Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 974/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-10-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 207 ust.8
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7,art. 77, art. 127
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik - Bury (spr.), Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Protokolant Specjalista Beata Mahlhofer, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" w C. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej kwotę 5600 (pięć tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

1. Przedmiotem skargi jest decyzja Zarządu Województwa [...] , pełniącego rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WSL, organ) z dnia [...] r. nr [...] , utrzymująca w mocy decyzję tego organu wydaną w I instancji z dnia [...] r. nr [...] zobowiązującą "A" w C. (dalej: strona, skarżąca, beneficjent, zamawiający) do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości w wykorzystaniu środków otrzymanych ze środków europejskich w ramach RPO WSL 2007-2013.

2. Postępowanie przed organem administracji.

2.1. Z przedstawionego przez organ stanu faktycznego wynika, że w dniu 20 kwietnia 2012 r. IZ RPO WSL zawarła z beneficjentem umowę o dofinasowanie projektu pn. "Termomodernizacja oraz montaż kolektorów słonecznych w obiektach "B" w C. " nr [...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013. Powyższa umowa o dofinansowanie była następnie zmieniona aneksem nr 1 – [...] z dnia 19 grudnia 2012 r.

Na podstawie tej umowy przyznano beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł i stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. Zgodnie z aneksem nr 1 kwota ta została obniżona do wysokości nieprzekraczającej [...] zł, stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

2.2. W dniu 26 kwietnia 2013 r. Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL (dalej: Zespół Kontrolujący), działając na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie projektu oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze. zm., dalej: z.p.p.r.), przeprowadził kontrolę doraźną projektu, której przedmiotem była ocena zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w umowie o dofinansowanie stwierdzając uchybienie w ramach zamówienia publicznego nr [...] z dnia 23 grudnia 2011 r. i stwierdził naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t. j.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej: Pzp) w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.

W konsekwencji powyższych ustaleń stwierdzono, że strona dopuściła się naruszenia polegającego na:

ustanowieniu przez Zamawiającego warunku wykazania się przez wykonawców wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności był krótszy, to w tym okresie):

a) co najmniej 3 robotami budowlanymi, wykonanymi w systemie "zaprojektuj i wybuduj" oraz

b) co najmniej 3 dokumentacjami projektowo-kosztorysowymi, które mogło ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie w realizacji zamówienia, odpowiadającego swoim rodzajem i wartością, robotom budowlanym, które były przedmiotem zamówienia. Wymóg określony przez beneficjenta mógł zatem prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 22 ust. 4 Pzp, i tym samym art. 7 ust. 1 Pzp.

W ocenie organu, wystarczające byłoby żądanie od wykonawców wykazania się co najwyżej trzema robotami budowlanymi bez projektowania i co najwyżej trzema dokumentacjami projektowo - kosztorysowymi, ewentualnie trzema robotami budowlanymi wykonanymi w systemie zaprojektuj i wybuduj, z zastrzeżeniem, że nie wszystkie trzy roboty powinny obejmować podobny do zamówienia zakres. Tym samym nie wszyscy wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu.

Mając na uwadze powyższe organ stwierdził, że w trakcie realizacji umowy o dofinansowanie, doszło do naruszenia przepisów prawa, które stanowiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a ich konsekwencją było nałożenie korekty finansowej.

Zespół Kontrolujący stwierdził, że powyższe uchybienie zgodnie z Taryfikatorem Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (przyjętego uchwałą Zarządu Województwa Nr [...] z dnia 17 stycznia 2013 r. - dalej: Taryfikator) oraz na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie (...) zagrożone jest nałożeniem korekty finansowej o wskaźniku 5%.

2.2. Po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków IZ RPO WSL wydała w dniu 21 października 2014 r. decyzję nr [...] zobowiązującą stronę do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami.

W motywach uzasadnienia, wskazując na stwierdzone w toku kontroli nieprawidłowości, organ stwierdził, że Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Taryfikator jest instrumentem służącym miarkowaniu wagi i charakteru naruszenia (wyrok WSA w Warszawie z dnia 5 lipca 2013 r., sygn. akt V SA/Wa 457/13), Stosując Taryfikator, mając na uwadze jego pomocniczy charakter, do obliczenia kwoty do zwrotu, IZ RPO WSL, wypełnia obowiązek wynikający z wymogów Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, dotyczący nakładania korekt finansowych. Przepis art. 98 ww. Rozporządzenia oraz względy systemowe i zasada proporcjonalności wymagają, ażeby określenie środków podlegających zwrotowi następowało z uwzględnieniem wagi i charakteru nieprawidłowości, będących podstawą żądania zwrotu. Na podstawę prawną dokonania korekty w przedmiotowym projekcie i żądania zwrotu środków, składają się normy prawa publicznego oraz normy wynikające z samej umowy o dofinansowanie - § 10 w zw. z § 13, a podpisanie przez beneficjenta umowy o dofinansowanie projektu oznacza jego akceptację na stosowanie przez IZ RPO WSL Taryfikatora.

Dalej organ argumentował, iż przesłanką konieczną do nałożenia na skarżącą obowiązku zwrotu dofinansowania nie jest wystąpienie straty finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest finansowanie nieuzasadnionego wydatku poprzez naruszenie przepisu prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.

Zgodnie z zaleceniami zawartymi w Taryfikatorze, ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie tzw. metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. W celu oszacowania wysokości szkody tzw. metodą dyferencyjną należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie.

Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy, organ wskazał, że w przypadku stwierdzonej nieprawidłowości dotyczącej P.z.p. nie było możliwości ustalenia hipotetycznej wysokości wydatkowanych środków na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, gdyby nie doszło do powstania naruszenia. Ponadto analiza przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie pozwalała na oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionymi naruszeniami. Nie ulegało jednak wątpliwości, że szkoda wystąpiła, z uwagi na naruszenie przepisów prawa oraz sfinansowanie z budżetu Unii Europejskiej wydatku dotkniętego tym naruszeniem (tj. wydatków nieuzasadnionych). Odnośnie do skontrolowanego przez IZ RPO WSL zamówienia, należało zastosować tzw. metodę wskaźnikową, co wynikało wprost z Taryfikatora tabela nr 4, pkt 12 Określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert, ppkt 1 Naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców.

W opinii IZ RPO WSL, stwierdzone naruszenie nie miało charakteru formalnego. Nie można bowiem, z całą pewnością stwierdzić, że, na skutek jego wystąpienia, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie został wyeliminowany zdolny do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca, który przedstawiłby ofertę korzystniejszą, niż wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu przetargowym. Wskazana pozycja Taryfikatora odpowiada skutkom i stopniowi "szkodliwości" zaistniałego naruszenia. IZ RPO WSL uznała, że zastosowanie wskaźnika 5% było najbardziej adekwatne do wykazanej nieprawidłowości.

Przedstawione w tabelach tzw. Taryfikatora wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów, gdyż w takim przypadku minimalny poziom korekty został wskazany wprost jako dolna granica przewidzianego przedziału.

IZ RPO WSL, w trakcie postępowania wyjaśniającego, w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego, dokonała analizy możliwości obniżenia wskaźnika korekty finansowej i stwierdziła, że zastosowanie Taryfikatora stanowi samo przez się miarkowanie wysokości korekty finansowej, a wskazana pozycja i wartość procentowana odpowiadała charakterowi i wadze nieprawidłowości oraz stratom finansowym poniesionym przez fundusze.

2.3. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, strona zarzuciła zaskarżonej decyzji, błędną ocenę stanu faktycznego sprawy i w konsekwencji naruszenie przez organ przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. oraz art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 Pzp.

Zdaniem skarżącej przedstawione przez nią argumenty pozwoliły na postawienie tezy, że wskazane w SIWZ warunki udziału, nie zostały określone w sposób nadmierny i wygórowany i nie wpłynęły na przebieg całego postępowania. Wprost przeciwnie, w wyniku takiego określenia wymogów stawianych wykonawcom, przedmiot zamówienia został wykonany przez podmiot zapewniający odpowiednią jakość dostarczonych wyrobów i usług w terminie umożliwiającym prawidłowe rozliczenie dotacji oraz za cenę niższą niż szacowana, co pozwoliło zmniejszyć wydatkowane środki publiczne. Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stwierdził, że opierał się na obiektywnych przesłankach tak, aby dopuścić do udziału w postępowaniu każdego wykonawcę, który gwarantuje jego należyte wykonanie. Ponadto, zgodnie z wyrokami sygn. akt [...] z dnia 21 kwietnia 2009 r., sygn. akt [...] z dnia 18 grudnia 2007 r., sygn. [...] uznaje się za warunek wygórowany taki, który określa górną granicę doświadczenia zawodowego znacznie powyżej wartości szacunkowej zamówienia oraz, że zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek tak określić warunki udziału w postępowaniu aby dopuścić tylko takich wykonawców, którzy mają doświadczenie w realizacji zamówień podobnych do przedmiotu zamówienia. Beneficjent przywołał także wyroki KIO z dnia 27 stycznia 2009 r. sygn. [...] , z dnia 20 marca 2008 r. sygn. [...] oraz Zespołu Arbitrów z dnia 7 marca 2007 r. sygn. [...] potwierdzające jego zdaniem, iż zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia oraz warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom, natomiast fakt, że nie wszystkie podmioty działające w tej branży mogą wziąć udział w postępowaniu nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasadę uczciwej konkurencji.

2.4. Zaskarżoną decyzją organ, po ponowny rozpoznaniu sprawy, utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji. Przedstawiając stan faktyczny stwierdził, że:

a) w zamówieniu publicznym nr [...] w ramach ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych nr [...] z dnia 23 grudnia 2011r. o zamówieniu, zmienionym następnie ogłoszeniem nr [...] z dnia 5 stycznia 2012r. o zmianie ogłoszenia oraz ogłoszeniem nr [...] z dnia 5 stycznia 2012r. o zmianie ogłoszenia w pkt III.3.1) Uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, Beneficjent wskazał, że:

- o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy (...) którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 i 2 Pzp spełniają warunki, określone w art. 22 ust. 1 Pzp, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, posiadania wiedzy i doświadczenia i tak dla dokumentacji projektowo kosztorysowej udokumentują opracowanie w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co najmniej 3 dokumentacji projektowo kosztorysowych porównywalnych pod względem zakresu i charakteru z przedmiotem zamówienia dla którego ma być opracowana dokumentacja projektowo kosztorysowa. Za porównywalne zamówienie uważa się wykonanie dokumentacji we wszystkich niezbędnych branżach instalacyjna, budowlana, konstrukcyjna, elektryczna na modernizację instalacji ciepłej wody użytkowej polegającą na dostawie i montażu kompletnych systemów solarnych opartych na płaskich kolektorach słonecznych z pomiarem energii, wykonanie projektów w zakresie technologii kotłowni o porównywalnych parametrach obejmujących prace instalacyjne, budowlane i elektryczne, opracowanie dokumentacji projektowej na termomodernizację wraz z dociepleniem ścian, stropodachów i z częściową wymianą stolarki okiennej o wartości [...] zł. Dla realizacji robót budowlanych udokumentują wykonanie zakończenie w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej trzech robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie lub remoncie budynku o łącznej wartości robót co najmniej 8 min zł brutto wykonanych w systemie zaprojektuj wybuduj. W tym jedna z nich polegająca na wykonaniu robót termomodernizacji w obiekcie objętym ochroną konserwatorską lub znajdującym się w strefie ochrony konserwatorskiej.

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), po naniesionych zmianach, ogłoszonych w dniu 5 stycznia 2012 r., w Rozdziale VIII Warunki udziału w postępowaniu, w pkt 1 beneficjent wskazał, że:

o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy (...), którzy (...) spełniają warunki, określone w art. 22 ust. 1 Pzp, dotyczące (...) posiadania wiedzy i doświadczenia i tak: dla dokumentacji projektowo - kosztorysowej udokumentują opracowanie w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co najmniej 3 dokumentacji projektowo - kosztorysowych porównywalnych pod względem zakresu i charakteru z przedmiotem zamówienia dla którego ma być opracowana dokumentacja projektowo- kosztorysowa (...) dla realizacji robót budowlanych udokumentują wykonanie, tj. zakończenie w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej trzech robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie lub remoncie budynku o wartości robót co najmniej 8 min zł brutto wykonanych w systemie "zaprojektuj - wybuduj". W tym jedna z nich polegająca na wykonaniu robót termomodernizacji w obiekcie objętym ochroną konserwatorską lub znajdującym się w strefie ochrony konserwatorskiej.

Zdaniem organu oceniając ww. warunki osobno, tj. osobno wymóg wykonania trzech podobnych do zamówienia prac projektowych, a osobno robót wykonanych w systemie zaprojektuj i wybuduj można założyć, że nie były one nadmierne. Ale już oceniając je łącznie - a wykonawcy musieli spełnić łącznie oba - wymogi były nadmierne. W ocenie organu, wbrew literalnemu brzmieniu warunków, beneficjent de facto oczekiwał od wykonawców by wykazali się wykonaniem trzech podobnych zakresem zamówień - a więc obejmujących i podobne dokumentacje projektowo- kosztorysowe i podobne do zamówienia roboty, a także by niezależnie wpisali jeszcze dodatkowo podobne projekty. Ponadto, z opisu drugiego warunku nie wynikało, że i trzy wykonane roboty budowlane muszą być podobne do zamówienia.

Dalej organ podniósł, iż postawione przez zamawiającego warunki nie były precyzyjne i jednoznaczne a potencjalni wykonawcy mogli je dowolnie interpretować. Powyższe potwierdził sam beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia 6 listopada 2014 r. wskazując, że wykonawcy zinterpretowali kwestionowane zapisy zgodnie z zamierzeniami zamawiającego i wpisali w wymagane wykazy wykonanych dokumentacji oraz wykazy robót budowlanych te same zadania.

Ponadto organ podkreślił, że zamawiający wymagał, choć w sposób dorozumiany, że wykonawcy wykażą się doświadczeniem w wykonaniu porównywalnych do przedmiotu zamówienia robót budowlanych i to w dodatku realizowanych w systemie zaprojektuj i wybuduj.

Zdaniem IZ RPO WSL nie doszłoby do naruszenia, gdyby beneficjent w drugim warunku wymagał wykonania jakichkolwiek robót budowlanych w systemie zaprojektuj i wybuduj o określonej wartości, a ponadto zastrzegł, że dokumentacja wykonana w ramach tego systemu nie musi być podobna do zamawianej i wpisanie jej jest tylko informacyjne (uzupełniające) lub zapisał, że wpisanie do warunku drugiego wykonanej dokumentacji nie jest konieczne.

W ocenie IZ RPO WSL nadmierność polegała na tym, że warunki postawione przez Beneficjenta mogli spełnić tylko wykonawcy, którzy już wykonali trzy podobne do zamówienia roboty w systemie zaprojektuj i wybuduj. Nadmierny był już wymóg wykonania trzech podobnych dokumentacji projektowo - kosztorysowych obejmujący wszystkie wymienione branże robót budowalnych te same zadania.

IZ RPO WSL stwierdziła, że określona w art. 7 ust. 1 Pzp zasada uczciwej konkurencji, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, jest zasadą naczelną, obowiązującą na rynku wewnętrznym. Szczególnie wrażliwym na możliwość naruszenia powyższych zasad etapem procedury jest formułowanie warunków udziału w postępowaniu. Wówczas bowiem określane jest, jakie podmioty będą mogły ubiegać się o zamówienie, a dla których droga ta będzie zamknięta. Zgodnie zatem z wymogami Pzp postawione wymagania powinny być adekwatne do wielkości i rodzaju zamówienia, tj. ani za niskie by nie dopuścić wykonawców którzy nie będą w stanie sprostać wykonaniu zamówienia, ani nadmierne by nie ograniczyć dostępu wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia.

Dalej organ podniósł, iż mając zatem na uwadze treść art. 22 ust. 1 Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia mają w omawianym przypadku horyzontalny wymiar. W tym zakresie organ powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) wyrok KIO z dnia 22 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 286/13), stwierdzając, iż proporcjonalność warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia, o której mowa w art. 22 ust. 4 Pzp, należy rozumieć w ten sposób, iż są to warunki, które nie będą ograniczały konkurencji, a więc dostępu do zamówienia ponad miarę wyznaczoną względami związanymi z zabezpieczeniem wyłonienia wykonawcy zdolnego do wykonania danego przedmiotu zamówienia (tak: wyrok KIO z dnia 22 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 292/13, KIO 295/13, KIO 309/13).

W związku z przytoczonymi stanowiskami KIO, dotyczącymi zastosowania i powiązania w zamówieniach warunku proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. art. 22 ust. 4 w związku z art. 7 Pzp, organ wyraził opinię, że naruszenie art. 22 ust. 4 Pzp, poprzez postawienie wygórowanych i nieproporcjonalnych wymagań, niemal zawsze będzie skutkowało naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W rozpatrywanym przypadku należało uznać, że postawienie przez beneficjenta nadmiernych wymagań mogło skutkować rezygnacją z wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego części wykonawców, którzy byliby zdolni do rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia.

Dalej organ argumentował, iż zgodnie z art. 30 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą stanowiła podstawę dofinansowania projektu ze środków europejskich. Skarżąca poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie zobowiązała się do stosowania w trakcie realizacji projektu procedury zawartej w treści § 13 ust. 1 umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu, ustanawiającej obowiązek stosowania, przy realizacji projektu, przepisów Pzp.

Organ podkreślił, iż naruszenie procedur, określonych w przepisie art. 184 ust.1 u.f.p., przy wykorzystaniu środków europejskich (art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.), dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych i procedur określających zasady realizacji projektu.

Natomiast, zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Elementem niezbędnym definicji jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej rozumianej jako finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a więc wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Należy zatem mieć na uwadze, iż dla kwalifikacji nieprawidłowości nie ma znaczenia kwota nieprawidłowości (nie została ustalona minimalna kwota nieprawidłowości) i etap realizacji projektu, na którym została ona wykryta, ale sam fakt jej zaistnienia.

Organ podkreślił, że do nieprawidłowości dochodzi w wyniku działalności podmiotu gospodarczego, którego definicja legalna znajduje się w rozporządzeniu Komisji WE nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (D. U. UE L. z 27 grudnia 2006 r. nr 371, str. 1 ze zm., dalej: rozporządzenie Komisji1828/2006). Podkreślił, iż przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie przewiduje kwalifikacji działania beneficjenta w kategorii działania zawinionego lub niezawinionego.

W ocenie IZ RPO WSL należało przyjąć szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Zakres regulacji nieprawidłowości obejmuje już stan szkody potencjalnej. Stosując reguły wykładni celowościowej należy wskazać, że celem art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest zapobieganie niewłaściwemu wydatkowaniu środków publicznych przez beneficjentów i już sama możliwość wystąpienia szkody mieści się w zakresie regulacji tejże przesłanki. Inaczej mówiąc, szkoda może mieć wymiar realny lub potencjalny. W takim przypadku IZ RPO WSL zapobiega sfinansowaniu ze środków unijnych wydatku objętego naruszeniem prawa.

W ocenie organu celem przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest doprowadzenie do takiego stanu, w którym każdy wydatek finansowany ze środków europejskich zostanie dokonany z uwzględnieniem wszystkich wiążących regulacji - zatem również powszechnie obowiązujących przepisów prawa krajowego oraz postanowień umowy o dofinansowanie. Organ zauważył, iż beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązał się do wykonywania swoich obowiązków, w tym wydatkowania środków finansowych zgodnie z zawartymi w niej zapisami które, co wymaga podkreślenia - mają dla Beneficjenta charakter wiążący.

Na poparcie swojego stanowiska organ przywołał orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Irlandia przeciwko Komisji Europejskiej z dnia 15 września 2005 r. o nr C 199/03, zgodnie z którą "nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego, a zatem mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej przez Komisję", wyrok TSUE z dnia 21 grudnia 2011 r. w sprawie o nr C-465/10, oraz wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r. (sygn. II GSK 1945/12).

Organ wyjaśnił, że możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia wynika wprost z treści art. 23 ust. 1 Pzp i zamawiający nie posiada żadnych kompetencji decyzyjnych w tym zakresie. Taki sam charakter ma art. 26 ust. 2b Pzp. Jedynie art. 36 ust. 5 Pzp dawał zamawiającemu możliwość jednostronnego ograniczenia podwykonawstwa.

Organ stwierdził, że beneficjent żądał od wykonawców wykazania się doświadczeniem, zarówno w zakresie opracowywania dokumentacji projektowo- kosztorysowych, jak i wykonywania robót budowlanych. Zdaniem organu, takie żądanie było uzasadnione, ponieważ miało na celu wyeliminowanie z postępowania o udzielenie zamówienia wszystkich tych wykonawców, którzy nie byliby zdolni prawidłowo zrealizować przedmiotu zamówienia. Jednakże nie powinno było pozbawić możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy nie posiadając dodatkowego doświadczenia w formule "zaprojektuj i wybuduj", mogli jednak zrealizować ww. przedmiot zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2010 r. o sygn. akt. [...]).

Następnie organ zauważył, że wykonawcy w sposób zbieżny z interpretacją dokonaną przez IZ RPO WSL odczytali zawarte w SIWZ informacje, dotyczące sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. w części drugiej Załącznika nr 7 do SIWZ dot. wykonanych robót budowlanych wykazywali wyłącznie roboty budowlane wykonane w systemie "zaprojektuj i wybuduj". Natomiast część z wykonawców w wykazie zrealizowanych zadań dot. dokumentacji projektowo-kosztorysowej wykazała swoje doświadczenie dwukrotnie podając wykonane zadania tylko z zakresu opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej, jak i w systemie "zaprojektuj i wybuduj". Powyższe oznaczało, że każdy z wykonawców, chcąc spełnić wymóg zamawiającego, dwukrotnie legitymował się doświadczeniem dotyczącym projektowania, raz poprzez wykazanie doświadczenia w realizacji robót budowlanych, wykonanych w systemie "zaprojektuj i wybuduj", i po wtóre, w ramach przedstawienia zrealizowanych/ wykonanych dokumentacji projektowo-kosztorysowych niezależnych od formuły realizacji zamówienia, dla którego dokumentacja powstała. A zatem, tak sformułowany warunek udziału w ww. postępowaniu należy uznać za stawianie nadmiernych wymagań wobec oferentów.

Beneficjent poprzez postawienie nadmiernych wymagań, naruszył zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 22 ust. 4 Pzp, a tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powyższe działanie mogło skutkować rezygnacją z wzięcia udziału w postępowaniu części wykonawców, którzy byli zdolni do wykonania przedmiotu zamówienia, a zatem takie działanie pozostawało w sprzeczności z interesem zamawiającego, ponieważ większa konkurencja w postępowaniu dawała zamawiającemu możliwość uzyskania korzystniejszej oferty.

3. Postępowanie przed Sądem I instancji

3.1. Skarżący, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzucił organowi błędną ocenę stanu faktycznego sprawy, a w konsekwencji naruszenie przepisu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 oraz naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 Pzp), argumentując jak odwołaniu.

3.2. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie.

4. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

4.1. Skarga okazała się zasadna.

4.2. Przedmiotem sporu między stronami jest ocena czy stwierdzone przez organ naruszenia przy wykorzystaniu środków unijnych miały charakter nieprawidłowości powodujących lub mogących powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a w konsekwencji czy stanowiły podstawę do nałożenia przez IZ korekty finansowej?

4.3. Przed przystąpieniem do meritum sprawy podnieść należy, że sądowa kontrola w zakresie zarzutów dotyczących prawa materialnego możliwa jest wyłącznie w sytuacji prawidłowo ustalonego stanu faktycznego i takiej też jego oceny prawnej.

W tym kontekście wskazać należy, że art. 207 ust. 2a pkt 1 u.f.p. stanowi, że w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą służy wniosek do tej instytucji albo organu o ponowne rozpatrzenie sprawy.

"Wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy" nie jest określany w doktrynie i orzecznictwie jednolicie. W doktrynie przyjmuje się, że wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy na podstawie art. 127 § 3 art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267, dalej: k.p.a.) stanowi zwykły środek zaskarżenia, różniący się od odwołania jedynie brakiem cechy dewolutywności (por. M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2005, s. 222). W nowszym piśmiennictwie wskazuje się natomiast, że wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy uruchamia "spłaszczony tok instancji", którego rozumienie powinno być szerokie na gruncie procedury administracyjnej i obejmować wszystkie środki weryfikacji decyzji administracyjnych (tak Z. Kmieciak, Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy w k.p.a. (odwołanie, czy remonstracja?), Państwo i Prawo nr 3/2008, s. 27).

Z perspektywy art. 78 Konstytucji RP konstrukcja prawna wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie powinna być oceniana jako wyjątek od zasady dwuinstancyjności postępowania, lecz jej ograniczenie (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP).

W ocenie Sądu, nie ulega wątpliwości, że wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy służyć ma ponownemu rozpoznaniu sprawy merytorycznie w celu weryfikacji podjętego przez organ rozstrzygnięcia. Organ rozpatrujący wniosek, jest zobowiązany do przeprowadzenia powtórnego postępowania w celu rozstrzygnięcia sprawy co do istoty. Do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stosuje się bowiem odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji. Zastosowanie mają wprost przepisy regulujące postępowanie przed organem drugiej instancji co do zakresu ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy. Sprawa podlega zatem ponownej merytorycznej kontroli. Ponowne rozpoznanie sprawy przez organ powinno znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia, a tym samym umożliwić jego sądowa kontrolę.

W kontekście powyższych uwag wskazać należy, że organ nie rozpoznał sprawy ponownie czym naruszył art. 207 2a pkt 1 u.f.p. w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

4.4. W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie stan faktyczny nie został przez organ ustalony z poszanowaniem art. 7 i 77 k.p.a., co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Z art. 77 § 1 k.p.a. wynika, że organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

"Dla każdego zatem postępowania kluczowe znaczenie ma ustalenie stanu faktycznego sprawy, bowiem tylko w takim przypadku możliwe jest prawidłowe ustalenie praw i obowiązków strony tego postępowania. Inaczej rzecz ujmując, tylko dla prawidłowo ustalonego stanu faktycznego można zastosować przepisy prawa materialnego skutkujące powstaniem prawa i obowiązków strony postępowania administracyjnego (wyr. NSA z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. akt II FSK 521/07, LEX nr 475569)" (Cz. Martysz, Komentarz do art. 77 k.p.a., nr 83482).

Zaniechanie przez organy administracji państwowej podjęcia czynności procesowych zmierzających do zebrania pełnego materiału dowodowego, czyli obowiązku wynikającego z art. 77 k.p.a., jest uchybieniem przepisom postępowania administracyjnego, które powoduje wadliwość decyzji (tak WSA w wyroku z dnia 21 maja 2014r., sygn. akt. IV SA/Po 1/14, LEX nr 1465916, por. także wyrok WSA z 4 lipca 2013r., sygn. akt II SA/Kr 455/13, LEX nr 1343018, wyrok WSA z dnia 28 marca 2013r., sygn. akt I SA/Wa 1980/12, LEX nr 1423134).

W konsekwencji ustalenia faktyczne nie mogą być przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia. Zdaniem Sądu organ naruszył przepisy prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, jak również dokonał błędnej wykładni przepisów prawa materialnego mających zastosowanie w sprawie

4.5. Wskazane wyżej uchybienia znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. stanowi, że decyzja powinna zawierać min. uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Tym obowiązkom organ nie sprostał.

4.6. Na wstępie przypomnieć należy, że do "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 dochodzi wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków z budżetu Unii.

Należy podkreślić, że nałożenie korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W ocenie Sądu, w przypadku stwierdzenia "nieprawidłowości" należy dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru oraz znaczenia szkody, jaką wywołała lub mogłaby wywołać, mając na względzie treść art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, a zatem biorąc pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości, w czym mieści się zarówno rozmiar szkody jak i jej brak.

4.7. Przypomnieć należy, że zasada równego traktowania oznacza traktowanie bez przywilejów, ale nie oznacza jednakowej oceny wykonawców. Wykonawca musi być wiarygodny i zdolny do realizacji zamówienia i powinien być oceniany przez pryzmat celu, jaki ma być zrealizowany. Stąd organ oceniając przetargi powinien mieć na uwadze, że wymagania określone przez zamawiającego, miały umożliwić wybór najkorzystniejszych ofert. W szczególności niedopuszczenie podwykonawców nie oznacza automatycznie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji.

4.8. Przenosząc powyższe uwagi na grunt przedmiotowej sprawy, w ocenie Sądu, stanowisko organu co do wskazanych wyżej naruszeń nie zostało uzasadnione w sposób prawidłowy, pełny i przekonywujący z zachowaniem wymogów k.p.a. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest w tym zakresie ogólnikowe i nie wskazuje, w odniesieniu do stwierdzonych, zdaniem organu naruszeń polegających na braku konkretyzacji warunków udziału w postępowaniu, narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania. Organ postawił tezę, że sposób w jaki beneficjent określił warunki udziału w postępowaniu może rodzić wątpliwości interpretacyjne i jest nadmierne. Organ nie wyjaśnił, w jaki sposób godzi to w zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 P.z.p.

Zdaniem Sądu organ nie może budować tezy o naruszeniu procedur, skutkujących zwrotem dofinansowania na dorozumianych, zdaniem organu, wymaganiach stawianych przez stronę, że wykonawcy wykażą się doświadczeniem w wykonaniu porównywalnych do przedmiotu zamówienia robót budowlanych i to w dodatku realizowanych w systemie zaprojektuj i wybuduj.

Wskazać także należy, że w niniejszej sprawie organ ograniczy się do wskazania stwierdzonych w wyniku kontroli naruszeń jednak, nie rozpoznając sprawy merytorycznie ponownie.

Organ nie wskazał także, jak ocenia charakter i wagę nieprawidłowości, ani czy doszło lub mogło dojść do strat finansowych skoro przedmiot zamówienia został wykonany za cenę niższą niż przewidziano. Organ nie odniósł się w uzasadnieniu decyzji do zakresu stwierdzonych naruszeń przy uwzględnieniu celowościowej wykładni przepisów mających zastosowanie w sprawie. Rozpoznając wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy organ nie odwołał się do "Taryfikatora", nie rozważył i nie zastosował żadnych obniżek. W ocenie Sądu, uzasadnienie decyzji ze względu na omawiane braki nie odpowiada prawu i narusza art.107 § 3 k.p.a.

4.9. Przypomnieć należy, że celem Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w sprawie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków UE, jest udzielenie instytucjom zarządzającym instrukcji postępowania przy wymierzaniu korekt, opracowanej w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej. Jest to dokument pomocniczy stwierdzający, że wysokość korekt powinna, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości, zaś naruszenia o charakterze formalnym nie wywołują żadnych skutków finansowych. Wymienione w nim wskaźniki procentowe są zaleceniami, które mogą ulec obniżeniu, jeżeli zaistnieją okoliczności za tym przemawiające.

4.10. Reasumując, w sprawie nie ustalono okoliczności o kluczowym znaczeniu dla wydania decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania, co stanowi naruszenie art. 7, 77 k.p.a., bowiem organ nie rozważył charakteru ani wagi stwierdzonych nieprawidłowości. W szczególności, co istotne dla sprawy, organ w ogóle nie ustosunkował się do twierdzeń strony, podniesionych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, że w wyniku zakwestionowanego przez organ określenia wymogów stawianych wykonawcom, przedmiot zamówienia został wykonany za cenę niższą niż szacowana, co pozwoliło zmniejszyć wydatkowane środki publiczne. W tym kontekście stawiając tezę o powstaniu szkody potencjalnej w sytuacji.

W ocenie Sądu uchybienia przepisom prawa procesowego mogły mieć wpływ na wynik sprawy.

4.11. Zwrócić należy uwagę, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień umowy łączącej Beneficjenta z IZ oraz przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim cytowanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Wykładając i stosując powołane przepisy prawa polskiego organ powinien zawsze mieć na względzie, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, zaś zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 tak rozumiana "nieprawidłowość", zarówno systemowa jak i pojedyncza, stanowi podstawę do nakładania korekt finansowych przez państwo członkowskie, przy wzięciu pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze.

4.12. Zdaniem Sądu wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 (tak NSA w wyroku z dnia 12 grudnia 2014r., sygn. akt II GSK 1467/13, CBOSA).

Wskazać zatem należy, że wszelkie naruszenia prawa będące przyczyną nakładania korekt należy oceniać przez pryzmat pojęcia "nieprawidłowości" w rozumieniu przepisów UE, gdyż tylko tak rozumiane "nieprawidłowości" powinny być przyczyną nakładania korekt.

Reasumując, w prowadzonym przez IZ postępowaniu, powinny zostać wykazane i udowodnione naruszenia P.z.p., które mogą skutkować obowiązkiem nałożenia korekt oraz okoliczności uzasadniające pogląd, że w konkretnym stanie sprawy nałożenie korekt jest uzasadnione, bowiem naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie UE poprzez nieuzasadniony wydatek, czego organ w zaskarżonej decyzji nie uczynił.

4.13. Końcowo wskazać należy, że powołane przez organ orzeczenia TSUE, jak każde wyroki, zapadły w określonym stanie faktycznym. Niewątpliwie zawierają one wskazówki interpretacyjne dla Sądu krajowego rozpoznającego konkretną sprawę.

4.14. Rozpoznając sprawę ponownie organ zbada czy naruszenia P.z.p. rzeczywiście miały miejsce, a jeśli tak, to czy miały one charakter "nieprawidłowości" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. czy i w jakim stopniu stanowiły zagrożenie dla budżetu UE, w szczególności biorąc pod uwagę, że przedmiot zamówienia został wykonany za cenę niższą niż szacowana, co pozwoliło zmniejszyć wydatkowane środki publiczne. W świetle powyższych rozważań samo naruszenie procedur, o którym mowa art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., nie jest wystarczającym powodem do wezwania do zwrotu środków.

Organ wszechstronne i wnikliwe rozważy wszystkie okoliczności sprawy mające wpływ na wysokość korekty oraz wyjaśnienie w uzasadnieniu decyzji kryteriów stosowanych przy jej obniżaniu. W tym celu organ uwzględni wyrażoną przez Sąd ocenę prawną, do czego jest, po myśli art. 153 p.p.s.a., jest zobowiązany.

4.15. Mając na względzie powyższe, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 a i c p.p.s.a. oraz orzekł o zwrocie kosztów postępowania sądowego na podstawie art. 200 p.p.s.a.