Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1458/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 22 ust. 4, art. 24 ust. 2, art. 38, art. 93 ust. 1, art. 144
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 60, art. 98 ust. 1, ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia del. WSA Bartłomiej Adamczak Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 9 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy Wieleń od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 3 lutego 2015 r. sygn. akt III SA/Po 1733/14 w sprawie ze skargi Gminy Wieleń na decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy Wieleń na rzecz Zarządu Województwa Wielkopolskiego 5.400 (pięć tysięcy czterysta) zł tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z 3 lutego 2015 r. sygn. akt III SA/Po 1733/14, oddalił skargę Gminy Wieleń na decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z [...] lutego 2014 r. w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej.

Sąd pierwszej instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu, działając jako Instytucja Pośrednicząca dla Priorytetu III "Środowisko Przyrodnicze" Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (dalej: Instytucja Pośrednicząca), w dniu [...] września 2010 r. zawarł z Gminą Wieleń, umowę o dofinansowanie projektu pod nazwą "[...]", Działania 3.4 "[...]", Schematu III "[...]", Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013". Umowa została zmieniona aneksem z [...] czerwca 2011 r. Całkowita wartość projektu wynosiła 77.151.169,10 zł, z czego kwota 58.854.794,12 zł stanowiła wydatki kwalifikowalne. Dofinansowanie na podstawie zawartej umowy wynosiło 37.908.372,89 zł, a wkład własny w odniesieniu do wydatków kwalifikowalnych wynosił 20.946.421,33 zł (wartości wynikające z aneksu z [...] czerwca 2011 r.).

W wyniku przeprowadzonego audytu projektu "[...]" w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej, Urząd Kontroli Skarbowej stwierdził uchybienie w zakresie przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w odniesieniu do zamówienia publicznego dotyczącego robót budowlanych. Powyższe skutkowało wyliczeniem błędu finansowego na poziomie 25% wydatków kwalifikowalnych.

Instytucja Pośrednicząca pismem z [...] października 2012 r. poinformowała beneficjenta o wystąpieniu nieprawidłowości w realizacji projektu.

W odpowiedzi beneficjent stwierdził, że dochował należytej staranności w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania przetargowego, a jego działania nie miały znamion świadomego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców biorących w nim udział.

Zarząd Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu pismem z [...] stycznia 2013 r. zawiadomił beneficjenta o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego, a następnie decyzją z [...] marca 2013 r. określił Gminie Wieleń kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu, w terminie [...] dni od dnia doręczenia decyzji, w wysokości 1.834.753,87 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od kwoty 2.075.247,31 zł od dnia [...] czerwca 2011 r. oraz od kwoty 750.000,00 zł od dnia [...] kwietnia 2012 r.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że Instytucja Pośrednicząca działając na podstawie: art. 60 lit. b) rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) Nr 1260/1999 (Dz. U. U. E. Nr L210, s. 25 ze zm., dalej: rozporządzenie nr 1083/2006) oraz art. 13 ust. 2 lit. b) rozporządzenia Komisji (WE) Nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006r. ze zm. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz Rozporządzenia (WE) Nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. U. U. E. Nr L371, s. 1 ze zm.) oraz art. 26 ust. 1 pkt.14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. DZ. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.), a także § 13 umowy o dofinansowanie projektu, powołała zespół kontrolujący do przeprowadzenia kontroli doraźnej na miejscu realizacji Projektu w zakresie weryfikacji zamówienia publicznego udzielonego na "[...]". W informacji pokontrolnej w pkt. IV Opis podejrzewanych nieprawidłowości zasygnalizowano podejrzenie wystąpienia nieprawidłowości mających wpływ na cel i poprawność realizacji projektu. Nieprawidłowość polegała na naruszeniu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655, dalej: p.z.p.), poprzez dyskryminacyjny opis warunków udziału w postępowaniu oraz zmniejszenie zakresu przedmiotu zamówienia na etapie zaproszenia do złożenia ofert w stosunku do zakresu określonego w ogłoszeniu o zamówieniu. Wykonawcy wykluczeni z postępowania nie mogli uzupełnić wymaganych dokumentów, gdyż dotyczyły one spełniania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu. Ponadto zamawiający zawiadomił wszystkich wykonawców o wynikach przeprowadzonej kwalifikacji, jednak tylko w zawiadomieniach skierowanych do wykonawców, którzy zostali zaproszeni do udziału w postępowaniu zawarł oświadczenie ,że ze względu na nieuzyskanie środków pomocowych z UE rezygnuje z realizacji zamówienia w części dot. formuły "zaprojektuj i buduj". Dopuszczalne zmniejszenie zakresu przedmiotu zamówienia byłoby możliwe, jednakże dopiero na etapie realizacji umowy, nie zaś na etapie prowadzonego postępowania o to zamówienie.

Gmina Wieleń złożyła odwołanie.

Zarządu Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu decyzją z 27 lutego 2014 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podniósł, że postępowanie przetargowe zostało przeprowadzone w trybie przetargu ograniczonego uregulowanego przepisami art. 47 do art. 53 p.z.p. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE nr 2010/S 137-210583 w dniu [...] lipca 2010 r., zaś na stronie internetowej beneficjenta umieszczono [...] lipca 2010 r. Przedmiotem postępowania było wykonanie robót budowlanych w ramach zadania: "[...]". Zgodnie z ogłoszeniem kontrakt prowadzony miał być według warunków kontraktowych FIDIC:

a) dla zakresu inwestycji dla której zamawiający posiada dokumentację projektową oraz pozwolenie na budowę (budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej) kontrakt miał być prowadzony według warunków kontraktowych dla budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez zamawiającego realizowane według "Czerwony FIDIC";

b) dla zakresu inwestycji dla której wykonawca miał przygotować dokumentację projektową oraz uzyskać pozwolenie na budowę (modernizacja Stacji Uzdatniania Wody wraz z wykonaniem dwóch studni ujściowych oraz wodociągiem tranzytowym, modernizacja dwóch przepompowni ścieków przy ul. J. Pawła II i ul. Lipowej oraz montaż separatora na kanalizacji deszczowej) kontrakt miał być prowadzony według warunków kontraktowych dla urządzeń oraz projektowania i budowy dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót inżynieryjnych i budowlanych projektowanych przez wykonawcę realizowane według "Żółty FIDIC".

Zamówienie podzielono na dwa podstawowe bloki zadań, z których jeden miał być realizowany według "Czerwony FIDIC", a drugi według "Żółty FIDIC".

"Czerwony FIDIC" obejmował budowę kanalizacji sanitarnej na obszarze siedmiu zlewni w mieście Wieleń, oznaczonych przez zamawiającego odpowiednio zlewniami od A do G oraz kanalizacji deszczowej w zlewniach oznaczonych jako DU, DW, DT, DS, DR, DZ. "Żółty FIDIC" obejmował zadania inwestycyjne podzielone na: a) zaprojektowanie i budowę połączenia sieci wodociągowej w mieście Wieleń z przejściem pod rzeką Noteć wraz z przepompownią tranzytową b) zaprojektowanie oraz przeprowadzenie modernizacji istniejącej Stacji Uzdatniania Wody w Wieleniu wraz z modernizacją hydroforni oraz wykonanie zbiornika magazynującego wodę uzdatnioną c) zaprojektowanie oraz wykonanie odwiertu dwóch studni ujściowych oraz likwidacja jednej istniejącej studni. W zakresie tego zadania znajdowało się zaprojektowanie i wykonanie dwóch odwiertów studni ujściowych, przepompowni sieciowej wody oraz modernizacja stacji uzdatniania wody polegająca na robotach remontowych budynku oraz modernizacji i wymianie urządzeń i instalacji technologicznych.

Opis warunków udziału w postępowaniu w ramach warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia obejmował m.in. konieczność wykazania przez wykonawców, że "w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonać (zakończyć) roboty budowlane dla co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie sieci kanalizacyjnej (sanitarnej lub deszczowej) o długości nie mniejszej niż 20 km, oraz wykonaniu w formule "zaprojektuj i wybuduj" Stacji Uzdatniania Wody o przepustowości Qmaxh minimum 150 m3/h wraz z dwiema studniami ujściowymi o głębokości minimum 15 m każda oraz wykonaniu w formule "zaprojektuj i wybuduj" sieci wodociągowej o dł. minimum 3 km." Jednocześnie w części ogłoszenia oznaczonej - INFORMACJE DODATKOWE w pkt 2 zamawiający postanowił, że "unieważni postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej, które zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie części zamówienia, nie zostaną mu przyznane". Z kolei w pkt 3 części ogłoszenia oznaczonej V1.3 INFORMACJE DODATKOWE umieszczono informację, że "[...]"

W odpowiedzi na ogłoszenie wpłynęło 6 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przetargowym. Zamawiający ostatecznie uznał, że warunki oferty spełniają:

a) [...] oraz

b) [...].

Do wymienionych oferentów została wysłana Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ). W SIWZ, przedmiot zamówienia, wskazany w ogłoszeniu, nie obejmował już prac objętych "Żółtym FIDIC" tj. zakresu inwestycji dla której wykonawca przygotuje dokumentację projektową oraz uzyska pozwolenie na budowę (modernizacja Stacji Uzdatniania Wody wraz z wykonaniem dwóch studni ujściowych oraz wodociągiem tranzytowym, modernizacja dwóch przepompowni ścieków przy ul. J. P. II i ul. L. oraz montaż separatora na kanalizacji deszczowej). O ograniczeniu zakresu zamówienia poinformowano w pismach wysyłanych jedynie do podmiotów dopuszczonych do udziału w postępowaniu przetargowym.

Organ podkreślił, że beneficjent planując zaciągnąć zobowiązanie w związku z realizacją postępowania przetargowego musiał dysponować środkami wystarczającymi na jego pokrycie. Wielkość planowanego zobowiązania określa się poprzez szacowanie wartości zamówienia. Zaciągnięcie zobowiązania przez jednostkę sektora finansów publicznych bez należytego zabezpieczenia środków koniecznych na realizację tego zobowiązania stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych. W praktyce racjonalnie działające jednostki sektora finansów publicznych, już w dniu wszczęcia postępowania regulowanego ustawą – Prawo zamówień publicznych, zabezpieczają środki konieczne do zaciągnięcia zobowiązania, które się aktualizuje w dniu rozstrzygnięcia postępowania, kiedy zajdzie możliwość i konieczność podpisania umowy z wybranym wykonawcą. W rezultacie brak środków koniecznych do zawarcia umowy, co do zasady nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania przetargowego.

Zamawiający ostatecznie zawarł, z przedsiębiorstwem [...] Spółka Jawna, umowę obejmującą jedynie realizację inwestycji w zakresie objętym warunkami kontraktowymi "Czerwony FIDIC".

W ocenie organu odwoławczego warunki udziału w postępowaniu były stanowczo zawyżone w stosunku do ostatecznego przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ przesłanej przez beneficjenta wykonawcom w drugim etapie postępowania przetargowego. Wskutek niedozwolonego prawem działania beneficjenta, żeby wykonać ostatecznie zadanie inwestycyjne obejmujące wyłącznie "Czerwony FIDIC", potencjalni wykonawcy ubiegający się o to zamówienie musieli spełnić warunki konieczne do realizacji zadania inwestycyjnego obejmującego "Czerwony FIDIC" i "Żółty FIDIC". Zgodnie z art. 22 ust 4 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym od 22 grudnia 2009 r. (Dz. U. 2009, Nr 206, poz. 1591) opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków określony w art. 22 ust 1 p.z.p., powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Modyfikacja przedmiotu zamówienia, dokonana przez beneficjenta, sprawiła, że ostatecznie nie był on związany ani proporcjonalny do opisu spełnienia warunków udziału w postępowaniu przetargowym. Naruszenie art. 7 ust 1 p.z.p. w tym aspekcie pozostawało w związku z naruszeniem normy prawnej jaką należy wyinterpretować z art. 22 ust 4 p.z.p.

Zarząd Województwa Wielkopolskiego uznał, że wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 uzasadniająca nałożenie korekty finansowej przy zastosowaniu Taryfikatora, jednocześnie nie stwierdzono jakichkolwiek okoliczności natury prawnej jak i faktycznej, które uzasadniałyby miarkowanie 25% korekty.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę Gminy Wieleń na powyższą decyzję.

Na wstępie Sąd pierwszej instancji przedstawił regulacje ustanowione w prawie krajowym oraz unijnym odnoszące się do odzyskiwania środków wypłaconych z funduszu unijnych i stwierdził, że wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej lub prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, skutkuje obowiązkiem odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo.

W ocenie Sądu organy prawidłowo uznały, że występujące w ramach realizacji projektu "[...]" nieprawidłowości polegały m.in. na naruszeniu art. 22 ust. 4, 93 ust.1a w związku z art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji doprowadziły do naruszenia zasady określonej w jej art. 7 tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wytyczne zawarte w art. 22 ust. 4 i obwarowania ustanowione w art. 93 ust. 1a i art. 144 p.z.p., dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty zapewniały przestrzeganie tych zasad. Zdaniem WSA, w rozpoznawanej sprawie zostały spełnione wszystkie przesłanki nieprawidłowości; wystąpiło bowiem naruszenie i to wielokrotne prawa obejmujące poszanowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, zostało ono wykryte i prawidłowo opisane przez organ.

Sąd, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1083/2006, podniósł, że jest to przepis kompetencyjny, adresowany do Państwa Członkowskiego (instytucji zarządzającej), które dokonuje korekt dofinansowania uwzględniając charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty ponoszone przez fundusze. WSA zaznaczył, że ,wbrew zarzutom skargi, organy odniosły się do kwestii powstania szkody w budżecie krajowym lub Unii Europejskiej. Sąd podzielił stanowisko, że nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 21 grudnia 2011 r. C-465/10 wyjaśnił, że wydatkowanie środków otrzymanych przez beneficjenta z funduszy strukturalnych w sposób naruszający przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych na usługi w celu wykonania subwencjonowanego działania powoduje wydatek nieuzasadniony, a w konsekwencji szkodę dla budżetu Unii.

WSA stwierdził, że określenie finansowego wymiaru nieprawidłowości to po prostu pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu o wartość procentową wskazaną we właściwej tabeli Taryfikatora. W okresie prowadzenia przez skarżącą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie obowiązywały "[...]". Zalecenia zawarte w Wytycznych zostały uwzględnione w dokumencie Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszu UE, który reguluje kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej (tzw. Taryfikator). Dokument ten nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego, jednak zyskuje on moc obowiązującą na skutek włączenia do umów o dofinansowanie podpisywanych z beneficjentami.

Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko organu odwoławczego odnośnie do braku obowiązku dokonania weryfikacji dokumentacji przetargowej przed podpisaniem umowy i przypisywania naruszeń dopiero na etapie końcowym. Umowa nie nakłada na Instytucję Pośredniczącą obowiązku weryfikacji dokumentacji, a brak skorzystania z takiego uprawnienia nie oznacza automatycznie uznania sposobu prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego za prawidłowy. WSA zaznaczył, że beneficjent również nie wystąpił do Instytucji Pośredniczącej o przeprowadzenie weryfikacji ex-ante, choć miał taką możliwość.

Sąd pierwszej instancji odnosząc się do nieprawidłowości ujawnionych przez organ, stwierdził, że uchybienia zarzucane beneficjentowi, wbrew jego twierdzeniom, nie były nieznaczne i nie miały jedynie charakteru formalnego. Dotyczyły one przygotowania i przeprowadzenia postępowania przetargowego, a w konsekwencji wyboru kontrahenta spośród niewielkiej grupy wykonawców, ograniczonej na skutek uchybień beneficjenta. Sąd uznał, że opis spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w stosunku do przedmiotu zamówienia był nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i naruszał art. 24 ust. 4 p.z.p., który stanowił: "opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1 powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" Beneficjent żądając spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia odnośnie zadania objętego "Czerwonym FIDIC" i "Żółtym FIDIC" zażądał jednocześnie, by spełnione one były w ramach jednej inwestycji. Przy tak sformułowanym warunku nawet duże firmy nie spełniły takich wymagań. Sąd podkreślił, że nawet pierwotny przedmiot zamówienia dotyczył robót powszechnie wykonywanych, które realizuje nieograniczona liczba przedsiębiorców i chociaż zakres przedsięwzięcia był znaczny, to nie był on zadaniem wyjątkowym czy też szczególnie skomplikowanym.

WSA zgodził się z organami, które oceniły działania beneficjenta podjęte już po dokonanej selekcji ofert jako niezgodne z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych. Sąd zauważył, że beneficjent już [...] sierpnia 2010 r. otrzymał informację o przyznanych środkach wraz z dokładnymi danymi na temat budżetu i poziomu finansowania, zaś [...] sierpnia 2010 r. Zarząd Województwa Wielkopolskiego podjął uchwałę o przyznaniu gminie Wieleń dofinansowania w wysokości 40 432 109,02 zł i już wówczas podjął decyzję o niezrealizowaniu części zamówienia w systemie "zaprojektuj i zbuduj" ze względu na brak środków. Już [...] września 2010 r. beneficjent mógł skierować do firm [...], [...] i [...] zawiadomienia o treści takiej samej, jak skierowane w dniu [...] września do firm [...]. Tego dnia nie było podstaw do uznania, że konieczna będzie realizacja zadania w systemie "Żółty FIDIC", gdyż beneficjent wiedział już o ograniczeniu dofinansowania. Tym samym stwierdzenie, że wykonawca nie spełnia potrzebnych warunków (objętych właśnie "Żółtym FIDIC") było już w tej dacie bezpodstawne.

Wobec powyższego Sąd pierwszej instancji uznał, że zarówno [...], jak i [...] września 2010 r. warunki oceny wykonawców były takie same, choć zostali oni różnie potraktowani z punktu widzenia przedmiotu zamówienia i to na skutek niewłaściwych zapisów formalnych. Sąd podzielił stanowisko organu, że takie działanie beneficjenta doprowadziło do wyboru wykonawców bez udziału w postępowaniu podmiotów, których oferty mogły być korzystniejsze, gdyby nie wskazane w ogłoszeniu ograniczenia. Nastąpiło więc nieuzasadnione wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. Zdaniem WSA, należy przyjąć za prawdopodobne, że gdyby zawiadomienie o wykluczeniu z [...] września 2010 r. zawierało informację o ograniczeniu przedmiotu zamówienia, to wykluczeni wykonawcy mogliby skorzystać ze środków odwoławczych, zwłaszcza, że [...] i [...] aktywnie korespondowali z beneficjentem, ubiegając się o zamówienie jeszcze po terminie złożenia wniosków. Wykluczeni wykonawcy z powodzeniem mogli podnieść, że [...] września 2010 r. spełniali wymagane SIWZ warunki "Czerwonego FDIC". Działanie beneficjenta wyczerpywało nie tylko znamiona naruszenia zasady konkurencyjności, ale przede wszystkim przejrzystości zasad i przebiegu postępowania.

Sąd uznał za wystarczające stwierdzenie organu, że ograniczenie przedmiotu zamówienia w stosunku do ogłoszenia o zamówieniu ograniczyło liczbę podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu, a w konsekwencji naruszono art. 7 p.z.p. Pomimo, że dopiero w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano naruszenie formalne określone w art. 22 ust. 4 p.z.p., to przyjąć należało, że sposób opisania nieprawidłowości i ich konsekwencje jednoznacznie dowodzą naruszenia powołanego przepisu i art. 7 p.z.p.

Zdaniem WSA, wobec istnienia związku pomiędzy formalnym naruszeniem przepisów ustawy-Prawo zamówień publicznych i naruszeniem zasady uczciwej konkurencji spowodowało konieczność nałożenia korekty. Z uwagi na wielość naruszeń prawa w jednym postępowaniu, prawidłowe było określenie korekty w wysokości 25 %, co zostało ono wyczerpująco uzasadnione w zaskarżonej decyzji.

Sąd podkreślił, że żaden przepis ustawy-Prawo zamówień publicznych nie zezwalał na ograniczenie w SIWZ przedmiotu zamówienia określonego w ogłoszeniu o zamówieniu do prac realizowanych w systemie "Czerwony FIDIC" z powodu nieuzyskania dofinansowania w zakładanej wysokości. W ocenie Sądu pierwszej instancji możliwości takiej modyfikacji nie sposób wyinterpretować z treści art. 93, art. 38, czy też art. 144 p.z.p. Sąd podkreślił, że przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle i nie jest dopuszczalna ich modyfikacja przez zamawiającego. WSA zauważył, że przepis art. 93 ust. 1a p.z.p. pozostawia decyzję w kwestii unieważnienia postępowania zamawiającemu – stanowi jego prawo, a nie obowiązek. Zamawiający może podjąć decyzję, że pomimo nie przyznania środków, o których mowa w art. 93 ust. 1a p.z.p., jest w stanie i zrealizuje zamówienie, finansując je z własnych środków lub środków pochodzących z innych źródeł. Może także nie być w stanie zrealizować zamówienia z własnych środków, bez uszczerbku dla innych realizowanych zadań. Decyzja w powyższym zakresie jest suwerenną decyzją zamawiającego. Strona zastrzegając w pkt VI. 3 ogłoszenia o zamówieniu możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia naruszyła art. 93 ust. 1a pkt 1 p. z. p. Powołany przepis nie uprawnia bowiem od odstąpienia tylko od części planowanego zamówienia. Taka możliwość powstałaby jedynie wówczas, gdyby przedmiot zamówienia był podzielony na części, a do każdej z nich określono odrębne warunki udziału w postępowaniu.

Podstawy modyfikacji przedmiotu zamówienia nie można także wywieść z treści art. 144 p.z.p. Z powołanego przepisu wynika, że oczywiście niedopuszczalna jest zmiana zakresu zamówienia w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, czyli nie jest możliwa jakakolwiek weryfikacja przedmiotu zamówienia, a przewidziane w postępowaniu odstąpienie od realizacji dotyczy go wprost. Zdaniem Sądu, beneficjent ani nie przewidział możliwości dokonania takiej zmiany, ani nie określił jej warunków. Wbrew twierdzeniom skarżącego przepis ten nie stanowi "dyrektywy interpretacyjnej co do zasad modyfikacji zakresu zamówienia", bowiem w żaden sposób nie wyłącza ani nie ogranicza stosowania i przestrzegania innych przepisów ustawy-Prawo zamówień publicznych, w tym także przepisu art. 93 czy 38 ust. 4b. Instytucja przewidziana tym przepisem dotyczy zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, a nie dotyczy możliwości dokonania takich zmian przed wyborem najkorzystniejszej oferty.

Sąd uznał, że w sprawie nie znalazł również zastosowania art. 38 ust. 4b p.z.p., bowiem zamawiający nie doprecyzował przedmiotu zamówienia, ale go po prostu zmienił w stosunku do określonego w zamówieniu, wyłączając część zadań i to upływie terminu do złożenia wniosków. Zmiana podstawowych warunków ogłoszenia nie jest już dopuszczalna na etapie, gdy dokonano klasyfikacji wykonawców.

W ocenie WSA bezzasadny okazał się także zarzut ponownego badania tożsamego naruszenia oraz odmiennej jego oceny. Jest rzeczą oczywistą, że organy w ramach jednej umowy o dofinansowanie badać mogą różne postępowania przetargowe. Taka sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie, która dotyczyła jednego z postępowań w ramach zamówienia publicznego "[...]", ale przedmiotu określonego konkretnie jako "[...]". Natomiast postępowanie "[...]" tak co do stanu faktycznego, jak i prawnego, aczkolwiek zbliżone, nie jest tożsame i podlegało odmiennej ocenie, choćby w zakresie wysokości korekty w sprawie o sygnaturze akt III SA/Po 1732/13 i w żaden sposób, ani ze względów formalnych ani merytorycznych nie może być traktowane jako tożsame.

Gmina Wieleń wywiodła skargę kasacyjną od tego wyroku, wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

Naruszenie przepisów prawa materialnego:

I. art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 93 ust. 1a w związku z art. 38 ust. 4b w związku z art. 144 p.z.p., poprzez błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, iż prowadzenie transparentnego i równego dla wszystkich wykonawców postępowania i zmodyfikowanie zakresu zamówienia na etapie zaproszenia do składania ofert w oparciu o uprzednią, skonkretyzowaną przyczynę zawartą w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIZW może stanowić naruszenie równego traktowania wykonawców i zasad konkurencji, w sytuacji gdy w relacji do literalnej wykładni art. 144 ust. 1 p.z.p., czynności podjęte przez zamawiającą ową konkurencyjność powiększyły.

Naruszenie przepisów postępowania:

II. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie przez Sąd pierwszej instancji skargi w związku z naruszeniem przez organy administracyjne obu instancji art. 7 p.z.p. w związku z art. 207 oraz 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych poprzez uzasadnianie naruszenia przepisów regulujących postępowania przetargowe w oparciu o przepis o charakterze zasady ogólnej, niestanowiący samoistnej podstawy do odtworzenia normy prawnej nakładającej na podmiot obowiązek określonego działania, a w konsekwencji przypisanie odpowiedzialności o charakterze quasi - karnym w oparciu o przepis blankietowy, po dokonaniu jego rozszerzającej wykładni;

III. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie przez Sąd pierwszej instancji skargi w związku z naruszeniem przez organ drugiej instancji art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 207 oraz art. 67 u.f.p. w związku z przepisami prawa postępowania określającymi przedmiot postępowania przed organem drugiej instancji, tj. art. 6 k.p.a., art. 15 k.p.a., 127 § 1 k.p.a. w związku z art. 138 § 1 k.p.a. poprzez przypisanie beneficjentowi nowych podstaw naruszeń postępowania przetargowego niewskazanych w decyzji organu pierwszej instancji a polegających na błędnym uznaniu, że stawiane przez skarżącą wymogi wykazania odpowiedniego doświadczenia są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, podczas gdy, zamówienie dotyczy realizacji zadań o charakterze publicznym, mającym podstawowe znaczenie dla realizacji zadań gminy, których koszt kilkukrotnie przewyższał wysokość ówczesnego budżetu skarżącej, co uzasadniało stosowania podwyższonych kryteriów i wymagań oraz działanie z najwyższą starannością;

IV. art. 1 § 1 i 2 p.p.s.a. w związku z art. 3 p.p.s.a. w związku z art. 134 § 2 p.p.s.a. w związku z art. 78 Konstytucji RP polegające na wykroczeniu przez Sąd poza określone kryterium legalności kontroli administracji publicznej oraz nienależyte wykonanie obowiązku kontroli poprzez przypisanie beneficjentowi nowej podstawy prawnej naruszenia postępowania przetargowego niewskazanych przez organy administracji tj. art. 24 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. a polegające na błędnym uznaniu, że stawiane przez skarżącą wymogi wykazania odpowiedniego doświadczenia są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia,

V. art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r.-Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., dalej: p.u.s.a.) w związku z art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 7, 77 § 1, art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 70 ust 2 w związku z art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. w związku z art. 207 oraz 67 u.f.p. polegające na oddaleniu skargi oraz nieuchyleniu decyzji organu drugiej instancji, pomimo iż decyzja została wydana bez rozważenia całego materiału dowodowego, co skutkowało niewskazaniem na jakich dowodach organ oparł ustalenia faktyczne w sprawie, w szczególności, poprzez ustalenie, że stawiane przez skarżącą wymogi wykazania odpowiedniego doświadczenia są nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, podczas gdy zamówienie dotyczy realizacji zadań o charakterze publicznym, mającym podstawowe znaczenie dla realizacji zadań gminy, co uzasadniało stosowanie podwyższonych kryteriów, oraz wobec zaniechania przez instytucję pośredniczącą dokonania analizy dokumentów załączonych do wniosku o dofinansowanie, w związku z czym nie wykazania przez instytucję pośredniczącą, aby dochowała wszystkich ciążących na niej obowiązków związanych z formalną i merytoryczną oceną projektu na dzień podpisania umowy, a zatem by wyłączona była jej wina czy zaniedbanie o jakim mowa w art. 70 ust 2 rozporządzenia 1083/2006 oraz aby zaistniała nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 tego rozporządzenia;

VI. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie przez Sąd I pierwszej instancji skargi w związku z naruszeniem przez organy administracyjne obu instancji art. 93 ust 1a p.z.p. w związku z art. 144 p.z.p., art. 140 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez uznanie, że skarżąca nie miała kompetencji do ograniczenia zakresu zamówienia publicznego w toku postępowania, podczas gdy ograniczenie zamówienia było oparte na obiektywnych, niezależnych od skarżącej okolicznościach o czym skarżąca uprzedziła w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym, było tożsame, znane, transparentne dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a żaden uczestnik nie doprowadził do wyeliminowania tych czynności z obrotu prawnego, mimo że środkami takimi dysponowała w oparciu o przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych;

VII. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie przez Sąd pierwszej instancji skargi w związku z naruszeniem przez organy administracyjne obu instancji art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 93 ust. 1a w związku z art. 144 p.z.p., poprzez przyjęcie, że prowadzenie transparentnego i równego dla wszystkich wykonawców postępowania i zmodyfikowanie zakresu zamówienia na etapie zaproszenia do składania ofert w oparciu o uprzednią, skonkretyzowaną przyczynę zawartą w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia może stanowić naruszenie równego traktowania wykonawców i zasad konkurencji, w sytuacji gdy w relacji do literalnej wykładni art. 144 ust. 1 p.z.p., czynności podjęte przez zamawiającą ową konkurencyjność powiększyły;

VIII. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie przez Sąd pierwszej instancji skargi w związku z naruszeniem przez organy administracyjne obu instancji art. 2 pkt 7 w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z. art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. w związku z art. 207 oraz art. 67 u.f.p. związku z art. 6 k.c. poprzez wydanie decyzji administracyjnej o zwrocie dofinansowania, w sytuacji, gdy organ administracji zaniechał ustalenia wystąpienia wszystkich przesłanek warunkujących zwrot dofinansowania, w szczególności w zakresie braku szkody, uszczerbku w finansach budżetu krajowego lub budżetu Unii Europejskiej - nałożono na skarżącą sankcję bez zbadania kluczowej podstawy do nałożenia takiej sankcji, naruszenia przepisów regulujących zasady przeprowadzania postępowania przetargowego;

IX. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie przez Sąd pierwszej instancji skargi w związku z naruszeniem przez organy administracyjne obu instancji art. 7 kpa, art. 8 kpa, art. 107 § 1 kpa, art. 107 § 3 kpa a w każdym wypadku w związku z art. 7 oraz art. 87 Konstytucji RP a także art. 207 oraz 67 u.f.p., poprzez wydanie decyzji administracyjnej nakładającej na jednostkę obowiązek zwrotu środków dofinansowania pomimo braku podstaw prawnych, w tym oparcie decyzji na normach wyinterpretowanych z naruszeniem reguł wykładni oraz aktach o charakterze nienormatywnym niestanowiących źródła powszechnie obowiązującego prawa, a w szczególności pozycji Tab. 1 Lp. 15 Taryfikatora tj. dokumentu pt. "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE", niemającego charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, który nie może być podstawą wydania decyzji nakazującej zwrot świadczenia;

X. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi w związku z naruszeniem przez organy administracyjne obu instancji art. 207 oraz 67 u.f.p., art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. w związku z pozycją Tab. 1 Lp. 15 Taryfikatora tj. dokumentu pt. "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE", poprzez zastosowanie najwyższego dla danej pozycji Taryfikatora wskaźnika 25% obliczania korekt finansowych pomimo braku wykazania podstaw do nałożenia korekty finansowej, w tym m.in. braku uwzględnienia charakteru przypisywanych skarżącej naruszeń oraz ich wpływu na ostateczny wynik sprawy, braku wykazania szkody w budżecie Unii Europejskiej, przy jednoczesnym wskazaniu skarżącej, że:

a. przy quasi - karnym, podatkowym ujęciu korekt finansowych - nie wykazano przesłanek powstania odpowiedzialności skarżącej i zastosowania korekt finansowej na najwyższym poziomie (Taryfikator przewidział w Tab. 1 Lp. 15),

b. przy cywilistycznym ujęciu korekt finansowych jako odpowiednika kar umownych - brak wykazania szkody stanowił podstawę do miarkowania kary umownej, co najmniej do poziomu 5%.

XI. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi w związku z naruszeniem przez organy administracyjne obu instancji, tj. art. 207 oraz 67 u.f.p., art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. poprzez zastosowanie na gruncie przedmiotowej sprawy korekty finansowej z zastosowaniem wskaźnika 25% podczas, gdy w innym postępowaniu organ przyjął wskaźnik 5% co stanowi o dowolności ustaleń dokonanych przez organy administracji;

XII. art. 1 § 1 i 2 p.p.s.a. oraz art. 3 p.p.s.a. poprzez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez wadliwe uzasadnienie zaskarżonego wyroku, nieodpowiadające wymogom art. 141 § 4 p.p.s.a., polegające na całkowitym braku rozpoznania i dokonania oceny prawnej podniesionego przez skarżącą w skardze zarzutu:

A. zarzutu nr I skargi do WSA o treści "naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 207 oraz 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (dalej jako ufp) w związku z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 14 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej: rozporządzenie nr 1083/2006) w związku z art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (dalej: u.z.p.r.) poprzez naruszenie zasad zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów związanych z realizacją środków europejskich, tj. zobowiązanie beneficjenta do zwrotu środków z tytułu obniżenia dofinansowania pomimo braku wykazania przez organ administracji konstytutywnych przesłanek w postaci:

a) naruszenia przepisów regulujących zasady przeprowadzania postępowania przetargowego,

b) wystąpienia (potencjalnej) szkody w budżecie Unii Europejskiej,"

B. zarzutu nr II skargi do WSA o treści "naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 207 oraz 67 ufp poprzez ustalenie przez organ naruszenia przepisów regulujących postępowanie przetargowe w oparciu o przepis o charakterze blankietowym, skutkujące przypisaniem przez organ odpowiedzialności o charakterze quasi - karnym, czy też quasi - podatkowym (sankcja administracyjna) w oparciu o przepis niestanowiący samoistnej podstawy do odtworzenia normy prawnej nakładającej na podmiot obowiązek określonego działania, czy zaniechania"

C. zarzutu nr IV skargi do WSA o treści "naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. w związku z art. 207 oraz art. 67 ufp w związku z przepisami prawa postępowania określającymi przedmiot postępowania przed organem drugiej instancji, tj. art. 6 k.p.a., art. 15 k.p.a., 127 § 1 k.p.a. w związku z art. 138 § 1 k.p.a. poprzez przypisanie beneficjentowi nowych podstaw naruszeń postępowania przetargowego niewskazanych w decyzji organu pierwszej instancji a polegających na błędnym uznaniu, że stawiane przez skarżącą wymogi wykazania odpowiedniego doświadczenia są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, podczas gdy, zamówienie dotyczy realizacji zadań o charakterze publicznym, mającym podstawowe znaczenie dla realizacji zadań gminy, których koszt kilkukrotnie przewyższał wysokość ówczesnego budżetu skarżącej, co uzasadniało stosowania podwyższonych kryteriów i wymagań oraz działanie z najwyższą starannością,"

D. zarzutu nr V skargi do WSA o treści "naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 207 oraz 67 ufp, art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 w związku z art. 26 ust. 1 u.z.p.r., poprzez zastosowanie najwyższego dla danej pozycji Taryfikatora wskaźnika 25% obliczania korekt finansowych pomimo braku wykazania podstaw do nałożenia korekty finansowej, w tym m.in. braku uwzględnienia charakteru przypisywanych skarżącej naruszeń oraz ich wpływu na ostateczny wynik sprawy, braku wykazania szkody w budżecie Unii Europejskiej, przy jednoczesnym wskazaniu skarżącej, że:

a) przy quasi - karnym, podatkowym ujęciu korekt finansowych - nie wykazano przesłanek powstania odpowiedzialności skarżącej i zastosowania korekt finansowej na najwyższym poziomie (Taryfikator przewidział w Tab. 1 Lp. 15),

b) przy cywilistycznym ujęciu korekt finansowych jako odpowiednika kar umownych - brak wykazania szkody stanowił podstawę do miarkowania kary umownej, co najmniej do poziomu 5%."

E. zarzutu nr VI skargi do WSA o treści "naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 207 oraz 67 ufp, art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 w związku z art. 26 ust. 1 u.p.p.r. poprzez zastosowanie na gruncie przedmiotowej sprawy korekty finansowej z zastosowaniem wskaźnika 25% podczas, gdy oceniając te same postanowienia Umowy o dofinansowanie oraz te same zapisy ogłoszenia w toku weryfikacji decyzji nr 3/2013 Zarządu Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z dnia 7 lutego 2013 roku przyjęto wskaźnik 5%."

a także nieustosunkowanie się szczegółowe przez Wojewódzki Sąd Administracyjny do tych zarzutów.

XIII. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 1 § 1 i 2 p.p.s.a. oraz art. 3 p.p.s.a. poprzez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez wadliwe uzasadnienie zaskarżonego wyroku, nieodpowiadające wymogom art. 141 § 4 p.p.s.a., polegające na zaniechaniu uzasadnienia swojego stanowiska a jedynie odsyłaniu do argumentacji przedstawionej przez organy administracji.

Zarząd Województwa Wielkopolskiego w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Sąd pierwszej instancji uznał za prawidłowe stanowisko Instytucji Zarządzającej odnośnie do stwierdzenia, że naruszenie przez skarżącą przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 a w związku z tym zasadne było ustalenie korekty finansowej i ustalenie obowiązku zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur.

Skarżąca kwestionując stanowisko Sądu pierwszej instancji podniosła zarzuty naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał za celowe rozważenie w pierwszej kolejności zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Pozostałe zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej, z uwagi na sposób ich sformułowania oraz specyfikę sprawy należało ocenić łącznie.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie jest trafny.

Powołany przepis określa niezbędne elementy, jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku, a mianowicie: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie; a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić więc przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a zasadniczo w sytuacji, gdy nie zawiera stanowiska odnośnie do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (uchwała 7 sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09), jak również, gdy sporządzone jest w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku (por. np.: wyrok NSA z 12 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1620/10; wyrok NSA z 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt I FSK 1002/11). Uchybieniem, mającym wpływ na rezultat kontroli kasacyjnej zaskarżonego orzeczenia, jest bowiem uzasadnienie, w którym ocena o zgodności/niezgodności z prawem zaskarżonego aktu formułowana jest bez odniesienia się do okoliczności konkretnego stanu faktycznego sprawy, albowiem w tego rodzaju sytuacji nie jest możliwe zrekonstruowanie przebiegu operacji logicznej, rezultatem której jest przyjęcie konkretnego kierunku interpretacji i zastosowania konkretnych przepisów prawa w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego sprawy (por. np. wyrok NSA z 11 stycznia 2011 r., sygn. akt I GSK 685/09).

Według skarżącej wady uzasadnienia zaskarżonego wyroku wyrażają się w tym, że Sąd pierwszej instancji nie ustosunkował się do wszystkich zarzutów podniesionych w skardze oraz odsyłaniu, w znacznej części rozważań wprost do analizy dokonanej przez organy administracji. "Zaniechanie Sądu nie tylko skutkowało niezasadnym oddaleniem skargi, ale także pozbawiło stronę skarżącą możliwości polemiki w powyższym zakresie w ramach postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że analiza uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji zarówno w odniesieniu do warstwy faktycznej, jak i prawnej, nie daje podstaw, aby twierdzić, że nie spełnia ono określonych przywołanym przepisem wymogów konstrukcyjnej poprawności, a w konsekwencji poddaje się kontroli instancyjnej. Co prawda WSA nie odniósł się do wszystkich zarzutów skargi, tak jak oczekiwała tego strona skarżąca, w szczególności nie zostały one odrębnie i szczegółowo uzasadnione, jednak motywy zaskarżonego wyroku, mimo pewnej ich niedoskonałości, pozwalają na prześledzenie toku rozumowania Sądu i poznanie przesłanek, którymi kierował oddalając skargę. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku realizuje więc funkcję perswazyjną. Inną kwestią jest siła przekonywania zawartych w nim argumentów, co prowadzi do wniosku, że brak przekonania strony o trafności rozstrzygnięcia, nie uzasadnia jeszcze oceny o wadliwości kontrolowanego wyroku w stopniu uzasadniającym jego uchylenie. Uzasadnienie to spełnia również funkcję kontroli trafności wydanego w sprawie orzeczenia i nie pozbawia Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwości skontrolowania zaskarżonego wyroku w zakresie, który został wyznaczony granicami wniesionego środka zaskarżenia.

W uzasadnieniu każdego wyroku, szczególnego rodzaju miejsce ma wskazanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Z punktu widzenia istoty sądowoadministracyjnej kontroli legalności działalności administracji publicznej, uzasadnienie wyroku powinno odnosić się do wzorca kontroli legalności zaskarżonego działania/zaniechania organu administracji, co z kolei ma istotne znaczenie dla wyznaczenia ram materialnoprawnych i przepisów postępowania, które miały lub powinny mieć zastosowanie w danej sprawie (por. wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1934/11). Z powyższego wynika, że uzasadnienie wyroku sądu administracyjnego, w którym nie została wyjaśniona podstawa prawna rozstrzygnięcia nie realizuje, ani funkcji kontroli jego trafności, ani też funkcji perswazyjnej. Z taką sytuacją, nie mamy jednak do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Sąd pierwszej instancji wyjaśnił podstawę rozstrzygnięcia, w tym przedstawił przyczyny zaakceptowania stanowiska Zarządu Województwa Wielkopolskiego w zakresie nałożenia korekty finansowej i określenia kwoty przypadającej do zwrotu. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odwoływanie się przez Sąd pierwszej instancji do stanowiska organu wyrażonego w zaskarżonej decyzji, wówczas gdy zostało ono szczegółowo przedstawione w części sprawozdawczej uzasadnienia i jest w pełni akceptowane, czemu Sąd wprost daje wyraz, nie świadczy o wadliwym wykonaniu funkcji kontrolnej i nie stanowi podstawy do uwzględnienia skargi kasacyjnej z powodu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Należy zauważyć, że zarzut skarżącej i wspierająca je argumentacją odnoszą się do "znacznej części rozważań" bez precyzyjnego określenia zakresu tych odwołań (odesłań).

W związku z tym stwierdzić należy, że WSA w Poznaniu nie dopuścił się naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w sposób przedstawiony w skardze kasacyjnej.

Przystępując do oceny pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej należy zauważyć, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, pojecie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z 17 grudnia 2014 r., II GSK 1467/13, wyrok NSA z 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13). W związku z tym, organ orzekający może odstąpić od nałożenia korekty wyłącznie w przypadku, gdy naruszenie prawa, w tym naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, miało wyłącznie charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej czy też potencjalnej szkody, ani też na jej wysokość (por. wyrok NSA z 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13).

Szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej.

Podkreślenia wymaga, że z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 istota nieprawidłowości wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, a zatem obowiązkiem organu krajowego jest ocena określonego działania lub zaniechania w płaszczyźnie jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniego środka.

Ustawa-Prawo zamówień publicznych określa m.in. zasady i tryb udzielania zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. celem stosowanych procedur jest zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Ta podstawowa zasada ustawy-Prawo zamówień publicznych musi stanowić wskazówkę interpretacyjną przy wykładni jej szczegółowych uregulowań. Oznacza to, że wszystkie przepisy ustawy mają być tak rozumiane i stosowane, aby w sposób najpełniejszy służyć zachowaniu uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców. Stosowanie trybu zamówień publicznych i zasad uczciwej konkurencji ma zapewnić równy dostęp do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Naruszenie prawa zamówień publicznych przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych.

Wbrew twierdzeniom strony wnoszącej skargę kasacyjną, Sąd pierwszej instancji trafnie uznał, że w kontrolowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów ustawy-Prawo zamówień publicznych tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4, art. 24 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 144 i art. 93 ust. 1a.

Podstawowe naruszenie dotyczyło umieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o możliwości unieważnienia postępowania w przypadku nie uzyskania dotacji albo odstąpienia od części zamówienia na etapie SIWZ w przypadku nie uzyskania dotacji ze środków pomocowych Unii Europejskiej na tę część (pkt 3 części VI.3 Informacje dodatkowe). Jednocześnie w pkt VI.3 2 ogłoszenia o zamówieniu przewidziano możliwość unieważnienia postępowania przetargowego w sytuacji nie uzyskania dofinansowania. Wymienione zastrzeżenia nie tylko były częściowo sprzeczne, ale mogły wywołać u potencjalnych wykonawców niepewność co do rzeczywistych intencji zamawiającego i możliwości prawnych w kształtowaniu ostatecznego przedmiotu zamówienia i całego postępowania o udzielenie zamówienia. Należy także zauważyć, że o ile art. 93 ust 1a p.z.p. dopuszcza możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku, gdy zamawiający nie uzyska środków wymienionych w powołanym przepisie, to żaden przepis ustawy-Prawo zamówień publicznych nie przewiduje w takiej sytuacji modyfikacji przedmiotu zamówienia określonego w ogłoszeniu. W szczególności możliwość taka nie wynika z art. 93 ust. 1a p.z.p., gdyż ustawodawca w sposób wyraźny i jednoznaczny określił dopuszczalne rozwiązania na wypadek nie uzyskania przez zamawiającego środków pomocowych.

Wbrew twierdzeniom skarżącej, podstawy prawnej zmiany przedmiotu zamówienia określonego w ogłoszeniu o postępowaniu o udzielenie zamówienia nie można poszukiwać w treści art. 144 ust. 1 p.z.p., który w stanie prawnym obowiązującym w dacie ogłoszenia o postępowaniu, zakazywał istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany. Jest oczywiste, że art. 144 ust. 1 p.z.p. dopuszcza wprowadzania zmian w zawartej już umowie w stosunku do treści oferty, podczas gdy w rozpoznawanej sprawie zmiana miała dotyczyć etapu poprzedzającego zawarcie umowy, a nawet wybór oferty. Już tylko z tej przyczyny wadliwe jest powoływanie się przez skarżącą na art. 144 ust. 1 p.z.p. Ponadto ten ostatnio wspomniany przepis wprowadza generalny zakaz istotnych zmian umowy, z wyjątkiem gdy taka zmiana została wcześniej przewidziana a zamawiający określił konkretne okoliczności i warunki takiej zmiany, co w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca. Zamawiający zastrzegając możliwość ograniczenia przedmiotu zamówienia nie określił precyzyjnie w jakich sytuacjach i w jakim zakresie może do takiej zmiany dojść. Wobec powyższego nie ma podstaw do przyjęcia, że zastrzeżona przez zamawiającego zmiana przedmiotu zamówienia mogła nastąpić na podstawie art. 144 ust. 1 p.z.p. Nie sposób przy tym zgodzić się ze skarżącą, że skoro istotne zmiany mogą być wprowadzane po zawarciu umowy, to tym samym możliwa jest zmiana przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia - po wyborze oferty a przed podpisaniem umowy. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, gdyby taka była intencja ustawodawcy, to zapewne znalazłaby swój wyraz w odpowiednich postanowieniach ustawy-Prawo zamówień publicznych, zaś brak takich rozwiązań przemawia za przyjęciem, że ochrona konkurencji i równe traktowanie potencjalnych wykonawców wyklucza zmianę przedmiotu zamówienia przed zawarciem umowy, nawet gdyby wcześniej zostały określone warunki i sposób jego zmiany.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zmiana przedmiotu zamówienia była również niedopuszczalna z uwagi na regulację przewidzianą w art. 38 ust. 4b p.z.p. Powołany przepis stanowi, że z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie niedopuszczalne jest dokonywanie zmian w treści SIWZ po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach z ogłoszeniem, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. W rozpoznawanej sprawie ograniczenie przedmiotu zamówienia miało nastąpić już po złożeniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a więc po upływie terminu od którego obowiązuje generalny zakaz wprowadzania zmian w treści SIWZ. Nie ulega wątpliwości, że rozwiązanie przyjęte w art. 38 ust. 4b p.z.p. ma na celu zapobieżenie ewentualnemu ograniczeniu konkurencji i równemu traktowaniu potencjalnych wykonawców zamówienia (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Podkreślenia wymaga, że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są składane na podstawie informacji podanych w ogłoszeniu o zamówieniu i stanowią one jedyną podstawę podjęcia przez potencjalnych wykonawców decyzji o udziale w postępowaniu. Zmiana SIWZ dotycząca warunków, które zostały wcześniej podane w ogłoszeniu, mogłaby spowodować zainteresowanie zamówienie innych wykonawców, którzy nie podjęli decyzji o udziale w postępowaniu na warunkach określonych pierwotnie, a tym samym mogłaby stanowić zagrożenie dla uczciwej konkurencji. Dodać należy, że skarżąca w SIWZ nie zawarła szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia określonego w ogłoszeniu, ale w sposób istotny zmieniła ten przedmiot, co w świetle art. 38 ust. 4b p.z.p. było niedopuszczalne.

Podsumowując stwierdzić należy, że zamieszczenie w ogłoszeniu o postępowaniu o udzielenie zamówienia zastrzeżenia o możliwości unieważnienia postępowania w przypadku nie uzyskania dotacji albo odstąpienia od części zamówienia na etapie SIWZ w przypadku nie uzyskania dotacji ze środków pomocowych Unii Europejskiej na tę część nastąpiło wbrew omówionym przepisom ustawy-Prawo zamówień publicznych.

W tym miejscu należy przypomnieć, że w ramach podstawy kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. skarżąca zarzuciła naruszenie . art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 93 ust. 1a w związku z art. 38 ust. 4b w związku z art. 144 p.z.p., poprzez błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, iż prowadzenie transparentnego i równego dla wszystkich wykonawców postępowania i zmodyfikowanie zakresu zamówienia na etapie zaproszenia do składania ofert w oparciu o uprzednią, skonkretyzowaną przyczynę zawartą w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIZW może stanowić naruszenie równego traktowania wykonawców i zasad konkurencji, w sytuacji gdy w relacji do literalnej wykładni art. 144 ust. 1 p.z.p., czynności podjęte przez zamawiającą ową konkurencyjność powiększyły. Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie analizy uzasadnienia zaskarżonego wyroku, stwierdza, że Sąd pierwszej instancji nie dokonał wykładni przepisów wymienionych w omawianym zarzucie, w sposób jaki przypisuje mu skarżąca. W związku z tym, a także mając na względzie wewnętrzną sprzeczność analizowanego zarzutu, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że jest on nieusprawiedliwiony.

Z ustaleń przyjętych przez Sąd pierwszej instancji za podstawę orzeczenia wynika, że pierwotnie inwestycja miała być realizowana według warunków "Żółty FIDIC" i "Czerwony FIDIC". Spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, zgodnie z żądaniem skarżącej wymagało wykazania przez wykonawców składających wnioski w postępowaniu, że wykonawca w ramach jednej inwestycji zdobył doświadczenie odpowiadające pierwotnemu opisowi przedmiotu zamówienia (realizacja robót w ramach Żółtego i Czerwonego FIDIC). Spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu było na tyle trudne, że istotnie ograniczył krąg potencjalnych wykonawców. Po dokonaniu przez skarżącą niezgodnej z prawem modyfikacji (ograniczenia) przedmiotu zamówienia, o czym była już mowa, warunki udziału w postępowaniu jedynie częściowo pozostawały w związku z rzeczywistym przedmiotem zamówienia. Dodać trzeba, że ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu była dokonywana w odniesieniu do warunków pierwotnie określonych i doprowadziła do wykluczenia z udziału w postępowaniu podmiotów, które spełniały warunki udziału w postępowaniu, którego przedmiot został ograniczony. W ten sposób skarżąca naruszyła art. 22 ust. 4 p.z.p. i art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. a w konsekwencji art. 7 ust. 1 p.z.p. Opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu tylko częściowo był związany z przedmiotem zamówienia i nie spełniał wymogu proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Wykluczenie z udziału w postępowaniu podmiotów, które nie spełniły tych zawyżonych warunków udziału niewątpliwie miał wpływ na zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie podmiotów (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Podkreślenia wymaga, że skarżąca nie poinformowała wykonawców, którzy zostali wykluczeni o zmianie przedmiotu zamówienia, chociaż w dacie kiedy kierowała do nich zawiadomienia o wyniku oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, znała już wysokość przyznanego jej dofinansowania i kwestia ograniczenia zakresu inwestycji była przesądzona. Nie można wykluczyć, że wówczas wykonawcy, którzy nie spełnili warunków udziału w postępowaniu w zakresie "Żółtego FIDIC" mogliby skutecznie skorzystać z przysługujących im środków odwoławczych, powołując się na to, że spełniali warunki konieczne do realizacji inwestycji w ramach systemu "Czerwony FIDIC". W konsekwencji mogli oni zostać zaproszeni do składania ofert i przedstawić ofertę korzystniejszą od tej, która ostatecznie została wybrana.

Kwestia naruszenia art. 24 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p., wbrew twierdzeniom skarżącej, była rozważana przez organy obu instancji i oceniona przez WSA (s. 17-18 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Te "inne procedury", to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (Pośredniczącą) projektem.

Artykuł 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stanowiący, że środki europejskie wykorzystane z naruszeniem procedur podlegają zwrotowi, odwołuje się do art. 184 u.f.p., a zatem oceniając konieczność korekty i zwrotu środków należy badać naruszenie procedur określonych umową oraz badać skutki tego naruszenia w kontekście wyżej przedstawionych uregulowań art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Oznacza to, że zwrotowi podlegają środki wykorzystane z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu przepisów rozporządzenia, czyli prowadziło lub mogło prowadzić do szkody w budżecie UE.

W rozpoznawanej sprawie, zgodnie z § 11 ust. 1 umowy zatytułowanym "Stosownie przepisów dotyczących zamówień publicznych oraz przejrzystość wydatkowania środków w ramach Projektu", beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa – Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) ma zastosowanie do beneficjenta i realizowanego projektu. Z kolei w § 11 ust. 11 strony umowy postanowiły, że w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie lub wzywa do zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków zgodnie z dokumentem Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenie przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE, tzw. Taryfikatorem, stanowiącym załącznik do dokumentu Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, dostępnym na stronie internetowej Programu.

W związku z powyższym chybiony jest zarzut skarżącej o nałożeniu obowiązku zwrotu środków dofinansowania pomimo braku podstawy prawnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że korekta finansowa stanowi instrument korygowania wysokości kwoty przyznanej pomocy finansowej ze środków budżetu UE na realizację konkretnego projektu w ramach danego programu operacyjnego w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, mającymi wpływ na charakter i warunki realizacji operacji lub programu. Istotę korekty finansowej stanowi przywrócenie równowagi pomiędzy stanem zakładanym w programie a stanem rzeczywistym, która to równowaga została zaburzona wskutek zaistnienia nieprawidłowości. Celem korekt finansowych jest doprowadzenie do sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem, odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi, a więc zapewnienie zgodności wdrożenia programu z określonymi warunkami jego realizacji. Korekta stanowi przy tym różnicę pomiędzy środkami przeznaczonymi zgodnie z deklaracją beneficjenta na realizację danego projektu w ramach programu operacyjnego a faktycznie wykorzystanymi w toku realizacji projektu zgodnie z określonymi w programie warunkami przyznania tych środków (różnicę między wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca). Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.

Ponadto trzeba wskazać, że korekta finansowa nie zmierza do spowodowania dolegliwości beneficjentowi pomocy publicznej, nawet jeśli ma on obowiązek uiszczenia również odsetek (por. wyrok TSUE z dnia 5 lutego 1987 r. w sprawie 288/85 Plange Kraftfutterwerke GmbH & Co., Rec. 1987, s. 611).

Korekta finansowa - z uwagi na jej istotę wyrażającą się w rekompensacie strat finansowych poniesionych przez dany fundusz oraz mechanizm wymierzania, nakazujący uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe funduszu - stanowi unijny środek administracyjny (represyjny), służący do wymierzania wysokości straty w funduszu stanowiącej kwotę nienależnej pomocy poprzez określenie różnicy między kwotą przyznanej pomocy a kwotą w sposób prawidłowy wydatkowaną na realizację projektu wraz z odsetkami od kwoty nienależnej.

W rozpoznawanej sprawie zastosowanie korekty finansowej nastąpiło zgodnie z postanowieniami umowy, z uwzględnieniem obowiązującego Taryfikatora. Poziom korekty, przy uwzględnieniu wagi naruszeń jakie zostały ujawnione nie budzi wątpliwości.

W związku z dotychczasowymi rozważaniami stwierdzić należy, że Sąd pierwszej instancji słusznie uznał, że w kontrolowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Oznacza to, że środki finansowe przekazane skarżącej zostały wykorzystane z naruszeniem procedur wymienionych w art. 184 u.f.p. W rozpoznawanej sprawie na skutek naruszenia przez Gminę Wieleń przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, przekazane w ramach współfinansowania projektu środki zostały wydatkowane w sposób nieprawidłowy, co spowodowało możliwość wystąpienia szkody w budżecie Unii Europejskiej, zaś po stronie Instytucji Pośredniczącej powstał obowiązek dochodzenia zwrotu niewłaściwie wydatkowanych środków.

Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) i § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. 2013, poz. 490). Koszty postępowania należne Zarządowi Województwa Wielkopolskiego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego stronę (5 400 zł za sporządzenie i wniesienie odpowiedzi na skargę kasacyjnej oraz udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym).