Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 397/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2015-06-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1 par. 1 i 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 151,  art. 3 par. 2,  art. 134 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 240 par. 1 pkt 11,  art. 243 par. 1 i  par. 2,
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 4, ,  art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Grzegorz Jankowski, Sędziowie Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz (spr.),, Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Protokolant starszy sekretarz sądowy Joanna Białas-Gołąb, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 11 czerwca 2015r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie umorzenia postępowania dotyczącego przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych po wznowieniu postępowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej na podstawie art. 233 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn.zm. zwanej dalej O.p.), art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 150, z późn.zm.); po rozpatrzeniu odwołania Spółki A. od decyzji Dyrektora Izby Celnej nr [...] z dnia [...], na podstawie której organ I instancji po wznowieniu postępowania odmówił uchylenia decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Celnej nr [...] z dnia [...], którą orzeczono o umorzeniu postępowania w sprawie przedłużenia na okres kolejnych sześciu lat zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] utrzymał w mocy.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał następujące okoliczności faktyczne sprawy.

W dniu [...] wpłynął do Dyrektora Izby Skarbowej wniosek Spółki A., o przedłużenie udzielonego decyzją z dnia [...] zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] na okres kolejnych sześciu lat.

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Celnej umorzył na podstawie art. 208 § 1 Ordynacji Podatkowej w zw. z art. 8, 118, 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych postępowanie w sprawie wszczętej wnioskiem strony. Z uwagi na to, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która zastąpiła ustawą o grach i zakładach wzajemnych.

Wnioskiem z dnia [...] Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej o wznowienie postępowania w sprawie zakończonej decyzją ostateczną z dnia [...].

Jako przesłankę wznowienia wskazała przepis art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia [...], nr [...] wznowił postępowanie w sprawie zakończonej decyzją ostateczną Dyrektora Izby Celnej z dnia [...].

Następnie decyzją z dnia [...], nr [...] organ celny na podstawie art. 245 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej odmówił uchylenia decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Celnej z dnia [...].

W motywach podjętego rozstrzygnięcia, organ I instancji dokonując oceny formalnych podstaw żądania wznowienia uznał, że wniosek Spółki został złożony z zachowaniem terminu określonego w art. 241 § 2 pkt 2 Ordynacji podatkowej, tj. w terminie miesiąca od dnia publikacji sentencji orzeczenia TSUE w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, która nastąpiła w dniu 29 września 2012 r.

Zdaniem organu, powołany przez skarżącą wyrok Trybunału Sprawiedliwości U.E. z dnia 19 lipca 2012 r. nie może stanowić podstawy do uchylenia decyzji ostatecznej, z uwagi na fakt, że nie ma on wpływu na treść tej decyzji.

W ocenie organu nawet przy przyjęciu, że wskazany wyrok dotyczy przepisów ustawy o grach hazardowych potencjalnie mogących powodować ograniczenie prowadzenia gier, to nie zawiera wykładni przesądzającej o technicznym charakterze tych przepisów podlegających obowiązkowi notyfikacji, w tym art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 135 ust. 2 ustawy, pozostawiając dokonanie ustalenia w tym zakresie polskim sądom.

Organ ustalił również, że postępowanie w przedmiotowej sprawie nie było dotknięte inną niż wskazaną przez Spółkę wadą określoną w art. 240 § 1 Ordynacji podatkowej.

Kwestionując powyższą decyzję Spółka A. złożyła odwołanie [...], wnosząc o jej uchylenie. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie :

- bezpodstawne zastosowanie przepisu z art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zakazującego przedłużania zezwoleń w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś wniosek strony skarżącej winien być uwzględniony na mocy art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Po rozpoznaniu odwołania opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję z [...].

W kontekście poczynionych ustaleń organ stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Dodatkowo organ II instancji zauważył, że w doktrynie uważa się, iż wznowienie postępowania podatkowego na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 ustawy O.p. opiera się na założeniu, że prejudycjalne orzeczenie TS UE rozstrzyga kwestie wykładni prawa wspólnotowego. Wykładnia ta może zaś mieć wpływ na treść wydanej decyzji ostatecznej, co uzasadnia żądanie wznowienia postępowania zakończonego taką decyzją.

W niniejszej ocenie organu orzeczenie TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 [...], nie rozstrzygnęło kwestii wykładni prawa wspólnotowego w sposób jednoznaczny. TS UE nie przesądził kwestii uznania przepisów u.g.h., które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami, za przepisy techniczne. Trybunał uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, gdy sąd krajowy ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, wskazując jednocześnie kryteria, przy pomocy których ocena ta ma zostać dokonana.

Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego zastosowania w treści zaskarżonej decyzji przepisu art. 129 ust. 2 i art. 138 ust 1 u.g.h. organ wskazał, iż art. 144 ustawa o grach hazardowych uchylił przepisy poprzedniej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Nadto Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją, jak również Trybunał Sprawiedliwości nie orzekł o jej wprowadzeniu z naruszeniem prawa wspólnotowego. Zatem w niniejszej sprawie organ prowadzący postępowanie nie mógł odstąpić od stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż naraziłby się na zarzut naruszenia zasady praworządności. Na dzień wydania decyzji przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie zostały wyłączone z obiegu prawnego, a zatem brak było podstaw do uwzględnienia wniosku Strony o przedłużenie pozwolenia na mocy art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Organ II instancji nie rozstrzygał w przedmiotowych decyzjach co do istoty sprawy i wyjaśnił, że z brzmienia art. 243 ustawy O.p. regulującego przebieg postępowania wznowieniowego wynika, że wydanie postanowienia o wznowieniu postępowania daję podstawę w pierwszej kolejności do rozpatrzenia sprawy co do przesłanek wznowienia postępowania, zaś dopiero w drugiej kolejności rozstrzygnięcia co do istoty sprawy (co wynika z art. 245 tej ustawy) i tylko w przypadku stwierdzenia istnienia przesłanek określonych w art. 240 § 1 ustawy O.p.

W świetle okoliczności rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że organ I instancji prawidłowo ocenił kwestię dopuszczalności "uruchomienia" trybu nadzwyczajnego i na podstawie art. 243 § 1 ustawy O.p. wydał postanowienie nr [...] z dnia [...] o wznowieniu postępowania w sprawie zakończonej decyzją ostateczną nr [...] z dnia [...], tym samym uwzględnił wniosek Strony z dnia [...]. Postanowienie to stało się podstawą do przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania co do przesłanek wznowienia postępowania zakończonego decyzją ostateczną nr jw. Przedstawienie oceny merytorycznych przesłanek wznowienia postępowania (czy Strona uczyniła to zasadnie czy też niezasadnie) zostało prawidłowo dokonane przez organ I instancji w decyzji nr [...] z dnia [...], w której stwierdził, że powołany przez Stronę wyrok TSUE nie może stanowić podstawy do uchylenia ww. decyzji ostatecznej, z uwagi na fakt, że nie ma wpływu na treść tej decyzji.

Z uwagi na fakt, że organ I instancji nie stwierdził istnienia przesłanek określonych w art. 240 § 1 ustawy O.p., które są wymogiem koniecznym do orzeczenia co do istoty sprawy, tym samym na etapie nie przeprowadzał postępowania wyjaśniającego w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W konsekwencji powyższego, Dyrektor Izby Celnej, po ponownym dokonaniu oceny merytorycznych przesłanek wznowienia postępowania, o których mowa w art. 240 § 1 ustawy O.p., w pełni podzielił stanowisko organu

I instancji wyrażone w decyzji nr [...] z dnia [...] bowiem ostateczna decyzja nr [...] z dnia [...] nie jest dotknięta enumeratywnie określoną w art. 240 § 1 ustawy O.p. wadą prawną.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Spółka A. reprezentowana przez pełnomocnika – adwokata K.B. wniosła o stwierdzenie, że zaskarżona oraz poprzedzającej ją decyzja organu I instancji zostały wydane z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 3 ustawy Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Decyzji tej zarzucił niezasadne uznanie art. 129 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, za przepisy niemające charakteru "regulacji technicznej" i tym samym błędne przyjęcie, że mogą one być nadal legalnie stosowne, podczas gdy ww. przepisy stanowią "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego I rady z dnia

2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, przepisy te nie mogą być stosowane.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał zajęte stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270, zwanej dalej w skrócie p.p.s.a.). Zgodnie z art. 3 § 2 pkt 2 p.p.s.a. kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje także orzekanie w sprawach skarg na postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie. Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do kwestii, czy w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym organ miał prawo odmówić uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...], którą orzekł o umorzeniu postępowanie w sprawie złożonego przez Spółkę A. w dniu [...] wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie prawidłowo Dyrektor Izby Celnej wznowił postępowanie w sprawie, bowiem decyzja ostateczna, której zmiany strona skarżąca się domagała, została wydana na mocy tych samych krajowych przepisów prawa materialnego, co do których wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, wskutek pytania prejudycjalnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku. Zgodnie bowiem z art. 240 § 1 pkt 11 O.p. w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Powyższe stanowi podstawę do wznowienia postępowania nie tylko sprawy, w której sąd wystąpił z pytaniem prejudycjalnym, ale również tych przypadków, w których orzeczenie Trybunału choć wydane w innej sprawie, ma wpływ na treść decyzji, a zatem dotyczy tożsamej podstawy prawa wspólnotowego (europejskiego), który był podstawą rozstrzygnięcia (tak: wyrok NSA z dnia 4 grudnia 2008 r., sygn. akt I FSK 1655/07, LEX nr 575426).

Dla wznowienia postępowania niezbędne i wystarczające jest powołanie się przez wnioskodawcę na określoną ustawą proceduralną podstawę wznowienia, natomiast badanie, czy istotnie podstawa ta istnieje, następuje już w toku wznowionego postępowania. Wynika to wprost z brzmienia przepisu art. 243 § 1 i § 2 O.p., zgodnie z którym w razie dopuszczalności wznowienia postępowania organ podatkowy wydaje postanowienie o wznowieniu postępowania, a postanowienie to stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania co do przesłanek wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy.

W rozpoznawanej sprawie istotne było badanie, czy orzeczenie TSUE z 19 lipca 2012 r. miało w tym przypadku zastosowanie, a w szczególności czy sporna decyzja została wydana bez naruszenia prawa unijnego. Innymi słowy, czy przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE.L 204, s. 37 z późn. zm. - dalej jako "dyrektywa 98/34/WE") i jako taki podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej?

W ocenie Dyrektora Izby Celnej orzeczenie TSUE z 19 lipca 2012 r., na które powołała się skarżąca Spółka, nie przesądziło o technicznym charakterze wskazanego wyżej przepisu. Konsekwencją powyższego było stwierdzenie, że art. 129 ust. 2 u.g.h. jako przepis obowiązujący został prawidłowo zastosowany w ostatecznej decyzji, której uchylenia domagała się strona skarżąca. Pogląd ten Sąd w składzie tu orzekającym również podziela. Nawiązując bowiem do treści dyrektywy 98/34/WE w kontekście istotnych dla rozstrzygnięcia tej sprawy postanowień, wskazać należy, że wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych, albowiem Państwa Członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie. Dyrektywa ta została bowiem implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. Nr 169, poz. 1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo. Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia, notyfikacji podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5.

Odnosząc się do kwestii spornej należy w pierwszej kolejności wyjaśnić, że zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Bezsporne w sprawie jest, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, jak i to, że Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził ich niekonstytucyjności. Rozważenia wymaga natomiast zagadnienie, czy art. 129 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym? Stwierdzenie technicznego charakteru tej normy, wobec braku jej notyfikacji, skutkować bowiem musi odmową jej zastosowania. W takiej sytuacji przepis ten nie może być stosowany przez organy administracji i sądy (por. wyrok TSUE z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-443/98, LEX nr 82986). Rozstrzygnięcie tej kwestii wymaga odesłania do powołanego przez stronę skarżącą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. W sentencji tego wyroku TSUE stwierdził, że "art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę z zacytowanej sentencji wyroku wynikają dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne. TSUE stwierdza jedynie, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h., lecz nie określa jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Po drugie, TSUE nie przesądza ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie. Dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h. stwierdził, w szczególności, że "przepisy krajowe (przepisy przejściowe) będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnił (pkt 31-34 uzasadnienia), że "z orzecznictwa Trybunału wynika, że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (vide: wyrok TS z 21 kwietnia 2005 r. sygn. C-267/03 w sprawie [...], pkt 76. Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (tak wyrok w sprawie [...], pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie z zacytowanych zdań, które w nawiązaniu do wcześniejszych przywołanych fragmentów uzasadnienia zdaje się w sposób jednoznaczny stwierdzać, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wniosek taki wymaga jednak skonfrontowania z dalszą częścią uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. Kontynuując wywód TSUE stwierdza bowiem, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów" (pkt 36-37).

W ocenie Sądu, mimo że TSUE w jednym miejscu uzasadnienia wskazuje, że co do zasady przepisy przejściowe nie mogą być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to jednak z dalszej części uzasadnienia analizowanego orzeczenia wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż - jak wyjaśnił TSUE - zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Przy czym TSUE nie formułuje wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazane zostały jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. TSUE stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Faktem jest, że TSUE w kilku sprawach, w których pojawiła się kwestia niedopełnienia wynikającego z dyrektyw obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów krajowych regulacji prawnych, wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe, w szczególności przez sądy (por. wyroki: z dnia 9 czerwca 2011 r., C-361/10, z dnia 15 kwietnia 2010 r., C-433/05, z dnia 8 września 2005 r., C-303/04, z dnia 30 kwietnia 1996 r., C-194/94, z dnia 6 czerwca 2002 r., C-159/00, z dnia 8 września 2005 r., C-303/04). Jednakże jak zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13, OSNKW 2013, z. 12, poz. 101, który to pogląd Sąd w składzie tu orzekającym w pełni podziela, taka normatywna konsekwencja naruszenia obowiązku notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r., ani z żadnej regulacji traktatowej. Ponadto wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wiążą sądy krajowe w konkretnej sprawie rozpatrywanej przez Trybunał, zaś powoływanie się na te wyroki w innych sprawach dokonuje się wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez ten Trybunał. Podkreślić w tym miejscu należy, że TSUE nie jest właściwy do dokonywania wykładni lub stwierdzania, że przepisy prawa wewnętrznego państwa członkowskiego nie obowiązują, nawet jeśli prawo to zostało ustanowione celem wykonania przez to państwo zobowiązań unijnych. Zajmuje się on bowiem wykładnią prawa unijnego, a nie prawa krajowego. Z treści art. 267 Traktatu o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej jasno wynika, że do kompetencji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej należy orzekanie w trybie prejudycjalnym o wykładni Traktatów oraz o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. A zatem wykładnia prawa krajowego należy do stosujących to prawo sądów krajowych, które rozstrzygają samodzielnie kwestie prawne i są niezawisłe, albowiem podlegają tylko Konstytucji RP oraz ustawom (art. 178 ust. 1 Konstytucji RP). Nie mają jednak prawa samoistnie stwierdzić niezgodności przepisu ustawy z umową międzynarodową, czy z Konstytucją RP. Ciąży bowiem na nich konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, dopóki ustawa ta nie utraciła mocy obowiązującej. Również organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub z normami prawa międzynarodowego. Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa". Oznacza to, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Obowiązek ten dotyczy wszystkich aktów normatywnych, które zgodnie z Rozdziałem III Konstytucji RP stanowią źródła prawa w Rzeczpospolitej Polskiej. Tym bardziej, że z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego wynika, iż zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność (tak wyrok SN z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt IV KK 183/13, LEX nr 1409532). Ponieważ powyższe do dnia dzisiejszego nie nastąpiło, za prawidłowe uznać należało stanowisko organu odwoławczego, z którego wynikało, że przepisy u.g.h., dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (a zwłaszcza przepis art. 129 ust. 2 u.g.h.), nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie wymagały uprzedniej notyfikacji. Teza ta została obszernie uzasadniona, a organ powołał szereg okoliczności prawnych i faktycznych na poparcie swojego stanowiska. Uzasadnienie to, zdaniem Sądu rozpoznającego sprawę, zasługuje na aprobatę, co oznacza, że organ słusznie odmówił uchylenia decyzji ostatecznej, po prawidłowo wznowionym postępowaniu. Zasadnie uznał też, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, albowiem jest to przepis o charakterze czysto proceduralnym, który nie kwalifikuje się do przepisów technicznych, gdyż nie zawiera specyfikacji technicznych ani innych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 i 4 dyrektywy) przez co nie mieści się w zakresie regulacji w części odnoszącej się do norm technicznych. To oznacza, że nie podlegał notyfikacji. Co więcej z uwagi na fakt, że przepis ten obowiązuje w polskim systemie prawnym, nie został uchylony, podobnie Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jego niezgodności z Konstytucją, Dyrektor Izby Celnej zobowiązany był do jego zastosowania przy wydawaniu ostatecznej decyzji z dnia [...], której uchylenia domagała się strona skarżąca składając wniosek o wznowienie postępowania.

Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.