Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 317/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ubezpieczenie społeczne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 132, ust. 2, art. 134
journal: Dz.U. 2017 poz 1938
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.
article: art. 148
journal: Dz.U. 2016 poz 1372
law: Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia  umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk (spr.) po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Katowicach od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 31 sierpnia 2020 r. sygn. akt III SA/Gl 26/20 w sprawie ze skargi M. N. na decyzję Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Katowicach z dnia 15 listopada 2019 r. nr 12-7850/OD-WPRS-56/ZRP/2019 w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

I.

Decyzją z 29 czerwca 2017 r. nr 12-9330/OD-11/WOKS/2017 Dyrektor Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Katowicach oddalił odwołanie M. N. w Ś. (dalej jako skarżący, odwołujący się), od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju leczenie stomatologiczne, w zakresie świadczenia ogólnostomatologiczne udzielane w znieczuleniu ogólnym, kod postępowania 12-17- 000100/STM/07/1/07.0000.219.02/01.

Z okoliczności sprawy wynika, że 5 kwietnia 2017 r. Dyrektor ŚOW NFZ, działając na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. 2017 r. poz. 1938 ze zm. - dalej jako ustawa o świadczeniach), ogłosił postępowanie prowadzone w trybie konkursu ofert, poprzedzające zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od 1 lipca 2017 r. do 30 czerwca 2022 r. Ogłoszenie dotyczyło świadczeń na obszarze obejmującym powiat będziński, gliwicki, lubliniecki, mikołowski, pszczyński, raciborski, rybnicki, tarnogórski, bieruńsko-lędziński, wodzisławski, zawierciański, Bytom, Chorzów, Dąbrowa Górnicza, Gliwice, Jastrzębie-Zdrój, Jaworzno, Katowice, Mysłowice, Piekary Śląskie, Ruda Śląska, Rybnik, Siemianowice Śląskie. Sosnowiec, Świętochłowice, Tychy, Zabrze, Żory.

W sprawie wpłynęły 4 oferty, w tym oferta odwołującego się.

W części niejawnej postępowania, na podstawie art. 148 ustawy o świadczeniach i rozporządzenia Ministra Zdrowia z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1372 ze zm. - dalej jako rozporządzenie w sprawie kryteriów) dokonano merytorycznej oceny ofert i w następstwie tego, 7 czerwca 2017 r. komisja konkursowa ogłosiła rozstrzygnięcie postępowania, dokonując wyboru trzech ofert.

Oferta odwołującego nie została wybrana, w związku z czym złożył on odwołanie.

II.

Na skutek wniosku skarżącego o ponowne rozpatrzenie sprawy, Dyrektor ŚOW NFZ decyzją z 15 listopada 2019 r. nr 12-7850/OD-WPRS-56/ZRP/2019 utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję własną z 29 czerwca 2017 r.

Należy wskazać, że powyższa decyzja (z 15 listopada 2019 r.) jest już kolejną decyzją wydaną przez organ w sprawie na skutek wniosku skarżącego o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Dyrektora ŚOW NFZ z 29 czerwca 2017 r. oddalającą odwołanie.

Poprzednie decyzje organu z 24 lipca 2017 r. nr 12-10125/OD-WPRS-4/ZPR/2017 i 6 sierpnia 2018 r. nr 12-5032/OD-WPRS-14/ZRP/2018, zostały uchylone wyrokami Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 16 kwietnia 2018 r. sygn. akt IV SA/Gl 841/17 i z 8 kwietnia 2019 r. sygn. akt IV SA/Gl 910/18.

W wyroku WSA w Gliwicach z 16 kwietnia 2018 r. sygn. akt IV SA/Gl 841/17 wskazano, że w postępowaniu konkursowym obowiązują dwie podstawowe zasady, będące wytycznymi kierunkowymi przy ocenie zastosowania i przy interpretacji przepisów ustawy o świadczeniach i przepisów wykonawczych do niej i są to: "zasada równego traktowania wszystkich świadczeniodawców" oraz "obowiązek organu prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji" (art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach). Podkreślono również potrzebę skrupulatnego wyjaśnienia zasad punktacji.

W kontekście tego WSA wskazał, że organ w decyzji z 24 lipca 2017 r. przedstawił tabelę punktową poszczególnych oferentów, w tym i strony, a odnosząc się do zarzutów skarżącego, który podnosił, że ilość punktów za kryteria niecenowe dotyczące wskazania do realizacji świadczeń lekarza dentysty C. S. nie została właściwie przyznana bowiem legitymuje się on specjalizacją w 2 dziedzinach chirurgii stomatologicznej i chirurgii szczękowo-twarzowej stąd adekwatnie do tego winny być przydzielone punkty, stwierdził, że komisja konkursowa nie zgodziła się z twierdzeniem oferenta.

Zdaniem WSA stanowisko w tym zakresie organ powinien wywieść z obowiązujących w przedmiotowym konkursie regulacji prawnych, nie zaś opierać się na opinii Ministra Zdrowia, która nie ma waloru źródła obowiązującego prawa. Zwrócił uwagę na kryteria wyboru ofert wskazane w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z 5 sierpnia 2016 r. (Dz. U. 2016 poz. 1372 ze zm.).

Za niedozwolone i spóźnione Sąd uznał uzupełnianie rozważań prawnych przez organ w piśmie procesowym.

Odnośnie do zarzutu strony co do braku zasilania elektrycznego z systemem awaryjnym u poszczególnych oferentów WSA wskazał, że z twierdzeń organu nie wynika by zarzut ten został zbadany w spornym zakresie. W aktach sprawy brak jest jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego okoliczność weryfikacji u oferentów. Sprawdzenie co do wyposażenia w sprzęt niezbędny do przeprowadzenia procesu diagnostyczno-terapeutycznego, pomieszczeń niezbędnych do wykonywania świadczeń opieki zdrowotnej z oceną warunków sanitarno-higienicznych, spełnienienia wymogów w zakresie zapewnienia dostępu do miejsca udzielania świadczeń opieki zdrowotnej dla osób niepełnosprawnych żadną miarą nie oznacza sprawdzenia, czy istotnie oferenci z którymi zawarto umowy oświadczenie usług (a tych podano z imienia i nazwiska) posiadają zasilanie elektryczne z systemem awaryjnym.

Wskazania i szczegółowego rozważenia w decyzji wymagało, czy na gruncie obowiązujących w konkursie regulacji prawnych podmioty które złożyły oferty spełniły wymogi prawa co do których spełnienia wątpliwości zgłosił skarżący, a zatem czy zarzuty strony podnoszone w tym zakresie we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy są zasadne.

W sprawie pomimo, że skarżący konsekwentnie podnosił, że w przypadku innych oferentów, tj. D. S. i A. L. nie dysponują oni odpowiednim lub w ogóle nie dysponują zasilaniem elektrycznym z systemem awaryjnym, doszło do niezasadnego nieuwzględnienia wniosku o ponowne rozpatrzenie gdyż organ orzekający w sprawie ograniczył się do stwierdzenia, iż przyjął w ślad za komisją konkursową, że w trakcie weryfikacji oferentów nie stwierdzono nieprawidłowości. Ma to znaczenie dla wyniku sprawy, gdyż ze skarżący uplasowanym na ostatnim miejscu listy rankingowej w konkursie nie podpisano umowy z uwagi na fakt wyczerpania wartości zamówienia.

W konsekwencji uchylono zaskarżoną decyzję organu z 24 lipca 2017 r.

Z kolei w wyroku WSA w Gliwicach z 8 kwietnia 2019 r. sygn. akt IV SA/Gl 910/18 zwrócono przede wszystkim uwagę na konieczność weryfikacji, czy organ zastosował się do wytycznych udzielonych w poprzednim orzeczeniu sądowym, stosownie do wymagania płynącego z art. 153 p.p.s.a.

WSA w związku z tym wskazał, że organ nie uwzględnił wytycznych wyrażonych w poprzednim wyroku.

Protokoły kontrolne dotyczące weryfikacji prawidłowości wyposażenia stanowiska do znieczuleń w zasilanie elektryczne z systemem awaryjnym, znajdujące się na kartach 000140 i nast. akt administracyjnych, pozwalają stwierdzić, że oferent "D. S." wyposaża stanowisko do znieczulenia w zasilanie elektryczne z systemem awaryjnym znajdujące się w jednym z gabinetów, a urządzenie to zapewnia zasilanie przez 4,5 godziny. Pozwala zatem dokończyć każdy zabieg stomatologiczny w znieczuleniu ogólnym. Ponadto budynek, w którym działa oferent, posiada zasilanie awaryjne. Natomiast pozostali dwaj oferenci korzystają z zasilania elektrycznego z systemem awaryjnym pozwalające na podtrzymanie napięcia elektrycznego w czasie 35 minut (oferent NZOZ) i na 15 minut (oferent J.M.).

Jak jednak stanowi pkt 8 części C "Wyposażenie stanowiska znieczulenia" część I załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z 16 grudnia 2016 r. w sprawie standardu organizacyjnego opieki zdrowotnej w dziedzinie anestezjologii i intensywnej terapii (Dz.U 2016 r. poz. 2218), stanowisko znieczulenia musi być wyposażone w zasilanie elektryczne z systemem awaryjnym. Regulacja ta nie zawiera innych, bliższych wskazań co do jakości, parametrów czy innych bliższych danych tego niezbędne urządzenia. Jednak jako oczywiste przyjąć trzeba, że urządzenie to musi zabezpieczać możliwość bezpiecznego wykonania rozpoczętego w znieczuleniu zabiegu.

Konieczne jest zatem dokonanie interpretacji tego przepisu z uwzględnieniem wykładni celowościowej. W konsekwencji zasadne jest przyjęcie, że nie każde zasilanie elektryczne z systemem awaryjnym stanowi o spełnieniu warunku wyposażenia stanowiska znieczulenia, a jedynie takie, które pozwala na bezpieczne zakończenie rozpoczętego zabiegu.

Mimo wielokrotnie podnoszonych przez skarżącego zarzutów co do braku spełnienia omawianego warunku przez dwóch z oferentów, organ poprzestał jedynie na ustaleniach dotyczących posiadania aparatury, nie oceniając jej rzeczywistej użyteczności. Z naruszeniem art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. nie dokonał dogłębnego ustalenia stanu faktycznego co do istotnych faktów, pozostawiając nadal otwarte wątpliwości w zakresie spełnienia przez wszystkich oferentów standardów organizacyjnych opieki zdrowotnej w dziedzinie anestezjologii i intensywnej terapii.

Organ nie dopełnił także drugiego z zaleceń. Uzasadniając przyczynę ograniczenia ilości punktów z tytułu usług dentysty specjalisty w dziedzinie chirurgii stomatologicznej w wymiarze co najmniej 20% i lekarza dentysty specjalisty w dziedzinie chirurgii szczękowo-twarzowej w wymiarze co najmniej 20% czasu pracy, Dyrektor Śląskiego OW NFZ powołał się ponownie na opinię Ministerstwa Zdrowia.

Opinia, na którą powołuje się organ nie dotyczy bezpośrednio stanu faktycznego kontrolowanej sprawy. Dokonuje się w niej bowiem wykładni warunku dostępności lekarzy dla przedmiotu "Świadczenia stomatologiczne" (tabela 1 pkt 1.1 i 1.6), w których lekarz dentysta powinien pracować w wymiarze 100% czasu pracy. Jest oczywiste, że w tym wymiarze pracy nie jest możliwe świadczenie usług przez jedną osobę równocześnie w 100% wymiarze czasu pracy na dwóch różnych stanowiskach. Istotne jest także, że w tym przypadku oferent ograniczony jest wyłącznie do jednej możliwej odpowiedzi, co wynika wyraźnie z uwag zamieszczonych przy tej kategorii i ocenianym warunku.

Natomiast konkurs przeprowadzony przez organ, dotyczył innego przedmiotu, a to świadczeń ogólnostomatologicznych udzielanych w znieczuleniu ogólnym. W tym przypadku wymagana dostępność lekarzy specjalistów określona jest jako 20% wymiaru pracy. Brak jest także w uwagach ograniczenia ilości odpowiedzi oferenta do jednej tylko możliwości. Zauważyć nadto trzeba, że ocena dokonywana jest tu z uwzględnieniem kryterium jakości, a nie dostępności.

Twierdzenie organu co do tego, że brak jest podstaw przyznania oferentowi punktów z tytułu świadczenia usług z obszaru różnych specjalizacji - szczękowo-twarzowej i chirurgii stomatologicznej tylko dlatego, że świadczyć je może ta sama osoba w wymiarze nie mniejszym niż 20% wymiaru czasu, nie jest twierdzeniem przekonywującym. Stwierdzenie, że punkty z dwóch tytułów otrzymuje oferent, jeżeli każdy z lekarzy o określonych tam specjalizacjach będzie pracować co najmniej 20% czasu pracy poradni, nie zostało wyprowadzone w sposób uzasadniony z obowiązujących regulacji prawnych. Przytoczenie ponownie tożsamego stanowiska, opartego o tożsame uzasadnienie, które uznane zostało przez WSA w poprzednim wyroku jako niespełniające wymagań z art. 107 § 3 k.p.a., nie jest wypełnieniem wytycznych zawartych w wiążącym organ wyroku.

W tym stanie rzeczy WSA uchylił zaskarżoną decyzję z 6 sierpnia 2018 r. Jednocześnie, odnosząc się do zawartego w skardze żądania dotyczącego wymierzenia organowi grzywny oraz zasądzenia kosztów postępowania z tytułu niewykonania wyroku z 16 kwietnia 2018 r. sygn. akt IV SA/GI 841/17 wskazano, oddalając skargę w tej części, że żądanie takie nie znajduje umocowania w prawie.

III.

Po uchyleniu decyzji organu z 6 sierpnia 2018 r. wyrokiem z 8 kwietnia 2019 r. sygn. akt IV SA/Gl 910/18, Dyrektor ŚOW NFZ dokonał ponownej, trzeciej już oceny wniosku skarżącego o ponowne rozpatrzenie jego sprawy i decyzją z 15 listopada 2019 r. nr 12-7850/OD-WPRS-56/ZRP/2019 utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję własną z 29 czerwca 2017 r.

Również i to rozstrzygnięcie zostało poddane ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, na skutek skargi M. N., który wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i o zobowiązanie organu do podpisania umowy na świadczenia z zakładem opieki zdrowotnej skarżącego. Nadto wniósł o wymierzenie Dyrektorowi ŚOW NFZ w Katowicach grzywny w maksymalnej wysokości określonej w art. 154 § 6 p.p.s.a. i zasądzenie kosztów postępowania z tytułu niewykonania wyroku WSA sygn. akt. IV SA/Gl 841/17 oraz IV SA/Gl 910/18.

Po rozpatrzeniu tej skargi WSA w Gliwicach wyrokiem z 31 sierpnia 2020 r. sygn. akt III SA/Gl 26/20 uchylił zaskarżoną decyzję organu z 15 listopada 2019 r., oddalił skargę w pozostałym zakresie i orzekł o kosztach postępowania.

Badając zaskarżoną decyzję przez w kontekście wcześniejszych wyroków wydanych w sprawie, Sąd pierwszej instancji doszedł do przekonania, że organ nadal nie wykonał najistotniejszego z zawartych w nich zaleceń, tj. nie przedstawił w sposób jasny i poddający się weryfikacji sądowej ile punktów i za spełnienie jakich warunków otrzymali poszczególni oferenci w ramach określonych kryteriów. Nie spełnia tego warunku ogólne stwierdzenie organu, że przyznana punktacja jest konsekwencją przypisania poszczególnym pozycjom oferty punktacji przez system komputerowy obsługujący pracę komisji.

Po pierwsze, rolą sądu administracyjnego jest kontrola działania organu administracji publicznej, nie jest nią zaś przeprowadzanie na własny użytek hipotetycznych dociekań ile punktów w świetle treści oferty i zasad punktacji winien otrzymać oferent w ramach danego kryterium, aby możliwe było porównanie, czy przyznana ilość jest prawidłowa. Natomiast stanowisko prezentowane przez organ do tego właśnie się sprowadza - świadczeniodawcy złożyli oferty, a system zaczytał określoną ilość punktów i stąd wynika przyznana punktacja. Tyle tylko, że tak dokonana ocena nie jest w najmniejszym nawet stopniu weryfikowalna i jako taka nie mogła być zaakceptowana przez sąd administracyjny. Kontrola obejmuje bowiem prawidłowość ustalenia stanu faktycznego, subsumpcję do przepisów prawa i ich zastosowanie. W przedmiotowej sprawie Sąd nie był w stanie tego uczynić.

Nadto, skarżący wnosił o przedstawienie mu protokołów z oceny ofert i otrzymał informację, że nie są one sporządzane, bo to komputer przyznaje punktację. Odnośnie do powyższego WSA wskazał, że rzeczą organu jest w jaki sposób organizuje pracę komisji i w jakie urządzenia techniczne i programy ją wyposaża w celu realizacji przypisanych jej zadań. Nie oznacza to jednak, że może przy pomocy owych technicznych narzędzi uczynić swe postępowanie nieprzejrzystym i niemożliwym do oceny i to - jak wynika z treści skargi - zarówno przez skarżącego, który stawia znaki zapytania przy poszczególnych punktowanych pozycjach nie wiedząc czemu przyznano mu taką a nie inną ilość punktów, jak i przez sąd.

Wiedzą notoryjną zdaniem WSA jest to, że żaden program komputerowy nie działa w próżni, lecz w oparciu o wprowadzone dane. Natomiast ani skarżący, ani Sąd nie wiedzą jakie konkretne dane liczbowe i jakościowe przełożyły się na przyznaną punktację. Natomiast aprobata stanowiska organu mogłaby prowadzić do sytuacji, gdy błędna ocena będąca wynikiem np. zwykłej pomyłki pisarskiej przy wprowadzaniu danych byłaby właściwie nie do wykrycia, skoro wszystkie wyjaśnienia, jakie organ przedstawia sprowadzają się do stwierdzenia, że system narzuca punkty zgodnie z treścią odpowiedzi ankietowych.

Sąd pierwszej instancji podkreślił, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy konieczne będzie wyjaśnienie w decyzji organu ile punktów i za spełnienie jakich konkretnie warunków w ramach poszczególnych kryteriów otrzymali oferenci tak, aby możliwa była weryfikacja punktacji przez samą stronę, do czego obliguje organ art. 7 i art. 77 k.p.a. oraz zasada przekonywania wyrażona w art. 11 k.p.a., jak również aby możliwa była kontrola przyznanej punktacji przez WSA. Przy czym wyjaśnienie, że jest to konsekwencją treści oferty i punktacji obowiązującej w danym postępowaniu nie może być uznane za wypełnienie tego wymogu.

Oceniając zarzut dotyczący tego, jakoby inni oferenci nie posiadali właściwego zasilania awaryjnego, WSA go nie podzielił.

Wskazał, ze obowiązek posiadania przez oferenta urządzenia podtrzymującego zasilanie stanowiska do znieczuleń w razie przerwy w dostawie prądu reguluje rozporządzenie Ministra Zdrowia z 16 grudnia 2016 r. (powołane wyżej). Załącznik nr 1, część I, część C "Wyposażenie stanowiska znieczulenia", pkt 8 wskazuje, że stanowisko do znieczulenia musi być wyposażone w zasilanie elektryczne w systemie awaryjnym. Rozporządzenie to nie zawiera żadnych innych wytycznych wskazujących na cechy, jakie wymienione urządzenie winno spełniać.

W tym zakresie, po wydaniu wyroku nastąpiła zmiana stanu faktycznego powodująca, że ocena prawna zawarta odnośnie do tej kwestii w poprzednim wyroku (zasilanie musi wystarczyć na dokończenie zabiegu) przestała organ wiązać. W sprawie została sporządzona opinia biegłego ad hoc Konsultanta Wojewódzkiego z zakresu anestezjologii i intensywnej terapii (zeszyt 5, karta 303 i nast. akt adm.) z której wynika, że zadaniem zasilania awaryjnego nie jest umożliwienie dokończenia zabiegu, lecz bezpieczne wybudzenie pacjenta lub jego przewiezienie do szpitala, zatem autor opinii okres 15 minut uznał za wystarczający do realizacji tego celu. Stanowisko to z jednej strony nie stoi w sprzeczności z przepisami rozporządzenia, z drugiej poparte jest wiedzą fachową, zatem należy uznać je za prawidłowe.

W tej sytuacji komisja konkursowa a następnie organ zasadnie przyjęli, że - w braku ograniczeń wynikających z przepisów prawa - każde zasilanie awaryjne stanowiska do znieczuleń spełnia wymogi rozporządzenia.

Organ nie zastosował jednak analogicznej zasady odnośnie do kolejnej spornej kwestii, tj. ilości punktów, jaka powinna zostać przyznana skarżącemu z tytułu wykazania w ofercie lekarza posiadającego dwie specjalizacje. Skoro bowiem w przypadku zasilania awaryjnego organ przyjął, że w braku wyraźnych ograniczeń czy dodatkowych warunków każde zasilanie należy uznać za spełniające warunki rozporządzenia, to analogiczny tok rozumowania winien prowadzić do wniosku, że w braku wyraźnego ograniczenia w warunkach konkursu jeśli C.S. jest zarówno lekarzem dentystą specjalistą w dziedzinie chirurgii szczękowo-twarzowej, jak i lekarzem dentystą specjalistą w dziedzinie chirurgii stomatologicznej, to skarżący winien trzymać po 9 pkt z każdego tytułu i brak było podstaw prawnych do ich nieprzyznania, na co zwrócił uwagę WSA w wyroku o sygn. akt IV SA/Gl 841/17 stwierdzając, że organ winien oprzeć swe stanowisko nie na opinii Ministra Zdrowia, lecz na obowiązujących regulacjach prawnych. Również w wyroku o sygn. akt IV SA/Gl 910/18 zwrócono uwagę, że stwierdzenie, że punkty z dwóch tytułów otrzymuje oferent, jeżeli każdy z lekarzy o określonych specjalizacjach będzie pracować co najmniej 20% czasu pracy poradni, nie zostało wyprowadzone w sposób uzasadniony z obowiązujących regulacji prawnych.

Ponownie oceniając tę kwestię, WSA nie podzielił argumentacji z zaskarżonej decyzji.

Jako argumenty na poparcie tezy o przyznaniu punktów tylko za jedną specjalizację organ wskazał, że zakres uprawnień lekarza dentysty - specjalisty w dziedzinie chirurgii szczękowo-twarzowej pochłania kompetencje lekarza dentysty - specjalisty w dziedzinie chirurgii stomatologicznej, gdyż chirurgia szczękowa jest bardziej rozbudowana od chirurgii stomatologicznej i obejmuje znacznie większy zakres kompetencyjny konsumując w swych uprawnieniach kompetencje chirurgii stomatologicznej.

Odnośnie do powyższego WSA zauważył, że nic takiego nie wynika z załącznika nr 7, tabela 1 część 3 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postepowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1372 ze zm.), gdzie obie specjalizacje wymienione są odrębnie i za każdą z nich przewidziane jest 9 punktów. Jeśli istotnie było by tak, jak twierdzi organ, ustawodawca nie przyznałby punktacji za "prostszą" specjalizację w zakresie chirurgii stomatologicznej a jest dokładnie odwrotnie - obie specjalizacje punktowane są niezależnie.

Kolejnym argumentem organu jest, że lekarz posiadający dwie specjalizacje nadal jest jednym człowiekiem, który świadczy pracę. Tym niemniej organ sam stwierdza, że "Kryterium jakości jest zatem spełnione, gdy oferent zapewnia minimum 20% (maksimum 100%) czasu pracy poradni lekarza specjalistę chirurga stomatologicznego i minimum 20% (maksimum 100%) czasu pracy poradni lekarza specjalistę w dziedzinie chirurgii szczękowo-twarzowej. W ten sposób oferent zapewnia pacjentom odpowiedniej jakości dostęp do lekarzy określonych specjalizacji." Dokładnie taki stan rzeczy wynika z oferty strony, a mimo to nie otrzymała ona 9 punktów za zapewnienie lekarza specjalisty w zakresie chirurgii stomatologicznej. Nota bene ostatnie cytowane zdanie wskazuje właściwy kierunek wykładni cytowanych przepisów, a który został przez organ pominięty. W szczególności chodzi o zapewnienie pacjentom możliwości korzystania ze specjalistów z jak najszerszego zakresu. Przyjęta wykładnia prowadzi do skutku wręcz odwrotnego - z tytułu wykazania lekarza o kilku specjalizacjach oferent otrzymuje jednokrotność punktów, podczas gdy za kilku specjalistów, nawet w tej samej dziedzinie - mimo, że świadczenia oferowane pacjentom muszą być siłą rzeczy zawężone do tej jednej specjalizacji - otrzymuje ich wielokrotność uzależnioną od ilości osób udzielających takich samych świadczeń. Jeśli zatem wykładnia rozporządzenia istotnie ma zmierzać do zapewnienia najwyższej możliwej jakości świadczenia usług i jest nakierowana na dobro pacjenta, jak podnosi organ, to winna premiować osoby, które są uprawnione do udzielania szerszego wachlarza świadczeń.

Kryterium jakości nakazuje przyjąć, że lekarze różnych specjalizacji winni być dostępni dla pacjentów, gdy z uwagi na rodzaj zabiegu zajdzie potrzeba, aby byli obecni jednocześnie, jednak i ten argument nie jest przekonujący. Po pierwsze, zastrzeżenia takiego nie było w warunkach konkursu, zatem nie można go wyprowadzać na etapie oceny ofert. Po drugie, podnieść trzeba, że byłby on może uzasadniony w sytuacji, gdyby każdy z lekarzy był zobowiązany do udzielania świadczeń przez 100% czasu pracy poradni; wówczas istotnie zawsze byłyby jednocześnie obecne dwie osoby - specjaliści w różnych zakresach. Jednak w warunkach badanego konkursu wystarczającym jest, że lekarz udziela świadczeń w wymiarze 20% czasu pracy poradni, co oznacza, że nawet jeśli dwie specjalizacje posiadają dwie różne osoby, to harmonogram ich pracy może być taki, że nigdy nie będą równocześnie obecne w pracy.

Na etapie odpowiedzi na skargę organ podniósł, że gdyby zamiarem strony było uzyskanie 18 punktów z tego tytułu, że dany lekarz pracuje zarówno jako lekarz specjalista z zakresu chirurgii stomatologicznej, jak i szczękowo-twarzowej, winien był wskazać w jakich godzinach będzie wykonywał zadania zawodowe wynikające z konkretnej specjalizacji. WSA odrzucił takie stanowisko. W sytuacji posiadania dwóch specjalizacji oczywiste jest, że lekarz korzysta z wiedzy właściwej dla schorzenia danego pacjenta, którego w danej chwili leczy. Przyjęcie założenia, że winien w haromonogramie pracy wskazać w jakich godzinach będzie korzystać z każdej ze swych specjalizacji prowadziłoby do sytuacji, że pacjent wymagający leczenia przez chirurga stomatologicznego mógłby w danym momencie nie zostać przyjęty, bo w tym akurat czasie lekarz pracowałby wykorzystując swą drugą specjalizację. Niewątpliwie stan taki nie ma nic wspólnego ani ze zdrowym rozsądkiem, ani z dobrem pacjenta, na które jako nadrzędne powoływał się organ w decyzji.

Tym samym zdaniem WSA organ dokonał wadliwej wykładni przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert (Dz. U. z 2016 r. poz. 1372) w zakresie punktacji specjalizacji lekarskich, co skutkowało zaniżeniem punktacji przyznanej stronie o 9 punktów. Natomiast uwzględnienie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nawet tylko w takim zakresie dałoby stronie 2. pozycję w rankingu i pozwoliło na zawarcie kontraktu.

WSA nie podzielił natomiast zarzutu w zakresie zmiany odpowiedzi ankietowych w zakresie punktów 1.2.4.4. - prowadzenie indywidualnej dokumentacji medycznej w postaci elektronicznej i 1.3.1.3. - odrębna aplikacja służąca do bieżącej rejestracji świadczeniobiorców drogą elektroniczną z "TAK" na "NIE".

Faktem jest, że skarżący wykazał je w ofercie jako posiadane, podczas gdy w dacie jej składania dopiero zamówił stosowne oprogramowania, a zatem jeszcze nim nie dysponował. Nie było natomiast podstaw do odrzucenia oferty jako zawierającej nieprawdziwe informacje. Czas na tego rodzaju rozważania upłynął.

Kończąc WSA wskazał, że ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni powyższe wywody. W szczególności przedstawi w decyzji organu ile punktów i za spełnienie jakich konkretnie warunków w ramach poszczególnych kryteriów otrzymali oferenci tak, aby możliwa była weryfikacja punktacji przez samą stronę, jak i ewentualnie sąd. Wyjaśnienie, że jest to konsekwencją treści oferty i punktacji obowiązującej w danym postępowaniu nie może być uznane za wypełnienie tego wymogu. Organ rozważy nadto, czy nie jest konieczne przyznanie stronie 18 punktów z tytułu wykazania w ofercie lekarza specjalisty w zakresie dwóch specjalizacji w sytuacji, gdy przepisy i zasady konkursu wyraźnie tego nie zabraniają.

Sąd pierwszej instancji nie podzielił natomiast zastrzeżeń i żądań skarżącego co do wymierzenia grzywny i zobowiązania do zawarcia kontraktu.

IV.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł Dyrektor ŚOW NFZ w Katowicach zaskarżając ten wyrok w zakresie punktów 1 i 3, a zatem co do orzeczenia o uchyleniu zaskarżonej decyzji z 15 listopada 2019 r. i co do kosztów postępowania sądowego.

Organ na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2167 ze zm.), art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77, art. 107 § 3 k.p.a. poprzez błędne przyjęcie, że:

1. organ nie wyjaśnił, który oferent otrzymał w konkursie jaką ilość punktów, przez co w ocenie WSA kontrola poprawności przyznania punktów stała się niemożliwa, podczas gdy ilość przyznanych za poszczególne kryteria punktów poszczególnym świadczeniodawcom wynika z treści dokumentów znajdujących się w aktach postępowania konkursowego i tym samym wartości te podlegają weryfikacji;

2. dane ofertowe zostały wpisane do systemu odręcznie, są obarczone ryzykiem błędu, podczas gdy dane ofertowe zaczytywane zostały automatycznie przez co omyłka człowieka jest wykluczona;

3. organ nie wyjaśnił przyczyny nieprzyznania skarżącemu maksymalnej ilości punktów za każde kryterium konkursowe, podczas gdy informacje o przyznanych punktach znajdują się w aktach postępowania konkursowego, a ponadto punkty nie są przyznawane częściowo lub proporcjonalnie, a jedynie w pełnym wymiarze, bądź wcale i z tego względu nie można mówić o przyznaniu ich maksymalnej ilości;

4. uznanie, iż przyjęcie przez organ, że okoliczność nieprzedstawienia przez skarżącego harmonogramu czasu pracy C. S. - lekarza dentysty specjalisty z zakresu chirurgii stomatologicznej nie stanowi przeszkody, w ustaleniu, że skarżący zatrudnia chirurga stomatologicznego co najmniej przez 20% czasu pracy poradni, podczas gdy obowiązek wykazania czasu pracy lekarza specjalisty poprzez harmonogram czas pracy był wymagany od każdego z oferentów.

Strona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w zakresie punktów 1 i 3 i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz o orzeczenie o kosztach postępowania.

Strona podkreśliła, że liczba przyznanych punktów wynika z rozporządzenia Ministra Zdrowia z 5 sierpnia 2016 r. oraz ze stosownego zarządzenia Prezesa NFZ.

Oferty są składane w wersji elektronicznej i przekazywane do organu za pośrednictwem systemu elektronicznego, który zaczytuje odpowiedzi generując automatycznie przyznaną ilość punktów. Z tej przyczyny z czynności nie przygotowuje się protokołu komisji konkursowej, ponieważ nie obraduje ona nad odpowiedziami ankietowymi i nie przyznaje punktów na skutek narady. Cały proces odbywa się automatycznie, bez ingerencji człowieka i całkowicie transparentnie. Z łatwością można prześledzić odpowiedzi ankietowe i skonfrontować je z tabelą punktową zawartą w zarządzeniu, by zweryfikować liczbę przyznanych punktów. Oferta znajduje się w aktach sprawy, dostępnych stronom.

Zadaniem komisji konkursowej jest konfrontacja udzielonych odpowiedzi ankietowych z przedstawionymi przez oferenta dokumentami lub danymi posiadanymi przez organ z urzędu. Jeśli w wyniku takiej weryfikacji dochodzi do ujawnienia niezgodności z prawdą odpowiedzi ankietowej, wówczas po wyjaśnieniu sytuacji przez oferenta, może dojść do zmiany odpowiedzi ofertowej w systemie w taki sposób, aby odpowiadała rzeczywistemu stanowi faktycznemu. Zmiana odpowiedzi ankietowej jest poprzedzona poinformowaniem o tym pisemnie oferenta. Każda czynność zmiany odpowiedzi ankietowej znajduje odzwierciedlenie w aktach postępowania konkursowego.

Ponadto, treść pytań ofertowych, ani liczba przyznawanych punktów nie podlega decyzji organu czy komisji konkursowej, lecz wynika wprost z przepisów, których treść jest znana oferentom.

Strona skarżąca kasacyjnie wskazała również, że rozporządzenie oraz zarządzenie wskazują wprost sposób przyznawania punktów oraz ich wysokość. Punkty nie są przyznawane częściowo, czy proporcjonalnie. W kontekście oceny ofert nie może być mowy o maksymalnej ilości punktów za spełnienie danego kryterium, a jedynie o przyznaniu punktów, bądź ich nieprzyznaniu.

Nie dochodzi do gradacji punktów uzależnionej od oceny komisji konkursowej, bowiem takiej możliwości nie przewidują przepisy prawa. Na treść przyznanych punktów składa się treść odpowiedzi ankietowych, zaczytywanych i punktowanych automatycznie na podstawie przepisów prawa, bez udziału członków komisji konkursowej i bez wpływu członków komisji na ilość przyznanych punktów. Każda oceniona odpowiedź ankietowa jest dostępna w aktach postępowania konkursowego a ilość punktów podlega weryfikacji. Liczba przyznanych punktów oraz sposób ich przyznawania podlegają kontroli zarówno przez stronę postępowania, jak i przez sąd.

Uzasadniając zarzut nr 4 skargi kasacyjnej strona wyjaśniła, że skarżący udzielił odpowiedzi twierdzącej na pytania ankietowe 1.2.1.1. ("lekarz dentysta specjalista w dziedzinie chirurgii stomatologicznej - co najmniej 20 % czasu pracy poradni") oraz 1.2.1.6 ("lekarz dentysta specjalista w dziedzinie chirurgii szczękowo-twarzowej - co najmniej 20 % czasu pracy poradni'"). Za każde z wymienionych pytań oferent mógł uzyskać 9 punktów.

Komisja konkursowa weryfikowała zgodność z prawdą udzielonych przez oferentów odpowiedzi w następujący sposób. W pierwszej kolejności weryfikowała, czy oferent zatrudnia personel w wymaganej liczbie i wymiarze godzin (na podstawie przedstawionych umów z pracownikami). Następnie komisja analizowała poziom kwalifikacji personelu (na podstawie przedstawionych dyplomów potwierdzających tytuły zawodowe i naukowe oraz dokumentów potwierdzających uzyskanie stopni specjalizacji).

W końcu komisja sprawdzała wymiar czasu, w ramach którego członek personelu świadczył pracę na rzecz oferenta (na podstawie harmonogramów czasu pracy każdego pracownika). Obowiązek weryfikacji wszystkich powyższych okoliczności dotyczył każdego pracownika z którego wykazaniem przez oferenta w ramach postępowania konkursowego wiązało się uzyskanie punktów.

Skarżący wykazał w swojej ofercie, że dysponuje lekarzem dentystą specjalistą z zakresu chirurgii stomatologicznej oraz lekarzem dentystą specjalistą z zakresu chirurgii twarzowo-szczękowej, przy czym obie te specjalizacje posiada jeden lekarz. Zgodnie z przedstawionymi dokumentami lekarz pracował w przychodni Skarżącego w pełnym wymiarze czasu pracy, a godziny jego pracy pokrywały się z czasem pracy przychodni. Tym samym należało uznać, że nie może być wykluczone) aby lekarz wykonywał pracę zarówno jako chirurg stomatologiczny przez co najmniej 20% czasu pracy poradni, jak i jako chirurg twarzowo-szczękowy w wymiarze co najmniej 20% czasu pracy poradni. Nie budziły także wątpliwości organu posiadane przez lekarza uprawnienia w obu specjalizacjach.

Jednakże brak wykazania w harmonogramie czasu pracy, że lekarz jest zatrudniony u skarżącego nie tylko jako chirurg twarzowo-szczękowy (jak wynika z dokumentów), ale także jako chirurg stomatologiczny powodowało, że komisja konkursowa nie mogła przyjąć, że spełniony został warunek konkursowy wyartykułowany w pytaniu ankietowym 1.2.1.1. Każdy oferent, chcąc wykazać spełnienie wyżej wymienionego warunku miał obowiązek dowieść, że dysponuje w ramach zatrudnionego personelu lekarzem dentystą o specjalizacji chirurg stomatologiczny w wymiarze minimum 20% czasu pracy poradni.

Okoliczność, że lekarz posiada zarówno specjalizację z zakresu chirurgii szczękowo-twarzowej, jak i z zakresu chirurgii stomatologicznej nie może oznaczać niejako automatycznie, że wystarczające jest przedstawienie jednego harmonogramu czasu pracy tego lekarza (w charakterze specjalisty z zakresu chirurgii szczękowo-twarzowej). Brak harmonogramu pracy C.S. jako specjalisty chirurga stomatologicznego jest równoznaczne z tym, że komisja konkursowa (a za nią organ) miała obowiązek uznać, że nie da się ustalić, że w przychodni skarżącego wykonuje swoje obowiązki chirurg stomatologiczny, a jeśli nawet wykonuje, to w jakim wymiarze czasu pracy poradni. Organ nie może w tym wypadku spekulować, że skoro lekarz pozostaje zatrudniony przez 100% czasu pracy poradni i jak wynika z jego harmonogramu pracy przez 100% czasu pracy poradni wykonuje obowiązki jako chirurg szczękowo-twarzowy, to równolegle przez 100% czasu pracy poradni pracuje jako chirurg stomatologiczny.

Takie rozumowanie jest wadliwe, bowiem stanowi nieuprawnione uprzywilejowanie skarżącego względem innych oferentów, którzy zatrudnienie specjalisty w danej dziedzinie w określonym czasie pracy przychodni musieli wykazać, za pomocą harmonogramu czasu pracy.

Oznaczało by to także uprzywilejowanie skarżącego pod względem ekonomicznym wobec innych przychodni, które muszą w takiej sytuacji zatrudniać na pełen etat dwóch specjalistów.

Ponadto takie ustalenia prowadziły by do sytuacji, w której harmonogram pracy pracowników nie pokrywa się z sumą godzin pracy wynikającą z harmonogramu czasu pracy poszczególnych pracowników.

Błąd ustaleń WSA organ poparł następującym przykładem: jeśli można przyjąć, że lekarz posiadający dwie specjalizacje zatrudniony przez 100% czasu pracy poradni jednocześnie dysponuje swoją wiedzą z obu specjalizacjach (w każdej po 100% czasu pracy przychodni), to należało by także przyjąć, że lekarz specjalista posiadający dwie specjalizacje zatrudniony w wymiarze 20% czasu pracy poradni wykonuje obowiązki zarówno chirurga stomatologicznego, jak i chirurga szczękowo-twarzowego (w każdej po 20% czasu pracy przychodni) i tym samym nadal spełnia oba wymogi określone w pytaniach ankietowy 1.2.1.1. oraz 1.2.1.6.

Mając na uwadze powyższe uznać należy, że WSA dokonał wadliwych ustaleń opartych na wnioskowaniu, które pozostaje wadliwe i którego zastosowanie w postępowaniu konkursowym powodowało by jaskrawe i nieuzasadnione uprzywilejowanie oferenta zatrudniającego jednego lekarza posiadającego specjalizacje w dwóch dziedzinach względem pozostałych oferentów, a także rażąco wpływało by na obniżenie jakości świadczeń.

Niewykazanie w harmonogramie czasu pracy lekarza wykonywania jego obowiązków w charakterze chirurga stomatologicznego nie tylko powoduje trudność w ocenie spełnienia warunków konkursowych przez komisję konkursową, ale także uniemożliwia kontrolę spełnienia tego warunku przez organ w czasie wykonywania umowy.

Organ wyjaśnił również że uzupełnienie harmonogramu lub jego zmiana po chwili związania ofertą stanowiłyby niedopuszczalną zmianę oferty. Dlatego też komisja konkursowa nie mogła wezwać skarżącego do uzupełnienia, lub modyfikacji przedstawionego harmonogramu.

W konkluzji wskazał zaś, że mając na uwadze zgromadzone dowody uznać należy, że skarżący mógł potencjalnie spełnić warunki do uzyskania 9 punktów za pytanie 1.2.1.1. jak również 9 punktów za pytanie 1.2.1.6., jednak nie uzyskał punktów za oba pytania na skutek niedopełnienia wymogów składania oferty. W tym zakresie ocena komisji konkursowej, a następnie organu, pozostawała trafna pod względem prawnym.

V.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną M. N. wniósł w istocie o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

VI.

Skarga kasacyjna jest bezzasadna w stopniu oczywistym.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że organ w rzeczywistości nie wykonał wszystkich wytycznych zawartych w poprzednich wyrokach WSA w Gliwicach, przy czym dotyczy to w szczególności kwestii oceny spełnienia kryteriów związanych z "dysponowaniem" przez oferenta lekarzem o dwóch specjalizacjach. Organ nadal albo nie rozumie wypowiedzi płynących z wcześniejszych orzeczeń, albo też nie chce ich zrozumieć, forsując tezę odmienną, do prezentowanej w wiążących go orzeczeniach.

Ponadto, co Naczelny Sąd Administracyjny uznaje za całkowicie niedozwoloną praktykę w sprawach dotyczących oceny rozstrzygnięć konkursowych, organ, po dokonaniu oceny przez sąd administracyjny, w istocie poszerza w sposób bezprawny argumentację, mającą świadczyć za niezasadnością twierdzenia oferenta o spełnianiu kryteriów konkursu, wskazując na naruszenia zaistniałe po jego stronie, które nigdy wcześniej nie były przedmiotem nie tylko rozważań komisji konkursowej, ale także i samego organu. Chodzi w tym przypadku o kwestię harmonogramu pracy lekarza o dwóch specjalnościach. Jedynie sygnalizacyjnie w tym miejscu należy więc wskazać, że na żadnym wcześniejszym etapie sprawy trwającej dla przypomnienia od połowy 2017 roku, kwestia harmonogramu pracy lekarza o dwóch specjalizacjach i braku wykazania tego w dokumentacji (kiedy pracuje w ramach danej specjalizacji) nie była podnoszona do rangi uchybienia, jakie nadaje jej obecnie skarga kasacyjna tj. rzekomego uprzywilejowania skarżącego względem innych oferentów i ich nierównego w związku z tym potraktowania.

W związku z powyższymi uwagami wstępnymi Naczelny Sąd Administracyjny przypomina, że skarga kasacyjna jest środkiem odwoławczym wysoce sformalizowanym, którego wymagania reguluje m.in. art. 176 p.p.s.a. Nadto, stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach tego środka odwoławczego, zaś z urzędu bierze pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a.

VII.

Jak wyżej wskazano, organ nie zastosował się do wiążących wytycznych WSA w Gliwicach wyrażonych zwłaszcza w wyroku z 8 kwietnia 2019 r. sygn. akt IV SA/Gl 910/18, co już samo przez się, wobec braku jakiegokolwiek zarzutu, który dotyczyłby art. 153 p.p.s.a., świadczy o niezasadności skargi kasacyjnej.

Sąd pierwszej instancji orzekając wyrokiem z 8 kwietnia 2019 r. wskazał wprost, że uzasadniając przyczynę ograniczenia ilości punktów z tytułu usług dentysty specjalisty w dwóch dziedzinach w wymiarze czasu pracy co najmniej 20% w każdej z nich, organ powołał się ponownie na opinię Ministra Zdrowia (która nie jest źródłem prawa), a nadto całkowicie błędnie rozumie wymóg zapewnienia lekarza specjalisty w wymiarze co najmniej 20% czasu pracy poradni.

Przede wszystkim po raz kolejny podkreślenia wymaga, że rozstrzygnięty i oceniany przez organ oraz sądy konkurs, dotyczył świadczeń ogólnostomatologicznych udzielanych w znieczuleniu ogólnym. Przewidziana prawem dostępność lekarzy specjalistów określona została na minimalnie 20% wymiaru czasu pracy poradni. Inaczej więc mówiąc, jeżeli np. poradnia pracuje 30 godzin tygodniowo, to specjalista z danej dziedziny ma być obecny minimum 6 godzin (20% z 30 godzin).

Przepisy regulujące wymagania konkursowe, szczegółowo przywołane w części historycznej w ramach relacji stanowiska Sądu pierwszej instancji, ani nie ograniczają możliwości udzielenia odpowiedzi w zakresie lekarza specjalisty do jednej możliwości, ani też nie wiążą danej specjalizacji tylko z jedną osobą (fizycznie), ani też czas pracy specjalisty nie jest wymagany w wymiarze 100% czasu pracy poradni. Słusznie przy tym wskazano, że mamy w tym przypadku do czynienia z kryterium jakości, a nie dostępności.

WSA w pełni słusznie wskazał wówczas, co wiązało organ, że twierdzenie co do tego, że brak jest podstaw przyznania oferentowi punktów z tytułu świadczenia usług z obszaru różnych specjalizacji: szczękowo-twarzowej i chirurgii stomatologicznej tylko dlatego, że świadczyć je może ta sama osoba w wymiarze nie mniejszym niż 20% wymiaru czasu pracy, nie jest twierdzeniem przekonywującym. Stwierdzenie, że punkty z dwóch tytułów otrzymuje oferent, jeżeli każdy z lekarzy o określonych tam specjalizacjach będzie pracować co najmniej 20% czasu pracy poradni, nie zostało wyprowadzone w sposób uzasadniony z obowiązujących regulacji prawnych. Dodać jedynie należy, że stoi to z nimi w oczywistej sprzeczności, czego organ w ogóle nie dostrzega, pomimo upływu lat i kolejnych wyroków sądowych.

Ponownie przypomnienia zatem wymaga, że w zaskarżonej decyzji z 15 listopada 2019 r. organ jako główny argumenty na poparcie tezy o przyznaniu punktów tylko za jedną specjalizację lekarza posiadającego dwie specjalizacje wskazał na różny zakres uprawnień lekarza dentysty specjalisty w dziedzinie chirurgii szczękowo-twarzowej i w dziedzinie chirurgii stomatologicznej. Zdaniem organu chirurgia szczękowa jest bardziej rozbudowana od chirurgii stomatologicznej i obejmuje znacznie większy zakres kompetencyjny, konsumując w swych uprawnieniach zakres chirurgii stomatologicznej.

Z załącznika nr 7, tabela 1 część 3 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert..., nie wynika jednak jakiekolwiek ograniczenie w "posiadaniu" i posługiwaniu się lekarzem o dwóch specjalizacjach. Nie ma też mowy o tym, że któraś specjalizacja pochłania inną, gdyż każda z nich jest odrębnie wymieniona i za każdą z nich przewidziane jest 9 punktów.

Ponadto organ twierdzi, że lekarz posiadający dwie specjalizacje jest nadal jednym człowiekiem, który świadczy pracę jako jeden lekarz w wymiarze godzin swojej pracy, co ma stać na przeszkodzie w posługiwaniu się dwoma specjalizacjami. Podkreślenia zatem wymaga, że podnoszony obecnie w skardze kasacyjnej zarzut dotyczący braków w harmonogramie pracy w ramach danej specjalizacji (zarzut nr 4), jakkolwiek również niezasadny, nigdy wcześniej nie był w takiej postaci poruszany ani przez komisję konkursową, ani też przez sam organ. Jest to zatem niedozwolone rozszerzanie przyczyny odmowy uwzględnienia odwołania skarżącego, a przez to uzupełnianie po czasie wydanej decyzji, a pośrednio niedozwolona nadinterpretacja oceny dokonanej przez komisję konkursową, która w kwestiach braków w harmonogramie w postaci w jakiej obecnie wypowiada się o niej organ w ogóle nie zabierała głosu, a więc nie widziała takiego problemu.

Tym samym, odnośnie do możliwości posługiwania się lekarzem o dwóch specjalizacjach należy jeszcze raz zauważyć, że sam organ uznaje, że kryterium jakości zostanie spełnione, gdy oferent zapewni minimum 20% (maksimum 100%) czasu pracy poradni lekarza specjalisty chirurga stomatologicznego i minimum 20% (maksimum 100%) czasu pracy poradni lekarza specjalisty w dziedzinie chirurgii szczękowo-twarzowej. W ten sposób oferent zapewnia pacjentom odpowiedniej jakości dostęp do lekarzy określonych specjalizacji.

Słusznie zatem wskazuje WSA w zaskarżonym wyroku, że taki właśnie stan wynika z oferty skarżącego, pomimo której nie otrzymał on słusznie mu należnych 9 punktów za drugą specjalizację lekarza. Jeszcze raz należy organowi wyjaśnić, że skoro prawo wymaga minimalnego udziału lekarza o specjalizacji z chirurgii szczękowo-twarzowej i chirurgii stomatologicznej w wymiarze po 20% czasu pracy poradni, nie precyzując, że mają to być dwie osoby (w sensie fizycznym), to jeżeli oferent zatrudnia jednego lekarza w pełnym wymiarze czasu pracy swojej poradni (100%), który ma specjalizację w dwóch dziedzinach, to w zupełności wypełnia wymagania z dwóch punktów dotyczących wykazania specjalizacji - tu: chirurgii szczękowo-twarzowej i chirurgii stomatologicznej, bowiem prawo narzuca jedynie rygor posiadania lekarza danej specjalności w wymiarze minimum 20%, a punkty należą się za spełnienie tego kryterium i nie podlegają jakiemukolwiek wartościowaniu, co organ sam wyraźnie podkreśla w ramach zarzutów nr 1-3 skargi kasacyjnej, dotyczących kwestii automatycznego zliczania punktacji i sposobu jej negowania przez komisję. Organ zatem nie chce bądź nie jest w stanie zaakceptować faktu, że prawo wymaga spełnienia minimalnych warunków i po ich spełnieniu przyznaje określoną punktację, mającą wpływ na ranking.

Tymczasem w skardze kasacyjnej, jak już wskazano, organ odstępuje od poglądu o braku możliwości posługiwania się lekarzem o dwóch specjalizacjach (ostatecznie dopuszcza to), jednakże podnosi zupełnie nowy argument w postaci braków w harmonogramie pracy lekarza, który w przypadku skarżącego dotyczy specjalizacji z zakresu chirurgii szczękowo-twarzowej i obejmuje 100% czasu pracy poradni (nie wykazano zdaniem organu specjalizacji z zakresu chirurgii stomatologicznej). Organ formułuje więc na etapie kasacyjnym nowe uzasadnienie przyczyn odmowy, podkreślając braki w harmonogramie, co nigdy nie było przedmiotem rozważań w ramach decyzji i oceny komisji konkursowej. W kontekście tego prezentowana jest teza o uprzywilejowywaniu skarżącego względem innych oferentów, którzy rzekome zatrudnienie specjalisty w danej dziedzinie w określonym czasie pracy przychodni musieli wykazać, za pomocą harmonogramu czasu pracy (organ nie posługuje się jednak w tym względzie konkretami).

Ponadto skarga kasacyjna przedstawia przy tym swoisty przykład błędnego rozumowania WSA wskazując, że jeśli można przyjąć, że lekarz posiadający dwie specjalizacje zatrudniony przez 100% czasu pracy poradni jednocześnie dysponuje swoją wiedzą z obu specjalizacjach (w każdej po 100% czasu pracy poradni), to należało by także przyjąć, że lekarz specjalista posiadający dwie specjalizacje zatrudniony w wymiarze 20% czasu pracy poradni wykonuje obowiązki zarówno chirurga stomatologicznego, jak i chirurga szczękowo-twarzowego (w każdej po 20% czasu pracy przychodni) i tym samym nadal spełnia oba wymogi określone w pytaniach ankietowy 1.2.1.1. oraz 1.2.1.6.

Przykład ten w ogóle nie przystaje do warunków i stanu faktycznego niniejszej sprawy oraz dotknięty jest błędem z zakresu logicznego rozumowania.

Organ po raz kolejny zapomina, że prawo wymaga zapewnienia lekarza z danej specjalizacji w wymiarze co najmniej 20% czasu pracy poradni. Skoro tak, to jeżeli jeden lekarz posiada dwie specjalizacje i wykazany jest jako osoba świadcząca o spełnieniu przez oferenta dwóch kryteriów, to musi zostać wykazany co najmniej w wymiarze 40% czasu pracy poradni (po 20% za każdą specjalizację). Jeśli zatem, tak jak w sprawie niniejszej, lekarz o dwóch specjalizacjach pracuje na 100% czasu pracy poradni, to nie ma jakichkolwiek wątpliwości, że spełnione są kryteria, za które oferent powinien otrzymać po 9 punktów.

Wyżej przywołany przykład organu dotknięty jest zasadniczym błędem logicznym z uwagi na to, że organ odnosi wypełnienie kryterium lekarza o dwóch specjalizacjach, zatrudnionego w wymiarze 100% czasu pracy przychodni, podczas gdy wymagane jest by minimalnie zatrudniony był on w wymiarze 40% czasu pracy poradni (niejako po 20% na każdą specjalizację), do sytuacji lekarza o dwóch specjalizacjach, zatrudnionego wyłącznie w wymiarze 20% czasu pracy poradni i w tym czasie udzielającego świadczeń z obu specjalizacji (a więc przez 20% a nie 40% czasu pracy poradni). Nie ma jakichkolwiek wątpliwości, że ta ostatnia sytuacja naruszałaby wymogi prawa, bowiem lekarz o dwóch specjalizacjach zatrudniony byłby tylko w wymiarze odpowiadającej jednej z nich. Nie zachodzi jednak ona w niniejszej sprawie.

W całej sprawie organowi umyka jednak to, że jak słusznie wskazał WSA, w omawianych kryteriach chodzi o zapewnienie pacjentom możliwości korzystania ze specjalistów z jak najszerszego zakresu. Nie dostrzega zatem Dyrektor ŚOW NFZ tego, że jeżeli skarżący zatrudnia w wymiarze 100% czasu pracy swojej przychodni lekarza specjalistę z dwóch dziedzin, a prawo wymaga zatrudnienia takiego specjalisty w czasie nie krótszym niż 20% czasu pracy (dla każdej specjalizacji, bez względu na to czy jest to jedna osoba czy dwie), to w istocie skarżący gwarantuje dostęp do specjalisty w czasie znacznie dłuższym niż wymagany minimalnie przez prawo. Przyjmując zatem upraszczające i spłaszczające problem wyliczenie należy wskazać, że skoro oferent zaproponował specjalistę z chirurgii szczękowo-twarzowej i chirurgii stomatologicznej w pełnym wymiarze czasu pracy (100%), to tak naprawdę dla każdej ze specjalizacji osoba ta zapewnia po 50% czasu pracy poradni. Problem jest jednak znacznie bardziej złożony niż próbuje go widzieć organ, albowiem w wykazaniu specjalizacji chodzi o zapewnienie odpowiedniej wiedzy danej osoby (o ile nie musi być ona wymogami prawa rozdzielona pomiędzy dwie osoby np. chirurga i anestezjologa, odgrywających różne i w gruncie rzeczy niepołączalne role w trakcie jednego zabiegu operacyjnego - w tej sprawie prawo tego nie nakazuje). Większą wartość ma zatem zatrudnienie specjalisty w dwóch dziedzinach, który będzie dostępny przez 100% czasu pracy poradni, niż zatrudnienie dwóch osób w wymiarze po 20% czasu pracy, każda z inną specjalizacją w różnych godzinach pracy - co sugeruje organ odnosząc się do harmonogramów pracy. W tym ostatnim przypadku, jeżeli specjaliści ci zatrudnieni będą w tym samym momencie (wedle harmonogramu) np. we czwartki przez 6 godzin z 30 godzin pracy poradni, to tak naprawdę tego rodzaju oferent gwarantuje dostęp do specjalistów w minimalnym 20% zakresie czasu pracy jego poradni. Ponadto, jak już wyjaśniono w wyrokach WSA, jeden zabieg stomatologiczny może wymagać wiedzy z dwóch dziedzin jednocześnie, stąd nie ma prostego przełożenia na to, że lepszym rozwiązaniem jest zatrudnianie dwóch osób każda z inną specjalizacją w czasie, gdy nigdy nie mogą się spotkać w ramach pracy poradni, niż zatrudnianie 1 osoby z dwiema specjalizacjami w pełnym wymiarze czasu pracy.

Wykładnia prawa mającego zastosowanie w tej sprawie, zwłaszcza rozporządzenia, ma prowadzić do zapewnienia najwyższej możliwej jakości świadczenia usług, co nie dziwi jeżeli bierze się pod uwagę dobro pacjenta. Rzeczywiście swoistemu premiowaniu w granicach prawa powinny podlegać osoby, które są uprawnione do udzielania szerszego wachlarza świadczeń jak wskazuje WSA.

Wyjątkiem, który przemawiałby swoiście na niekorzyść skarżącego byłaby sytuacja - jak trafnie wskazuje WSA - gdyby każdy z dwóch lekarzy z jedną specjalizacją był zobowiązany do udzielania świadczeń przez 100% czasu pracy poradni. Wówczas istotnie zawsze byłyby jednocześnie obecne dwie osoby, specjaliści w różnych zakresach, z których można w każdym czasie skorzystać, a nadto mogą świadczyć usługi z innych, niewymagających szczególnej wiedzy zakresów. To jednak jest kwestia dotycząca warunków i zasad konkursowych, a nie ich wykonania, czego dotyczy sprawa niniejsza.

Odnosząc się w niezbędnym zakresie do kwestii podnoszonych wad harmonogramu wskazać należy, że oprócz niedopuszczalności rozszerzania zakresu sprawy o to zagadnienie, twierdzenie skarżącego kasacyjnie organu jest również niezasadne. W sytuacji posiadania dwóch specjalizacji lekarz korzysta z wiedzy właściwej dla schorzenia danego pacjenta, którego w danej chwili leczy. Sugerowanie, że w harmonogramie wnioskodawca powinien wskazać w jakich godzinach będzie korzystać z każdej z dwóch specjalizacji lekarza jest nie do zaakceptowania z uwagi na przede wszystkim utylitarny charakter świadczonych usług i jak wskazuje WSA potencjalnej odmowy udzielenia pomocy np. z zakresu chirurgii szczękowo-twarzowej, gdyż akurat w tej chwili przewidziane jest, że lekarz ma korzystać ze swej wiedzy specjalistycznej dotyczącej chirurgii stomatologicznej. Jest to oczywista aberracja istoty dokonywanej oceny konkursu i jego kontroli przez organ.

W zakresie punktacji specjalizacji lekarskich skarżącego popełniony przez organ błąd skutkował zaniżeniem przyznanych punktów o 9, co przełożyło się na prawa strony, bowiem gdyby nie to, skarżący uzyskałby drugie, premiowane podpisaniem kontraktu miejsce. W istocie więc działanie organu naruszyło prawo prowadząc do sytuacji, w której nie wybrano oferty skarżącego jako korzystniejszej.

VIII.

Niezasadne, ale przede wszystkim bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, pozostają zarzuty nr 1-3 skargi kasacyjnej.

Jakkolwiek WSA w Gliwicach nie rozwinął w szerszym zakresie uzasadnienia wyroku co do kwestii zarzuconego uchybienia i potencjalnego błędu przy zliczaniu i przyznawaniu punktów, co może wywoływać mylne wrażenie, takie jak prezentowane przez organ w omawianych zarzutach skargi kasacyjnej, to jednak nie ma to żadnego wpływu na wynik sprawy.

Sądowi pierwszej instancji nie da się postawić zarzutu, że poprzez ocenę sposobu liczenia punktów z wykorzystaniem systemu elektronicznego, kwestionuje zarówno uprawnienie do takiego działania jak i sposób funkcjonowania systemu.

Sens wypowiedzi WSA zmierzał do tego, że organ błędnie przypisuje zasadnicze i bezwarunkowe znaczenie danym zawartym w systemie teleinformatycznym wykorzystywanym w postępowaniu, którego użycie jakkolwiek w pełni pożądane, ma jednak jedynie wspierać pracę komisji konkursowej i organu, a nie ją zastępować (nawet w części). Posługiwanie się zatem narzędziem informatycznym, wykorzystującym dane osobiście wprowadzone przez należycie zaznajomionego z regułami postępowania oferenta i automatycznie podliczającego punkty z tego tytułu, nie zwalnia najpierw komisji konkursowej a następnie organu rozpatrującego odwołanie, od zastosowania norm k.p.a. i przede wszystkim wyjaśnienia powodów przyznania takiej punktacji, jak ostatecznie przyjęta, z odniesieniem tego do wszystkich oferentów. Nie spełnia tej reguły podanie samej punktacji i odsyłanie do dokumentów znajdujących się w aktach.

W konsekwencji, organ przy ponownym rozpatrywaniu sprawy uwzględni uwagi wyrażone w niniejszym wyroku i zaskarżonym wyroku WSA w Gliwicach oraz oceni sprawę ponownie, stosownie do stanu faktycznego z jakim będzie miał do czynienia.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.