Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1231/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2012-12-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 645  Sprawy nieobjęte symbolami podstawowymi 601644 oraz od 646-652
Hasła tematyczne: Koncesje
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną czynność
Powołane przepisy: article: Art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: Art. 6 i 17 ust. 1, art. 27 ust. 2, art. 30 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

SENTENCJA

Sygn. akt III SA/Kr 1231/12 | | WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 17 grudnia 2012r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia WSA Maria Zawadzka, Sędziowie WSA Bożenna Blitek, WSA Janusz Kasprzycki (spr.), , Protokolant Urszula Bukowiec, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2012r., sprawy ze skargi D Sp. z o.o. z siedzibą w W, na czynność Gminy – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu, z dnia 7 kwietnia 2011r. Nr [...], w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty I. uchyla zaskarżoną czynność, II. zasądza od Gminy – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu na rzecz strony skarżącej kwotę 457 zł (słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

W dniu 10 lutego 2011r. Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu wszczął postępowanie o zawarcie umowy koncesji na obsługę i administrowanie Zbiorczym Punktem Gromadzenia Odpadów przy ul. N w K przez okres 10 lat od daty zawarcia umowy. Zgodnie z treścią ogłoszenia o koncesji na usługi jedynym kryterium oceny składanych ofert była wysokość partycypacji finansowej ze strony Gminy (pożądana wysokość dopłaty koncesjodawcy). Termin składania wniosków o zawarcie umowy koncesji upływał w dniu 4 marca 2011 r.

W wyznaczonym terminie wpłynęły cztery wnioski o zawarcie umowy koncesji złożone przez: B Sp. z o.o. w Krakowie(dalej B Sp. z o. o. w K, A Sp. z o.o. w Z, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "C" M. J. w K i D Sp. z o.o. w W. W pkt 2 złożonego formularza oferty, dotyczącym wysokości partycypacji finansowej ze strony Gminy (pożądana wysokość dopłaty koncesjodawcy), B Sp. z o.o. w K wymieniło kwotę 0,00 zł brutto. Z kolei pozostali uczestnicy postępowania o zawarcie umowy koncesji w pkt 2 swoich formularzy wpisali: A Sp. z o.o. w Z – 4.800.000,00 zł brutto, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "C" M. J. w K – 4.800.000,00 zł brutto, a D Sp. z o.o. w W – 3.850.000,00 zł brutto.

Pismem z dnia 7 kwietnia 2011r. nr [...] Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu poinformował uczestników postępowania, iż za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta B Sp. z o.o. w K i to z tą spółką zostanie zawarta umowa koncesji.

Pismem z dnia 15 kwietnia 2011r. D Sp. z o.o. w W, Oddział w K wniosła skargę na czynność Gminy – Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu z dnia 7 kwietnia 2011r. nr [...] polegającą na wyborze oferty B Sp. z o.o.

w K, zaniechanie wezwania B do złożenia wyjaśnień na temat sposobu kalkulacji oferty i zaniechanie odrzucenia oferty B. Strona skarżąca zarzuciła Zarządowi Infrastruktury Komunalnej i Transportu, że swoim postępowaniem naruszył art. 6 ustawy z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 ze. zm., zwanej dalej ustawą o koncesji na roboty budowlane lub usługi) oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L. z 2004r. nr 134, poz. 114), poprzez nierówne traktowanie i dyskryminowanie części kandydatów (oferentów) oraz niedochowanie zasad uczciwej konkurencji. Skarżąca spółka podniosła, że został również naruszony art. 16 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz art. 55 Dyrektywy 2004/18/WE, poprzez zaniechanie wezwania B Sp. z o. o. w K do złożenia wyjaśnień na temat sposobu kalkulacji oferty, tj. wysokości oczekiwanej dopłaty ze strony Gminy. Ponadto zdaniem strony skarżącej, zostały także naruszone art. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331 ze zm., zwanej dalej ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów) oraz art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153, poz. 1503 ze zm., zwanej dalej ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), poprzez stworzenie nierównych warunków udziału przedsiębiorców w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz wybór oferty złożonej przez B przewidującej całkowicie nierynkowe (niekonkurencyjne) warunki świadczenia usługi, co stanowi praktyki ograniczające konkurencję. Ostatni podniesiony przez stronę skarżącą zarzut dotyczył naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez wybór oferty złożonej przez B, która przewidywała świadczenie usługi objętej umową koncesji znacznie poniżej jej kosztów. W związku z powyższym strona skarżąca wniosła o uchylenie czynności podjętej przez koncesjodawcę polegającej na wyborze oferty złożonej przez B Sp. z o. o. w K. Strona skarżąca podniosła, że postępowanie o zawarcie umowy koncesji zostało zorganizowane i przeprowadzone przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu, tj. miejską jednostkę budżetową, która w całości jest podległa Gminie. Z kolei jedynym wspólnikiem posiadającym 100% udziałów w spółce B, której oferta została wybrana, jest Gmina. Zdaniem skarżącej, Gmina posiada więc jednoznaczny wpływ na funkcjonowanie zarówno B, jak i koncesjodawcy. Plany strategiczne i finansowe B są zatwierdzane przez radę nadzorczą oraz zgromadzenie wspólników, w których to organach decydującym głosem dysponuje Gmina. Również w przypadku Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu wszelkie posunięcia są na bieżąco zatwierdzane przez Gminę (Urząd Miasta). Skarżąca spółka uważa zatem, że istnieją prawne, kapitałowe i funkcjonalne powiązania pomiędzy koncesjodawcą i B. Zdaniem skarżącej spółki, złożona przez B oferta przewiduje świadczenie usługi objętej umową koncesji znacznie poniżej jej kosztów i zawiera "rażąco niską cenę". W takim przypadku usługa musiałaby być świadczona znacznie poniżej rentowności. Ponadto strona skarżąca wskazała, że w trakcie czynności otwarcia ofert koncesjodawca poinformował oferentów, iż Gmina zamierza przeznaczyć na dofinansowanie usługi realizowanej w ramach umowy koncesji kwotę 3.600.000 zł. Skoro zatem koncesjodawca, sam oceniał wysokość przewidywanej partycypacji Gminy na kwotę 3.600.000 zł, to bezspornym jest zdaniem skarżącej, że oferta B została zaniżona. Strona skarżąca uważa,

że w sytuacji, gdy różnica pomiędzy ofertami złożonymi przez kandydatów wynosiła ok. 4 000 000 zł koncesjodawca powinien był powziąć uzasadnione wątpliwości

co do warunków wynagradzania zaproponowanych przez B i na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz art. 55 Dyrektywy 2004/18/WE, zwrócić się do B o wyjaśnienia na temat wynagrodzenia wskazanego w ofercie. Oferta B powinna zatem zostać odrzucona. Zdaniem skarżącej, oferta B nie została skalkulowana w sposób rynkowy, a zatem korzyści płynące dla Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu (a tym samym dla Gminy) z realizacji usługi mogą być bardzo krótkotrwałe. Skarżąca spółka uważa, że świadczenie usługi bez dopłat Gminy będzie nierentowne i w późniejszym okresie będzie prowadziło do problemów finansowych (utraty płynności finansowej) B. W ten sposób podmiot publiczny – Gmina, jako jedyny udziałowiec B, będzie w przyszłości zmuszona do dofinansowania B (np. poprzez udzielenie pożyczki, dopłat) w celu pokrycia strat poniesionych przez tą spółkę w związku z realizacją umowy koncesji.

W odpowiedzi na skargę Gmina – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu wniosła o oddalenie skargi. Za bezzasadny Gmina – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu uznała zarzut naruszenia art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L. z 2004r. nr 134, poz. 114). Organ wskazał, że każdy oferent miał zapewniony równy dostęp do postępowania. Koncesjodawca dokonał publicznego ogłoszenia o zamiarze udzielenia koncesji, szczegółowo opisał warunki koncesji, a w przypadku jakichkolwiek wątpliwości ze strony uczestników postępowania odpowiadał na zadawane przez nich pytania. Żaden podmiot nie był zatem dyskryminowany. Koncesjodawca stwierdził, że nie wprowadzono żadnych wymogów, które mogłyby w jakikolwiek sposób uprzywilejowywać niektórych oferentów. Warunki te umożliwiały przystąpienie do postępowania o zawarcie umowy koncesji maksymalnie dużemu kręgowi podmiotów, mających doświadczenie w zbieraniu, odzyskiwaniu, czy unieszkodliwianiu odpadów. Z informacji posiadanych przez koncesjodawcę wynika, że wymogi te były standardowe, spełniały je nie tylko podmioty, które przystąpiły do postępowania o zawarcie umowy koncesji, ale również znacznie więcej podmiotów funkcjonujących na rynku odpadów.

Gmina – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu nie zaprzeczyła, że B Sp. z o.o. w K jest spółką komunalną, w której 100% udziałów posiada Gmina, zaś koncesjodawca jest gminną jednostką budżetową. Jednak zdaniem organu, nie można z tego wyprowadzać wniosku, że Gmina posiada jednoznaczny wpływ

na funkcjonowanie B Sp. z o.o. w K, gdyż jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością B jest odrębnym od Gminy podmiotem prawnym. Zgodnie z art. 201 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2000 r. Nr 94, poz. 1037 ze zm., dalej Kodeks spółek handlowych), sprawy spółki prowadzi i reprezentuje spółkę zarząd spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, a nie wspólnik spółki. Poza tym B uczestniczyło w postępowaniu o udzielenie koncesji na takich samych zasadach jak pozostali uczestnicy.

Odnosząc się z kolei do podnoszonego przez stronę skarżącą zarzutu wyboru przez koncesjodawcę oferty przewidującej świadczenie usługi znacznie poniżej kosztów organ wyjaśnił, że koncesjodawca jako organizator postępowania nie miał żadnego wpływu na treść ofert składanych przez uczestników postępowania. Zdaniem Gminy – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w K, skoro B Sp. z o.o. w K uznało, że jest w stanie zapewnić sprawne funkcjonowanie Zbiorczego Punktu Gromadzenia Odpadów bez partycypacji Gminy przy realizacji tej usługi, to było uprawnione do przedłożenia oferty proponującej zerową kwotę dopłaty ze strony Gminy. Organ podkreślił, że usługa objęta umową koncesji przez okres 10 lat nie będzie świadczona za 0 zł, względnie znacznie poniżej kosztów. Przyszły koncesjonariusz zgodnie z zapisami umowy, jak również zgodnie z opisem przedmiotu koncesji będzie otrzymywał bowiem wynagrodzenie, które stanowić będzie wyłączne prawo do korzystania – na zasadzie wyłączności – z Zbiorczego Punktu Gromadzenia Odpadów. Tak więc działalność operatora Zbiorczego Punktu Gromadzenia Odpadów, to działalność dochodowa, nawet pomimo podania w ofercie przez kandydata B Sp. z o.o. w K zerowej wysokości dopłaty ze strony koncesjodawcy.

Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu wyjaśnił, że w przedmiotowej sprawie zasadniczą część wynagrodzenia koncesjonariusza stanowią pożytki, jakie może pobierać od użytkowników końcowych Zbiorczego Punktu Gromadzenia Odpadów (przedsiębiorców), jak również zagospodarowując odpady przywożone do Zbiorczego Punktu Gromadzenia Odpadów przez wszystkich użytkowników końcowych. Tak więc wynagrodzenie otrzymywane przez koncesjonariusza w ramach prawa do wykonywania usług jest niepewne i obarczone ryzykiem gospodarczym. Tak więc spełnione są warunki koncesji. Organ wskazał, że zgodnie z art. 1 ust. 3 in fine ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji. B Sp. z o.o. w K proponując 0 zł dopłaty ze strony koncesjodawcy samo będzie ponosić odpowiedzialność i ryzyko ekonomiczne usługi.

Wyrokiem z dnia 17 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Kr 473/11, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę D Sp. z o.o. w W.

Zdaniem sądu dokonany w zaskarżonej czynności wybór oferty najkorzystniejszej odbył się prawidłowo, według kryterium ustalonego

przez koncesjodawcę w Opisie warunków koncesji. Sąd pierwszej instancji podkreślił, że stosownie do art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane w związku

z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prawnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100, zwanej dalej ustawą o partnerstwie publiczno

- prywatnym), partner publiczny wybiera spośród ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji najkorzystniejszą ofertę, na podstawie tych kryteriów oceny określonych w ogłoszeniu o koncesji, którym odpowiednie znaczenie zostało nadane w opisie warunków koncesji. Zaznaczono, że w rozpoznawanej sprawie, partner publiczny sformułował w ogłoszeniu jedno kryterium oceny ofert

– wysokość partycypacji finansowej ze strony gminy wskazując, że waga tego kryterium wynosiła 100%. Oferta z najniższą żądaną dopłatą miała otrzymać

100 punktów, a pozostałe oferty proporcjonalnie mniej według podanego przelicznika. W ocenie sądu kryterium było jednoznaczne i nie budzi wątpliwości,

że to B Sp. z o.o. w K złożyła ofertę najkorzystniejszą, skoro zaproponowała zerową wysokość partycypacji finansowej ze strony gminy, podczas gdy pozostali oferenci zaproponowali znacznie wyższe kwoty tej partycypacji. Za nieuzasadniony uznać należy zarzut skargi, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty B, pomimo niespełniania przez nią wymogów określonych przez koncesjodawcę w dokumentacji postępowania, tj. poprzez wskazanie, że B nie oczekuje żadnej dopłaty ze strony koncesjodawcy. Warunki koncesji nie wykluczały możliwości przewidzenia w składanej ofercie zerowego dofinansowania z budżetu koncesjodawcy. Najkorzystniejszą, w świetle ustanowionych przez koncesjodawcę zasad, była oferta przewidująca najniższą kwotę dopłatę. Nie może więc ulegać wątpliwości prawidłowość dokonanej przez koncesjodawcę oceny, że najkorzystniejsza była oferta B Sp. z o.o. w K, skoro przewidywała dopłatę zerową.

Za nieuzasadniony uznać należy również zarzut dotyczący niedopuszczalności wyboru oferty B Sp. z o.o. w K ze względu na jej powiązania kapitałowe z koncesjodawcą. Obowiązujące przepisy nie wprowadzają zakazu wyboru jako koncesjobiorcy spółki komunalnej, w której 100% udziałów posiada koncesjodawca. Jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością B jest odrębnym od Gminy podmiotem prawnym, której sprawy prowadzi zarząd spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, a nie wspólnik spółki ( art. 201 § 1 Kodeksu spółek handlowych). Należy zatem uznać, że oferta B Sp. z o.o. w K, wbrew zarzutom skargi, nie podlegała odrzuceniu. Podmiot ten mógł uczestniczyć w postępowaniu.

Sąd pierwszej instancji uznał jednocześnie za nie znajdujące umocowania

w treści art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji

i konsumentów, ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.).

D Sp. z o.o. z siedzibą w W zaskarżając powyższy wyrok skargą kasacyjną w całości domagała się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie oraz zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U.

z 2012 r., poz. 270, zwanej dalej w skrócie P.p.s.a.), zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj.: art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie w sprawie; art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane

lub usługi poprzez jego błędną wykładnię i mylne uznanie, że oferta złożona

przez B Sp. z o.o. w K spełniała kryteria oceny ofert i jest zgodna

z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Spółka zarzuciła także naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 151 w związku z art. 141 § 4 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 3 § 1 P.p.s.a. oraz w związku art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), poprzez oddalenie skargi w konsekwencji nieuwzględnienia przez sąd w drodze kontroli sądowej faktu naruszenia przez koncesjodawcę przepisów prawa materialnego tj.: art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie w sprawie; art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi poprzez jego błędną wykładnię i mylne uznanie, że oferta złożona przez B spełniała kryteria oceny ofert i jest zgodna z przepisami powszechnie obowiązującego prawa; art. 151 w związku z art. 141 § 4 w związku

z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 3 § 1 P.p.s.a. oraz w związku art. 1 § 1 i 2 ustawy

z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych(Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), poprzez oddalenie skargi w konsekwencji nieuwzględnienia przez sąd w drodze kontroli sądowej faktu naruszenia przez koncesjodawcę przepisów postępowania, tj.: art. 16 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz art. 55 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez niewłaściwe zastosowanie, tj. dokonanie błędnej subsumcji stanu faktycznego pod normę prawną i w konsekwencji błędne uznanie, że w przedmiotowej sprawie koncesjodawca nie miał obowiązku wezwania B Sp. z o.o. w K do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji oferty, tj. wysokości oczekiwanej dopłaty ze strony Gminy, pomimo, iż cena zaoferowana przez B była zaniżona, tzn. odbiegająca od realiów rynkowych; art. 1 § 1 i 2 P.p.s.a. w związku z art. 3 § 2 pkt. 1 P.p.s.a. poprzez niewłaściwą kontrolę przez sąd czynności koncesjodawcy, a tym samym przyjęcie, że zaskarżona czynność koncesjodawcy jest zgodna z prawem, stan faktyczny niniejszej sprawy został należycie wyjaśniony, materiał dowodowy jest pełny i wyczerpujący, co pozwala na jej rozstrzygnięcie; art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi poprzez jego błędną wykładnię i mylne uznanie, że prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego przysługuje jedynie w przypadku stwierdzenia naruszeń przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca podała, że wybór oferty złożonej przez B przewidującej całkowicie nierynkowe (niekonkurencyjne) warunki świadczenia usługi, stanowi naruszenie art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Wskazano, że oferta B wybrana przez koncesjodawcę stwierdzała,

że udział finansowy Gminy w prowadzeniu Zbiorczego Punktu Gromadzenia Odpadów przy ul. N w K byłby zerowy. Zdaniem skarżącej, oferta ta przewidywała świadczenie usługi objętej umową koncesji znacznie poniżej jej kosztów – zawierała zatem "rażąco niską cenę", bowiem w przypadku ceny zaoferowanej przez B usługa musiałaby być świadczona znacznie poniżej rentowności.

Skarżąca nie zgodziła się z twierdzeniem sądu, że ocena oferty pod względem zgodności z prawem nie uprawnia do badania kontrolowanych aktów i czynności

pod względem celowości czy gospodarności. Przyjęcie tej tezy oznaczałoby

w praktyce całkowite pominięcie art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane

lub usługi statuującego fundamentalne dla uczciwego postępowania koncesyjnego zasady (w tym zasadę uczciwej konkurencji), oraz brak możliwości zakwestionowania wyboru przez koncesjodawcę (podmiot publiczny) oferty,

która w jeszcze bardziej jaskrawy sposób niż w przedmiotowej sprawie odbiega

od realiów rynkowych, tj. ofert złożonych przez innych wykonawców,

jak również szacunku kosztów wykonania danej usługi opracowanego przez koncesjodawcę.

Skarżąca kasacyjnie zanegowała również stanowisko sądu, że zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego przysługuje jedynie w przypadku stwierdzenia naruszeń przepisów tej ustawy. Z tego powodu sąd odmówił zbadania sprawy

z punktu widzenia przepisów innych ustaw. Według skarżącej, pogląd wyrażony

w uzasadnieniu wyroku uznać należy za nietrafny. Zgodnie bowiem z art. 44 ust. 3 pkt. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r.

Nr 157, poz. 1240 ze zm.) wydatki jednostek sektora finansów publicznych powinny być dokonane w sposób celowy, oszczędny i z zachowaniem zasady uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów. Wybór oferty B stanowi istotne naruszenie tych fundamentalnych zasad wydatkowania środków publicznych. Takie zaś działanie jest szkodliwe nie tylko dla koncesjodawcy (Gminy), ale może stanowić podstawę stwierdzenia naruszenia dyscypliny finansów publicznych przez koncesjodawcę. Skarżąca zwróciła przy tym uwagę, że badanie zgodności z prawem nie powinno ograniczać się do badania zgodności z przepisami ustawy o koncesji na roboty budowlane, czy ustawy o partnerstwie, ale powinno ujmować zgodność z prawem w szerszej perspektywie. Sąd powinien wziąć pod uwagę fakt, że formalne wypełnienie kryteriów ogłoszonych w opisie koncesji nie musi oznaczać zgodności oferty z prawem.

Wyrokiem z dnia 22 czerwca 2012 r., sygn.. akt II GSK 697/12, Naczelny Sąd Administracyjny w Krakowie uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę

do ponownego rozpoznania.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego skarżąca trafnie zarzuciła naruszenie art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Powołany przepis stanowi, że koncesjodawca przygotowując i prowadząc postępowanie

o zawarcie umowy koncesji jest obowiązany zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać w sposób przejrzysty

oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.

W rozpoznawanej sprawie koncesjodawca w ogłoszeniu o koncesji wskazał, że wynagrodzenie koncesjonariusza stanowić będzie wyłączne prawo

do wykonywania usług "wraz z ewentualną płatnością koncesjodawcy".

W toku negocjacji koncesjodawca kilkakrotnie podkreślał, że przewiduje dopłaty

do realizacji usługi. Wysokość tych dopłat z przyczyn oczywistych nie została ujawniona, ale koncesjodawca podał, że rozważa dopłaty w różnej wysokości

w poszczególnych lata obowiązywania umowy o koncesji na usługi.

Takie postępowanie koncesjodawcy niewątpliwie mogło utwierdzić oferentów

w przekonaniu, że wynagrodzenie będzie stanowiło wyłączne prawo do wykonywania usługi, w tym pobierania pożytków wraz z płatnością koncesjodawcy. W Opisie warunków koncesji oraz w zaproszeniu do składania ofert jednoznacznie wskazano, że "wynagrodzenie stanowić będzie wyłączne prawo do korzystania – na zasadzie wyłączności z ZPGO wraz z płatnością koncesjodawcy". Warunki te zostały uwzględnione przez wszystkich uczestników postępowania (poza B),

którzy przygotowali oferty uwzględniające udział finansowy koncesjodawcy. Podkreślenia wymaga, że koncesjodawca potwierdził gotowość partycypacji finansowej jeszcze w trakcie otwierania ofert, informując, że przewidywane płatność koncesjodawcy wynosi 3.600.000 zł. W tych okolicznościach wybór

jako najkorzystniejszej oferty B, która podała, że oczekuje płatności koncesjodawcy w wysokości 0 zł może budzić zasadnicze wątpliwości co do przestrzegania przez koncesjodawcę na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty zasad określonych w art. 6 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Wspomniane wątpliwości dotyczą przestrzegania przez koncesjodawcę obowiązku poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz działania w sposób przejrzysty. Trudno bowiem uznać za zgodne z wymienionym zasadami działanie koncesjodawcy, który na etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w istocie odstępuje od przyjętych i ogłoszonych wcześniej warunków koncesji dotyczących wynagrodzenia koncesjonariusza. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, jeżeli koncesjodawca konsekwentnie deklaruje, że na wynagrodzenie koncesjonariusza składać się będzie wyłączne prawo do wykonywania usług i płatność koncesjodawcy, zaś kryterium oceny i wyboru oferty będzie stanowić oczekiwana wysokość tej płatności, a następnie wybiera ofertę, w której oferent (jako jedyny spośród podmiotów składających oferty) w istocie nie oczekuje żadnej płatności ze strony koncesjodawcy, to takie działanie należy oceniać co najmniej jako wątpliwe z punktu widzenia poszanowania zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości. Postępowanie koncesjodawcy jest tym bardziej niezrozumiałe, że sam kierując się zapewne realiami ekonomicznymi dostrzegał potrzebę finansowej partycypacji w wynagrodzeniu koncesjonariusza. W opisanej sytuacji rzeczą sądu pierwszej instancji było wnikliwe rozważenie, czy wybór oferty B jako najkorzystniejszej był dokonany z poszanowaniem wymienionych zasad.

Naczelny Sąd Administracyjny za słuszny uznał także zarzut naruszenia

art. 17 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi przez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie wyrażające się w uznaniu, że oferta złożona przez B spełniała kryteria oceny ofert i jest zgodna z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Przystępując do oceny tego zarzutu należy zauważyć,

że przedmiotem skargi do WSA nie było przyjęte przez koncesjodawcę kryterium oceny ofert, lecz jego niewłaściwe zastosowanie w stosunku do ofert złożonych

w postępowaniu. Jedynym przyjętym kryterium oceny ofert była pożądana

przez składającego ofertę wysokość dopłaty koncesjodawcy. Sposób punktowania ofert został określony w opisie warunków koncesji, według następującego

wzoru: ilość punktów = najniższa żądana dopłata : badana oferta x 100 pkt.

W związku z tym stwierdzić należy, że warunki koncesji przewidywały wynagrodzenie koncesjonariusza składające się z dwóch elementów: wyłącznego prawa wykonywania koncesji, w tym pobierania pożytków oraz płatność koncesjodawcy. Powyższe prowadzi do wniosku, że ocena ofert powinna w pierwszej kolejności uwzględniać, czy oferent przygotował ofertę zgodną z tym założeniem. Podkreślenia wymaga, że w przypadku, gdy wynagrodzenie koncesjonariusza zostało określone

w opisany sposób, to określenie wysokości oczekiwanej płatności powinno wynikać

z rachunku ekonomicznego. Ocena ofert dokonana na podstawie przyjętego

przez koncesjodawcę kryterium oraz wybór najkorzystniejszej spośród nich, powinny dotyczyć tylko ofert zawierających realistyczne, uwzględniające warunki rynkowe (ekonomiczne) oczekiwania podmiotu składającego ofertę. Ocena oferty złożonej przez B i przyznanie jej maksymalnej liczby punktów (100) jest nieprawidłowa także z tej przyczyny, że stosując wskazany w opisie warunków koncesji wzór pozwalający obliczyć ilość punktów uzyskanych przez poszczególnych oferentów,

nie jest możliwe ustalenie liczby punktów uzyskanych przez tego oferenta,

gdyż niedopuszczalne jest dzielenie przez zero. Porównanie pozostałych ofert

z ofertą B, według podanego wzoru w każdym przypadku da wynik zero.

Jak słusznie podniosła skarżąca ustalenie punktacji staje się możliwe,

gdy się pominie ofertę B. Powyższe wskazuje, że oferta, w której oczekiwane

od koncesjodawcy dofinansowania wynosi zero, nie spełniała wymogów określonych w opisie warunków koncesji i nie poddawała się ocenie.

Pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny ocenił

jako bezzasadne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, zwanej dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone

w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę

do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga, więc merytorycznie,

lecz ocenia zgodność aktów administracyjnych z przepisami prawa.

Skarga podlega uwzględnieniu.

Zgodnie z ust. 2 art. 27 ustawy z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 ze. zm., zwanej dalej ustawą o koncesji na roboty budowlane lub usługi), w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy P.p.s.a., jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej.

W rozdziale 4ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi uregulowano sposób, termin wniesienia skargi i czynności orzecznicze sądu administracyjnego.

Uregulowania te stanowią zatem lex specialis wobec uregulowań zawartych

w P.p.s.a.

Zgodnie z art. 30 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze.

Wobec powyższego i zawarcia w skardze wniosku o uchylenie czynności podjętej przez koncesjodawcę, polegającej na wyborze oferty złożonej przez B Sp. z o. o. w K, późniejsze żądanie unieważnienia umowy zawartej pomiędzy koncesjodawcą a B Sp. z o.o. w K uznać należy za spóźnione.

Wprowadzenie bowiem przez ustawodawcę we wskazanym art. 30 ustawy wyjątku od modelu rozpoznawania spraw przez wojewódzki sąd administracyjny, przewidziane w art. 134 P.p.s.a., czyni, że sąd jest skrępowany sposobem sformułowania skargi. Skoro w skardze podniesiono jedynie wniosek uchylenia czynności koncesjodawcy, to tylko sąd co do zarzutów zawartych w skardze i tego wniosku mógł orzec w niniejszym przypadku.

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, będąc związany stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonym w wyroku z dnia 22 czerwca 2012 r. sygn.. akt II GSK 697/12, zgodnie z postanowieniami art. 153 P.p.s.a., ponownie orzekając stoi na stanowisku, że doszło w tej sprawie

do naruszenia art. 6 i 17 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi,

w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny art. 6ustawy o koncesji

na roboty budowlane lub usługi stanowi, że koncesjodawca przygotowując

i prowadząc postępowanie o zawarcie umowy koncesji jest obowiązany zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, działać

w sposób przejrzysty oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.

Nie można uznać, że w sytuacji, gdy koncesjodawca w ogłoszeniu o koncesji wskazał, iż wynagrodzenie koncesjonariusza stanowić będzie wyłączne prawo

do wykonywania usług "wraz z ewentualną płatnością koncesjodawcy", a następnie w toku negocjacji kilkakrotnie podkreślał, że przewiduje dopłaty do realizacji usługi,

iż takie postępowanie koncesjodawcy nie naruszało zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji. Sąd jest zdania, że takie postępowania mogło utwierdzić oferentów

w przekonaniu, iż wynagrodzenie będzie stanowiło wyłączne prawo do wykonywania usługi, w tym pobierania pożytków wraz z płatnością koncesjodawcy.

Podkreślić należy, że wszyscy potencjalni oferenci mają prawo domagać się uzyskania odpowiedniej informacji dotyczącej koncesji przed jej udzieleniem. Zagwarantowanie odpowiedniego poziomu publiczności otwierającego drogę konkurencji w zakresie ubiegania się o koncesję jest miernikiem bezstronności udzielania koncesji.

W tym wypadku zasad bezstronnego wyboru oferty spośród 4 złożonych nie zachowano.

W pełni zgodzić się należy ze stanowiskiem, że czynność koncesjodawcy wyboru oferty B Sp. z o.o. w K jako najkorzystniejszej oferty, naruszyła również art. 17 ust. 1 ww. ustawy. Trafnie podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny aspekt braku rynkowej analizy tej oferty przez koncesjodawcę. Wybór najkorzystniejszej oferty nie może się tylko ograniczać do kryterium związanego z kryterium najniższej ceny, w tym wypadku wysokości partycypacji, lecz należy wziąć pod uwagę szereg innych, ważnych czynników, takich jak: długość trwania koncesji, termin wykonania przedmiotu koncesji, koszty użytkowania przedmiotu koncesji, zastosowanie technologie, jakość wykonania itp.

Tymczasem w tej sprawie jedynym przyjętym kryterium oceny ofert była pożądana przez składającego ofertę wysokość dopłaty koncesjodawcy. Sposób punktowania ofert został określony w opisie warunków koncesji, według następującego wzoru: ilość punktów= najniższa żądana dopłata : badana oferta

x 100 pkt. Nie można wobec tego się nie zgodzić, że ocena ofert dokonana

na podstawie przyjętego przez koncesjodawcę kryterium oraz wybór najkorzystniejszej spośród nich, powinny dotyczyć tylko ofert zawierających realistyczne, uwzględniające warunki rynkowe (ekonomiczne) oczekiwania podmiotu składającego ofertę. Ocena oferty złożonej przez B i przyznanie jej maksymalnej liczby punktów (100) jest nieprawidłowa także z tej przyczyny, że stosując wskazany w opisie warunków koncesji wzór pozwalający obliczyć ilość punktów uzyskanych przez poszczególnych oferentów, nie jest możliwe ustalenie liczby punktów uzyskanych przez tego oferenta. Niedopuszczalne jest bowiem dzielenie przez zero.

Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł w rozpatrywanej sprawie jedynie

o uchyleniu zaskarżonej czynności, dokonanej z naruszeniem przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o zawarcie umowy koncesji.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie,

na podstawie art. 30 ust. 2 ustawy z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 ze. zm.), orzekł, jak w punkcie I sentencji wyroku.

O kosztach Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie orzekł,

na podstawie art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 ze. zm.) w zw. z art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U.

z 2012 r., poz. 270), jak w punkcie II sentencji wyroku.