Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1606/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2012-12-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 120 art. 122 art. 210 par. 1 pkt 6i par. 4
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 129 ust. 2 art. 8
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt. 4 i 11 art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 43, 45, 46, 49
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Henryk Wach, Sędziowie Sędzia WSA Mirosław Kupiec (spr.), Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2012 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" Sp. z o. o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (umorzenia postępowania o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich nominałach) 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 757 zł ( słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. 3. postanawia zwrócić stronie skarżącej kwotę [...] zł (słownie [...] złotych) tytułem nienależnie uiszczonego wpisu sądowego.


UZASADNIENIE

1. Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] r., nr [...] , utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] r., nr [...] , którą w pierwszej instancji umorzył postępowanie w sprawie wniosku "A." Sp. z o.o. z siedzibą w W. (zwana dalej między innymi Spółką) o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego.

2. Wnioskiem z dnia [...] r. Spółka zwróciła się o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego.

3. Dyrektor Izby Celnej w K., działając jako Organ pierwszej instancji, decyzją z dnia [...] r. umorzył to postępowanie. Powołał się przy tym na obowiązujący wówczas art. 129 ust. 2 w związku z art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., zwanej dalej u.g.h.), z którego wynika, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Ustawa ta weszła w życie dnia 1 stycznia 2010 r.

4. W odwołaniu z dnia [...] r. Pełnomocnik Spółki zarzucił naruszenie art. 2 Konstytucji RP, tj. wynikającej z tego przepisu zasady państwa prawnego i ochrony praw nabytych, poprzez zastosowanie art. 129 ust. 2 u.g.h. i umorzenie postępowania uniemożliwiając Spółce dostosowanie się do nowych regulacji prawnych.

5. Decyzją z dnia [...] r. Organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję Organu pierwszej instancji.

6. Składając skargę z dnia [...] r. Pełnomocnik Strony skarżącej wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1/ art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.204 z 21.07.1998 r., str. 37, z późn. zm., zwanej dalej dyrektywą 98/34), mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na zastosowaniu przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. pomimo braku skuteczności tego przepisu wobec Spółki na skutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską przekazania do notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, będących przepisami technicznymi,

2/ art. 2 Konstytucji RP polegające na zastosowaniu art. 129 ust. 2 u.g.h. poprzez uznanie, że w sprawie obowiązuje zakaz przedłużenia zezwolenia, podczas gdy wynikający z naruszonego przepisu, wyrażającego zasadę demokratycznego państwa prawnego, standard konstytucyjny ochrony praw nabytych nie pozwala na ograniczenie Stronie skarżącej prawa do uzyskania zezwolenia w trybie art. 129 ust. 2 u.g.h. w postępowaniu administracyjnym wszczętym przed wejściem w życie ustawy (1 stycznia 2010 r.), albowiem prawodawca w ten sposób dopuści się naruszenia nakazu podjęcia działań mających na celu zapewnienie Spółce przystosowanie się do nowej regulacji prawnej, natomiast Organ odwoławczy – wykonując nakaz ustawy – utrzymał w mocy decyzję odmawiającą przedłużenia postępowania.

6.1. Uzasadniając pierwszy zarzut wskazał, że dyrektywa 98/34 ma zastosowanie w sprawie, ponieważ przepisy ustawy o grach hazardowych należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu definicji określonej w art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34. Zdaniem Pełnomocnika zakaz udzielania zezwoleń jest zakazem świadczenia usług niskohazardowych i korzystania z nich. Uznał, że w związku z tym, że przepisy tej ustawy nie zostały notyfikowane zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 nie mogą być powoływane względem jednostek, ponieważ uchybienie to powoduje ich bezskuteczność. Przywołał przy tym wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wydane w sprawie CIA Security International SA (C-194/94) i Unilever Italia SpA (C-443/98), z których wynika powyższy skutek nie zastosowania przepisów krajowych.

6.2. Odnośnie drugiego zarzutu zauważył, że wprowadzenie regulacji art. 129 ust. 2 u.g.h. spowodowało naruszenie prawa do uzyskania przedłużenia zezwolenia na podstawie wniosku wszczętego w sptanie prawnym umożliwiającym uzyskanie przez Stronę tego zezwolenia. Według Pełnomocnika, wzorzec konstytucyjny nakazuje wszystkie postępowania wszczęte w poprzednio obowiązującym stanie prawny zakończyć wedle kryteriów prawnych obowiązujących w dniu ich wszczęcia, nie zaś "ucinanie" na skutek pośpiesznie wprowadzonej nowej ustawy regulującej działalność hazardową. Prawem nabytym jest nie tylko uzyskanie w drodze decyzji zezwolenia na prowadzenie działalności niskohazardowej, ale również prawo do zakończenia postępowania administracyjnego w sytuacji, gdy zostało ono wszczęte w oparciu o unormowania dające Stronie podstawę do racjonalnego przypuszczenia, iż cel postępowania (wydanie decyzji zezwalającej) zostanie osiągnięty.

6.3. Pełnomocnik pozostawił Sądowi rozważnie zasadności przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o zgodność unormowania art. 129 ust. 2 u.g.h. z Konstytucją RP.

7. Wraz z skargą Spółka uiściła wpis sądowy wynoszący [...] zł.

8. Odpowiadając na skargę Organ odwoławczy wnosił o jej oddalenie uznając, że tylko TSUE działając w trybie art. 263 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) może kontrolować "legalność" określonych przepisów wspólnotowych lub krajowych, a organy administracji publicznej nie mają instrumentów pozwalających na dokonywanie oceny zachowania wspólnotowych przepisów proceduralnych podczas ustanawiania przepisów krajowych. Podobnie wskazał, jeśli chodzi o naruszenie przepisów Konstytucji RP, na straży której stoi Trybunał Konstytucyjny. Nie znalazł podstaw do nie stosowania obecnie obowiązujących przepisów, gdy wcześniejsza ustawa została uchylona, a Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją RP i TSUE nie orzekł o naruszeniu prawa wspólnotowego.

9. Postanowieniem z dnia 19 kwietnia 2011 r. Sąd zawiesił postępowanie ze względu na konieczność rozstrzygnięcia istotnych dla sprawy kwestii prawnych, które stały się przedmiotem pytań prejudycjalnych skierowanych do TSUE zawartych w postanowieniach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 16 listopada 2010 r., III SA/Gd 352/10, III SA/Gd 261/10 i III SA/Gd 262/10 oraz pytania prawnego przedstawionego Trybunałowi Konstytucyjnemu w postanowieniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 8 grudnia 2010 r., II SA/Po 549/10, co do zgodności z Konstytucją RP norm ustawy o grach hazardowych (publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

9.1. W pierwszej kwestii chodzi o wyjaśnienie, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który:

- zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (III SA/Gd 352/10),

- zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (III SA/Gd 261/10),

- zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (III SA/Gd 262/10).

9.2. Natomiast w drugiej kwestii Sąd uznał, że istotne jest ustalenie, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. uniemożliwiający podmiotom prowadzącym działalność gospodarczą polegającą na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych odnośnie przedsięwzięć podjętych przed dniem 1 stycznia 2010 r. dopuszczalną wcześniej zmianę miejsca urządzania gry ustalonego w uprzednio wydanym zezwoleniu, nie jest niezgodny z wyrażoną w art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej zasadą ochrony interesów w toku podmiotów prowadzących takową działalność, które - w zaufaniu do dotychczasowych przepisów - rozpoczęły realizację sześcioletnich przedsięwzięć gospodarczych.

9.3. W ocenie Sądu, odpowiedź na pytanie czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne, które winny podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską zgodnie z przepisami dyrektywy nr 98/34, a co za tym idzie czy przepisy ustawy, w tym art. 129 ust. 2, mogły być stosowane przez organy administracji, skoro bezspornym jest, że procedury notyfikacji nie przeprowadzono, jest zagadnieniem mającym wpływ na wynik rozpoznawanej sprawy. Sąd uznał też, że odpowiedź na pytanie prawne postawione Trybunałowi Konstytucyjnemu, co do stosowania określonych zasad konstytucyjnych, może mieć znaczący wpływ na rozstrzygnięcie, jeśli chodzi o stosowanie przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h.

10. W piśmie z dnia [...] r. Spółka zwróciła się z wnioskiem o zwrot nienależnie uiszczonego wpisu w kwocie [...] zł. Zaznaczyła, że mylnie przyjęła, że należny wpis sądowy winien być naliczony na podstawie § 2 ust. 2 pkt 13 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 221, poz. 2193 z późn. zm.) zamiast stosownie do § 2 ust. 2 pkt 27 tego rozporządzenia w kwocie 500 zł.

11. Postanowieniem z dnia 9 października 2012 r. Sąd pojął z urzędu zawieszone postępowanie sądowe.

12. Na rozprawie dnia 3 grudnia 2012 r. Pełnomocnik Strony skarżącej powołał się na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. i uznał, że Polska miała dokonać notyfikacji przepisów. W ocenie Pełnomocnika obecnie istnieje luka prowadząca do tego, że na podstawie przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej można prowadzić działalność z użyciem automatów do gier o niskich wygranych. Dodatkowo przedstawił dane statystyczne Ministerstwa Finansów, z których wynika, że nowa ustawa spowodowała zmniejszenie punktów gier jak również przychodów Skarbu Państwa z tej działalności. Pełnomocnik Organu odwoławczego podtrzymał dotychczasową argumentację. Odnosząc się do zarzutów Pełnomocnika Strony skarżącej powołał się na przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych. Zwrócił uwagę na tezę 39 wyroku TSUE, gdzie mowa jest o uzależnieniu się od hazardu. W ocenie Pełnomocnik przez nowe regulacje prawne Polska wprowadziła kontrolę tego rynku i istnieje możliwość prowadzenia działalności w 52 kasynach, gdzie mogą być urządzane gry na automatach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

13. Skarga okazała się zasadna.

14. Stan prawny sprawy.

14.1. Przepisy wspólnotowe.

14.1.1. Zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 (podkreślenia i pogrubienia Sądu):

Z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia [powody przyjęcia] uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

14.1.2. Definicja prawna pojęcia "przepisu technicznego" została uregulowana w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Przepis ten stanowi:

11) "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

14.1.3. Określenia "specyfikacji technicznych" dokonano w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34:

3) "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności.

14.1.4. Zgodnie z art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 "inne wymagania" zostały zdefiniowane w następujący sposób:

4) "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

14.2. Przepisy krajowe.

14.2.1. Według art. 14 ust. 1 u.g.h.: Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

14.2.2. Wprowadzając w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ustawodawca ustanowił między innymi następujące przepisy przejściowe:

Art. 129

1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.'

Art. 135

1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

2. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

(...)

Art. 138

1. Zezwolenia, o których mowa w jej art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

(...).

14.3. Na gruncie powyżej zacytowanych przepisów wspólnotowych i krajowych TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11, C-217/11, wydanym w połączonej sprawie Fortuna Sp. z o.o. i inni (dostępny na stronie http://eur-lex.europa.eu), stwierdził, że:

Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

14.3.1. W uzasadnieniu tego wyroku TSUE, po wstępnej analizie, w pierwszej kolejności uznał, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25).

14.3.2. Dalej przypomniał (pkt 26), powołując się na z utrwalone orzecznictwo (wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 Intercommunale Intermosane i Fédération de l'industrie et du gaz, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 10), że:

- dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej,

- kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi,

- przeszkody dopuszczalne są jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

14.3.3. Następnie szczegółowo analizując trzy elementy definicji "przepis techniczny" uznał, że oceniane krajowe przepisy przejściowe, tj. art. 129, art. 135 i art. 138 u.g.h. dotyczące zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być zakwalifikowane ani do pierwszej grupy, a mianowicie "specyfikacji technicznych" (pkt 27 – 30), ani do trzeciej grupy, tj. określonych zakazów użytkowania (pkt 30 – 34). W efekcie tego przyjął, że przepisy przejściowe należy uznać za "inne wymagania", ponieważ zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35 – 36).

14.3.4. W konsekwencji tego ogólnego ustalenia wskazał, że:

- zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37),

- sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38),

- sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 39 zdanie pierwsze); przyjął przy tym, że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39 zdanie drugie).

15. Biorąc pod uwagę powyższą wykładnię prawa wspólnotowego dokonaną przez TSUE w powiązaniu z zacytowanymi krajowymi przepisami przejściowymi, należy dojść do następujących wniosków:

1/ uznanie art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie oznacza automatycznie, że przepisy zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, są również przepisami technicznymi; z tezy i uzasadnienia opisanego wyroku TSUE wyraźnie wynika, że Trybunał tylko ogólnie wskazał, że określone przepisy krajowe "mogą" powodować ograniczenia, a nie stwierdził, że "powodują", a także że stanowią one "potencjalnie" przepisy techniczne, a nie "są" takimi przepisami; czy rzeczywiście występuje taki przypadek należy dopiero ustalić w ramach procedury krajowej,

2/ ostateczna ocena, czy przepisy te mogą być uznane za przepisy techniczne uzależniona została od dodatkowych ustaleń pozwalających odpowiedzieć na pytanie, czy zakazy te mogą wpływać na obrót tymi automatami, tzn. przed ostateczną odpowiedzią na to pytanie należy ustalić istnienie pewnych okoliczności, na które TSUE zwrócił uwagę w pkt 37, 38 i 39 uzasadnienia powyższego wyroku, tj.:

a/ czy zakazy mogą wpływać na właściwość lub sprzedaż tych automatów, a jeśli tak, to, jeszcze należy ustalić, czy wpływ ten jest istotny; ustalając to należy zwrócić uwagę na następujące fakty, tj. że;

- ograniczono liczbę miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na tych automatach,

- zmniejszono ogólną liczbę kasyn gry,

- zmniejszono liczbę automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach,

b/ czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych; przy tym należy też uwzględnić fakt, że takie przekwalifikowanie prowadzi do zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy,

3/ ustaleń tych winny dokonać organy administracji, ponieważ one rozstrzygają o prawach lub obowiązkach określonych podmiotów w toku instancji stosując przy tym właściwe przepisy materialne i procesowe; wskazanie przez TSUE, że "krajowy sąd powinien ustalić" dane okoliczności nie może być rozumiane wprost, tylko powinno być odczytane z uwzględnieniem instytucji procesowych przewidzianych w prawie krajowym w ramach zasady autonomii procesowej pełnej lub nawet ograniczonej; krajowy sąd administracyjny będąc sądem kasacyjnym ma za zadanie badanie zgodności z prawem działań lub zaniechań takich organów, a nie ich zastępowanie w załatwianiu spraw przez wydanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie; sąd orzeka na podstawie przekazanych akt sprawy nie prowadząc własnego postępowania wyjaśniającego; tylko wyjątkowo może z urzędu lub na wniosek przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie; w związku z tym Sąd w składzie obecnym zgadza się ze stanowiskiem innych sądów administracyjnych, które uchylają zaskarżone decyzje celem dokonania takich ustaleń i rozstrzygnięcia, czy oceniane regulacje krajowe mogą być stosowne jako podstawy prawne do orzekania w danej sprawie (np. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 27 grudnia 2012 r., II SA/Rz 1034/12; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 6 grudnia 2012 r., II SA/Ol 504/12; wyrok WSA w Opolu z dnia 20 listopada 2012 r., II SA/Op 487/12 i wyrok WSA w Warszawie z dnia 31 października 2012 r., VI SA/Wa 1812/12, dostępne na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl),

4/ w przypadku ustalenia, że dane krajowe regulacje mają charakter techniczny i w związku tym, że nie zostały notyfikowane Komisji, organy nie będą się mogły na nie powoływać wobec jednostek (zob. wyrok TSUE z dnia 8 listopada 2007 r., C-20/05, w sprawie Schwibbert i powołane w pkt 33 tego wyroku inne orzeczenia; dostępny na stronie http://eur-lex.europa.eu).

16. Sąd pragnie też wskazać, że w sprawach dotyczących gier hazardowych TSUE zwracał jeszcze uwagę na możliwość naruszenia ogólnych zasad wspólnotowych związanych ze świadczeniem usług, a także wystąpienia określonych wyjątków (odstępstw), powoływał się przy tym na swoje wcześniejsze orzecznictwo (wyroki dostępne na stronie internetowej http://eur-lex.curia.eu):

1/ w wyroku z dnia 16 lutego 2012 r., C-72/10 i C-77/10, w sprawie Costa i Cifoni;

- przepisy krajowe uzależniające prowadzenie danej działalności gospodarczej od uzyskania koncesji i ustanawiające rozmaite przesłanki cofnięcia koncesji stanowią ograniczenie swobód gwarantowanych przez art. 43 WE i art. 49 WE (pkt 70),

- tego rodzaju ograniczenia mogą zostać dopuszczone na zasadzie odstępstw przewidzianych wprost w art. 45 WE i art. 46 WE lub uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, pod warunkiem że przestrzegane są w nich wymogi wynikające z orzecznictwa Trybunału w zakresie proporcjonalności (pkt 71); w tym zakresie orzecznictwo dopuściło szereg nadrzędnych względów interesu ogólnego, takich jak względy ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom ładu społecznego,

- zasada pewności prawa wymaga, by uregulowania prawne były jasne i precyzyjne, a ich skutki przewidywalne, zwłaszcza wówczas, gdy pociągają one za sobą niekorzystne konsekwencje dla jednostek i przedsiębiorstw (pkt 74),

2/ w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., C-470/11, w sprawie SIA Garkalns;

- działalność polegająca na umożliwieniu użytkownikom odpłatnego brania udziału w grach hazardowych stanowi działalność usługową w rozumieniu art. 49 WE (pkt 24),

- usługi takie mogą być objęte zakresem zastosowania art. 49 WE, nawet wówczas gdy art. 43 nie znajduje zastosowania (pkt 25),

- uregulowanie państwa członkowskiego, które zakazuje wykonywania działalności w sektorze gier hazardowych w braku wcześniejszego zezwolenia organów administracyjnych, stanowi ograniczenie swobody świadczenia usług zagwarantowanej przez art. 49 WE (pkt 34),

- należy zbadać, w jakim stopniu ograniczenie może zostać dopuszczone na zasadzie odstępstw wyraźnie przewidzianych w art. 45 WE i art. 46 WE, mających zastosowanie w tej dziedzinie na podstawie art. 55 WE, lub uzasadnione zgodnie z orzecznictwem Trybunału nadrzędnymi względami interesu ogólnego (pkt 35),

- uregulowanie gier hazardowych stanowi część dziedziny, w której pomiędzy państwami członkowskimi istnieją znaczne rozbieżności dotyczące wartości moralnych, religijnych i kulturalnych; w braku harmonizacji wspólnotowej w tym zakresie do każdego państwa członkowskiego z osobna należy ocena w tych dziedzinach według własnej skali wartości wymogów związanych z ochroną danych interesów (pkt 36),

- ograniczenia ustanawiane przez państwa członkowskie muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału w zakresie ich proporcjonalności i powinny być stosowane w sposób niedyskryminacyjny; w ten sposób prawo krajowe jest właściwe do zapewnienia realizacji wskazanego celu, tylko jeśli jego osiągnięcie jest rzeczywistym przedmiotem troski tego prawa w sposób spójny i systematyczny (pkt 37),

- w dziedzinie gier organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez niego, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli (pkt 38),

- ograniczenia dotyczące działalności w zakresie gier mogą być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, takimi jak ochrona konsumentów i przeciwdziałanie oszustwom oraz zachętom względem obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grami (pkt 39),

- należy badać, czy ograniczenie swobodnego świadczenia usług ustanowione przez przepisy krajowe jest w stanie zagwarantować realizację celu ochrony konsumentów przed niebezpieczeństwem związanym z grami hazardowymi oraz czy nie wychodzi ono poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia tego celu (pkt 41),

3/ podobnie jak wyżej TSUE orzekał też w wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r., C-186 i C-209/11, w połączonych sprawach Stanleybet International Ltd i William Hill Organization Ltd, który zapadł już po wydaniu wyroku w niniejszej sprawie.

17. Dla rozstrzygnięcia sprawy ważne jest też to, że w orzecznictwie TSUE i sądów krajowych, a także literaturze przedmiotu, jednolicie przyjmuje się, że organy administracyjne państw członkowskich mają obowiązek odmowy zastosowania normy prawa krajowego w razie stwierdzenia jej niezgodności z prawem wspólnotowym (np. wyroki TSUE: z dnia 22 czerwca 1989 r., C-103/88 w sprawie Fratelli Costanzo v. Commune di Milano, Zbiór Orzeczeń z 1989 r., s. 1839; C-118/00 w sprawie Larsy v. INASTI, Zbiór Orzeczeń z 2002 r., s. I-5063; S. Biernat, Prawo Unii Europejskiej... [w:] J. Barcz, Prawo Unii Europejskiej..., s. 238.). Trybunał zrównał obowiązki sądów i organów administracji państw członkowskich w zakresie zapewnienia efektywności prawa wspólnotowego. Uznał on mianowicie, że na tych ostatnich w takim samym stopniu jak na organach sądowych spoczywa obowiązek stosowania prawa wspólnotowego wtórnego (np. postanowień dyrektywy), a jednocześnie obowiązek powstrzymywania się od stosowania sprzecznych z nim przepisów krajowych. Według TSUE w razie spełnienia warunków bezpośredniej skuteczności dyrektywy jednostki mogą powoływać się na jej przepisy nie tylko przed sądem krajowym, ale i wszystkimi organami administracyjnymi, również zdecentralizowanymi. Organy te mają w takiej sytuacji obowiązek zastosować postanowienia dyrektywy. W praktyce uzasadnia się tę tezę wskazując, że twierdzenie, iż organy administracyjne nie są zobowiązane do stosowania przepisów dyrektyw i powstrzymania się od stosowania sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego, byłoby nie do pogodzenia z regułą, że jednostki mogą się oprzeć na przepisach dyrektyw, spełniających określone wymagania, w postępowaniu przed sądami rozpatrującymi skargi przeciw organom administracyjnym.

18. Reasumując, w niniejszej sprawie Organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję i stosując wprost przepis art. 129 ust. 2 u.g.h., jako materialnoprawną podstawę orzeczenia, naruszył prawo, czyli stosowne zarzuty skargi okazały się zasadne. Po pierwsze, nie przeprowadził właściwych ustaleń wskazanych w pkt 15 niniejszego uzasadnienia, które powinny zmierzać do tego, czy przepis ten nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34. Po drugie, przyjmując już, że nie jest to przepis techniczny nie rozważył, czy regulacja taka nie prowadzi do naruszenia zasady swobody świadczenia usług, a także zasady niedyskryminacji i proporcjonalności w świetle wcześniejszych wyroków, na które powołał się TSUE w wyrokach wskazanych w pkt 16 niniejszego uzasadnienia. W związku z tym nie wskazał też na określone podstawy stosowania ewentualnych ograniczeń tych zasad uzasadniających wprowadzenie analizowanego zakazu prowadzenia gier na automatach na niskich wygranych (umorzenie postępowania prowadzi również do nie wydania wnioskowanego zezwolenia). W następstwie tego w uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji wszystko to nie znalazło odzwierciedlenia. Tym samym Organ odwoławczy mając obowiązek działania na podstawie przepisów prawa, w tym prawa wspólnotowego w świetle wyroków TSUE, nie wyjaśnił wszechstronnie wszystkich okoliczności sprawy uzasadniających to, że występują podstawy do stosowania przepisów krajowych z wyłączeniem skutków wynikających z regulacji wspólnotowych, tj. szczegółowych dotyczących notyfikacji przepisów technicznych, na które powoływała się Strona w toku prowadzonego postępowania administracyjnego, jaki i też ogólnych związanych z obowiązywaniem podstawowych zasad wspólnotowych. W ten sposób przedwcześnie uznał, że należy zastosować normę prawną wynikającą z przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. wywołującego skutek materialny w postaci niemożliwości ubiegania się o dane zezwolenie. W tych okolicznościach naruszenie tego przepisu polega na jego niewłaściwym zastosowaniu. Pierwsze zaniechanie Organu miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ ewentualne ustalenie, że przepis ten ma jednak charakter techniczny oznaczałoby jego pominięcie w ramach podstaw prawnych przy rozstrzygnięciu sprawy na zasadzie pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego, ponieważ przepis art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 należy uznać za bezwarunkowy, jasny, precyzyjny i dotyczący praw jednostki w świetle powołanych wyroków TSUE. Ze względu na drugie zaniechanie ustalenie, że przepis krajowy uniemożliwiający prowadzenie danych usług naruszył ogólne zasady wspólnotowe, a nie wystąpiłyby ograniczenia tych zasad w ramach odstępstw traktatowych lub ochrona interesu ogólnego (np. ochrona wartości moralnych, religijnych i kulturalnych, ochrona konsumentów i porządku społecznego) prowadziłoby do tego, że przy stosowaniu prawa przez organy należałoby pominąć te regulacje na zasadzie pierwszeństwa i bezpośredniego skutku przepisów traktatowych. Konsekwencją tego jest też naruszenie krajowych przepisów procesowych, tj. art. 120 i art. 122 O.p. i art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., które to naruszenie w sposób wskazany mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Obecnie istniejące braki zaskarżonej decyzji w zakresie tych ustaleń i stosownych wniosków nie pozwalają na właściwą ocenę stanowiska Organu. Próba uzasadnienia swojego stanowiska przez Organ na etapie postępowania sądowego w drodze składanych wyjaśnień na rozprawie lub w pismach procesowych nie może prowadzić do naprawienia wadliwości samego postępowania administracyjnego i wydanej decyzji.

19. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Organ odwoławczy winien uwzględnić powyższe okoliczności i dokonać ustaleń, w świetle wskazówek TSUE i Sądu, czy przepis art. 129 ust. 2 u.g.h.:

1/ ma charakter techniczny; jeśli tak, to Organ winien go pominąć przy rozstrzyganiu sprawy stosując inne obowiązujące przepisy materialne i procesowe; jeśli nie, to powinien, to szczegółowo uzasadnić i przejść do następnego etapu ustaleń,

2/ narusza wymienione zasady ogólne; jeśli naruszenie takie występuje, to należy ocenić i szczegółowo uzasadnić, czy nie zachodzą wskazane przez TSUE przypadki ograniczenia tych zasad; dopiero, gdy Organ ustali, że naruszenie to nie zachodzi i prawidłowo to uzasadni z powołaniem się na określone okoliczności i orzeczenia może wydać stosowną decyzję, która dopiero może być poddana kontroli sądowoadministracyjnej.

20. Jeśli zachodzą podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji z powyższych przyczyn, a dodatkowa kwestia zgodności z Konstytucją RP art. 129 ust. 2 u.g.h. jest jeszcze przedmiotem badania Trybunału Konstytucyjnego na mocy postanowienia WSA w Poznaniu z dnia 8 grudnia 2010 r., II SA/Po 549/10, to Sąd uznał, że mógł już orzekać w sprawie. Problem konstytucyjności zostanie rozstrzygnięty stosownym orzeczeniem TK na odpowiednim etapie postępowania. Jeśli będzie to jeszcze postępowanie administracyjne, to Organ winien uwzględnić stosowne stanowisko TK, a jeśli zostanie wniesiona skarga od ponownej decyzji, to obowiązek ten będzie spoczywał na Sądzie.

21. Mając na uwadze powyższe Sąd, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 r. poz. 270), uchylił zaskarżoną decyzję. Zasądził na rzecz Strony skarżącej kwotę 757 zł (uiszczony stały wpis sądowy – 500 zł, koszty zastępstwa procesowego - 240 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa – 17 zł) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 i 3 powyższej ustawy i § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 z późn. zm.). W związku z tym, że należny stały wpis sądowy w sprawie wynosił 500 zł, a Strona uiściła kwotę [...] zł Sąd, działając na podstawie art. 225 powyższej ustawy, zwrócił Stronie kwotę [...] zł jako różnicę między kosztami pobranymi a należnymi.