Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2097/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-01-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 50 ust. 1 pkt 2; art. 51 ust. 1; ust. 7; art. 66
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Marzenna Linska - Wawrzon Sędzia NSA Małgorzata Masternak - Kubiak Sędzia del. WSA Maciej Dybowski /spr./ Protokolant Aleksander Jakubowski po rozpoznaniu w dniu 20 stycznia 2012 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej E. J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 2 czerwca 2010 r., sygn. akt II SA/Gl 1170/09 w sprawie ze skargi E. J. na decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...] listopada 2009 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie legalności obiektu budowlanego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 2 czerwca 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę E. J. na decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia [...] listopada 2009 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie legalności obiektu budowlanego. Wyrok ów zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

Pismem z dnia 18 maja 2009 r. skarżący E. J. zwrócił się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Kłobucku (dalej Powiatowy Inspektor) z wnioskiem o wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie wykonanych robót budowlanych polegających na wykonaniu ogrodzenia betonowego przez A. S. Wskazał, że roboty budowlane prowadzone są w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi i mienia. Słupy ogrodzenia posadowione są na głębokości ok. 0,5 m, co stanowi bardzo płytkie zamontowanie słupów podtrzymujących tak wysokie ogrodzenie betonowe (ok. 2,5 m). Jak wynika z dalszych dokumentów, chodzi o ogrodzenie zrealizowane w Kłobucku przy ul. ks. Skorupki, między działkami oznaczonymi numerami ewid. [...] i [...].

Pismem z dnia 26 maja 2009 r. organ I instancji zawiadomił strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie legalności i zgodności z przepisami prawa budowlanego wykonania ogrodzenia przez A. S.. W toku postępowania, pismem z dnia 29 maja 2009 r. inwestor – A. S. poinformował, że w dniach od 15 do 18 maja 2009 r. wybudował część ogrodzenia międzysąsiedzkiego przy granicy z działką skarżącego, na podstawie zgłoszenia. Ogrodzenie to wykonała firma zajmująca się produkcją i budową ogrodzeń. Od Starosty Kłobuckiego otrzymał pismo potwierdzające nie wniesienie sprzeciwu do zgłoszenia. Inwestor nakreślił genezę sporu sąsiedzkiego ze skarżącym, a nadto nie zgodził się z jego zarzutami i obawami co do sposobu, i jakości wykonanego ogrodzenia.

Dnia 2 czerwca 2009 r. przeprowadzono oględziny tej inwestycji, których przebieg utrwalono w protokole i w materiale fotograficznym. Nadto zgromadzono dokumenty, na podstawie których inwestor zrealizował ogrodzenie, w tym zgłoszenie zamiaru jego budowy i stanowisko Starosty Kłobuckiego w przedmiocie tego zgłoszenia (pismo Starosty z dnia 9 lipca 2009 r.).

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r. nr [...] (dalej decyzja z [...] sierpnia 2009 r.), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Kłobucku umorzył postępowanie administracyjne w owej sprawie. W uzasadnieniu organ zrelacjonował stan faktyczny, w szczególności wskazał na czym polegały wykonane roboty budowlane i jakimi parametrami charakteryzuje się wykonane ogrodzenie. Stwierdził, że inwestycja ta została zrealizowana na podstawie zgłoszenia dokonanego w trybie art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006 r., nr 156, poz. 1118 ze zm., dalej Prawo budowlane), a właściwy organ nie wniósł sprzeciwu. Inwestor nie naruszył prawa, dopełniając przed realizacją inwestycji wszystkich formalności wynikających z przepisów.

W odwołaniu od decyzji z 20 sierpnia 2009 r. skarżący zarzucił m.in. naruszenie art. 10 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej k.p.a.), bowiem stronom nie zapewniono prawa do wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Organ w ogóle nie odniósł się do kwestii zagrożenia bezpieczeństwa ludzi i mienia w związku z realizowaną inwestycją. Istniejący stan faktyczny należy rozpatrywać w aspekcie art. 50, 51 i 66 Prawa budowlanego. W jego ocenie inwestor nie dopełnił obowiązku dokonania zgłoszenia. Ogrodzenie usytuowano na głębokości ok. 0,5 m, a więc zbyt płytko, co stanowi zagrożenie życia i zdrowia ludzi oraz bezpieczeństwa mienia (art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego). Ogrodzenie znajduje się w nieodpowiednim stanie technicznym i powoduje zagrożenie, co mieści się w dyspozycji art. 66 Prawa budowlanego. Inwestycja została zrealizowana z naruszeniem zasad wiedzy technicznej i sztuki budowlanej. Powołał się na aprobatę techniczną, niezgodność z przepisami techniczno-budowlanymi i Polskimi Normami. Dalej skarżący zarzucił naruszenie art. 107 w zw. z art. 11 k.p.a. przez lakoniczność uzasadnienia decyzji, a także art. 105 k.p.a. przez jego zastosowanie bez rozpatrzenia całości materiału dowodowego. Wniósł o przeprowadzenie przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego w trybie art. 136 k.p.a., w tym o powołanie biegłego w celu oceny stanu technicznego i prawidłowości posadowienia ogrodzenia.

Pismem z dnia 9 października 2009 r. inwestor ustosunkował się do treści odwołania, uznając wszystkie zawarte w nim zarzuty za bezzasadne.

Pismem z dnia 22 października 2009 r. skarżący, uzupełniając odwołanie, wniósł dodatkowo o przeprowadzenie oględzin w celu stwierdzenia niezgodności zrealizowanego ogrodzenia z przepisami, aprobatą techniczną i Polskimi Normami, a także stwierdzenia postępujących spękań ogrodzenia powodujących zagrożenie życia i zdrowia ludzi oraz bezpieczeństwa mienia. Wskazał, że słupki ogrodzenia zostały ustawione na betonowym fundamencie, co sugeruje, że inwestycja wymagała pozwolenia na budowę. Wniósł o przeprowadzenie oceny zastosowania właściwych słupków ogrodzenia i oceny niewłaściwego zamontowania ogrodzenia. Wskazał na przekroczenie przez inwestora granicy nieruchomości. Do pisma dołączył materiał zdjęciowy i mapkę ogrodzenia.

Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Katowicach (dalej Wojewódzki Inspektor) decyzją z dnia [...] listopada 2009 r. nr [...] (dalej decyzja z [...] listopada 2009 r.) utrzymał w mocy decyzję decyzja z [...] sierpnia 2009 r. Organ odwoławczy przyznał, że doszło do naruszenia art. 10 k.p.a., jednakże w jego ocenie naruszenie to zostało sanowane w postępowaniu odwoławczym. Pozostałe zarzuty odwołania uznano za bezzasadne. W szczególności zwrócono uwagę, że owo ogrodzenie zrealizowano zgodnie z dokonanym przez inwestora zgłoszeniem. Brak przepisów prawa, które określałyby wymagania co do odpowiedniego posadowienia ogrodzeń. Brak dowodów, na podstawie których można by stwierdzić, że roboty były prowadzone w sposób mogący powodować zagrożenie. Nie stwierdzono nadto, na co wskazuje protokół z oględzin przeprowadzonych przez organ pierwszej instancji, by ogrodzenie znajdowało się w nieodpowiednim stanie technicznym lub stanowiło zagrożenie dla ludzi, mienia bądź środowiska. Nie ma w ocenie organu podstaw do nałożenia na inwestora obowiązku sporządzenia oceny technicznej lub ekspertyzy, bowiem organy nie powzięły wątpliwości co do jakości wyrobów budowlanych, robót budowlanych, czy też stanu technicznego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skarżący wniósł o uchylenie decyzji z [...] listopada 2009 r. i o zasądzenie kosztów postępowania. Zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, w szczególności art. 5, art. 50 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 51, art. 66 Prawa budowlanego przez ich niezastosowanie i błędną wykładnię oraz obrazę przepisów prawa procesowego przez naruszenie art. 7, 9, 10, 11, 65, 77, 81, 84, 105, 107 i 136 k.p.a. W obszernym uzasadnieniu skarżący zasadniczo powtórzył swe wcześniejsze argumenty przytaczając na ich poparcie stanowisko doktryny i orzecznictwa. Dodatkowo zarzucił organowi odwoławczemu zignorowanie jego wniosków o przeprowadzenie postępowania uzupełniającego i dopuszczenie wnioskowanych dowodów.

W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swe dotychczasowe stanowisko. Odnosząc się do zarzutu pominięcia wnioskowanych dowodów organ odwoławczy wskazał, że okoliczności, mające być przedmiotem dowodzenia, nie miały znaczenia dla wyniku postępowania. Ewentualna ingerencja inwestora w nieruchomość skarżącego może być przedmiotem dochodzenia roszczeń w postępowaniu cywilnym.

Wnioskiem z dnia 18 lutego 2010 r. M. J. – B. zwróciła się do Sądu o dopuszczenie jej do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika powołując się na tytuł prawny do nieruchomości, w granicy której usytuowane zostało sporne ogrodzenie. Poparła przy tym stanowisko skarżącego w sprawie. Na rozprawie dnia 2 czerwca 2010 r. Sąd postanowił dopuścić do udziału w postępowaniu Marię J. – B. w charakterze uczestniczki postępowania. Pełnomocnicy stron podtrzymali swe dotychczasowe stanowisko. Pełnomocnik uczestniczki postępowania wskazał, że w postępowaniu administracyjnym nie brały udziału w charakterze stron pozostałe współwłaścicielki nieruchomości (w tym reprezentowana przezeń uczestniczka), której jednym ze współwłaścicieli jest skarżący, a ponadto, że interwencje w organie nadzoru budowlanego miały miejsce jeszcze przed zakończeniem budowy; roboty nie zostały zakończone w dniu 18 maja 2009 r. mimo, że takie twierdzenie figuruje w podpisanym przez niego protokole z dnia 2 czerwca 2009 r.

Uznając na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę za niezasadną, Wojewódzki Sąd Administracyjny podniósł, że jeżeli postępowanie administracyjne z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania (art. 105 k.p.a.). Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że brak było podstaw do stwierdzenia, że owo ogrodzenie i jego stan techniczny narusza obowiązujące przepisy prawa. Przedmiotem postępowania zakończonego zaskarżoną decyzją była legalność budowy ogrodzenia. W tym zakresie organy dokonały stosownej kontroli i zebrały materiał dowodowy wystarczający do oceny tej legalności. Inwestycja polegała na budowie ogrodzenia. Budowa ogrodzeń nie wymaga pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego). Jednakże budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi (art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego). W niniejszej sprawie, co jest bezsporne, zrealizowane ogrodzenie zostało usytuowane od strony prywatnej działki stanowiącej współwłasność skarżącego i uczestniczki postępowania, a jego wysokość przekracza 2,20 m. Tego rodzaju ogrodzenie podlegało reglamentacji prawnej przed jego wybudowaniem, bowiem inwestor miał obowiązek dokonać zgłoszenia zamiaru jego budowy zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Z akt sprawy wynika, że inwestor dokonał takiego zgłoszenia dnia 8 grudnia 2008 r. Co prawda zgłoszenie zostało wniesione do Urzędu Miejskiego w Kłobucku, a więc do organu niewłaściwego, lecz postanowieniem z dnia 11 grudnia 2008 r., w oparciu o art. 65 § 1 kpa Burmistrz Kłobucka przekazał to zgłoszenie Staroście Kłobuckiemu (dalej Starosta) - organowi właściwemu w sprawach z zakresu administracji architektoniczno-budowlanej. Starosta nie wniósł w przepisanym prawem terminie (30 dni) sprzeciwu, co uprawniało inwestora po tym terminie do realizacji zgłoszonego zamierzenia inwestycyjnego (art. 30 ust. 5 Prawa budowlanego). W aktach sprawy znajduje się pismo Starosty Kłobuckiego z dnia 9 lipca 2009 r. potwierdzające, że wniosek inwestora z dnia 8 grudnia 2008 r. przyjęto jako zgłoszenie zamiaru budowy tego ogrodzenia. W tym stanie rzeczy za trafne należy uznać ustalenia organów obu instancji, stanowiące o legalności wzniesionego przez inwestora ogrodzenia.

W kontrolowanym stanie faktycznym brak było podstaw do zastosowania art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Nie zachodził żaden z przypadków wymienionych w art. 50 ust. 1, a jedynie wówczas możliwe byłoby zastosowanie art. 51 powołanej ustawy. Postępowanie w sprawie zostało wszczęte i prowadzone w okresie, kiedy inwestycja została już zrealizowana. W tej sytuacji zgodnie z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. W sprawie nie zachodzi żadna z sytuacji określonych w art. 50 ust. 1. W świetle twierdzeń skarżącego, sytuacja, o której mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 odnosi się jedynie do wykonywania robót budowlanych i nie znajdzie odpowiedniego zastosowania przez art. 51 ust. 7. Sąd zgodził się ze stanowiskiem organu odwoławczego, że skoro kontroli podlegał już zrealizowany obiekt, to nie sposób stwierdzić, czy w trakcie jego realizacji zaistniały okoliczności mogące spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska. Ustawodawca te okoliczności uznał za podstawę do ingerencji przez organy nadzoru budowlanego w odniesieniu do istniejących obiektów (już zrealizowanych) lecz nie w trybie postępowania zmierzającego do likwidacji samowoli budowlanej a w postępowaniu związanym z kontrolą utrzymania obiektów budowlanych (art. 66), co zresztą skarżący zdaje się dostrzegać.

Kontrolowane postępowanie nie było postępowaniem prowadzonym w przedmiocie należytego stanu technicznego lecz postępowaniem w przedmiocie legalności obiektu budowlanego (ogrodzenia). Oczywiście w sytuacji, kiedy zachodzą przesłanki z art. 66 Prawa budowlanego organ może, a wręcz ma obowiązek wszcząć z urzędu przewidziane w tym przepisie postępowanie. Będzie to jednak odrębne postępowanie i pozostaje ono bez wpływu na ocenę legalności dokonaną w niniejszym postępowaniu. Postępowanie z art. 66 Prawa budowlanego może być wszczęte w każdym czasie, co oznacza, że umorzenie postępowania w przedmiocie legalności ogrodzenia nie zamyka drogi do jego kontroli pod kątem obowiązków jego utrzymania w należytym stanie technicznym.

Sąd I instancji zgodził się ze stanowiskiem organów w kwestii braku takich przepisów prawa, które nakazywałyby przy budowie ogrodzenia wykazania przez inwestora, że jest ono zgodne z aprobatami bądź Polskimi Normami. W tej sytuacji kwestia ta pozostawała bez wpływu na ocenę legalności inwestycji. Nie wynika z akt sprawy, ani też ze stanowiska stron, w tym skarżącego, by doszło do naruszenia przepisów techniczno-budowlanych. Regulacja powołanego przez skarżącego w piśmie z dnia 22 października 2009 r. § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. nr 75, poz. 690 ze zm., dalej rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 2002 r.) nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie, bowiem dotyczy jedynie sytuowania budynków. Jeśli doszło do naruszenia zasad sztuki budowlanej, to naruszenie to przez organy nadzoru budowlanego może być brane pod uwagę jedynie wtedy, kiedy doprowadzi do sytuacji, z którą przepisy prawa wiążą obowiązek interwencji (np. art. 66 ust. 1, art. 73 i nast. Prawa budowlanego).

Postulowane przez skarżącego przeprowadzenie postępowania przez organ odwoławczy w trybie art. 136 k.p.a. i uzupełnienie materiału dowodowego o wnioskowane dowody, w tym o powołanie biegłego (art. 84 k.p.a.) nie miały znaczenia dla wyniku postępowania w przedmiocie legalności wzniesionego ogrodzenia. Tym samym za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 84 i 136 k.p.a. Odnosząc się do zarzutów naruszenia przez organy administracyjne przepisów procedury, to zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz.1270 ze zm., dalej p.p.s.a.), sąd administracyjny uchyla decyzję lub postanowienie jeżeli stwierdzi takie naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Sądu, do takiego naruszenia nie doszło. Gdyby podzielić stanowisko skarżącego, że stronie nie zapewniono czynnego udziału w postępowaniu przed organem pierwszej instancji, co w świetle pisma tego organu z dnia 14 lipca 2009 r. (k. 24 i 25 akt administracyjnych I instancji) budzi poważne wątpliwości, to uchybienie to pozostawało bez wpływu na wynik sprawy. Skarżący, co potwierdza zgromadzony w sprawie materiał, nie tylko miał możliwość, ale wręcz z niej skorzystał i w sposób wyczerpujący przedstawił swe stanowisko. Zostało ono rozważone przez organ odwoławczy, o czym świadczy treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Istotnie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zabrakło ustosunkowania się do wszystkich żądań i zarzutów podniesionych przez skarżącego w odwołaniu i w piśmie z 22 października 2009 r., czym doprowadzono do naruszenia art. 107 § 3 w zw. z art. 11 k.p.a. Naruszenia tego przepisu dopuścił się także organ pierwszej instancji. Omawiane naruszenia przepisów pozostawały jednak bez istotnego wpływu na wynik sprawy. Ustalenie, że obiekt został legalnie wzniesiony, musiało prowadzić do umorzenia postępowania (art. 105 § 1 k.p.a.).

Wbrew twierdzeniom skarżącego, nie doszło w ocenie Sądu do naruszenia pozostałych wskazanych przezeń przepisów k.p.a. W szczególności przeprowadzone postępowanie dowodowe (art. 77 k.p.a.) było wystarczające do poczynienia ustaleń z poszanowaniem zasady określonej w art. 7 k.p.a. i tym samym wystarczające do wydania rozstrzygnięcia kończącego sprawę. Sąd nie dopatrzył się naruszenia wskazywanych przez skarżącego art. 65 i 81 k.p.a. Sam skarżący nie wyjaśnił, na czym owo naruszenie miałoby polegać.

Dostrzegając wskazaną przez pełnomocnika uczestniczki postępowania na rozprawie przesłankę wznowieniową z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., Sąd doszedł do przekonania, że pominięcie współwłaścicielek sąsiedniej nieruchomości w postępowaniu administracyjnym nie stanowiło takiego naruszenia prawa, które skutkowałoby koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji z tego tylko powodu na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. Pozbawienie ich udziału w tym postępowaniu nie miało wpływu na wynik sprawy (wynik postępowania wyjaśniającego), ponieważ w niniejszej sprawie postępowanie było prowadzone na podstawie dokumentów i oględzin, a ustalenie stanu faktycznego sprawy wobec czynnego udziału jednego ze współwłaścicieli (członka najbliższej rodziny) nie wymagało prowadzenia dodatkowych dowodów z przesłuchania stron. Poza tym akta sprawy nie potwierdzają, by obecny pełnomocnik uczestniczki postępowania, będący jednocześnie pełnomocnikiem skarżącego w postępowaniu administracyjnym, kwestionował przeprowadzenie postępowania bez udziału wszystkich współwłaścicieli sąsiedniej nieruchomości.

Wojewódzki Sąd zgodził się ze stanowiskiem organu odwoławczego, że w sytuacji, w której brak jest podstaw do ingerencji przez organy nadzoru budowlanego na podstawie przepisów prawa administracyjnego w stosunku do konkretnego obiektu, a mimo to obiekt taki powoduje uciążliwości dla osób trzecich, to osobom tym mogą przysługiwać roszczenia oparte o przepisy prawa cywilnego. Do dochodzenia tego typu roszczeń wyłącznie właściwymi są sądy powszechne.

Skargę kasacyjną, sporządzoną przez radcę pr. A. Ł., od powyższego wyroku wywiódł E. J.. Skarżący na podstawie art. 173 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej p.p.s.a.), zaskarżył w całości wymieniony wyrok, zarzucając mu:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego w świetle regulacji art. 174 pkt 1 p.p.s.a., a w szczególności:

- art. 5, art. 50 ust. 1 pkt 2, 3 i art. 51, 66 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2006 r. nr 156 poz. 1118 ze zm.) przez ich niezastosowanie i błędną wykładnię;

- § 41 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75, poz. 690 ze zm.) przez ich niezastosowanie i błędną wykładnię,

- art. 8, 9 i 10 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2004 r. nr. 92, poz. 881) przez ich niezastosowanie i błędną wykładnię,

- przepisów ustawy z 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności ( tj. Dz. U .z 2010 r. nr "204 poz. 2087" [winno być "nr 138 poz. 935"] ze zm.) przez ich niezastosowanie i błędną wykładnię,

- § 5 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 8 listopada 2004 r. w sprawie aprobat technicznych oraz jednostek organizacyjnych upoważnionych do ich wydawania (Dz. U. nr 249, poz. 2497) przez ich niezastosowanie i błędną wykładnię,

- § 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2004 r. w sprawie sposobu deklarowania zgodności wyrobów budowlanych oraz sposobu znakowania ich znakiem budowlanym (Dz. U. nr 198, poz. 2041) przez ich niezastosowanie i

błędną wykładnię.

II. istotne naruszenie przepisów postępowania w świetle regulacji art. 174 pkt 2 p.p.s.a., a w szczególności:

-art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. i art. 28 k.p.a.

przez ich niezastosowanie i błędną wykładnię,

- 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 105 k.p.a przez ich

niezastosowanie i błędną wykładnię.

Skarżący wniósł o:

uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach,

zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Uzasadniając zarzuty, autor skargi kasacyjnej w szczególności nie zgodził się ze stanowiskiem Sądu w zaskarżonym wyroku, że brak było podstaw do stwierdzenia, że owo ogrodzenie i jego stan techniczny narusza obowiązujące przepisy prawa. Skarżący uważa, że istniejący stan faktyczny można rozpatrywać w aspekcie art. 50 i 51 albo art. 66 Prawa budowlanego, czego Sąd się nie dopatrzył uznając, że "nie zachodzi żaden z przypadków wymienionych w art. 50 ust. 1 powołanej ustawy, a jedynie wówczas byłoby zastosowanie art. 51". Takie stanowisko Sądu rodzi zasadne wątpliwości tym bardziej, że Sąd w zaskarżonym wyroku zważył, że prowadzone postępowanie dotyczyło również stanu technicznego ogrodzenia, której kwestii Sąd nie rozpatrzył, wskazując jedynie na konieczność wszczęcia odrębnego postępowania w tym przedmiocie.

Odnosząc się do stanu faktycznego sprawy skarżący podniósł, że inwestor zrealizował ogrodzenie na głębokości około 0,5 m co stanowi bardzo płytkie zamontowanie słupów podtrzymujących tak wysokie ogrodzenie betonowe. Zbyt niskie posadowienie ogrodzenia może spowodować obruszanie się słupów i jego zawalenie na nieruchomość sąsiednią, co bezpośrednio zagraża życiu i zdrowiu ludzi oraz bezpieczeństwu mienia, okoliczność ta wypełnienia przesłanki art. 50 ust.1 pkt. 2 w zw. z art. 51 ust 7 Prawa budowlanego tj. wykonanie robót budowlanych w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, co nie zostało przez Sąd rozpatrzone. Płyty betonowego ogrodzenia na skutek wadliwego materiału, posadowienia i ciężaru, ulegają spękaniom, co tym bardziej podkreśla wagę przedmiotu sprawy, rozpatrywaną w aspekcie zagrożenia życia i zdrowia ludzi oraz bezpieczeństwa mienia. Takiemu stanowi rzeczy można zapobiec przez obniżenie o jedno lub dwa przęsła tego ogrodzenia.

Na skutek przekroczenia granicy nieruchomości przez ogrodzenie miedzysąsiedzkie i nieprawidłowego wykonania betonowego fundamentu słupów ogrodzenia, doszło do trwałego połączenia fundamentu słupów ogrodzenia z brukowym chodnikiem skarżącego, co spowodowało faktyczne szkody i naruszenie bezpieczeństwa mienia skarżącego w ramach prowadzonych robót budowlanych. Taki stan uniemożliwia wykonanie skarżącemu robót budowlanych na owym chodniku, gdyż każda robota grozi katastrofą budowlaną przez zawalenie tego ogrodzenia. Zgodnie ze sztuką budowlaną, wskazane obiekty winny być od siebie oddzielone stosowną dylatacją, by nie dochodziło w przyszłości do ich uszkadzania na skutek wzajemnego oddziaływania. Zwolnienie określonych robót budowlanych m.in. budowy tego ogrodzenia, z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, nie oznacza równocześnie wyłączenia ich spod kompetencji właściwych organów nadzoru budowlanego. "Stronie, która jest niezadowolona z dopuszczenia - przez brak sprzeciwu ze strony uprawnionego organu - do realizacji budowy lub robót objętych zgłoszeniem, przysługuje prawo żądania zastosowania środków przewidzianych w art. 50 pr.bud." (A.Wiśniewski, M. Łaczmańska, R. Godlewski, H. Kisilowska (redakcja), W. Nosek, D. Sypniewski, A. Woźniak, C. Woźniak, Prawo budowlane z umowami w działalności inwestycyjnej. Komentarz, Warszawa 2008 r., Lex Polonica). Wszelkie nieprawidłowości wykryte w zakresie inwestycji już po skutecznym upływie ustawowego 30 dniowego terminu mogą zostać usunięte wyłącznie przez organ nadzoru budowlanego w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 50 i 51 Prawa budowlanego, ponieważ przepisy prawa właśnie ten organ wyposażają w kompetencje do nadzorowania i naprawiania procesu inwestycyjnego prowadzonego na podstawie zgłoszenia (wyrok NSA z 14.4.2010 r., II OSK 665/09). Z tego względu nieuprawnione jest twierdzenie Sądu, że "w kontrolowanym stanie faktycznym brak było podstaw do zastosowania przez organ regulacji art. 50 i 51 Prawa budowlanego".

Skarżący nie zgodził się z poglądem Sądu, że w rozpatrywanej sprawie nie ma zastosowania art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego. Nieuprawnione jest przyjęcie, że skoro realizacja ogrodzenia została zakończona, to organ nadzoru budowlanego nie ma prawa do działania i oceny, w jaki sposób były prowadzone zakończone już roboty budowlane. Przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 (art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego). Regulacja ta jednoznacznie wskazuje, że należy ją stosować do robót już wykonanych, w niniejszej sprawie do wykonanego już ogrodzenia międzysąsiedzkiego. Ustawodawca nie wyłączył żadnego przypadku z art. 50 ust 1 Prawa budowlanego. Z tego względu w sytuacji zaistnienie każdego ze stanów wskazanych w art. 50 ust 1 Prawa budowlanego również w przypadku zakończenia robót budowlanych należy zastosować procedurę wskazaną w art. 51 ust. 1 i 2 oraz ust. 3 Prawa budowlanego tj. wydać merytoryczną decyzję administracyjną.

Skarżący nie zgadza się ze stanowiskiem Sądu, że w niniejszej sprawie nie mają zastosowania regulacje rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2002 r., gdzie w § 41 "ustawodawca" normuje, że stan techniczny ogrodzenia nie może stwarzać jakiegokolwiek niebezpieczeństwa dla bezpieczeństwa ludzi i zwierząt (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z 30.9.2009 r., II SA/Op 153/08) "Organ zwróci też uwagę na stan techniczny ogrodzenia, które nie może stwarzać jakiegokolwiek niebezpieczeństwa dla bezpieczeństwa ludzi i zwierząt (§ 41 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75, poz. 690 ze zm.)".

Nie można uznać za uzasadnione stanowisko Sądu, że organ nadzoru budowlanego nie jest uprawniony do badania przy realizacji budowy, zgodności inwestycji z aprobatą techniczna bądź Polską Normą. Betonowe słupy podtrzymujące ogrodzenie mają niewystarczający przekrój dla tak ciężkiej i wysokiej konstrukcji urządzenia budowlanego, wykonanego z litego betonu. Zastosowane słupy mają przekrój 14x11 cm, a dla ogrodzenia betonowego o wysokości 2,50 m producenci ogrodzeń betonowych w aprobatach technicznych przewidują wymagany przekrój słupa 25x15 cm. Między innymi ta istotna okoliczność sprawy tłumaczy powiększające się spękania płyt ogrodzenia oraz powoduje słuszne obawy strony skarżącej o bezpieczeństwo życia, zdrowia i mienia. Skarżący wnioskował by organ nadzoru pozyskał aprobatę techniczną i atesty wykonanego ogrodzenia, czego organ nie dopełnił uznając tym samym, że elementy ogrodzenia betonowego, które stanowią rodzaj gotowego materiału budowlanego nie muszą spełniać wymaganych norm czy atestów. Jest to niezgodne z postanowieniami normy nr [...]. Sąd w zaskarżonym wyroku podzielił stanowisko organu nadzoru - takie stanowisko nie znajduje uzasadnienia w art. 5 Prawa budowlanego, przy twierdzeniu Sądu, że stan techniczny obiektu budowlanego może być oceniany wyłącznie w aspekcie powszechnie obowiązujących przepisów Prawa budowlanego. Konieczność stosowania się do zaleceń aprobaty technicznej mieści się w zakresie ustawowego wymogu art. 5 ust 1 Prawa budowlanego projektowania i budowania obiektu budowlanego wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi z uwzględnieniem przewidywanego okresu użytkowania, w sposób określony w obowiązujących przepisach prawa w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając odpowiednie warunki określone w przepisach prawa. Aprobata techniczna stanowi element pojęcia wiedzy technicznej i nie można uznać, że jest nieistotna, bowiem naruszając wymogi tego dokumentu, narusza się art. 5 Prawa budowlanego i innych powyżej wskazanych przepisów. Pojęcie wiedzy technicznej nie zostało prawnie określone. "Można przyjąć, że przez wiedzę techniczną (poprzednio określaną jako sztukę budowlaną) należy rozumieć zasób fachowych wiadomości, opartych na osiągnięciach aktualnej nauki i techniki, a także uzyskanych w toku działalności praktycznej." (Wiśniewski Adam, Łaczmańska Monika, Godlewski Rafał, Kisilowska Helena (redakcja), Nosek Wojciech, Sypniewski Dominik, Woźniak Agnieszka, Woźniak Cezary, Prawo budowlane z umowami w działalności inwestycyjnej. Komentarz, Warszawa 2008 r., Lex Polonica ). Nie ma wiec wątpliwości, że aprobata techniczna mieści się w tym zakresie.

Wyroby wytworzone w celu zastosowania w obiekcie budowlanym w sposób trwały, o właściwościach użytkowych, umożliwiających prawidłowo zaprojektowanym i wykonanym obiektom budowlanym spełnienie wymagań podstawowych, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, można stosować przy wykonywaniu robót budowlanych wyłącznie, jeżeli wyroby te zostały wprowadzone do obrotu zgodnie z przepisami odrębnymi (art. 10 Prawa budowlanego). Przepisami odrębnymi, o których tu mowa, są przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. nr 92, poz. 881). Autor kasacji przytoczył art. 5 ust. 1 powołanej ustawy.

Zgodnie z art. 8 powołanej ustawy, oznakowanie wyrobu budowlanego znakiem budowlanym jest dopuszczalne, jeżeli producent, mający siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, dokonał oceny zgodności i wydał, na swoją wyłączną

odpowiedzialność, krajową deklarację zgodności z Polską Normą wyrobu albo aprobatą techniczną. Ocena zgodności obejmuje właściwości użytkowe wyrobu budowlanego, odpowiednio do jego przeznaczenia, mające wpływ na spełnienie przez obiekt budowlany wymagań podstawowych. Sposób deklarowania powyższej zgodności określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2004 r. w sprawie sposobów deklarowania zgodności wyrobów budowlanych oraz sposobu znakowania ich znakiem budowlanym (Dz. U. nr 198, poz. 2041, dalej rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 2004 r.). Producent wyrobu budowlanego przez wystawienie krajowej deklaracji zgodności oświadcza, na swoją wyłączną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny ze specyfikacją techniczną. Krajową deklarację zgodności producent przechowuje i przedkłada właściwym organom kontroli na ich żądanie (§ 4 Ministra Infrastruktury z 2004 r.).

Istotne w tym zakresie mają również przepisy ustawy z 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (tj. Dz. U. z 2010 r. nr 204 poz. 2087 ze zm.), normująca m.in. zasady funkcjonowania systemu oceny zgodności z zasadniczymi i szczegółowymi wymaganiami dotyczącymi wyrobów. Definiując "zasadnicze wymagania" ustawa o systemie oceny zgodności wskazuje, że w odniesieniu do wyrobów budowlanych należy przez to rozumieć wymagania podstawowe, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Dotyczą one: bezpieczeństwa konstrukcji, bezpieczeństwa pożarowego, bezpieczeństwa użytkowania, odpowiednich warunków higienicznych i zdrowotnych oraz ochrony środowiska, ochrony przed hałasem i drganiami, jak też oszczędności energii i odpowiedniej izolacyjności cieplnej przegród.

Sąd nie zważył, że organy nadzoru budowlanego nie przeprowadziły postępowania dowodowego na okoliczność zgodności zastosowania przedmiotowego wyrobu do wymogów określonych w tych przepisach. Nie można także przyjąć za właściwe twierdzenie, że wykonawca nie ma obowiązku stosować się do obowiązków określonych w aprobacie technicznej, ponieważ w sytuacji przyjęcia, że ten dokument spełnia wymogi stawiane takim dokumentom przez przepisy prawa, ich dopełnienie stanowi warunek dopuszczenia wyrobu do obrotu i zastosowania go w realizowanej inwestycji. Sąd w zaskarżonym wyroku bezkrytycznie uznał, że "Ogrodzenie to zostało wykonane przez firmę zajmująca się produkcją i budową ogrodzeń", choć w aktach sprawy w żadnym dokumencie nie ma mowy jaka to była firma, więc trudno oceniać czy to była jakakolwiek firma, tym bardziej zajmująca się produkcją i budową ogrodzeń. Taki stan powoduje uzasadnione wątpliwości skarżącego co do tego twierdzenia Sądu w aspekcie zgodnego z prawem zastosowania wyrobów budowanych oraz jakości wykonanych prac zgodnie ze sztuką budowlaną.

Naruszenie w toku wykonywania owej inwestycji, powyższych przepisów niewątpliwie stanowi odstąpienie od warunków określonych w przepisach w rozumieniu art. 50 ust 1 pkt 4 Prawa budowlanego (w art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego ustawodawca posłużył się spójnikiem rozłącznym bądź wskazującym na istnienie alternatywy przypadków: znajdującego się przed nim w pozwoleniu na budowę i za nim w przepisach). Wykonanie obiektu budowlanego, urządzenia budowlanego niezgodnie z aprobatą techniczną, Polską Normą lub przy użyciu nieoznakowanego wyrobu budowlanego godzi w wymogi art. 10 Prawa budowlanego a tym samym nie spełnia wymagań art. 5 Prawa budowlanego.

Nie można zgodzić się z przyjętym poglądem, że organ nadzoru budowlanego nie jest uprawniony do kontroli stanu technicznego owego ogrodzenia. Obiekt budowlany wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi należy, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając: poszanowanie, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich. Obiekt budowlany należy użytkować w sposób zgodny z jego przeznaczeniem i wymaganiami ochrony środowiska oraz utrzymywać w należytym stanie technicznym i estetycznym, nie dopuszczając do nadmiernego pogorszenia jego właściwości użytkowych i sprawności technicznej (art. 5 ust. 1 pkt 9 i ust. 2 Prawa budowlanego). Art. 51 ust. 1 w związku z art. 51 ust. 7 ma zastosowanie również do zakończonych robót budowlanych, których efektem ma być właściwe funkcjonowanie obiektu, urządzenia budowlanego.

WSA uznał, że w przedmiotowej sprawie nie występuje żaden z przypadków wskazanych w art. 50 ust 1 Prawa budowlanego i z tego względu brak jest podstaw do wydania decyzji w trybie art. 51 Prawa budowlanego. Jednocześnie WSA w zaskarżonym wyroku przyznał, że nie ma przeszkód do wszczęcia odrębnej procedury w trybie art. 66 Prawa budowlanego. WSA nie dostrzega istotnej różnicy między stanami faktycznymi objętymi dyspozycjami tych przepisów. Art. 50 i 51 Prawa budowlanego umieszczone zostały w rozdziale 5 tej ustawy: Budowa i oddawanie do użytku obiektów budowlanych, a art. 66 Prawa budowlanego znajduje się w rozdziale 6 tej ustawy: Utrzymanie obiektów budowlanych. W celu zastosowania właściwego trybu należy ustalić czy nieprawidłowości zaistniałe w określonym obiekcie budowlanym (urządzeniu budowlanym) są następstwem nieprawidłowo przeprowadzonych robót budowlanych, wad w zrealizowanym procesie budowlanym, w takim przypadku właściwym będzie zastosowanie trybu art. 50, 51 Prawa budowlanego. Czy też nieprawidłowości obiektu budowlanego (urządzenia) są skutkiem pogorszenia się jego stanu będącego wynikiem użytkowania, niewłaściwego użytkowania, upływu czasu, degradacji obiektu, w takim przypadku właściwym będzie tryb z art. 66 Prawa budowlanego. Organy administracji publicznej i WSA nie dokonali takiej analizy nie przeprowadzono nawet postępowania dowodowego w tym zakresie. Istniejący stan faktyczny zdaje się wskazywać, że nieprawidłowości w obiekcie i zagrożenie jakie on powoduje są wynikiem wykonania robót budowlanych w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska i w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach.

Zaskarżony wyrok Sądu uchybia istotnie przepisom prawa procesowego:

Sąd w zaskarżonym wyroku uznał, że współwłaścicielki sąsiedniej nieruchomości uczestniczka postępowania Maria J.-B. i Anna J., właściwie zostały pominięte jako strony w postępowaniach administracyjnych, choć bezsprzecznie przymiot strony posiadały w oparciu o art. 28 k.p.a. Sąd zważył, że "Pozbawienie ich udziału w tym postępowaniu nie miało wpływu na wynik sprawy (wynik postępowania wyjaśniającego, ponieważ w niniejszej sprawie postępowanie było prowadzone na podstawie dokumentów i oględzin, a ustalenia stanu faktycznego sprawy wobec czynnego udziału jednego z współwłaścicieli (członka najbliższej rodziny) nie wymagało prowadzenia dodatkowych dowodów z przesłuchania stron". Z takim stanowiskiem Sądu skarżący w żaden sposób zgodzić się nie może. Obu tym współwłaścicielkom nieruchomości sąsiadującej z terenem inwestycji, w oparciu o przepis art. 28 k.p.a., przysługiwał bez wątpienia przymiot stron postępowania toczącego się przed organami nadzoru budowlanego. Stosownie do art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. w sprawie zakończonej ostateczną decyzją wznawia się postępowanie, jeżeli strona bez własnej winy nie brała w nim udziału. Z art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. wynika, że sąd administracyjny z urzędu winien uchylić zaskarżony akt administracyjny, gdy stwierdzi wystąpienie przesłanki do wznowienia postępowania administracyjnego, czego nie uczynił. Dla konieczności zastosowania przywołanego przepisu nie ma znaczenia okoliczność, czy strona, która nie brała udziału w postępowaniu administracyjnym, złożyła wniosek o jego wznowienie. Podzielić tutaj trzeba w całej rozciągłości stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zajęte w wyroku 27.3.2009 r., II OSK 151/09, (LEX nr 486351), że w każdym przypadku sąd winien uwzględnić wystąpienie przesłanki stanowiącej podstawę do wznowienia postępowania, w tym także tej, o której mowa w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a.

W uzasadnieniu wyroku Sąd bezkrytycznie uznał, że organ właściwie umorzył postępowanie administracyjne bo jest ono bezprzedmiotowe, co narusza art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a w związku z art. 105 k.p.a. Z takim stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego nie sposób się zgodzić. Nie rozpatrując całości materiału dowodowego organ nie mógł przyjąć istnienia przesłanek bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego, czego Sąd nie zauważył w meritum sprawy. Przy możliwości zastosowania w owej sprawie art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego lub ewentualnie art. 66 Prawa budowlanego, Sąd nie mógł przyjąć istnienia przesłanek bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego, nie wyjaśniając zarazem na czym owa bezprzedmiotowość polega. Postępowanie staje się bezprzedmiotowe gdy w zawiązanym stosunku materialnoprawnym zabraknie jednego z elementów koniecznych do jego istnienia. Decyzja o umorzeniu postępowania wydana na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. nie rozstrzyga merytorycznie sprawy - wydanie decyzji o umorzeniu postępowania zamyka drogę do konkretyzacji praw lub obowiązków stron i kończy bieg postępowania w określonej instancji administracyjnej (wyrok NSA OZ w Szczecinie z 5.9.2002 r. SA/Sz 3020/2000 - LexPolonica). Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego jest refleksem bezprzedmiotowości sprawy administracyjnej, która miała być rozstrzygnięta w danym postępowaniu (W. Dawidowicz: Zarys procesu administracyjnego, Warszawa 1989, s. 134). Bezprzedmiotowość postępowania oznacza, że brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty (wyrok NSA OZ w Łodzi z 27.01.1998 r. I SA/Łd 1025/96). W orzecznictwie wskazuje się także, że do bezprzedmiotowości postępowania dochodzi wówczas, gdy postępowanie zostało wszczęte i toczy się w sprawie, która nie jest sprawą z zakresu administracji publicznej w rozumieniu art. 1 pkt 1 (postanowienie NSA OZ we Wrocławiu z 22.11. 2001 r., II SA/Wr 114/00). W sprawie objętej zaskarżonym wyrokiem owa bezprzedmiotowość nie ma miejsca, gdyż ogrodzenie wykonano w ten sposób, że jego stan zagraża bezpieczeństwu sąsiedniej nieruchomości i osób tam zamieszkujących. Niewątpliwie betonowe ogrodzenie pęka, jest bardzo płytko posadowione. Organy i Sąd nie ustaliły czy ogrodzenie wykonano zgodnie ze sztuką budowlaną i z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Nie próbowano nawet ustalić przyczyn zaistnienia pęknięć, pokazanych w dokumentacji fotograficznej dostarczonej przez skarżącego do akt sprawy. Nie odniesiono się do kwestii oparcia ogrodzenia o urządzenie budowlane - chodnik skarżącego, również w sposób naruszający wymogi sztuki budowlanej. Wszystkie te aspekty nie zostały zbadane przez organy a ich potwierdzenie przesądza o braku bezprzedmiotowości prowadzonego postępowania administracyjnego, czego WSA nie dostrzegł w zaskarżonym wyroku.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

W świetle art. 183 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej i bierze z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania; bada przy tym wszystkie podniesione przez skarżącego zarzuty naruszenia prawa (uchwała pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2009 r. sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010 z. 1 poz. 1).

W sprawie nie zachodzą przesłanki nieważności postępowania.

Przedmiotową skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucając Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz "istotne naruszenie przepisów postępowania" w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Zasadą w takiej sytuacji jest w pierwszej kolejności rozpoznanie zarzutów procesowych, jako że jedynie przyjęcie prawidłowych ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia pozwala na ocenę czy dokonano prawidłowej subsumcji normy prawa materialnego (przykładowo - wyrok NSA z: 9.3.2005 r., FSK 618.04; ONSAiWSA z 2005 r., nr 6, poz. 120; 21.10.2011 r., II FSK 775/10).

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego i w doktrynie utrwalony jest pogląd, że dla określenia charakteru prawnego danego przepisu nie jest istotne, w jakim akcie normatywnym jest on zamieszczony. Elementami decydującymi o charakterze materialnym lub procesowym są treść i cel konkretnego przepisu. Wbrew

zarzutom skargi kasacyjnej (wskazującym błędnie podstawę z art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), przepisami prawa materialnego, mogącymi stanowić podstawę skargi kasacyjnej, o której mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., są w szczególności: art. 28 k.p.a. (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z: 12.7.2005 r., I OSK 1261/04, Lex nr 190713; 27.6.2006 r., 12.7.2005 r., I OSK 641/05, Lex nr 266347) i art. 145 § 1 k.p.a. (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10.5.2006 r., II OSK 1356/05, Lex nr 23605, akceptowane przez H. Knysiak-Molczyk "Skarga kasacyjna w postępowaniu sądowoadministracyjnym" LexisNexis 2010 s. 222). Podnosząc ów zarzut na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., autor skargi kasacyjnej nie wykazał, by ewentualne naruszenie norm prawa materialnego, dekodowanych z tych przepisów, przejawiało się w błędnej ich wykładni bądź niewłaściwym ich zastosowaniu. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że E. J. nie ma interesu prawnego w kwestionowaniu zaskarżonej decyzji z uwagi na pominięcie – w ocenie autora kasacji – współwłaścicielek nieruchomości sąsiedniej w postępowaniu administracyjnym. Argumenty podniesione w tej materii przez Sąd I instancji są niewadliwe.

Nietrafny okazał się zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a w zw. z art. 105 k.p.a. w postaci opisanej w skardze kasacyjnej. Wbrew zarzutowi, nie sposób postawić Sądowi I instancji skutecznie zarzutu, że Sąd ten "nie dostrzegł" nie rozpatrzenia przez organ administracji całości materiału dowodowego. Przeciwnie – Sąd i instancji trafnie uznał, że organy obu instancji należycie zebrały i oceniły materiał dowodowy.

W sprawie organy prawidłowo ustaliły fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, z punktu widzenia przepisów, mających zastosowanie w sprawie. Do odmiennych wniosków nie prowadzi także nadesłany w postępowaniu ze skargi kasacyjnej nie uwierzytelniony odpis opinii biegłego, przeprowadzonej w postępowaniu przed Sądem powszechnym, skoro także w odpisie tego dokumentu biegły nie wskazuje, że ogrodzenie stwarza zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska.

Kognicję organu administracji publicznej określa norma prawa materialnego, wskazująca na fakty istotne z punktu widzenia dyspozycji normy materialnoprawnej (B. Adamiak w: B. Adamiak, J. Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz" C.H. Beck 2011 s. 345 nb 2). W tak określonym zakresie badania faktów istotnych dla rozstrzygnięcia danej sprawy, normy procesowe (w szczególności art. 7 i art. 77 § 1 kpa), wpływają na konkretyzację zakresu faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, które należy ustalić w konkretnej sprawie. W orzecznictwie Sądu Najwyższego utrwalonym jest pogląd, że o tym, jakie okoliczności – jako istotne (art. 227, 316 § 1 kpc) – wymagają wyjaśnienia, decydują przepisy prawa materialnego, które winny być zastosowane w rozpoznawanej sprawie (uzasadnienie wyroku SN z 30.8.1990 r., IV CR 236/90, OSNC 1991, nr 10-12, p. 125, akceptowane przez J. Gudowskiego "Kodeks postępowania cywilnego tekst, orzecznictwo, piśmiennictwo" W. Pr. 1998 t.1 s. 227 uw. 6).

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, normy prawne wywiedzione z art. 8, 9 i 10 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2004 r. nr. 92, poz. 881 [ze zm.], dalej ustawa o wyrobach budowlanych); z przepisów ustawy z 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (t.j. Dz. U . z 2010 r. nr 138 poz. 935 ze zm.; dalej ustawa o systemie oceny zgodności); z § 5 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 8 listopada 2004 r. w sprawie aprobat technicznych oraz jednostek organizacyjnych upoważnionych do ich wydawania (Dz. U. nr 249, poz. 2497, dalej rozporządzenie w sprawie aprobat); z § 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2004 r. w sprawie sposobu deklarowania zgodności wyrobów budowlanych oraz sposobu znakowania ich znakiem budowlanym (Dz. U. nr 198, poz. 2041, dalej rozporządzenie w sprawie sposobu deklarowania zgodności), w ogóle nie były relewantne dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

W szczególności z art. 1, art. 5 ust. 1, art. 7 ust. 1 pkt 3, art. 9 ust. 1 i 2, art. 16 ust. 1 i 2 ustawy o wyrobach budowlanych wynika, że ustawa ta określa zasady wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych, zasady kontroli wyrobów budowlanych wprowadzonych do obrotu oraz zasady działania organów administracji publicznej w tej dziedzinie (B. Kurzepa "Ustawa o wyrobach budowlanych. Objaśnienia i komentarze" Wolters Kluwer 2008 s. 13-15).

Z art. 1 ust. 1, art. 38 ust. 1, 2 i 3, art. 39 ust. 1-3 ustawy o systemie oceny zgodności wynika, że ustawa ta reguluje w szczególności zasady funkcjonowania systemu oceny zgodności z zasadniczymi i szczegółowymi wymaganiami dotyczącymi wyrobów; system kontroli wyrobów i monitoring funkcjonowanie systemu kontroli wyrobów.

Regulacje te nie służą ocenianiu jakości wykonania konkretnego obiektu budowlanego. Przepisy rozporządzenia w sprawie aprobat i rozporządzenia w sprawie sposobu deklarowania zgodności, jako przepisy aktów wykonawczych, wydanych – odpowiednio - na podstawie delegacji ustawowych zawartych w art. 9 ust. 6 i art. 8 ust. 6 ustawy o wyrobach budowlanych, nie wprowadzają żadnych norm materialnoprawnych, mogących znaleźć zastosowanie w niniejszej sprawie.

Zaskarżony wyrok nie narusza także norm wywiedzionych z art. 5, art. 50 ust. 1 pkt 2, 3 i art. 51, 66 Prawa budowlanego. Wojewódzki Sąd trafnie ocenił, że pobudowane ogrodzenie zostało pobudowane legalnie, na podstawie zgłoszenia (art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego), od którego właściwy organ nie wniósł sprzeciwu. Wbrew zarzutom skarżącego, należycie przeprowadzone postępowanie dowodowe nie wykazało, że roboty budowlane przy budowie ogrodzenia wykonane zostały w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska (art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego) bądź by stan techniczny pobudowanego legalnie ogrodzenia stwarzał jakiekolwiek zagrożenie dla bezpieczeństwa ludzi i zwierząt (§ 41 ust. 1 rozporządzenia z 2002 r.). Mimo zatem, że co do zasady, organ nadzoru budowlanego mógł sięgać do środków przewidzianych w art. 51 ust.1 pkt 1 i 2, i ust. 3 w zw. z ust. 7 Prawa budowlanego, to w niniejszej sprawie żadna z sytuacji, przewidzianych dyspozycją norm wywiedzionych ze wskazanych przepisów, nie zaistniała.

Upoważniło to zatem organ nadzoru budowlanego do umorzenia postępowania w sprawie (art. 105 § 1 k.p.a.).

Do naruszenia art. 66 Prawa budowlanego nie doszło, bowiem nie zostało wszczęte postępowanie w sprawie na podstawie tego przepisu i nie był on przez organy nadzoru budowlanego, orzekające w niniejszej sprawie, stosowany.

Skoro skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, na podstawie art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.