Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 1069/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2023-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6012 Wstrzymanie robót budowlanych, wznowienie tych robót, zaniechanie dalszych robót budowlanych
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżone postanowienie
Powołane przepisy: article: art. 48 ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Diana Trzcińska Sędziowie: Sędzia WSA Dariusz Kurkiewicz Asesor WSA Justyna Dudek-Sienkiewicz (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 5 kwietnia 2023 r. sprawy ze skargi K. G. na postanowienie Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gdańsku z dnia 18 października 2022 r. nr WOP.7722.110.2022.TA w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych 1. uchyla zaskarżone postanowienie, 2. zasądza od Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gdańsku na rzecz skarżącego K. G. kwotę 100 zł (sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Skarga K. G. (dalej: skarżący) na postanowienie Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gdańsku (dalej: WINB, organ odwoławczy) z dnia 18 października 2022r. nr WOP.7722.110.2022.TA w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych wniesiona została w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Pismem z dnia 22 listopada 2019 r. Wydział Urbanistyki i Architektury Urzędu Miejskiego w Gdańsku zwrócił się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta na prawach powiatu w Gdańsku (dalej: PINB, organ I instancji) z prośbą o przeprowadzenie kontroli budowy prowadzonej na działce nr [...] obręb [...] przy ul. W. w Gdańsku pod kątem prawidłowości i zgodności prowadzonych robót budowalnych z przepisami prawa budowalnego, projektem budowlanym oraz warunkami określonymi w decyzji o pozwoleniu na budowę nr [...] z dnia 11 kwietnia 2018 r. Jednocześnie organ administracji architektoniczno-budowalnej poinformował, że zatwierdzony projekt budowlany nie obejmował budowy muru oporowego na granicy działek nr [...] i [...] oraz że w aktach archiwalnych również nie znaleziono dokumentu potwierdzającego legalność budowanego muru oporowego. Organ załączył pismo K. G. z dnia 14 listopada 2019 r. skierowane do Urzędu Miasta Gdańska informujące, że na działce sąsiedniej "pod koniec sierpnia" – podczas nieobecności K. G. - wykonane zostały roboty polegające na podwyższeniu terenu oraz budowy ogrodzenia o wysokości do 1 m, stanowiącego mur oporowy.

W wyniku przeprowadzonej w dniu 4 listopada 2021 r. wizji lokalnej ustalono, że na granicy posesji przy ul. W. [...] (dz. nr [...], obr. [...]) w Gdańsku i posesji przy ul. W. [...] (dz. nr [...], obr. [...]) w Gdańsku został wybudowany mur oporowy o długości ok. 17,5 m i wysokości w najniższym miejscu ok. 0,75 m (teren w narożniku działki nr [...]) i w najwyższym miejscu ok. 0,95 m (na styku z betonową podmurówką ogrodzenia). Mur oporowy w dalszym odcinku na granicy posesji nr [...] i nr [...] przechodzi w podmurówkę betonową pod wspólne ogrodzenie. Mur oporowy posiada konstrukcję żelbetową. Na murze oporowym zamontowane są przęsła metalowego ogrodzenia, montowane do stalowych słupków. Po stronie posesji przy ul. W. [...] podniesiony został poziom gruntu pomiędzy częścią garażową budynku mieszkalnego, a granicą działki od strony sąsiada - posesja przy ul. W. [...] (dz. nr [...]) o ok. 55 cm w stosunku do rozwiązań projektowych. Mur oporowy utrzymuje różnicę poziomów gruntu wynoszącą ok. 50 cm pomiędzy działkami nr [..] i nr [...]. Mur oporowy posiada otwory technologiczne na całej długości, które powodują spływ wody opadowej i piasku z działki nr [...] na działkę nr [...].

M. i A. K., właściciele działki nr [...], oświadczyli w trakcie kontroli, że po uzgodnieniu z sąsiadem K. G. rozebrali istniejący płot i zatrudnili firmę budowlaną, która wykonała ogrodzenie na betonowej podmurówce z przęsłami metalowymi mocowanymi do stalowych słupków, którego kształt został wspólnie ustalony. K. G. dołączył się do kosztów budowy ogrodzenia i jego udział w kosztach budowy ogrodzenia wyniósł 25 % całości kosztów. K. G., właściciel działki nr [...], oświadczył z kolei, że według ustaleń, na przebiegu podmurówki miał zostać wykonany jeden uskok obejmujący różnicę wysokości terenu, wystający ponad poziom terenu na około 24 cm. Realizacja budowy ogrodzenia z murem oporowym nastąpiła w maju 2019 r. podczas jego pobytu za granicą.

Organ I instancji stwierdził, że przedmiotowy obiekt budowlany stanowi mur oporowy zabezpieczający przed osuwaniem się usypanej ziemi i przejmujący parcie ziemi obciążonej płytkami stanowiącymi utwardzenie terenu. Inwestor nie dopełnił obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę przedmiotowego muru oporowego.

W związku z powyższym, pismem z dnia 8 marca 2022 r. PINB zawiadomił strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie samowolnie wybudowanego muru oporowego na granicy z działką sąsiednią (działka nr [...] przy ul. W. [...] w Gdańsku) i podniesienia poziomu terenu działki nr [....], obręb [...] przy ul. W. [...] w Gdańsku.

Następnie PINB postanowieniem z dnia 13 maja 2022 r., wydanym na podstawie art. 48 ust. 1 i 3 w zw. z art. 48 ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 r., poz. 1333 ze zm.), wstrzymał M. K. i A. K. budowę obiektu budowlanego żelbetowego muru oporowego o długości ok. 17,5 m, grubości ok. 0,2 m i wysokości od ok. 0,75 m do 0,95 m na terenie działki nr [...], obręb [...] na granicy z działką sąsiednią nr [..] (ul. W. [..] w Gdańsku) i poinformował ich o możliwości złożenia wniosku o legalizację obiektu budowlanego w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia lub od dnia, kiedy stanie się ono ostateczne. Organ poinformował również, że wysokość opłaty legalizacyjnej wynosi 125.000 zł.

Zażalenie na powyższe postanowienie wnieśli M. K. oraz A. K., podnosząc, że PINB dokonał nieprawidłowej kwalifikacji wzniesionego muru jako budowli stanowiącej mur oporowy, a w rzeczywistości to tylko mur ogrodzeniowy (podmurówka pod elementy słupków i siatki) stanowiący wyłącznie ogrodzenie działki. Podnieśli również, że inwestorem budowy, oprócz nich, jest również współwłaściciel sąsiedniej działki, zatem wszelkie decyzje należy podejmować względem inwestorów łącznie, tj. osób które ustaliły zakres, cel i sposób wykonania prac budowlanych.

Postanowieniem z dnia 18 października 2022 r. Pomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Gdańsku (dalej: WINB) uchylił postanowienie organu I instancji w całości i stwierdził brak podstaw do zastosowania art. 48 Prawa budowlanego w stosunku do muru zlokalizowanego na działce nr [...], obręb [..] przy ul. W. [...] w Gdańsku na granicy z działką nr [...] przy ul. W. [...] w Gdańsku.

WINB wskazał, że w toku postępowania odwoławczego przeprowadzono dodatkowe oględziny przedmiotowego muru oporowego (protokół oględzin z dnia 6 września 2022 r.), w trakcie których dokonano szczegółowych pomiarów parametrów muru. Ustalono, że w dacie oględzin część ziemi bezpośrednio przylegającej do muru od strony działki nr [...] została usunięta, w wyniku czego różnica poziomu terenów z obu stron muru, bezpośrednio przy nim, wynosi od 18 do 33 cm (tabela na str. 4 postanowienia).

Dalej wskazał organ, że konstrukcje oporowe czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się gruntu z terenu położonego wyżej z jednej strony muru na teren położony niżej z drugiej strony – ich dominującą funkcją jest powstrzymanie nacisku (parcia) gruntu z wyżej położonego obszaru terenu. Zdaniem organu mur oporowy to taki mur, który przenosi parcie gruntu powyżej 1 m, co, jak wskazano, wynika z § 44 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz.U. z 1975 r., nr 8, poz. 48) i co zostało również zauważone w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 27 listopada 2012 r., sygn. akt II SA/Po 867/12.

Ponieważ obecnie różnica poziomu terenu mierzona po obu stronach przedmiotowego muru jest niewielka - wynosi maksymalnie 33 cm – nie można uznać go za mur oporowy. Nawet gdyby przyjąć wyższy poziom terenu od strony działki nr [...] (przed "odsypaniem" gruntu bezpośrednio przy murze) - to i tak różnica poziomu terenu po obu stronach muru nie przekraczałaby wartości 1,0 m. W tym stanie rzeczy, w ocenie organu, przedmiotem postępowania nie jest mur oporowy, tylko podmurówka stanowiąca część ogrodzenia pomiędzy działkami nr [...] i nr [...]. Brak jest zatem podstaw do zastosowania art. 48 Prawa budowlanego.

Natomiast, według WINB, organ I instancji powinien w odrębnym postępowaniu dokonać analizy przedmiotu postępowania pod kątem obwiązujących w tym zakresie przepisów. W pierwszej kolejności organ I instancji winien dokonać pomiarów łącznej (jako całości) wysokości tego ogrodzenia (czy przekracza ono wysokość 2,20 m). W przypadku, gdy wysokość ogrodzenia nie będzie przekraczać 2,20m - budowa takiego ogrodzenia nie wymagała uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę ani dokonania zgłoszenia, co nie oznacza, że nie podlega przepisom Prawa budowlanego. Mogą bowiem mieć zastosowanie przepisy art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine ustawy Prawo budowlane, a także art. 51 ust. 7 tej ustawy, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine. W takim przypadku organ I instancji przeprowadzi w sprawie postępowanie w trybie art. 50, 51 Prawa budowlanego.

WINB wskazał również, że w przedmiotowej podmurówce ogrodzenia wykonane zostały otwory służące odprowadzeniu wody z terenu działki nr [...] na teren działki nr [...], należy zatem zbadać, czy nie nastąpiło naruszenie przepisów techniczno-budowlanych, tj. § 29 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2019 r., poz. 1065 z późn. zm.) zgodnie z którym dokonywanie zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na teren sąsiedniej nieruchomości jest zabronione.

W postępowaniu tym organ I instancji winien także jednoznacznie wyjaśnić dwie kwestie - a mianowicie kwestię inwestora (inwestorów) przedmiotowej budowy, zważywszy, że koszty przedmiotowej inwestycji rozłożone były pomiędzy współwłaścicieli obu ww. działek, jak również kwestię stron postępowania, tj. czy są inni współwłaściciele działki nr [...], którzy winni w takim przypadku być brani pod uwagę przez PINB jako strony tego postępowania.

K. G. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na powyższe postanowienie, kwestionując stanowisko WINB, że przedmiotowy mur nie stanowi muru oporowego. Podkreślił również, że budowa muru oporowego miała miejsce podczas jego nieobecności, nie mógł więc zareagować na łamanie uzgodnień oraz że nieprawdą jest, iż była to wspólna inwestycja.

W odpowiedzi na skargę wniesiono o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Na wstępie rozważań należy wskazać, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2021 r., poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem.

Z kolei przepis art. 3 § 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2023 r., poz. 259) – zwanej dalej p.p.s.a. stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty. W wyniku takiej kontroli postanowienie może zostać uchylone w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) p.p.s.a.).

Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika z kolei, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Tym samym, sąd ma prawo i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Należy również wskazać, że sprawa została rozpoznana w postępowaniu uproszczonym na podstawie art. 119 pkt 3 p.p.s.a., w myśl którego sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym, jeżeli przedmiotem skargi jest postanowienie wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także postanowienie rozstrzygające sprawę co do istoty oraz postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie.

Zasadniczy spór w sprawie sprowadza się do tego, czy będący przedmiotem sprawy obiekt budowlany – mur na granicy działek nr [...] i [...] obręb [...] w Gdańsku, stanowi mur oporowy, tak jak przyjął to organ I instancji, czy też takiego muru nie stanowi, jak przyjął organ odwoławczy. Ustalenie to ma zasadniczy wpływ na ustalenie jaki tryb postępowania jest właściwy, tj. tryb legalizacji samowoli budowlanej przewidziany w art. 48 i nast. ustawy Prawo budowlane (w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw; Dz.U. z 2020 r., poz. 471), czy przewidziany w art. 50 i nast. tej ustawy.

Zgodnie z art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, organ nadzoru budowlanego wydaje postanowienie o wstrzymaniu budowy w przypadku obiektu budowlanego lub jego części będącego w budowie albo wybudowanego:

1) bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę albo

2) bez wymaganego zgłoszenia albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia.

Z samowolą budowlaną w rozumieniu powyższego przepisu mamy zatem do czynienia wówczas, gdy obiekt budowlany lub jego część jest w budowie albo został wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę, zgłoszenia, albo pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ.

Stosownie do treści art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane ilekroć w ustawie jest mowa o budowli – należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak m.in. konstrukcje oporowe. Ustawa – Prawo budowalne nie zawiera definicji muru oporowego (konstrukcji oporowej). W orzecznictwie wskazuje się, że przez mur oporowy (ścianę oporową) rozumieć należy samodzielną budowlę (konstrukcję) powstrzymującą poziome parcie gruntu pochodzące od nasypu przez nią podtrzymywanego. Może być wykonany z żelbetu, betonu, cegieł, pustaków, kamieni, gabionów lub bloków betonowych, ułożonych na zaprawie lub na sucho. Konstrukcje oporowe czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z dnia 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt II SA/Gd 53/15, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 6 grudnia 2017 r., sygn. akt II SA/Łd 758/17, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 07 lutego 2017 r., sygn. akt II SA/.Kr 1407/16). Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy.

Podkreślenia przy tym wymaga, że z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować sporny obiekt w odmienny sposób, próbując mu przypisać inną funkcję niż ta rzeczywiście pełniona.

Wbrew stanowisku organu odwoławczego, z przepisów nie wynika, aby murem oporowym mógł być tylko mur o wysokości powyżej 1m. Z całą pewnością nie jest usprawiedliwione odwoływanie się do nieobowiązującego rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz.U. z 1975 r., nr 8, poz. 48). Pogląd taki nie jest również wyrażany w orzecznictwie, w szczególności nie został wyrażony przez WSA w Poznaniu w przywołanym przez WINB wyroku z dnia 27 listopada 2012 r., sygn. akt II SA/Po 867/12 – argument dotyczący odwołania się do zapisów normy europejskiej EN 15258 dotyczącej prefabrykatów betonu – elementów ścian oporowych, która to norma nie obejmowała elementów ścian oporowych do wysokości 1,0 m, był w sprawie rozpatrywanej przez WSA w Poznaniu argumentem podnoszonym przez stronę skarżącą i nie został przez sąd podzielony. Błędnie zatem WINB przyjął, że skoro różnica terenów pomiędzy działkami [...] i [...] nie przekracza 1 m, to usytuowany na ich granicy mur nie stanowi muru oporowego.

Błędnie również WINB ocenił istnienie wymogu uzyskania pozwolenia na budowę według stanu faktycznego ustalonego podczas kontroli przeprowadzonej we wrześniu 2022 r., a nie według stanu z daty budowy przedmiotowego obiektu budowlanego.

W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że sama okoliczność, czy dany obiekt stanowi samowolę budowlaną podlega ocenie według przepisów z daty jego budowy (realizacji), natomiast możliwość legalizacji oceniana jest na datę wydawania decyzji w procedurze sanacyjnej (zob. np. wyroki NSA: z dnia 29 września 2018 r. sygn. akt II OSK 109/18, z dnia 23 lutego 2018 r. sygn. akt II OSK 1879/17, z dnia 2 grudnia 2010 r. sygn. akt II OSK 1974/10).

W tym kontekście bez znaczenia pozostaje usunięcie, w trakcie postępowania legalizacyjnego, warstwy ziemi przy murze oporowym, nie uchyla to bowiem istniejącego w dacie budowy obiektu obowiązku uzyskania pozwolenia na jego budowę. Jest oczywiste, że uzyskanie pozwolenia powinno nastąpić przed wykonaniem obiektu i dla zakwalifikowania obiektu istotne było jaki obiekt inwestor wykonał, nie uzyskując tego pozwolenia, a nie to, jaka część obiektu jeszcze istniała po wszczęciu postępowania przez organ nadzoru budowlanego. Taki pogląd w podobnym stanie faktycznym wyraził NSA w wyroku z dnia 19 stycznia 2023 r., II OSK 2644/21 i Sąd orzekający w tej sprawie w pełni go podziela.

Z niespornych ustaleń faktycznych wynika, że przedmiotowy mur powstał w 2019r. Nie było również kwestionowane to, że poziom terenu działki [...] został podniesiony względem działki sąsiedniej oraz że różnica poziomu gruntów pomiędzy obiema działkami o nr [...] i [...] wynosiła około 50 cm. Wynika to z protokołu kontroli przeprowadzonej w dniu 4 listopada 2021 r. i załączonych do niej fotografii i szkicu sytuacyjnego. W trakcie oględzin przeprowadzonych w dniu 6 września 2022 r. dokonano bardziej szczegółowych pomiarów – punktowo w rozstawie słupków po obu stronach muru. Z załączonego do protokołu szkicu wynika, że różnica poziomu terenu przy słupkach 1, 2, 3, 7 i 8 – nie uwzględniając wybranej przy styku z murem ziemi – wynosi od 43 do 58 cm. Podane parametry przy słupkach 5,6 i 7 nie pozwalają na ustalenie tej różnicy, niemniej jednak nie ma to istotnego wpływu na wynik sprawy, bowiem zasadniczo potwierdzono ustalenie poczynione w trakcie pierwszej kontroli, że różnica poziomu terenu pomiędzy obiema działkami wynosi około 50 cm, co jest wystarczające dla rozstrzygnięcia sprawy.

Materiał dowodowy potwierdza prawidłowość dokonanej przez organ I instancji oceny, że przedmiotowy mur pełnił funkcję oporową, którego głównym celem jest powstrzymywanie osuwania się ziemi z działki nr [...] na działkę sąsiednią. Załączona do protokołu kontroli z dnia 4 listopada 2021 r. dokumentacja fotograficzna nie pozostawia wątpliwości co do funkcji wykonanej konstrukcji ukazując sięgającą 50 cm różnicę poziomu sąsiadujących działek. Konieczność wzniesienia tej konstrukcji wiązała się z nawiezieniem ziemi i podwyższeniem terenu działki nr [...]. W ocenie Sądu różnica poziomów gruntu pomiędzy działkami wynosząca 50 cm wymaga dokonania zabezpieczenia przed osuwaniem się ziemi i funkcję tego zabezpieczenia pełnił przedmiotowy mur. Potwierdza to zresztą dokumentacja fotograficzna załączona do protokołu kontroli z 6 września 2022 r., z której wynika, że skarpy powstałe po usunięciu ziemi przylegającej bezpośrednio do muru zostały zabezpieczone przed osuwaniem się za pomocą folii. Potwierdza to konieczność istnienia takiego zabezpieczenia. Jednocześnie tymczasowość takiego zabezpieczenia nie pozwala na przyjęcie, że przedmiotowy mur na stałe utracił swoje pierwotne przeznaczenie, choć jak wyżej wskazano, decydujące znaczenie ma to, że funkcję taką niewątpliwie pełnił w dacie budowy, a nie to, czy ją zachowuje w dacie orzekania.

Reasumując, konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają za zadanie przede wszystkim zabezpieczenia terenu (gruntu) przed osuwaniem się. Jeżeli zatem dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczenie przed osuwaniem się ziemi (i to niezależnie od ilości stabilizowanego gruntu i niezależnie od wysokości muru) to należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Taka sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie.

Na wzniesienie muru oporowego prawo budowlane wymaga pozwolenia na budowę. Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, za wyjątkiem przypadków, gdy ustawa wyraźnie wyłącza taki obowiązek (art. 29 ust. 1 i 2 ustawy) lub wymaga dla określonych robót budowlanych zgłoszenia (art. 30 ust. 1 ustawy). Wykonywanie obiektu budowlanego w postaci konstrukcji oporowych, mających być zabezpieczeniem przed osuwaniem się ziemi, nie zostało zakwalifikowane ani jako zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę ani z obowiązku zgłoszenia, zatem ma do nich zastosowanie art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane i obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę. Jak ustaliły organy, inwestorzy w osobach M. i A. K. nie posiadali pozwolenia na budowę przedmiotowego muru oporowego, co - mając na uwadze obowiązek jego uprzedniego uzyskania - zobowiązywało organy do wdrożenia procedury legalizacyjnej z art. 48 ustawy Prawo budowlane, jak prawidłowo uznał organ I instancji.

W ocenie Sądu prawidłowo również organ I instancji za inwestorów uznał wyłącznie A. i M. K. Zgodnie z art. 52 ustawy Prawo budowlane, obowiązki, w formie nakazów i zakazów, określone w postanowieniach i decyzjach, o których mowa w niniejszym rozdziale, nakłada się na inwestora. Jeżeli roboty budowlane zostały zakończone lub wykonanie postanowienia albo decyzji przez inwestora jest niemożliwe, obowiązki te nakłada się na właściciela lub zarządcę obiektu budowlanego. Zgodnie natomiast z ust. 2 tego przepisu, koszty związane z wykonaniem obowiązków, o których mowa w ust. 1, ponosi inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego.

W okolicznościach niniejszej sprawy inwestorami przedmiotowego muru oporowego byli A. i M. K. Jak wynika z wyjaśnień K. G., wyraził on zgodę i wolę partycypowania w kosztach budowy ogrodzenia, podmurówka którego miała wystawać ponad poziom gruntu do wysokości około 24 cm. Tymczasem, podczas jego nieobecności, firma budowlana zatrudniona przez państwa K wybudowała mur oporowy o wysokości do 0,95 m. W murze tym dodatkowo zrobione zostały otwory technologiczne umożliwiające spływ wody opadowej i piasku z działki inwestorów na działkę K. G.

Z akt sprawy nie wynika, aby K. G. wyrażał zgodę na budowę muru oporowego w takiej formie, w jakiej on rzeczywiście powstał. Przeciwnie, od początku sprzeciwiał się jego istnieniu, to wszak jego pismo z dnia 14 listopada 2019 r., skierowane do Wydziału Urbanistyki i Architektury Urzędu Miasta Gdańska informujące o pracach przeprowadzonych na działce nr [...] polegających na podniesieniu poziomu terenu i wybudowaniu muru oporowego, skutkowało podjęciem czynności przez organy nadzoru budowlanego. Fakt, że K. G. wyrażał wolę partycypowania w kosztach budowy ogrodzenia nie czyni go inwestorem budowy obiektu budowlanego, który nie jest ogrodzeniem, na które wyrażał zgodę, ale murem oporowym, na powstanie którego zgody nie wyrażał.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. uchylił zaskarżone postanowienie.

Ponownie rozpatrując zażalenie wniesione przez A. i M. K. od postanowienia PINB z dnia 13 maja 2022 r. organ odwoławczy uwzględni powyższą ocenę prawną, którą jest związany stosownie do art. 153 p.p.s.a.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na postawie art. 200 i 205 § 1 p.p.s.a.

Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w Internetowej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl).