Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 502/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-10-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędzia WSA Beata Kozicka, Protokolant Specjalista Agnieszka Górecka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2019 r. sprawy ze skargi W. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. znak: [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach rozpoznając odwołanie od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. z [...]r., znak: [...] wymierzającej skarżącemu W. S. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą "A" i spółce z o.o. "B" karę pieniężną w wysokości 36 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry:

- uchylił decyzję w części dot. spółki z o.o. "B" i umorzył postępowanie w sprawie wymierzenia jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry,

- utrzymał w mocy decyzję w części dot. skarżącego.

Przedstawiając stan faktyczny sprawy organ wskazał, że [...]r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C., przeprowadzili czynności kontrolne w restauracji "C" w M., w której działalność gospodarczą prowadził skarżący.

W wyniku przeprowadzonych czynności, stwierdzili w lokalu włączone do zasilania i gotowe do gry trzy automaty do gier.

Na automatach dostępne były m.in. gry: extra poker, american poker V, magic poker, three cards. Na wszystkich urządzeniach rozegrano gry kontrolne, w wyniku których ustalono, że gry dostępne na urządzeniach są odzwierciedleniem gier na automacie bębnowym. Po wniesieniu opłaty za możliwość gry, wybraniu stawki i uruchomieniu gry następowało uruchomienie bębnów z symbolami owoców, cyfr, gwiazdek itp. Rolą gracza było jednie danie impulsu uruchamiającego grę i wprawienie w ruch bębnów lub rozdanie kart do gry. Bębny zatrzymywały się samoczynnie, niezależnie od woli gracza, który nie miał wpływu na układ symboli, jaki pojawi się po zatrzymaniu bębnów, ani możliwości przewidzenia tego, co oznacza, że wyniki gier były nieprzewidywalne. Na automatach uzyskano wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających rozgrywanie kolejnych gier.

Kontrolującym okazano umowę najmu zawartą [...] r. pomiędzy skarżącym a spółką z o.o. "B" będącą właścicielem urządzeń. Jej przedmiotem było wynajęcie najemcy części lokalu o pow. ok. [...] m2 w celu "umiejscowienia elektronicznych urządzeń zabawowych", a czynsz najmu ustalono w kwocie [...] zł brutto miesięcznie. W § 5 ust. 2 umowy strony zawarły zastrzeżenie, że "gdyby dochód z prowadzenia w przedmiocie najmu nie przekraczał w dwóch kolejnych miesiącach progu opłacalności określonego wspólnie przez strony, każda ze stron będzie miała prawo do rozwiązania umowy z jednomiesięcznym okresem wypowiedzenia (...)."

Z protokołu przesłuchania pracownicy lokalu wynika, że były wypłacane wygrane i robili to szef lub szefowa w zależności od tego, kto był w lokalu.

W toku postepowania organ uzyskał opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier co do charakteru wszystkich trzech urządzeń. Wynika z niej, że na badanych automatach prowadzone były gry, które w rozumieniu ustawy o grach hazardowych są grami na rządzeniach elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy z tym, że w przypadku każdego z automatów biegły stwierdził, że istnieje możliwość rozgrywania gier za uzyskane wygrane punktowe.

W oparciu o powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego w C., wszczął z urzędu wobec skarżącego i spółki będącej właścicielem urządzeń postępowanie w sprawie wymiaru kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, które zakończył decyzją z [...] r. wymierzającą stronie i spółce karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 36 000 zł, od której strona wniosła odwołanie.

Zaskarżonym rozstrzygnięciem z [...] r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej:

- uchylił decyzję w części dot. spółki z o.o. i umorzył postępowanie w sprawie wymierzenia jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry,

- utrzymał w mocy decyzję w części dot. skarżącego.

W jego uzasadnieniu stwierdził, że w niniejszej sprawie zastosowanie mają przepisy art. 2 ust. 3 - 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r. Nr 201 poz. 1540 z późn.zm. ) w brzmieniu obowiązującym w dniu zaistnienia zdarzenia, tj. w dniu przeprowadzenia kontroli, podczas której stwierdzono urządzenie gier na automatach poza kasynem gry. W polskim porządku prawnym obowiązuje zasada działania nowego prawa wprost, która powoduje, że do zdarzeń prawnych stosuje się te przepisy prawa, które obowiązują w chwili ich zaistnienia, gdyż wymaga tego ochrona bezpieczeństwa prawnego oraz zaufania podmiotów prawa do państwa, co m.in. nakazuje, aby prawa i obowiązki podmiotów prawa nie ulegały zmianom, zwłaszcza niekorzystnym.

Dla wymierzenia kary pieniężnej niezbędne jest stwierdzenie, że dane urządzenie umożliwia grę na automacie w rozumieniu u.g.h. oraz ustalenie urządzającego grę.

Odnośnie kwestii pierwszej, przeprowadzony eksperyment pozwolił na ustalenie, że:

1. gry zawierały element losowości,

2. naciśniecie odpowiedniego klawisza powodowało wprawienie w szybki ruch bębnów imitowanych na ekranie monitora, które zatrzymywały się samoczynnie bez ingerencji grającego. Automaty znajdujące się w lokalu to urządzenia elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych, gdyż gracz ani nie jest w stanie przewidzieć wyniku gry, ani wpłynąć na niego;

3. gry umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów umożliwiających przedłużenie czasu gry lub rozegranie kolejnych gier,

4. na wszystkich automatach zainstalowane były symulacje hazardowych gier karcianych - american poker V, extra poker, magic poker, które w ustawie zdefiniowane są jako gry losowe,

5. gry urządzane były poza kasynem, gdyż lokal nie miał takiego statusu.

Organ przypomniał, że losowy charakter gier potwierdził biegły sądowy w sporządzonej opinii.

Następnie stwierdził, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry. Przypomniał, że skarżący stoi na stanowisku, że tylko podnajął właścicielowi urządzeń część powierzchni lokalu, dlatego nie jest urządzającym gry w rozumieniu ustawy.

Odnośnie tego organ zgodził się ze stroną, że samo oddanie lokalu lub jego części do korzystania innym podmiotom nie może być przesłanką wystarczającą do uznania wynajmującego za urządzającego gry, tym niemniej uznał, że rola skarżącego w przedmiotowym stanie faktycznym nie ograniczała się do tego.

Organ zauważył, że w czasie kontroli okazano kontrolującym zapisy dotyczące wygranych uzyskanych na maszynach za okres od [...] do [...] r. dla każdej z osobna. Były to kwoty określone w złotych, przy niektórych znajdowały się adnotacje "panu zjadło i się zawiesiło", "wypłaciłam", "musiałam wył bo się nie dało skasować kredytu". Nadto oświadczyła, że szef lub szefowa wypłacali wygrane w zależności od tego, kto był w lokalu.

Na podstawie tych dowodów organ ustalił, że skarżący czynnie uczestniczył w organizacji gier poprzez fakt udostępnianie automatów i wypłacanie wygranych, a zatem, że posiada przymiot urządzającego gry w rozumieniu u.g.h.

Dalej organ przytoczył także uchwałę NSA o sygn. akt II GPS 1/16, wyrok TSUE o sygn. C-303/15 oraz orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego i sądów administracyjnych dotyczące gier na automatach. Wyjaśnił, że zarzut zaniechania przesłuchania prezesa spółki będącej właścicielem automatów jest chybiony w świetle art. 188 O.p., albowiem urządzanie gier przez skarżącego zostało udowodnione przy pomocy innych środków dowodowych.

Nadto organ wyjaśnił, że spółka będąca właścicielem urządzeń została rozwiązana i wykreślona z rejestru przedsiębiorców KRS, a wpis w tym przedmiocie stał się prawomocny [...] r. Wobec tego ustalenia postępowanie stało się bezprzedmiotowe i należało je umorzyć w oparciu o art. 208 § 1 O.p.

W skardze do sądu administracyjnego skarżący decyzji tej zarzucił naruszenie przepisów postępowania i błędy w ustaleniach faktycznych mające istotny wpływ na treść przedmiotowej decyzji, a to:

1) rażące naruszenie przez organ przepisów postępowania, a to treści art. 105 KPA poprzez y uchylenie decyzji I instancyjnej jedynie w części, w sytuacji gdy organ I instancji zredagował sentencję ww. decyzji w sposób uniemożliwiający zrozumienie jej treści i ustalenie wysokości zobowiązania każdej ze stron, co tym samym powinno skutkować uchyleniem ww. decyzji w całości, a nie jak zrobił to organ w części;

2) zredagowanie treści sentencji decyzji II instancyjnej w sposób uniemożliwiający zrozumienie jej treści i ustalenie co do jakiej wysokości pierwotnego zobowiązania organ uchylił decyzję w stosunku do spółki "B" sp. z o.o., a w jakiej części uznał wysokość zobowiązania wobec skarżącego;

3) niczym nieuzasadnione umorzenie postępowania wobec podmiotu urządzającego gry na kwestionowanych przez organ urządzeniach to jest wobec spółki i bezzasadne, niczym nie poparte uznanie przez organ, że urządzającym gry był skarżący, w sytuacji gdy powyższe pozostaje sprzeczności z rzeczywistością, jak również z treścią zgromadzonego w sprawić materiału dowodowego;

4) naruszenie treści art. 120 Ordynacji podatkowej poprzez niezastosowanie zasady, że organy działają na podstawie przepisów prawa, w sytuacji gdy żaden przepis prawa nie zezwalał w dacie wydania przedmiotowej decyzji przez organ, na orzekanie w przedmiocie wymierzenia decyzją kary pieniężnej w kwocie 12 000 zł od każdego automatu;

5) rażące naruszenie treści art. 659 i nast. K.c. przez brak zrozumienia instytucji prawa cywilnego, którą jest umowa najmu;

6) art. 122 i 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa przejawiające się w niepodjęciu działań w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego sprawy, poprzez całkowite zignorowanie przez organ konieczności wykazania świadomości w działaniu strony w sytuacji, gdy powyższe ustalenie jest niezbędne dla uznania ww. za urządzającego gry na kwestionowanych automatach;

7) rażący błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że skarżący był osobą urządzającą gry na kwestionowanych automatach, w sytuacji gdy powyższe nie polega na prawdzie;

8) rażące naruszenie treści art. 89 ustawy, poprzez wymierzenie kary pieniężnej również w stosunku do osoby, która wynajęła powierzchnię ww. lokalu na rzecz podmiotu trzeciego i nigdy nie dysponowała żadnym prawem rzeczowym do przedmiotowych automatów do gier;

9) art. 123 i art. 190 §2 ustawy Ordynacja podatkowa, polegające na przesłuchaniu świadka – pracownicy lokalu bez powiadomienia i udziału strony postępowania, co uniemożliwiło skarżącemu zadawanie pytań ww. świadkowi i tym samym podważenie przez skarżącego ich wiarygodności. Skarżący zaprzecza w całości zeznaniom ww. świadka w zakresie w jakim świadek wskazuje na "wypłatę wygranych" uzyskiwanych z automatów;

10) zignorowania przez organ, że z treści załączonej do akt przedmiotowej sprawy umowy najmu w sposób bezsporny wynika, że jedynym właścicielem i dysponentem kwestionowanych automatów była spółka, a jedyną korzyścią uzyskiwaną przez skarżącego z zawarcia ww. umowy był jedynie czynsz najmu;

11) zignorowanie przez organ faktu, że wobec spółki toczyło się i toczy szereg postępowań z tytułu wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier, jak i postępowań karnoskarbowych, co niewątpliwie przemawia za tym, że podmiotem urządzającym gry w przedmiotowym lokalu była ww. spółka, a nie strona.

Wskazując na powyższe zarzuty, skarżący wniósł o uchylenie decyzji organów I i II instancji, zasądzenie kosztów postępowania i wstrzymanie wykonania decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o odrzucenie skargi z uwagi na jej braki formalne w postaci braku pełnomocnictwa i podpisu pod skargą ewentualnie jej oddalenie, jeśli zostaną one uzupełnione.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107) kompetencje sądów administracyjnych w zakresie kontroli działalności administracji publicznej ograniczone zostały do oceny działalności tych organów pod względem zgodności z prawem. Działając w granicach swych kompetencji, wojewódzki sąd administracyjny w toku podjętych czynności rozpoznawczych dokonuje oceny prawidłowości zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązującego prawa materialnego i procesowego oraz trafności ich wykładni. Nadto należy podkreślić, że w myśl art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, dalej przywoływanej jako "p.p.s.a.") sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, co oznacza, że ma obowiązek wziąć pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze.

Stosownie do art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz.1540 ze zm.) – dalej powoływana jako "u.g.h.":

3. Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

4. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

5. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry.

W myśl art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Stosownie zaś do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 u.g.h. w przypadku gier na automatach wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Odnosząc te ramy prawne do ustalonego stanu faktycznego Sąd stwierdza, że sporne automaty odpowiadają swymi cechami regulacji art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. opinię biegłego i wynik eksperymentu procesowego tj. gier kontrolnych, które zostały rozegrane na każdym z kwestionowanych urządzeń, a których przebieg opisano w protokole z eksperymentu procesowego.

W ramach przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry na spornych automatach stwierdzono m.in., że urządzenia umożliwiały grę po wpłaceniu pieniędzy; gracz decydował tylko o wyborze gry i jej rozpoczęciu, nie miał natomiast żadnego wpływu na uzyskanie wygrywającej kombinacji na urządzeniach (układ symboli tworzył się zupełnie przypadkowo - losowo). Urządzenia oferowały także wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających rozgrywanie kolejnych gier. Kontrolowany lokal nie był kasynem gry.

Osią sporu w niniejszej sprawie jest uznanie skarżącego za urządzającego gry, gdyż on sam twierdzi, że tylko wynajmował lokal spółce będącej właścicielem urządzeń i to ona była podmiotem urządzającym gry.

Takiemu twierdzeniu organy nie dały jednak wiary i w przekonaniu Sąd orzekającego jest to stanowisko zasadne, gdyż znajduje potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym, natomiast wyjaśnienia skarżącego należy ocenić jako nastawione na uniknięcie kary pieniężnej za naruszenie u.g.h.

Odwołując się do znaczenia pojęcia "urządzić" zawartego w Słowniku języka polskiego, przymiot urządzającego można przypisać komuś, kto zapewnia/tworzy/organizuje komuś dobre/odpowiednie/niezbędne warunki do czegoś; w badanym przypadku: do rozgrywania gier hazardowych.

Faktem jest, że funkcjonariusze celni nie byli świadkami sytuacji, że to skarżący obsługiwał automaty, wypłacał pieniądze itp. Zauważyć jednak należy, że stosownie do przepisów O.p., regulującej tryb postępowania w sprawach gier hazardowych organ ocenia czy dana okoliczność została udowodniona na podstawie całości materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, ocenionego zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Natomiast tak oceniony materiał dowodowy prowadzi do wniosku, że stanowisko organów, iż skarżącemu można przypisać przymiot urządzającego gry hazardowe jest zasadne.

Zauważyć bowiem należy, że z protokołu obejmującego treść zeznań pracownicy lokalu wynika, że skarżący lub jego żona wypłacali wygrane uzyskane na automatach; w czasie kontroli ujawniono także zapiski zawierające tabele dokumentujące wygrane, jakie padły w określonych datach na poszczególnych maszynach (karta 4 i nast. akt administracyjnych).

Zwrócić należy też uwagę na treść §5 ust. 2 umowy najmu, w którym strony postanowiły, że w przypadku, gdyby "dochód z prowadzenia w przedmiocie najmu" nie przekraczał progu opłacalności określonego wspólnie przez strony, każda ze stron będzie miała prawo do rozwiązania umowy. Taka treść umowy wskazuje, że zyskiem strony z jej zawarcia nie był tylko czynsz najmu, ten był bowiem niezmienny, lecz jakieś inne przychody z działalności w nim prowadzonej i obie strony, czyli także skarżący miały wpływ na określenie poziomu jej opłacalności dla nich.

Wyżej przedstawione okoliczności prowadzą do wniosku, że skarżący (lub osoby działające w jego imieniu) poprzez wyżej wskazane czynności czynnie uczestniczył w organizowaniu gier, a zatem był osobą urządzającą gry w rozumieniu u.g.h.

Ze stanu faktycznego sprawy wynika zatem, że – wraz z właścicielem urządzeń - stworzył klientom lokalu możliwość prowadzenia gier na automatach, bowiem spółka dostarczyła urządzenia, a sam skarżący nie tylko udostępnił lokal na ich potrzeby w ramach umowy najmu, ale też zajmował bieżącą obsługą automatów poprzez wypłacanie wygranych i prowadzenie rozliczeń ich funkcjonowania.

Wskazuje to, że niezasadne są te spośród zarzutów skargi, które odnoszą się do wadliwej oceny dowodów i w konsekwencji błędnego uznania skarżącego za urządzającego gry hazardowe.

Nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut dotyczący braku zrozumienia treści umowy najmu i zignorowania faktu, że to spółka była właścicielką urządzeń, albowiem organ nie kwestionuje, że skarżący zawarł umowę najmu, a jedynie wskazuje, że wykonywał faktycznie czynności, które w treści tej umowy się nie mieszczą, a jednocześnie wskazują, że skarżący czynnie uczestniczył w organizowaniu gier, co czyni go urządzającym gry w rozumieniu u.g.h. Fakt, że to nie jemu przysługiwały prawa rzeczowe do urządzeń, okoliczności urządzania gier nie zmienia.

Odnośnie faktu, że wobec spółki będącej właścicielem urządzeń toczyło się szereg postępowań karnoskarbowych i o wymierzenie kar administracyjnych za urządzanie gier zauważyć należy, że z ugruntowanego orzecznictwa sądów administracyjnych wynika, że podmiotów urządzających gry hazardowe w danym stanie faktycznym jest tyle, co do ilu można skutecznie stwierdzić, że swym działaniem stwarzają możliwości do prowadzenia takich gier. Innymi słowy z faktu, że spółka ewentualnie była urządzającym nie wynika bynajmniej, że automatycznie wyklucza to, że nie jest nim skarżący.

Konsekwencją takiego uregulowania prawnego jest fakt, że – wbrew zarzutowi skargi z jej pkt. 1 i 2 – znany jest zakres odpowiedzialności strony, gdyż odpowiada ona za własne działania w pełnym zakresie, tj. 12 000 zł od każdego automatu stosownie do powołanych wcześniej regulacji u.g.h.

Podnieść wreszcie należy, że organ odwoławczy nie dokonuje kontroli legalności orzeczenia organu I instancji, lecz bada sprawę w jej całokształcie. Tym samym w sytuacji, gdy dojdzie do konkluzji odmiennych od organu I instancji nie zawsze jest zobligowany do uchylenia decyzji w całości, jak tego domaga się strona w pkt. 1 skargi, lecz ma prawo do wydania decyzji reformatoryjnej, o której mowa w art. 233 § 1pkt 1 i 2 lit. a O.p.

Stosownie do powołanego przepisu, organ odwoławczy wydaje decyzję, w której:

1) utrzymuje w mocy decyzję organu pierwszej instancji albo

2) uchyla decyzję organu pierwszej instancji:

a) w całości lub w części - i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy lub uchylając tę decyzję - umarza postępowanie w sprawie.

Tak więc wydając zaskarżone rozstrzygnięcie organ II instancji właśnie usunął ewentualne wątpliwości co do treści decyzji w zakresie odpowiedzialności każdego z jej adresatów, dlatego zarzut w tym zakresie uznać należy za nieusprawiedliwiony.

Co do nieuzasadnionego – zdaniem strony – umorzenia postępowania wobec spółki będącej właścicielem urządzeń wyjaśnić należy, że w Monitorze Sądowym i Gospodarczym nr [...] ([...]) pod poz. [...] zostało opublikowane ogłoszenie, z którego wynika, że na mocy postanowienia z [...] r. Sąd Rejonowy [...] rozwiązał bez przeprowadzania likwidacji i wykreślił z KRS spółkę będącą właścicielem urządzeń (wydruk na karcie 116 akt administracyjnych). Postanowienie to stało się prawomocne [...] r.

Z powyższego w sposób oczywisty wynika, że podmiot nieistniejący nie mógł być stroną postępowania zakończonego decyzją organu II instancji z [...]r., zatem postępowanie wobec niego należało umorzyć.

W kwestii braku "świadomości w działaniu strony", podczas gdy jest to niezbędne dla uznania go za urządzającego gry na automatach zauważyć należy, że odpowiedzialność administracyjna – inaczej niż karna – ma charakter obiektywny i niezależny od winy, tak więc aktualizuje się nawet wówczas, gdy strona nie ma świadomości swego nielegalnego działania, o czym będzie jeszcze mowa w dalszej części uzasadnienia.

W kwestii niepoinformowania strony o przesłuchaniu świadka Sąd zauważa, że ten obowiązek wynikający z art. 190 O.p. aktualizuje się dopiero w toczącym się postępowaniu. Kwestionowane przesłuchanie miało miejsce [...] r. tj. w dniu kontroli (karta 14 akt), a postanowienie o wszczęciu postępowania datowane jest na [...]r. (karta 21 akt ). Zatem rację ma organ, że dowodem w postępowaniu był dokument – protokół z zeznań. Natomiast co do niego strona mogła się wypowiedzieć.

W tym miejscu należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów 16 maja 2016 r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, o treści:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.).

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjętą w składzie 7 sędziów NSA i posiada ogólną moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.- dalej zwana: p.p.s.a.). Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w w/w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale. Powołany art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Powołaną wyżej uchwałą z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie bez znaczenie pozostaje fakt poddania notyfikacji nowelizacji ustawy o grach hazardowych z 15 czerwca 2015r., która weszła w życie 3 września 2015 r. Obejmowała ona również art. 14 ust. 1, którego nowe brzmienie w istocie nie zmieniło regulacji obowiązującej uprzednio.

W uzasadnieniu powyższej uchwały NSA jednoznacznie wskazał, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wyjaśnił także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Administracyjna kara pieniężna stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Karze pieniężnej podlega przy tym zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z tego jasno i wyraźnie wynika, że ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h., a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 u.g.h. za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Dodał dalej, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem, przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (podobnie wyrok z 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji TSUE stwierdził jednoznacznie, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.

Końcowo., odnosząc się do 4. zarzutu skargi Sąd stwierdza, że organy zasadnie w niniejszej sprawie działały na podstawie przepisów z daty zdarzenia. Ustawa nowelizująca u.g.h. nie przewidziała przepisów o charakterze intertemporalnym. W takim zaś przypadku - zdaniem Sądu orzekającego - ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez stronę. Sąd w pełni aprobuje pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17.10.2012 r. (II GSK 1354/11; dostępny: CBOSA), że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji art. 89 u.g.h.

W przedmiotowej sprawie stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez stronę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie wspomnianej przez skarżącą zmiany ustawy (u.g.h.). Przyjęcie założenia przeciwnego i zastosowanie do skutków prawnych działań podmiotów prawa przepisów nie obwiązujących w dacie podejmowania tych działań mogłoby skutkować naruszeniem zasady lex retro non agit. Strona bowiem podejmując określoną aktywność byłaby pozbawiona możliwości przewidzenia jej skutków prawnych, a takie założenie nie może się ostać w świetle zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. Dlatego - w ocenie Sądu - miarodajny dla oceny skutków prawnych stanu stwierdzonego przez funkcjonariuszy celnych w dacie kontroli jest stan prawny obowiązujący w tym dniu, a zarzut dotyczący oparcia rozstrzygnięcia na przepisach nieobowiązujących w dacie orzekania uznać należy za nieuzasadniony.

Nie można przy tym pominąć i tego, że znowelizowane przepisy u.g.h. zaostrzyły wymiar kary pieniężnej (obecnie wynosi ona 100 000 zł od każdego automatu). Zastosowanie retroaktywne nowych przepisów – niezależnie od argumentów już wyżej wskazanych – nie tylko naruszałoby zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, ale narażało stronę na daleko bardziej dotkliwe sankcje.

W tym stanie rzeczy organ odwoławczy prawidłowo zastosował - obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa - regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Wobec powyższego, organ II instancji utrzymując w mocy decyzję orzekającą o nałożeniu na skarżącego kary pieniężnej nie naruszył prawa, zatem skarga podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Końcowo Sąd wyjaśnia, że nie uwzględnił wniosku o odrzucenie skargi, albowiem jej braki formalne w postaci braku podpisu pełnomocnika i pełnomocnictwa zostały usunięte na wezwanie Sądu.