Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1201/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-11-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art 64 a - 64 e oraz art 151 a
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art 138 par 2 oraz art 7 . 77 i 80
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Paweł Darmoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 28 listopada 2017 r. sprzeciwu A. S. - W., W. S. i K. S. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...], znak [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Inspektor Nadzoru Budowlanego solidarnie na rzecz A. S. - W., W. S. i K. S. kwotę [...](dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 22 lutego 2011 r., nr [...], znak: [...], PINB nałożył na inwestora A. D. obowiązek wykonania czynności polegających na przedłożeniu protokołu z przeprowadzenia badań i sprawdzeń wewnętrznej instalacji elektrycznej w budynku garażu przy ul. [...] w K. wraz z dokumentami potwierdzającymi skuteczne i właściwe zasilanie ww. instalacji elektrycznej, w terminie do dnia 31 marca 2011 r. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazano art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243 poz. 1623 ze zm.), a wykonane roboty budowlane (wykonanie nowego dachu, ocieplenie ścian zewnętrznych bez warstwy wierzchniej) zakwalifikowano, jako remont.

Po rozpoznaniu odwołania wniesionego od tej decyzji przez A. S. - W. Inspektor Nadzoru Budowlanego wydał w dniu 14 czerwca 2011 r. decyzję znak: [...], którą uchylił zaskarżoną decyzję PINB w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W ponownie prowadzonym postępowaniu Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat G. decyzją z dnia 3 sierpnia 2016 r., nr [...], znak[...] [...] nakazał

A. D. - właścicielowi nieruchomości przy ul. [...] w K., działka nr [...], obręb [...] rozbiórkę budynku garażowo-gospodarczego o jego rozbudowaną część od strony wschodniej o wymiarach: szerokości 2,00 m i długości 7,40 m tj. powierzchni zabudowy 14,80 m2, do istniejącego obiektu budowlanego (o wymiarach 3,60 x 7,0 m), na terenie działki nr [...] obręb 9 K. przy ul. [...] w K., wybudowanego bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę z organu administracji architektoniczno-budowlanej

Oraz nakazał współwłaścicielom działki nr [...] obręb [...] w K.: A. S., W. S. i K. S. rozbiórkę budynku garażowo-gospodarczego o jego rozbudowaną część od strony północnej o wymiarach: szerokości 5,60 m i długości 2,75 m tj. powierzchni zabudowy 15,40 m2, do istniejącego obiektu budowlanego (o wymiarach 3,60 x 7,0 m), na terenie działki nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w K., którego część znajduje się na działce nr [...] obręb [...], wybudowanego bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę z organu administracji architektoniczno-budowlanej.

Jako podstawę prawną decyzji wskazano art. 48 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 z późniejszymi zmianami) w związku z art. 6 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 443).

W uzasadnieniu tej decyzji organ I instancji wskazał, że zastosował się do wszystkich uwag i zaleceń wskazanych przez MWINB w K. oraz zgromadził materiał dowodowy w postaci:

1. pisma Urzędu Miasta K. Wydział Geodezji z dnia 21 września 2011 r., znak: [...] w sprawie udostępnienia materiałów z zasobu geodezyjnego i kartograficznego, dotyczącego budynku przy ul. [...] w K. na działce nr [...] obręb [...] wraz z załączonymi do ww. pisma:

• rastra mapy zasadniczej z stan na listopad 2004 r.

• rastra mapy zasadniczej z stan na listopad 2008 r.

• aktualnej mapy zasadniczej o pełnej treści

2. opinii geodezyjnej w sprawie wniosku A. S., przy uczestnictwie W. S. i innych o zniesienie współwłasności nieruchomości oznaczonej jako działka nr [...] w obrębie [...] z dnia 30 września 2004 r. biegłego sądowego w zakresie geodezji mgr inż. A. K. (nr upr. [...]) - kopia potwierdzona z zgodność z oryginałem do akt prowadzonych przed Sądem Rejonowym dla K. -K. y pod sygn. I Ns [...]

3. Dokumentacji fotograficznej - zdjęcia dachu oraz uszkodzonego przedmiotowego budynku - przesłana za pismem z dnia 14.07.2015 r. do tut. organu przez radcę prawnego A. S. działającą jako pełnomocnik A. S. - W., K. S., W. S.

4. Dokumentacji fotograficznej - zdjęcia dachu oraz uszkodzonego przedmiotowego budynku - przesłana za pismem z dnia 20 sierpnia 2015 r. do tut. organu przez radcę prawnego A. S.

5. Dokumentacji fotograficznej - zdjęcia przedmiotowej nieruchomości wykonane po odbudowie zniszczonego przez wichurę dachu przedmiotowego budynku przez A. D. - przesłana za pismem z dnia 24 sierpnia 2015 r. do tut. organu przez radcę prawnego A. S.

6. Ortofotomapy z roku 2004 i Ortofotomapy z roku 2013 nieruchomości przy ul. [...] w K.

W dniu 21 września 2015 r. przeprowadzono oględziny w terenie przy ul. [...] w K. w obecności inwestora robót i jednocześnie właściciela działki nr [...] A. D. oraz współwłaścicieli działki nr [...], A. S. - W., A. S. jako pełnomocnika W. S. i w obecności A. W., w trakcie których szczegółowo opisano stan budynku. Dokonano też pomiarów budynku o szerokości 5,60 m i długości 10,15 m - w tym na działce nr [...] jego długość wynosiła 7,40 m a na działce nr [...] jego długość wynosiła 2,75 m oraz wysokość przedmiotowego budynku w jego najwyższym punkcie (odsuniętego o 40 cm od granicy działki sąsiedzkiej nr [...]) wynosiła 4,00 m a w jego najniższym punkcie wynosiła 2,60 m. Ustalono, że inwestorem przedmiotowego budynku jednokondygnacyjnego przy ul. [...] w K., stanowiącego obecnie jeden obiekt budowlany o powierzchni zabudowy 10,15 x 5,60 m, zrealizowanego bez decyzji pozwolenia na budowę z właściwego organu administracji architektoniczno - budowlanej jest A. D..

Według oświadczenia inwestora złożonego do protokołu w dniu 10 sierpnia 2010 r. właścicielem nieruchomości przy ul. [...] w K. jest od kwietnia 2008 r., natomiast obiekt został rozbudowywany przez niego od roku 2004. Natomiast według oświadczenia inwestora złożonego do protokołu w dniu 21 września 2015 r., obiekt został rozbudowywany przez niego od roku 2003 do roku 2006 i roboty w przedmiotowym budynku polegały na wykonaniu "drewnianej więźby dachowej, poszycia dachowego, otynkowaniu i ociepleniu budynku oraz wymianie stolarki okiennej i drzwiowej." P. A. D. oświadczył, że "nie zmieniał parametrów charakterystycznych obiektu - długości szerokości oraz wysokości."

Współwłaścicielka działki nr [...] przy ul. [...] K. A. S. - W. oświadczyła do ww. protokołu PINB z oględzin w dniu 21 września 2015 r., iż "podtrzymuje wszystkie swoje wnioski - budynek został podniesiony oraz wydłużony." Do protokołu dołączono szkic sytuacyjny przedmiotowej nieruchomości w zakresie oględzin oraz dokumentację fotograficzną, wykonane przez inspektorów tut. organu nadzoru budowlanego.

W dniu 16 czerwca 2010 r. A. S. - W., przedłożyła do niniejszych akt:

1. Projekt podziału budynku mieszkalnego przy ul. [...] w K. na działce nr [...], obr [...] opracowany na zlecenie Sądu Rejonowego dla K. Krowodrzy Wydział I Cywilny, sygn. akt I Ns [...] opracowany przez biegłego sądowego mgr inż. arch. B. W. (upr. nr [...]) w październiku 2004 r., w którym biegły sądowy mgr inż. arch. B. W. stwierdził cyt.: "Poza budynkiem mieszkalnym przy zachodniej granicy znajdują się ruiny szopy murowanej. (...) Szopa wykonana z bloczków z betonu komórkowego "skawińskich" nie ma dachu. Sterczą jedynie ściany boczna i tylna zniszczone przez warunki atmosferyczne, nad mniejszą częścią wisi płyta żelbetowa z widocznym zardzewiałym zbrojeniem wygięta pośrodku, grożąca zawaleniem. Obiekt ten określam jako ruinę"

2. Postanowienie Sądu Rejonowego dla K. K. Wydział I Cywilny z dnia 17 czerwca 2005 r., sygn. akt I Ns [...] w którym sędzia Sądu Rejonowego, postanowił po rozpoznaniu sprawy o zniesienie współwłasności cyt.: "zabezpieczyć postępowanie poprzez zakazanie uczestnikowi A. D. wykonywania dalszych prac remontowo-budowlanych i modernizacyjnych w (...) oraz w szopie posadowionej na nieruchomości przy ul. [...] w K.. (...) "

3. Postanowienie Sądu Rejonowego dla K. K. Wydział I Cywilny z dnia 22 kwietnia 2008 r., sygn. akt I Ns [...] w którym sędzia Sądu Rejonowego, postanowił po rozpoznaniu sprawy o zniesienie współwłasności cyt.: "stwierdzić, iż działka nr [...] (...) dzieli się na zabudowana działkę nr [...] (...) oraz niezabudowaną działkę nr [...] (...) zgodnie z zaklauzulowanym w dniu 11 grudnia 2006 r. projektem podziału nieruchomości sporządzonym przez biegłego mgr inż. A. K. z dnia 23października 2006 roku (...)."

4. Dokumentację fotograficzną- zdjęcia przedmiotowego budynku.

Przywołano także dokumenty przedłożone przez inwestora w dniu 18 sierpnia 2010 r. inwestor robót, A. D.:

1. Mapę sytuacyjno-wysokościowa (kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem) tj. uwierzytelnioną treść wtórnika zgodnego z materiałami geodezyjno-kartograficznymi nr [...] D-3 posiadanymi przez Woj. Ośrodek Dokumentacji Geod. Kart w dniu 06.01.1984 - pomiar aktualizowany wg stanu 1983, która to mapa została wykonana na podstawie prac geodezyjnych wykonanych przez [...] Przedsiębiorstwo Geodezyjne Zakład Produkcyjny nr [...] w K. a podpisana przez kierownika tego zakładu mgr inż. J. M. i inż. H. M.

2. Wyrys z mapy ewidencyjnej (kopia wyrysu) dla działki nr [...] obręb [...] nr ark. mapy 969d3 wpisanej do Ks. rob. L.p. [...] w dniu 19 czerwca 95 r., sporządzonej przez dr inż. K. G. uprawnionego geodetę (pozw. nr [...]).

Analiza tych dokumentów wykazała, iż na Mapie sytuacyjno-wysokościowej - wg stanu na rok 1983 - wrysowano na działce nieruchomości przy ul. [...] w K., budynek oznaczony literą "g". Dokonano odczytu wymiarów obiektu budowlanego oznaczonego lit. "g" tj. jego długości - około 7,00 m i jego szerokości - około 3,60 m. Tożsamego ustalenia w zakresie wymiarów ww. obiektu oznaczonego lit. "g" dokonano również na podstawie ww. Wyrysu z mapy ewidencyjnej - wg stanu na rok 1995 - tj. jego długości - około 7,00 m i jego szerokości - około 3,60 m, lecz kopia tego wyrysu stanowi dowód pośredni z uwagi, iż nie pozyskano jego oryginału.

W dniu 4 lutego 2011 r. inwestor robót, przedłożył do akt opracowanie pn.: "Ekspertyza techniczna budynku garażu na dz. nr [...] przy ul. [...] w K.", ze stycznia 2011 r. Jej autor, inż. S. Ś. po oględzinach tego budynku w styczniu 2011 roku stwierdził: "Jak wynika z informacji uzyskanych od inwestora, obiekt powstał na przełomie 1960 - 1965. Budynek posiada funkcję garażu." Zatem inwestor robót, A. D. miał pełną wiedzę, o dacie powstania budynku o wymiarach 7,00 x 3,60 m, które to ówczesne wymiary, obecnie rozbudowanego budynku na ww. działkach nr [...] i nr [...] obręb [...] zostały również potwierdzone poprzez ich naniesienie w roku 1983 na Mapę sytuacyjno-wysokościowa. Również według biegłych sądowych do czasu podjęcia przez A. D. realizowania przedmiotowego obiektu budowlanego w obecnych gabarytach - był cyt.: "szopą wykonaną z bloczków z betonu komórkowego "skawińskich" bez dachu, w której sterczały jedynie ściany boczna i tylna zniszczone przez warunki atmosferyczne a nad mniejszą częścią wisiała płyta żelbetowa z widocznym zardzewiałym zbrojeniem wygięta pośrodku, grożąca zawaleniem".

Powyższe zostało również potwierdzone przez inż. S. Ś. w opisie budynku w ww. Ekspertyzie cyt.: "Przedmiotem niniejszego opracowania jest ekspertyza techniczna budynku garażu, zlokalizowanego w K. przy ul. [...] działka nr [...] w związku z przedłożeniem w PINB K." i na dokumentacji fotograficznej, która m.in. zawiera fot.1 pn.: Widok budynku.

Oględziny przeprowadzone w terenie przez inspektorów PINB, zarówno w roku 2010 jak i 2015 potwierdziły, iż obecnie objęty niniejszym postępowaniem administracyjnym budynek garażowo - gospodarczy, posiada wymiary 10,15 x 5,60 m, a zatem inne niż potwierdzone na ww. dokumentach - w tym przedłożonych przez inwestora A. D. z daty powstania ówczesnego budynku gospodarczego w latach 1960 -1965 tj. wymiarów 7,00 x 3,60 m.

PINB uznał, że roboty budowlane związane z wykonaniem budynku stanowiącego obecnie jeden obiekt budowlany o powierzchni zabudowy 10,15 x 5,60 m, przeznaczony na cele garażowe z częścią gospodarczą, zostały zrealizowane bez decyzji pozwolenia na rozbudowę istniejącego ówcześnie budynku znajdującego się na działce nr [...] z właściwego organu administracji architektoniczne - budowlanej.

Nie można uznać, że doszło do przebudowy budynku, ani też do odbudowy istniejącego wcześniej obiektu budowlanego.

Wobec powyższych ustaleń w niniejszej sprawie zastosowanie mają przepisy art. 48 ww. ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290) w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych ustaw z dnia 20 lutego 2015 r. (Dz. U. z 2015 poz. 443).

Artykuł 48 ust. 2 określa obowiązki procesowe organu prowadzącego postępowanie administracyjne w przedmiocie likwidacji samowoli budowlanej odnoszące się do nałożenia na inwestora postanowieniem obowiązków w kwestii przedstawienia wskazanych dowodów, które mają posłużyć organowi do oceny, czy zaistniały przesłanki do legalizacji, zaś ust. 4 stanowi, że niespełnienie przez inwestora w wyznaczonym przez organ obowiązków w zakresie przedstawienia dowodów skutkuje zastosowaniem ust. 1, a więc orzeczeniem o nakazie rozbiórki.

Organ I instancji na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane, wydał postanowienie z dnia 14.10.2015 r., znak: ROiK [...] w którym postanowił nie orzekać w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych polegających na budowie przedmiotowego obiektu budowlanego, jednokondygnacyjnego przy ul. [...] w K., z uwagi na ich faktyczne zakończenie oraz nałożył na inwestora A. D. obowiązek dostarczenia do dnia 29.01.2016 r., dokumentów związanych z wykonaniem robót budowlanych, w wyniku których powstał budynek garażowo - gospodarczy o powierzchni zabudowy 10,15 x 5,60 m tj. o powierzchni zabudowy 7,40 x 5,60 m zlokalizowany na działce nr [...] obręb [...] i o powierzchni zabudowy 2,75 x 5,60 m zlokalizowany na działce nr [...] obręb [...].

Z urzędu uzyskano informację, że A. D. jako inwestor nie występował o ustalenie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu dla przedmiotu objętego niniejszym postępowaniem.

Określone w postanowieniu dokumenty nie zostały przedłożone, mimo wydłużenia terminu do ich złożenia.

Wobec powyższego PINB zobligowany był do zastosowania przepisu art. 48 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane i wydania nakazu rozbiórki.

Na podstawie całokształtu zebranego materiału dowodowego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki ustalił, iż bez wymaganej zgody właściwego organu administracji administracyjno-budowlanej dokonana została rozbudowa budynku gospodarczo-garażowego po 1995 r., na działce nr [...] i nr [...] obręb [...] w K., który stanowi obecnie jeden obiekt budowlany o powierzchni zabudowy 10,15 x 5,60 m, przeznaczony na cele garażowe z częścią gospodarczą tj. jednokondygnacyjny budynek przy ul. [...] w K..

Oznacza to, iż uzasadnione jest w obecnym stanie faktycznym i prawnym wydanie decyzji nakazującej rozbiórkę budynku garażowo-gospodarczego o jego rozbudowaną część od strony wschodniej o wymiarach: szerokości 2,00 m i długości 7,40 m tj. powierzchni zabudowy 14,80 m2, do istniejącego obiektu budowlanego (o wymiarach 3,60 x 7,0 m), na terenie działki nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w K., oraz rozbiórkę o jego rozbudowaną część od strony północnej o wymiarach: szerokości 5,60 m i długości 2,75 m tj. powierzchni zabudowy 15,40 m2, do istniejącego obiektu budowlanego (o wymiarach 3,60 x 7,0 m), na terenie działki nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w K., wybudowanego bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę z organu administracji architektoniczno-budowlanej.

Za zasadne uznano wydanie decyzji w stosunku do właściciela nieruchomości, na której budynek został wykonany przez inwestora, gdyż zobowiązanie inwestora do rozbiórki tej części budynku, który znajduje się na działce nr [...] obręb [...] w okolicznościach, gdy nie dysponuje on prawem do nieruchomości, spowodowałoby, iż decyzja byłaby niewykonalna.

Odwołanie od tej decyzji wniósł A. D. podnosząc, że budynek został wybudowany w aktualnych gabarytach w latach 70-tych i spełniał ówczesne warunki zagospodarowania. Jego prace remontowe prowadzone były po udokumentowanych zniszczeniach w wyniku katastrofalnych wiatrów.

Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 31 sierpnia 2017 r. nr [...], znak [...] na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W jej uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że z zawiadomienia o wszczęciu postępowania oraz z postanowienia z dnia 14 października 2015 r. wynika, że postępowanie prowadzone było w sprawie budynku jednokondygnacyjnego o wymiarach 5,6 m x 10,15 m, natomiast zaskarżoną decyzją nakazano rozbiórkę części tego budynku o rozmiarach 2 m x 7,40 m, pozostawiając jego część o wymiarach 3,6 m x 7 m. Ponadto zauważono, że z uzasadnienia decyzji wynika, że budynek stanowi całość użytkowo konstrukcyjną. W związku z powyższym wątpliwości MWINB budzi zmiana przedmiotu postępowania, bowiem postanowienie wydane w trybie art. 48 ust 2 i 3 u.p.b. dotyczyło całego budynku, a decyzja kończąca postępowanie obejmuje tylko jego część. Taka zmiana przedmiotu postępowania prowadzi do naruszenia normy art. 48 u.p.b.

Dalej wskazano, że zgodnie z art. 26 § 2 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz. U. z 2016 r. poz. 2255) w sprawach, o których mowa w art. 36a, art. 48 i 49b ustawy zmienianej w art. 5, wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się art. 36a, art. 48 i art. 49b ustawy zmienianej w art. 5, w brzemieniu nadanym niniejszą ustawą, oraz art. 35 w/w o treści ustawa wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2017 r., Dlatego też w sprawie zastosowanie będą miały przepisy w brzmieniu ustalonym ustawą z dnia 16 grudnia 2016 r. odmiennym niż w czasie orzekania przez PINB.

Zgromadzony materiał dowodowy w opinii MWINB nie pozwala na ustalenie, że doszło do rozbudowy przedmiotowego obiektu budowlanego po 1995 r. Samodzielne pomiary obiektu naniesionego na mapę ewidencyjną bądź mapę sytuacyjno - wysokościową są obarczone zbyt dużym błędem, aby mogły stanowić postawę do uznawania, że doszło do zmiany wymiarów zewnętrznych budynku. Zgodnie z oświadczeniem inwestora przyjąć należy, że doszło do nadbudowy budynku poprzez wykonanie nowej więźby dachowej oraz pokrycia dachowego. Organ I instancji nie podjął również kroków w celu ustalenia, czy powstały w latach 70 ubiegłego wieku budynek powstał w warunkach samowoli budowlanej czy też ówczesny inwestor legitymował się pozwoleniem na budowę. Zdaniem organu okoliczności te mają kluczowe znaczenie w sprawie, bowiem od nich zależy, czy postępowanie odnośnie całego budynku toczyć się będzie na podstawie art. 48 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. czy też jedynie co do wykonanej po 1995 r. nadbudowy. Natomiast bryła budynku, jako wykonana w sposób legalny w latach 70 ubiegłego wieku uznana winna być za wykonaną zgodnie z prawem i jako taka nie podlega obowiązkowi legalizacji.

W ocenie organu odwoławczego nie zostało ustalone czy mamy do czynienia z budową bądź rozbudową (w świetle art. 3 pkt 6 u.p.b. przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego) obiektu budowlanego, czy też remontem, mieszczącym się w wyłączeniach, o którym mowa w art. 29-31.

Decydujące znaczenie w procesie legalizacji samowoli budowlanej winno mieć ustalenie, że obiekt wybudowany samowolnie nie narusza przepisów prawa - w tym regulujących kwestie planowania i zagospodarowania przestrzennego. Pod pojęciem obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego rozumieć należy plan obowiązujący w dacie orzekania przez organy administracji. Organ I instancji nie ustalił czy dla terenu, na którym znajdują się działki nr [...] oraz obecnie [...], [...] i [...] obr [...] w K. istnieje obowiązujący miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, okoliczność ta winna zostać ustalona przed wydaniem postanowienia na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 u.p.b.

Działania inwestora jak oświadczył polegały na wykonaniu dachu wraz z więźbą oraz ociepleniu i otynkowaniu budynku w niezmienionym kształcie. Porównanie ortofotomapy 2004 r. i 2013 r. prowadzi do przekonania, że powierzchnia zabudowy budynku nie uległa zmianie (k. 173 i 174 akt PINB). Tym samym nie można przyjąć, że doszło do rozbudowy. Znajdujące się w aktach postępowania mapy ewidencyjne i sytuacyjno-wysokościowe, na które naniesiony został przedmiotowy budynek nie mogą stanowić wyłącznej podstawy do określenia realnej powierzchni zabudowy. Ponownie rozpoznając sprawę PINB ustali wskazane powyżej okoliczności przeprowadzając rozprawę administracyjną, przesłuchanie świadków oraz ocenę wizualną spornego obiektu pod kątem wieku wbudowanych materiałów budowlanych w celu ewentualnej lokalizacji starej części obiektu o wymiarach 3,60 x 7,00 m (budynek wewnątrz nie został w całości otynkowany).

Wskazano również na skierowanie obowiązku rozbiórki do A. D., A. S. - W., W. S. i K. S., zaś postanowienia wydanego na podstawie art. 48 ust 2 i 3 u.p.b. jednie do A. D.. Organ odwoławczy uznał to za działanie nieprawidłowe, bowiem cześć osób zobowiązanych do rozbiórki nie miała możliwości zalegalizowania obiektu budowlanego.

Podkreślono, że jednoznaczna ocena wyboru trybu postępowania zależy od ustalenia przez organ I instancji w ponownie prowadzonym postępowaniu, jaki zakres robot budowlanych został wykonany przez A. D. po 1995 r. i dopiero po ustaleniu powyższego należy podjąć działania we właściwym trybie zmierzające do ustalenia jakie roboty budowlane trzeba wykonać w istniejącym budynku przy ul. [...] aby był on zgodny z obecnie obowiązującym prawem, w tym obowiązującym miejscowym planem przestrzennego. Decydujące znaczenie w toku ponownie prowadzonego postępowania winno mieć - czy obiekt wybudowany przed 1995 r. został odbudowany, rozbudowany lub nadbudowany, czy też roboty budowane uznać należy jedynie za remont. Ustalić również należy czy technicznie wykonalna jest rozbiórka części przedmiotowego obiektu.

Na marginesie MWINB zauważył, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, czy organ I instancji uznał, że doszło do odbudowy obiektu czy też jego rozbudowy oraz na jakiej podstawie określił wymiary rozbudowanych części budynku. W protokole z oględzin nie został opisany istniejący stary budynek, brak jest również informacji, czy ściany budynku są w części stare, zmurszałe, a wbudowane materiały wskazują, że były wyprodukowane wiele lat temu.

Ponadto sposób określenia obowiązku oraz uzasadnienie decyzji narusza art. 107 k.p.a.. Decyzja nakazująca rozbiórkę nie nadaje się do wykonania, bowiem nie jest jasne, czy budynek o wymiarach 3,60 x 7,0 m istnieje choćby w części. W protokole z oględzin ani ze zdjęć nie można zlokalizować tego obiektu. Do decyzji nie został dołączony załącznik graficzny. Organ odwoławczy podkreślił, że rozstrzygnięcie jest osnową decyzji i musi być tak sformułowane, ażeby możliwe było następnie wykonanie decyzji dobrowolnie bądź w drodze egzekucji administracyjnej. Rozstrzygnięcie musi być, zatem sformułowane w sposób jasny i precyzyjny, a nie wynikać dopiero z uzasadnienia decyzji i winno wykluczać zarówno jakiekolwiek trudności w jej wykonaniu, jak i wątpliwości interpretacyjne.

Decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego zaskarżyli sprzeciwem do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie A. S. - W., W. S. i K. S., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i zobowiązanie organu odwoławczego do wydania decyzji utrzymującej w mocy decyzję PINB w terminie 1 miesiąca oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucono rażące naruszenie przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik postępowania (art. 145 § 1 ust. 1 pkt "a" i "c" prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), to jest:

1) art. 48 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że w zw. z art. 6 k.p.c. poprzez bezpodstawne przyjęcie, że PINB prowadząc postępowanie, co do samowoli budowlanej nie mógł orzec rozbiórki co do części obiektu budowlanego;

2) art. 48 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że norma ta zostaje naruszona przy orzeczeniu częściowej rozbiórki, podczas gdy art. 48 tej ustawy wprost zobowiązuje organ w pkt 1) do nakazania rozbiórki tej części obiektu budowlanego, która została wybudowana bez pozwolenia wymaganego na budowę;

3) naruszenie art. 48 ust. 1 pkt 1) ustawy Prawo budowlane poprzez uznanie, że do oceny, czy obiekt budowlany lub jego część zostały wybudowane bez wymaganego pozwolenia na budowę konieczne jest ustalenie, czy istnieje obowiązujący miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego;

4) art. 77 k.p.a. poprzez absurdalne przyjęcie, że do rozstrzygnięcia sprawy na korzyść strony dokonującej samowoli budowlanej wystarczy porównanie ortofotomap z 2004 r. i 2013 r., z których zdaniem MWINB wynika, że powierzchnia zabudowy budynku nie uległa zmianie, a mapa sytuacyjno-wysokościowa nie może stanowić podstawy do określenia powierzchni budynku;

5) art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy brak było podstaw ku temu;

6) art. 136 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, pomimo że prowadziłoby to do szybkiego i merytorycznie prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy ze względu na obszerny materiał dowodowy zgromadzony w sprawie;

7) art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 12 k.p.a. poprzez udzielenie wytycznych, w tym w zakresie przeprowadzenia rozprawy administracyjnej i przesłuchania nie wiadomo, jakich świadków, prowadzące do nieuzasadnionej dalszej przewłoki postępowania;

8) art. 48 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że skierowanie na jego podstawie obowiązku rozbiórki także wobec A. S., W. W. i K. S. bez możliwości zalegalizowania przez nich tego budynku, jako że założenie to jest całkowicie niedorzeczne biorąc pod uwagę, że to te strony były inicjatorami postępowania w sprawie rozbiórki i nigdy nie było ich celem uzyskanie możliwości takiej legalizacji - ze względu na całkowitą sprzeczność interesów z inwestorem;

9) art. 77 k.p.a. poprzez przyjęcie niemożliwości ustalenia pierwotnych wymiarów obiektu budowlanego pomimo ogromnej ilości dokumentacji w tym zakresie, chociażby mapy katastralnej i wypisu i rejestru budynków, gdzie wprost wskazana jest powierzchnia zabudowy spornego budynku jako 25 mkw, tj. 3,60 x 7,00 mkw;

10) Art. 12 ust. 1 k.p.a. poprzez naruszenie zasady szybkości postępowania i wydania Decyzji po roku od wniesienia odwołania, podczas gdy ustawowy termin na jego rozpatrzenie wynosi 1 miesiąc;

11) Art. 77 k.p.a. poprzez niewyczerpujące rozpatrzenie zgromadzonego w sprawie (przez 10 lat!) materiału dowodowego i wydanie decyzji niezgodnej z tym materiałem dowodowym;

12) Art. 77 k.p.a. poprzez uznanie za wyłącznie wiarygodne oświadczenie inwestora, że nie doszło do samowoli budowlanej, z pominięciem pomiarów mapy sytuacyjno-wysokościowej, wypisu z rejestru gruntów, protokołu oględzin, opinii biegłego rzeczoznawcy i innych dowodów obiektywnych, przedstawionych przez uczestników postępowania przed PINB.

Odpowiedź organu na sprzeciw nie została sporządzona.

Rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

W dniu 1 czerwca 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935) - zwana dalej "ustawą nowelizującą". Wprowadziła ona zmiany między innymi do ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.). Zgodnie z art. 9 pkt 7 ustawy nowelizującej w dziale III ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi po rozdziale 3 dodaje się rozdział 3a o tytule "Sprzeciw od decyzji". W myśl nowowprowadzonego art. 64a od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu zostało znacznie uproszczone: organ administracji nie musi udzielać odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4), w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3), sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1). Skróceniu uległy też terminy procesowe: sprzeciw wnosi się w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skarżącemu decyzji (art. 64c. § 1), organ, który wydał zaskarżoną decyzję, przekazuje sprzeciw od decyzji sądowi wraz z kompletnymi i uporządkowanymi aktami sprawy w terminie czternastu dni od dnia jego otrzymania (art. 64c § 4), a Sąd rozpoznaje sprzeciw od decyzji w terminie trzydziestu dni od dnia wpływu sprzeciwu od decyzji (art. 64d § 1).

Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. w dniu 31 sierpnia 2017 r. - a więc już po wejściu w życie opisanej wyżej nowelizacji ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Sprzeciw wniesiono w terminie.

Zgodnie z art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego.

Ustawą nowelizującą wprowadzono również do ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi art. 151a o brzmieniu:

"§ 1. Sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6.

§ 2. W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw.

§ 3. Od wyroku, o którym mowa w § 1, nie przysługuje środek odwoławczy, z tym że na zawarte w wyroku postanowienie w przedmiocie grzywny przysługuje zażalenie."

Przyczyną wprowadzenia przyspieszonego trybu rozpoznawania sprzeciwów od decyzji kasatoryjnych był istniejący po stronie ustawodawcy zamiar zmniejszenia liczby decyzji kasatoryjnych wydawanych przez organ odwoławczy zbyt pochopnie, mimo obiektywnej możliwości załatwienia sprawy merytorycznie i wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 1 pkt 1 lub 2 k.p.a. Jak wynika z uzasadnieniu projektu ustawy (pkt XI.1) "Sprzeciw od decyzji kasatoryjnej powinien zatem mobilizować organ odwoławczy do wykonania jego ustawowej funkcji wynikającej z obowiązku dwukrotnego merytorycznego, a nie wyłącznie kontrolnego rozpatrzenia sprawy".

Punktem wyjścia do oceny zaskarżonej decyzji musi być treść art. 138 § 2 kodeksu postępowania administracyjnego, zgodnie z którym "Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy".

Należy przypomnieć, że obecne brzmienie tego przepisu obowiązuje od 11 kwietnia 2011 r. Z uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej wynikało, iż celem tej zmiany było przede wszystkim "zwiększenie skrępowania organu odwoławczego przy podejmowaniu decyzji kasacyjnej (stanowiącej przecież wyjątek od zasady merytorycznego załatwienia sprawy przez organ odwoławczy)", gdyż poprzednia redakcja przepisu wydawała się zbyt szeroka i w niej należało "upatrywać głównej przyczyny nazbyt częstego wykorzystywania przepisu w praktyce, któremu nie jest w stanie zaradzić krytyka ze strony judykatury i doktryny". W założeniu ustawodawcy wprowadzona zmiana ma ograniczyć możliwość podjęcia decyzji kasacyjnej w stopniu maksymalnym, tj. do sytuacji, w której rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy byłoby nie do pogodzenia z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (Golęba, Anna. Art. 138. W: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Wolters Kluwer, 2015, teza 17).

Dokonując analizy treści omawianego przepisy Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn. II OSK 2846/12 (LEX nr 1575600) zwrócił uwagę, że zwrot normatywny: "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (art. 138 § 2 k.p.a.) jest zwrotem ocennym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Na uwagę zasługuje również pogląd wyrażony przez NSA w Warszawie w wyroku z dnia 27 lutego 2014 r., sygn. II OSK 2323/12 (LEX nr 1495262): "Rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 138 § 2 k.p.a., może zapaść, jeżeli wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przeprowadzenia określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej".

Z orzecznictwa sądów administracyjnych jednoznacznie wynika, że na tle omawianego przepisu organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania kasacyjnego rozstrzygnięcia, jeśli organ pierwszej instancji nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 11 stycznia 2007 r., II SA/Gl 439/06, LEX nr 930299). Innymi słowy decyzja kasacyjna nie może zostać wydana, jeśli kwestią sporną będzie tylko ocena prawna zebranego materiału dowodowego w sprawie (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 29 maja 2014 r., I SA/Sz 1256/13, LEX nr 1479048). W sprzeczności z art. 138 § 2 pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, "gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a." (wyrok WSA w Krakowie z dnia 10 października 2013 r., II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918; zob. też wyrok NSA z dnia 22 września 1981 r., II SA 400/81, ONSA 1981, nr 2, poz. 88) - (por. powołany wcześniej komentarz teza 18).

Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy trzeba stwierdzić, że zaskarżona sprzeciwem decyzja Inspektor Nadzoru Budowlanego narusza art. 138 § 2 k.p.a. i z tego względu wymaga uchylenia.

Tytułem wstępu trzeba przypomnieć, że sprawa administracyjna, w której wydano zaskarżoną decyzję toczy się od grudnia 2006 roku, kiedy to W. S., A. S. i K. S. zawiadomili Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego o prowadzonych nielegalnie przez A. D. robotach budowlanych m. in. przy szopie położonej na nieruchomości w K. przy ul. [...] ("zabudował ruiny budynku gospodarczego"). Postępowanie toczy się, więc ponad 10 lat, co niewątpliwie rażąco narusza przepisy kodeksu postępowania administracyjnego dotyczące terminów załatwiania spraw. Organ odwoławczy powinien w tej sytuacji dążyć do jak najszybszego zakończenia postępowania, przy wykorzystaniu możliwości, jakie dają mu przepisy kodeksu postępowania administracyjnego.

W zaskarżonej decyzji MWINB uznał, że istnieje konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego w zakresie tak znacznym, że konieczne jest uchylenie decyzji I instancji i przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpoznania. Zakres postępowania dowodowego, które musi zdaniem MWINB zostać przeprowadzone jest ściśle związany z przyjętą przez organ odwoławczy odmienną oceną dowodów, co doprowadziło do przyjęcia innych ustaleń faktycznych niż przyjęte w decyzji PINB. Z tego względu konieczne było skontrolowanie zaskarżonej decyzji również w zakresie dokonanej oceny dowodów.

Wykonane roboty budowlane początkowo zakwalifikowane zostały przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego jako remont, a postępowanie prowadzono w trybie art. 50 - 51 ustawy Prawo budowlane, jednakże zostało to zakwestionowane przez Inspektor Nadzoru Budowlanego w decyzji kasatoryjnej z dnia 14 czerwca 2011 r.

Istotne są wskazania zawarte przez organ odwoławczy w tej decyzji. Stwierdzono wówczas, że informacje odwołującej się A. S. - W. oraz analiza map znajdujących się w aktach sprawy z 1983 r., z 1995 r. i z 2010 r. wskazują na różnice w długości budynku, co może wskazywać, iż mogło dojść do rozbudowy istniejącego budynku. Organowi I instancji nakazano ustalenie, jakie roboty budowlane faktycznie wykonano na obiekcie, w szczególności czy doszło do jego rozbudowy, czy jedynie remontu, a także czy nastąpiła zmiana sposobu użytkowania.

W zaskarżonej obecnie decyzji [...]i Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego kwestię tę ocenił odmiennie, kategorycznie stwierdzając, że nie doszło do rozbudowy przedmiotowego budynku. Ocenę taką MWINB oparł wyłącznie o ortofotomapy z 2004 i 2013 roku oraz oświadczenia inwestora, (które tym razem przyjął bezkrytycznie jako wiarygodnie, nie wyjaśniając dlaczego odmawia wiary odmiennym twierdzeniom skarżących). Zakwestionował ocenę przeciwną dokonaną przez organ I instancji na podstawie map ewidencyjnych i sytuacyjno - wysokościowych stwierdzając, że "nie mogą stanowić wyłącznej podstawy do określenia realnej powierzchni zabudowy" oraz że "samodzielne pomiary obiektu naniesionego na mapę ewidencyjną bądź mapę sytuacyjno - wysokościową są obarczone zbyt dużym błędem, aby mogły stanowić postawę do uznawania, że doszło do zmiany wymiarów zewnętrznych budynku".

Stwierdzenia te pochodzą od tego samego organu administracji publicznej, który 6 lat wcześniej właśnie na podstawie znajdujących się w aktach map stwierdził, że mogło dojść do rozbudowy budynku, bowiem mapy te wskazują na różnice w długości budynku.

Podkreślić w tym miejscu należy, że w aktach administracyjnych w ciągu ponad 10 lat prowadzenia postępowania zebrano liczne dowody wskazujące na stan obiektu przed wykonaniem przedmiotowych robót budowlanych i jego obecny stan. Jak słusznie wskazano w pkt 4 i pkt 9 sprzeciwu organ II instancji oparł się na ortofotomapach, a za nieprzydatne dla ustalenia wymiarów budynku uznał inne mapy znajdujące się w akta, a przy tym pominął inne dowody zgromadzone w aktach sprawy. Można w tym miejscu wskazać na przykład na dokumenty sporządzone na potrzeby postępowania prowadzonego przez Sąd rejonowy dla K. - K. o zniesienie współwłasności (sygn. akt I Ns [...]), a zwłaszcza samo postanowienie o zniesieniu współwłasności z dnia 22 kwietnia 2008 r., w którym działka nr [...] określona jest jako niezabudowana. Na k. 33 36 akt administracyjnych znajduje się wyrys z mapy ewidencyjnej i wypis z rejestru gruntów, który również wskazuje, że działka [...] nie jest zabudowana. Z kolei na k. 179 znajduje się informacja opisowo - graficzna z bazy EGIB, z której wynika, że część przedmiotowego budynku położona jest na działce nr [...], co zresztą stwierdzono już podczas kontroli w dniu 10 sierpnia 2010 r. (k. 51) i potwierdzono podczas oględzin 21 września 2015 r. (k. 190 - 193).

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego nie dokonał pełnej i rzetelnej oceny zebranego materiału dowodowego, stosownie do wskazań art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., skutkiem, czego błędnie uznał, że zachodzą przesłanki do wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

Należy też zwrócić uwagę na dołączony do sprzeciwu, (choć nieznajdujący się w aktach administracyjnych) wypis z kartoteki budynków, z którego wynika, że ten budynek miał powierzchnię zabudowy 25 m2 (k. 22 akt sądowych). Wprawdzie MWINB nie dysponował tym dowodem przy wydawaniu zaskarżonej decyzji, niemniej jednak w ponownie prowadzonym postępowaniu winien zostać dołączony do akt i wzięty pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy.

Trzeba przy tym zauważyć pewną niekonsekwencję organu II instancji, który w dalszej części uzasadnienia decyzji pisze o konieczności przeprowadzenia rozprawy administracyjnej, przesłuchania świadków oraz oceny wizualnej spornego obiektu "pod kątem wieku wbudowanych materiałów budowlanych w celu ewentualnej lokalizacji starej części obiektu o wymiarach 3,60 x 7,00 m (budynek wewnątrz nie został w całości otynkowany)" - podczas gdy wcześniej jednoznacznie i kategorycznie stwierdził, że nie doszło do rozbudowy, bowiem powierzchnia zabudowy nie uległa zmianie.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego po ponad 10 latach postępowania w tej sprawie powziął wątpliwość, co do zakresu wykonanych robót budowlanych, stwierdzając, że "jednoznaczna ocena wyboru trybu postępowania zależy od ustalenia przez organ I instancji w ponownie prowadzonym postępowaniu jaki zakres robot budowlanych został wykonany przez P. A. D. po 1995 r. i dopiero po ustaleniu powyższego podjąć działania we właściwym trybie zmierzające do ustalenia jakie roboty budowlane należy wykonać w istniejącym budynku przy ul. [...] aby był on zgodny z obecnie obowiązującym prawem, w tym obowiązującym miejscowym planem przestrzennego".

Wskazania te w zasadzie pokrywają się z wytycznymi zawartymi w poprzedniej decyzji MWINB z 14 czerwca 2011 r. Wówczas również nakazano ustalenie, czy doszło do rozbudowy obiektu, czy jedynie do jego remontu. PINB przeprowadził w tym zakresie postępowanie dowodowe i zgromadzone dowody ocenił stwierdzając, że doszło do rozbudowy i nakazując rozbiórkę rozbudowanej części budynku. Tymczasem organ odwoławczy z jednej strony stwierdza kategorycznie, że nie doszło do rozbudowy, lecz jedynie nadbudowy, by nieco później wskazać: "Decydujące znaczenie w toku ponownie prowadzonego postępowania winno czy obiekt wybudowany przed 1995 r. został odbudowany, rozbudowany lub nadbudowany, czy też roboty budowane uznać należy jedynie za remont". MWINB zauważył też "na marginesie", że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, czy organ I instancji uznał, że doszło do odbudowy obiektu czy też jego rozbudowy oraz na jakiej podstawie określił wymiary rozbudowanych części budynku.

Takie stwierdzenie mija się z prawdą, bowiem na str. 9 decyzji z dnia 3 sierpnia 2016 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiat Grodzki w K. ustalił, że dokonana została rozbudowa budynku. Ponadto w decyzji I instancji wskazano na liczne przeprowadzone dowody, które doprowadziły do takich ustaleń. Stan przedmiotowego budynku przed i po wykonaniu robót budowlanych został opisany np. w np. projekcie podziału z października 2004 r. sporządzonym przez B. W. (k. 13 - 20 akt administracyjnych) - jako szopa bez dachu, grożąca zawaleniem, nie przedstawiająca żadnej wartości, ruina. Stan budynku przed wykonaniem robót budowlanych uwidoczniony jest również na zdjęciach z 2003 r. (k. 54) i z nieznanej daty (k. 22). Z kolei stan budynku po ich wykonaniu jest udokumentowany na zdjęciach z 2010 r. (k. 21 - 22, 46, 82 -82, 147 - 171, 184 - 185). W 2010 roku przeprowadzono kontrolę, a w 2015 roku oględziny. Również strony postępowania, a w szczególności A. S. - W. i inwestor A. D. opisywali stan budynku przed i po wykonaniu robót budowlanych będących przedmiotem postępowania oraz ich zakres. Ich stanowiska są rozbieżne i przy rozstrzyganiu sprawy trzeba je zweryfikować w świetle pozostałych dowodów, wyjaśniając które z nich jest wiarygodne i dlaczego.

Jeżeli zakres informacji znajdujących się w aktach sprawy nie jest zdaniem MWINB wystarczający, to może on na podstawie art. 136 k.p.a. przeprowadzić dodatkowe postępowanie dowodowe, albo też zlecić jego przeprowadzenie organowi I instancji. W ramach takiego postępowania można przeprowadzić rozprawę administracyjną, oględziny i przesłuchać świadków na okoliczności, których ustalenie MWINB uzna za niezbędne do rozstrzygnięcia sprawy (np. stan ścian w przedmiotowym budynku, "czy budynek o wymiarach 3,60 x 7,0 m istnieje choćby w części"). W ramach dodatkowego postępowania dowodowego można również ustalić również należy czy technicznie wykonalna jest rozbiórka części przedmiotowego obiektu - co również budzi wątpliwości organu II instancji. Wreszcie organ odwoławczy może sformułować wyrzeczenie decyzji w sposób, który nie będzie miał wad wytkniętych w decyzji PINB, może załączyć do niej załącznik graficzny itp. Organ odwoławczy może, a wręcz powinien orzec, co do istoty sprawy. Nawet, jeśli uzna decyzję I instancji za częściowo błędną albo niejasną, powinien poprawić stwierdzone uchybienia i rozstrzygnąć sprawę, co do istoty.

Trzeba również zwrócić uwagę, że przedmiotem postępowania od samego początku były roboty budowlane wykonane przez A. D. w pierwszej dekadzie XXI wieku, a więc wyjściem poza granice sprawy było zawarte w zaskarżone decyzji nakazanie wyjaśnienia, czy w dacie powstania przedmiotowego budynku tj. w latach 70-tych poprzedniego wieku był on legalny. Nie można zgodzić się z organem odwoławczym, iż ustalenie to ma "kluczowe znaczenie", tym bardziej, że stan budynku przed wykonaniem robót budowlanych da się ustalić na podstawie zebranych już w sprawie dowodów.

Nie jest również prawdą zawarte w zaskarżonej decyzji stwierdzenie, że organ I instancji nie ustalił, czy dla terenu objętego postępowaniem istnieje obowiązujący miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Na k. 230 akt administracyjnych I instancji znajduje się informacja, że pełnomocnik inwestora nie występował o wydanie decyzji ustalającej warunki zabudowy, a na k. 225 - informacja, że obecnie nie ma obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. W postanowieniu z 14 października 2015 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia zaświadczenia o zgodności z obowiązującym planem miejscowym albo - w przypadku braku takiego planu - decyzji ustalającej warunki zabudowy. Takie wyrzeczenie w postanowieniu jest zgodne z art. 48 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane.

Nie uzasadniają wydania decyzji kasatoryjnej wątpliwości organu II instancji, co do zmiany przedmiotu postępowania, który w postanowieniu z dnia 14 października 2015 r. został określony, jako budynek, a w decyzji nakazującej rozbiórkę, jako tylko część istniejącego budynku. Sytuacja taka jest dopuszczalna, bowiem nakazem rozbiórki jest objęta mniejsza część obiektu budowlanego niż postanowieniem. Wątpliwości mogłyby być uzasadnione w sytuacji odwrotnej tj. w przypadku gdyby postanowienie dotyczyło mniejszej części, a rozbiórka większej, jednakże taka sytuacja w niniejszej sprawie nie zachodzi.

Nie jest prawidłowe uchylenie decyzji PINB z uwagi na to, że współwłaściciele działki nr [...] tj. A. S. - W., W. S. i K. S. nie mieli możliwości legalizacji "swojej części" przedmiotowego budynku. Słusznie zwraca się w skardze uwagę, że osoby te od samego początku postępowania domagają się rozbiórki obiektu i nie chcą jego legalizacji. Poza sporem w niniejszej sprawie pozostaje, że przedmiotowe roboty budowlane zostały wykonane wbrew ich woli i wbrew postanowieniu Sądu Rejonowego dla K. - K. w K. z dnia 17 czerwca 2005 r., sygn. akt I Ns [...] o zabezpieczeniu postępowania toczącego się w przedmiocie zniesienia współwłasności nieruchomości położonej w K. przy ul. [...]. Osoby te czują się pokrzywdzone nielegalnie wykonanymi przez A. D. robotami budowlanymi, a zatem dalsze przedłużanie postępowania jest niewątpliwie sprzeczne z ich interesem i bezcelowe.

Na podsumowanie należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja Inspektor Nadzoru Budowlanego została wydana bez przeanalizowania całego materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy (np. w zakresie dotyczącym ustalenia, jakie faktycznie roboty budowlane zostały wykonane), wychodzi znacznie poza jej granice (w zakresie nakazującym wyjaśnienie, czy w dacie powstania sporny budynek był legalny, czy też nie), zawiera stwierdzenia nieprawdziwe (choćby, co do niewyjaśnienia przez PINB, czy na tym terenie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego) i zmierza do dalszego niecelowego przedłużenia postępowania, które już w tej chwili toczy się od ponad 10 lat. W ocenie Sądu brak było w niniejszej sprawie podstaw do wydawania decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., bowiem część okoliczności, których wyjaśnienie nakazano organowi I instancji jest nieistotna dla rozstrzygnięcia, a pozostałe można objąć dodatkowym postępowaniem dowodowym przeprowadzonym na podstawie art. 136 k.p.a.

Dlatego też uchylono zaskarżoną decyzję na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a., zasądzając na rzecz skarżących solidarnie kwotę obejmującą wpis od sprzeciwu oraz wynagrodzenie reprezentującego ich pełnomocnika.