Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 701/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-09-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art.112 ust.1 pkt 1 i ust.3, art. 115 pkt 4, art.99 ust.1 i ust.3
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Jakub Linkowski Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2018 r. sprawy ze skargi P. w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") decyzją z dnia [...] lutego 2018 r. znak [...], utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej "WIF") z dnia [...] lutego 2017 r. znak [...], w przedmiocie udzielenia przedsiębiorcy – A. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej "Spółka" lub "A.")) zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej p.n. A. w [...]. Wydając powyższą decyzję organ odwoławczy działał na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4 art. 99 ust.1 i ust.3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U z 2016 r, poz. 2142) w zw. z art. 2 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne, dalej upf (Dz.U.2017,1015) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016, poz.23 z późn zm.) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2017.935).

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym:

W dniu 1 lipca 2016 r. do Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] wpłynął wniosek przedsiębiorcy A. sp. z o.o. z siedzibą w W. o wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej położonej w [...]. Wraz z wnioskiem Spółka złożyła szereg oświadczeń m.in. że nie jest członkiem żadnej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wskazując, że A. jest współkontrolowana przez V. B.V. z siedzibą w A. oraz O. sp. z o.o. z siedzibą w W., że nie kontroluje innych podmiotów, że nie prowadzi na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych oraz, że podmioty przez nią kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r., o ochronie konkurencji i konsumentów nie prowadzą łącznie więcej niż 1% aptek na terenie województwa, a także, że nie jest członkiem grupy kapitałowej, której członkowie prowadzą więcej niż 1% aptek na terenie województwa.

Pismem z dnia [...] lipca 2016 r., [...] Okręgowa Izba Aptekarska w [...] (dalej "OIA") złożyła wniosek o dopuszczenie jej do udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu wniosku wskazano, że izby aptekarskie posiadają ustawowe zadanie w postaci funkcji kooperacyjnej z organami administracji w zakresie zadań związanych z ochroną zdrowia publicznego, której jedną z form jest ustawowa reglamentacja obrotu lekiem. Stwierdzono, że samorząd zawodowy aptekarzy nie może pozostać bierny, w sytuacji w której dostrzega możliwość naruszenia zasady dekoncentracji obrotu detalicznego lekiem, o którym mowa w art. 99 w zw. z art. 65 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Uznano, że izba aptekarska będzie miała możliwość złożenia wniosków dowodowych mających na celu ustalenie czy ustawowy zakaz przekroczenia liczby 1% aptek ogólnodostępnych na terenie jednego województwa nie jest w przypadku wnioskodawcy obchodzony, poprzez dywersyfikację podmiotu właścicielskiego.

Postanowieniem z dnia [...] lipca 2016 r., Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] dopuścił [...] Okręgową Izbę Aptekarską do udziału w postępowaniu.

Pismem z dnia 11 sierpnia 2016 r., OIA złożyła wniosek dowodowy w postaci dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony w osobie A. G. oraz S. T. na okoliczność ustalenia rzeczywistych więzi między A. sp. z o.o., a G. sp. z o.o. Podkreślono, że przesłuchanie to ma na celu ustalenie lub wykluczenie, że A. sp. z o o. kontroluje spółki G. i G. W dniu 31 sierpnia 2016 r., Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] otrzymał od OIA pismo, w którym wskazano, iż w związku z wycofaniem S. T. jako strony toczącego się postępowania wnoszą o jego przesłuchanie w charakterze świadka.

Przed organem I instancji w dniu 16 września 2016 r., odbyło się przesłuchanie świadka - S. T. oraz strony - A. G. S. T. zeznał, że A. sp. z o.o. nie kontroluje G. sp. z o.o. Wskazał, że G. sp. z o.o ma podpisaną umowę franczyzową ze spółką A. sp. z o.o., która reguluje wykorzystanie znaku towarowego, graficznego oraz prawa i obowiązki tych spółek. Zeznał, że jego księgowość prowadzi A. na podstawie umowy franczyzowej. A. G., w trakcie składania zeznań stwierdziła, że spółka A. sp. z o.o nie kontroluje G. sp, z o.o., i ma ona podpisaną umowę franczyzy. Wskazała ponadto, że A. wynajmuje lokal, adaptuje, wyposaża, a G. sp. z o.o, ponosi całościową opłatę wynikającą z umowy podnajmu i opłatę franczyzową.

Decyzją z dnia [...] września 2016 r., nr [...][...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] udzielił przedsiębiorcy A. sp. z o.o. z siedzibą w [...], zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie A., położonej w [...] przy ul. [...].

Od decyzji organu I instancji odwołanie złożyła OIA, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji lub przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia lub zmianę i wydanie decyzji odmawiającej udzielenia zezwolenia. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 99 ust. 3 pkt 2 u.p.f. W uzasadnieniu wskazano m.in., że definicja kontroli zawarta w art. 99 ust. 3 pkt. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne przez użycie w przepisie słowa "w szczególności" statuuje znaczenie szerszą, autonomiczną na gruncie prawa farmaceutycznego formułę kontrolowania sieci aptek przez podmiot ubiegający się o zezwolenie. Podkreślono, że apteki wejherowsko/gdańskiej sieci G. należą do 5 różnych spółek, zlokalizowanych w tej samej siedzibie w [...] i pod tym samym adresem przy ul. [...] w [...]. Ponadto wskazano, że za wyjątkiem G. D., wszystkie apteki sieci posługują się w nazwie słowem "G.", jednolitym logo i kolorystyką oraz dla większości aptek sieci pokrywają się władze spółek właścicielskich. Stwierdzono, że wspólnikiem G. [...] sp. z o.o. jest P. sp. z o.o, która powiązana jest ze spółką V. B.V., a ta z kolei jest jej wspólnikiem. Ponadto V.B.V., należąca do grupy kapitałowej spółki W. LLC, jest z kolei wspólnikiem Spółki G. D. sp. z o.o. a także spółki G. sp. z o.o. oraz Spółki N. sp. z o.o., która jest wspólnikiem w spółce A. sp. z o.o. Podkreślono, że powiązania te wskazują na fakt, iż wszystkie wymienione spółki kontrolowane i prowadzone są przez jeden i ten sam podmiot. Nadto uznano, że S. T., występuje w każdej opisywanej spółce, raz jako jedyny wspólnik tj. w spółce G. sp z o.o., a innym razem wchodzi jedynie w skład organów zarządzających, poza nim w zarządach wymienionych spółek zasiadają te same osoby tj.: A. B., W. Z. i A. G.. Wskazano, że w spółkach A. sp. z o.o., G. sp. z o.o., G. [...] sp. z o.o, P. oraz N. sp. z o.o. w skład rad nadzorczych wchodzą: M. G., C. P. oraz P. B., który jest dyrektorem zarządzającym Spółki W. inwestującej w sieć w/w aptek. Dodatkowo podniosła, iż kolejne powiązania osobowe występują również w kontekście spółki P. sp. z o.o. i N. sp. z o.o., gdzie w zarządach tych spółek zasiada jedna osoba - G. G..

9 listopada 2016 r., A. złożyła odpowiedź na odwołanie stwierdzając, iż OIA składając odwołanie miała na celu zablokowanie działalności Spółki. Spółka podkreśliła, że działanie OIA generuje po stronie A. szkody wynikające z konieczności wynajęcia lokalu, ponoszenia kosztów jego utrzymania, zatrudnienia personelu apteki oraz jej zatowarowania gdyż od chwili rozpoczęcia działalności na aptece ciąży obowiązek zapewnienia dostępności leków dla pacjentów. Stwierdzono, że wstąpienie Izby do postępowania jest niezasadne, ponieważ rzeczywistym celem tego działania jest zwalczanie konkurencji i ochrona partykularnych interesów członków samorządu aptekarskiego, co w świetle orzecznictwa nie jest wystarczającą przesłanką pozwalającą na wstąpienie izby do postępowania na prawach strony. Uznano, że rolą samorządów zawodowych jest sprawowanie pieczy w interesie publicznym, a nie w interesie ich członków. Ponadto podkreśliła, że nie zachodzą przesłanki z art. 99 ust. 3 pkt 2 u.p.f., które uzasadniałyby niewydanie Spółce zezwolenia na prowadzenie apteki. Uznano, że dla oceny niniejszej sprawy znaczenie mają wyłącznie ewentualne zależności pomiędzy spółkami, które prowadzą apteki na terenie województwa [...]: A. Sp. z o.o., G. D. Sp. z o o. i G. Sp. z o.o., zaś okoliczności dotyczące pozostałych spółek powołanych w odwołaniu OIA nie mają żadnego znaczenia dla niniejszej sprawy, ponieważ nie prowadzą one aptek na terenie województwa. Podniesiono, że w województwie [...] działają 644 apteki ogólnodostępne. Na terenie województwa [...] apteki prowadzą: A. sp. z o.o. (apteki: Apteka w [...], os. [...], Apteka w [...], ul [...], Apteka w [...], ul. [...], Apteka w [...], ul. [...]), a G. D. sp. z o.o (prowadzi na terenie województwa 1 aptekę - w [...], przy ul. [...]). Pełnomocnik Apteki G. stwierdził, że spółki prowadzące apteki pod nazwą "G." działają na podstawie umowy franczyzowej, która uprawnia je - za wynagrodzeniem - do korzystania z tego znaku, kolorystyki oraz know-how prowadzenia działalności. Uznano, że fakt korzystania przez franczyzobiorców z tego samego znaku towarowego oraz wspólnego know-how nie oznacza, że pozostają oni w stosunku zależności od organizatora sieci, ani też, że wchodzą w skład jednej grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 4 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - brak jest bowiem w tym wypadku elementu sprawowania pośredniej lub bezpośredniej kontroli bądź zależności, który jest niezbędny to stwierdzenia wyżej wspomnianych powiązań.

Pismem z dnia 1 grudnia 2016 r., Spółka złożyła wniosek o umorzenie postępowania wskazując w uzasadnieniu, że OIA nie powinna być dopuszczona do udziału w postępowaniu i uczestniczyć na prawach strony.

W odpowiedzi na wniosek OIA podniosła, iż jej udział jest uzasadniony ze względu na fakt, iż postępowanie dotyczy sprawy innej osoby, a nie własnego interesu, żądanie jest uzasadnione celami statutowymi organizacji i przemawia za tym interes społeczny.

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r., nr [...] uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Pismem z dnia 11 stycznia 2017 r., Spółka złożyła pismo w sprawie nadania rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji o przyznaniu Spółce zezwolenia na prowadzenie apteki, przedstawiając dowody dokumentujące straty ponoszone przez Spółkę w związku z przygotowaniem do otwarcia apteki przy ul. [...] w [...].

Decyzją z dnia [...] lutego 2017 r., sygn. akt [...], organ I instancji udzielił spółce A. sp. z o.o. z siedzibą w [...] zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w [...] przy ul. [...] oraz nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła OIA wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji lub przekazanie do ponownego rozpatrzenia lub zmianę i wydanie decyzji odmawiającej udzielenia zezwolenia. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

- przepisów prawa procesowego tj., art. 7, art. 11, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a.;

- przepisów prawa materialnego, tj. art. 99 ust.3 pkt 2 u.p.f. oraz art. 101 pkt 4 u.p.f.

W uzasadnieniu wskazano m.in., że powiązania pionowe i poziome spółek z grupy G. są wynikiem założeń biznesowych grupy, sprzecznych z art. 99 u.p.f., zmierzających do rozbudowy sieci aptek należących do spółek sieci G., a na szczycie piramidy biznesowej znajduje się centrum finansowe tj. amerykański fundusz inwestycyjny W. P., działający operacyjnie za pomocą dwóch pośredników holenderskich zarejestrowanych w Polsce, tj. N. i P.. Ponadto zwrócono uwagę na umowę franczyzową i jej zapisy dotyczące powiązania podmiotów.

W dniu 9 lutego 2018 r., Główny Inspektor Farmaceutyczny po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez OIA od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2017 r., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Podtrzymał wcześniej prezentowane stanowisko i ustosunkował się do dopuszczenia OIA do udziału w niniejszym postępowaniu, wskazując, że zgodnie z art. 31 § 1 pkt 1 k.p.a. organizacja społeczna może w sprawie dotyczącej innej osoby występować z żądaniem dopuszczenia jej do udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione celami statutowymi tej organizacji i gdy przemawia za tym interes społeczny. W ocenie organu odwoławczego WIF w sposób prawidłowy dokonał oceny przesłanek w zakresie dopuszczenia Okręgowej Izby Aptekarskiej do udziału w postępowaniu.

OIA wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego, zarzucając:

I. Naruszenie przepisów postępowania:

art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez jego zastosowanie i utrzymanie w mocy wadliwej decyzji WIF w [...] z dnia [...] lutego 2017 roku, udzielającej przedsiębiorcy A. sp. z o.o. z siedzibą [...] zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w [...] przy ul. [...] w sytuacji gdy postępowanie odwoławcze winno być zakończone wydaniem decyzji reformatoryjnej - odmawiającej wydania decyzji zezwalającej na prowadzenie apteki, z uwagi na naruszenie przepisów dot. koncentracji, ew. przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania z uwagi na to, że zostało ono wydane bez przeprowadzenia wyczerpującego postępowania dowodowego;

art. 7, art. 77 § 1 I art. 80 k.p.a. w zw. z art. 75 § 1 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, w szczególności poprzez akceptację przez organ II instancji oddalenia wniosków dowodowych skarżącego przez WIF oraz dokonanie przez organ II instancji analizy ilości aptek poszczególnych spółek G. w województwie [...] na dzień orzekania zamiast na dzień złożenia wniosku o wydanie zezwolenia, co w konsekwencji doprowadziło do tego, że organ błędnie uznał, że w przedmiotowej sprawie zachodzą przesłanki do wydania decyzji zezwalającej na prowadzenie apteki, zaś prawidłowe przeprowadzone postępowanie dowodowe pozwoliłoby dowieść, że wnioskodawca należy do grupy podmiotów powiązanych, a więc organy nie powinny wydać w sprawie decyzji pozytywnej;

art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewyczerpujące wyjaśnienie powodów oddalenia wniosków dowodowych skarżącego a tym samym poddaniu w wątpliwość ich zasadność i celowość, w sytuacji gdy dowodowy te miały na celu wyjaśnienie jednej z obligatoryjnych przesłanek stanowiących podstawę wydania decyzji zezwalającej na prowadzenie apteki;

art. 15 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i powielenie błędów organu I instancji, a co za tym naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania, w sytuacji gdy organ odwoławczy miał możliwość uzupełnienia i prawidłowego przeprowadzenia postępowania odwoławczego, którego zaniechał organ I instancji.

II. Naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 99 ust.3 pkt 2 w zw. z art. 101 pkt 4 u.p.f. poprzez:

ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji błędne przyjęcie, że wnioskodawca albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne, nie prowadzą na terenie województwa kujawsko- pomorskiego więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych, w sytuacji kiedy wnioskodawca faktycznie należy do sieci aptek/podmiotów zależnych na co jednoznacznie wskazują wspólne siedziby, miejsce prowadzenia księgowości, powtarzające się osoby będące we władzach poszczególnych spółek lub strukturze właścicielskiej, co świadczy o tym, że są to podmioty zależne;

ich błędną wykładnię i przyjęcie, że badając powiązania spółek należy stosować wyłącznie ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów, w sytuacji kiedy już samo brzmienie art. 99 ust. 3 pkt 2 i sformułowanie "w szczególności", wskazuje na to, że intencją ustawodawcy było badanie powiązań i zależności spółkę w znacznie szerszym zakresie, a katalog na pewno nie jest katalogiem zamkniętym.

Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organu odwoławczego oraz decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (pkt 1 lit. b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyn określanych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa.

Ponadto, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1ppsa). Podkreślenia wymaga również, że stosownie do powołanych wyżej przepisów Sąd nie bada zaskarżonej decyzji pod względem jej celowości czy słuszności.

W ocenie Sądu, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, należało uznać, iż analizowana skarga [...] Izby Aptekarskiej w [...], nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca nie naruszają prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie. Przedmiotem skargi jest fakt wydania przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej spółce A. sp. z o.o., w sytuacji, w której zdaniem Skarżącej mogło dojść do naruszenia zasady dekoncentracji obrotu detalicznego lekiem o którym mowa w art.99 w zw. z art. 65 ust.1 ustawy – prawo farmaceutyczne.

Istota problemu w niniejszej sprawie sprowadza się więc do rozstrzygnięcia kwestii, czy spółka A. sp. z o.o. z siedzibą w [...] spełniła przesłanki do udzielenia jej zezwolenia na prowadzenie apteki położonej w [...] przy ul. [...] oraz czy nie doszło do naruszenia art. 99 ust. 3 oraz art.101 pkt 4 upf.

Odmowa udzielenia zezwolenia ma, podobnie jak samo zezwolenie, formę decyzji administracyjnej. Jest ona wydawana po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z zasadami zawartymi w kodeksie postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 101 upf, WIF odmawia udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, gdy:

wnioskodawca nie spełnia warunków określonych w art. 88, art. 97, art. 99 ust. 4, 4a i 4b oraz art. 100 ust. 2 i ust. 4;

wnioskodawcy w okresie 3 lat przed dniem złożenia wniosku cofnięto zezwolenie na wytwarzanie lub import produktów leczniczych lub produktów leczniczych weterynaryjnych, prowadzenie apteki lub hurtowni farmaceutycznej, lub wnioskodawca w okresie 3 lat przed dniem złożenia wniosku został skreślony z Krajowego Rejestru Pośredników w Obrocie Produktami Leczniczymi;

wnioskodawca prowadzi lub wystąpił z wnioskiem o wydanie zezwolenia na wytwarzanie lub import produktów leczniczych albo produktów leczniczych weterynaryjnych, prowadzenie hurtowni, lub zajmuje się pośrednictwem w obrocie produktami leczniczymi;

wnioskodawca nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki;

na wnioskodawcę w okresie 3 lat przed dniem złożenia wniosku nałożono karę pieniężną na podstawie art. 127, art. 127b lub art. 127c.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do stwierdzenia, iż wystąpiła negatywna przesłanka, określona w art. 101 upf., która nakazywałaby wydanie odmowy udzielenia zezwolenia.

Ponadto zgodnie z art. 99 ust. 3 upf, wojewódzki inspektor farmaceutyczny "nie wydaje" (odmawia wydania) zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w trzech sytuacjach, a mianowicie, gdy podmiot ubiegający się o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej:

a) sam "prowadzi na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych" (art. 99 ust. 3 pkt 2 zd. pierwsze); nie ma przy tym znaczenia, czy podmiot ten pozostaje w jakichkolwiek relacjach kontrolowania czy dominacji/zależności czy jest członkiem jakiejkolwiek grupy kapitałowej podmiotów prowadzących apteki ogólnodostępne;

b) kontroluje (w sposób bezpośredni lub pośredni) podmioty (podmioty zależne), które prowadzą łącznie więcej niż 1% aptek na terenie województwa (art. 99 ust. 3 pkt 2 zd. drugie); w tej sytuacji podmiotowi ubiegającemu się o zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej można odmówić jego udzielenia już i tylko wtedy, gdy wszystkie kontrolowane przez niego podmioty (lub jakaś ich część) łącznie prowadzą więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych; nie ma przy tym znaczenia, czy podmiot ubiegający się o zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie prowadzi żadnej takiej apteki, a jeśli jakieś prowadzi, to jaką część dopuszczalnego 1% aptek ogólnodostępnych stanowią apteki przez niego prowadzone;

c) jest członkiem grupy kapitałowej, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych; w tej sytuacji nie ma znaczenia, jaką rolę w grupie kapitałowej pełni podmiot ubiegający się o zezwolenie na prowadzenie kolejnej apteki ogólnodostępnej, w tym czy jest jej leaderem (podmiotem kontrolującym/dominującym) i jaki ma udział w dopuszczalnej wielkości ponad 1% aptek ogólnodostępnych; zawsze jednak udział ten jest zaliczany do tego kryterium.

Rolą organu prowadzącego postępowanie było dokonanie oceny, czy Spółka spełnia przesłanki wymienione w powyżej wskazanych przepisach i wydanie decyzji odmawiającej lub zezwalającej na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Po przeprowadzeniu szczegółowego postępowania administracyjnego organ doszedł do przekonania, że A. sp. z o.o. z siedzibą w [...], spełnia ustawowe warunki uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Organ II instancji, wykazał, iż pomiędzy spółką A. sp. z o.o.

z siedzibą w [...], a innymi przedsiębiorcami prowadzącymi apteki ogólnodostępne na terenie województwa kujawsko pomorskiego nie występuje powiązanie polegające na przejęciu kontroli w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r., poz. 184), pod pojęciem "grupy kapitałowej" rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Uznanie, iż takie powiązanie przedsiębiorców w niniejszej sprawie nie występuje, nie daje podstaw do uchylenia decyzji.

Z akt sprawy wynika, że S. T. jest jedynym wspólnikiem i jedynym członkiem zarządu G. Sp. z o.o. z siedzibą w [...], natomiast nie jest członkiem zarządu (ani rady nadzorczej) spółek: Apteka "G." [...] Sp. z o.o. oraz G. D. Sp. z o.o. Tym samym nie można wykazać przejęcia kontroli, o którym mowa w art. 4 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Przejęcie kontroli zgodnie z definicją zawartą w powyższej ustawie to wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności:

a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,

b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,

c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami,

e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę;

Bezsporne jest, iż pomiędzy Apteką G. sp. z o.o. a G. sp. z o.o została zawarta w dniu 1 września 2016 r. umowa franczyzy. Treść umowy nie wskazuje na kontrolę spółki G. sp. z o.o. przez A. sp. z o.o. jako franczyzodawcę. Zgodnie z § 3 ust. 1 zd. drugie umowy "umowa nie rodzi między Stronami stosunku zależności żadnego rodzaju ani nie może prowadzić w sposób pośredni ani bezpośredni do ich wzajemnej kontroli." Ponadto ust. 2 § 3 stanowi, że "Franczyzobiorca zobowiązuje się do prowadzenia (...) Punktów Sprzedaży (...) jako niezależny przedsiębiorca, odpowiadając samodzielnie za swoje zobowiązania wobec innych podmiotów."

Biorca franchisingu działa przez cały czas trwania umowy we własnym imieniu i na własny rachunek, zawiera umowy bezpośrednio z nowymi kontrahentami, pozyskuje nowe rynki zbytu. Istotne jest przy tym to, że franczyzobiorca, prowadząc działalność ścisłe według koncepcji franczyzodawcy, pozostaje niezależnym i odrębnym od niego podmiotem, samodzielnie ponosząc związane z tym ryzyko oraz odpowiedzialność za wszelkie zobowiązania, co jednoznacznie wynika

z przedłożonej do akt sprawy umowy.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że franczyzobiorca - G. sp. z o.o. prowadzi działalność we własnym imieniu i na własny rachunek. Sieć franczyzowa to nie grupa kapitałowa, ani kontrola, o których mowa w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Obowiązek poddania się przez franczyzobiorcę kontroli ze strony franczyzodawcy wpisany jest w istotę umowy franczyzowej. Dzięki niemu organizator sieci ma zapewnioną pieczę nad sposobem stosowania pakietu franchisingowego przez poszczególnych franczyz obiorców, co jest istotne przy tworzeniu jednolitej sieci franczyzowej, ale jest to kontrola w zakresie: jakości świadczonych usług, używania oznaczeń franczyzodawcy, stosowania wiedzy technicznej i metod prowadzenia działalności, określonych przez franczyzodawcę. Obowiązek ten dotyczy również poddania się kontroli w zakresie dokumentacji handlowej i księgowej przedsiębiorstwa franczyzobiorcy, co jest szczególnie uzasadnione przede wszystkim w tych przypadkach, gdy podstawę opłat na rzecz franczyzodawcy stanowi obrót osiągany przez franczyzobiorcę. Jednak podkreślenia wymaga fakt, że mimo to franczyzobiorca działa cały czas zawsze na własny rachunek. Kontrola, wynikająca z umów franczyzy bezwzględnie nie może być traktowana jako sprawowanie kontroli bezpośredniej czy pośredniej, o których mowa w art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Bezspornym jest także fakt wydania przez Prezesa UOKiK decyzji nr [...] z dnia [...] stycznia 2016 roku, w której wydał zgodę na dokonanie koncentracji, polegającej na:

- przejęciu przez V.B.V. z siedzibą w [...] (Holandia) kontroli nad Apteki [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...], G. D. sp. z o.o. z siedzibą w G., Apteka [...] sp. z o.o. z siedzibą w G., Apteka [...] sp. z o.o. z siedzibą w K., powstałą z przekształcenia jednoosobowej działalności gospodarczej prowadzonej pod firmą A. M. C., i Apteka [...] w [...] sp. z o.o., z siedzibą w [...];

- przejęciu przez V.B.V, z siedzibą w [...] (Holandia) i [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] wspólnej kontroli nad G. sp. z o.o. z siedzibą w [...], G. [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] i A. sp. z o.o, z siedzibą w [...].

Analiza przeprowadzona przez Organ II instancji w zakresie powiązań kapitałowych wykazała, iż na terenie województwa kujawsko - pomorskiego przedsiębiorcami posiadającymi apteki ogólnodostępne, spośród wymienionych

w decyzji o koncentracji są: A. sp. z o.o. z siedzibą w [...] oraz G. sp. z o. o. z siedzibą w [...]. Odnośnie Apteki G. [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] - członkami jej zarządu są: A. K. oraz A. B. zaś członkami organów nadzoru są: C. P.. L. G., A. G., D. R. oraz M. G.. Ponadto wspólnikiem jest spółka N. sp, z o.o. (aktualnie jest to G. Polska sp. z o.o.).

Odnośnie G. sp. z o. o. z siedzibą w [...] - członkiem jej zarządu jest: S. W., zaś wspólnikami: N. sp. o.o. (aktualnie jest to G. Polska sp. z o.o.) oraz Apteka [...] sp. z o.o.

Wobec powyższego należy uznać, że A. sp z o.o. nie posiada uprawnień umożliwiających wywieranie decydującego wpływu na inne podmioty. Słusznie uznał organ odwoławczy, iż nie ma znaczenia, że A. B. oraz A. K. są członkami zarządu w następujących spółkach: G. [...] sp. z o.o, Apteka [...] sp. z o.o, Apteka [...] sp z o.o., A. sp. z o.o. Podmioty te nie prowadzą aptek ogólnodostępnych na terenie województwa kujawsko - pomorskiego. Ponadto organ odwoławczy słusznie ustalił, iż spośród podmiotów objętych koncentracją na podstawie decyzji prezesa UOKiK podmioty: Apteka [...] w [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...], Apteka [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...], Apteka WZGEM sp z o.o. z siedzibą w [...], G. D. sp z o.o. z siedzibą w [...], [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...], G. [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...], Apteki [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] nie prowadza na terenie województwa [...] aptek ogólnodostępnych. Jednocześnie organ odwoławczy, dokonał także analizy powiązań poszczególnych członków zarządu oraz organów nadzoru Apteki G. [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] w innych spółkach ([...]) i doszedł do wniosku, że nie mają one znaczenia dla sprawy, gdyż te podmioty również nie prowadzą aptek ogólnodostępnych. G. Sp. z o.o. jest spółką niezależną, prowadzącą na terenie województwa kujawsko - pomorskiego na dzień wydania zezwolenia, tj. na dzień 14 lutego 2017 roku 2 apteki ogólnodostępne. Na dzień udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w [...] przy ul. [...] przedsiębiorcy A. Sp. z o.o., tj. na dzień 14 lutego roku na terenie województwa [...] działało 7 aptek ogólnodostępnych, które w nazwie zawierały: "G.". Spośród tych aptek właścicielem 3 aptek jest G. Sp. z o.o., właścicielem 1 apteki jest G. D. Sp. z o.o., a właścicielem 4 aptek jest A. Sp. z o.o. Nie doszło więc do naruszenia art. 99 ust.3 pkt 2 upf.

Odnośnie zarzutu naruszenia przepisów postępowania Sąd zauważa, iż jest on chybiony. Wniosek dowodowy OIA o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu

z wydruków strony internetowej sieci Aptek G. na okoliczność uczestnictwa tego podmiotu wraz z innymi pozornie niezależnymi spółkami sieci G. w sieci aptecznej przekraczającej 1% aptek na terenie województwa [...], ma charakter wyłącznie informacyjny. Jak słusznie zauważył organ II instancji, Ustawodawca w ustawie - Prawo farmaceutyczne nie wskazał jako przesłanki odmowy udzielenia zezwolenia istnienia sieci aptek posługujących się podobnymi nazwami. Sąd podziela zdanie Organu odwoławczego, iż katalog przesłanek z art. 99 ust.3 u.p.f. jest zamknięty i nie podlega wykładni rozszerzającej. W ocenie Sądu jedynym kryterium, które można przyjąć przy ocenie sprawowania kontroli w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności ustalenia czy podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą łącznie więcej niż 1 % aptek na terenie województwa są przesłanki zawarte w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.2017.229 j.t.). Należy zauważyć, iż jak wynika z akt sprawy i zebranego materiału dowodowego, Spółka ani jej udziałowcy nie zawarli umów fiducjarnych zobowiązujących obecnie lub w przyszłości do przeniesienia udziałów w Spółce na inny podmiot prowadzący apteki pod nazwą G.. Ponadto Spółka ani jej udziałowcy nie zawarli porozumienia w zakresie przyszłego łączenia spółek prowadzących apteki pod nazwą G..

Odnosząc się do zarzutu Apteki G., iż OIA nie powinna być dopuszczona do udziału w postępowaniu i uczestniczyć na prawach strony zważyć należy co następuje.

Zgodnie z brzmieniem art. 31 § 1 kpa, organizacja społeczna może w sprawie dotyczącej innej osoby występować z żądaniem:

1) wszczęcia postępowania,

2) dopuszczenia jej do udziału w postępowaniu,

jeżeli jest to uzasadnione celami statutowymi tej organizacji i gdy przemawia za tym interes społeczny.

Przyjmuje się, że organizacje społeczne to takie grupy podmiotów (osób fizycznych i prawnych), które związane są wspólnym celem i stałą więzią organizacyjną, które nie wchodzą w skład aparatu państwowego i nie są zarazem spółkami prywatnymi (por. E. Smoktunowicz, Prawo administracyjne. Pojęcia, instytucje, zasady w teorii i orzecznictwie, Warszawa 2000, s. 20).

Pojęcie "organizacji społecznej" na gruncie art. 31 § 1 kpa należy interpretować szeroko, bowiem w przepisie tym chodzi o każdy przejaw zorganizowanej działalności określonej grupy społecznej, w tym także grupy zawodowej, działającej w formie samorządu reprezentującego interesy jego członków. Uprawnione jest zatem twierdzenie, że [...] Okręgowa Izba Aptekarska w [...] jest organizacją społeczną, w rozumieniu cyt. przepisu. W sprawie spełniony został także wymóg, aby postępowanie administracyjne, do udziału którego dopuszczenia domaga się strona skarżąca, nie dotyczyło praw i obowiązków odnoszących się do niej samej, lecz by wiązało się z prawami i obowiązkami innej osoby. Postępowanie ma bowiem dotyczyć praw i obowiązków innego podmiotu, który - jak w rozpoznawanej sprawie - ubiega się o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w trybie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t. j.: Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.).

Przepis art. 99 ust. 1 i 2 ww. ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi, że apteka ogólnodostępna może być prowadzona tylko na podstawie uzyskanego zezwolenia na prowadzenie apteki. Udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana, cofnięcie lub stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki należy do wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Z treści tej regulacji wynika, że prowadzenie apteki ogólnodostępnej wymaga zezwolenia właściwego wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego i przepisy tej ustawy nie wprowadzają wymogu uzyskiwania w tym względzie opinii organu samorządu aptekarskiego, podejmowanej w trybie art. 106 § 1 kpa.

W ocenie Sądu, OIA słusznie została dopuszczona do udziału

w postępowaniu.

Z art. 7 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o izbach aptekarskich wynika, że zadaniem samorządu aptekarskiego jest reprezentowanie zawodu aptekarza i jego interesów. Z przepisem art. 7 ust. 1 pkt 1 przedmiotowej ustawy koresponduje art. 7 ust. 2 pkt 11 tej ustawy, zgodnie z którym zadania wymienione w art. 7 ust. 1 ww. ustawy samorząd aptekarski wykonuje poprzez występowanie w obronie interesów indywidualnych i zbiorowych członków izb aptekarskich. Samorząd aptekarski jest zatem upoważniony do podejmowania różnego rodzaju działań w sprawach dotyczących konkretnych członków korporacji zawodowej, jak i w sprawach dotyczących izby jako takiej, o ile tylko zagrożony lub naruszony zostanie interes,

o którym mowa w art. 7 ust. 1 pkt 1 i w art. 7 ust. 2 pkt 11 ww. ustawy o izbach aptekarskich. Wspomniane "występowanie w obronie interesów indywidualnych

i zbiorowych członków izb aptekarskich" może przybierać różnego rodzaju formy interwencji - od podejmowania uchwał udzielających poparcia, bądź negujących określone inicjatywy, przez włączanie się w różnego rodzaju inicjatywy dotyczące interesów samorządu aptekarskiego, po czynny udział w postępowaniach dotyczących konkretnych członków izby. W tym ostatnim przypadku organ samorządu aptekarskiego może działać zarówno na rzecz członka (w obronie jego interesów), jak i przeciwko takiemu członkowi (w obronie interesu ogólnego członków izby).

Reprezentowanie zawodu aptekarza oraz obrona jego interesów, o czym stanowi cyt. art. 7 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o izbach aptekarskich, polega na podejmowaniu przez organy samorządu zawodowego różnego rodzaju działań na forum zewnętrznym, pozakorporacyjnym w stosunku do innych podmiotów (w tym organów Państwa).

Przedmiotem postępowania administracyjnego, którego dotyczy wniosek strony skarżącej, jest wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Zgodnie z art. 86 ust. 1 ww. ustawy - Prawo farmaceutyczne, w aptece, jako placówce ochrony zdrowia publicznego, osoby uprawnione świadczą usługi farmaceutyczne (wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, sporządzanie leków recepturowych i leków aptecznych, udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych). Wykonywanie zawodu farmaceuty ma na celu ochronę zdrowia publicznego i obejmuje udzielanie wszystkich usług farmaceutycznych będących przedmiotem działalności aptek (zob. art. 2a ust. 1 ww. ustawy o izbach aptekarskich). Oczywistym jest, że działalność apteki, jak

i wykonywanie zawodu farmaceuty mieści się w kompetencjach nadzorczych samorządu aptekarskiego, tak więc cel istnienia samorządu aptekarskiego uzasadnia jego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu administracyjnym w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Zatem postępowanie w takiej sprawie, którego prowadzenie należy do kompetencji organu nadzoru farmaceutycznego, jest zbieżne z celami statutowymi przypisanymi okręgowym izbom aptekarskim, bowiem to izba, jako organ samorządu farmaceutycznego, sprawuje nadzór nad wykonywaniem zawodu farmaceuty, a do czynności objętych tym zawodem należy kierowanie apteką. Żądanie dopuszczenia do udziału w postępowaniu w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej mieści się więc w zakresie działań samorządu aptekarskiego.

Sąd nie podziela zarzutu Skarżącej co do naruszenia przez organ I instancji prawa procesowego, tj. art. 7, art. 11, art. 77 § 1, i art. 107 § 3 kpa. Organ odwoławczy prawidłowo podjął wszelkie czynności niezbędne do wyjaśnienia niniejszej sprawy i rozpatrzył cały materiał dowodowy. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika natomiast, że ocena faktów, prawa i subsumcja stanu faktycznego do zastosowanych przepisów zostały dokonane prawidłowo.

Odnosząc się do zarzutu podniesionego niejako w uwagach końcowych skargi dotyczącego braku przeanalizowania zarzutu braku rękojmi przedsiębiorcy w związku z prowadzeniem reklamy apteki i braku znajomości przepisów prawa, należy wskazać, że Spółka zamknęła aptekę niezwłocznie po otrzymaniu od WIF informacji o złożeniu przez Izbę odwołania, wskutek którego udzielone Spółce zezwolenie nie stało się ostateczne. Ponadto z ustaleń organu I instancji wynika, że Spółka nie zlecała żadnej akcji promocyjnej, a tekst opublikowany w Gazecie Wyborczej miał charakter czysto informacyjny.

W tym stanie rzeczy wobec nieskuteczności zarzutów skargi Sąd orzekł o jej oddaleniu w całości na mocy art. 151 p.p.s.a.