Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1682/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2012-12-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 8 art. 138 ust. 1 w zw. z art. 118
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Henryk Wach, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Renata Siudyka (spr.), Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2012 r. przy udziale – sprawy ze skargi ,,A’’ Sp. z o.o. z siedzibą w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich nominałach) 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 750 złotych (słownie: siedemset pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...], którą odmówiono "A" Spółka z o.o. z siedzibą w N. przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...]z dnia [...] r.

Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. z 2005 r., Dz. U. Nr 8, poz.60 z późn. zm. – dalej "O.p.") oraz art. 8, art. 138 ust. 1 w związku z art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz.1540 z późn. zm. – dalej "ugh" lub "ustawa o grach hazardowych").

Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco.

Dyrektor Izby Skarbowej w K. decyzją nr [...] z dnia [...] r. udzielił "A" Spółka z o.o. z siedzibą w N. - dalej także "Spółka"- zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W punkcie 8 decyzji stwierdzono, iż zezwolenia udziela się na okres 6 lat od dnia jego wydania i wygasa ono z dniem [...] r.

Pismem z dnia [...] r. Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w K. z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia nr [...] z dnia [...] r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na obszarze województwa [...] na okres kolejnych 6 lat.

Decyzją nr [...] z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. kierując się treścią art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych odmówił przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] r. na okres kolejnych 6 lat. Pismem z dnia [...] r. organ zawiadomił Spółkę o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego. Spółka nie skorzystała z przysługującego jej prawa.

Organ stwierdził, iż w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 – dalej także "ugh" lub "ustawa o grach hazardowych"). Zgodnie z art. 118 ugh do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast w myśl art. 8 ugh, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. Z 2005r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej. Dalej organ wskazał, że ustawa o grach hazardowych zezwala na dokonywanie zmian w zezwoleniach na zasadach określonych w ustawie. Zgodnie z art. 129 ust. 1 ugh, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.Jednocześnie, w myśl art. 138 ust. 1 ugh ustawy zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 ugh, nie mogą być przedłużane.

Wobec powyższego organ I instancji wydał decyzję odmawiająca Spółce przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]

Spółka złożyła odwołanie od powyższej decyzji wnosząc o jej uchylenie w całości i orzeczenie co do istoty sprawy zgodnie z wnioskiem Spółki co wynika cyt.: "(...) z obowiązku organu administracji państwa członkowskiego UE niestosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (...) w tym art. 135 ust. 2 przedmiotowej ustawy, jako aktu prawnego sprzecznego z prawem Unii Europejskiej i dlatego nie znajdującego zastosowania" lub uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia na podstawie art. 233 § 2 Op, w przypadku konieczności uzupełnienia materiału dowodowego, wykraczającego poza ramy postępowania określonego w art. 229 Op. Zarzuciła naruszenie przepisów:

I. w postaci fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007r. zwany "Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (Dz. U. z 2009r. Nr 203 poz. 1569; dalej: TFUE), tj. przepisów:

1) art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską; dalej: TWE),

2) art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE),

3) art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE),

w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego

II. poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane niżej zasady szczegółowe:

1) art. 2 Konstytucji RP tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych,

2) art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 konstytucji RP tj. zasady proporcjonalności sensu stricte,

3) art. 2 i art. 61 Konstytucji RP tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

4) art. 7 Konstytucji RP tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP,

5) art. 2 Konstytucji RP tj. zasady przyzwoitej legislacji.

Zarzucając naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, a także naruszenie przepisów Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego poniesiono, iż Rzeczpospolita Polska jako Państwo członkowskie Unii Europejskiej zobowiązane jest stosować porządek prawny Unii wraz z podstawowymi jego zasadami, w tym przede wszystkim zasadą pierwszeństwa oraz bezpośredniego skutku prawa unijnego. Oznacza to, że przepis krajowy sprzeczny z prawem wspólnotowym automatycznie przestaje znajdować zastosowanie w takim zakresie, w jakim narusza zasady unijne. Zdaniem odwołującej Spółki nakłada to na sądy, a także na organy administracji obowiązek stosowania w takim wypadku norm unijnych, a nie krajowych. Podniesiono, iż ustawa o grach hazardowych jest sprzeczna z unijną zasadą swobody przepływu towarów, zasadą przedsiębiorczości i zasadą swobody świadczenia usług. Zatem nie tylko sądy, ale także organy administracji mają obowiązek odmowy zastosowania prawa krajowego sprzecznego z prawem wspólnotowym. Powołano się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości odnośnie delegalizacji automatów do gier. Ponadto wskazano, iż przedmiotowa ustawa narusza zasady Konstytucyjne, takie jak zasada trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych, zasadę proporcjonalności, zasadę zaufania obywateli do państwa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, zasadę legalizmu, zasadę przyzwoitej legislacji. Wskazano na brak rzeczowej i merytorycznej konsultacji publicznej oraz niezastosowanie szczególnej procedury w zakresie nowelizacji kodeksowej. Uniemożliwiło to ochronę interesu publicznego poprzez zastosowanie innych skutecznych środków w miejsce delegalizacji przedmiotowej aktywności gospodarczej. Podniesiono, iż Polska jako państwo członkowskie Unii Europejskiej nie zastosowało się do obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne. Obowiązek ten jest związany ze swobodami rynku wewnętrznego ustanowionymi przez Wspólnotę, co ma na celu ustrzec pozostałe państwa członkowskie przed wprowadzeniem przepisów technicznych naruszających generalne zasady rynku wewnętrznego. Okoliczności te zdaniem odwołującej Spółki uzasadniają żądanie strony zastosowania przez organ zasady pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym wobec kolizji tych norm.

Dyrektor Izby Celnej K. decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu podzielono stanowisko organu I instancji, przytaczając stosowne przepisy ustawy o grach hazardowych. Wyjaśniono, iż organy administracji publicznej nie są uprawnione do dokonywania oceny zgodności obowiązującego w Polsce systemu prawnego z prawem wspólnotowym. Organy administracji związane są przepisami prawa do czasu, gdy Trybunał Konstytucyjny uzna je za niezgodne z Konstytucją. Wskazano, iż wynika to z art. 120 Op, w którym określono zasadę praworządności, będącą konsekwencją zasady zawartej w art. 7 Konstytucji, skierowanej do organów władzy publicznej, które mają obowiązek działania na podstawie i w granicach prawa. Ocena spójności prawa wspólnotowego z prawem polskim, ani tez interpretacja norm zwartych w Traktatach Wspólnotowych nie leży w gestii organu, a usuwanie ewentualnych rozbieżności może nastąpić jedynie przy udziale organów odpowiedzialnych za funkcjonowanie systemu podatkowego w Polsce. Spory o niezgodność praw krajowego z prawem unijnym rozstrzyga Europejski Trybunał Sprawiedliwości, a o zgodności ustaw z Konstytucją orzeka Trybunał Konstytucyjny. Dalej podkreślił, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do ministra finansów, a z uwagi na fakt, że ustawa o grach hazardowych nie została skierowana do procesu notyfikacji przez Komisję Europejską, należy przyjąć, że właściwe organy właściwe za proces notyfikacji stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Nadto stwierdzono, że Dyrektor Izby Celnej w K. nie posiada kompetencji do rozstrzygania, czy dany akt zawiera przepisy techniczne, jak również nie posiada kompetencji do uczestniczenia w procesie legislacyjnym poprzez występowanie o notyfikację takich przepisów. Organ zaakcentował przy tym, że jest zobowiązany do stosowania obowiązującego prawa. Wyjaśniono, iż przywołany przez stronę wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26 października 2006 r., sygn. akt C-65/05 w sprawie Grecji dotyczy gier nie mających charakteru gier hazardowych, gdyż ich celem nie jest wygrana pieniężna. Nie jest możliwe jego uwzględnienie w niniejszej sprawie.

Reasumując organ odwoławczy stwierdził, że ustawa o grach hazardowych jest aktem obowiązującym, bowiem ani Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją, ani też Europejski Trybunał Sprawiedliwości nie orzekł jej wprowadzenia i funkcjonowania jako niezgodnego z prawem wspólnotowym, a wobec powyższego zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o obowiązujące przepisy prawa.

Spółka wniosła skargę na powyższe rozstrzygnięcie żądając uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Strona skarżąca zarzuciła:

I. W zakresie naruszenia prawa europejskiego:

1) naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny (tj. ustawę z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez Organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34,

2) naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE, Dz. U. z 2004 r., nr 90, poz. 864/2 ze zm.; poprzednia nazwa: Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską) - po zmianach wprowadzonych Traktatem z Lizbony z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 203 poz. 1569) zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską - tj. przepisów:

- art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską; dalej: TWE),

- art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE),

- art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE), w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

II. W zakresie prawa krajowego:

1) naruszenie art. 2 Konstytucji RP tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych,

2) naruszenie art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP tj. zasady proporcjonalności sensu stricte,

3) naruszenie art. 2 i art. 61 Konstytucji RP tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

4) naruszenie art. 7 Konstytucji RP tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP,

5) naruszenie art. 2 Konstytucji RP tj. zasady przyzwoitej legislacji,

poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe.

Strona skarżąca wniosła także – na wypadek wątpliwości Sądu co do słuszności zarzutu naruszenia prawa europejskiego - o zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym, a także ustalenie zakresu obowiązków krajowej administracji publicznej, w tym celnej, w kierunku badania prawidłowości procesu legislacyjnego pod kątem jego zdolności z zasadami i przepisami prawa Unii Europejskiej oraz ustalenie obowiązków organu w przypadku ewentualnego stwierdzenia naruszenia tych zasad lub przepisów.

Strona skarżąca wniosła również o ewentualne wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie konstytucyjności ustawy o grach hazardowych.

Uzasadniając zarzuty skargi strona skarżąca przede wszystkim wskazała, iż niezasadne jest twierdzenia organu, iż nie jest związany prawem unijnym, gdyż ma ono pierwszeństwo przed porządkiem krajowym. Wskazano, iż prawo pierwotne Unii Europejskiej stanowi część krajowego porządku prawnego, jest stosowane bezpośrednio i ma pierwszeństwo w kolizji z ustawami. W ocenie strony skarżącej ustawa o grach hazardowych w całości narusza podstawowe zasady prawa unijnego. Zdaniem strony skarżącej w przypadku istnienia sprzecznych regulacji prawnych organ winien stosować reguły kolizyjne celem ustalenia normy prawnej, która ma zastosować. Odnosząc się do stanowiska organu co do orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości wskazano, iż winny być one uwzględniane na równi z orzecznictwem sądów administracyjnych. Orzeczenia te zaś wskazują jak prawidłowo interpretować prawo. Podniesiono, iż organ celny niezasadnie odmówił skarżącemu przedłużenia zezwolenia na podstawie przepisów ustawy hazardowej niezgodnej z przepisami unijnymi, które mają wyższą rangę od przepisów ustawowych, a ponadto zostały wydane z naruszeniem obowiązku notyfikacji. Ograniczenie miejsc, w których można prowadzić działalność z wykorzystaniem automatów powoduje zmniejszenie zapotrzebowania na same automaty i brak możliwości ich innego wykorzystania. Przepis zakazujący świadczenia usługi, do której wykorzystuje się konkretny produkt, zakazuje jednocześnie używania produktu do świadczenia tej usługi, a gdy produkt nie może być używany bez ograniczeń do innych celów, powoduje to de facto całkowity zakaz używania tego produktu. Zatem zakaz przedłużenia zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych stanowi ograniczenie swobody przepływu towarów w rozumieniu art. 34 TFUE, równoważne z zakazem przywozu, gdyż powoduje nie tylko ograniczenie na rynku gier na automatach, ale i na rynku samych automatów. Zatem są to przepisy techniczne, które podlegały obowiązkowi notyfikacji, zwłaszcza że nie zachodzi żaden pilny wypadek zwalniający z tego obowiązku. Brak notyfikacji jest bezsporny, a jego skutkiem jest niemożność stosowania przepisów technicznych. Podniesiono przy tym, iż ograniczenie lub wyłączenie stosowania zasady swobody przepływu towarów i usług musi być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego i wymaga zachowania zasady proporcjonalności. Przy czym konieczne jest wykazanie przez ustawodawcę, że cel nie może być osiągnięty przy zastosowaniu innych, mniej restrykcyjnych środków. Uzasadnienie projektu ustawy hazardowej nie wskazuje na wystąpienie takich okoliczności. Ponadto wskazano, iż takie działanie ustawodawcy narusza zasady konstytucyjne to jest zasadę ochrony praw nabytych, zasadę dostatecznej określoności. Skarżąca podkreśliła, że naruszono zasadę przyzwoitej legislacji oraz zasadę odpowiedniej vacatio legis.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Dodatkowo wskazano, iż dyrektywa może być stosowana bezpośrednio wówczas, gdy nie została wprowadzona do prawa krajowego lub wprowadzona została nieprawidłowo, co w niniejszej sprawie nie ma miejsca. Podniesiono, iż zgodnie z tymi przepisami usługa prowadzona w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość oraz nie jest świadczona drogą elektroniczną, a w związku z tym nie jest usługą w rozumieniu rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Wskazano również, iż przepisu zakazującego przedłużania zezwoleń nie można traktować jako naruszającego postanowienia Traktatowe, gdyż jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości - ograniczenia dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych nie są niezgodne z przepisami prawa wspólnotowego, jeśli są uzasadnione względami polityki społecznej, porządku publicznego lub moralności, o ile nie mają charakteru dyskryminacyjnego. Podniesiono, iż z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, iż intencją ustawodawcy było zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu oraz uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych. Tym samym nie można uznać, iż przepisy te naruszają zasady i wartości konstytucyjne. Organ wskazał także, iż nie naruszono zasady przyzwoitej legislacji, gdyż ustawa o grach hazardowych została wprowadzona ze stosownym vacatio legis, poprzedzona konsultacjami społecznymi, a projekt ustawy był zamieszczony na ogólnie dostępnych strona internetowych.

Postanowieniem z dnia 20 kwietnia 2011 r., sygn. akt 2243/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach na wniosek skarżącej zawiesił postępowanie w niniejszej sprawie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zwrócił się z pytaniem do ETS w sprawie III SA/Gd 352/10 (publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl): "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych".

W dniu 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE) wydał wyrok w sprawie C-213/11 obejmującej połączone sprawy: C-213/11, C-214/11, C-217/11, w tym przywołanej wyżej sprawy o sygn. akt III SA/Gd 352/10.

Postanowieniem z dnia 22 października 2012 r. tut. Sąd podjął zawieszone postępowanie.

Na rozprawie w dniu 5 grudnia 2012 r. pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko i argumentację prawną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Skarga jest zasadna.

Podnieść należy, iż w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr153, poz.1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zatem rozpoznając skargę na decyzję Sąd dokonuje oceny, czy nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego bądź też procesowego, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz podstawą prawną.

Podnieść należy, iż zaskarżona decyzja dotyczy odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r. na kolejnych 6 lat. Przy czym zarzuty skargi dotyczą zastosowania przez organ art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.), zgodnie z którym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 ugh, nie mogą być przedłużane.

Strona skarżąca podnosi bowiem, iż przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, str. 37), a w związku tym ich projekt winien być notyfikowany Komisji, którego to obowiązku w odniesieniu do przedmiotowych przepisów nie wypełniono. W związku z tym strona skarżąca – powołując się na zasadę pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym – domaga się odmowy zastosowania powołanego przepisu.

Należy zauważyć, że sąd orzeka na podstawie akt sprawy, myśl art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012 r., poz. 270), dalej jako: "p.p.s.a." i nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a.

Jak wynika z akt niniejszej sprawy Spółka pismem z dnia [...] r. złożyła wniosek do Dyrektora Izby Celnej w K. o przedłużenie zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Wystąpiła więc z wnioskiem pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Natomiast zarówno decyzja organu I instancji, jak II instancji zostały wydane już w czasie obowiązywania nowej ustawy - ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

W myśl art. 118 ugh do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia jej w życie ustawy, tj. dniem 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy tej ustawy, o ile ta ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei art. 138 ust. 1 ugh wskazuje, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Organ stosując się do tak sformułowanych przepisów wydał zaskarżoną decyzje.

Jednakże wskutek wniosków WSA w Gdańsku o wydanie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE) w trybie prejudycjalnym orzeczeń co do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L 204, s. 37 z późn. zm.), dalej jako: "dyrektywa 98/34/WE", Trybunał ten wydał w dniu 19 lipca 2012 r. wyrok w sprawie C-213/11 obejmującej połączone sprawy: C-213/11, C-214/11, C-217/11. W sprawie C-213/11 (polska sygnatura III SA/Gd 352/10) pytanie prejudycjalne brzmiało: "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych".

Rozpoznając łącznie wszystkie trzy wnioski, TSUE stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE zawiera następującą definicję "przepisów technicznych": "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed 5 sierpnia 1999 r. w ramach Komitetu określonego w art. 5.

Taka sama procedura stosowana jest przy wprowadzaniu zmian do tego wykazu".

Opierając się na powyższej definicji przepisów technicznych, TSUE stwierdził, że przepisy rozpatrywane w sprawach przez WSA w Gdańsku dotyczą automatów do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE. Zatem przedmiotem postępowań przed sądem krajowym nie są zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 i 5 dyrektywy 98/34/WE (pkt 27 wyroku).

Z kolei rozważając czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych dotyczące przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych można zaliczyć do kategorii "specyfikacji technicznych", TSUE argumentował, że nie odnoszą się one ani do automatów do gier o niskich wygranych, ani do ich opakowania, a więc nie określają żadnej ich cechy i tym samym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 28-30 wyroku).

Analizując następnie czy omawiane przepisy krajowe należą do kolejnej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania, TSUE zauważył, że chociaż uregulowania te przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 ugh działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Skoro przepis ten pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc i na dalsze użytkowanie tych automatów po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, to w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 31-43 wyroku).

Oceniając zaś czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych można zaliczyć do kategorii "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (czyli ustanawiają "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu), TSUE stwierdził, że uregulowania te nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35, 36 wyroku).

W tej sytuacji sąd krajowy winien ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Winien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 37-39 wyroku). Opierając się na powyższej definicji przepisów technicznych, TSUE stwierdził, że przepisy rozpatrywane w sprawach przez WSA w Gdańsku dotyczą automatów do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE. Zatem przedmiotem postępowań przed sądem krajowym nie są zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 i 5 dyrektywy 98/34/WE (pkt 27 wyroku).

Z kolei rozważając czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych dotyczące przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych można zaliczyć do kategorii "specyfikacji technicznych", TSUE argumentował, że nie odnoszą się one ani do automatów do gier o niskich wygranych, ani do ich opakowania, a więc nie określają żadnej ich cechy i tym samym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 28-30 wyroku).

Analizując następnie czy omawiane przepisy krajowe należą do kolejnej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania, TSUE zauważył, że chociaż uregulowania te przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 ugh działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Skoro przepis ten pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc i na dalsze użytkowanie tych automatów po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, to w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 31-43 wyroku).

Oceniając zaś czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych można zaliczyć do kategorii "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (czyli ustanawiają "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu), TSUE stwierdził, że uregulowania te nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35, 36 wyroku).

W tej sytuacji sąd krajowy winien ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Winien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 37-39 wyroku).

Mając na uwadze powyższe zalecenia TSUE, zdaniem składu orzekającego, przesądzenie czy przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (ograniczone do zakresu innych wymagań), co oznaczałoby, że ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, może nastąpić po przeprowadzeniu ustaleń faktycznych, obejmujących m.in. porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących automatów do gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możliwości zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, także w kontekście zwiększania wygranych na automatach według nowych uregulowań. Ustalenia te umożliwią dopiero rozstrzygnięcie czy omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji czy mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Ewentualne ustalenie, że omawiane regulacje miały charakter techniczny i wobec tego, że nie zostały notyfikowane Komisji, spowoduje, iż nie będzie można się powoływać na nie wobec jednostek (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości WE z dnia 8 listopada 2007 r., sygn. akt C-20/05, LEX nr 326053).

Na kwestię tę zwrócił uwagę WSA w Gdańsku w postanowieniu z dnia z dnia 16 listopada 2010 r., sygn. akt III SA/Gd 262/10 (opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl), podnosząc, iż skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu w stosunku do jednostek (tak też Trybunał Sprawiedliwości WE w wyroku z dnia 8 września 2005 r., sygn. akt C-303/04 w sprawie Lidl Italia Srl v. Comune di Stradella, LEX nr 225727 i wyroku z dnia 26 września 2000 r., sygn. akt C-443/98 w sprawie Unilever Italia SpA v. Central Food SpA, LEX nr 82986).

Należy zauważyć, że wojewódzki sąd administracyjny, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.) sprawuje wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola ta realizowana jest w wymiarze odnoszącym się do: oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowania wymaganej procedury oraz respektowania reguł kompetencji. Następuje więc przy uwzględnieniu kryterium zgodności z prawem. Operując metodyką kontroli wykładni prawa w odniesieniu do stanowiącego przedmiot kontroli zaskarżonego aktu, sąd administracyjny bada (ocenia) jego legalność w zakresie odnoszącym się do kompetencyjno - proceduralnych podstaw działania organu administracji podejmującego rozstrzygnięcie w indywidualnej sprawie oraz materialnoprawnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni oraz prawidłowość ich zastosowania (por. wyrok NSA z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 217/11, LEX nr 1137919 oraz powołane tamże orzecznictwo i doktryna).

Oznacza to, że sprawowanie kontroli oznacza pewnego rodzaju wtórność działań sądu wobec działań organów administracji. Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, a nie zastępowania ich w załatwianiu spraw przez wydawanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie. Sąd administracyjny ocenia zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej, nie zastępuje go w czynnościach. Sąd ten jest w zasadzie sądem kasacyjnym, orzekającym o zgodności albo niezgodności z prawem aktu lub czynności organu administracyjnego. Gdyby zaistniała potrzeba dokonania ustaleń służących merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego do uzupełnienia. W orzecznictwie został przyjęty pogląd, że jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, Sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (tak M. Masternak – Kubiak, Komentarz do art. 1 ustawy – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, LEX).

Wobec tego, skoro prawa lub obowiązki jednostek są przedmiotem rozstrzygania przez organy administracji publicznej, to już na tych organach spoczywa obowiązek zastosowania właściwych przepisów.

Sąd zauważa, że organ wydając zaskarżone decyzje nie dokonał ustaleń w zakresie, o którym mowa w treści wyroku TSUE w jego punktach 37 - 39. Owszem, organ rozpatrywał przesłanki z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ale w obrębie kategorii "innych wymagań" nie badał okoliczności wskazanych w wyroku C-213/11. Trybunał Sprawiedliwości UE w punktach tych przykładowo wymienił okoliczności, które winny być ustalone dla wyjaśnienia czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Przedstawienie przez stronę własnej argumentacji co do wytycznych TSUE zawartych w omawianym orzeczeniu na etapie postępowania sądowoadministracyjnego, nie może być uznane za wypełnienie zaleceń TSUE. Są to bowiem ustalenia, które przesądzą, jakie przepisy materialne zostaną zastosowane. Zatem organ powinien poczynić stosowne ustalenia, z uwzględnieniem stanowiska zainteresowanego, a Spółka musi mieć zagwarantowane prawo zajęcia stanowiska w dwuinstancyjnym trybie administracyjnym, w którym sprawa jest rozstrzygana.

W konsekwencji należy uznać, że są to ustalenia mające istotny wpływ na wynik sprawy, co powoduje konieczność uchylenia zaskarżonych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania ze wskazówkami zawartymi w punktach 35 do 39 wyroku TSUE.

Wobec powyższej wskazanych okoliczności rozważanie pozostałych zarzutów skargi było na obecnym etapie postępowania bezprzedmiotowe.

W tym stanie rzeczy Sąd uchylił zaskarżoną decyzję, stwierdził, że z mocy art. 152 p.p.s.a. nie podlega ona wykonaniu, a o kosztach orzekł na mocy art. 200 i art. 205 p.p.s.a.