Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 632/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5-7, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1-2, art. 91
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 30 ust. 1 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 120, art. 201 par. 1 pkt 2, art. 235
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 151, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 3, 4 i 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Karol Pawlicki Sędziowie Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Joanna Świdłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w K. decyzją z dnia [...] r., nr [...], działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. - w skrócie: "O.p.") w związku z art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 471 - w skrócie: "u.g.h."), wymierzył B. S. (dalej także jako: strona lub skarżąca) karę pieniężną w kwocie [...]zł z tytułu urządzania gier na dwóch automatach, poza kasynem gry.

W motywach rozstrzygnięcia wskazano, że funkcjonariusze celni w dniu [...] r., w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w K. przy ul. [...], w lokalu, w którym działalność gospodarczą pod nazwą X. prowadziła B. S., ustalili, że znajdują się tam podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry automaty o nazwach [...] nr [...] i [...] nr [...], przypominające swoim wyglądem automaty do gier hazardowych. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment potwierdził, że gry oferowane na powyższych automatach są grami na automacie w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Ustalono bowiem, że gry mają charakter losowy (gracz nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach), są urządzane w celach komercyjnych (za odpłatnością) oraz umożliwiają wygrane pieniężne i rzeczowe (w postaci punktów). Z kolei na podstawie umowy współpracy nr [...] zawartej w dniu [...] r. pomiędzy X. (współpracującym) a Y. Sp. z o.o. z siedzibą w G. (spółką) stwierdzono, że właścicielem przedmiotowych automatów do gier jest spółka Y.. Przedmiotem umowy jest współpraca w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu przy ul. [...] w K.. Współpracujący umożliwia spółce montaż i eksploatację urządzeń do gier, za co będzie otrzymywać wynagrodzenie w wysokości [...] zł miesięcznie. W oparciu o powyższy materiał dowodowy organ uznał, że gry na opisanych powyżej urządzeniach są grami na automatach w myśl art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h., a za urządzającą gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2, uznano B. S..

Nie zgadzając się z powyższą decyzją w odwołaniu B. S. wniosła o uchylenie tej decyzji oraz o umorzenie postępowania. Kwestionowanej decyzji zarzucono naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm. - w skrócie: "Dyrektywa 98/34/WE") w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 i art. 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864). Strona wniosła także o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu maszyn i urządzeń. Z kolei w piśmie z dnia [...] r. strona wniosła o zawieszenie postępowania, by organ mógł wystąpić do ministra finansów celem uzyskania decyzji, czy gry na przedmiotowych automatach są grami na automatach w rozumieniu u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy podniósł, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] r. eksperyment dowiódł, że gry na automatach [...] nr [...] i [...] nr [...] są grami losowymi w rozumieniu u.g.h. W tym kontekście wskazano, że gry na powyższych automatach polegają na zdobywaniu punktów, a wygrane zależą od odpowiedniego układu symboli na obracających się w automatach wirtualnych bębnach. Aby zagrać na automatach niezbędne jest zasilenie ich środkami pieniężnymi, co stanowi o charakterze komercyjnym przedsięwzięcia. O wyniku gier decydował los/przypadek, a gracz nie miał żadnego wpływu na to jaki układ symboli pojawi się po zatrzymaniu wirtualnych bębnów. Stwierdzono, że automaty realizowały wygrane rzeczowe (w postaci zdobytych punktów, które umożliwiały kontynuację gry) i pieniężne (wypłacały pieniądze). W konsekwencji powyższych ustaleń uznano, że Naczelnik Urzędu Celnego w K. dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy i słusznie wskazał, że gry na spornych automatach spełniają kryteria określone dla gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Uznając stronę za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry organ II instancji wskazał, że z zawartej przez nią w dniu [...] r. umowy współpracy wynika, że B. S. umożliwiła właścicielowi automatów urządzanie i prowadzenie na nich gier w lokalu, co do którego posiada tytułu prawny. Zobowiązała się przy tym do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę urządzeń, do ochrony automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem, umożliwienia klientom lokalu swobodnego dostępu do automatów oraz do informowania właściciela automatów o istotnych zmianach otwarcia lokalu, zamiarze przerwania jego pracy oraz niezwłocznego informowania o wszelkich awariach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach w pracy urządzeń. Z tytułu opisanej tak współpracy podatniczka otrzymywała wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości [...] zł miesięcznie. Podkreślono, że wysokość wynagrodzenia mogła ulec zmniejszeniu proporcjonalnie do okresu, w którym automaty nie były eksploatowane w lokalu, z przyczyn nieleżących po stronie spółki. Zdaniem organu II instancji, wskazane powyżej zapisy umowy świadczą jednoznacznie o tym, że kwota, którą podatniczka miała otrzymywać była tak naprawdę bezpośrednio związana z eksploatacją automatów do gier, albowiem pełne wynagrodzenie płacone było tylko za okres, w którym automaty były czynne. Tym samym organ przyjął, że podatniczka czerpała zysk z tytułu eksploatacji w jej lokalu automatów do gier.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wymierzenia kary pieniężnej na podstawie przepisów u.g.h., z których art. 14 ust. 1 u.g.h. nie został notyfikowany i w związku z tym jest on nieskuteczny Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę, że przepis ten, nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Zdaniem organu, zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Podkreślono, że art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. W ocenie organu odwoławczego TSUE, wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie miał na celu pozbawienia działalności hazardowej jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. Według organu II instancji uznanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP.

Dyrektor Izby Celnej podniósł, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Co istotne Trybunał stwierdził m.in., że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu B. S. wniosła o stwierdzenie nieważności powyższej decyzji Dyrektora Izby Celnej i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie o uchylenie tych decyzji, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonym decyzjom zarzucono naruszenie:

1) art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 i § 3 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm. - w skrócie: "u.s.c.") w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. z 2015 r., poz. 584 ze zm. – w skrócie: "u.s.d.g.") poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów kontroli ignorując fakt, że materiały te - dokumenty, pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki;

2) art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, tj. "czy gra na urządzeniach stanowiących przedmiot niniejszego postępowania stanowią gry na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.";

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 91 u.g.h. poprzez ich niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącej, a stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, obowiązku wynikającego z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 i art. 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej;

4) art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji, w sytuacji gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w oczywistej sprzeczności z powyższymi przepisami Konstytucji RP. Wydanie zaskarżonej decyzji stanowi oczywiste naruszenie prawa, albowiem podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowi przepis niezgodny z Konstytucją RP;

5) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do strony - osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, natomiast do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 tej ustawy urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a nie osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. Zdaniem autorki skargi w okolicznościach niniejszej sprawy doszło do całkowitego zignorowania przez organ zasadniczej kwestii, tj. że do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. nie może być zobowiązana osoba fizyczna prowadząca indywidualną działalność gospodarczą.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Dokonując sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów skargi Sąd stwierdził, że najdalej idącym jest zarzut oparcia zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 u.g.h. stanowiących w ocenie skarżącej przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie mogą znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania kar pieniężnych.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Na podstawie przepisu art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

W kontekście powołanej regulacji kluczową dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestią sporną, wymagającą rozważenia w pierwszej kolejności, jest zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający". Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoli ustalić, czy skarżąca jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem, czy przepis ten znajdzie zastosowanie w przedstawionych w realiach niniejszej sprawy okolicznościach faktycznych. W ocenie Sądu, posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Sąd w składzie orzekającym podziela wyrażony w judykaturze pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia, czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., o sygn. akt I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., o sygn. akt II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., o sygn. akt II SA/Sz 439/15; dostępne pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych powyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącej, na co wskazuje analiza zawartej przez nią ze spółką Y. umowy współpracy nr [...] z dnia [...] r. (akta adm. k. 15). W umowie wskazano w szczególności, że jej przedmiotem jest umożliwienie spółce urządzanie i prowadzenie gier w lokalu przy ul. [...] w K., w którym działalność gospodarczą prowadzi skarżąca (§ 1 ust. 2). Co istotne skarżąca zobowiązała się do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatów, ochrony automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem, umożliwienia spółce lub osobom wyznaczonym i upoważnionym przez spółkę swobodnego dostępu do automatów, a klientom lokalu swobodnego dostępu do automatów w godzinach otwarcia lokalu, powiadamiania spółki o istotnych zmianach godzin otwarcia lokalu, z co najmniej 5-dniowym wyprzedzeniem, powiadamiania spółki o zamiarze przerwania pracy lokalu, niezwłocznego powiadamiania spółki o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatów, próbach ingerencji w konstrukcję automatu przez osoby nieupoważnione oraz zmianie danych dotyczących lokalu, niezwłocznego powiadamiania spółki o wszelkich okolicznościach skutkujących lub mogących skutkować zaprzestaniem, zawieszeniem lub zmianą charakteru funkcjonowania lokalu, niezwłocznego powiadomienia spółki o wszelkich okolicznościach skutkujących lub mogących skutkować zaprzestaniem lub zawieszeniem eksploatacji automatów (§ 3 ust. 3). Z § 4 ust. 1 umowy wynika, że spółka z tytułu umowy współpracy będzie płacić skarżącej od chwili zainstalowania urządzeń ryczałtem wynagrodzenie w wysokości [...] zł netto miesięcznie. Wynagrodzenie to obejmowało koszty dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatów, ochronę automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem. Zastrzeżono przy tym, że wysokość wynagrodzenia, ulegnie zmniejszeniu proporcjonalnie do okresu, w którym automaty nie są eksploatowane w lokalu z przyczyn nie leżących po stronie spółki (§ 4 ust. 3).

W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. O uznaniu strony za podmiot urządzający gry na automatach świadczy bowiem jej istotny udział w procesie urządzania gier na automatach. Z akt sprawy wynika jednoznacznie, że skarżąca w ramach współpracy udostępniła powierzchnię użytkową w celu prowadzenia gier, w tym gier na automatach losowych. Co najistotniejsze wynagrodzenie skarżącej uzależnione było ściśle od eksploatacji urządzeń (ich faktycznego funkcjonowania), albowiem jego wysokość zależała wprost od okresu, w którym automaty były eksploatowane. Natomiast w przypadku braku ich eksploatacji z przyczyn nie leżących po stronie spółki (a contrario – np. z przyczyn leżących po stronie skarżącej) wysokość wynagrodzenia ulegała automatycznie zmniejszeniu, proporcjonalnie do czasu, w którym maszyny były wyłączone z eksploatacji, o czym, wprost stanowi zapis § 4 ust. 3 umowy współpracy. Znamienne jest, że skarżąca przyjęła na siebie dodatkowe obowiązki w postaci określonego zachowania w przypadku jakiegokolwiek uszkodzenia lub awarii urządzeń spółki, a także ich ochrony. Organy słusznie także zwróciły uwagę na inne wynikające z umowy obowiązki skarżącej, które umożliwiły rzeczywistą eksploatację urządzeń spółki. Mianowicie skarżąca musiała m.in. zapewnić dostęp graczom do urządzeń, dostarczyć energię elektryczną celem zasilenia urządzeń, udzielać pisemnych informacji spółce o godzinach otwarcia lokalu w określonych sytuacjach. Powyższe wprost świadczy o pełnej współdziałaniu w urządzaniu gier w rozumieniu przepisów u.g.h. i wskazuje, że w interesie obu stron było utrzymywanie automatów w ciągłej dostępności dla klientów. Mając na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności organy obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na spoernych automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do równie kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Wspomniana powyżej uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - w skrócie: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (zob. wyrok NSA w Warszawie z dnia 26 listopada 2014 r., o sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy powołanej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego.

Uzasadniając pogląd wyrażony w przywołanej powyżej uchwale NSA wyjaśnił, że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" - nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) - brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w powołanej uchwale wyjaśnił, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie - co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym - czy przepisy u.g.h., jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie, ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły stand still. Z wytycznych zawartych w omawianym wyroku TSUE wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37). Dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38). Powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39). W kontekście wywodzonych z preambuły Dyrektywy 98/34/WE celów stwierdzono, że naruszenie obowiązku notyfikacji uznawane jest w orzecznictwie luksemburskim za poważne uchybienie proceduralne, powoduje ono bezskuteczność tak ustanowionych przepisów technicznych wobec jednostek, co oznacza wyłączenie możliwości i dopuszczalności stosowania wobec nich przepisów technicznych ustanowionych z naruszeniem unijnego obowiązku ich notyfikowania Komisji Europejskiej (por. wyrok w sprawie C-194/94, pkt 36 - 37, pkt 44, pkt 48 oraz pkt 54). Zaznaczono jednak, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte zostały one w tym samym akcie prawnym, który z uwagi na zamieszczenie w nim przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał.

Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga, że przez przepisy techniczne w świetle postanowień art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy rozumieć - specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. W ocenie NSA, wyrażonej w powołanej wcześniej uchwale, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE - nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C-267/03).

W kontekście regulacji art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE za oczywiste uznać należy, iż opisany w tym przepisie warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ostatnio powołany przepis nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 Dyrektywie 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz sam automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości. Przedmiotem sprzedaży nie są więc możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym umożliwiające grę hazardową, a jest nim nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Zdaniem poszerzonego składu NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że składu, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaży produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 u.g.h.

Mając na uwadze, że w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 TSUE odwołał się do judykatu w sprawie C-65/05, odsyłając wprost do jego pkt. 61, dla uzasadnienia tezy o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h., w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE za uzasadnione uznać należy stanowisko, że tylko i wyłącznie w tym wyraźnie wskazanym przez sam TSUE zakresie, można i należy wnioskować o istniejących między tymi rozstrzygnięciami podobieństwach, świadczących również o konsekwencji sądu europejskiego w podejściu do oceny charakteru podobnych regulacji krajowych. O ile uznano w przywołanych wyrokach odpowiednie przepisy ustaw krajowych w zakresie ustanowionych w nich zakazów za przepisy techniczne, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, o tyle z ich treści nie wynika, aby TSUE stwierdził, że charakter przepisów technicznych mają również regulacje krajowe sankcjonujące wskazane zakazy.

Wniosku o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez TSUE w wyroku wydanym w sprawie C-98/14. W ocenie NSA analiza treści wskazanego wyroku oraz argumentów przedstawionych w jego uzasadnieniu usprawiedliwia twierdzenie, że również i w tym wyroku nie stwierdzono technicznego charakteru przepisów sankcjonujących ustanowione w ustawie węgierskiej zakazy użytkowania automatów do gier poza kasynami, uznając same te zakazy - podobnie jak w sprawie C-65/05 oraz w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 - za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, których projekty powinny stanowić przedmiot powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej Dyrektywy.

W realiach niniejszej sprawy podkreślić również należy, że w świetle omawianej uchwały dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia lub koncesji na prowadzenie gry, jak to ma miejsce w przypadku skarżącej.

Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Wyjaśniono, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne - z jego punktu widzenia - jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela pogląd NSA, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności, polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16, za bezzasadne należy zatem uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. Wbrew wywodom skargi przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z Dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. Również przepisy art. 90 i art. 91 u.g.h., wskazujące organ właściwy do wymierzenia kary, precyzujące termin jej zapłaty, jak też nakazujące odpowiednie stosowanie do postępowania w przedmiocie ich wymierzenia regulacji O.p. - nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Za nietrafny należy uznać również zarzut naruszenia art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji, w sytuacji gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w oczywistej sprzeczności z przepisami Konstytucji RP. W tym kontekście należy jedynie powtórzyć za organem II instancji, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. akt P 4/14, stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Nie zasługuje ponadto na uwzględnienie zawarty w skardze zarzut naruszenia art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. Sąd w składzie orzekającym podkreśla, że decyzja Ministra Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h., wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje na własne ryzyko działalność w postaci gier na automatach, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. W takiej sytuacji, wbrew zarzutom skargi, brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. i co istotniejsze brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu (por. wyrok NSA w Warszawie z dnia 5 listopada 2015 r., o sygn. akt II GSK 2032/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 25 maja 2016 r., o sygn. akt II SA/Rz 1416/15, dostępne pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Nie sposób pominąć, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza jednak, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Organ ten nie ma bowiem możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania ukierunkowanego dla przesądzenia charakteru prawnego danej gry losowej. Ma natomiast do dyspozycji uregulowania O.p. i u.s.c., które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń.

Zgodnie z powołaną wcześniej ustawą z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej służbie tej, na podstawie poszczególnych jednostek redakcyjnych art. 2 tej ustawy, powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia stanowiska, że efekt tych czynności, nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu. W odniesieniu do spornych automatów do gry ich niezgodność z przepisami u.g.h. została ustalona przez organ celny, jak to już wskazano, na podstawie stosownego eksperymentu. Tym samym organ celny nie naruszył przepisów postępowania. Ustalenia te są w sprawie miarodajne na okoliczność niezgodności z przepisami u.g.h. urządzania gier na przedmiotowych automatach.

W świetle opisanych powyżej okoliczności chybiony okazał się również zarzut naruszenia przepisu art. 201 § 1 O.p., poprzez nie zawieszenie postępowania w niniejszej sprawie. Wbrew bowiem stanowisku strony skarżącej brak było podstaw do wydania przez Ministra Finansów, z inicjatywy organów celnych decyzji rozstrzygającej, czy urządzane na spornych automatach gry są grami w rozumieniu przepisów u.g.h. Wobec powyższego oczywistym jest brak podstaw do zawieszenia postępowania w niniejszej sprawie do czasu uzyskania tej decyzji.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał za prawidłowe ustalenie przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć i przyjął je jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., o sygn. akt II FPS 8/09; dostępna na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Za chybione Sąd uznał twierdzenie autorki skargi, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż kara określona w art. 89 ust. 1 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z o. o. mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W ocenie Sądu, z treści art. 89 ust. 1 u.g.h. nie wynika, aby przepis ten wprowadzał jakiekolwiek ograniczenia podmiotowe, co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, albowiem stanowi on, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry" (i osoba fizyczna, i każdy inny podmiot). Stąd ten należy wywieść, że każdy, kto popełni wskazany w tym przepisie delikt administracyjny podlega karze pieniężnej. W konsekwencji za bezzasadny należy także uznać zarzut sformułowany w pkt 5 skargi.

Za niezasługujący na uwzględnienie należy również uznać zarzut sformułowany w pkt 1 skargi. Otóż skarżąca zarzuca organom naruszenie szeregu przepisów O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5, art. 54 i art. 55 u.s.c. w zw. z art. 77 ust. 6 u.s.d.g. poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów kontroli (wskazując jej błędną datę przeprowadzenia w dniu [...] r., podczas gdy w niniejszej sprawie kontrola miała miejsce w dniu [...] r.). Według skarżącej ignorowano bowiem fakt, że materiały te - dokumenty, pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki. Odnosząc się do tego zarzutu Sąd stwierdza, że z akt sprawy wynika bezsprzecznie, że organy celne dokonały ustaleń faktycznych stanowiących podstawę spornego rozstrzygnięcie w dniu [...] r., w toku czynności kontrolnych, a nie jak wskazuje skarżąca w dniu [...] r. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd w składzie orzekającym, podziela stanowisko, że w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych (innym niż kasyno), gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (por. wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 13 sierpnia 2015 r., o sygn. akt II SA/Go 375/15, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment jest możliwym do zastosowania instrumentem procesowym, dozwolonym przez prawo, a jego wyniki podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanych urządzeniach może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwość prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, nie np. zręcznościowym, niż opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta). Eksperyment oddający stan automatów i ich funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nich gry, niż w sytuacji, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy oceny automatów znany był wcześniej (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 7 lutego 2014 r., o sygn. akt III SA/Wr 822/13; dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wynika z akt administracyjnych badanej sprawy, funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzeń, które wyglądem odpowiadały automatom do gier hazardowych. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności procesowych opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. W tej sytuacji dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących gier kontrolnych został pozyskany zgodnie z prawem, co świadczy o niezasadności rozważanego zarzutu skargi.

W tym kontekście przypomnieć należy, że zgodnie z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z kolei z art. 181 O.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności (...) materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Treść przytoczonego przepisu w sposób dobitny świadczy o tym, że w postępowaniu podatkowym dopuszcza się odstępstwo od zasady bezpośredniości, a stan faktyczny może zostać ustalony na podstawie dowodów przeprowadzonych w innym postępowaniu, jak to miało miejsce w badanej sprawie.

Dodatkowo Sąd zauważa, że przesłuchana w dniu [...] r., w charakterze świadka, skarżąca B. S. potwierdziła, że sporne automaty należą do spółki Y. [...] i urządzenia te same wypłacają wygrane oraz, że to strona uruchamia automaty przez ich włączanie i wyłączanie.

Mając na uwadze całokształt zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Sąd stwierdza, że ponad wszelką wątpliwość urządzającym gry na spornych automatach poza kasynem gry jest skarżąca, która czerpała wprost korzyści majątkowe z ich funkcjonowania. Co istotne tej ostatniej okoliczności strona skarżąca nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania. Dodatkowo w ocenie Sądu, w kontekście analizowanego tu pojęcia "urządzającego", istotny i miarodajny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, jest niewątpliwie strona skarżąca. Istotne znaczenie mają tutaj bowiem okoliczności obiektywne, a nie subiektywne przekonanie strony, czy ewentualny brak świadomości co do rzeczywistego charakteru gier.

Reasumując Sąd stwierdza, że zaskarżone decyzje zostały wydane w toku postępowania prowadzonego z poszanowaniem zasad procesowych (w tym z art. 120 i art. 121 § 1 O.p.) oraz w sposób zgodny z przepisami regulującymi postępowanie dowodowe (m.in. art. 180 § 1, art. 181 i art. 187 § 1 O.p.). Wbrew sugestiom strony skarżącej w sprawie nie zachodziła uzasadniona potrzeba uzupełnienia materiału dowodowego, uznano go bowiem za kompletny i wystarczający do wydania rozstrzygnięcia. Organy nie dopuściły się również żadnych uchybień prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy, a w szczególności naruszenia zarzucanych przepisów u.g.h.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Sąd przyjął, że nie zachodzą przesłanki uzasadniające konieczność wyeliminowania zaskarżonych decyzji z obrotu prawnego. W tym stanie rzeczy Sąd, działając na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

W tym stanie rzeczy Sąd, działając na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.