Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 333/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2023-09-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
article: art. 145 § 1 pkt 1 llit. a
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1, ust. 8, ust. 9
journal: Dz.U. 2022 poz 1634
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 7 ust. 1; art. 38 ust. 2
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Robert Hałabis (sprawozdawca), Sędziowie: Sędzia WSA Jerzy Drwal, Sędzia WSA Iwona Tchórzewska, Protokolant: Asystent sędziego Arleta Bednarczyk-Chagowska po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 12 września 2023 r. sprawy ze skargi Miasta [...] na decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego z dnia 18 kwietnia 2023 r. nr BOPR-1.431.5.2023.ATA w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Zarządu Województwa Lubelskiego na rzecz Miasta [...] kwotę 7.417 zł (siedem tysięcy czterysta siedemnaście złotych) z tytułu zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 18 kwietnia 2023 r. (nr BOPR-I.431.5.2023.ATA) Zarząd Województwa Lubelskiego – Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 (dalej jako "Instytucja Zarządzająca" lub "organ"), zobowiązał M. Z. (dalej jako "beneficjent" lub "skarżący") do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich w łącznej kwocie 113 928,75 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Na powyższą kwotę złożyły się:

. płatność ze środków europejskich w kwocie 101 936,25 zł;

. dotacja celowa z budżetu krajowego w kwocie 11 992,50 zł.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy:

M. Z. na podstawie umowy o dofinansowanie nr RPLU.13.03.00-06-0002/19-00 z dnia 13 maja 2020 r. (dalej jako "umowa o dofinansowanie") realizowało w ramach Działania 13.3. Rewitalizacja obszarów miejskich Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020, projekt pt. "Rewitalizacja Starego Miasta w Z.". Celem głównym projektu było ograniczenie negatywnych zjawisk i procesów na obszarze rewitalizacji, poprawa jakości i standardu życia mieszkańców poprzez optymalne wykorzystanie potencjału zabytkowego zespołu staromiejskiego oraz wzrost atrakcyjności kulturalnej i turystycznej obszaru rewitalizacji, przekładający się na wzrost liczby turystów. Zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie wysokość udzielonego dofinansowania wynosiła 17 634 242,39 zł, a całkowita wartość projektu wynosiła 25 261 026,73 zł.

Jednym z elementów realizacji projektu była "Budowa infrastruktury teletechnicznej systemu monitoringu obszaru Starego Miasta (monitoring podwórek) oraz osiedla P. z podłączeniem do centrum monitoringu M. Z. w Zespole Szkół nr [...] na P. ". W trakcie realizacji tej części projektu stwierdzona została przez organ nieprawidłowość polegająca na tym, że M. Z. jako zamawiający przeprowadziło postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej jako "p.z.p."). Nieprawidłowość miała polegać na tym, że w dniu 23 listopada 2020 r. do beneficjenta drogą elektroniczną wpłynęło od wykonawcy S. Sp. z o.o. w W. zapytanie o możliwość dokonania wizji lokalnej przedmiotu zamówienia. W dniu następnym, 24 listopada 2020 r., również drogą elektroniczną beneficjent udzielił odpowiedzi wykonawcy zwracającemu się z zapytaniem. Odpowiedź beneficjenta nie została zaś udostępniona pozostałym wykonawcom biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Zespołu Kontrolującego powyższe świadczy o naruszeniu przez beneficjenta przepisu art. 38 ust. 2 p.z.p., poprzez brak zamieszczenia udzielonej odpowiedzi na stronie internetowej, na której została udostępniona Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Tym samym tylko jeden wykonawca otrzymał informację o numerze kontaktowym i osobach uprawnionych do kontaktu w sprawie wizji lokalnej ze strony zamawiającego. Naruszono tym samym – zdaniem organu – również art. 7 ust. 1 p.z.p., który gwarantuje wykonawcom równe traktowanie oraz zapewnia uczciwą konkurencję.

Przy piśmie z dnia 9 grudnia 2022 r. Instytucja Zarządzająca przesłała beneficjentowi informacje pokontrolną. Powołując się na treść rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971, z późn. zm. – dalej jako – "rozporządzenie") poinformowała beneficjenta, że przedmiotowe naruszenie podlegać będzie korekcie finansowej/pomniejszeniu w wysokości 10% wydatków kwalifikowanych poniesionych przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia publicznego zrealizowanego na podstawie umowy nr [...] z dnia 30 grudnia 2020 r. zawartej z S. Sp. z o.o. z siedzibą w W..

Pismem z dnia 22 grudnia 2022 r. beneficjent dofinasowania przekazał niepodpisaną informację pokontrolną wraz z pisemnymi do niej zastrzeżeniami. Nie zgodził się z ustaleniami, że tylko jeden wykonawca otrzymał informację o numerze kontaktowym i o osobach uprawnionych do kontaktu w sprawie wizji lokalnej ze strony zamawiającego, bowiem w pkt 7.8. oraz 7.9. SIWZ zawarta była informacja o danych kontaktowych i osobach uprawnionych do kontaktu. Według beneficjenta zapytanie o możliwość dokonania wizji lokalnej nie było pytaniem w rozumieniu art. 38 ust. 2 p.z.p., ponieważ możliwość przeprowadzenia wizji lokalnej wynikała wprost z postanowienia pkt 3.5. SIWZ. Natomiast w ocenie beneficjenta, wniosek wykonawcy o przeprowadzenie wizji lokalnej nie stanowił wniosku o doprecyzowanie postanowień Specyfikacji, gdyż miał za zadanie zapoznanie się z lokalizacją obiektu. Dlatego skarżący wniósł o odstąpienie od naliczania nałożonej korekty finansowej.

W odpowiedzi zawartej w piśmie z dnia 11 stycznia 2023 r. Instytucja Zarządzająca przekazała ostateczną wersję informacji pokontrolnej, nie uwzględniając wniesionych zastrzeżeń i podtrzymując dotychczasowe stanowisko. W piśmie z dnia 19 stycznia 2023 r. beneficjent oświadczył, że nie wyraża zgody na pomniejszenie kolejnych płatności oraz wniósł o wydanie decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych.

W konsekwencji pismem z dnia 27 stycznia 2023 r. Instytucja Zarządzająca – na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych – wezwała beneficjenta do zwrotu łącznej kwoty 113 928,75 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia wypłaty tych środków, to jest:

. od kwoty 15 394,08 zł od dnia 1 czerwca 2021 r. do dnia zapłaty;

. od kwoty 77 835,36 zł od dnia 1 września 2021 r. do dnia zapłaty;

. od kwoty 9 157,10 zł od dnia 8 września 2021 r. do dnia zapłaty;

. od kwoty 11 542,21 zł od dnia 3 listopada 2021 r. do dnia zapłaty,

. w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania do zwrotu środków uznanych za nieprawidłowość.

W związku z brakiem zwrotu środków organ pismem z dnia 3 marca 2023 r. poinformował beneficjenta o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów realizowanych z udziałem środków europejskich. W wyniku tego postępowania decyzją z dnia 18 kwietnia 2023 r. Instytucja Zarządzająca zobowiązała beneficjenta do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, w łącznej kwocie 113 928,75 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty.

W uzasadnieniu tej decyzji organ ustalił na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, że beneficjent był zobowiązany do przestrzegania obowiązków zawartych w umowie dotyczącej dofinansowania. M. Z. jako jednostka samorządu terytorialnego było zobowiązane do stosowania przepisów ustawy p.z.p. przy realizacji przedmiotowego projektu. Organ zaś, dokonując analizy dokumentacji dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: "Budowa infrastruktury teletechnicznej systemu monitoringu obszaru Starego Miasta (monitoring podwórek) oraz osiedla P. z podłączeniem do centrum monitoringu M. Z. w Zespole Szkół nr 1 na P. ", ustalił, że przedmiotowe postępowanie prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego. Natomiast postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone było przez zamawiającego na podstawie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy p.z.p., to jest ustawy – Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r, bowiem ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 listopada 2020 r., pod nr [...] W tym samym zaś dniu ogłoszenie zostało opublikowane na stronie internetowej: [...] Przedmiotem zamówienia była budowa infrastruktury teletechnicznej systemu monitoringu obszaru Starego Miasta (monitoring podwórek) oraz osiedla P. z podłączeniem do centrum monitoringu M. Z. w Zespole Szkół nr 1 na P.. Z postępowania nie wykluczono żadnego wykonawcy, a jako najkorzystniejszą zamawiający beneficjent wybrał ofertę złożoną przez S. Sp. z o.o. w W.. W dniu 30 grudnia 2020 r. M. Z. zawarło umowę o realizację zamówienia właśnie z tym wykonawcą. Organ wyjaśnił, że podstawą przypisania beneficjentowi dopuszczenia się nieprawidłowości w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było zagadnienie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający art. 38 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w związku z nierównym traktowaniem wykonawców. W ocenie organu, wizja lokalna przeprowadzona z udziałem tylko jednego wykonawcy potwierdza naruszenie przez beneficjenta wskazanych wyżej przepisów ustawy. Ponadto organ zwrócił uwagę, że z przeprowadzonej wizji lokalnej nie został sporządzony protokół, co potwierdził sam beneficjent. Zdaniem organu potwierdza to tezę o naruszeniu przez skarżącego wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a dodatkowo zasady przejrzystości postępowania oraz zasady pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zawartej w art. 9 ust. 1 p.z.p. Mając powyższe na względzie organ stwierdził, że w związku z zaistniałymi nieprawidłowościami przy udzielaniu zamówienia publicznego, Instytucja Zarządzająca zobowiązana była do obciążenia beneficjenta korektą finansową, zgodnie z art. 143 ust. 1 i 2 rozporządzenia 1303/2013 oraz art. 24 ust. 1 i 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej. W ocenie organu naruszenie, którego dopuścił się skarżący w stanie faktycznym niniejszej sprawy, odpowiada nieprawidłowości wskazanej w poz. 9 taryfikatora: Nieopublikowanie w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów kwalifikacji lub kryteriów udzielenia zamówienia (i ich wagi) lub warunków realizacji zamówień lub specyfikacji technicznej lub brak przedstawienia wystarczająco szczegółowego opisu kryteriów udzielenia zamówienia i ich wagi lub brak przekazania publikacji odnośnie dodatkowych informacji. Zastosowanie ma ta wersja rozporządzenia, a w konsekwencji również taryfikatora, która obowiązywała w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (§ 2 rozporządzenia Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 14 grudnia 2020 r., zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień – Dz. U. z 2020 r. poz. 2371). W konsekwencji organ stwierdził, że za popełnienie opisywanego uchybienia powołana pozycja taryfikatora przewiduje nałożenie korekty finansowej według stawki wynoszącej 10% wartości kosztów kwalifikowanych zamówienia. Jednocześnie organ przedstawił szczegółowe wyliczenia odnoszące się do korekt wniosków o płatności i uznał, że beneficjent zobowiązany jest do zwrotu wypłaconego dofinansowania w zakresie objętym korektą finansową w łącznej wysokości 113 928,75 zł wraz z odsetkami.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie M. Z. zaskarżyło decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego w całości.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie:

1) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 81a k.p.a. – ustalenia przyjęte przez organ za podstawę decyzji wynikają w całości z błędnej oceny istotnych dowodów oraz z naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów; prawidłowo przeprowadzony proces oceny dowodów doprowadziłby organ do ustalenia, że nie wystąpiły przestanki do uznania, iż skarżący naruszył przepisy art. 38 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm. – dalej jako "p.z.p.");

2) art. 38 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 oraz pkt 9 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971 z późn. zm.) – naruszenie to polega na błędnym przyjęciu, iż w stanie faktycznym sprawy doszło do wystąpienia nieprawidłowości oraz konieczności jej korygowania przy zastosowaniu korekty finansowej.

W świetle podniesionych zarzutów strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Na wstępie stwierdzić należy, że uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych określone przepisami art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2492) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 1634, ze zm. – dalej jako "p.p.s.a."), polegają na kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, a zatem kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Daje temu wyraz przepis art. 145 § 1 p.p.s.a., który stanowi między innymi, że sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, albo też c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Z tego względu zaskarżona decyzja może ulec uchyleniu wówczas, gdy organowi administracji publicznej skutecznie można postawić uzasadniony zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego, jeżeli naruszenie to odpowiednio miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Wymaga przy tym uwzględnienia, że z mocy art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Biorąc pod uwagę wskazany powyżej zakres kontroli sądowoadministracyjnej Sąd w składzie rozpoznającym sprawę uznał, że wniesiona skarga zasługiwała na uwzględnienie, bowiem zawiera usprawiedliwione podstawy.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie była decyzja Zarządu Województwa Lubelskiego z dnia 18 kwietnia 2023 r. zobowiązująca skarżące M. Z. do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem – według organu – procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1270, z późn. zm.), w łącznej kwocie 113 928,75 zł.

Otóż przypomnieć należy, że w dniu 13 maja 2020 r. M. Z. zawarło z Województwem Lubelskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Lubelskiego, umowę o dofinansowanie projektu pt. "Rewitalizacja Starego Miasta w Z.", na podstawie której skarżącemu wypłacone zostały środki pomocowe z tytułu dofinansowania. W § 2 ust. 6 Umowy o dofinansowanie wskazano, że wysokość udzielonego dofinansowania wynosiła 17 634 242,39 zł, a całkowita wartość projektu zamykała się w kwocie 25 261 026,73 zł (§ 2 ust. 3 Umowy o dofinansowanie). Zgodnie z § 2 ust. 1-2 umowy o dofinansowanie, strona zobowiązała się realizować projekt zgodnie ze złożonym wnioskiem o dofinansowanie w oparciu o studium wykonalności dla projektu oraz w oparciu o harmonogram rzeczowo-finansowy. W § 3 ust. 1 umowy o dofinansowanie, zmienionej aneksem nr 2 z dnia 26 października 2022 r., strony ustaliły następujące terminy realizacji projektu:

1) rozpoczęcie realizacji projektu – 24 października 2019 r.,

2) zakończenie rzeczowe realizacji projektu – 31 maja 2023 r.,

3) zakończenie finansowe realizacji projektu – 30 czerwca 2023 r.

Według § 5 ust. 1 Umowy o dofinansowanie, środki na realizacji projektu będą przekazywane w dwóch trybach, to jest zaliczki oraz refundacji. Jednocześnie z postanowień umowy wynikało, że refundacji lub rozliczeniu wydatków podlegają jedynie wydatki kwalifikowalne poniesione przez beneficjenta nie wcześniej, niż w dniu rozpoczęcia realizacji projektu i nie później niż w dniu zakończenia finansowego realizacji projektu, z zastrzeżeniem odmiennych zasad, które mogą dotyczyć projektów objętych pomocą publiczną lub pomocą de minimis. Natomiast, gdy beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych lub reguł udzielania zamówień opisanych w umowie i wytycznych, to wydatki uznane zostaną za kwalifikowalne wyłącznie wtedy, gdy zostały poniesione zgodnie z tymi przepisami oraz regułami (§ 2 ust. 10 Umowy o dofinansowanie). Stosownie do § 5 ust. 5 Umowy o dofinansowanie, rozliczenie wydatków miało następować na podstawie wniosków o płatność składanych przez beneficjenta nie czyściej niż raz w miesiącu, ale nie rzadziej niż co trzy miesiące. Brak wydatków po stronie beneficjenta nie zwalniał go z obowiązku składania wniosków o płatność z wypełnioną częścią sprawozdawczą. Zgodnie z § 5 ust. 12 Umowy o dofinansowanie, wniosek o płatność końcową należało złożyć nie później niż w ciągu 60 dni od dnia finansowego zakończenia realizacji projektu.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadzała się do oceny, czy M. Z. przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Budowa infrastruktury teletechnicznej systemu monitoringu obszaru Starego Miasta (monitoring podwórek) oraz osiedla P. z podłączeniem do centrum monitoringu M. Z. w Zespole Szkół nr 1 na P. ", rzeczywiście naruszyło przepisy art. 38 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm. – dalej jako "p.z.p."), jak przyjął organ, czy też do naruszenia tego rodzaju w ogóle nie doszło.

W tym kontekście wymaga wyjaśnienia, że podstawy prawne realizacji programów operacyjnych ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego wynikają zarówno z przepisów prawa Unii Europejskiej, jak i prawa krajowego państw członkowskich. Ogólne zasady dotyczące funduszy strukturalnych określono w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającym wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającym rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE Seria L z dnia 20 grudnia 2013 r. nr 347, str. 320, z późn. zm. – dalej jako "rozporządzenie nr 1303/2013").

Zgodnie z art. 143 ust. 1 rozporządzenia nr 1303/2013, odpowiedzialność za badanie nieprawidłowości, dokonywanie wymaganych korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot spoczywa w pierwszej kolejności na państwach członkowskich. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć. Użyte w powołanym wyżej przepisie pojęcie "nieprawidłowości" zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W konsekwencji wykrycie naruszenia, czy to prawa unijnego czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo.

W krajowym porządku prawnym aktem, który określa zasady realizacji programów jest ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818, z późn. zm. – dalej jako "ustawa wdrożeniowa"). Stosownie do art. 9 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, instytucją zarządzającą w przypadku regionalnego programu operacyjnego jest zarząd województwa. Zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy wdrożeniowej, do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie o finansach publicznych albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa w przepisach o finansach publicznych. Natomiast z treści art. 24 ust. 1 tej ustawy wynika, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub ust. 11. Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (art. 24 ust. 5 ustawy). Wartość korekty finansowej, o której mowa w ust. 5, albo wartość wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiąca pomniejszenie, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, mogą zostać obniżone, jeżeli Komisja Europejska określi możliwość obniżania tych wartości. W przypadku, gdy kwoty nieprawidłowo poniesionych wydatków nie można określić, wartość korekty finansowej ustala się, z uwzględnieniem ust. 6 i przepisów wydanych na podstawie ust. 13, zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia ogólnego (art. 24 ust. 7 ustawy wdrożeniowej).

Według art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność – właściwa instytucja nakłada korektę finansową i wszczyna procedurę odzyskania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1270, z późn. zm. – dalej jako "u.f.p."). Przepis 207 ust. 1 u.f.p. stanowi, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, jeżeli są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184; 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Według art. 207 ust. 8 u.f.p., w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do zwrotu środków (pkt 1) lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności (pkt 2), w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki (ust. 9).

Zgodnie z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, pod pojęciem procedur, których naruszenie, stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2, stanowi podstawę zwrotu dofinansowania, należy rozumieć procedury określone w umowie międzynarodowej oraz inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej. Naruszenie procedur, o których mowa w wyżej wymienionym przepisie należy rozumieć szeroko, poprzez naruszenie zarówno przepisów prawa powszechnie obowiązującego oraz obowiązujących bezpośrednio przepisów prawa Unii Europejskiej (w tym rozporządzenia nr 1303/2013), postanowień regulaminu konkursu, postanowień umowy o dofinansowanie i Wytycznych będących dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich. Za równoznaczne z naruszeniem tych innych procedur uznać z kolei trzeba także naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie. Interpretacja pojęcia "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków" musi bowiem uwzględniać zarówno potoczne rozumienie pojęcia "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajami sposób prowadzenia lub załatwienia określonej sprawy. Wobec tego "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 u.f.p., oznaczać będą także reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych. Zaznaczyć przy tym należy, że w prawie krajowym systemy realizacji programów operacyjnych krajowych i regionalnych tworzone są przede wszystkim aktami nie mającymi waloru przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, a zarazem częścią dokumentacji konkursowej. Potencjalny beneficjent ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, w tym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. Umowa o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez właściwą instytucję wzorem reguluje natomiast również procedurę realizacji projektu. Procedura ta mieści się w pojęciu z art. 184 u.f.p., gdyż nadanie mu innego znaczenia prowadziłoby do sytuacji, w której odzyskiwanie kwot dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. byłoby wyłączone w przypadku naruszenia procedury realizacji projektu, w tym braku jego zrealizowania zgodnie z założeniami umowy.

W niniejszej sprawie organ wskazał na dwojakiego rodzaju nieprawidłowości po stronie beneficjenta dofinansowania, które dotyczyły naruszenia obowiązku zamawiającego określonego w art. 38 ust. 2, a w konsekwencji zasady określonej w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z uregulowań tych wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Według zaś art. 38 ust. 1 p.z.p., wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie. Z przepisu art. 38 ust. 2 p.z.p. wynika zaś, że treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający przekazuje wykonawcom, którym przekazał specyfikację istotnych warunków zamówienia, bez ujawniania źródła zapytania, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza na tej stronie. To właśnie naruszenie przez zamawiającego obowiązku przewidzianego w ostatnim z cytowanych przepisów skutkowało stwierdzeniem nieprawidłowości, która zadecydowała o nałożeniu korekty finansowej i obowiązku zwrotu przez beneficjenta części udzielonego dofinansowania ze środków europejskich.

Biorąc zatem pod uwagę stanowisko organu i zarzuty skargi należało stwierdzić, że w niniejszej sprawie istotą sporu była ocena prawidłowości stanowiska organu co do przebiegu postępowania dotyczącego wyboru przez beneficjenta wykonawcy robót budowlanych dla zadania pn.: "Budowa infrastruktury teletechnicznej systemu monitoringu obszaru Starego Miasta (monitoring podwórek) oraz osiedla P. z podłączeniem do centrum monitoringu M. Z. w Zespole Szkół nr [...] na P. ", realizowanego w ramach projektu pn. "Rewitalizacja Starego Miasta w Z.", współfinansowanego z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020 w formie współfinansowania UE oraz krajowego z budżetu państwa. W szczególności przedmiotem tego zamówienia była budowa infrastruktury teletechnicznej systemu monitoringu obszaru Starego Miasta (monitoring podwórek) oraz osiedla P. z podłączeniem do centrum monitoringu Starego M. Z. w Zespole Szkół nr [...] na P. , zgodnie z dokumentacją projektową, w tym: a) budowa kanalizacji teletechnicznej ze studniami kablowymi i kablami światłowodowymi, budowa teletechnicznej infrastruktury monitoringu terenu wraz z bezprzewodowym dostępem do Internetu i zasilaniem energetycznym na osiedlu [...] w Z., b) budowa teletechnicznej infrastruktury monitoringu terenu wraz z zasilaniem elektrycznym na terenie Starego Miasta w Z., ul. [...], [...], [...], [...], [...]". Jak wynika z akt sprawy, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych Miasta Z. w dniu 13 listopada 2020 r., pod numerem [...]

Rozważając prawidłowość oceny okoliczności faktycznych dokonanej przez organ wymaga w tym miejscu zaakcentowania, na co zasadnie skarżący zwrócił w skardze uwagę, że zgodnie z postanowieniem pkt 3.5. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), zamawiający zalecił przeprowadzenie wizji lokalnej w celu zapoznania się z jego specyfiką. W procedurze udzielenia zamówienia publicznego zgłosiło się trzech potencjalnych wykonawców. Tylko jeden z nich, S. Spółka z o.o. z siedzibą w W., w dniu 24 listopada 2020 r. drogą e-mailową zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o przeprowadzenie wizji lokalnej. Wniosek został uwzględniony, gdyż wizja lokalna została przez ten podmiot przeprowadzona. Organ sporną w okolicznościach tej sprawy uczynił interpretację znaczenia wskazanego wyżej wniosku wykonawcy S. Spółki z o.o. o przeprowadzenie oględzin, bowiem w jego ocenie stanowił on wniosek o wyjaśnienie treści SWIZ, o którym mowa w art. 38 ust. 1 p.z.p., a tym samym zrodził dla zamawiającego obowiązek zawiadomienia, o jakim mowa w art. 38 ust. 2 p.z.p. Natomiast według skarżącego wniosek zamawiającego stanowił jedynie realizację uprawnienia przewidzianego w pkt 3.5. postanowień SWIZ, które przewidywały możliwość przeprowadzenia wizji lokalnej.

Należy zatem zauważyć, że w odpowiedzi na złożony wniosek w sprawie wizji lokalnej zamawiający w dniu 24 listopada 2020 r. również w formie wiadomości e-mail poinformował wykonawcę, że ma on możliwość dokonania wizji lokalnej w proponowanym terminie, to jest dnia 25 listopada 2020 r., o godz. 1200. Zamawiający wskazał jednocześnie w swojej odpowiedzi osoby uprawnione do kontaktu w sprawie wizji, M. P. – komendanta Straży Miejskiej oraz M. T., podając jednocześnie ich numery telefonów.

Z akt administracyjnych w wynika nadto, że wykonawca S. Spółka z o.o. w W. w dniu 19 listopada 2020 r., za pośrednictwem poczty elektronicznej, złożyła wniosek o treści: "W nawiązaniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: "Budowa infrastruktury teletechnicznej systemu monitoringu obszaru Starego Miasta (monitoring podwórek) oraz osiedla P. z podłączeniem do centrum monitoringu M. Z. w Zespole Szkół nr [...] na P. ", proszę o udzielenie informacji, jaki jest istniejący system monitoringu, do którego należy zakupić dodatkowe licencje oraz jaka jest wymagana liczba i rodzaj analityk". Po przeprowadzonej wizji lokalnej, w dniu 26 listopada 2020 r., również za pośrednictwem poczty elektronicznej, wykonawca złożył dodatkowo wniosek o treści: "W nawiązaniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: "Budowa infrastruktury teletechnicznej systemu monitoringu obszaru Starego Miasta (monitoring podwórek) oraz osiedla P. z podłączeniem do centrum monitoringu M. Z. w Zespole Szkół nr [...] na P. ", proszę o udzielenie informacji po czyjej stronie są koszty oraz organizacja nadzoru archeologicznego oraz nadzoru Konserwatora Zabytków?". W odpowiedzi na pierwsze pytanie, w dniu 26 listopada 2020 r. Miasto Z. przekazało wykonawcom wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający poinformował, że "w centrum monitoringu przy ul. [...] w Z. zainstalowany jest system zapisu i obsługi w oparciu o serwery zapisu oraz stacje operatorskie oparte o oprogramowanie NMS firmy Novus". Treść pytania i odpowiedzi została opublikowana na stronie internetowej zamawiającego. Odnosząc się zaś do drugiego pytania, zamawiający w dniu 27 listopada 2020 r. poinformował, "iż koszty oraz organizacja nadzoru archeologicznego oraz nadzoru Konserwatora Zabytków leżą po stronie Wykonawcy". Odpowiedź również została opublikowana w Biuletynie Informacji Publicznej Miasta Z. .

Powyższe okoliczności faktyczne są kluczowe dla sprawy i nie były sporne. W istocie zatem spór zaistniał na płaszczyźnie prawidłowości ich oceny, a w szczególności tego, czy skorzystanie przez jednego z wykonawców w procedurze postępowania dotyczącego zamówienia publicznego z wizji lokalnej zrodziło po stronie zamawiającego bezwzględne dopełnienie obowiązku zawiadomienia o tym pozostałych wykonawców na zasadzie art. 38 ust. 2 p.z.p., czy też nie.

W ocenie Sądu, w opisanych okolicznościach faktycznych sprawy nie da się uzasadnić twierdzenia organu, że dzięki wizji lokalnej wykonawca S. Sp. z o.o. mógł uzyskać dodatkowe informacje, które umożliwiły mu uzyskanie preferencji względem innych uczestników postępowania prowadzonego w sprawie przez zamawiającego. Z administracyjnych akt sprawy wynika bowiem jasno, że wybrany wykonawca (S. Sp. z o.o.) wygrał postępowanie wyłącznie dzięki temu, że zaoferował okres gwarancji równy 60 miesiącom, co skutkowało przyznaniem z tego tytułu 10 punktów w procedurze wyboru oferty. Kolejna oferta, która podlegała ocenie, złożona przez P. Sp. z o.o. w L. była wprawdzie tańsza o ponad 100 tys. zł, ale z powodu zaoferowania 36-miesiecznej gwarancji, w ramach kryterium "okres gwarancji", otrzymała 0 punktów. Dodatkowo wskazana P. Sp. o.o. nie była w ogóle zainteresowana przeprowadzeniem wizji lokalnej i jej nie przeprowadziła. Zaoferowała wprawdzie wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę [...]zł brutto, a S. Sp. z o.o. zaproponowała cenę [...] zł brutto. Tym samym o wyborze oferty zadecydował zaoferowany przez jednego z wykonawców istotnie dłuższy okres gwarancji. Dlatego słusznie zauważyła strona skarżąca, że gdyby rzeczywiście S. Sp. z o.o. podczas wizji lokalnej otrzymała wiedzę niedostępną innym wykonawcom, to zaoferowałaby niższą od innych wykonawców cenę. Natomiast wygrana w przetargu dzięki zaoferowaniu najdłuższego okresu gwarancji nie miała jakiegokolwiek zawiązku zarówno z przeprowadzeniem wizji lokalnej, jak i jej przebiegiem. Dowodów aby było odmiennie, jak wywodził organ, w sprawie w ogóle nie zgromadzono.

Odnosząc się do argumentu organu dotyczącego złożonego w dniu 26 listopada 2020 r. przez wykonawcę S. Sp. z o.o. wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ, a zatem już po przeprowadzaniu wizji lokalnej (w dniu 25 listopada 2020 r.), należy zauważyć, że reguły rozumowania wskazywałyby raczej, że gdyby wykonawca pozyskał istotne dodatkowe informacje podczas wizji lokalnej, które faworyzowałyby go w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to nie zgłaszałby już w okresie późniejszym wątpliwości dotyczących treści SIWZ i nie zgłaszałby pytań o ich wyjaśnienie, o czym bowiem zamawiający obowiązany jest zawsze zawiadomić pozostałych uczestników postepowania. Ponadto treść wniosku o wyjaśnienia dotyczące treści SIWZ z dnia 26 listopada 2020 r., zwraca wyraźną uwagę na kwestie, które miały znaczenie dla wysokości ostatecznej zaoferowanej ceny realizacji zamówienia, a nie okresu udzielonej gwarancji, która ostatecznie przeważyła o wyborze tej konkretnej oferty.

Należy również zwrócić uwagę, że podczas przeprowadzanej przez przedstawiciela S. Sp. z o.o. w dniu 25 listopada 2020 r. wizji lokalnej, będące także przedmiotem oględzin m.in. centrum monitoringu, otworzył pracownik Straży Miejskiej, który nie posiadał istotnej wiedzy w zakresie przedmiotu i procedury udzielania zamówienia, ani też nie posiadał wiedzy dotyczącej technicznych aspektów wykonania zamówienia. Biorąc pod uwagę to, że S. Sp. z o.o. po przeprowadzonej wizji lokalnej wystąpiła z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWIZ, o czym – zgodnie z ustawą – zamawiający poinformował pozostałych biorących udział w postępowaniu potencjalnych wykonawców, a później złożyła ofertę droższą od innego uczestnika postępowania, który zaoferował cenę niższą (P. Sp. z o.o. w L.), stwierdzić należy, że S. Sp. z o.o. w W. w toku wizji lokalnej w rzeczywistości nie otrzymała żadnych dodatkowych informacji, które mogłyby postawić ją w lepszej pozycji od pozostałych wykonawców. Natomiast przesłanie przez zamawiającego skarżącego informacji o osobie, która miała w jego imieniu dokonać czynności technicznej, czyli otworzyć drzwi do centrum monitoringu przedstawicielom zainteresowanego wykonawcy i asystować im podczas zapoznania się z obiektem – nie stanowi o jakiejkolwiek modyfikacji SIWZ. Przede wszystkim pracownicy Straży Miejskiej nie są osobami, które mogłyby w imieniu skarżącego wykonywać czynności dotyczące udzielania dodatkowych informacji o zamówieniu. Osoby te były odpowiedzialne jedynie za fizyczne bezpieczeństwo obiektu, nie dysponowały zaś wiedzą o zamówieniu, a w każdym razie nie ma żadnych dowodów na to by jakichkolwiek informacji dokonującemu wizji lokalnej wykonawcy udzielały. Podkreślić należy również, że podanie numeru telefonu do pracownika Straży Miejskiej nie można uznać za okoliczność, która miała jakikolwiek wpływ na treść SIWZ, tym bardziej w sytuacji, kiedy w treści SIWZ zawarte zostały już informacje dotyczące danych przedstawicieli zamawiającego upoważnionych do kontaktu z wykonawcami w przedmiocie ewentualnej wizji lokalnej.

Organ podniósł również, że w sprawie nie został sporządzony protokół z przeprowadzonej w dniu 25 listopada 2020 r. wizji lokalnej. Istotnie tak się stało i jest to okoliczność bezsporna. Jednakże należy mieć na uwadze, że brak protokołu z przeprowadzonej przez jednego z wykonawców wizji lokalnej – nie stanowi defektu procedury konkursowej, bowiem obwiązek sporządzenia takiego protokołu nie wynika ani z przepisów prawa, ani z SIWZ. Jak już wyjaśniono, nic nie wskazuje na to, aby w toku oględzin wykonawca, który z nich skorzystał, pozyskał jakiekolwiek informacje od beneficjenta dofinansowania (zamawiającego), które pozwałaby na wniosek, że ten oferent był preferowany w jakikolwiek sposób. Bezspornie natomiast wizja lokalna stanowiła źródło pytań tego wykonawcy dotyczących rzeczywiście treści SWIZ, jednakże w tym zakresie beneficjent całkowicie wywiązał się z obowiązku wynikającego z treści art. 38 ust. 2 p.z.p., to jest należycie zawiadomiono przez zamawiającego pozostałych wykonawców o treści pytań i treści udzielonych odpowiedzi.

Fakty powyższe wskazują na brak uzasadnionych podstaw do skutecznego postawienia beneficjentowi zarzutu dopuszczenia się jakichkolwiek naruszeń procedury konkursowej w trybie postępowania na podstawie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych i zaistnienia nieprawidłowości uzasadniającej nałożenie korekty finansowej. Tym samym ustalenie zaistnienia nieprawidłowości w okolicznościach faktycznych tej sprawy nastąpiło w oderwaniu od dowodów jakie zgromadzone zostały w administracyjnych aktach sprawy. W ocenie Sądu, takich dowodów brak, w szczególności tego rodzaju, które należycie uzasadniałyby zarzut organu o naruszeniu przez beneficjenta art. 7 ust. 1 p.z.p. W każdym razie, przeprowadzenie fakultatywnej wizji lokalnej przez któregokolwiek z oferentów bez zawiadomienia pozostałych – nie stanowi w tej sprawie nieprawidłowości w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Cała konstrukcja i ustalenia organu o zaistnieniu nieprawidłowości oparte zostały na tym, że organ dokonał błędnej oceny zaistniałych faktów i zarzucił skarżącemu, że odpowiedź M. Z. z dnia 24 listopada 2020 r. (dotycząca potwierdzenia terminu możliwej wizji lokalnej) nie została udostępniona pozostałym wykonawcom biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu, kiedy zrodziła ona obowiązek organu w tym zakresie. Organ ocenił, że świadczy to o naruszeniu przez skarżącego art. 38 ust. 2 p.z.p., poprzez brak zamieszenia udzielonej odpowiedzi na stronie internetowej, na której udostępniono SIWZ, a w konsekwencji tylko jeden wykonawca otrzymał informację o numerze kontaktowym i o osobach uprawnionych do kontaktu w sprawie wizji lokalnej. Stanowisko to jest – a w ocenie Sądu – błędne. Trudno doszukać się zasadności tezy, że wniosek spółki S. zawierający pytanie o możliwy termin wizji lokalnej stanowił prośbę o wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, o jakim mowa w art. 38 ust. 1 p.z.p. Przypomnieć należy, że w świetle powyższego przepisu wykonawca może żądać wyjaśnień do SIWZ, a zamawiający ma obowiązek udzielenia mu takich wyjaśnień, o ile wniosek wpłynął w wymaganym przez prawo terminie. Natomiast jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wpłynął po upływie wymaganego terminu lub dotyczy udzielonych wyjaśnień, zamawiający może udzielić wyjaśnień albo pozostawić wniosek bez rozpoznania (art. 38 ust. 1a ustawy p.z.p.). Komentowany art. 38 ust. 1 p.z.p. daje prawo wykonawcy zamówienia do uzyskania od zamawiającego wyjaśnienia treści SIWZ, jeśli uważa, że nie rozumie ich w taki sposób, by mógł świadomie wykonać zamówienie zgodnie z potrzebami zamawiającego (zob. Komentarz do art. 38 [w:] Irena Skubiszak-Kalinowska, Ewa Wiktorowska, "Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany", Wydawnictwo Lex/el. 2020). W kontekście powyższych rozważań trudno byłoby uznać, że pytanie o możliwość przeprowadzenia wizji lokalnej stanowi jakiekolwiek wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wykonawca skorzystał jedynie z fakultatywnego uprawnienia, jakie przewidywał punkt 3.5. SIWZ. Treść wiadomości e-mail brzmiała: "W nawiązaniu do przetargu pod nazwą "Budowa infrastruktury teletechnicznej systemu monitoringu obszaru Starego Miasta (monitoring podwórek) oraz osiedla P. z podłączeniem do centrum monitoringu M. Z. w Zespole Szkół nr 1 na P. " proszę o informację czy byłoby możliwe dokonanie wizji lokalne w dniu 25.11.2020 o godz. 12:00. Ewentualnie proszę o zaproponowanie innego terminu.". Tak sformułowane pytanie o możliwość przeprowadzenia wizji lokalnej w konkretnym dniu nie stanowiła zatem pytania o wyjaśnienie treści SIWZ. Możliwość przeprowadzenia wizji lokalnej przewidywał przecież wprost powołany pkt 3.5. SIWZ. Natomiast w punktach 7.8. i 7.9. wskazano tryb kontaktu z zamawiającym oraz osoby do tego wyznaczone. Z treści punktu 7.8. SIWZ wynika, że oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje należy przekazywać do zamawiającego:

. pisemnie na adres: M. Z., [...], R. W. [...],

. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej: zamowienia@[...].pl,

. za pomocą faksu na nr [...].

Z kolei w punkcie 7.9. wskazane zostały osoby uprawnione do kontaktów z wykonawcami: M. T., M. S., e-mail: zamowienia@[...].pl., fax [...].

W konsekwencji raz jeszcze podkreślić należy, że umożliwienie przez zamawiającego jakiemukolwiek wykonawcy przeprowadzenia fakultatywnej wizji lokalnej nie stanowi przejawu jego preferencji w stosunku do wykonawcy, który przeprowadzeniem wizji lokalnej zainteresowany nie jest. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – jak wskazano – przewidziano bowiem możliwość przeprowadzenia wizji lokalnej, jak też uregulowano zasady kontaktu z zamawiającym. Oferta wykonawcy S. Sp. z o.o. została wybrana jako najkorzystniejsza z łączną punktacją 94,09 punktów (w tym 54,09 punktów w kryterium "cena", a 30 punktów w kryterium "doświadczenie kierownika budowy" i 10 punktów w kryterium "okres gwarancji"), ponieważ to ten wykonawca zaoferował najdłuższy 60-miesieczny okres gwarancji. Oferta złożona przez wykonawcę E. Spółkę z .o.o. z siedzibą w L. została w ogóle odrzucona, z uwagi na rażąco niską, przez co nierealną cenę złożonej oferty. Natomiast oferta P. Spółka z o.o. w L. została niżej oceniona ze względu na krótszy okres gwarancji (w sumie oceniono ją na 90 punktów, w tym najwyżej z powodu ceny, lecz 0 punktów w kryterium "okres gwarancji"). To dlatego ostatecznie w dniu 30 grudnia 2020 r. zamawiający zawarł umowę o realizację zamówienia o numerze [...] z wykonawcą S. Sp. z o.o. z siedzibą w W..

Reasumując, w ocenie Sądu, okoliczności faktyczne niniejszej sprawy nie dawały podstaw do nałożenia przez organ na beneficjenta obowiązku zwrotu części udzielonego dofinasowania, bowiem do nieprawidłowości w rozpoznawanej sprawie w ogóle nie doszło. Zdaniem Sądu, jeżeli w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przewidziano fakultatywne uprawnienie potencjalnego wykonawcy do przeprowadzenia wizji lokalnej przedmiotu zamówienia, to zamawiający nie dopuszcza się naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (art. 38 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy), jeżeli nie zawiadomi pozostałych podmiotów biorących udział w postępowaniu, że jeden z nich z uprawnienia do wizji lokalnej skorzystał. O nieprawidłowości można byłoby mówić jedynie wówczas, gdyby nie dokonano zawiadomienia o wizji lokalnej, która w świetle procedury zamówień publicznych byłaby dla wszystkich biorących udział w postępowaniu obligatoryjna, albo jeżeli w toku fakultatywnej wizji lokalnej przeprowadzonej przez jednego tylko z wykonawców, istotnie uzyskałby on od zamawiającego dodatkowe wyjaśnienia wpływające na zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1 p.z.p.).

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania za trafne należało uznać podniesione w skardze zarzuty oraz wnioski skargi.

Z przytoczonych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie – na podstawie 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. – obowiązany był uchylić w całości zaskarżoną decyzję, o czym orzekł w pkt I sentencji wyroku.

Rozstrzygając sprawę ponownie organ obowiązany będzie uwzględnić powyższe rozważania Sądu, odnoszące się przede wszystkim do prawidłowej wykładni mających zastosowanie w sprawie przepisów prawa materialnego, w tym przede wszystkim ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, jednakże przy niewadliwej ocenie dowodów, a zatem z zachowaniem przepisów art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 81a k.p.a.

W takich okolicznościach nie były koniczne rozważania dotyczące oceny prawidłowości podstawy prawnej zastosowania przez organ korekty finansowej w przyjętej w zaskarżonej decyzji wysokości (10%). W sytuacji bowiem, kiedy z okoliczności faktycznych sprawy wynika, że prawidłowa ich ocena prowadzić winna do wniosku, iż do żadnych nieprawidłowości uzasadniających zastosowanie korekty dofinansowania nie doszło, to rozważania o uzasadnionej wysokości korekty stają się bezprzedmiotowe.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania zawarte w pkt II sentencji wyroku oparte zostało na podstawie art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a. Na wysokość tych kosztów złożył się uiszczony przez skarżącego wpis od skargi w kwocie 2 000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika procesowego skarżącego w kwocie 5 400 zł, które ustalone zostało na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 września 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265) i powiększone o poniesioną opłatę skarbową od pełnomocnictwa procesowego w kwocie 17 zł.