Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 251/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-09-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 -5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 20 września 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Sachajko (spr.) Sędziowie WSA Mirella Ławniczak WSA Izabela Paluszyńska Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Śremie na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia 24 stycznia 2017r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

W dniu 20 marca 2014 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Poznaniu ustalili, że w [...] znajdującym się w Poznaniu przy ul. [...], znajduje się urządzenie do gry o nazwie Hot Spot Admirał nr [...], przypominające swoim wyglądem automat do gier, na którym urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W drodze eksperymentu, funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na ww. urządzeniu, są grami na automatach w rozumieniu ww. ustawy o grach hazardowych, urządzanymi dodatkowo z naruszeniem przepisów tej ustawy.

Naczelnik Urzędu Celnego w Poznaniu postanowieniem z dnia 16 lipca 2014 r. wszczął z urzędu postępowanie wobec [...] Sp. z o.o. w sprawie urządzania gier na ww. automacie poza kasynem.

Naczelnik Urzędu Celnego w Poznaniu wydał decyzję dnia 9 listopada 2016 r., którą wymierzył stronie karę pieniężną z tytułu urządzania gier na ww. automacie poza kasynem gry, w wysokości 12 000 zł.

Od powyższej decyzji spółka złożyła odwołanie pismem z dnia 16 listopada 2016 r. do Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu, zarzucając naruszenie art. 89 ustawy o grach hazardowych, w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w związku z art. 14 ust 1 ww. ustawy poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z treści art. 14 ust. 1 ww. ustawy, który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny, naruszenie art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych poprzez orzeczenie wobec skarżącej kary pieniężnej, uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania.

Pismem z dnia 12 stycznia 2017 r. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się, przed wydaniem decyzji organu drugiej instancji, odnośnie zebranego materiału dowodowego.

W odpowiedzi na pismo pismem z dnia 13 stycznia 2017 r. pełnomocnik strony podtrzymał swoje stanowisko zawarte w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji stwierdzając, że przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych wyraża w swojej treści normę sankcjonującą za zachowanie sprzeczne z zakazem wyrażonym w treści art. 14 ww. ustawy. W jego ocenie strona postępowania nie może ponosić sankcji przewidzianej w treści art. 89 ustawy o grach hazardowych, a postępowanie podlega umorzeniu jako bezprzedmiotowe.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją z dnia 24 stycznia 2017 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., (sygn. akt II GPS 1/16), w której stwierdzono, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Organ wskazał, że podziela w pełni tezę uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) oraz przedstawioną w niej argumentację. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu wskazał, że nie ma wątpliwości, że w przypadku strony winna mieć zastosowanie kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a więc kara w wysokości 12 000 zł od każdego automatu.

Organ stwierdził, że urządzenie o nazwie Hot Spot Admirał nr [...], było podłączone do prądu, ponadto posiadało konstrukcję, wygląd oraz elementy sterowania takie jak w automatach do gier. Organ podkreślił, że wyniki gier na przedmiotowym automacie nie zależą od umiejętności grającego, którego rola sprowadza się jedynie do naciśnięcia przycisku uruchamiającego grę, lecz od losowego wytypowania symboli przez program gry. Gracz nie jest w stanie przewidzieć jakie symbole pojawią się na bębnach w momencie ich zatrzymania. Ponadto przeprowadzający eksperyment, jako potencjalny gracz, nie miał możliwości w żaden sposób wpłynąć na wynik gry.

Organ wskazał, że szczegółowy przebieg eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy na ww. automacie został opisany w protokole kontroli z dnia 28 marca 2014 r. Organ podkreślił, że gry urządzane na przedmiotowym automacie mają charakter losowy (gracz nie ma żadnego wpływu na przebieg gry, na wyświetlany układ symboli na bębnach), polegają na zdobywaniu punktów, a wygrana zależy od odpowiedniego układu symboli na wirtualnych bębnach; wygrane punkty kredytowe pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier, organizowane są w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku przez urządzającego.

Organ wskazał, że ustalenia kontrolujących zostały także potwierdzone przez biegłego sądowego - mgr inż. [...], który po dokonaniu oględzin przedmiotowego automatu, w ekspertyzie z dnia 14 sierpnia 2014 r. stwierdził, że badane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym symulującym gry na klasycznych automatach bębnowych.

Strona skarżąca reprezentowana przez pełnomocnika pismem z dnia 20 lutego 2017 r. wniosła skargę na ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu.

Zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu spółka zarzuciła:

- naruszenie prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych, w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego,

- naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 ust. 1 ww. ustawy poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z treści art. 14 ust. 1 ww. ustawy, który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny,

- naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust .1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego nieprawidłową wykładnię polegającą na uznaniu, iż określenie "podmiot urządzający gry" odnosi się również do podmiotu, który jednie udostępnił powierzchnię lokalu, na której znajdował się automat na którym urządzano gry,

- naruszenie prawa materialnego tj. art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez orzeczenie wobec skarżącej kary pieniężnej,

uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania.

Strona skarżąca wniosła o:

- uchylenie zaskarżonej decyzji,

- zwrócenie się w trybie art. 269 § I ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przez skład orzekający Sądu o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby w zakresie odpowiedzi na pytanie: "Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?", mającej na celu zmianę stanowiska wyrażonego w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 roku, sygn. akt II GPS 1/16,

- przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego w trybie art. 193 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 roku - Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych w zw. z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się przyczyną wymierzenia ww. kary pieniężnej,

- zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Istotę sporu w niniejszej sprawie stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy administracji publicznej, że skarżąca spółka dopuściła się czynu polegającego na urządzaniu gier na automacie poza kasynem gry – a to w aspekcie przepisów ustawy z

19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., dalej: "u.g.h.").

Rozpoczynając rozważania prawne w poddanej sądowej kontroli sprawie należy zauważyć, że skarga została oparta na zarzucie wydania zaskarżonego aktu na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. stanowiących w ocenie skarżącej przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Konsekwencją takiego charakteru przepisów u.g.h. w ocenie strony skarżącej jest ich bezskuteczność, spowodowana brakiem notyfikacji ich projektu, przez co wskazane przepisy nie mogą znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania kary pieniężnej.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Na podstawie art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3).

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16, dostępna pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Wbrew zatem zarzutom skargi przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Powołana uchwała posiada charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 - określanej dalej w skrócie: "p.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., o sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy powołanej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego.

W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w omówionej powyżej uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. Wbrew wywodom skargi przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z Dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. W rezultacie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z 14 ust. 1 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec strony skarżącej.

Wobec powyższego należało stwierdzić, że zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną uchwałę NSA, nie narusza prawa materialnego. Wbrew twierdzeniom skargi orzeczenie w sprawie poddanej sądowej kontroli nie zapadło na podstawie przepisu bezskutecznego.

W kwestii ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, istotna jest okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna, która nie posiada osobowości prawnej, ani też osoba prawna, która nie posiada formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Sąd stwierdza zatem, że zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną powyżej uchwałę NSA, nie narusza prawa materialnego, tj. art. 89 u.g.h. i wbrew twierdzeniom skargi orzeczenie w sprawie poddanej sądowej kontroli nie zapadło na podstawie przepisu bezskutecznego.

Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji, warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności, nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków, umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącej spółki, na co wskazuje analiza umowy o wspólnym przedsięwzięciu. Przedmiotem umowy było ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony dochodów partnera przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych. Z umowy wynika, że skarżąca spółka była właścicielem przedmiotowego urządzenia do gier i czerpała dochody z ich eksploatacji. Ponadto skarżąca zobowiązała się do zapewnienia serwisu urządzenia.

Zdaniem Sądu, zasadnie organy obu instancji przyjęły, że strona skarżąca podejmowała szereg czynności i przyjęła na siebie obowiązki pozostające w związku z działalnością obejmującą urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Z materiału dowodowego zgromadzonego przez organ wynika bezspornie, że za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w niniejszej sprawie należy uznać skarżącą spółkę jako właściciela urządzenia, który czerpał z automatu korzyści majątkowe. W konsekwencji skarżąca spółka podlegała karze pieniężnej, jako urządzający gry.

Sąd uznał ponadto, że w badanej sprawie nie doszło do uchybienia ustawowym regułom prowadzenia postępowania, a organy celne prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. W sprawie nie doszło także do naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego, a ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań podatnika nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (por. wyrok NSA z dnia 16 października 2014 r., o sygn. akt II FSK 2504/12, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu organy celne, uzasadniając rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzenia za automat do gier w rozumieniu u.g.h. oraz uznania skarżącej za podmiot urządzający gry, uzasadniły je obszernie i wyczerpująco.

W rozpatrywanej sprawie strona nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie, albo w toku jego realizacji, wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h.

Sąd uznał, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 56 TFUE w związku z art. 89 u.g.h., albowiem twierdzenie skarżącej o braku podstaw do ograniczenia swobody świadczenia usług, oparte jest wyłącznie na założeniu, że nie wiąże jej zakaz wynikający z art. 14 u.g.h.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał za prawidłowe ustalenie przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć i przyjął je jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., o sygn. akt II FPS 8/09).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie znalazł podstaw do wystąpienia do Naczelnego Sądu Administracyjnego z wnioskiem o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby NSA. Należy wskazać, że zgodnie z art. 269 § 1 p.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Skład Sądu rozpoznający niniejszą sprawę podzielił stanowisko wyrażone w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16.

Odnosząc się do wniosku strony skarżącej o zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym w sprawie zbadania zgodności art.9 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji RP w zakresie, w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się przyczyną wymierzenia ww. kary pieniężnej, Sąd nie znalazł podstaw do przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego.

Należy bowiem podkreślić, że sądy i inne organy stosowania prawa nie mają kompetencji do orzekania o niekonstytucyjności przepisów ustawy i odmowy jego stosowania. Domniemanie zgodności ustawy z Konstytucją może być obalone jedynie wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego, a związanie sędziego ustawą, o którym mowa w art. 178 ust. 1 Konstytucji, obowiązuje dopóty, dopóki ustawie tej przysługuje moc obowiązująca. Jeżeli Sąd jest przekonany o niezgodności przepisu z Konstytucją lub ma w tym względne wątpliwości, powinien - na podstawie art. 193 Konstytucji - zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym. Przedstawienie pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu musi być poprzedzone stwierdzeniem zaistnienia w rozpatrywanej sprawie nie dającej się usunąć w drodze wykładni wątpliwości co do konstytucyjności aktu normatywnego, od której rozstrzygnięcia zależy orzeczenie w przedmiocie sprawy. W niniejszej sprawie przesłanki te nie występują.

Należy też wskazać, że organy administracji publicznej prawidłowo, zgodnie z przepisami procedury, przeprowadziły postępowanie administracyjne. Sąd wskazuje, że nie doszło w toku postępowania do naruszenia zasad procesowych mających istotny wpływ na jego przebieg, wskazanych m.in. w art. 188 ustawy - Ordynacja podatkowa, także w zakresie zaniechania przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony. Podkreślić bowiem należy, że pomimo, iż nie było zarzutu w ww. zakresie wskazanego w skardze Sąd także i ten element postępowania organów był brany pod uwagę i został także w toku kontroli judykacyjnej poddany analizie. Sąd uznał, że materiał zgromadzony w sprawie stanowił wystarczającą podstawę, bez przeprowadzenia dowodu z przesłuchania reprezentanta strony, do podjęcia decyzji w zakresie rozpoznawanej sprawy administracyjnej.

Mając na uwadze powyższe Sąd orzekł o oddaleniu skargi na podstawie art. 151