Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1502/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-06-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 30 ust. 1, art. 25, art. 26 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 217
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Protokolant - st. ref. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi ... na decyzję Ministra Rozwoju (obecnie Ministra Rozwoju i Finansów) z dnia ... kwietnia 2016 r., nr ... w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi Miasta B. (dalej: Miasto, skarżący lub strona) jest decyzja Ministra Rozwoju (dalej: MR, organ odwoławczy lub II instancji) z ... kwietnia 2016 r., nr ... utrzymująca w mocy decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej: PARP lub organ I instancji) z ... stycznia 2016 r., nr ... określającą stronie podlegającą zwrotowi kwotę środków w wysokości ... zł wraz z odsetkami. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

W dniu ... kwietnia 2012 r. PARP zawarła z Miastem umowę o dofinansowanie nr ... na realizację projektu pn. "..." (dalej: projekt) w kwocie nieprzekraczającej ... zł, zaś Miasto zobowiązało się do jej realizacji zgodnie z postanowieniami umowy i pozostałymi procedurami obowiązującymi przy wydatkowaniu dofinansowania.

W dniu ... maja 2015 r. do PARP wpłynął dokument z ... maja 2015r. sporządzony przez Urząd Kontroli Skarbowej w B., z którego wynikał częściowy brak zgodności zadeklarowanych w umowie wydatków z zasadami kwalifikowalności określonymi w przepisach unijnych i krajowych oraz z zasadami dotyczącymi zamówień publicznych. Z ustaleń UKS wynikało, że: 1) w trakcie realizacji kontraktu zamawiający zaakceptował do kierowania robotami budowlanymi w branży drogowej i mostowej zaproponowane przez wykonawcę osoby, które nie spełniały określonych w SIWZ wymagań w zakresie doświadczenia; 2) wpisów w dziennikach robót drogowych oraz obiektów inżynierskich jako kierownicy robót dokonywały osoby, które nie spełniały postawionych w SIWZ wymogów w zakresie doświadczenia.

W związku z powyższym PARP przeprowadziła w dniach ...-... lipca 2015 r. doraźną kontrolę przedmiotowego projektu, w czasie której skontrolowała: 1) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. ...; 2) dokumentację związaną z rozliczeniem dochodu incydentalnego w projekcie na podstawie Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013.

W wyniku podjętych czynności stwierdzono: 1) naruszenie przez Miasto art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015r., poz. 2164 ze zm., dalej: p.z.p.) poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców; 2) nieprawidłowe pomniejszenie przez stronę wydatków niekwalifikowalnych projektu o dochód uzyskany z tytułu sprzedaży drewna (tzw. "dochód incydentalny").

Skarżący w związku z wezwaniem organu I instancji z ... listopada 2015 r. do zwrotu części dofinansowania, dokonał w wyznaczonym terminie zwrotu części środków o których zwrot upomniał się organ, tj. odnoszących się do dochodu uzyskanego z tytułu sprzedaży drewna. W odniesieniu natomiast do wydatków związanych z postępowaniem o udzielenie ww. zamówienia publicznego strona nie zwrócił środków. W związku z tym PARP pismem z ... grudnia 2015 r. wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur.

Decyzją z ... stycznia 2016r. PARP zobowiązała skarżącego do zwrotu kwoty ... zł wraz z odsetkami.

Rozpoznając sprawę na skutek złożonego odwołania Minister Rozwoju decyzją z ... kwietnia 2016r. utrzymał w mocy decyzję PARP z ... stycznia 2016r.

Organ odwoławczy przywołał podstawy prawne mające zastosowanie w sprawie i uznał, że Miasto naruszyło zasady określone w art. 7 i 22 p.z.p. Podkreślił, że sformułowane przez zamawiającego w SIWZ warunki dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia były bardziej restrykcyjne od tych, które jak się okazało wystarczały do realizacji zamówienia, czym naruszył przepisy art. 22 ust. 4 oraz art. 7 p.z.p. w tym sensie, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków nie został dokonany w sposób proporcjonalny i wpływał na ograniczenie konkurencji.

MR powołał zapis SIWZ w sekcji III.2.3), w którym wskazano, że wykonawca przy realizacji zamówienia musiał dysponować osobami posiadającymi uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi m.in. w specjalności: 1) drogowej - min. 5 - letnie (licząc od daty uzyskania uprawnień) doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w ramach wskazanej specjalności, 2) mostowej – również tak jak powyżej min. 5 - letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w ramach wskazanej specjalności.

Zauważył natomiast, że z materiału dowodowego wynika, że ww. wymogi określone w stosunku do opisanych stanowisk nie były przez zamawiającego przestrzegane. Pomimo wskazania wymogu 5-letniego doświadczenia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej i mostowej cztery osoby wybrane do pełnienia tych funkcji nie spełniały wymaganych kwalifikacji. Opisane wymogi nie zostały spełnione przez: G. R. - kierownik robót mostowych - 2 lata, 7 miesięcy, 25 dni; M. M. - kierownik robót drogowych - 4 lata, 8 miesięcy, 23 dni; M. S. - kierownik robót drogowych - 2 lata, 2 miesiące, 3 dni; M. K. - kierownik robót drogowych - 4 lata, 3 miesiące, 26 dni.

Zatem organ odwoławczy wskazał, że skoro zamawiający uznał za wystarczający wymóg posiadania doświadczenia przez kierownika robót drogowych lub mostowych znacznie poniżej 5 lat (niemalże dwukrotnie krótszy), który pozwalał na wywiązanie się z obowiązku prawidłowego zrealizowania zamówienia, to brak było zasadności by określać go w SIWZ w tak wygórowany sposób. A więc zamawiający nie zastosował się do art. 22 ust. 4 p.z.p., który obligował go do opisania sposobu dokonania oceny warunków spełniania potencjału technicznego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

MR podkreślił również, że skarżący nie przestrzegał umieszczonych przez siebie w SIWZ warunków, którymi był związany. Uchybieniem jakie wystąpiło po stronie zmawiającego było zatem już samo naruszenie ustanowionych przezeń warunków SIWZ poprzez dopuszczenie do realizacji zamówienia podmiotu, który ich nie spełniał. Powyższe stanowiło przejaw złamania zasady równego traktowania wykonawców jak też wpływało na złamanie zasady uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców została naruszona poprzez obniżenie wymogów dotyczących doświadczenia po ogłoszeniu o zamówieniu. W sytuacji gdy zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego osobami o doświadczeniu niższym niż wymagane, o którym inni wykonawcy nie wiedzieli i nie mogli złożyć oferty naruszona tym samym została zasada uczciwej konkurencji. Zdaniem MR nie można wykluczyć sytuacji, że oferty nie zostały złożone przez wykonawców, którzy dysponowali osobami o mniejszym niż wskazane w SIWZ doświadczeniu (np. 3-letnie), a które jak się okazuje wystarczało do zrealizowania zamówienia i dawało gwarancję należytego wywiązania się z realizacji zamówienia. Nie można także wykluczyć, że na skutek ograniczenia uczciwej konkurencji nie została złożona bardziej atrakcyjna dla zamawiającego oferta a tym samym, że wydatek na realizację zamówienia został poniesiony w wyższej kwocie.

Organ odwoławczy nie przyznał racji twierdzeniu strony, że obniżenie wymagań, które nastąpiło na etapie realizacji umowy nie pozostaje w związku logicznym z wywiedzionym wnioskiem dotyczącym naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślił, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania. Ustawa wskazuje na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego. W sprawie omówione warunki nie zostały spełnione brak jest podstaw do stwierdzenia, że zasada równości została zachowana.

W związku z powyższym organ II instancji przytoczył treść art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L 210 z 31.07.2006 r., s. 25, ze zm., dalej: rozporządzenie 1083/2006) i wskazał, że wszystkie elementy nieprawidłowości określone tym przepisem wystąpiły w sprawie.

Organ odwoławczy w odniesieniu do wysokości nałożonej korekty zauważył, że w zawartej umowie (§14 ust. 4) skarżący dobrowolnie wyraził zgodę na stosowanie zaleceń zawartych w dokumencie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy europejskich tzw. "Taryfikator". Tym samym poddał się on jego rygorowi i wskazanym w nim metodom wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych. Wskazał, że szkoda w sprawie miała charakter potencjalny i nie jest możliwe zastosowanie metody dyferencyjnej i określenie wysokości potencjalnej szkody, gdyż niemożliwe jest ustalenie w jakim stopniu wskazanie nadmiernych wymogów dotyczących doświadczenia osób na ww. stanowiskach kierowniczych przełożyło się na wartość złożonych ofert. Z uwagi na powyższe koniecznym było oszacowanie wysokości szkody w oparciu o wskaźniki procentowe. W załączniku do Taryfikatora nieprawidłowość ta ujęta została w tabeli 1 poz. 19 ze stawką w wysokości 25% z możliwością obniżenia poziomu korekty do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. W związku z powyższym MR zaakceptował stanowisko organu I instancji, który kierując się faktem, że strona jest jednostką samorządu terytorialnego realizującą cele publiczne, a jej działalność finansowana jest ze środków publicznych zastosował najniższą stawkę korekty w wysokości 5%.

Na zakończenie organ odwoławczy zauważył, że skoro strona nie uczyniła zadość wezwaniu, na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1870 ze zm., dalej: u.f.p.) do zwrotu środków, organy zobligowane były podjąć kroki zmierzające do wydania decyzji administracyjnej określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, tj. decyzji określonej w art. 207 ust. 9 u.f.p.

Pismem z ... maja 2016 r. Miasto złożyło skargę na ww. decyzję MR wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji PARP z ... stycznia 2016r., ewentualnie również o umorzenie postępowania, bądź też stwierdzenie nieważności decyzji organów obydwu instancji. Ponadto wniosło o zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Zaskarżonej decyzji zarzuciło naruszenie:

1) art. 7 i art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że dokonany opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia mógł utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnił równego traktowania wykonawców, a tym samym postawiony przez Miasto wymóg doświadczenia ograniczał konkurencję;

2) art. 98 ust. 2 rozporządzania 1083/2006 poprzez jego nie zastosowanie i błędne wymierzenie korekty finansowej w odniesieniu do wartości całkowitej kontraktu, bez uwzględniania charakteru i wagi nieprawidłowości, a także bez uwzględniania możliwości miarkowania korekty finansowej;

3) art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm., dalej: k.p.a.) poprzez niedokonanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy;

4) art. 8 k.p.a. poprzez pogwałcenie zasady pogłębiania zaufania do władzy publicznej.

W uzasadnieniu skargi strona rozwinęła powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę MR wniósł o oddalenie skarg podtrzymując dotychczasową argumentację.

Pismem procesowym z ... lipca 2016r. strona podtrzymała argumentację ze skargi oraz dodatkowo wskazała, że zamówienie publiczne było kilkukrotnie kontrolowane przez różne podmioty (L. Sp. z o.o. na zlecenie PARP oraz UKS w B.) i kontrole nie wykazały żadnych nieprawidłowości.

W załączniku do protokołu z ... czerwca 2017r. strona podtrzymała w całości prezentowane stanowisko oraz wniosła o uwzględnienie wniosków i zarzutów zawartych w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania w stopniu, który ma, bądź mógłby mieć wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Kontrola zgodności z prawem zaskarżonej decyzji nie wykazała w ocenie sądu takiego naruszenia przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania, które uzasadniałoby uwzględnienie skargi.

Ocenie podlegała kwestia, czy skarżący naruszył art. 7 i art. 22 ust. 4 p.z.p., oraz w przypadku odpowiedzi pozytywnej na pierwsze pytanie, czy zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę dofinansowania ?

Na wstępie wymaga to przeanalizowania treści i dokonania wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego. Wskazać w związku z tym należy, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Z kolei art. 70 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006 (Zarządzanie i kontrola) stanowi, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań:

a) zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie;

b) zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych

W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony (art. 70 ust. 2).

Przepisy tego rozporządzenia regulują także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98).

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

W rozporządzeniu 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje. I tak, zgodnie z art. 2 pkt 3 rozporządzenia dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Natomiast w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 zdefiniowano pojęcie "nieprawidłowość", które oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zatem definicja "nieprawidłowości" zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 zawiera trzy elementy: (i) musi wystąpić działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, (ii) które powoduje naruszenie przepisu prawa Unii oraz (iii) które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarówno Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Dlatego też zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98). Powyższe obecnie na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa nie budzi żadnych wątpliwości, gdyż w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L z 20 grudnia 2013r., nr 347, s. 320) prawodawca unijny uwzględnił orzecznictwo TSUE i prezentowane stanowisko Komisji Europejskiej i zaznaczył wprost, że nieprawidłowością będzie także naruszenie prawa krajowego. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Mimo, że powołany przepis nie dotyczy przedmiotowej sprawy, to jednak potwierdza prawidłowość dotychczas prezentowanej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.)

Zgodnie z art. 25 u.z.p.p.r. za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa (pkt 1); w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa (pkt 2).

W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą Programem Operacyjnym "Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013" był Minister Rozwoju (wcześniej Minister Rozwoju Regionalnego).

Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 1, 5-8, 10, 11, 14, 15 i 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (...); zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006.

W myśl art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Zapisy § 8 ust. 1, § 14 ust. 1 umowy o dofinansowanie wskazują, że strona zobowiązała się do "zrealizowania projektu w pełnym zakresie, zgodnie z Umową i jej załącznikami, z najwyższą możliwą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz wytycznymi wydanymi na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 4-11 ustawy (...)"; oraz do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, w zakresie, w jakim ustawa ta ma zastosowanie do Beneficjenta i Projektu.

Ponadto zgodnie z § 14 ust. 4 tej umowy, przy kontroli przestrzegania prawa zamówień publicznych oraz przy wymierzaniu korekt finansowych w przypadku wykrycia naruszeń stosuje się zalecenia Ministra Rozwoju Regionalnego pt.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator) (dalej: Taryfikator). Określają one sposoby wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków UE. Treść zaleceń oraz ich zmiany są dostępne na stronach internetowych http://www.mrr.gov.pl w zakładce "Fundusze Europejskie" oraz http://www.funduszeeuropejskie.gov.pl w zakładce "Dokumenty i wytyczne".

W myśl pkt 1 Rozdziału 6 "Ogólne warunki kwalifikowalności wydatków w ramach PO RPW" Podrozdział 2 "Procedura zamówień publicznych" Wytycznych w sprawie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007 – 2013 (dalej: Wytyczne) wydatki muszą zostać poniesione zgodnie z przepisami p.z.p., w zakresie obowiązywania ustawy. W Wytycznych także wskazano, że wydatki w ramach projektu muszą być poniesione i udokumentowane zgodnie z obowiązującym prawem krajowym oraz prawem wspólnotowym, ze szczególnym uwzględnieniem zgodności poniesionych wydatków z przepisami obowiązującymi w obszarach zamówień publicznych (pkt 1 Rozdział 6 Podrozdział 7 "Zgodność z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego" ).

Obecnie nie jest przedmiotem sporu, że skarżący w SIWZ w sekcji III.2.3) "Zdolność techniczna" wskazał na minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów i w celu potwierdzenia spełnienia cyt. "warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Wykonawca winien wykazać, iż dysponuje osobami o kwalifikacjach zawodowych uprawniających do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7.7.1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 r. nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) lub uprawnionymi do sprawowania samodzielnej funkcji na podstawie odrębnych przepisów prawa, tj. posiadającymi uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności:

- drogowej – oraz posiada min. 5 - letnie (licząc od daty uzyskania uprawnień) doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w ramach wskazanej specjalności,

- mostowej - oraz posiada min. 5 - letnie (licząc od daty uzyskania uprawnień) doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w ramach wskazanej specjalności,

- instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych - oraz posiada min. 3 - letnie (licząc od daty uzyskania uprawnień) doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w ramach wskazanej specjalności,

- instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych i gazowych - oraz posiada min. 3 - letnie (licząc od daty uzyskania uprawnień) doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi w ramach wskazanej specjalności".

W sprawie natomiast określonych powyżej wymogów dotyczących 5-letniego doświadczenia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej i mostowej nie spełniały cztery osoby wybrane do pełnienia tych funkcji. Zgodnie z dokumentacją znajdującą się w aktach (kary ...-... akt adm.), spuentowaną w Podsumowaniu ustaleń dokonanych w projekcie nr ... z ... lipca 2015r. (karta ...-... akt adm.) opisane wymogi nie zostały spełnione w przypadku: 1) G. R. - kierownik robót mostowych, który legitymował się doświadczeniem - 2 lata, 7 miesięcy, 25 dni – liczonym od przejęcia obowiązków (data dokonania wpisu w dzienniku budowy); 2) M. M. - kierownik robót drogowych - 4 lata, 8 miesięcy, 23 dni; 3) M. S. - kierownik robót drogowych - 2 lata, 2 miesiące, 3 dni; 4) M. K. - kierownik robót drogowych - 4 lata, 3 miesiące, 26 dni.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Art. 22 ust. 4 p.z.p. stanowi, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

W myśl z kolei art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Słusznie zauważył MR, że z art. 22 ust. 4 p.z.p. wywieść trzeba bezpośredni zakaz ograniczania dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Precyzując warunki udziału w postępowaniu, zamawiający powinien zatem opierać się na obiektywnych przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Pamiętać jednak należy, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków powinien być: po pierwsze - związany z przedmiotem zamówienia, po drugie zaś - do niego proporcjonalny. Prawidłowo także zauważono, że oceny zastosowania się do art. 22 należy dokonywać w korelacji z art. 7 p.z.p.

Sąd wyjaśnia, że skarżący może postawić określone warunki przy udzieleniu zamówienia publicznego, np. dotyczące posiadania doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi, po to by usługa ta została zrealizowana zgodnie z oczekiwaniami standardami. Jednakże nie może postawić warunków, które nie są niezbędne do wykonania zamówienia i ograniczają wolną konkurencję. Sąd zgadza się z organami orzekającymi, że w sprawie nie było konieczności postawienia tak wygórowanych warunków dotyczących doświadczenia dla osób kierujących robotami budowlanymi (mostowymi i drogowymi), skoro ewidentnie trzyletnie doświadczenie w tym zakresie było wystarczające do prawidłowego zrealizowania zamówienia. Ograniczenie, tak jak w sprawie, konieczności posiadania pięcioletniego doświadczenia, w sposób istotny mogło zawęziły krąg potencjalnych zainteresowanych realizacją oferty, skoro spółka wykonawcy nie była w stanie zapewnić w toku realizacji zamówienia odpowiednio doświadczonej kadry. I co najważniejsze postawiony warunek nie był warunkiem niezbędnym do wykonania zamówienia. Tym samym był warunkiem oczywiście nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i spowodował, że cel udzielonego zamówienie mógł zostać osiągnięty przy postawieniu innego mniej uciążliwego warunku, np. trzyletniego doświadczenia w spornym zakresie.

W związku z powyższym należy uznać, że przyjęte przez spółkę kryterium dostępu w postaci pięcioletniego doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi w ramach wskazanej specjalności stanowiło kryterium dyskryminujące, stojące w sprzeczności z zasadą równości podmiotów a tym samym naruszające zasadę konkurencji.

Co więcej mimo postawienia takiego warunku w SIWZ zamawiający nie przestrzegał umieszczonych przez siebie w SIWZ warunków, którymi był związany, gdyż akceptował w toku realizacji zamówienia fakt braku spełniania przez wykonawcę warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zatem zasada równego traktowania wykonawców została naruszona poprzez obniżenie wymogów dotyczących doświadczenia po ogłoszeniu o zamówieniu. Zamówienie bowiem było realizowane przez wykonawcę, który nie dysponował osobami o wymaganym doświadczeniu podczas gdy na etapie składania ofert zamawiający wymagał od potencjalnych wykonawców posiadania osób o takim właśnie doświadczeniu. W doktrynie przyjęto, że z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ można uznać za warunki przetargu w rozumieniu kodeksu cywilnego. Udostępnienie SIWZ jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i innych elementów wymienionych w SIWZ (patrz Małgorzata Stachowiak Komentarz do art. 36 - prawo zamówień publicznych - LEX). Dalej także komentator wskazuje, że SIWZ od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego – jest on zobowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Podobne stanowisko zajmuje Józef Edmund Nowicki w komentarzu do art. 36 p.z.p. wskazując, że SIWZ jest swoistym zaproszeniem wykonawców do składania ofert. Pozwala wykonawcom dowiedzieć się, czego dokładnie oczekuje od nich zamawiający, czy są w stanie wykonać dane zamówienie oraz jakie są warunki udziału w postępowaniu. Stanowi ona oświadczenie woli zamawiającego, które podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w art. 65 k.c. (zob. wyrok z dnia 31 marca 2014 r., KIO 503/14, www.uzp.gov.pl). Tym samym w sprawie warunek dotyczący posiadania określonego doświadczenia był nadmierny, czego najlepszym przykładem jest zrealizowanie zamówienia przez wykonawcę, który przy realizacji zamówienia nie korzystał z wymaganego w SIWZ potencjału osobowego zdolnego do wykonania zamówienia (doświadczenie 5-letnie).

Natomiast akceptacja przez Miasto takiego faktu (nieprzestrzegania nałożonego w SIWZ warunku posiadania 5 letniego doświadczenia do kierowania robotami drogowymi/mostowymi) spowodowała, że zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego osobami o doświadczeniu niższym niż wymagane, o którym inni potencjalni wykonawcy nie wiedzieli i nie mogli złożyć oferty. Tym samym sąd podziela stanowisko, że naruszona została zasada uczciwej konkurencji, gdyż nie można było wykluczyć sytuacji, że oferty nie zostały złożone przez wykonawców, którzy dysponowali osobami o mniejszym niż wskazane w SIWZ doświadczeniu (np. 3-letnie), a które jak się okazuje wystarczało do zrealizowania zamówienia i dawało gwarancję należytego wywiązania się z realizacji zamówienia. Z kolei możliwość złożenia innych dodatkowych ofert mogła spowodować, że nie została złożona bardziej atrakcyjna, od przyjętej, oferta.

Zupełnie niezasadny jest podnoszony w skardze argument wskazujący, że obniżenie wymagań, które nastąpiło na etapie realizacji umowy nie pozostaje w związku logicznym z wywiedzionym wnioskiem dotyczącym naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tym miejscu trzeba ponownie podkreślić, że nie można zmieniać warunków umowy w toku jej realizacji. Strony umowy zamówienia publicznego winny tę umowę realizować w takim stanie do jakiej się zobowiązały. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania. Słusznie organ odwoławczy wskazał, że p.z.p. wskazuje na konieczność zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera także nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wszystkim potencjalnym wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego. Wyrazem obowiązku zachowania przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz równości jest także jego związanie podanymi do wiadomości publicznej informacjami istotnymi dla danego postępowania. W sprawie nie została natomiast zachowana zasada równości, gdyż omówione warunki nie zostały spełnione. Tym samym skarżący naruszył także art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE. L. 2004.134.114 ze zm.; dalej: dyrektywa), który stanowi, że instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. Naruszył również art. 44 ust. 2 tej dyrektywy, który stanowi, że instytucje zamawiające mogą żądać od kandydatów i oferentów spełnienia wymagań dotyczących minimalnych zdolności zgodnie z art. 47 i 48. Zakres informacji, o których mowa w art. 47 i 48, oraz minimalne zdolności wymagane w przypadku konkretnych zamówień muszą być związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Wspomniane minimalne wymogi określa się w ogłoszeniu o zamówieniu.

Nie słusznie również skarżący wskazuje na ilość złożonych ofert (10 ofert), czy też w końcu brak podważenia przez ewentualnych wykonawców 5-letniego doświadczenia zawodowego, jako argumentu który ma przemawiać za zachowaniem zasady równości. Ilość złożonych ofert, nawet kilkukrotnie większa niż średnia, nie potwierdza dochowania zasady konkurencyjności. Zasada konkurencyjności zachowana zostanie wówczas, gdy krąg wykonawców nie jest ograniczony ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie realizowane przez wykonawcę wiarygodnego i zdolnego do jego realizacji. W sprawie natomiast, jak prawidłowo wykazały organy orzekające, zamawiający określił zbyt restrykcyjne warunki, które co także istotne zostały następnie przez skarżącego obniżone po wyborze oferty, a które jak się okazało były wystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia. Tym samym w zaskarżonej decyzji zasadnie wskazano, że niedopuszczalnym było z jednej strony określenie wygórowanych warunków a z drugiej obniżenie wymogu po wyborze oferty i umożliwienie realizacji zamówienia przez wykonawcę, który nie spełniał wymogów określonych w SIWZ.

Prawidłowo także organ w odpowiedzi na skargę wskazał w odniesieniu do braku podważenia przez potencjalnych oferentów "zasadności warunku dotyczącego kwalifikacji personelu wykonawcy" oraz stwierdzenia strony, że wszyscy zainteresowani udziałem w postępowaniu wykonawcy wzięli w nim udział, że są to zarzutu bezzasadne. Nielogicznym byłoby składanie przez wykonawcę oferty w sytuacji gdy wiedział on, że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a więc jego oferta zostałaby odrzucona jako niespełniająca warunków udziału w postępowaniu zamówieniowym.

Mając powyższe na względzie sąd uznaje podnoszone przez stronę zarzuty naruszenia art. 7 i 22 ust. 4 p.zp. jako niezasadne.

W ocenie sądu stwierdzenie omówionych wyżej naruszeń Prawa zamówień publicznych, wbrew zarzutom skarżącego, jest "nieprawidłowością" o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Sąd w pełni akceptuje rozważania organu odwoławczego w tym zakresie.

Przede wszystkim wskazać należy, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 – przez "nieprawidłowość" należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie zaś z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 – państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

Mając na uwadze treść powyższych przepisów, a także uzasadnienie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 (Lex nr 2072157), wskazać należy, że "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, uzasadniającą konieczność dokonania korekty finansowej na mocy art. 98, następuje wtedy o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Kwotę tej korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

W odniesieniu do art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w motywach wyroku TSUE wskazał, że z definicji zawartej w nim wynika, iż naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. TSUE przywołał stanowisko rzecznika generalnego oraz własny wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre (C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 46, 47), wskazując, że Unia zmierza do finansowania z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działań podejmowanych w całkowitej zgodności z prawem Unii.

W odniesieniu do art. 98 rozporządzenia 1083/2006 Trybunał wskazał, że przepis ów wymaga od państw członkowskich dokonania korekty finansowej w wypadku stwierdzenia nieprawidłowości. Wymaga również ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, co nie zmienia faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty.

Przenosząc powyższe na stan rozpoznawanej skargi wskazać należy, że stwierdzone naruszenia stanowią w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 nieprawidłowości, które mogły prowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Bowiem – tak jak wskazał MR – z jednej strony określenie wygórowanych warunków a z drugiej obniżenie wymogu po wyborze oferty i umożliwienie realizacji zamówienia przez wykonawcę, który nie spełniał wymogów określonych w SIWZ narusza art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 4 p.z.p. i spowodowało sytuację, w której mogłaby zostać złożona oferta korzystniejsza cenowo od ofert, które zostały uznane w przedmiotowych postępowaniach jako najkorzystniejsze. Nie można zatem wykluczyć, że mogło to być związane z niedozwolonymi zapisami w SIWZ. Przy czym możliwym jest, że zwiększenie udziału oferentów spowodowałoby obniżenie ceny potencjalnych ofert.

W powyższym kontekście odnosząc się do zarzutów skargi należy podkreślić, że sama ewentualność, czy też zagrożenie sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku nakłada na właściwe organy obowiązek podjęcia działań w celu poniesienia konsekwencji przez podmiot naruszający swoim działaniem procedury, których winien przestrzegać. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy zasadnie uznał za udowodnione, że udzielenie spornego zamówienia przez stronę zostało dokonane z naruszeniem art. 7 i 22 ust. 4 p.z.p. i z tego względu wydatki poniesione w ramach zamówienia nie mogły zostać w całości uznane za kwalifikowalne. Organ zgodnie z orzecznictwem TSUE nie jest zobowiązany do wykazywania rzeczywistej szkody, którą w sprawie trudno jest ustalić, jednakże był zobowiązany i co też wykonał do wykazania potencjalności wystąpienia szkody. Ta potencjalność legitymowała organ do określenia sankcji z powodu naruszenia przepisów p.z.p. (a także powołanych wyżej przepisów dyrektywy). Ograniczenie uczciwej konkurencji mogło spowodować sfinansowanie wydatku nieuzasadnionego, o tyle że nieuzasadnionym mogłoby być poniesienie wyższej kwoty na realizację zamówienia, a tym samym budżet UE mógł ponieść szkodę. Słusznie uznano, że w sprawie wystąpiły wszystkie przesłanki warunkujące definicję nieprawidłowości określoną w cyt. art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006.

W sprawie bowiem nastąpiło działanie strony polegające na zorganizowaniu postępowania o udzielenie zamówienia. Nastąpiło również naruszenie przepisu prawa Unii, rozumianego w sposób szeroki, a więc tak jak przyjmuje to Komisja Europejska i Trybunał. W tym konkretnym przypadku oznacza to naruszenie zasad dotyczących ochrony uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności (patrz także powyżej powołane przepisy dyrektywy 2004/18/WE). Podkreślić należy, że krajowe organy winny stać na straży przestrzegania przepisów zarówno Unii jak i krajowych w zakresie wydatkowania środków unijnych. A więc winny interweniować w wypadku naruszenia przepisów krajowych, do których przestrzegania strona zobowiązała się, a konsekwencją których będzie wypłata środków pochodzących z budżetu Unii. Powyższe twierdzenia wprost potwierdza orzecznictwo Trybunału. Zgodnie bowiem z orzecznictwem Trybunału, organy administracji mają ogólny obowiązek staranności w badaniu prawidłowości dokonywanych przez siebie płatności, które ciążą na budżecie Unii (wyrok Ze Fu Fleischhandel i Vion Trading, C-201/10 i C-202/10, EU:C:2011:282, pkt 44).

W sprawie w końcu również zaistniała ostatnia przesłanka z art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006, tj. szkoda. Szkoda może mieć charakter zarówno szkody rzeczywistej, jak i szkody potencjalnej. W sprawie, zgodnie z tym co zostało już wskazane wyżej, trudno byłoby ustalić wartość rzeczywistej szkody, ale w ocenie sądu nie ma żadnych wątpliwości, że szkoda potencjalna zaistniała. Szkoda potencjalna to też taka szkoda, która mogła (ale nie musiała) mieć negatywnego wpływu. Liczy się jedynie jej potencjalność, a więc możliwość wystąpienia. I taka potencjalność wystąpienia szkody w sprawie wystąpiła. Przyznanie pomocy finansowej dla zamówienia publicznego, którego udzielenie nie jest we wszystkich aspektach zgodne z tymi przepisami, powoduje zatem nieuzasadniony wydatek dla budżetu Unii. W związku z powyższym organ wbrew zarzutom skargi nie naruszył art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

Tym samym zasadne było wystawienie przez organ korekty finansowej mającej na celu anulowanie części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006. Zasadne było również zastosowanie metody wskaźnikowej, która to metoda jest wykorzystywana do nakładania korekt tylko gdy nie jest możliwe określenie korekty metodą dyferencyjną. W sprawie z uwagi na fakt, że szacowany był potencjalny uszczerbek w budżecie unijnym i nie było możliwe stwierdzenie realnej szkody konieczne było zastosowanie wskaźnika ujętego w Taryfikatorze.

Sąd w składzie orzekającym zwraca także uwagę, że organy orzekające podejmując decyzję o nałożeniu korekty finansowej i określając jej kwotę uwzględniły wszystkie okoliczności sprawy. Świadczy o tym to, że organ wystawiając korektę finansową w wysokości 5 %, określił ją w najniższej możliwej wysokości. Zgodnie bowiem z Taryfikatorem wysokość korekty za tego typu naruszenie wynosi co do zasady 25% z możliwością obniżenia poziomu korekty do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. Organ I instancji obniżając korektę kierował się faktem, że strona jest jednostką samorządu terytorialnego realizującą cele publiczne, a jej działalność finansowana jest ze środków publicznych. Zasadnie także organ odwoławczy wyjaśnił, że pomimo naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (zagrożonych, co do zasady podstawową stawką 25% mającą zastosowanie również w przypadku gdyby do naruszenia p.z.p. doszło w przypadku tylko jednego pracownika), po analizie całokształtu okoliczności sprawy, w tym po zbadaniu wagi nieprawidłowości, uznano, że właściwym będzie zastosowanie najniższej, 5% stawki korekty finansowej. Tym samy bezzasadne są zarzuty strony wskazujące, że organ błędnie wymierzył korektę finansową w odniesieniu do wartości całkowitej kontraktu, bez uwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości, a także bez uwzględnienia możliwości miarkowania korekty. Organy bowiem uwzględniły także fakt terminowego i prawidłowego wykonania zamówienia. Podkreślić także należy, że Wytyczne zawierają procentowe wskazania kwot korekty finansowej. We wskazanych wielkościach odnoszą się do charakteru uchybienia i zawierają w sobie ocenę wagi uchybienia w odniesieniu do dokonanego dofinasowania. Są jednakowe dla uczestników dofinansowanych w określonym programie operacyjnym projektów, którzy to uczestnicy popełnili podobną nieprawidłowość. Podejmują próbę jednakowego traktowania beneficjentów, którzy znaleźli się w podobnej sytuacji. Zatem zastosowanie procentowych kwot dla określenia wielkości korekty finansowej nie stanowi naruszenia elementu uznaniowości przewidzianego art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006. Tak więc wielkość 5% korekty zawiera w sobie wszystkie elementy związane z oceną i wagą stwierdzonej nieprawidłowości. Należy także podkreślić, że Taryfikator został wprowadzony decyzją Komisji Europejskiej C(2013) 9527 z dnia 19 grudnia 2013r. W motywie 5 decyzji wskazano, że te zaktualizowane wytyczne odzwierciedlają doświadczenia nabyte w trakcie stosowania poprzednich wytycznych i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Tym samym bezzasadne są twierdzenia skarżącego wskazujące na nieuwzględnienie zasady proporcjonalności w sprawie.

Zupełnie pozbawiony jest racjonalności zarzut wskazujący, że korekta winna być naliczona algorytmem odnoszącym się wartości wynagrodzenia personelu budowy, a nie od wartości zamówienia. Skarżący zdaje się bowiem nie zauważać, że uchybienie to nie dotyczy "wyłącznie personelu" ale związane jest z naruszeniem podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych, szczegółowo omówionych powyżej. Naruszenie tych zasad polegało w ogólności na określeniu nadmiernych wymagań w odniesieniu do personelu oraz ich późniejszego nieprzestrzegania, gdyż po zawarciu umowy z wykonawcą obniżono wymogi w stosunku do pierwotnych warunków znanych wszystkim potencjalnym wykonawcom. Zatem korekta nie mogła zostać nałożona na personel kontraktu, gdyż nieprawidłowości związane były z samym zamówieniem publicznym. Ponadto, jak wprost wynika to z zapisów Taryfikatora (tabela 1 poz. 19 załącznika do Taryfikatora), korekta nakładana jest na całe postępowanie o udzielenie zamówienia. Dlatego też zasadnie nałożono 5% korektę na całe zamówienie publiczne.

Nie można się zgodzić z Miastem, że organy orzekające bezpodstawnie zaakceptował zastosowanie w sprawie Taryfikatora z 27 maja 2014r., a nie Taryfikatora obowiązującego na dzień zawarcia umowy o dofinansowanie. W odniesieniu do tego problemu Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 13 grudnia 2016r., II GSK 1243/15 (dostępny na ozeczenia.nsa.gov.pl.) zasadnie wskazał, że do korekt finansowych znajdują zastosowanie wytyczne w sprawie taryfikatora w wersji obowiązującej w dacie stwierdzenia (wykrycia) nieprawidłowości. Sąd kasacyjny wyjaśnił bowiem, że Taryfikator w istocie stanowi jedynie instrukcję postępowania co do zasad wymierzania korekt.

W tym zakresie trafnie MR wskazał na treść decyzji Komisji Europejskiej C(2013) 9527 z dnia 19 grudnia 2013r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu wydatków finansowanych prze Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/3/2013/PL/C-2013-9527-F1-PL-MAIN.PDF). Trzeba wskazać, że decyzję tę wydano mając na uwadze m.in. art. 80 ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (EU, EURATOM) nr 966/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 (Dz.U.UE.L z 2012r. nr 298 s. 1). Stanowi on, że Komisja stosuje wobec państw członkowskich korekty finansowe w celu wykluczenia z finansowania przez Unię wydatków dokonanych z naruszeniem mających zastosowanie przepisów. Komisja opiera korekty finansowe na wskazaniu kwot wypłaconych nienależnie i na ich skutkach finansowych dla budżetu. Jeżeli kwot tych nie można dokładnie ustalić, Komisja może zastosować ekstrapolację korekty lub korekty ryczałtowe zgodnie z przepisami sektorowymi.

W treści decyzji w motywie (1) wskazano cel wytycznych - dostarczenie odpowiednim służbom Komisji wskazówek dotyczących zasad, kryteriów oraz stawek korekt finansowych stosowanych przez Komisję w odniesienie do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku niezgodności z obowiązującymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Stwierdzono też w motywie (6), że wytyczne winny być stosowane przez służby Komisji aby zapewnić równe traktowanie państw członkowskich, przejrzystość i przestrzeganie zasady proporcjonalności przy stosowaniu korekty finansowych. Zgodnie zaś z akapitem drugim art. 2 tej decyzji, Komisja stosuje wytyczne określone w załączniku przy dokonywaniu korekt finansowych w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi po dacie niniejszej decyzji.

W załączniku do tej decyzji (Wprowadzenie, pkt 1.1) doprecyzowano, że niniejsze wytyczne należy stosować przy dokonywaniu korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie ich przyjęcia. W stosunku do ustaleń audytu i korekt finansowych dotyczących funduszy strukturalnych, Funduszu Spójności, EFR oraz czterech funduszy programu ogólnego "Solidarność i zarządzanie przepływami migracyjnymi", w przypadku których w dniu przyjęcia niniejszych wytycznych toczy się postępowanie kontradyktoryjne, w którym stroną jest państwo członkowskie, Komisja będzie stosować wcześniejsze, dotychczasowe wytyczne (o których mowa w motywie 5 niniejszej decyzji) lub niniejsze wytyczne przy zagwarantowaniu, że zastosowana zostanie procentowa stawka korekty korzystniejsza dla państwa członkowskiego.

Tak więc do nieprawidłowości związanych z wdrożeniem programów na lata 2007-2013, tj. zaistniałych przed datą podjęcia tej decyzji (tj. przed dniem 19 grudnia 2013r.), a wykrytych po dacie podjęcia tej decyzji zgodnie z wyrażoną w decyzji regułą intertemporalną mają zastosowanie korekty wynikające z tej decyzji, jednakże do postępowań już w toku mają zastosowanie dotychczasowe lub wynikające z decyzji o ile są one korzystniejsze. Zasadą określoną w decyzji Komisji z 19 grudnia 2013r. jest tym samym stosowanie wytycznych w stosunku do nieprawidłowości wykrytych po dacie podjęcia decyzji, z wyjątkiem od tej zasady przyjętym na korzyść beneficjenta. Biorąc pod uwagę charakter prawny i moc wiążącą decyzji (art. 288 TfUE) zasadne jest przyjęcie, że wskazana reguła winna znaleźć zastosowanie także przy ustalaniu korekt przez organy krajowe. Wobec powyższego stosowanie szczegółowych wytycznych - które w zakresie zamówień publicznych powinny uwzględniać również stanowisko Komisji i TSUE - nie może następować w oderwaniu od treści tychże przepisów, jak i przyjętego przez Komisję wyjątku, że dopuszczalne jest stosowanie poprzednich korzystniejszych dla beneficjenta wersji wytycznych.

NSA w powyższym wyroku zasadnie zauważył, że brak związku reguł ustalania korekty z datą powstania nieprawidłowości wynika z faktu, że korekta winna wyrażać poniesioną przez fundusz stratę, co również uzasadnia stosowanie wytycznych "aktualnych" na dzień wykrycia nieprawidłowości. Korekta finansowa stanowi – jak dowodzi analiza unijnej i krajowej regulacji prawnej - instrument korygowania wysokości kwoty przyznanej pomocy finansowej ze środków budżetu UE na realizację konkretnego projektu w ramach danego programu operacyjnego w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, mającymi wpływ na charakter i warunki realizacji operacji lub programu. Istotę korekty finansowej stanowi przywrócenie równowagi pomiędzy stanem zakładanym w programie a stanem rzeczywistym, która to równowaga została zaburzona wskutek popełnienia nieprawidłowości. Celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi, a więc zapewnienie zgodności wdrożenia programu z określonymi warunkami jego realizacji. Korekta stanowi przy tym różnicę pomiędzy środkami przeznaczonymi zgodnie z deklaracją beneficjenta na realizację danego projektu w ramach programu operacyjnego a faktycznie wykorzystanymi w toku realizacji projektu zgodnie z określonymi w programie warunkami przyznania tych środków (różnicę między wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca). Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE.

Słusznie MR zauważył, że zmiana Wytycznych spowodowała konieczność zmiany Taryfikatora. Nowy dokument z 27 maja 2014 r. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zastąpił poprzednią wersję tegoż dokumentu z 14 listopada 2012 r. Zgodnie z zawartym w Taryfikatorze z 27 maja 2014 r. zapisem w pkt 2 dokument ten ma zastosowanie do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie 31 maja 2014 r. Tym samym prawidłowo zastosowano aktualny Taryfikator. Co więcej powyższy zarzut jest także niezasadny z tej przyczyny, że wysokość korekty za "określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert" nie uległ zmianie i jest taki sam jak we wcześniejszych wersjach Taryfikatora.

Bezzasadne są także zarzuty proceduralne, gdyż w sprawie nie był sporny stan faktyczny, tylko jego ocena. Dlatego też już tylko z tej przyczyny organ nie naruszył art. 7 k.p.a. Nie naruszył również innych powołanych w piśmie procesowym i skardze przepisów k.p.a. w tym art. 8, 9 i 11 oraz 107 § 1 i 3 k.p.a. Organ odwoławczy szczegółowo odniósł się do wszystkich okoliczności sprawy, dokonał ich analizy i wyciągnął prawidłowe wnioski zgodnie z zasad swobodnej oceny dowodów, a stosowna argumentacja znalazła swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. To, że rezultat tego postępowania nie zadowala skarżącego, nie może świadczyć o naruszeniu zasady wynikającej z art. 8 k.p.a. Trzeba także wskazać, że mimo, że zamówienie było kilkakrotnie kontrolowane i kontrole te nie wykazały nieprawidłowości, to strona z tego tytułu nie uzyskuje żadnych uprawnień, które zwalniałyby ją z obowiązku zwrotu należności. Należy bowiem odróżnić postępowanie kontrolne, kończące się protokołem z kontroli (lub informacją pokontrolną lub podsumowaniem ustaleń) od postępowania administracyjnego kończącego się wydaniem decyzji. Dopiero decyzja administracyjna (ostateczna) mogłaby mieć wpływ na możliwości powoływania się przez stronę na res iudicata tzw. rzecz osądzoną. Organ jednakże w stosunku do tego wydatku nie prowadził żadnego postępowania administracyjnego. Zatem strona nie może powoływać się na związanie określonym stanowiskiem. Podkreślenia wymaga, że postępowanie kontrolne nie kończy się wydaniem decyzji, dlatego też brak jest możliwości związania organu swoim poprzednim stanowiskiem. Związanie wydanym orzeczeniem dotyczy co do zasady tylko decyzji. Brak wydania decyzji czyni niezasadnym twierdzenia skarżącego. Organ bowiem może zmienić stanowisko co do ustalanego stanu faktycznego lub interpretacji przepisów prawa stosowanych w sprawie. Co więcej kontrole dotyczące tego zamówienia miały charakter następczy, a więc już po przeprowadzeniu przez skarżącego zamówienia, a więc ich ustalenia mogły mieć wpływ na działanie Miasta w przyszłości, a nie w przeszłości. Tym samym w tym kontekście nie można stawiać organowi zarzutu naruszenia art. 8 k.p.a., który może dotyczyć prowadzonego postępowania administracyjnego, a nie kontrolnego.

Reasumując, w ocenie sądu w przeprowadzonych postępowaniach organy obydwu instancji prawidłowo ustaliły, że beneficjent naruszył określone w p.z.p. kardynalne zasady przeprowadzania zamówień publicznych. Stwierdzenie tego faktu było wystarczające w pierwszej kolejności do wezwania Miasta do zwrotu środków, zaś z uwagi na fakt nie uczynienia zadość temu wezwaniu, do wszczęcia postępowania w sprawie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanych środków na podstawie prawidłowo powołanych w decyzji przepisów ustawy o finansach publicznych i wydania w tym zakresie stosownej decyzji.

Sąd mając na uwadze zarzuty skargi oraz działając z urzędu na mocy art. 134 p.p.s.a. nie znalazł żadnych podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji, gdyż organy obydwu instancji w sposób prawidłowy ustaliły stan faktyczny i zastosowały przepisy materialne oraz procesowe.

Mając na uwadze treść art. 151 p.p.s.a. należało orzec jak w sentencji.