Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2451/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 129 ust. 2   art. 135 ust. 2 , art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Anna Robotowska Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 19 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "G." Spółki z o.o. w B. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 16 lipca 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 277/13 w sprawie ze skargi "G." Spółki z o.o. w B. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych po wznowieniu postępowania 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "G." Spółki z o.o. w B. W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej we W. kwotę 240 (słownie: dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 16 lipca 2013 r. oddalił skargę "G. P. B." Sp. z o.o. w B. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia 25 lutego 2013 r. w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

I

Decyzją z dnia 23 grudnia 2008 r. Dyrektor Izby S. we W. udzielił "G. P. B." Sp. z o.o. w B. W. (dalej: skarżąca lub spółka) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa d.

Wnioskiem z dnia 12 listopada 2009 r. strona zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej we W. o zmianę posiadanego zezwolenia, w części zawierającej zestawienie punktów gier w zakresie lokalizacji dwóch punktów gier.

Decyzją z dnia 15 lutego 2010 r. odmówiono spółce dokonania wnioskowanej zmiany. Rozstrzygnięcie to nie było weryfikowane w trybie nadzoru instancyjnego.

W dniu 29 października 2012 r. spółka wystąpiła o wznowienie postępowania zakończonego ostateczną decyzją Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia 15 lutego 2010 r., powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11, C-214/11 i C-217/11), który jej zdaniem ma wpływ na treść wydanej decyzji.

Organ celny po stwierdzeniu dopuszczalności wniosku, wznowił postępowanie

w sprawie, jednakże decyzją z dnia 17 grudnia 2012 r. odmówił uchylenia własnej ostatecznej decyzji z 15 lutego 2010 r. w przedmiocie odmowy dokonania zmiany posiadanego przez spółkę zezwolenia, w zakresie lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Zaskarżoną decyzją z dnia 25 lutego 2013 r., po rozpatrzeniu odwołania strony, Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 17 grudnia 2012 r.

Organ podkreślił, że skoro przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), w tym art. 135 ust. 2, regulujące problematykę zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, są niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów, to tym samym, nie są one

przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów. Nie stanowiąc przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są więc przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), dalej: dyrektywa nr 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Z opisaną decyzją nie zgodziła się spółka i domagając się uchylenia decyzji obu instancji zarzuciła rozstrzygnięciu naruszenie art. 135 ust. 2 u.g.h., zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podnosząc, że przepis ten stanowi regulację techniczną według dyrektywy nr 98/34/WE i konsekwencji braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych nie może być stosowany.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał stanowisko zawarte

w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz wniósł o oddalenie skargi.

Oddalając skargę Spółki Sąd I instancji w uzasadnieniu orzeczenia stwierdził, że rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. (stosowany w związku z art. 129 tej ustawy), będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktów gier określonych w decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a więc, czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

To sporne zagadnienie jest ściśle związane z treścią orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami

i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, stanowiące podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe. Bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny. Dotyczą bowiem na tych samych zasadach i w równym stopniu, wszystkich podmiotów dotąd operujących na rynku krajowym w sferze gier. Nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a ponadto pozostają w odpowiednim stosunku do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak ustalono, celów ochrony interesu publicznego.

Zdaniem WSA, skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku TSUE, należy przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych (zwłaszcza zaś art. 135 ust. 2) nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów. Komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do przyjętych procedur.

Sam fakt zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez stronę skarżącą unormowania prawne nie doprowadzają do zmiany charakteru automatów jako służących do gier. Zmiana kategorii urządzonych na nich gier (np. z nisko na wysokowygraniowe) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2 nie mają "charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

II

"G. P. B." Sp. z o.o. zaskarżyła wyrok Sądu pierwszej instancji

i zarzuciła mu, na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), naruszenie prawa materialnego, w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów:

1) art. 135 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h.; dalej też jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy nr 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, art. 135 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy nr 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego założenia, że cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędne interesy publiczne") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności;

2) art. 135 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2003 r., Nr 65, poz. 597 ze zm.; dalej: rozporządzenie oraz §§ 3-5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h.) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, art. 135 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy nr 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 u.g.h., również

w wyniku nieprawidłowego założenia, że cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędne interesy publiczne") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności;

3) art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) poprzez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 FORTUNA i in. odnoszącej się również do art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się Sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd, zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek:

a) błędnego założenia jakoby wskazane w tezie 26 wyroku "nadrzędne cele interesu ogólnego" wyłączały obowiązek notyfikowania usprawiedliwionych tymi celami przepisów, a co najmniej wyłączały sankcję nieskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych;

b) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami u.g.h. (w tym przepisem z art. 135 ust. 2 u.g.h.) na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów u.g.h.;

4) art. 129 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez nieprawidłową wykładnię pojęć "gry na automacie o niskich wygranych" oraz "gry na automacie" zawartych w rzeczonych przepisach u.g.h., wyrażającą się mylnym założeniem, jakoby gry na automatach o niskich wygranych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych były po prostu przewidzianymi w tej ustawie grami na automatach, które mogą być prowadzone w kasynach gry, podczas gdy pojęcie "gier na automatach o niskich wygranych" nie zawiera się bynajmniej w pojęciu "gier na automatach", gdyż są to odrębne kategorie gier, a tym samym "automat do gier o niskich wygranych" nie jest "automatem do gier" w rozumieniu u.g.h., stanowi odrębną i specyficzną kategorię produktu, który jako "automat o niskich wygranych" nie może być eksploatowany w kasynach gry bez istotnej zmiany jego właściwości;

5) art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 184 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe zaniechanie rzetelnego rozpoznania w tej konkretnej sprawie kwestii "technicznego" charakteru spornego przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h., i nieuprawnione oparcie przez Sąd a quo rozstrzygnięcia na dowolnych wnioskach z bliżej nieoznaczonych "innych spraw znanych Sądowi z urzędu", co utrudnia polemikę ze skarżonym wyrokiem;

6) art. 135 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe niezastosowanie tego przepisu oraz brak jego wskazania organowi celnemu jako podstawy prawnej do uwzględnienia wniosku skarżącej o zmianę zezwolenia w zakresie lokalizacji punktu gier.

Mając na uwadze powyższe skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a.; alternatywnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz w każdym przypadku o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za wszystkie instancje.

Dyrektor Izby Celnej we W. w odpowiedzi na skargę kasacyjną spółki, wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do tego, czy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł być stosowany przez organ.

Zdaniem autora skargi kasacyjnej, Sąd pierwszej instancji dokonał błędnej wykładni art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, a także w związku z art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. i przepisami § 2 ust. 2 i 5 rozporządzenia. Skarżąca kasacyjnie podniosła również zarzut naruszenie przez Sąd pierwszej instancji art. 247 TFUE w związku z wymienionymi wyżej przepisami ustawy o grach hazardowych i dyrektywy nr 98/34/WE poprzez niezastosowanie wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11. W ocenie skarżącej błędna wykładnia wskazanych wyżej przepisów prawa polegała na nieuznaniu art. 135 ust. 2 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, co w konsekwencji spowodowało zastosowanie w rozpoznawanej sprawie przepisu, który nie powinien być stosowany.

Sąd pierwszej instancji podzielając stanowisko organów celnych stwierdził, że wskazany wyżej przepis prawa nie ma charakteru technicznego w rozumieniu przywołanej dyrektywy. W ocenie WSA konsekwencją takiego poglądu jest teza, że skoro nie jest to przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, to tym samym nie podlega on obowiązkowi notyfikacji, a zatem brak notyfikacji tego przepisu nie ma wpływu na jego obowiązywanie i stosowanie. Taka konkluzja prowadzi do wniosku, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł stanowić podstawę prawną rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Natomiast w ocenie spółki przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu wskazanej dyrektywy i jako taki podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, a z kolei brak notyfikacji uniemożliwia jego stosowanie

i rozstrzyganie w oparciu o tak określoną podstawę prawną.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny

w tym składzie podziela pogląd i argumentację Sądu pierwszej instancji przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, a w szczególności podziela stanowisko, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a tym samym nie jest objęty obowiązkiem notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Podkreślenia wymaga, iż przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie odnosi się do cech lub właściwości produktu bądź usługi. Za trafne należy uznać stanowisko WSA, że na gruncie wspomnianej już wyżej dyrektywy nr 98/34/WE, przepisy techniczne to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie

z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe z prawnego bądź faktycznego punktu widzenia, w przypadku wprowadzenia do obrotu lub świadczenia usługi, albo ustanowienia operatora usług, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzenia do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usług lub ustanowienia dostawcy. Dyrektywa wylicza rodzaje takich przepisów, przy czym dla spraw związanych z użytkowaniem automatów w związku

z prowadzeniem na nich gier istotne znaczenie mają te rodzaje przepisów, które obejmują specyfikacje techniczne lub inne wymagania bądź zasady dotyczące usług. Co należy podkreślić, dla spraw objętych ustawą o grach hazardowych techniczny charakter przepisów może być łączony tylko z "innymi" wymogami, na które wskazuje dyrektywa, bowiem przepisy ustawy nie odnoszą się do specyfikacji technicznych automatów do gier, nie są one związane z cechami produktu, jego nazwą, użytą terminologią, symbolami, nie dotyczą badań i metod badania, opakowania, oznakowania, etykietowania oraz procedur zgodności. Ponieważ przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie dotyczy takich kwestii, to trafnie przyjął Sąd pierwszej instancji, że jego techniczny charakter może być powiązany tylko z innymi wymogami, na które wskazuje dyrektywa nr 98/34/WE.

Inne wymagania w rozumieniu wskazanych przepisów prawa to wszystkie inne warunki nałożone na produkt w celu ochrony konsumentów i środowiska, mające wpływ na jego cykl życiowy po wprowadzeniu na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetworzenie, ponowne zastosowanie lub składowanie, które mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego sprzedaż. Tak więc inne wymagania, o których stanowi dyrektywa, mieszczące się w pojęciu technicznego charakteru przepisu, muszą być odnoszone do cech produktu związanych z jego wprowadzaniem na rynek. Stwierdzić więc należy, że wprost z przepisów dyrektywy nr 98/34/WE wynika, że przepisy techniczne, w tym także w zakresie "innych wymagań" odnoszą się do tylko

i wyłącznie do produktu (usługi), a nie podmiotu, który w ramach prowadzonej działalności wprowadza te produkty lub usługi. Niewątpliwie takie rozumienie przepisów technicznych wynika również z orzecznictwa TSUE, a zwłaszcza z uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 roku (C-213/11, C-214/11, C-217/11). W uzasadnieniu wyroku Trybunał wyraźnie stwierdził odnosząc się do przepisów technicznych u.g.h., że te przepisy można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu dyrektywy oraz, że nakładają one warunki, które mogą wpływać na sprzedaż automatów, a przez to należy przyjąć, że mogą one mieć potencjalnie techniczny charakter, o ile mogą wpływać w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż automatów. W tych warunkach i z tego powodu to sąd krajowy winien ustalić, jaki jest wpływ tych przepisów na sprzedaż automatów lub ich właściwości.

W pełni należy zgodzić się z poglądem, utrwalonym już w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. np. wyrok NSA z 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2557/15, publ. CBOSA), że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, podobnie jak i pozostałe przepisy przejściowe wskazane w petitum skargi kasacyjnej. Pamiętać bowiem należy o tym, że ich rolą nie jest ograniczenie wprowadzania produktu na rynek, ale dostosowanie "starego" stanu prawnego do nowych rozwiązań określonych w ustawie o grach hazardowych. Tak więc techniczność przepisów może być przedmiotem rozważań tylko na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych, a więc nowej regulacji prawnej, a nie na gruncie przepisów dostosowujących dotychczasowe reguły prowadzenia działalności w postaci gier na automatach do regulacji zawartych w ustawie o grach hazardowych. W tym miejscu podkreślić należy także, że przepisy przejściowe mają charakter podmiotowy, bo regulują uprawnienia podmiotów prowadzących gry, zachowując je pod rządami nowego prawa (nowych regulacji prawnych) na dotychczasowych zasadach. Oznacza to, że do podmiotów, które uzyskały zezwolenie na prowadzenie działalności w postaci urządzania gier na automatach nie znajdują zastosowania bardziej restrykcyjne zasady dla tej działalności przyjęte w ustawie o grach hazardowych. Niewątpliwie każdy podmiot posiadający zezwolenie może je realizować w pełnym zakresie, a jedynym wyjątkiem jest przyjęcie regulacji zakazującej dokonywania – w ramach takiego zezwolenia – zmian co do lokalizacji miejsca urządzania gry na automacie.

W związku z powyższym należy uznać, że przepisy przejściowe, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., co do zasady chronią przez określony czas (do chwili wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami regulacji zawartych w ustawie o grach hazardowych, natomiast same nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

Ponadto zauważyć należy, że wyjątek określony w art. 135 ust. 2 u.g.h. nie może być rozumiany jako istotny, bowiem przepisy dyrektywy nie mogą odnosić się do prawa, do którego nie mają zastosowania, bowiem zmiana zezwolenia, którym reglamentuje się określony rodzaj działalności, a tym samym kształtuje uprawnienia publiczno-prawne podmiotu, nie jest elementem treści tego uprawnienia. Innymi słowy, podmiot posiadający zezwolenie nie ma prawem określonego i wiążącego organ żądania, w ramach którego może domagać się zmiany lub przedłużenia zezwolenia. Takie przekształcenia podmiotowe przysługujących stronie uprawnień są możliwe tylko

w ramach określonych przez ustawę i tylko na zasadach w niej wyrażonych, bowiem należą one do sfery autonomii ustawodawcy, który reglamentując różne rodzaje działalności gospodarczej, może tak je kształtować jak wymagają tego preferowane przez niego wartości Te działania nie wiążą się z wprowadzaniem produktu do obrotu, ale z reglamentowaniem działalności gospodarczej. Przepisy odnoszące się do tej sfery nie są i nie mogą być przepisami technicznymi.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach orzeczono w oparciu o art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 490).