Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1318/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-05-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant starszy asystent sędziego Dorota Onyśk po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Głównego Inspektora Farmaceutycznego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 lutego 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 2264/20 w sprawie ze skargi Z. Sp. z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 7 sierpnia 2020 r. nr PORZII.61.152.2019.NP.3 w przedmiocie naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz Z. Sp. z o.o. w K. 1350 zł (tysiąc trzysta pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 15 lutego 2021 r., sygn. akt VI SA/Wa 2264/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej zwany "Sądem pierwszej instancji") w sprawie ze skargi Z. Sp. z o.o. w K. (dalej zwana: "Spółką", "skarżącą"), uchylił zaskarżoną decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej zwanego: "GIF") z 7 sierpnia 2020 r. oraz poprzedzającą ją decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej zwanego: "[...]WIF") z 19 września 2019 r., a także orzekł o kosztach postępowania.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

W dniu 14 marca 2019 r. do organu wpłynęła wiadomość email o podejrzeniu naruszenia zakazu reklamy przez sieć aptek [...] w miejscowości Z. Do zawiadomienia dołączono dokumentację fotograficzną przedstawiającą baner reklamowy.

Następnie w dniu 8 maja 2019 r. przekazano do [...]WIF wiadomość email z 15 marca 2019 r. o podejrzeniu naruszenia zakazu reklamy przez sieć aptek [...] w miejscowości Z. Do tego zawiadomienia również dołączono dokumentację fotograficzną przedstawiającą baner reklamowy.

[...]WIF wszczął postępowanie administracyjne.

Pismem z 17 maja 2020 r. pełnomocnik Spółki wniósł o umorzenie postępowania, a także zajął stanowisko w sprawie, wskazując że przedstawiona na bannerach treść ma neutralny charakter, nie wykracza poza ustawowo dozwolony zakres komunikatu, a zatem jest zgodna z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 499 ze zm.; dalej zwanej: "P.f."). Banery zawierają bowiem jedynie nazwę apteki oraz strzałki sugerujące ich położenie.

W kolejnym piśmie – w odpowiedzi na wezwanie organu, Spółka poinformowała, że baner będący przedmiotem analizy [...]WIF został zainstalowany w dniu 1 listopada 2018 r.

[...]WIF decyzją 19 września 2019 r.:

1) stwierdził naruszenie przez Spółkę zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez prowadzenie reklamy apteki o nazwie "[...]", zlokalizowanej w Z., przy ul. C., za pomocą znajdującego się w Z. na skrzyżowaniu ul P. i R. baneru reklamowego zawierającego tekst: "[...] ul. C. w M." oraz umieszczonej na banerze strzałki z podaną odległością "1,8 km", i nakazał Spółce zaprzestanie prowadzenia powyższej reklamy apteki;

2) nakazowi zawartemu w pkt 1, nadał rygor natychmiastowej wykonalności;

3) nałożył na Spółkę karę pieniężną w kwocie 5.000 złotych w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy działalności apteki opisanej w punkcie 1.

Rozpoznając wniesione przez Spółkę odwołanie, decyzją z 7 sierpnia 2020 r., GIF utrzymał w mocy zaskarżoną w całości decyzję. W uzasadnieniu wyjaśnił, że podziela stanowisko WIF co do przyjęcia, że strona w przedmiotowej sprawie prowadziła niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej za pomocą baneru reklamowego oraz umieszczonej na banerze strzałki z podaną odległością. W ocenie organu odwoławczego przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu baneru o znacznych rozmiarach, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty zlecenia wykonania ww. usługi i wynajmu powierzchni), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Dany przedsiębiorca oczekuje wówczas, że poniesione koszty zwrócą się w momencie, gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. Nie ma przy tym znaczenia, czy prowadzona reklama apteki była reklamą skuteczną, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece.

Zdaniem GIF charakter podejmowanych przez Spółkę działań jednoznacznie wskazuje, na ich reklamowy charakter. Istotne jest bowiem to, że przeciętny konsument, z daleka widzi informację o nazwie apteki i lokalizacji apteki, i nawet jeśli nie zawiera ona jak w przedmiotowej sprawie, elementów ocennych ani bezpośredniej zachęty do zakupu, może odebrać ją jako zachętę do skorzystania z usług apteki. Prawne rozróżnienie działań o charakterze informacyjnym od tych o charakterze reklamowym nie wpływa bowiem na całościową ocenę banerów przez przeciętnego odbiorcę. Dlatego też w ocenie GIF zgromadzony materiał dowodowy potwierdza prowadzenie reklamy przedmiotowych aptek, a to stanowi podstawę do wymierzenia kary administracyjnej.

Wskazanym na wstępie wyrokiem, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie rozpoznając skargę Spółki, uchylił zaskarżoną decyzję GIF oraz decyzję ją poprzedzającą, a także orzekł o kosztach postępowania.

W uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji potwierdził, że ustawodawca uznał, iż reklama apteki lub punktu aptecznego i ich działalności jest zakazana, ale z jednym wyjątkiem - reklamy nie stanowi bowiem informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Jednakże przepis art. 94a ust. 1 P.f., nie zawiera uszczegółowienia zakresu tego pojęcia, zaś ustawodawca nie określił formy dopuszczalnej informacji, miejsca i czasu jej rozpowszechniania. Nie przyjął także, że ze względu na zawarte w niej intencje, już tylko sama informacja o godzinach pracy apteki, czy jej lokalizacji może stanowić zakazaną reklamę. Niewątpliwie - zdaniem Sądu pierwszej instancji – informacja o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki zawiera się w katalogu działań reklamowych, jednakże z mocy art. 94a ust.1 zd. 2 P.f. informacja ta jest wyłączona z zakazu reklamy apteki, przy czym wyłączenie to dotyczy ściśle treści dotyczącej informacji o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki. Podkreślił, że informacja ta może budzić w nabywcy, chęć nabycia towaru i zachęcać do skorzystania z jej usług. Stanowi więc reklamę apteki, która jednakże z mocy art. 94a ust. 1 zd. 2 P.f. została wyłączona z zakazu reklamy. Będąca przedmiotem sporu informacja nie stanowi reklamy. W ocenie Sądu pierwszej instancji ustalony stan faktyczny sprawy nie wskazywał na przypisywane skarżącej intencje. Na uwzględnienie nie zasługuje, w ocenie WSA, stanowisko organu, iż informacja ta, jest zamieszczona na banerze znacznych rozmiarów i strona poniosła nakłady, finansowe w tym zakresie. Jest oczywiste, że informacja o lokalizacji i nazwie apteki po to jest zamieszczana żeby była widoczna, celem jest przecież rozpowszechnienie tej informacji, ale nadal jest to informacja wyłączona z pojęcia reklamy, o której mowa w art. 94a P.f. W konsekwencji uznano, że okoliczność ta pozostaje bez wpływu na wynik sądowej kontroli w tej sprawie.

Ze skargą kasacyjną od powyższego wyroku wystąpił organ, zaskarżając ten wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie, w przypadku uznania, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, o uchylenie zaskarżonego wyroku i oddalenie skargi. Wniósł także o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu orzeczeniu na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 1634, dalej zwanej: "p.p.s.a.") zarzucił naruszenie art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ocenie, że działanie Spółki związane z umieszczeniem w Z. na skrzyżowaniu ulic P. i R. baneru reklamowego zawierającego tekst: "[...] ul. C. w M. oraz strzałkę z podaną odległością "1,8 km", nie wykraczały poza dozwoloną formę przekazu reklamowego określonego w art. 94a ust. 1 P.f., w związku z czym brak było również podstaw do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 P.f., podczas gdy oceniony z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy stan faktyczny dotyczący ww. informacji, pozwalał organom Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej na uznanie, że poprzez powyższe działanie Spółka prowadziła niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej przy ul. C. w Z., czym naruszyła art. 94a ust. 1 P.f. i co uzasadniało nałożenie kary pieniężnej w oparciu o art. 129b ust. 1 i 2 P.f.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej, organ przedstawił argumentację na poparcie wniesionych zarzutów.

Odpowiadając na skargę kasacyjną Spółka wniosła o jej oddalenie oraz o zasądzenie na jej rzecz od organu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotowa sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a., gdyż skarżący kasacyjnie organ, w oparciu o art. 176 § 2 p.p.s.a., zrzekł się rozprawy, a strona przeciwna nie zawnioskowała o przeprowadzenie rozprawy.

Zgodnie z art. 183 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie ich nie stwierdzono, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej.

W skardze kasacyjnej zawarto w istocie jeden zarzut – naruszenia art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ocenie, że działanie Spółki nie wykraczało poza dozwoloną formę przekazu reklamowego, podczas gdy stan faktyczny sprawy, pozwalał organom na uznanie, że Spółka prowadziła niedozwoloną reklamę apteki, czym naruszyła art. 94a ust. 1 P.f. i co uzasadniało nałożenie kary pieniężnej w oparciu o art. 129b ust. 1 i 2 P.f. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut ten jest niezasadny.

Jak wskazuje ugruntowane w orzecznictwie sądowoadministracyjnym stanowisko, art. 94a ust. 1 P.f. wprowadza bezwzględny zakaz prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Jednakże w art. 94a ust. 1 zdanie drugie tej ustawy znajduje się wyłączenie z zakresu zabronionej reklamy apteki - reklamy apteki nie stanowi jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne nie definiują wprost pojęcia reklamy apteki. Potrzeba szerokiego rozumienia reklamy aptek wywodzona jest m.in. z konieczności zapewnienia ochrony zdrowia publicznego, a w szczególności ograniczenia nadmiernego i nieuzasadnionego korzystania z produktów leczniczych. W orzecznictwie podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy właśnie z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku właśnie ze względu na nadto obecną i sugestywną reklamę zarówno leków – które nie są zwykłym towarem rynkowym, a obrót nimi jest i musi być reglamentowany przez państwo – jak i aptek, to jest miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży, co przekłada się na zwiększenie ich dostępności (zob. wyroki NSA z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15 oraz z 22 października 2021 r., sygn. akt II GSK 778/21).

Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swoim orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. wyroki NSA z: 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13). Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. Urz. UE L z 2006 r., Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, stwierdził z kolei, że przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Orzecznictwo sądowe wskazuje, że reklamą działalności apteki może być każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek, programów lojalnościowych itp.

Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznający niniejszą sprawę, w pełni podziela przedstawione wyżej stanowisko, na które szeroko powoływały się zarówno organy, jak i Sąd pierwszej instancji, dotyczące konieczności szerokiego rozumienia pojęcia reklamy. Wobec jednak braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa, od działalności reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (por. wyrok NSA z 3 grudnia 2020 r., sygn. akt II GSK 917/20).

W rozpoznawanej sprawie organ pominął, że ustawodawca w art. 94a ust. 1 zdanie drugie ustawy Prawo farmaceutyczne ustanowił wyłączenie z zakresu zabronionej reklamy apteki. Z przepisu tego wynika wprost, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego nie stanowi reklamy. Oznacza to, że jeśli treść informacji ogranicza się jedynie do lokalizacji i godzin pracy apteki, wówczas nie mamy do czynienia z zabronioną reklamą apteki (por. wyroki NSA z: 12 marca 2020 r., sygn. akt II GSK 3613/17, 2 września 2021 r., sygn. akt II GSK 443/21, 22 października 2021 r., sygn. akt 778/21, 11 stycznia 2022 r., sygn. akt II GSK 2478/21, 23 lutego 2022 r., sygn. akt II GSK 1343/18).

Teoretycznie podanie informacji o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki może stanowić działanie mieszczące się w pojęciu reklamy, pojmowanej jako każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług i mogące być w taki sposób odbierane przez adresatów, jednakże z mocy powołanego przepisu informacja ta została wyłączona z zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych, co trafnie podkreślił WSA. Warunkiem skuteczności takiego wyłączenia, jest to, aby informacja ta w swojej warstwie treściowej nie wyszła poza wskazanie lokalizacji i godzin pracy apteki lub punktu aptecznego. Innymi słowy, aby zgodnie z przytoczonym wcześniej wyrokiem Sądu Najwyższego – nad warstwą informacyjną nie przeważyła zachęta do nabycia towaru.

We wskazanym wyżej przepisie ustawy mowa jest expressis verbis o lokalizacji oraz godzinach pracy apteki, stąd oczywiste jest, że nazwa apteki stanowi zwykle konieczny element informacji o jej lokalizacji i godzinach pracy, szczególnie, jeżeli nie jest to informacja zamieszczona na lokalu apteki. Nie ma przy tym znaczenia, czy nazwa zostanie zamieszczona w formie logotypu czy literalnie zapisanej nazwy - wraz z podaniem lokalizacji i godzin pracy apteki. Działanie tego rodzaju nie jest zabronione, bowiem nie wprowadza nowych treści informacyjnych oraz dodatkowego elementu perswazji ponad mogącą wynikać z treści informacji. Podobnie również użyta szata graficzna baneru, na którym dokonano oznaczenia lokalizacji za pomocą strzałki wraz ze wskazaniem odległości oraz zastosowana kolorystyka nie stanowią naruszenia zakazu reklamy aptek. Ustawodawca nie określił formy dopuszczalnej informacji, jej wyglądu, miejsca i czasu jej rozpowszechniania. Nie określił także, że ze względu na zawarte intencje już tylko sama informacja o godzinach pracy apteki czy jej lokalizacji może stanowić zakazaną reklamę. W przedmiotowej sprawie, zamieszczone banery zawierały strzałkę informującą o odległości od apteki, a także dokładny opis jej położenia – ze wskazaniem adresu oraz miejsca (w M.), a więc wszystkie, omówione powyżej, dozwolone elementy.

Biorąc powyższe rozważania oraz wskazane w orzecznictwie poglądy, NSA uznał, że analizowana działalność Spółki nie stanowiła objętej zakazem reklamy aptek, co słusznie dostrzegł Sąd pierwszej instancji w zaskarżonym wyroku. Nie ma przy tym znaczenia, że informacja o lokalizacji apteki może jednocześnie stanowić zachętę do zakupu w niej, ponieważ ustawodawca wyłączył w sposób kompletny – określoną zawartość informacyjną - z pojęcia niedozwolonej i karanej w drodze decyzji administracyjnej reklamy apteki i jej działalności. Poza oceną w takiej sytuacji są również takie okoliczności jak miejsce umieszczenia informacji, o której mowa w art. 94a ust. 1 zd. drugie P.f., zastosowana szata graficzna czy rozmiary banerów. Nie sposób uznać, że strzałka wraz ze wskazaniem odległości, stanowi niedozwoloną informację będącą reklamą. Wskazuje ona na konkretną lokalizację (1,8 km, w M.), która nie musi być wyłącznie literalnie zapisanym adresem.

Konkludując, wobec braku zasadności omówionego zarzutu naruszenia prawa materialnego, uprawnione było stanowisko zajęte przez Sąd pierwszej instancji, wyrażone w zaskarżonym wyroku.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. skargę kasacyjną oddalił. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 ust. 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1935). NSA uwzględnił to, że pełnomocnik organu, ustanowiony jeszcze na etapie postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym, stawił się na rozprawie i sporządził w terminie określonym w art. 179 p.p.s.a., odpowiedź na skargę kasacyjną.