Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 507/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2019-08-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 9 sierpnia 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak Sędzia NSA Irena Krzemieniewska Protokolant Sekretarz sądowy Aneta Lubasińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2019 roku sprawy ze skargi I. Ż. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] roku nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Ł. Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z [...] r. o wymierzeniu I. Ż. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na 2 automatach w łącznej kwocie 24 000,00 zł.

W uzasadnieniu organ II instancji przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy podniósł, że [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego II w Ł. przeprowadzili kontrolę w barze "A", mieszczącym się w Ł. przy ul. B 5. W lokalu znajdowały się dwa włączone i udostępnione dla grających urządzenia Hot Games nr [...]2 i Hot Games nr [...]. Ustalono, że kontrolowana nie posiada zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, a urządzenia nie są zarejestrowane przez właściwego naczelnika urzędu celnego. W wyniku eksperymentów przeprowadzonych na urządzeniach kontrolujący stwierdzili, że są one eksploatowane w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. Gry na urządzeniach zawierają element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik każdej pojedynczej gry, a jego zdolność percepcji i sprawność nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik. O wygranej lub przegranej decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Urządzenia umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci punktów, za które można kontynuować grę, bez konieczności ponownego zasilenia automatu. Urządzenia wypłacają pieniądze. Gry na urządzeniach spełniają definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Przesłuchany w charakterze świadka M. Ż. zeznał, że automaty znajdujące się w barze należą do spółki C, z którą zawarto umowę dzierżawy powierzchni. Żeby zagrać na automatach należy wrzucić pieniądze i dopiero wtedy urządzenia uruchamiają się. Gra na urządzeniach jest losowa. Można wybrać tylko rodzaj gry, ale nie można ustawić bębnów. Zdarzały się wygrane na automatach. Klienci chwalili się, że uzyskali wygrane w kwotach około 50-100 zł. M. Ż. oświadczył, że pracownicy baru nigdy nie wypłacali pieniędzy za wygrane. Do automatów często przyjeżdżał operator i je uzupełniał. Nie wie, czy urządzenia są podłączone do internetu. Świadek okazał funkcjonariuszom celnym umowę najmu powierzchni użytkowej z [...] r. zawartą pomiędzy spółką C Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. (najemcą) a I. Ż. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą "A" (wynajmującym). Przedmiotem umowy była dzierżawa 3 m2 (pod ścianą) lokalu położonego w Ł. przy ul. B 5. Zgodnie z zapisami umowy wynajętą powierzchnię najemca wykorzysta do celu prowadzenia własnej działalności rozrywkowej – hazardowej. Z tytułu umowy wynajmujący będzie otrzymywać od najemcy miesięczny czynsz najmu w kwocie 500 zł. W myśl § 5 umowy najemca zakazuje wynajmującemu jakiejkolwiek ingerencji w najętą powierzchnię oraz w urządzenia na niej zlokalizowane, za wyjątkiem obowiązku dostarczenia energii elektrycznej do najętej powierzchni, utrzymania porządku (sprzątanie) oraz zapewnienia bezpieczeństwa (ochrona). W umowie wskazano ponadto, że wynajmujący zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić, co najmniej telefonicznie, najemcę o jakichkolwiek nieprawidłowościach. Zgodnie z załącznikiem do umowy strony potwierdziły zainstalowanie 24 lipca 2015 r. urządzenia Hot Games nr 1256 oraz stan urządzeń na ten dzień, wskazując na trzy zainstalowane w tym lokalu automaty tj.: Hot Games [...], Hot Games [...] oraz Black Horse [...]. Integralną część umowy stanowi załącznik o nazwie "Informacja prawna". Zgodnie z zapisami tego dokumentu spółka C, jako eksploatująca urządzenia zabroniła, pod rygorem odpowiedzialności karnej i odszkodowawczej, korzystania z urządzenia osobom poniżej 18 roku życia, stosowania jakichkolwiek form agresji wobec urządzenia w szczególności jego uderzania, kopania, popychania, samowolnego odłączania urządzenia od zasilania oraz samowolnego podłączania urządzenia wyłączonego, przesuwania, przestawiania, przemieszczania urządzenia w granicach lokalu, w którym urządzenie funkcjonuje oraz w szczególności poza granice tego lokalu.

Mając na uwadze ustalenia opisane w protokole kontroli Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł., postanowieniem z 2 maja 2016 r. wszczął wobec I. Ż., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą "A" I. Ż., postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, tj. w lokalu "A" I. Ż., mieszczącym się w Ł. przy ul. B 5.

Decyzją z [...] r. Naczelnik Ł. Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 24 000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach do gier.

W odwołaniu od tej decyzji I. Ż. zarzuciła naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, tj.:

a. art. 58 § 1 k.c. poprzez jego bezzasadne niezastosowanie i oparcie ustaleń faktycznych na treści umowy najmu, która to umowa jest bezwzględnie nieważna jako czynność prawna zawarta w celu zabronionym ustawą i sprzeczna z zasadami współżycia społecznego;

b. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. poprzez ich bezzasadne zastosowanie przez organ odwoławczy, w sytuacji gdy przepis ten nie obowiązywał w dacie wydania zaskarżonej decyzji i nie mógł stanowić podstawy prawnej zaskarżonej decyzji z uwagi na brak jakiegokolwiek przepisu przejściowego uzasadniającego jego dalsze stosowanie w sprawach wszczętych a niezakończonych decyzją;

c. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry w rozumieniu tego przepisu jest podmiot wynajmujący lokal, w którym wstawiono urządzenia do gier;

d. art. 189c k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r. są względniejsze dla sprawcy deliktu administracyjnego polegającego na urządzeniu gier na automatach, ponieważ wyeliminowano znamię deliktu administracyjnego polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry;

2. obrazę przepisów proceduralnych mającą wpływ na treść zaskarżonej decyzji, tj. art. 191 o.p. poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego w postaci umowy najmu z [...] r. i wyprowadzenie wniosków z niej nie wynikających, w szczególności, że treść umowy pozwala na ustalenie, że wynajmujący jest urządzającym gry na automatach, a skarżąca była odpowiedzialna za realizację tej umowy.

Skarżąca wniosła o przesłuchanie jej na okoliczność, czy posiadała wiedzę i świadomość, że urządzenia zamontowane w lokalu będące przedmiotem postępowania były automatami do gier oraz czy urządzenia te obsługiwała w jakimkolwiek zakresie poprzez włączanie wyłączanie, naprawianie, opróżnianie, serwis itp., czy były to urządzenia bezobsługowe, czy najemca kiedykolwiek wydawał jej jakieś polecenia w tym zakresie czy sugestie; czy skarżąca w jakikolwiek sposób dostosowywała lokal dla urządzeń; czy posiada w lokalu inne bezobsługowe urządzenia np. kawomaty, itp. czy w razie awarii kontaktuje się z serwisem czy właścicielem urządzeń w takim przypadku jako normalną rutynową czynnością związaną z dbałością o sieć energetyczną lokalu (bezpieczniki); czy awarie urządzeń mogły mieć wpływ na sieć elektryczną lokalu i system zabezpieczeń i czy zgłaszanie awarii wynikało z konieczności utrzymywania sieci energetycznej w pełnej i stałej sprawności; czy inne osoby zatrudnione miały jakiś związek z automatami, a jeśli tak to jaki; lokal był przez nią dostosowywany do eksploatacji automatów. Skarżąca wniosła także o odtworzenie materiału dowodowego w postaci nagrania cyfrowego z przebiegu eksperymentu procesowego w celu ustalenia, w jaki sposób został on przeprowadzony oraz czy przeprowadzający eksperyment korzystał z urządzenia zgodnie z regulaminem gry i przeprowadzenie wskazanego dowodu w obecności jej pełnomocnika; przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego na okoliczność, czy urządzenia były eksploatowane przed dniem zatrzymania oraz czy są automatami do gier hazardowych; dopuszczenie dowodu z zeznań strony na okoliczność: zamiaru strony towarzyszącego jej przy zawieraniu umowy z [...] r., woli urządzania gier na automatach przez stronę, zapewniania strony o legalności działalności prowadzonej przez spółkę C; dopuszczenie dowodu z zeznań świadka Ł. B. – prezesa zarządu spółki C.

Organ drugiej instancji postanowieniem z [...] r. odmówił przeprowadzenia dowodów wskazanych w odwołaniu i piśmie z 4 lutego 2019 r.

Organ drugiej instancji odnosząc się do zarzutów odwołania podniósł, że na podstawie art. 1 punkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88) zostało zmienione brzmienie art. 89 u.g.h. W wyniku zmiany rozszerzono katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych oraz zwiększono wysokość nakładanych kar. Przepis art. 89 u.g.h. należy do przepisów prawa materialnego. W orzecznictwie podkreśla się, że zgodnie z zasadą lex retro non agit, do zdarzeń prawnych zaistniałych w określonym czasie stosuje się przepisy prawa wówczas obowiązujące. Tym samym późniejsze przepisy nowelizujące określone regulacje prawne nie znajdują do nich zastosowania, co znajduje potwierdzenie w ugruntowanym w orzecznictwie. Organ drugiej instancji wyjaśnił, że orzeka w oparciu o zasadę lex retro non agit. Z materiału dowodowego wynika, że strona wynajęła lokal by wstawiono w nim automaty do gier. W lokalu odbywało się urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry. Skarżąca zobowiązana była do sprawowania stałej opieki nad automatami, utrzymywania ich w należytym porządku i czystości, zapewnienia bezpieczeństwa (ochrona), dostarczenia energii elektrycznej do najęte powierzchni, powiadomienia najemcy o każdym przypadku jakiejkolwiek nieprawidłowości w działaniu urządzeń. W ocenie organu drugiej instancji, skarżąca stale nadzorowała automaty do gier oraz osoby grające na automatach, o czym świadczy treść "Informacji prawnej" oraz § 5 umowy najmu. W sytuacji gdy właścicielka lokalu, prowadząc własną działalność gospodarczą, jest stale obecna (osobiście lub jej pracownicy) w godzinach otwarcia lokalu, należy uznać, że stale nadzorowała automaty do gier oraz osoby grające na tych automatach. Postanowienia umowy najmu powierzchni użytkowej z [...] r. wykraczają poza regulacje dotyczące najmu części lokalu. W istocie stanowią o aktywności skarżącej ukierunkowanej na urządzanie gier z wykorzystaniem własnych zasobów, w postaci otwieranego regularnie lokalu, w którym do eksploatacji były udostępnione zatrzymane automaty. W rezultacie łączący skarżącą ze spółką C stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony tej umowy wspólnego przedsięwzięcia, jakim było urządzanie gier hazardowych na automatach, wbrew wymogom przewidzianym przepisami u.g.h. Polegało ono na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony, tj. lokalem użytkowym należącym do skarżącej, w którym prowadzi ona działalność oraz automatami należącymi do spółki C, które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie ogólnodostępnych gier na automacie. Gdyby strona nie udostępniła powierzchni swojego lokalu pod automaty, to niemożliwa byłaby jakakolwiek na nich gra. Poprzez wyrażenie zgody na wprowadzenie automatów do gier do swojego lokalu, otwieranie lokalu dla swoich klientów, w tym także dla osób grających na automatach, umożliwienie gry na automatach, zasilenie automatów w energię elektryczną pozwalającą na jego niezakłóconą pracę, zapewnienie ochrony, utrzymanie lokalu i automatów w czystości, nadzorowanie automatów oraz kontrolę, czy osoby korzystające z urządzeń są pełnoletnie, strona była urządzającą gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Według organu drugiej instancji bezspornym jest, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier miała miejsce poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Przez urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadzają do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej te czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra na automacie w ogóle się odbędzie, za urządzającego grę. Do tych czynności niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Kwestia naruszenia art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez zastosowanie powyższych przepisów, mimo że nie były one notyfikowane Komisji Europejskiej, została rozstrzygnięta w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16. W ocenie organu drugiej instancji, w sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do strony art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary pieniężnej było uzasadnione. Odmowa zastosowania przepisów u.g.h. w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Według ustaleń organu drugiej instancji, strona nie posiadała w momencie przeprowadzonej kontroli ani też nie posiada obecnie koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier w salonach gier. Stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Prawidłowo zatem kara w łącznej wysokości 24 000,00 zł została nałożona na skarżącą.

W skardze na powyższą decyzję I. Ż. wniosła o jej uchylenie wraz z poprzedzającą ją decyzją organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania w stosunku do niej jako bezprzedmiotowego. Skarżąca wniosła także o zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła obrazę przepisów proceduralnych, mającą wpływ na treść zaskarżonej decyzji, a to:

1. art. 122 o.p. poprzez niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego w sprawy w kwestii ustalenia faktycznego wykonywania przez nią umowy najmu;

2. art. 187 § 1 o.p., art. 191 o.p., art. 210 § 4 o.p. poprzez wybiórczą ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego w postaci umowy dzierżawy powierzchni użytkowej i ustalenie stanu faktycznego wyłącznie na podstawie jednego postanowienia umowy odnoszącego się do czynszu najmu, z całkowitym pominięciem dowodu w postaci zeznań świadka M. Ż., a nadto poprzez niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji powodów, dla których organ nie daje wiarygodności zeznaniom świadka D. M., w sytuacji gdy w sprawie brak jest jakichkolwiek dowodów przeciwnych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz.270) sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Przede wszystkim wyjaśnienia wymaga kwestia jakie przepisy prawa materialnego winny mieć zastosowanie w niniejszej sprawie. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że I. Ż. wymierzono karę pieniężną za urządzanie poza kasynem gier na automatach co w dniu [...] r.. stwierdzili funkcjonariusze celni w czasie kontroli w lokalu skarżącej. Decyzja organu pierwszej instancji została wydana w dniu [...] zaś zaskarżoną decyzję wydano w dniu [...] .

Do dnia 31 marca 2017r. przepis art.89 ustawy z 19 grudnia 2009r.o grach hazardowych (Dz.U. z 2016r. poz.471 ze zm.), dalej u.g.h., miał następujące brzmienie:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Z dniem 1 kwietnia 2017r. przepis art.89 u.g.h. został zmieniony przez art.1 pkt.67 ustawy z 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz.88). Przepis ten otrzymał następujące brzmienie:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających

z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu gier hazardowych przewidziano w art.6 i 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r.

Zgodnie z treścią art.6 ustawy z 15 grudnia 2016r. postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

W myśl art.7 wymienionej ustawy w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Przepisy art.6 i 7 ustawy nowelizującej nie dotyczą spraw z zakresu art.89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r. Oznacza to, że w ustawie z 15 grudnia 2016r. brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw o których mowa w art.89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r.

Ustawa z 15 grudnia 2016r. weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017r. i zmieniła ona zasadniczo treść art.89 u.g.h. Zaskarżoną decyzję wydano już po nowelizacji art.89 u.g.h. Organ odwoławczy zastosował przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. lecz nie wyjaśnił dlaczego zastosował "stary" przepis w wersji już nie obowiązującej w dacie orzekania. W sytuacji gdy ustawa nowelizująca zmienia treść przepisu art.89 u.g.h. i nie zawiera przepisów przejściowych to powstaje wątpliwość jakie przepisy winny mieć zastosowanie do oceny zachowania skarżącej, które miało miejsce przed dniem 1 kwietnia 2017r. zaś decyzja organu jest wydawana po tym dniu.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego, a decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa co prowadzi do wniosku, iż stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06).

Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 2385/11, w razie kolizji, czy w sprawie ma zastosowanie przepis dotychczasowy, czy nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1186/12). Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych tj. 8 grudnia 2014r.

Przyjęcie stanowiska, że w niniejszej sprawie winien mieć zastosowanie art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017r. prowadziłoby do naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit). Oznaczałoby to zatem, że zachowanie skarżącego byłoby oceniane w świetle przepisów, które nie obowiązywały w czasie popełnienia przez niego deliktu.

Nadto zastosowanie przepisu art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017r. byłoby dla skarżącego mniej korzystne. Przepis art.89 u.g.h. w nowym brzmieniu penalizuje bowiem zarówno zachowanie urządzającego gry hazardowe jak również posiadacza samoistnego i zależnego lokalu w którym znajduje się niezarejestrowany automat do gier przy czym za te delikty przewidziano karę pieniężną w wysokości 100 000 zł. Natomiast przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. przewiduje za urządzanie gier na automatach karę w wysokości 12 000 zł czyli wielokrotnie niższą.

W ocenie sądu w niniejszej sprawie winien mieć zastosowanie przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie deliktu czyli w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. Organy administracji prawidłowo zastosowały przepis art.89 u.g.h. w "starym" brzemieniu logicznie uzasadniając swoje stanowisko w tym zakresie.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu [...]. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego II w Ł. przeprowadzili kontrolę w barze " A" w Ł. przy ul. B 5, w którym I. Ż. prowadziła działalność gospodarczą. W czasie kontroli stwierdzono, że w lokalu znajdowały się dwa urządzenia do gier o nazwach Hot Games nr [...] i Hot Games nr [...]. Gry na wymienionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art.2 ust.3 i 4 u.g.h. Wskazują na to wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. W wyniku tego eksperymentu stwierdzono, że urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. Gry na automatach zawierają element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolności percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Urządzenia służą do gier o wygrane pieniężne. W ocenie sądu organy celne trafnie uznały, że gry na dwóch wymienionych automatach spełniają przesłanki określone w przepisie art.2 ust.3 i 4 u.g.h.

Z przepisu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności.

W niniejszej sprawie przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że I. Ż. urządzała gry na automatach w prowadzonym przez nią barze "A" w Ł. przy ul. B 5. Wskazuje na to analiza całego zebranego materiału dowodowego.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu [...]. I. Ż., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą "A" w Ł., zawarła umowę najmu lokalu z C spółka z o.o. w K.. Na podstawie tej umowy skarżąca wynajęła spółce C powierzchnię 3 m2 lokalu dla prowadzenia przez spółkę działalności rozrywkowo – hazardowej (§ 2 umowy). Miesięczny czynsz został określony na kwotę 500 zł ( § 3). Najemca zakazał wynajmującemu jakiejkolwiek ingerencji w najętą powierzchnię oraz w urządzenia na niej zlokalizowane. Wynajmujący był jednocześnie zobowiązany dostarczać energię elektryczną do automatów, utrzymywać porządek (sprzątanie) oraz zapewnić bezpieczeństwo (ochrona) a w razie dostrzeżenia jakiejkolwiek nieprawidłowości w działalnie automatów miał obowiązek niezwłocznie powiadomić o tym najemcę ( § 5). Należy zaznaczyć, że pojęcie "ochrona" oznacza zabezpieczenie przed czymś niekorzystnym, złym lub niebezpiecznym, strzeżenie czegoś, opiekowanie się czymś (Uniwersalny słownik języka polskiego pod red. S. Dubisza wydawnictwo PEWN Warszawa 2003r. tom II str. 1104). W ramach obowiązku ochrony, o której mowa w § 5 umowy I. Ż. miała zatem dbać o automaty, sprawować nad nimi pieczę, zabezpieczać przed czymś niekorzystnym, złym lub niebezpiecznym, pilnować aby sprawnie funkcjonowały. Oznacza to, że skarżąca była zobowiązana stale monitorować funkcjonowanie automatów i nadzorować je pod kątem ustalenia czy nie doszło do nieprawidłowości w ich działaniu.

W ramach umowy najemca zakazał wynajmującemu uczestniczenia w jakichkolwiek czynnościach jakiejkolwiek władzy publicznej podejmowanych wobec automatów do gier. Zakaz ten dotyczy udziału realizowanego w jakikolwiek sposób (jako strona czynności, świadek i inne) tak przez wynajmującego jak i przez wszystkie osoby od niego zależne w lokalu (personel lokalu, barmani, kelnerzy i.t.p.) (§ 5 umowy).

Należy zaznaczyć, że dostęp do wszystkich dwóch automatów do gier był możliwy wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie był przedmiotem najmu. Skarżąca prowadząc lokal w zakresie działalności gastronomicznej decydowała o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu a tym samym umożliwiała bądź nie dostęp do automatów. Możliwość gry na automatach uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu " A". Do wszystkich automatów skarżąca dostarczała także energię elektryczną. Analiza zebranego materiału dowodowego wskazuje, że skarżąca co najmniej współurządzała gry na dwóch automatach. Zapewniała ona co najmniej w minimalnym zakresie bieżącą obsługę automatów (zapewniała nadzorowanie miejsc gdzie się one znajdowały). Obowiązki nałożone na nią na podstawie umów najmu wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego wynikające z oddania najemcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki ,które mają ścisły związek z działalnością najemcy i nie ulega wątpliwości, że w związku z zawartą umową najmu, najemca angażował wynajmującego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na najętej powierzchni własnej działalności tj. urządzanie gier hazardowych. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z najmu rzeczy (lokalu) dotyczą najemcy . Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem najmu i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wynajmującego.

W niniejszej sprawie dodatkowe obowiązki przyjął wynajmujący a nie najemca i nie dotyczą one przedmiotu najmu ale ruchomości najemcy wykorzystywanej do prowadzenia przez najemcę własnej działalności gospodarczej. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżącą z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako stosunek mieszany, zawierający elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automatach.

W przekonaniu sądu stosunek prawny łączący strony umowy nie był klasycznym kontraktem najmu ale jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony ( lokalem użytkowym skarżącej oraz automatami najemcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy administracji obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżąca była podmiotem co najmniej współurządzającym gry na automatach w znaczeniu, o którym mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h.

Konsekwencją uznania, że gry na wymienionych automatach były "grami na automatach", o których mowa w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. zaś skarżąca współurządzała gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy administracji prawidłowo wymierzyły skarżącej karę 24 000 zł.

Sąd nie podzielił zarzutu skargi, że I. Ż. nie urządzała gier na automatach a jedynie wynajęła powierzchnię lokalu podmiotom, które eksploatowały automaty do gier. W ocenie skarżącej poza zawarciem umów najmu nie dokonywała ona żadnych innych czynności.

Teza skargi w tym zakresie nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Analiza zgromadzonego materiału dowodowego a w szczególności umowy najmu z [...] wskazuje, że I. Ż. stworzyła techniczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie automatów do gier takie jak udostępnienie powierzchni lokalu pod zainstalowane urządzenia, zapewnienie ciągłego dopływu energii elektrycznej, otwieranie i zamykanie lokalu a przez to organizowanie czasu urządzania gier na automatach oraz wykonywanie szeregu innych czynności określonych w umowie najmu, o których była mowa we wcześniejszych rozważaniach. W przekonaniu sądu łączący strony umowy stosunek prawny miał charakter mieszany zawierający elementy typowe dla umowy najmu powierzchni lokalu oraz elementy wskazujące na świadczenie usług. W ocenie sądu nie można uznać, że był to klasyczny kontrakt najmu co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach. Rola skarżącej nie ograniczała się wcale, jak podniesiono w skardze jedynie do udostępnienia części lokalu. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi niedostatecznego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz wybiórczej oceny zebranego materiału dowodowego z pominięciem zeznań świadków M. Ż. i D. M..

Wbrew temu zarzutowi organy administracji w sposób wystarczający wyjaśniły stan faktyczny. Dokonały także oceny zebranego materiału dowodowego przy czym ocena ta nie jest wybiórcza i dowolna lecz mieści się w granicach swobodnej oceny. Organy administracji oceniły także zeznania M. Ż. słusznie dochodząc do wniosku, że nie mają one istotnego znaczenia w sprawie. Są bowiem ogólnikowe, lakoniczne i nie wnoszą nic istotnego do sprawy. Niezrozumiały jest natomiast zarzut odmowy uznania za wiarygodne zeznań D. M. . Osoba taka nie była bowiem przesłuchiwana w niniejszej sprawie ani nie składano wniosku o jej przesłuchanie.

Należy zaznaczyć, że w postępowaniu administracyjnym pełnomocnik skarżącej złożył wnioski o przesłuchanie I. Ż., funkcjonariuszy celny, którzy przeprowadzili kontrolę lokalu w dniu [...]., Ł. B. – Prezesa zarządu spółki C oraz M. Ż. . Wnioski te nie zostały uwzględnione postanowieniem Naczelnika Ł. Urzędu Celno – Skarbowego w Ł. z [...] . (k.100) oraz postanowieniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z [...]. (k.141). Sąd w obecnym składzie podzielił argumentację podniesioną w obu postanowieniach. Wspomnieć jedynie należy, iż do akt sprawy załączono protokół przesłuchaniu I. Ż. z [...] r. z postępowania karnego, z którego wynika., że oświadczyła ona, iż odmawia odpowiedzi na jakiekolwiek pytania. M. Ż. był natomiast przesłuchiwany w dniu kontroli i jego relacje nie wnoszą nic istotnego do sprawy. Odnośnie przesłuchania funkcjonariuszy celnych, którzy przeprowadzili kontrolę [...] r. to przebieg kontroli został szczegółowo opisany w protokole sporządzonym w dniu [...] r. czyli dzień po zakończeniu kontroli i do protokołu skarżąca nie zgłosiła żadnych zastrzeżeń w wymaganym terminie 14 dni. Jeżeli chodzi o przesłuchanie Ł. B. Prezesa spółki C to prawa i obowiązki obu stron umowy wynikają z treści tej umowy oraz załączonej do niej informacji prawnej. Nie było zatem potrzeby przesłuchiwania osób zgłoszonych przez pełnomocnika skarżącej.

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że I. Ż. poza kasynem gry urządzała gry na automatach przy czym były to gry, o których mowa w art.2 ust.3 i 4 u.g.h. Organy administracji trafnie zatem wymierzyły karę pieniężną, o której mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd oddalił skargę I. Ż..

eg