Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1440/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-06-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Michał Kowalski Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia del. WSA Marek Leszczyński (spr.) Protokolant Marta Woźniak po rozpoznaniu w dniu 2 czerwca 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 lutego 2019 r. sygn. akt V SA/Wa 114/18 w sprawie ze skargi A Sp. z o.o. w W. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 14 listopada 2017 r. nr DIR-IV.7343.15.2017.MT.9 w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A Sp. z o.o. w W. na rzecz Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej 10 800 (dziesięć tysięcy osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 19 lutego 2019 r., sygn. akt V SA/Wa 114/18, oddalił skargę A Sp. z o.o. w W. (dalej: skarżąca, spółka, Beneficjent) na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów (dalej: Minister, organ) z dnia 14 listopada 2017 r., nr DIR-IV.7343.15.2017.MT.9, w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu.

Skargę kasacyjną – stosownie do treści art. 173 § 1 i 2 oraz art. 176 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) – wywiodła spółka, zaskarżając wyrok w całości, a na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 151 i art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy decyzja organu była wadliwa z powodu naruszenia ww. przepisów k.p.a. polegającego na błędnym przyjęciu, że skarżąca kasacyjnie naruszyła postanowienia umowy o dofinansowanie, w tym zasadę uczciwej konkurencji przy wyborze głównego wykonawcy projektu;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 151, art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2077, ze zm.), poprzez nieprawidłową kontrolę decyzji organu II instancji i niedostrzeżenie, że organ ten dokonał jedynie pobieżnej a przez to nieprawidłowej wykładni zapisów § 14 Umowy o dofinansowanie, pomimo że zarzucił skarżącej kasacyjnie ich naruszenie, co skutkowało brakiem uchylenia decyzji organu II instancji z powodu ww. wadliwości;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 151, art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 84 § 1, art. 107 § 3 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy decyzja organu była wadliwa z powodu przyjęcia, że skarżąca kasacyjnie nie doszacowała wartości swojego projektu;

4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 151 i art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 84 § 1, art. 107 § 3 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy decyzja organu była wadliwa z powodu przyjęcia, że skarżąca kasacyjnie wysłała zapytania ofertowe do podmiotów nieposiadających zdolności techniczno-organizacyjnej do realizacji projektu;

5) art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez jego niezasadne niezastosowanie i oddalenie wniosków A o przeprowadzenie dowodów uzupełniających z dokumentów Narodowego Centrum Badań i Rozwoju pt.:

a) "Przewodnik po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013, Działanie 1.4. Wsparcie projektów celowych" oraz

b) "Regulamin przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, Priorytet 1: Badania i rozwój nowoczesnych technologii, Działanie 1.4",

- w sytuacji gdy przeprowadzenie tych dowodów było konieczne do dokonania prawidłowej kontroli decyzji organu II instancji;

6) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy decyzja organu była wadliwa z powodu braku wykazania wystąpienia szkody rzeczywistej lub potencjalnej w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, jak również braku rozważenia przez organy możliwości zastosowania w sprawie dokumentu pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikatora);

7) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 15 i art. 138 § 1 pkt 1 i § 2 k.p.a., poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy decyzja organu była wadliwa z powodu naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego w związku z zarzuceniem spółce, dopiero w decyzji Organu II instancji niedoszacowania wartości projektu.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji organu II instancji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania kasacyjnego i rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w jej petitum.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

W piśmie procesowym z dnia 2 września 2022 r. skarżąca zawarła dodatkowe uzasadnienie podstaw kasacyjnych, a do pisma dołączyła postanowienie Prokuratury Okręgowej w Warszawie z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt 3041-3 Ds.25.2021, o umorzeniu śledztwa w sprawie przeciwko m.in. A Sp. z o.o. w W. oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 października 2019 r., sygn. akt IX Ka 408/19, utrzymujący m.in. w mocy wyrok Sądu Rejonowego w Warszawie z dnia 14 stycznia 2019 r., sygn. akt II K 360/16, dotyczący skazania L. G. za pomówienie K. P..

W kolejnym piśmie procesowym z dnia 31 maja 2023 r. skarżąca kasacyjnie przedstawiła dodatkowe uzasadnienie podstaw kasacyjnych, a do pisma dołączyła wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 stycznia 2023 r., sygn. II C 865/18, zobowiązujący Narodowe Centrum Rozwoju w Warszawie do przeproszenia K. P..

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a, uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w zw. z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do - niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a - oceny zarzutów skargi kasacyjnej.

W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach zarzutów kasacyjnych, chyba że zachodzą przesłanki nieważności postępowania sądowego wymienione w § 2 powołanego artykułu. Takich jednak przesłanek w niniejszej sprawie z urzędu nie odnotowano. Podobnie w trybie tym nie ujawniono podstaw do odrzucenia skargi ani umorzenia postępowania przed sądem pierwszej instancji, które obligowałyby Naczelny Sąd Administracyjny do wydania postanowienia przewidzianego w art. 189 p.p.s.a. (zob. uchwała NSA z dnia 8 grudnia 2009 r., II GPS 5/09; dostępna na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl; pozostałe powoływane orzeczenia tamże).

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie: 1) naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Są to dwie odrębne podstawy kasacyjne, które nie podlegają łączeniu, ponieważ odnoszą się do różnego rodzaju uchybień.

Skarga kasacyjna powinna być sporządzona zgodnie z wymogami określonymi w art. 174 i art. 176 p.p.s.a. Prawidłowe sformułowanie podstaw kasacyjnych i ich należyte uzasadnienie ma kluczowe znaczenie dla wyniku sprawy, ponieważ Naczelny Sąd Administracyjny mocą art. 183 § 1 p.p.s.a. jest związany granicami skargi kasacyjnej, czyli wnioskami skargi kasacyjnej i jej podstawami. Zatem zakres kontroli instancyjnej dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny jest ograniczony w tym sensie, że jest wyznaczony zarzutami i żądaniami strony zawartymi w skutecznie wniesionej skardze kasacyjnej. Innymi słowy, NSA może uwzględnić tylko te zarzuty kasacyjne, które zostały wyraźnie wskazane w skardze kasacyjnej. Nie może natomiast zastępować strony i uzupełniać przytoczonych podstaw kasacyjnych oraz badać, czy sąd administracyjny pierwszej instancji nie naruszył innych przepisów. Naczelny Sąd Administracyjny nie może również modyfikować zgłoszonych zarzutów kasacyjnych i ich uzasadnienia pod kątem okoliczności danej sprawy. Musi bazować na zarzutach i ich uzasadnieniu sformułowanym przez wnoszącego skargę kasacyjną.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż wszystkie zawarte w niej zarzuty okazały się nietrafne.

Zarzuty z pkt 1 i z pkt 2 petitum skargi kasacyjnej dotyczą zarzucenia organom oraz kontrolującemu ich decyzje Sądowi I instancji, że dokonały jedynie pobieżnej a przez to nieprawidłowej wykładni § 14 Umowy o dofinansowanie oraz że uznały, iż skarżąca naruszyła postanowienia tej Umowy, w tym zasadę uczciwej konkurencji przy wyborze głównego wykonawcy projektu. Wobec komplementarności tych zarzutów, w ocenie Naczelnego Sadu Administracyjnego, należy je rozpoznać łącznie.

Tytułem wstępu wskazać należy, że w dniu 12 maja 2014 r. została zawarta Umowa o dofinansowanie projektu (dalej: Umowa) pomiędzy Narodowym Centrum Badań i Rozwoju (dalej: Instytucja Pośrednicząca, IP, NCBR) a skarżącą, której przedmiotem jest udzielenie skarżącej dofinansowania na realizację Projektu: Terapia z zastosowaniem substancji pochodzenia biologicznego z grupy M03" w ramach Działania 1.4 Wsparcie projektów celowych (na realizację badań przemysłowych lub prac rozwojowych) oraz zobowiązanie skarżącej do wdrożenia wyników badań przemysłowych lub prac rozwojowych , jak również określenie praw i obowiązków Stron Umowy wynikających z jego realizacji w zakresie zarządzania, rozliczania, zwrotu dofinansowania, monitorowania, sprawozdawczości i kontroli, a także w zakresie informacji i promocji.

Zgodnie z § 8 ust. 1 Umowy, warunkiem uznania kosztów za kwalifikujące się do objęcia wsparciem jest ich poniesienie zgodnie z postanowieniami Umowy. Jednocześnie, na podstawie § 14 ust. 2 Umowy, Beneficjent jest zobowiązany do ponoszenia wszystkich kosztów kwalifikowalnych w Projekcie z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz z dołożeniem wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności. Zgodnie zaś z § 14 ust. 3 Umowy, jeżeli Beneficjent (...) jest wyłączony z zakresu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych dokonuje zakupu w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie ofertę, z zachowaniem zasad, o których mowa w ust. 2, 4 i 7. Z kolei § 14 ust. 4 Umowy stanowi, że Beneficjent zobowiązany jest do przedstawienia na żądanie instytucji kontrolujących co najmniej trzech ofert ważnych na dzień dokonywania zakupu lub złożenia zamówienia, przedstawionych przez potencjalnych dostawców lub wykonawców (o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych dostawców lub wykonawców) w odpowiedzi na zapytanie ofertowe. Zapytanie ofertowe, zawierające w szczególności opis przedmiotu zakupu, kryteria oceny ofert oraz termin składania ofert, Beneficjent (...) jest zobowiązany umieścić na swojej stronie internetowej (o ile posiada taką stronę.). (...). Zgodnie natomiast z § 14 ust. 7 Umowy, z zastrzeżeniem ust. 8, zobowiązanie wysłania zapytania ofertowego, o którym mowa w ust. 4, do co najmniej trzech potencjalnych dostawców lub wykonawców posiadających w dacie doręczenia zapytania zdolność techniczno-organizacyjną do wykonania przedmiotu zamówienia, uznaje się za prawidłowo wykonane w przypadku wysłania zapytań do podmiotów łącznie spełniających poniższe przesłanki: 1) niepowiązanych lub niebędących jednostką zależną, współzależną lub dominującą w relacji do Beneficjenta lub Partnera/ów, w rozumieniu ustawy o rachunkowości; 2) niebędących podmiotem pozostającym z Beneficjentem lub Partnerem/ami w takim stosunku faktycznym lub prawnym, który może budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w wyborze dostawcy towaru lub usługi, w szczególności pozostających w związku małżeńskim, stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa do drugiego stopnia włącznie, stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli. Konsekwencją natomiast stwierdzenia naruszeń zasad, o których mowa w § 14 ust. 2 lub 3 Umowy, zgodnie z jej § 14 ust. 10, jest możliwość uznania przez IP części lub całości kosztów za niekwalifikowalne i żądanie ich zwrotu.

Przedmiotem postępowania w sprawie niniejszej jest określenie obowiązku zwrotu przez skarżącą spółkę środków, w związku z naruszeniem przez nią postanowień Umowy. Organy uznały, że koszty przedstawione przez spółkę jako rozliczające zaliczkę wypłaconą skarżącej w dniu 3 lipca 2014 r. z tytułu zawarcia Warunkowej umowy o współpracy z dnia 30 stycznia 2014 r. pomiędzy skarżącą a B Sp. z o.o. Sp. j., zostały poniesione niezgodnie z postanowieniami Umowy, a tym samym nie kwalifikują się do objęcia wsparciem z funduszy UE. W ocenie organów koszty poniesione z tytułu Warunkowej umowy o współpracy nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne albowiem procedura wyboru Wykonawcy usługi, skutkująca zawarciem Warunkowej umowy o współpracy, została przeprowadzona z naruszeniem zasad, o których mowa w § 14 ust. 2, 4 i 7 w zw. z ust. 3 Umowy.

W zakresie zarzutu nieprawidłowej wykładni § 14 Umowy skarżąca spółka wskazała, że organy i Sąd I instancji nieprawidłowo zinterpretowały ust. 7 pkt 2 tego unormowania, gdyż dokonały rozszerzającej jego wykładni. Stwierdziły bowiem, że fakt posiadania przez E. A. (prezes zarządu A Sp. z o.o.) udziału w Spółce C Sp. z o.o. jest taką okolicznością, która może świadczyć o osobistych powiązaniach pomiędzy oferentem a stroną, a tymczasem w zapisie umownym chodzi o sytuację, że pozostawanie a nie możliwość pozostawania w określonej relacji jest okolicznością mogącą budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności. Zarzuciła też, że organy bezpodstawnie badały relacje pomiędzy określonymi podmiotami w spektrum czasowym obejmującym lata 2006 – 2016, gdy tymczasem chodzi o moment czasowy "ponoszenia kosztów kwalifikowanych" oraz "dokonania zakupu". Ponadto zarzucono wadliwą wykładnię § 14 ust. 9 Umowy polegającą na tym, że organy wskazały, że spółka nie posiadała pisemnej zgody Instytucji Pośredniczącej na udzielenie zamówienia publicznego podmiotowi niespełniającemu warunków, o których mowa w ust. 7, gdy tymczasem w zapisie tym jest mowa o "ust. 7 pkt", bez wskazania, o który punkt chodzi.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego powyższe zarzuty skarżącej kasacyjnie są nieusprawiedliwione. Skoro w § 14 ust. 9 Umowy jest odniesienie do "ust. 7 pkt" bez wskazania punktu 1 lub pkt 2, to oznacza to tyle, że chodzi o cały ust. 7. Zauważenia bowiem wymaga, że z § 14 ust. 7 Umowy wynika wprost, że (...) zobowiązanie wysłania zapytania ofertowego (...) uznaje się za prawidłowe wykonanie w przypadku wysłania zapytań do podmiotów łącznie spełniających poniższe warunki. A zatem w sformułowaniu "łącznie" chodzi zarówno o pkt 1 jak i o pkt 2 ust. 7 § 14 Umowy. Z zapisem tym koreluje również § 14 ust. 8, który również ma zastosowanie do § 14 ust. 7 pkt 1 i 2 Umowy. Skoro więc spółka musiała łącznie spełnić wymagania dotyczące zapytania ofertowego, to również i w przypadku próby odstąpienia od nich, musiała uzyskać na nie zgodę.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela także stanowiska skarżącej odnośnie konieczności zawężenia momentu czasowego badania relacji pomiędzy Beneficjentem a potencjalnymi kontrahentami jedynie do chwili ponoszenia kosztów kwalifikowanych oraz chwili dokonania zakupu. W zasadzie zachowania konkurencyjności chodzi bowiem o to, aby żaden z oferentów nie miał możliwości uzyskania szerszych i pełniejszych informacji o preferowanych warunkach zamówienia niż inni stający do konkursu ofert. Możliwość zaś uzyskania takich informacji może wynikać z powiązań wcześniejszych, które powstały wcześniej i trwają na czas trwania konkursu. Natomiast powiązania późniejsze pomiędzy spółkami wykazane przez organy wpisują się w ciąg tych powiązań i potwierdzają również, że istniały powiązania wcześniejsze. Brak jest zatem racjonalnego argumentu, aby ich nie dostrzegać.

Jeśli zaś chodzi o kwestię pozostawania czy też możliwości pozostawania Beneficjenta i oferentów w określonej relacji, to organy i Sąd I instancji, wbrew stanowisku skarżącej, stanęły na stanowisku, że w sprawie relacja taka zaistniała a nie, że tylko była taka możliwość. Przyjęto też zasadnie, wbrew skarżącej, że § 14 ust. 7 pkt 2 Umowy nie można zawężać tylko do powiązań wynikających ze stosunków małżeńskich, pokrewieństwa lub powinowactwa do drugiego stopnia włącznie, stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli. W przepisie tym użyto sformułowania "w szczególności" co oznacza, że poza wymienionymi powyżej stosunkami zastosowanie mają też powiązania inne, tj. natury biznesowej i osobistej w rozumieniu współpracy pozwalającej na powzięcie szerszych i pełniejszych wiadomości dotyczących funkcjonowania określonych podmiotów gospodarczych, a więc wykraczających poza zwykłą współpracę gospodarczą.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska skarżącej, że błędnie zarzucono jej naruszenie postanowień Umowy, w tym naruszenie zasady konkurencji przy wyborze głównego wykonawcy projektu. W sprawie niniejszej zapytania ofertowe zostały wysłane do czterech podmiotów, z których oferty złożyły następujące trzy podmioty: B Sp. z o.o. Sp. j. (następnie B Sp. z o.o. Sp. k.), C Sp. z o.o. oraz D Sp. z o.o. Sp. j. W ramach konkursu wybrano zaś jako wykonawcę B Sp. z o.o. Sp. j. Tytułem zobrazowania powiązań skarżącej spółki z podmiotami biorącymi udział w konkursie organy ustaliły że: (-) 19 stycznia 2006 r. została zawiązana spółka B sp. z o.o. z siedzibą w W. przy ul. [...] ([...]) przez A. P. (95 udziałów) (córka J. i A.) i M. P. (5 udziałów) (córka L. i D.). Uchwałami z dnia 27 stycznia 2006 r. odwołano pełnomocnictwo do reprezentowania spółki udzielone A. P. i powołano K. P. (syna L. i D.) na Prezesa Zarządu; (-) 19 lutego 2007 r. M. P. zbyła 5 udziałów w spółce B sp. z o.o. na rzecz U. Z. (córka A. i T.) i tego samego dnia uchwałą odwołano K. P. z pełnienia funkcji Prezesa Zarządu, powołując na jego miejsce A. P.; (-) 4 czerwca 2007 r. A. P. zbyła na rzecz K. P. 95 udziałów w spółce B sp. z o.o. Uchwałą z tego samego dnia powołano K. P. na Prezesa Zarządu tej spółki odwołując jednocześnie A. P.; (-) 5 czerwca 2007 r. została zawiązana spółka B sp. z o.o. sp.k. przez K. P. działającego jako pełnomocnik B sp. z o.o. (komplementariusz, 5 udziałów w spółce posiadała nadal U. Z.) i A. P. (komandytariusz); (-) 27 lutego 2008 r. została zawiązana spółka D sp. z o.o. przez A. P. (95 udziałów) i P. P. (5 udziałów) (syna L. i D.). Siedziba (biuro) spółki mieściła się w W. przy ul. [...] ([...]); (-) 27 marca 2008 r. została zawiązana spółka D sp. z o.o. sp. k. przez A. P. (komandytariusz) i D sp. z o.o. (komplementariusz). Spółka zmieniała formy prawne tj. uległa przekształceniu w sp. z o.o. S.K.A. (wpis do Rejestru Przedsiębiorców KRS o przekształceniu 23 maja 2012 r.), sp. z o.o. sp. k. (plan przekształcenia opracowano 12 września 2012 r.), sp. j. (plan przekształcenia opracowano 16 lipca 2013 r.), sp. z o.o. sp. k. (wpis do Rejestru Przedsiębiorców KRS 26 czerwca 2014 r.); (-) 6 lutego 2009 r. spółka B sp. z o.o. sp.k. udzieliła prokury samoistnej M. M.. Spółka zmieniała formy prawne, tj. uległa przekształceniu w sp. z o.o. S.K.A. (wpis do Rejestru Przedsiębiorców KRS 16 lutego 2012 r.), następnie uległa przekształceniu w sp. j. (wpis do Rejestru Przedsiębiorców KRS 8 listopada 2013 r.), w dalszej kolejności uległa przekształceniu w sp. z o.o. sp.k. (wpis do Rejestru Przedsiębiorców KRS 6 lutego 2015 r.); (-) 16 grudnia 2009 r. spółka B sp. z o.o. sp. k. złożyła dwa wnioski o dofinansowanie realizacji projektów ramach Działania 1.4-4.1 POIG, 2007-2013 do PARP; (-) 2 września 2010 r. U. Z. zbyła swoje udziały w spółce B sp. z o.o.: 4 udziały na rzecz K. P. oraz 1 udział na rzecz M. M.; (-) 17 grudnia 2010 r. spółka B sp. z o.o. sp.k. zawarła z Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości umowy o dofinansowanie realizacji projektów nr POIG.01.04.00-14-132/09; POIG.04.01.00-14-132/09 pn. Opracowanie technologii i dokumentacji rejestracyjnej dla produktu leczniczego o pozytywnym wpływie na gospodarkę lipidową oraz nr POIG.01.04.00-14-133/09; POIG.04.01.00-14-133/09 pn. Opracowanie technologii i dokumentacji rejestracyjnej dla produktu leczniczego o działaniu przeciwzakrzepowym; (-) 2 września 2011 r. została zawiązana spółka E sp. z o.o. przez U. Z. (99 udziałów) i E. A. (1 udział). Spółka początkowo miała swoją siedzibę (biuro) w Warszawie przy ul. [...] ([...]). Od 23 marca 2013 r. siedziba (biuro) spółki mieści się w Warszawie przy ul. [...] ([...]). W dniu 5 grudnia 2011 r. E sp. z o.o. została wybrana jako wykonawca w obydwu ww. projektach B sp. z o.o. sp. k.; (-) 2 września 2011 r. została zawiązana również spółka C sp. z o.o. przez M. B. (99 udziałów) i E. A. (1 udział) (wspólnik spółki E sp. z o.o.). Siedziba (biuro) spółki mieściła się w Warszawie przy ul. [...] ([...]); (-) 2 września 2011 r. P. P. (wspólnik spółki D sp. z o.o.) zbył swoje udziały w spółce C sp. z o.o.: 1 udział na rzecz U. Z., 4 udziały na rzecz A. P.; (-) w dniu 27 kwietnia 2012 r. C sp. z o.o. zawarła z PARP dwie umowy na dofinansowanie projektów w ramach działania 1.4-4.1, tj. projektu nr POIG.01.04.00-14-184/11; POIG.04.01.00-14-185/11 pn. Opracowanie technologii otrzymywania innowacyjnego produktu leczniczego stosowanego w leczeniu uzależnienia od nikotyny oraz projektu POIG.01.04.00-14-185/11; POIG.04.01.00-14-185/11 pn. Opracowanie technologii otrzymywania innowacyjnego produktu leczniczego stosowanego w leczeniu schizofrenii oraz objawów maniakalnych w zaburzeniach schizoafektywnych. W obydwu ww. projektach C sp. z o.o. wykonawcą została spółka D sp. z o.o. sp. k.; (-) 12 kwietnia 2012 r. została zawiązana spółka F sp. z o.o., przez E. A. (99 udziałów) i U. Z. (1 udział). Siedziba (biuro) spółki mieściła się w Warszawie przy ul. [...] ([...]); (-) 20 kwietnia 2012 r. została zawiązana spółka G sp. z o.o. przez J. M. (99 udziałów) i U. Z. (1 udział). Siedziba (biuro) spółki mieściła się w Falentach Nowych przy ul. [...], R. ([...]); (-) 27 kwietnia 2012 r. została zawiązana spółka A sp. z o.o., przez M. -. (99 udziałów) (prokurent samoistny spółki B sp. z o.o. sp.k.) i J. M. (1 udział); (-) 27 kwietnia 2012 r. została zawiązana spółka H sp. z o.o. przez B. B. (99 udziałów) i J. M. (1 udział). 12 września 2013 r. B. B. zbyła swoje udziały na rzecz E. A., zaś J. M. zbył udział na rzecz U. Z.; (-) Nowo powstałe w dniu 27 kwietnia 2012 r. spółki (tj. A sp. z o.o. oraz H sp. z o.o.) oraz spółki: F sp. z o.o., G sp. z o.o., E sp. z o.o. i C sp. z o.o., złożyły w tej samej dacie, tj. 15 maja 2012 r. do NCBR wnioski o dofinansowanie realizacji projektów, w konkursie ogłoszonym w dniu 2 kwietnia 2012 r. w ramach Działania 1.4 Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013. Spółki: A sp. z o.o., G sp. z o.o., H sp. z o.o. i E sp. z o.o. jako wykonawcę we wniosku o dofinansowanie wskazały spółkę D sp. z o.o. sp.k. Wykonawcą w projekcie C sp. z o.o. została natomiast spółka B sp. z o.o. sp. k. Spośród nich dofinansowanie otrzymała tylko spółka E sp. z o.o. na realizację projektu nr POIG.01.04.00-14-063/12; (-) 16 marca 2013 r. U. Z. zbyła swój udział w spółce D sp. z o.o. na rzecz E. T., która z kolei zbyła go w dniu 15 grudnia 2013 r. na rzecz A. P.. 24 kwietnia 2013 r. Prezesem Zarządu spółki D sp. z o.o. została E. T.. 23 grudnia 2014 r. jako uprawniona do reprezentacji spółki została wpisana A. P., a 27 marca 2015 r. wpisany został W. S.; (-) 12 września 2013 r. M. M. i J. M. zbyli udziały w spółce A sp. z o.o. na rzecz E. A. (99 udziałów) i U. Z.; (-) w podobnej konfiguracji, jak w przypadku aplikowania o środki w 2012 r. (patrz wyżej), ww. spółki złożyły wnioski o dofinansowanie realizacji projektów do NCBR w konkursie ogłoszonym w ramach Działania 1.4 POIG, 2007-2013 w dniu 16 grudnia 2013 r. Tym razem wykonawcą poszczególnych projektów była spółka B sp. z o.o. sp.k. (zamiast D sp. z o.o. sp.k). Dofinansowanie otrzymały spółka A sp. z o.o. na realizację projektu nr POIG.01.04.00-14-008/13 i spółka E sp. z o.o. na realizację projektu nr POIG.01.04.00-14-011/13. W obydwu projektach wykonawcą jest spółka B sp. z o.o. sp.j. (obecnie sp. k.); (-) 22 grudnia 2014 r. U. Z. i K. A. zbyły wszystkie udziały w spółce H sp. z o.o. na rzecz K. P.. W dniu 22 grudnia 2014 r. podjęto uchwałę o rozwiązaniu spółki i powołaniu K. P. na likwidatora. W dniu 11 grudnia 2015 r. K. P. złożył w Sądzie Rejonowym dla m. st. Warszawy wniosek o wykreślenie spółki z Rejestru Przedsiębiorców KRS. Spółka została wykreślona z Rejestru Przedsiębiorców KRS w dniu 27 stycznia 2016 r.; (-) 22 grudnia 2014 r. J. M. zbył wszystkie swoje udziały w spółce G sp. z o.o. K. P.. Tego samego dnia U. Z. zbyła swój udział w spółce K. P.. Również w tym samym dniu Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników w obecności jedynego wspólnika, tj. K. P., podjęło uchwałę w sprawie rozwiązania spółki i wyznaczenia jej likwidatora w osobie K. P.. W dniu 11 grudnia 2015 r. K. P. złożył w Sądzie Rejonowym dla m. st. Warszawy wniosek o wykreślenie spółki z Rejestru Przedsiębiorców KRS. Spółka została wykreślona z Rejestru Przedsiębiorców KRS w dniu 29 stycznia 2016 r.; (-) 22 grudnia 2014 r. K. P. nabył wszystkie udziały w spółce F sp. z o.o. od E. A. i U. Z.. Również w tym samym dniu Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników w obecności jedynego wspólnika, tj. K. P. podjęło uchwałę w sprawie rozwiązania spółki i wyznaczenia jej likwidatora w osobie K. P.. W dniu 11 grudnia 2015 r. K. P. złożył w Sądzie Rejonowym dla m. st. Warszawy wniosek o wykreślenie spółki z Rejestru Przedsiębiorców KRS. Spółka została wykreślona z Rejestru Przedsiębiorców KRS w dniu 13 stycznia 2016 r.; (-) 24 lutego 2015 r. U. Z. i E. A. zbyły posiadane udziały w spółkach A sp. z o.o. i E sp. z o.o. p. E. W.; (-) 7 listopada 2016 r. w Rejestrze Przedsiębiorców KRS został dokonany wpis potwierdzający nabycie przez K. P. od E. W. 100% udziałów w spółce A sp. z o.o.; (-) 17 listopada 2016 r. w Rejestrze Przedsiębiorców KRS został dokonany wpis potwierdzający nabycie przez K. P. od E. W. 100% udziałów w spółce E sp. z o.o.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie wykazano, że przedstawione wyżej fakty wskazują na okoliczność skupienia przez określony krąg osób fizycznych udziałów w podmiotach prawnych, które uczestniczyły w składaniu ofert, czy też wniosków o dofinansowanie, wzajemnym kupowaniem i odsprzedawaniem akcji, co dowodzi, że niezależnie od wielkości posiadanych udziałów w tych spółkach osoby te znały się, współpracowały w ramach spółek, w których posiadały udziały, mogły posiadać i w związku z tym posiadały na temat tych spółek wiedzę dotyczącą ich wielkości, możliwości technicznych, logistycznych, organizacyjnych, zasobów ludzkich w postaci kadry a więc tych elementów, które miały znaczenie dla oceny ich możliwości w zakresie realizacji specjalistycznych, innowacyjnych projektów.

Organy szczególnie podkreśliły, że E. A. w dacie wysyłania Zapytania ofertowego nr 01/2013 przez spółkę A sp. z o.o. do spółki C sp. z o.o. była Prezesem Zarządu spółki A sp. z o.o. i jednocześnie posiadała jeden udział w spółce C sp. z o.o. Zatem w obliczu zakazu wysyłania Zapytania ofertowego nr 01/2013 do podmiotu powiązanego, powyższe stanowi rażące naruszenie § 14 ust. 7 Umowy. Ponadto spółka, której ofertę wybrano, tj. B Sp. z o.o. Sp. j. również była podmiotem, który pozostawał z Beneficjentem w takim stosunku faktycznym lub prawnym, który budzi uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w wyborze dostawcy towaru lub usługi. Składająca w imieniu spółki B Sp. z o.o. Sp. j. ofertę oraz zawierająca w imieniu spółki B Sp. z o.o. Sp. j. Warunkową umowę o współpracy M. L., była założycielem spółki A Sp. z o.o. W momencie utworzenia spółki Beneficjenta, wspólnikami spółki A Sp. z o.o. byli M. L. (99 udziałów), która w tym okresie czasu była jednocześnie prokurentem spółki B Sp. z o.o. Sp. j. oraz J. M.. M. M. była jednocześnie Prezesem Zarządu spółki Beneficjenta (do września 2013 r.). We wrześniu 2013 r. dotychczasowi udziałowcy spółki zbyli swoje udziały na rzecz E. A. oraz U. Z.. Również ustalono, że wyboru wykonawcy na potrzeby realizacji Projektu dokonano 30 grudnia 2013 r., tj. 3 miesiące po sprzedaży udziałów w spółce Beneficjenta nowym udziałowcom. Warunkowa mowa o współpracy z wykonawcą została zawarta 30 stycznia 2014 r.

W tym miejscu podkreślenia także wymaga, że wszystkie te ustalenia organ I instancji poczynił na podstawie akt rejestrowych wskazanych spółek, dokumentów złożonych w ramach projektów dofinansowanych przez PARP oraz danych dostępnych w Krajowym Rejestrze Sądowym. Nie można zatem organom zarzucić, że w tym względzie pominęły jakieś dokumenty lub że poczynione przez nie badania i analizy są niekompletne.

W sprawie nie bez znaczenia pozostaje także ustalona przez organy okoliczność, że jak wynika z opinii biegłego dra T. K., wniosek o dofinansowanie projektu nr POIG.01.04.00-14-037/12 pn. Innowacyjna technologia wytwarzania leku stosowanego w terapii chorób o podłożu neurologicznym złożony przez A Sp. z o.o. do NCBR dnia 15 maja 2012 r. przez M. M. (która zbyła udziały w spółce na rzecz E. A. na trzy miesiące przed wyborem przez spółkę wykonawcy projektu) jest niemalże identyczny ze złożonym do NCBR w dniu 3 lutego 2014 r. przez A Sp. z o.o. wnioskiem o dofinansowanie projektu pn. Terapia z zastosowaniem substancji pochodzenia biologicznego z grupy M03. Świadczy to o przepływie informacji pomiędzy tymi podmiotami.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela także stanowisko organów i Sądu I instancji, że oferta złożona przez D Sp. z o.o. Sp. j. nie spełniała wymogu określonego w sekcji III 1. Warunki, udziału Zapytania ofertowego nr 01/2013. D. S. będący doktorem farmacji miał bowiem mniejsze, niż bezwzględnie wymagane w Zapytaniu ofertowym, doświadczenie zawodowe w dziale B+R. Oznacza to, że oferta ta nie powinna być brana pod uwagę przez zamawiającego.

To samo dotyczy oferty C Sp. z o.o. W dacie złożenia oferty przez tę spółkę nie dysponowała ona pracowników posiadającym tytuł doktora (tytuł taki uzyskał jej pracownik dopiero w dniu 27 stycznia 2014 r.). Powyższe stanowiło naruszenie § 14 ust. 4 Umowy (wymóg co najmniej trzech ofert ważnych na dzień dokonywania zakupu lub złożenia zamówienia).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego organy oraz Sąd I instancji wykazały, że postępowanie ofertowe zostało przeprowadzone z naruszeniem zasady konkurencji. Skoro D Sp. z o.o. Sp. j. oraz C Sp. z o.o. nie spełniały wymogu udziału w postępowaniu ofertowym w zakresie dysponowania co najmniej jednym pracownikiem naukowym spełniającym kryteria wskazane w zapytaniu ofertowym nr 01/2013, zaś dodatkowo C Sp. z o.o. była powiązana ze skarżącą osobą E. A., to jedyną ważną ofertę przedłożyła wyłącznie B Sp. z o.o. Sp. j.

Zasada konkurencyjności nie została zdefiniowana w przepisach prawa, ale celem jej wprowadzenia i nałożenia obowiązku jej przestrzegania, jest zagwarantowanie jak najszerszego dostępu do zamówień poprzez uczciwą konkurencję i równe traktowanie wszystkich podmiotów. Zasada ta ma zarówno określoną treść, jak i realizuje określony cel. Za jej elementy ponad wszelką wątpliwość uznać należy zasadę uczciwości oraz zasadę równości (równorzędności podmiotów) w zakresie odnoszącym się do traktowania wykonawców, do których adresowana jest konkretna oferta na realizację określonego w niej zamówienia. Kierowanie przez beneficjenta projektu finansowego ze środków publicznych i zamawiającego, pisemnej oferty na wykonanie konkretnego zadana w ramach tego projektu do podmiotu, z którym jest on powiązany osobowo i kapitałowo, nie może być ocenione inaczej, jak tylko naruszenie zasady konkurencyjności (por. wyrok NSA z dnia 2 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1565/14).

W sprawie niniejszej zaś zapytania ofertowe zostały skutecznie skierowane wyłącznie do trzech podmiotów, które, jak zostało to wykazane przez organy, były ze sobą powiązane stosunkami osobistymi i kapitałowymi i to na przestrzeni od 2006 r. do dnia przeprowadzenia konkursu (a nawet później). Były to powiązania w zakresie nabywania i zbywania udziałów w spółkach, czy zasiadanie w ich organach, a takie relacje wykraczają poza granice współpracy pomiędzy podmiotami gospodarczymi, wobec czego budzą wątpliwości co do obiektywnego i bezstronnego wyboru wykonawcy w projekcie. O ile więc można rozważać, czy wybór wykonawcy w ramach tak przeprowadzonego postępowania ofertowego został dokonany w sposób niezgodny z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji bez dochowania wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności, o tyle nie ma żadnej wątpliwości, że została naruszona zasada konkurencyjności poprzez ograniczenie ilości oferentów, gdyż zapytania zostały wysłane skutecznie wyłącznie do trzech podmiotów powiązanych z zamawiającym stosunkami osobistymi i kapitałowymi. Ponadto, co jest niezmiernie ważne w niniejszej sprawie, zapytanie ofertowe nie było zamieszczone na stronie internetowej spółki, a zostało jedynie umieszczone przed wejściem do lokalu siedziby spółki, na drzwiach klatki schodowej bloku mieszkalnego przy ul. [...] W.. Wszystkie powyższe okoliczności wskazują zatem jednoznacznie na ograniczenie ilości oferentów w przedmiotowym konkursie, a to się przekłada na naruszenie zasady konkurencyjności.

Jako niezasadne należy uznać zarzuty podniesione w pkt 3 i w pkt 7 petitum skargi kasacyjnej. W zarzutach tych skarżąca zarzuciła, że z jednej strony organ wadliwie uznał, że spółka nie doszacowała wartości swojego projektu, a z drugiej, że organ odwoławczy owe niedoszacowanie wartości projektu przyjął dopiero w decyzji odwoławczej, czym naruszył zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego oba te zarzuty jako komplementarne wobec siebie należy rozpoznać łącznie. W tym względzie zauważenia wymaga, że kwestia niedoszacowania wartości projektu została podniesiona przez samą skarżącą i to już na etapie postępowania przed organem I instancji. Argument ten został podniesiony przez skarżącą celem wykazania, że nie doszło do wyrządzenia szkody w budżecie Unii Europejskiej, bo rzeczywiste koszty projektu były znacznie większe i to co najmniej 2-krotnie. Organ I instancji odniósł się do tego argumentu. Następnie kwestię tę analizował organ II instancji, a na koniec Sąd I instancji. Natomiast podkreślenia wymaga, że oba organy nieco inaczej oceniły stanowisko skarżącej.

I tak NCBR wyjaśnił, że dokument w postaci sprawozdania finansowego za rok 2014 firmy I nie jest wiarygodnym dowodem na to, jakie koszty należy ponieść w przypadku przedmiotowego projektu. Beneficjent w piśmie z dnia 13 lipca 2015 r. poinformował organ, że złożył "ponowne zapytanie ofertowe" do 14 podmiotów i uzyskał odpowiedzi, że wartość tych ofert waha się od 19,065 mln zł aż do 75,879 mln zł – na okoliczność, że nie wystąpiła szkoda w budżecie unijnym. Zdaniem organu te "ponowne zapytania ofertowe" różnią się od oferty przedmiotowej. Ponadto niezależnie od tego, czy między spółkami, które złożyły ofertę w 2013 r. doszło do zmowy cenowej czy nie, zgromadzone w postępowaniu dowody wskazują, że doszło do rażącego naruszenia zasady konkurencyjności. Szkoda w budżecie ogólnym UE, o której mowa w rozporządzeniu nr 1083/2008 w przypadku naruszeń zasady konkurencyjności ma charakter abstrakcyjny – potencjalny.

Natomiast odnośnie tej samej kwestii wypowiedział się jako organ odwoławczy Minister, który stwierdził, że jeśli chodzi o sprawozdanie finansowe za rok 2014 firmy I, to organ I instancji nie miał racji odmawiając wiarygodności temu dokumentowi. Porównując budżet tej firmy na działania produkcyjne w zakresie wytwarzania toksyny botulinowej (78,6 mln USD) świadczy to o tym, że koszty przewidziane w ramach postępowania ofertowego w projekcie skarżącej były niedoszacowane, a więc wątpliwości budzi rzeczywisty zakres prac, jakie były planowane i ostatecznie zrealizowane w projekcie. To sama strona wskazała, że te projekty są podobne. Wobec tego organ uznał, że ocena przez organ I instancji dowodu w postaci Sprawozdania i wniosków wynikających z analizy tych danych i informacji daje podstawę do twierdzenia, że zakres postępowania ofertowego (zakres prac przewidzianych do zrealizowania w projekcie), a także koszty przewidziane na realizację projektu w ramach tego postępowania, zostały przygotowane i oszacowane w sposób niewłaściwy, wskazujący na pozorność podjętych przez Beneficjenta działań. Stąd organ zweryfikował koszty projektu na podstawie zebranych dokumentów a także pod kątem relacji łączących Beneficjenta oraz wykonawcę i oferentów i uznał, że koszty postępowania ofertowego przeprowadzonego w ramach projektu zostały znacząco niedoszacowane, a wykonawca został wybrany z naruszeniem zasady konkurencyjności.

Jak z powyższego zatem widać, o żadnym naruszeniu zasady dwuinstancyjności mowy być nie może, gdyż ani organ odwoławczy nie przeprowadzał nowych dowodów na okoliczność niedoszacowania projektu, ani nie podejmował tej kwestii dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Natomiast jak już wyżej wskazano, temat został wywołany przez samą skarżącą na etapie przed organem I instancji, a oba organy tylko go przeanalizowały i stosownie oceniły. Ponadto, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarżąca próbuje nadać, podniesionej zresztą przez siebie kwestii niższej wartości przedmiotowego projektu względem innych, eksperymentalnie pozyskanych ofert oraz względem sprawozdania firmy I, znaczenie większe, niż ono w rzeczywistości ma. Skoro kwestia ta została przez skarżącą wywołana, to organy były uprawnione do jej analizy i skomentowania. Niemniej jednak, jak wynika z uzasadnień obu decyzji oraz wyroku Sadu I instancji, kwestia powyższa zobrazowana została jedynie pomocniczo i nie była decydująca w ocenie naruszenia zasady konkurencyjności przez skarżącą.

Naczelny Sąd Administracyjny uznaje także za niezasadne zarzuty z pkt 4 i pkt 5 petitum skargi kasacyjnej. W zarzutach tych skarżąca zarzuca organom i Sądowi I instancji, że wadliwie przyjęli, że zapytania ofertowe wysłane zostały do podmiotów nieposiadających zdolności techniczno-organizacyjnych do realizacji projektu oraz poprzez odmowę przeprowadzenia dowodów z określonych dokumentów NCBR na okoliczność zarzutu niedoszacowania wartości projektu i zarzutu braku zdolności techniczno – organizacyjnej do realizacji projektu przez oferentów.

Zauważenia wymaga, że jeśli chodzi o dokumenty w postaci "Przewodnika po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013, Działanie 1.4. Wsparcie projektów celowych" oraz "Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, Priorytet 1: Badania i rozwój nowoczesnych technologii, Działanie 1.4.", to dokumenty te, jak wskazuje sama skarżąca, są w posiadaniu organów, a także dodatkowo posiada je skarżąca (szczegółowo treść ich opisuje w skardze kasacyjnej). Skarżącej w tym zarzucie chodzi wiec tylko o to, że dokumenty te nie znalazły się w aktach sprawy, zaś Sąd I instancji odmówił dopuszczenia z nich dowodu.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty te są niezasadne. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że organy postawiły skarżącej zarzut braku spełniania przez dwoje oferentów warunku w postaci dysponowania co najmniej 1 osobą z tytułem naukowym dr nauk medycznych, farmaceutycznych, biologicznych, biotechnologicznych lub pokrewnych z minimum rocznym doświadczeniem zawodowym w dziale B+R. Przy czym warunek ten, zgodnie z § 14 ust. 7 Umowy musiał być spełniony "w dacie doręczenia zapytania". Innych zarzutów w zakresie zdolności techniczno-organizacyjnych oferentów do wykonania przedmiotu zamówienia organy względem tych oferentów nie poczyniły. Tymczasem skarżąca w skardze kasacyjnej zmierza do wykazania, że "czym innym są warunki zapytania ofertowego, a czym innym kryterium zdolności techniczno-organizacyjnej do wykonania przedmiotu zamówienia, o którym mowa w § 14 ust. 7 Umowy" i całą narrację kieruje w kierunku wykazywania, że te warunki techniczno-organizacyjne zostały przez spółkę spełnione. Przy takim stanowisku skarżącej pomija ona zupełnie niespełnienie przez dwoje oferentów wymogów wynikających z zapytania ofertowego, tak jakby nie miały one znaczenia przy wyborze tych oferentów. Nie można jednak zgodzić się ze stanowiskiem skarżącej. Sformułowanie z § 14 ust. 7 Umowy "zdolność techniczno-organizacyjna" obejmuje wymóg organizacyjny potencjalnych dostawców lub wykonawców polegający na dysponowaniu przez nich co najmniej 1 osobą z tytułem naukowym dr nauk określonych dziedzin. Wymóg ten jest nieprzypadkowy zważywszy na przedmiot projektu, którym jest rozwój określonego produktu leczniczego polegający na badaniu rozwojowym produktu leczniczego oraz opracowaniu zbiorczym dokumentacji z badań. Wymóg ten został skonstruowany przez samą skarżącą i jak trafnie ustaliły organy, przez nią niedotrzymany. Przy czym podkreślenia wymaga, że brak spełnienia przez oferentów tego wymogu stanowi tylko jeden z elementów wpisujących się w naruszenie zasady konkurencyjności przez skarżącą, co skrzętnie zostało wypunktowane przez organy i Sąd I instancji.

Jako niezasadny należy również uznać zarzut z pkt 6 petitum skargi kasacyjnej. W zarzucie tym skarżąca kwestionuje brak wykazania przez organy i Sąd I instancji szkody rzeczywistej lub potencjalnej w budżecie ogólnym Unii Europejskiej oraz brak rozważenia zastosowania przez organy tzw. Taryfikatora. W tej mierze zauważenia wymaga, że nieprawidłowości polegające m.in. na wyborze wykonawcy robót z pominięciem normatywnych reguł np. uczciwej konkurencji (tak jak w sprawie niniejszej) mogą skutkować rzeczywistą konkretną szkodą, jak też i szkodą potencjalną, trudną do ustalenia co do jej wysokości. A zaistnienie stanu potencjalnej szkody związane jest często z brakiem konkretnych ofert potencjalnych oferentów, których nie złożono ze względu na naruszenie wskazanych reguł prawnych obowiązujących podczas wydatkowania środków unijnych (jak w sprawie niniejszej).

Niniejszy skład orzekający NSA podziela pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z dnia 11 października 2022 r., sygn. akt I GSK 3218/18, jak należy rozumieć szkodę w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25; dalej: rozporządzenie nr 1083/2006). Sąd ten wyjaśnił, że gdy wydatki są niekwalifikowalne w 100% ze względu na poniesienie ich na rzecz podmiotu powiązanego (a takie powiązanie w płaszczyźnie stosunków osobistych i kapitałowych w niniejszej sprawie zostało wykazane), nie można mówić o szkodzie potencjalnej. To jest szkoda rzeczywista. Te wydatki w ogóle nie powinny mieć miejsca, zaś ich poniesienie powoduje szkodę w budżecie unijnym. W przypadku zatem poniesienia wydatków niekwalifikowalnych, czyli takich, które nie mogą być pokryte ze środków unijnych, zachodzi zatem szkoda rzeczywista, co uprawnia organ do wymierzania korekty w wysokości 100 % i zażądania zwrotu tych środków. W takim przypadku nie ma podstaw prawnych do twierdzenia o obowiązku wykazania przez organ nakładający korektę faktycznej straty w środkach publicznych (por. wyrok NSA z dnia 3 grudnia 2019 r., sygn. akt I GSK 1515/18).

Zauważenia też wymaga, że warunkiem nałożenia korekty jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE (por. wyrok NSA z dnia 24 stycznia 2019 r., sygn. akt I GSK 4/19). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego podzielić należy stanowisko organów i Sądu I instancji, że biorąc pod uwagę wagę i charakter naruszenia polegającego na przeprowadzeniu postępowania w sprawie wyboru wykonawcy w przedmiotowym projekcie w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, naruszeniu jawności i przejrzystości przy ponoszeniu wydatków na wynagrodzenie B Sp. z o.o. Sp. j. oraz wykazany brak bezstronności i obiektywności, uzasadnione jest uznanie kosztów podniesionych przez Beneficjenta na wynagrodzenie wykonawcy, czyli wynagrodzenie B Sp. z o.o. Sp. j. i pokrytych ze środków publicznych, za niekwalifikowalne w całości. Skorygowanie wydatków w całości jest zasadne, wystarczające i proporcjonalne do stopnia naruszenia, jak i wysokości potencjalnej szkody w budżecie UE.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny, oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 265).