Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 33/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2023-03-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji
Powołane przepisy: article: art. 9a ust. 1, art. 7 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 11 ust. 1 i ust. 2, art. 11 ust. 2 pkt 1, art. 11 ust. 9
journal: Dz.U. 2016 poz 1888
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych - tekst jedn.
article: art. 11c ust. 2 i 4
journal: Dz.U. 2018 poz 1036
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych - tekst jednolity
article: art. 122, art. 127, art. 187 § 1, art. 191 oraz art. 210 § 1 i § 4 w zw. z art. 124
journal: Dz.U. 2021 poz 1540
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Jolanta Strumiłło Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Górska asesor WSA Anna Janowska (sprawozdawca) Protokolant specjalista Monika Rząp po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2023r. sprawy ze skargi M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w O. na decyzję Naczelnika Warmińsko-Mazurskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Olsztynie z dnia 10 listopada 2022r., nr 378000-COP.4100.1.2022.SK.SZD w przedmiocie określenia straty w podatku dochodowym od osób prawnych za 2016 rok 1) uchyla zaskarżoną decyzję wraz z poprzedzającą ją decyzją organu pierwszej instancji; 1) zasądza od Naczelnika Warmińsko-Mazurskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Olsztynie na rzecz strony skarżącej M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w O. kwotę 997 zł (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w O. (dalej jako: "strona", "skarżąca", "Spółka") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skargę na decyzję Naczelnika Warmińsko-Mazurskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Olsztynie z 10 listopada 2022 r. w przedmiocie określenia straty w podatku dochodowym od osób prawnych za 2016 r.

Z przedłożonych wraz ze skargą akt administracyjnych sprawy wynika następujący stan sprawy.

W wyniku kontroli celno-skarbowej oraz postępowania podatkowego Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego w Olsztynie stwierdził, że Spółka zawyżyła koszty uzyskania przychodów o kwotę [...] zł, tytułem tzw. opłaty dodatkowej

z tytułu przedterminowego wykupu [...] obligacji. Organ uznał, że dokonana w 2007 r. pomiędzy stroną a jej jedynym akcjonariuszem C. z siedzibą w S. (dalej: "C.", "obligatariusz"), tj. podmiotami powiązanymi w rozumieniu art. 11 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1888 ze zm., dalej jako: "u.p.d.o.p."), transakcja emisji obligacji zerokuponowych na zasadach określonych w warunkach emisji obligacji, przewidujących możliwość ich przedterminowego wykupu po cenie stanowiącej tzw. rzetelną wartość rynkową, odbiegała od warunków, które ustaliłyby niezależne podmioty. W wyniku analizy krajowego rynku obligacji korporacyjnych organ stwierdził, że brak jest materiału porównawczego dla celów oszacowania. W związku z tym dokonał oszacowania w oparciu o metodę porównywalnej ceny niekontrolowanej z uwzględnieniem przepisu § 21 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 września 2009 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w przypadku korekty zysków podmiotów powiązanych (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 1186 ze zm.), dalej: "rozporządzenie". Stwierdził, że prawidłowa wysokość kosztów uzyskania przychodów w 2016 r. wynosiła [...] zł. W związku z tym na podstawie art. 24 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. 2021 r., poz. 1540 ze zm., dalej: "O.p.") określił Spółce stratę za 2016 r. w kwocie [...] zł.

Utrzymując w mocy powyższą decyzję, Naczelnik Warmińsko-Mazurskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Olsztynie odwołał się do brzmienia przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 2, art. 11 ust. 1 pkt 1-4, ust. 2, ust. 3, ust. 5a, art. 15 ust. 1, art. 16 ust. 1 pkt 23 u.p.d.o.p. oraz § 1 ust. 2, § 3 ust. 1 i ust. 2a, § 12 ust. 1-2, § 21 ust. 1-3 rozporządzenia. Wskazał, że Spółka należy do grupy kapitałowej M. działającej w ramach struktur G. z siedzibą w F. W dniu 21 lutego 2006 r. (akt notarialny Rep. A Nr [...]) zawarła umowę pożyczki z C.. C. zobowiązała się udzielić stronie pożyczek w łącznej wysokości do [...] EUR na cele związane z rozwojem zakładu produkcji [...] w O. oraz na koszty i wydatki bieżące. Spłata pożyczki miała nastąpić w okresie od 31 grudnia 2013 r. do 31 grudnia 2020 r. Oprocentowanie pożyczek określono na poziomie EURIBOR 12M+1,4% marży rocznie ustalonej na podstawie informacji banków dotyczących porównywalnych kredytów długoterminowych.

Pod koniec 2007 r. podmioty podjęły decyzję o konwersji zadłużenia z tytułu pożyczki na obligacje zerokuponowe w celu m.in.: ograniczenia ryzyka stopy procentowej strony, zwiększenia płynności finansowej i bezpieczeństwa finansowania strony, a także zwiększenia elastyczności w zakresie ewentualnego zamiaru zbycia wierzytelności po stronie C. W uchwale nr 1 o emisji obligacji (protokół Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy M1. S.A. z 12 grudnia 2007 r., akt notarialny Rep. A Nr [...]) wskazano,

że Spółka do 21 grudnia 2007 r. wyemituje [...] obligacji serii A o wartości nominalnej [...] EUR każda. Cena emisyjna jednej obligacji wyniesie [...] EUR. Obligacje będą obligacjami imiennymi, będą miały formę dokumentu, nie będą oprocentowane, będą obligacjami niezabezpieczonymi w rozumieniu ustawy o obligacjach. Spółka zaoferuje C. wszystkie obligacje w trybie art. 9 pkt 3 ustawy o obligacjach. Zbywalność obligacji nie została ograniczona. Postanowiono,

że obligacje zostaną wykupione przez Spółkę 29 grudnia 2017 r. w drodze zapłaty kwoty odpowiadającej wartości nominalnej obligacji. Przewidziano, że ich wcześniejszy wykup jest możliwy na zasadach określonych w warunkach emisji obligacji. Według pkt 10.2 warunków emisji obligacji, na pisemne żądanie obligatariusza(y) emitent będzie miał prawo do częściowego lub pełnego wykupu obligacji przed datą wykupu. Wcześniejszy wykup zostanie dokonany poprzez zapłatę kwoty równej rzetelnej wartości rynkowej obligacji w dacie ustalonej przez emitenta i obligatariusza (wcześniejsza data umorzenia), określonej zgodnie

z metodą mającą zastosowanie do obligacji zerokuponowych. W celu ustalenia rzetelnej wartości rynkowej emitent oraz obligatariusz zastosują stopy procentowe stosowane na międzybankowym rynku pieniężnym notowane na rynku w drugim dniu roboczym przed wcześniejszą data umorzenia (stawki depo dla okresów wymagalności do jednego roku oraz stawki IRS (Interest Rate Swap) dla dłuższych okresów wymagalności) oraz ryzyko kredytowe właściwe dla emitenta dla zadłużenia, którego termin wymagalności jest równy terminowi zapadalności obligacji na drugi dzień roboczy przed wcześniejszą datą umorzenia.

Spółka pismem z 15 listopada 2016 r. wystąpiła do C. z wnioskiem

o przedterminowy wykup [...] obligacji. C. w piśmie z 18 listopada 2016 r. poinformowała stronę o akceptacji wcześniejszego wykupu. Wykup [...] obligacji nastąpił 30 listopada 2016 r. za kwotę [.1.] EUR.

W dokumentacji transakcji usługowych z podmiotami powiązanymi za rok finansowy kończący się 31 grudnia 2016 r. Spółka przedstawiła charakterystykę obligacji zerokuponowych. Podała, że funkcje wykorzystania środków finansowych oraz spłaty zobowiązania spoczywały wyłącznie na stronie, funkcja oceny oraz monitorowania wiarygodności kredytowej otrzymującego środki obciążała C., natomiast funkcja obsługi administracyjnej zobowiązania była rozłożona w takim samym stopniu na obydwie strony transakcji. Spółka ponosiła wyłączne ryzyko walutowe, a ryzyko stopy procentowej w połowie, podczas gdy C. ponosiło wyłączne ryzyko kredytowe i ryzyko płynności, a ryzyko stopy procentowej

w połowie. Zaangażowane przez Spółkę aktywa obejmowały środki finansowe na wykup obligacji oraz w połowie aktywa administracyjne. Spółka ponosiła koszty różnic kursowych, koszty administracyjne związane z zawarciem umowy objęcia obligacji (koszty notariusza, opłaty skarbowej), koszty wykupu obligacji oraz koszty obsługi administracyjnej. C. obciążały natomiast koszty zaangażowania kapitału, koszty związane z oceną wiarygodności kredytowej, jak też koszty obsługi administracyjnej. Spółka przedstawiła metodę i sposób kalkulacji zysków oraz określenia ceny przedmiotu transakcji. Wskazała, że wynagrodzenie obligatariusza jest ustalone w postaci dyskonta, które jest rozumiane jako różnica między ceną zakupu a ceną nominalną płatną w terminie wykupu. W pierwszym etapie strony ustaliły wartość początkową obligacji, tj. cenę po jakiej zostały one wyemitowane. Wartość ta powinna być równa zadłużeniu Spółki z tytułu pożyczki na dzień emisji obligacji. W kolejnym etapie strony ustaliły cenę nominalną obligacji, tj. przyszłą wartość obligacji na moment jej wykupu. Cena ta została ustalona z uwzględnieniem początkowej wartości obligacji (ceny emisyjnej) oraz rynkowych stóp procentowych. Zgodnie z obliczeniami Spółki, całkowita kwota należna z tytułu pożyczki (kwota nominalna oraz skapitalizowane odsetki) na dzień 31 grudnia 2007 r. wynosiłaby [...] EUR. Natomiast w celu uzyskania wartości nominalnej obligacji na dzień wykupu, tj. 29 grudnia 2017 r., cena emisyjna obligacji została powiększona

o dyskonto należne C.. Dyskonto to zostało wyznaczone w oparciu o notowane na rynku tzw. stopy swapowe (EUR Swap Rates). Zastosowanie stóp EURIBOR było niemożliwe ze względu na odległy termin wykupu obligacji, dla którego brak było notowań EURIBOR. Ustalona na dzień 29 grudnia 2017 r. wartość nominalna [...] obligacji wynosiła [.11.] EUR ([...]% z kwoty [...] EUR). Spółka wskazała na pkt 10.2 warunków emisji obligacji i wyjaśniła, że uwzględniła stopę procentową wolną od ryzyka właściwą dla zadłużenia o 2-letnim terminie zapadalności (stopa EUR Swap 2Y = -0,2898%), skorygowaną o ryzyko kredytowe właściwe dla spółki o porównywalnym ratingu (BB) i terminie zapadalności zadłużenia (0,398%). Na tej podstawie określono stopę oprocentowania właściwą do rekalkulacji czynnika dyskonta: 0,398%-(-0,2898%)=0,6878% i wyliczono współczynnik dyskonta 0,9944, a w wyniku jego zastosowania wartość nominalną obligacji na dzień wcześniejszego wykupu w wysokości [.1.] EUR.

Odwołując się do przedłożonej w toku kontroli celno-skarbowej w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych za 2015 r. kalkulacji kosztów wykupu obligacji w 2016 r., będącej elementem korespondencji pomiędzy C. a Spółką

z 28 listopada 2016 r., organ wskazał na część zatytułowaną "Split of early repayment" (Rozbicie wcześniejszej spłaty), z którego wynika, że na wartość wcześniejszego wykupu obligacji ([.1.] EUR) składały się następujące pozycje: kapitał - [...] EUR, odsetki - [...] EUR oraz soulte - [...] EUR. Kwota [.2.] EUR (odsetki - [...] EUR i soulte - [...] EUR) stanowiła wynagrodzenie obligatariusza i została

w całości zaliczona do kosztów uzyskania przychodów Spółki.

Organ dodał, że strona z tytułu wcześniejszego wykupu obligacji zapłaciła kwotę [.1.] EUR, tj. kwotę niższą o [.3.] EUR od wartości nominalnej, czyli ceny wykupu w dacie zapadalności 29 grudnia 2017 r. wynoszącej [.11.] EUR. Jednocześnie kwota ta była wyższa od sumy kapitału oraz odsetek, jakie byłyby należne na dzień wcześniejszego wykupu obligacji, według stopy procentowej 5,9644% zastosowanej przy wyliczeniu dyskonta w dacie emisji obligacji, tj. od kwoty [...] EUR ([...] EUR kapitał + [...] EUR odsetki) o [...] EUR, a zatem o wartość soulte.

W ocenie organu, w przedstawionym stanie sprawy w kontekście przepisów u.p.d.o.p. istotne były trzy kwestie: zawarcie umowy pożyczki w 2006 r., dokonanie konwersji pożyczki na obligacje zerokuponowe w 2007 r. oraz wykup części obligacji przed terminem zapadalności. Zdaniem organu, pożyczka zaciągnięta w 2006 r. na warunkach zmiennej stopy procentowej (EURIBOR + marża 1,4%) miała charakter rynkowy. Zastąpienie pożyczki wyemitowanymi w 2007 r. obligacjami skutkowało zmianą oprocentowania zadłużenia ze zmiennego na stałe, obliczone według stopy 5,9644% i wliczone w postaci dyskonta w cenę wykupu obligacji w terminie zapadalności w grudniu 2017 r. Jak podkreślił organ, oprocentowanie zadłużenia zostało "zamrożone" w okresie, kiedy stopa EURIBOR była bliska historycznym maksimom. W późniejszym czasie stopa ta znacząco spadła aż do wartości ujemnych (-0,19%). Zdaniem organu, biorąc pod uwagę perspektywę czasową finansowania, która obejmowała stosunkowo długi okres, było mało prawdopodobne, by stopy procentowe tylko rosły lub utrzymywały się na tak wysokim poziomie jak

w 2007 r. Analizując rynkowy charakter transakcji emisji obligacji, organ odwołał się do symulacji spłaty pożyczki zaciągniętej w 2006 r. przy oprocentowaniu EURIBOR + marża 1,4%. Z symulacji tej wynikało, że odsetki od pożyczki wyniosłyby [...] EUR, a zatem byłyby ponad dwukrotnie niższe niż kwota faktycznie przez Spółkę zapłacona ([...] EUR) i stanowiłyby około 40% odsetek oraz soulte ([.2.] EUR).

Organ podniósł, że pomimo ponad 10-letniej perspektywy finansowania,

w warunkach emisji obligacji nie wprowadzono mechanizmu dostosowania oprocentowania do aktualnych warunków rynkowych. Ponadto, określenie wartości rynkowej na potrzeby wcześniejszego wykupu obligacji skutkowało poniesieniem przez Spółkę dodatkowych kosztów (ponad koszty odsetek), których wysokość nie była znana, a C. dawało możliwość osiągnięcia dodatkowych, nieuprawnionych korzyści. Zdefiniowana na potrzeby przedterminowego wykupu obligacji rzetelna wartość rynkowa zależała od dwóch czynników, na które Spółka nie miała wpływu,

tj. aktualnych stóp procentowych na międzybankowym rynku pieniężnym w dacie wcześniejszego wykupu, tzw. Interest Rates Swap (IRS) oraz ryzyka kredytowego właściwego dla Spółki. W sytuacji zatem istotnego spadku stóp procentowych na rynku międzybankowym (co nastąpiło w analizowanej sytuacji, gdyż w listopadzie 2016 r. stopy te osiągnęły wartość ujemną), cena wcześniejszego wykupu obligacji była stosunkowo wysoka. Wskazano również, że według pkt 10.2 warunków emisji obligacji wcześniejszy wykup obligacji mógł nastąpić wyłącznie za obopólną zgodą stron umowy emisji obligacji, przy czym w przypadku korzystnych warunków na rynku oraz niskiej ceny wcześniejszego wykupu ustalonej zgodnie z rzetelną wartością rynkową Spółka nie mogła jednostronnie podjąć decyzji o wykupie. Zaś obligatariusz, który wprawdzie również nie mógł bez zgody emitenta żądać wykupu obligacji,

w każdej chwili mógł zbyć obligacje na rzecz podmiotu zewnętrznego. Zdaniem organu, takie unormowanie praw i obowiązków stron powodowało, że sytuacja C. była w niezasadny sposób uprzywilejowana. Warunki emisji obligacji gwarantowały C. relatywnie wysokie wynagrodzenie na poziomie stałego oprocentowania

w wysokości 5,9644%. Przyjęta zaś metoda określenia wartości przedterminowego wykupu obligacji dawała C. możliwość osiągnięcia dodatkowej korzyści w postaci "soulte", która nie odzwierciedlała zaangażowania dodatkowych aktywów, czy też ponoszenia dodatkowego ryzyka. Te czynniki uwzględniało już oprocentowanie.

W ocenie organu, przyjęcie rzetelnej wartości rynkowej jako ceny przedterminowego wykupu było niekorzystne dla Spółki i odbiegało od warunków rynkowych.

Zdaniem organu odwoławczego, wbrew wywodom odwołania opłata dodatkowa nie stanowi jedynie kategorii księgowej. Kwota ta została wyodrębniona

w stanowiącej element korespondencji pomiędzy podmiotami "kalkulacji kosztów związanych z wykupem obligacji zerokuponowych w 2016 r.". Jej wyodrębnienie wynika z tego, że kwota ta, niezależnie od użytej terminologii, odzwierciedla różnicę pomiędzy sumą kapitału oraz naliczonych na dzień przedterminowego wykupu odsetek/dyskonta a faktyczną ceną przedterminowego wykupu. W związku z tym organ uznał za niezasadny zarzut naruszenia art. 199a § 1 O.p. Nie zgodził się

z argumentacją Spółki, że okolicznością przesądzającą o niewystąpieniu "soulte" jest to, że sposób kalkulacji ceny przedterminowego wykupu obligacji w warunkach emisji nie zawierał opłaty dodatkowej. W ocenie organu, ustalając rzeczywisty zamiar emitenta i obligatariusza oraz treść warunków emisji, uwzględnić należy okoliczności/dowody dotyczące przedterminowego wykupu obligacji, które wystąpiły/powstały już po konwersji pożyczki na obligacje, sformułowaniu warunków emisji i wyemitowaniu obligacji. W tym zakresie istotne znaczenie ma kalkulacja kosztów wykupu, w której C. sama wskazała jak rozumie postanowienia warunków emisji i jakie miały być części składowe wcześniejszej spłaty. Spółka zaś zaakceptowała sposób rozliczenia ceny wcześniejszego wykupu zawierający opłatę dodatkową. Ponadto zgodne z wartościami wynikającymi z treści kalkulacji kosztów wykupu pozostawały dokonane przez Spółkę zapisy w księgach rachunkowych.

Zdaniem organu drugiej instancji, organ pierwszej instancji dokonał niezbędnej analizy porównywalności transakcji, w szczególności odniósł się do przedstawionych przez Spółkę przykładów emisji obligacji. Przedmiotem analizy były nie tylko przykłady emisji obligacji wskazane przez Spółkę (tj. obligacje spółek: M2. SA, M3. SA, P. SA, V. SA, O. SA, jak też warunki emisji obligacji Europejskiego Banku Inwestycyjnego, C1. Co. Ltd. i rządowego funduszu austriackiego Karntner Ausgleichszahlungs-Fonds). Organ odwołał się również do opracowania "Raport Catalyst: rynek obligacji w 2014 r.", obejmującego okres od 30 września 2009 r. do 21 grudnia 2014 r., z którego wynika, że wśród wprowadzonych na rynek do końca 2014 r. 747 serii obligacji, zdecydowana większość, bo aż 99,6%, stanowiły obligacje kuponowe. Jedynie trzy z notowanych serii obligacji miały charakter dyskontowy, tj. obligacje wyemitowane przez L. SA i C2. SA oraz M2. SA. Ponadto wśród instrumentów kuponowych aż 80,8% posiadało oprocentowanie zmienne (obligacje zmiennokuponowe). Raport za 2016 r. pt. "Raport Catalyst w 2016 r. Podsumowanie i perspektywy" wskazywał natomiast, że w badanym okresie nie było emisji obligacji zerokuponowych. Zdaniem organu, z powyższych raportów wynika, że obligacje zerokuponowe występują stosunkowo rzadko. Z opracowania Domu Maklerskiego Navigator "Przedterminowe wykupy obligacji" (Warszawa, maj 2016 r.) wynikało przy tym, że praktyka wypłaty premii z tytułu przedterminowego wykupu obligacji nie była powszechna. Dla przedterminowych wykupów dokonanych w 2015 r. spośród emisji notowanych na Catalyst większość transakcji odbyła się bez zapłaty premii obligatariuszom. Natomiast przy wcześniejszych wykupach, które notowane były na Catalyst i wymagały zapłaty premii, wartość tego świadczenia wahała się od 0,25% do 2,50% wartości nominalnej wyemitowanych obligacji i wyniosła średnio 1%. Przedterminowych wykupów dokonywano średnio na 12 miesięcy przed terminem zapadalności. Ponadto, jak stwierdzono na str. 5 ww. opracowania, w pierwszych

4 miesiącach 2016 r., na 28 transakcji wcześniejszego wykupu tylko

w 4 przypadkach wystąpiła premia wynosząca od 0,5% do 1,5% wartości nominalnej (dla pozostałych wykupów brak premii bądź brak informacji o takiej premii). Mając to na uwadze, organ stwierdził, że premia z tytułu wcześniejszego wykupu obligacji

w niniejszej sprawie, stanowiąca nadwyżkę ponad wartość kapitału i odsetek, stanowiąca efektywnie niemal 10% wartości emisyjnej, była niewspółmiernie wysoka. Organ dodał, że powołane opracowanie odnosiło się do obligacji z tzw. opcją call,

tj. wykup obligacji na żądanie emitenta. Inaczej zaś było w przypadku emisji obligacji Spółki, gdzie przedterminowy wykup wymagał obopólnej zgody stron.

W ocenie organu, dokonany w tabeli na s. 46-47 decyzji organu pierwszej instancji przegląd przykładów przedterminowego wykupu obligacji pozwalał na stwierdzenie, że wysokość premii za wcześniejszy wykup była z reguły bardzo niska (najczęściej 1% wartości nominalnej lub mniej - P., V., O.) i była uzależniona od okresu skrócenia terminu finansowania). Najwyższa wartość premii (M2., M3.) występowała w przypadkach, gdy okres finansowania został znacznie skrócony (M2.: do 14,31% w przypadku wykupu w okresie 5-6 lat przed terminem zapadalności przy okresie finansowania 8 lat; M3.: do 4,5% przy wykupie na 3 lata przed terminem zapadalności przy okresie finansowania 5 lat). Przy czym, odnosząc się do przykładu emisji obligacji V. SA wskazano, że okres finansowania był bardzo krótki (1 rok), zatem przypadek ma ograniczone zastosowanie przy analizie porównywalności. Z badanych przykładów wynika, że gdy wykup obligacji następował w okresie 1-2 lat przed terminem zapadalności, dodatkowa premia była nieznaczna, bądź nie występowała w ogóle (M2.). Jednocześnie organ podniósł, że w przypadku obligacji wyemitowanych przez Spółki M3., P., V. i O., pomimo wyższej marży, oprocentowanie obligacji nie było szczególnie wysokie w porównaniu do obligacji wyemitowanych przez stronę. Na etapie postępowania odwoławczego uzupełniono materiał dowodowy o informacje dotyczące emisji na rynku Catalyst obligacji zerokuponowych przez Spółki: L. i C2. Organ ocenił,

że warunki emisji obligacji przez te podmioty różniły się w sposób istotny od obligacji wyemitowanych przez stronę, w szczególności w zakresie postanowień dotyczących warunków przedterminowego wykupu i terminów zapadalności. Obligacje te zostały wyemitowane w PLN i były notowane na rynku Catalyst, podczas gdy obligacje strony wyemitowano w EUR i nie były one notowane na ww. rynku. Zdaniem organu, analizowane obligacje zerokuponowe spółek: M2., L. i C2 nie mogły stanowić materiału porównawczego. Również transakcje dotyczące obligacji Spółek: M3., P., V. i O. nie stanowiły podstawy do oszacowania, gdyż były to obligacje zmiennokuponowe w przeciwieństwie do wyemitowanych przez stronę obligacji zerokuponowych o stałym oprocentowaniu.

W ocenie organu, również przedłożone przez stronę warunki emisji obligacji przez austriacki fundusz Karntner Ausgleichszahlungs-Fonds oraz przez Europejski Bank Inwestycyjny były nieporównywalne do emisji obligacji przez Spółkę. Wskazano m.in. na status emitentów, który uniemożliwia porównanie z podmiotami prywatnymi. Natomiast obligacje emitowane przez C1. Ltd. są wprawdzie obligacjami zerokuponowymi, jednak są to obligacje krótkoterminowe (ok. 1 rok),

a emitentem jest spółka chińska, notowana na giełdzie w Hongkongu, co wobec innego rynku geograficznego pod względem stopnia rozwoju, różnic kulturowych

i odrębności systemu prawnego uniemożliwia porównanie transakcji.

Zdaniem organu, powyższe uzasadniało stanowisko o braku możliwości zastosowania przykładów transakcji emisji obligacji jako materiału do oszacowania. Nawet gdyby przyjąć, że przypadek obligacji zerokuponowych Spółki M2. (jednostkowy, niewystarczająco reprezentatywny) mógłby zostać wykorzystany do szacunku w oparciu o metodę porównywalnej ceny niekontrolowanej, to uzyskany wynik byłby analogiczny jak wartość oszacowana. W zaistniałej sytuacji organ był uprawniony do oszacowania na podstawie metody porównywalnej ceny niekontrolowanej przewidzianej w art. 11 ust. 2 pkt 1 u.p.d.o.p. oraz w § 12 i § 21 rozporządzenia. Zdaniem organu, obligacje zbliżone są do pojęcia "pożyczki". Celem obu tych instrumentów jest pozyskanie finansowania na określony cel, w zamian za określone wynagrodzenie, tj. przy pożyczce (kredycie) za odsetki, a w przypadku obligacji za odsetki lub dyskonto. Za zastosowaniem przepisu § 21 rozporządzenia przemawiał też fakt, że obligacje były wynikiem konwersji zadłużenia powstałego na skutek umowy pożyczki, a zastosowana przy szacunku marża w wysokości 1,4% odpowiada marży ustalonej w umowie pożyczki, jak też w przypadku emisji obligacji w 2007 r. Zatem wartość rynkowa wynagrodzenia C. za udzielone finansowanie stanowi wartość narosłych odsetek/dyskonta, obliczona przy zastosowaniu stopy procentowej w wysokości 5,9644%, tj. kwotę [...] EUR. Oznacza to,

że rynkowa wartość wynagrodzenia nie obejmuje opłaty dodatkowej "soulte". Przy szacowaniu uwzględniono koszty opłaty za przedterminowy wykup obligacji

w wysokości 0,30% spłaconej kwoty kapitału i odsetek/dyskonta.

Ustosunkowując się natomiast do przedłożonej przez stronę opinii K. J., organ wskazał, że jej przedmiotem jest ocena rozliczenia przedterminowego wykupu obligacji z punktu widzenia istoty ekonomicznej (nie księgowej i nie podatkowej) kontraktu oraz standardów rynkowych stosowanych

w odniesieniu do tego typu instrumentu. Opinia ma charakter opinii prywatnej i nie można jej przypisać waloru dowodu z opinii biegłego. Odnosząc się zaś do treści opinii, organ stwierdził, że ocena stanu faktycznego została zaprezentowana

w decyzji i nie jest ona zgodna z wnioskami płynącymi z opinii.

Wskazano ponadto, że kwestia przedterminowego wykupu obligacji wyemitowanych przez stronę w 2007 r. została już oceniona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyroku z 27 lutego 2020 r., sygn. akt I SA/Ol 761/19,

w sprawie określenia straty w podatku dochodowym od osób prawnych za 2015 r.

W skardze na powyższą decyzję, Spółka wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz o umorzenie postępowania podatkowego, a ponadto

o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego, zarzuciła naruszenie:

1) art. 11 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. w zw. z art. 120 O.p. poprzez wykroczenie poza uprawnienia przyznane tymi przepisami, tj. działanie bez podstawy prawnej;

2) art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. poprzez uznanie, że Spółka i C. do obliczenia dyskonta przed terminem zapadalności przyjęły warunki różniące się od warunków, które ustaliłyby niezależne podmioty, podczas gdy organ nie wykazał, że warunki transakcji odbiegają od tych, które ustaliłyby między sobą podmioty niepowiązane,

co uniemożliwia dokonanie szacowania, nie zachodzą bowiem ustawowe przesłanki do takiego działania; tym samym organ pominął część treści przepisu, który nakazuje nie tylko zbadanie, czy transakcje podobne do transakcji kontrolowanej występują na rynku, lecz czy niezależne podmioty mogłyby daną transakcję zawrzeć w podobnych okolicznościach faktycznych;

3) art. 210 § 1 i § 4 w zw. z art. 124 O.p. poprzez niekompletne uzasadnienie decyzji, które uniemożliwia odtworzenie toku rozumowania organu oraz znacząco utrudnia weryfikację jej legalności przez sąd administracyjny, a w konsekwencji pozbawia Spółkę prawa do efektywnej kontroli sądowoadministracyjnej decyzji;

4) art. 210 § 1 i § 4 w zw. z art. 124 O.p. poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstaw wydania decyzji, przejawiające się w szczególności w niezrozumiałym

i nielogicznym działaniu polegającym na porównaniu zupełnie odrębnych instrumentów, jakimi są oferty kredytów bankowych i obligacji, przy jednoczesnym odrzuceniu jako materii porównawczej bardziej zbliżonych instrumentów ze względu na mniej znaczące różnice pomiędzy tymi instrumentami;

5) art. 127 O.p. i art. 78 Konstytucji RP poprzez ograniczenie się do powielenia decyzji organu pierwszej instancji i nieodniesienie się do nowych dowodów

i argumentów na etapie postępowania odwoławczego, a w konsekwencji nierozpatrzenie ponownie sprawy merytorycznie, co jest równoznaczne

z pozbawieniem Spółki prawa do dwuinstancyjności postępowania podatkowego;

6) art. 199a § 1 O.p. poprzez pominięcie literalnego brzmienia warunków emisji przy jednoczesnym zignorowaniu dosłownego brzmienia oświadczeń, zamiaru stron oraz celu czynności;

7) art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p. poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego sprowadzające się do nieprawidłowego ustalenia istoty transakcji przedterminowego wykupu obligacji (w tym w szczególności kalkulacji wynagrodzenia przez strony transakcji), co stało się źródłem wadliwego ustalenia,

że część wypłaconego dyskonta stanowi opłatę dodatkową, co skutkowało także pozostałymi naruszeniami, których dopuścił się organ;

8) art. 16 ust. 1 pkt 23 u.p.d.o.p. poprzez odmowę zaliczenia dyskonta w całości do kosztów uzyskania przychodów.

W uzasadnieniu powyższych zarzutów przedstawiono stanowisko, że organ celno-skarbowy nie wykazał spełnienia podstawowego elementu hipotezy art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p., a dodatkowo przekroczył dyspozycję tej normy, która znajduje zastosowanie wyłącznie, gdy efektem nierynkowych transakcji jest niewykazanie dochodu, który powinien być wykazany, lub wykazanie dochodu zbyt niskiego. Zdaniem Spółki, przepis art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. obowiązujący w 2016 r. (odmiennie od obowiązującego obecnie art. 11c ust. 2 u.p.d.o.p.) nie zawierał normy kompetencyjnej do określenia straty w drodze oszacowania. Wniosek ten potwierdza zarówno wykładnia literalna, jak i systemowa, wsparte wykładnią historyczną. Niedopuszczalne jest odejście od jednoznacznych rezultatów reguł interpretacyjnych i dokonanie przez organ wykładni rozszerzającej art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p., opartej na nieuprawnionym stosowaniu analogii na niekorzyść podatnika. Takie działanie narusza wyrażoną w art. 120 O.p. zasadę działania na podstawie przepisów prawa.

W ocenie skarżącej, organ wykroczył również poza granice swobodnej oceny dowodów. Szczegółowe podejście organu do wybranych dowodów zgromadzonych w sprawie zobrazowano w tabeli na s. 12-13 skargi, wskazując, że niektóre dowody zostały pominięte, ocenione wbrew ich treści bądź zostały zmarginalizowane. Zdaniem strony, dowodom jednoznacznie przeciwnym organ nie dał wiary lub - jak w przypadku opinii eksperta w dziedzinie instrumentów finansowych - nie odniósł się do nich, choć sam w decyzji określił ekonomiczną treść transakcji. Analizując przykłady emisji innych obligacji, organ odrzucił je ze względu na marginalne różnice (chociażby kulturowe), przyjmując bezkrytycznie za zbieżne instrumenty oferty kredytów bankowych oprocentowanych zmienną stopą procentową. Nie odniósł się do licznych argumentów oraz kwestii, które Spółka przedstawiła w odwołaniu oraz pismach z 13 czerwca i 12 sierpnia 2022 r. W pismach wskazywała m.in. na kwestię różnic pomiędzy instrumentami o zmiennej i stałej stopie procentowej. Podkreśliła konieczność oceny transakcji z perspektywy aktualnych uwarunkowań ekonomicznych. Zarzucała przyjęcie bezkrytycznie jako materiału porównawczego ofert kredytów bankowych, przy jednoczesnym wykluczeniu obligacji ze względu na nieznaczące kryteria (kraj/status podmiotu). Wskazywała na kwestię sprzeczności dowodów w sprawie (wyjaśnień skarżącej, warunków emisji) z niepodpisanym dokumentem, w którym mowa jest o "soulte". Zdaniem strony, pomimo pozornej obszerności decyzji, jej uzasadnienie jest lakonicznie i stanowi w istotnej części powtórzenie decyzji organu pierwszej instancji. Dla zilustrowania tego zarzutu Spółka dołączyła do skargi kopię decyzji z zaznaczonymi fragmentami, które stanowią albo powtórzenie decyzji organu pierwszej instancji albo przytoczenie stanowiska Spółki.

Zdaniem strony, niedopuszczalne było uwzględnienie w sprawie nieprawomocnego wyroku WSA w Olsztynie wydanego w sprawie dotyczącej 2015 r. Organ pominął, że pomiędzy stanami faktycznymi obu spraw wystąpiły znaczące rozbieżności dotyczące włączenia do akt opinii [...], braku analizy porównawczej i oparcia się wyłącznie na materiale zgromadzonym w postępowaniu za 2015 r., diametralnej zmiany doświadczenia życiowego wynikającej z aktualnych uwarunkowań gospodarczych, które dowodzi, że kredytobiorcy w obliczu rosnących stóp procentowych często decydują się na zamianę zmiennego oprocentowania na stale, złożonego przez Spółkę wniosku o wszczęcie procedury wzajemnego porozumiewania się, błędnego oszacowania straty za 2015 r. wynikającego

z błędu kalkulacyjnego, polegającego na przyjęciu jako podstawy wyliczenia "opłaty" samych "odsetek", choć zamiast sumy "kapitału i dyskonta", braku analizy wytycznych OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, które ukazały się już po zaskarżeniu decyzji za 2015 r.

Wskazując na naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania i przepisu art. 210 § 4 O.p., skarżąca podniosła, że powierzchowne przeanalizowanie sprawy oraz niekompletne uzasadnienie decyzji nie pozwala na zrozumienie, jakimi przesłankami kierował się organ przy jej wydaniu. Narusza to zasadę przekonywania strony w postępowaniu podatkowym wyrażoną w art. 124 O.p., a ponadto utrudnia Spółce formułowanie zarzutów skargi i efektywnie pozbawia Spółkę prawa do sądu zagwarantowanego w art 45 Konstytucji RP, co stanowi jego rażące naruszenie.

Odnosząc się do stanowiska organu w kwestii opinii K. J., wskazano, że autor opinii jest cenionym naukowcem w dziedzinie ekonomii ze specjalizacją w obszarze instrumentów finansowych. Tezy opinii przeczą argumentom organu, takim jak nierynkowy charakter transakcji, czy porównywalność kredytów i pożyczek. Organ nie podjął jednak próby merytorycznego odniesienia się do treści opinii i odrzucił ją wyłącznie ze względu na jej charakter, co pozostawało

w sprzeczności z zasadami postępowania wyrażonymi w art. 121, art. 122 i art. 124 O.p. Działanie to było też niezgodne z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 O.p. Wskazano, że Spółka zaoferowała, że może zlecić przygotowanie dodatkowych ekspertyz. Organ miał też możliwość zlecenia własnej opinii, czego jednak nie uczynił.

Spółka zarzuciła, że teza organu, że cena zapłacona przy wykupie obligacji zawierała "opłatę dodatkową", opiera się wyłącznie na specyficznie interpretowanej niepodpisanej korespondencji mailowej pomiędzy Spółką i C. Jeżeli organ miał wątpliwości co do technicznego charakteru tego dokumentu oraz szczegółów związanych z procesem księgowania transakcji, miał możliwość powołania biegłego bądź dopytania strony o kwestie dotyczące tego procesu. Organ zignorował wyjaśnienia strony, a więc pominął dyspozycję wynikającą z art. 199a § 1 O.p., który nakazuje przy ustalaniu treści czynności prawnej, uwzględnienie zgodnego zamiaru stron i celu czynności. Konkluzja organu jest sprzeczna z materiałem dowodowym,

w szczególności warunkami emisji, które nie odnosiły się do pojęcia "opłaty dodatkowej", a także opinią K. J. Zarzucono, że organ zrównał pojęcie "soulte" z opłatą dodatkową, choć nie zlecił tłumaczenia przysięgłego ani nie wezwał Spółki do przedstawienia takiego dowodu. Podniesiono,

że przedterminowy wykup zabezpieczał Spółkę przed poniesieniem wyższych kosztów w przyszłości; w przypadku wykupu obligacji w pierwotnie planowanej dacie strona zapłaciłaby pełen koszt, a niniejsze postępowanie byłoby bezprzedmiotowe.

Wskazując na braki postępowania dowodowego niezbędnego z perspektywy art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p., strona podniosła, że argumentem dla zakwestionowania rynkowości ceny transakcji jest nie tylko istnienie rzekomej opłaty dodatkowej, ale także twierdzenie o nieuzasadnionym uprzywilejowaniu pozycji obligatariusza, choć organ nie wyjaśnił, na jakich dowodach opierać się ta teza. W szczególności nie opisał prób dowodzenia, że w 2007 r. warunki odbiegały od warunków, jakie przyjęłyby podmioty niepowiązane, i nie przedstawił analiz porównawczych, czy analiz warunków emisji obligacji innych podmiotów. Z decyzji wynika, że organ

w istocie kwestionuje brak odpowiedniego mechanizmu w warunkach emisji, który pozwalałby Spółce na wycofanie się ze stosunku zobowiązaniowego przed datą zapadalności obligacji. W związku z tym, w celu dowiedzenia, że warunki emisji nie spełniały założeń rynkowych, organ musiałby wykazać, że na rynku nie istnieją obligacje zerokuponowe, których warunki emisji przewidują możliwość przedterminowego wykupu po cenie rynkowej. Wykazanie takie jest jednak niemożliwe, ponieważ przykłady takie nie występują w rynkowej praktyce. Organ odrzucił dowody przedłożone przez Spółkę jako nieporównywalne, ze względu na różnice takie jak np. różnice kulturowe, czy odrębności systemów prawnych,

a jednocześnie zrównał pożyczki z obligacjami zerokuponowymi. Wskazując na szczegółowe różnice w aspekcie możliwości obrotu, elastyczności finansowania, maksymalnej wysokości finansowania, zdolności kredytowej, rzeczywiście pozyskanych środków i żądania wcześniejszej spłaty, strona podniosła, że odmienny charakter obligacji oraz kredytów bankowych i pożyczek znajduje odzwierciedlenie nie tylko w opinii, ale także w przepisach prawa. Wbrew treści decyzji, wskazanie

w art. 16b ust. 7b u.p.d.o.p. zarówno pożyczek, jak i emisji papierów wartościowych

o charakterze dłużnym, nie przesądza, że instrumenty te są porównywalne.

Odnosząc się do argumentu organu o "zamrożeniu" stóp procentowych

w wyniku konwersji wskazano, że organ dokonał oceny postępowania Spółki przy uwzględnieniu obecnie posiadanej przez niego historycznej wiedzy. Racjonalność zachowania Spółki udowadnia obecna sytuacja gospodarcza i ekonomiczna, kiedy

w obliczu stale rosnącej inflacji w latach 2021-2022 stopy procentowe istotnie wzrosły, co skłoniło wielu kredytobiorców do zamiany oprocentowania ze zmiennego na stałe. Niedopuszczalne jest twierdzenie, że konwersja, z perspektywy Spółki

w 2007 r., była niekorzystna, w sytuacji gdy organ nie prześledził praktyki rynkowej

w tym zakresie, a jedynie przedstawił historyczne poziomy stóp procentowych.

Końcowo zarzucono, że organ nie wskazał na przepis art. 11 ust. 1 i ust. 2 u.p.d.o.f. jako podstawę prawną rozstrzygnięcia, przywołując jedynie art. 233 § 1 pkt 1 i art. 221a § 1 O.p., które regulują sposób prowadzenia postępowania.

W odpowiedzi na skargę Naczelnik Warmińsko-Mazurskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Olsztynie wniósł o jej oddalenie.

Uzupełniając skargę, strona przy piśmie procesowym z 16 marca 2023 r. nadesłała opinię L. E., wskazując, że zgadza się w całości ze stanowiskiem przedstawionym w tej w opinii i czyni to stanowisko swoim. W opinii tej stwierdzono, że przepisy art. 11 ust. 1 i ust. 2 u.p.d.o.p. zawierają typową normę kompetencyjną, która podlega określonym zasadom wykładni. Wywodzący się

z zasady legalizmu zakaz domniemywania kompetencji sprowadza się do tego,

że podstawowym rodzajem wykładni jest wykładnia językowa. Brzmienie przepisu nie pozostawia wątpliwości, że szacunkowe określenie może dotyczyć wyłącznie dochodu. Przepis zaś nie ustanawia kompetencji do określenia straty.

W odpowiedzi w piśmie z 21 marca 2023 r. organ stwierdził, że był uprawniony do określenia straty. Wskazał, że dopuszczalność szacowania straty nie budziła wątpliwości WSA w Olsztynie, który orzekał w takim samym stanie faktycznym

i prawnym w sprawie podatku dochodowego od osób prawnych za 2015 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Zadaniem sądu administracyjnego jest zbadanie prawidłowości zastosowania przez organy administracji publicznej przepisów obowiązującego prawa, zarówno prawa materialnego, jak też przepisów postępowania. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku stwierdzenia przez sąd naruszenia przepisów prawa materialnego, jeżeli miało ono wpływ na wynik sprawy lub naruszenia przepisów prawa procesowego, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a także dające podstawę do wznowienia postępowania - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a)-c) ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz. 259 ze zm., dalej: "p.p.s.a.").

Wniesiona w niniejszej sprawie skarga okazała się zasadna, choć Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia najdalej idącego zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 11 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. w zw. z art. 120 O.p. poprzez wykroczenie poza uprawnienia przyznane tymi przepisami, a tym samym działanie organu bez podstawy prawnej. Na uwzględnienie zasługiwały natomiast dalsze zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów prawa procesowego, tj. art. 122, art. 127, art. 187

§ 1, art. 191 oraz art. 210 § 1 i § 4 w zw. z art. 124 O.p. (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.).

Spór w sprawie dotyczył stwierdzonych przez organ celno-skarbowy nieprawidłowości w zakresie ceny przedterminowego wykupu obligacji od podmiotu powiązanego, co w efekcie doprowadziło do oszacowania kosztów uzyskania przychodów strony skarżącej bez uwzględnienia warunków wynikających z powiązań z tym podmiotem i do stwierdzenia, że strata wykazana w zeznaniu CIT-8 za 2016 r. została zawyżona z uwagi na stosowanie nierynkowych warunków transakcji.

Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 2 u.p.d.o.p. w brzmieniu obowiązującym w 2016 r., jeżeli osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, mająca miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zwana dalej "podmiotem zagranicznym", bierze udział bezpośrednio lub pośrednio w zarządzaniu podmiotem krajowym lub w jego kontroli albo posiada udział w kapitale tego podmiotu krajowego, i jeżeli w wyniku takich powiązań zostaną ustalone lub narzucone warunki różniące się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, i w wyniku tego podatnik nie wykazuje dochodów albo wykazuje dochody niższe od tych, jakich należałoby oczekiwać, gdyby wymienione powiązania nie istniały - dochody danego podatnika oraz należny podatek określa się bez uwzględnienia warunków wynikających z tych powiązań. Stosownie do art. 11 ust. 2 tej ustawy, dochody, o których mowa w ust. 1, określa się w drodze oszacowania, stosując następujące metody: 1) porównywalnej ceny niekontrolowanej; 2) ceny odprzedaży; 3) rozsądnej marży ("koszt plus").

W myśl art. 11 ust. 3 ustawy, jeżeli nie jest możliwe zastosowanie metod wymienionych w ust. 2, stosuje się metody zysku transakcyjnego.

Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutu skargi wraz ze wspierającą go argumentacją podpartą przedłożoną przez stronę skarżącą w toku postępowania sądowego opinią L. E., że organ w stanie niniejszej sprawy wykroczył z naruszeniem art. 120 O.p. poza dyspozycję normy kompetencyjnej zawartej w art. 11 ust. 1 i ust. 2 u.p.d.o.p., która w stanie prawnym obowiązującym przed 1 stycznia 2019 r. znajduje zastosowanie wyłącznie wówczas, gdy efektem nierynkowych transakcji jest niewykazanie dochodu, który powinien być wykazany, lub wykazanie dochodu zbyt niskiego; nie ma zaś zastosowania w sytuacji zawyżenia straty.

Zdaniem Sądu, normę kompetencyjną do określenia straty poniesionej przez podatnika należy w stanie sprawy wywodzić nie tylko z powołanego przez stronę skarżącą przepisu art. 11 u.p.d.o.p., ale również ze wskazanych w podstawie materialnoprawnej decyzji organu pierwszej instancji przepisów art. 7 ust. 1 u.p.d.o.p. oraz art. 24 O.p. Przepisy art. 11 ust. 1 i ust. 2 u.p.d.o.p. stanowią bowiem lex specialis wobec ogólnej reguły ujętej w art. 7 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Zgodnie

z art. 7 ust. 1 i ust. 2 u.p.d.o.p. w brzmieniu obowiązującym w stanie sprawy, przedmiotem opodatkowania podatkiem dochodowym jest dochód bez względu na rodzaj źródeł przychodów, z jakich dochód ten został osiągnięty; w wypadkach,

o których mowa w art. 21 i 22, przedmiotem opodatkowania jest przychód (ust. 1), przy czym dochodem jest, z zastrzeżeniem art. 10 i 11, nadwyżka sumy przychodów nad kosztami ich uzyskania, osiągnięta w roku podatkowym; jeżeli koszty uzyskania przychodów przekraczają sumę przychodów, różnica jest stratą (ust. 2). Natomiast przepis art. 24 O.p. stanowi, że organ podatkowy, w drodze decyzji, określa wysokość straty poniesionej przez podatnika, jeżeli w postępowaniu podatkowym organ ten stwierdzi, że podatnik nie złożył deklaracji, nie wykazał w deklaracji straty lub wysokość poniesionej straty różni się od wysokości wykazanej w deklaracji,

a poniesienie straty zgodnie z przepisami prawa podatkowego uprawnia do skorzystania z ulg podatkowych.

Jak wskazał NSA w uchwale z 6 listopada 2017 r., sygn. akt II FPS 3/17 (dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl, podobnie jak inne orzeczenia powołane poniżej, o ile nie wskazano innego publikatora), strata jako pojęcie podatkowe należy do tej samej kategorii co dochód. Oba stanowią bowiem różnicę pomiędzy przychodami a kosztami ich uzyskania. Dochód jest nadwyżką przychodów nad kosztami ich uzyskania, natomiast w przypadku straty koszty uzyskania przychodów przewyższają osiągnięte z danego źródła przychody. Nie można zatem ustalać straty w oderwaniu od kosztów i przychodu. Przedmiotem postępowania dowodowego są ustalenia dotyczące zdefiniowanych w przepisach przychodu i kosztów, które trzeba ustalać łącznie, we wzajemnym ze sobą związku. Rezultatem tych ustaleń może być zarówno strata, jak i dochód. Jeśli zatem mówimy o postępowaniu w sprawie podatku dochodowego, to mamy na myśli postępowanie w sprawie przychodów, kosztów i wzajemnej między nimi relacji. Nie ma więc w istocie postępowania

w sprawie kosztów i nie można wydać decyzji w sprawie kosztów, tak jak nie można wydać decyzji w sprawie przychodu. Toczące się postępowanie w sprawie podatku dochodowego dotyczy przychodu oraz kosztów, czyli całego stosunku prawnopodatkowego. Mówiąc o sprawie podatkowej, musimy zawsze mieć świadomość, że chodzi o stosunek prawnopodatkowy, a ściślej – o jedną z jego kilku postaci, w tym przypadku – zobowiązanie albo stratę (H. Dzwonkowski (red.), Ordynacja podatkowa. Komentarz, Warszawa 2013, s. 274). Skoro strata może być pokryta z dochodu w kolejnych latach podatkowych, to jest równoznaczne

z możliwością obniżenia podstawy opodatkowania, a w konsekwencji i wysokości podatku. Pozwala to – w rozumieniu art. 3 pkt 6 O.p. – na skorzystanie z ulgi podatkowej. To z kolei stanowi przesłankę do wydania decyzji określającej stratę podatnika w danym roku podatkowym.

W literaturze przedmiotu podkreśla się przy tym, że art. 24 O.p. nie jest przepisem materialnoprawnym, mimo że znajduje się w części nazywanej "Powstawanie zobowiązania podatkowego". Z artykułu tego nie wynikają żadne uprawnienia i obowiązki o takim charakterze. Takie uprawnienia i obowiązki wynikają z ustaw o podatkach dochodowych, czyli z definicji straty oraz z przepisów o prawie do odliczenia straty w następnych latach podatkowych (H. Dzwonkowski, op. cit.,

s. 271 i nast.). Przepis art. 24 O.p. jest przepisem procedury, który wskazuje w jakich okolicznościach organ podatkowy powinien wydać decyzję w sprawie straty. Postępowanie podatkowe może dotyczyć sprawy: 1) wymiaru straty, gdy podatnik jej nie określił przez samowymiar, 2) niewskazanej w deklaracji straty, 3) zmiany wysokości straty. Ustawodawca uznał, że strata, tak jak zobowiązanie, powinna być obliczana przez podatnika, a jeśli podatnik tego obowiązku nie dopełnił albo zrobi to nieprawidłowo, to obowiązek ten przechodzi na organ podatkowy. W ten sposób uprawnienia organów podatkowych do kontroli zadeklarowanych podstaw opodatkowania rozciągają się na wszystkie składniki kształtujące wielkość podstawy opodatkowania i wysokość podatku, a więc także straty w prowadzonej przez podatnika działalności gospodarczej (wyrok NSA z 18 listopada 1998 r., sygn. akt SA/Sz 361/98; ONSA 1999/3/102).

W ocenie Sądu, w świetle brzmienia odczytywanych łącznie art. 7 ust. 1

i ust. 2 oraz art. 11 u.p.d.o.p., a także art. 24 O.p., nie ma podstaw do różnicowania sytuacji prawnopodatkowej podatników wyłącznie w zależności od tego, czy skutkiem różnicy pomiędzy przychodami i kosztami uzyskania przychodów w ich rozliczeniach podatkowych będzie dochód, czy też strata. Jak już wyżej wskazano, postępowanie w sprawie podatku dochodowego dotyczy przychodów oraz kosztów, czyli całego stosunku prawnopodatkowego, zaś wynik relacji pomiędzy tymi dwoma elementami, niezależnie, od tego, czy jest to dochód, czy też strata, nie jest odrębnym elementem stosunku podatkowoprawnego, lecz stanowi prosty rezultat różnicy pomiędzy przychodami i kosztami.

Zdaniem Sądu, do odmiennych wniosków nie prowadzi również przeprowadzona w uzasadnieniu skargi wykładnia historyczna wsparta analizą norm prawnych wprowadzonych od 1 stycznia 2019 r. oraz uzasadnienia do projektu nowelizacji u.p.d.o.p. (Sejm VIII kadencji, nr druku 2860). Zasadniczo każda zmiana prawa powinna być uznawana za zmianę znaczącą, mającą walor normatywny, chyba że da się zgromadzić wystarczająco mocne argumenty przemawiające za tezą przeciwną. Nowelizacja danego przepisu prawa może mieć zatem też charakter redakcyjny i porządkujący (uchwała NSA z 14 marca 2011 r., sygn. akt II FPS 8/10, ONSAiWSA z 2011 r. Nr 3, poz. 47; Z. Tobor, Zmiana w przepisach jako argument

w dyskursie interpretacyjnym, "Państwo i Prawo" 2009, nr 9, s. 19-27; T. Grzybowski, Zmiana tekstu prawnego a zmiana normatywna, "Państwo i Prawo" 2010, nr 4, s. 42-51). W ocenie Sądu, wprowadzony od 1 stycznia 2019 r. w art. 11c ust. 2 u.p.d.o.p. zwrot dotyczący zawyżenia straty podatkowej nie ustanawia nowości normatywnej. Ustawodawca jedynie doprecyzował wcześniejsze uregulowania, dekodyfikowane poprzez pryzmat odczytywanych łącznie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 11 ust. 1 i ust. 2 u.p.d.o.p., a także art. 24 O.p. Świadczy o tym m.in. ujęcie w art. 11c ust. 2 u.p.d.o.p. pojęcia "straty wyższej" jedynie w nawiasie, co potwierdza,

że zasadniczo przedmiotem postępowania w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych są ustalenia dotyczące przychodów i kosztów, które trzeba ustalać łącznie, we wzajemnym ze sobą związku, zaś dochód, czy też strata są jedynie rezultatem tych ustaleń. Wykładnia art. 11c ust. 2 u.p.d.o.p. w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2019 r. nie potwierdza zatem wniosku o wprowadzeniu nowej instytucji.

Wskazania ponadto wymaga, że strona, posiłkując się przedłożoną opinią prawną, w której wskazano na zasady wykładni normy kompetencyjnej wyłącznie według reguł wykładni literalnej, sama w uzasadnieniu skargi wyprowadza wywód

w zakresie nie tylko wykładni literalnej, ale również wykładni systemowej

i historycznej. Nie jest zatem w swej argumentacji konsekwentna. Uwzględniając zaś powyższe rozważania, w odniesieniu do konkluzji przedstawionej w opinii prawnej, należy zauważyć, że wykładnia normy kompetencyjnej tworzącej dla organu celno-skarbowego uprawnienie do określenia wysokości straty poniesionej przez podatnika nie może być prowadzona wyłącznie w oparciu o art. 11 u.p.d.o.p., z pominięciem regulacji zawartych w art. 7 ust. 1 i ust. 2 u.p.d.o.p. oraz art. 24 O.p. w zw. z art. 94 ust. 2 ustawy z 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 422 ze zm.).

Zdaniem Sądu, niezasadny okazał się również zarzut niepodania w podstawie prawnej decyzji przepisów art. 11 ust. 1 i ust. 2 u.p.d.o.p. Organ pierwszej instancji powołał w podstawie prawnej przepisy prawa materialnego dotyczące rozstrzyganej sprawy, m.in. art. 11 ust. 1 pkt 2 u.p.d.o.p., zaś podstawę prawną decyzji organu drugiej instancji stanowiły wskazane przez ten organ prawidłowo przepisy art. 233

§ 1 pkt 1 w zw. z art. 221a § 1 O.p.

Stwierdzając, że organ celno-skarbowy był legitymowany do zweryfikowania wysokości wykazanej przez podatnika straty w 2016 r., wskazać należy następnie,

że zgodnie z art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. dopiero ziszczenie się trzech przesłanek pozwala organowi wdrożyć procedurę określenia dochodu (straty) w drodze oszacowania (wyrok NSA z 3 czerwca 2019 r., sygn. II FSK 1808/17; wyrok WSA

w Szczecinie z 2 grudnia 2020 r., sygn. I SA/Sz 604/20). Organ podatkowy uprawniony jest do określenia dochodów (straty), bez uwzględnienia warunków wynikających z istniejących powiązań, jeżeli: 1) podatnik jest powiązany kapitałowo

z innym podmiotem, 2) w związku z istnieniem takich powiązań podatnik wykonuje świadczenia na warunkach korzystniejszych, odbiegających od warunków ogólnie stosowanych w czasie i miejscu wykonywania świadczenia i 3) w wyniku tych powiązań i wykonywania świadczeń na warunkach korzystniejszych podatnik nie wykazuje dochodów albo wykazuje dochody niższe od tych, jakich należałoby oczekiwać, gdyby warunki tych świadczeń nie odbiegały od warunków wynikających z tych powiązań.

Mając na względzie kwestie sporne w sprawie, Sąd za konieczne uznał poczynienie kilku uwag natury ogólnej, które organ będzie musiał mieć na uwadze przy ponownym orzekaniu w sprawie.

W przytoczonych przepisach art. 11 ust. 1 i nast. u.p.d.o.p. ustawodawca eksponuje zasadę stosowania ceny rynkowej (zwaną także arm’s length principle), wymagającą, by ceny w transakcjach między podmiotami powiązanymi były ustalane w taki sposób, jak gdyby podmioty funkcjonowały jako niezależne, działające na warunkach rynkowych i przeprowadzały porównywalne transakcje w podobnych okolicznościach faktycznych. Gdy transakcja odbiega od tych, jakie zawierane są między podmiotami niezależnymi, to w przypadku wystąpienia również innych okoliczności wskazanych w art. 11 u.p.d.o.p., organ podatkowy może wymagać dokonania korekty.

W orzecznictwie sądowym wielokrotnie wskazywano, że użycie zwrotu

z art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p.: "w wyniku takich powiązań zostaną ustalone lub narzucone warunki różniące się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty" świadczy o objęciu hipotezą tej normy prawnej celowego działania podmiotów powiązanych w kierunku takiego układania stosunków gospodarczych, które zmierzałoby do uchylania się od opodatkowania. Samo różnicowanie warunków transakcji nie przesądza więc o zaistnieniu podstaw do zastosowania przepisów dotyczących szacowania (wyrok NSA z 25 czerwca 2008 r., sygn. akt II FSK 555/07, Lex nr 392693). Dopóki organ podatkowy nie udowodni, że zróżnicowanie warunków cenowych miało jedynie na celu unikanie opodatkowania i nie wynikało z przesłanek gospodarczych, dopóty przepisy dotyczące szacowania nie mogą mieć zastosowania. Analizowana regulacja ma charakter szczególny i ekstraordynaryjny, co nakazuje ostrożność przy jej stosowaniu. Przyjmując określoną metodę szacowania, organ nie jest przy tym zwolniony z respektowania podstawowych zasad postępowania podatkowego, takich jak obowiązek zapewnienia stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwienia wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (art. 123 § 1 O.p.), realizacja zasady przekonywania (art. 124 O.p.) czy też zasady budzenia zaufania do organów podatkowych (art. 121 § 1 O.p.). Na tym tle jawi się przede wszystkim problem poprawności i wiarygodności porównywanych danych, które w procesie szacowania odgrywają istotną rolę.

Nie ulega przy tym wątpliwości, że to w interesie podatnika, zawierającego transakcje z podmiotem powiązanym, jest określenie istotnych uwarunkowań transakcji, mających wpływ na jej wartość, a jednocześnie niezależnych od istniejących między stronami powiązań. Dokumentacja cen transferowych stanowi punkt wyjścia do oceny rynkowości warunków transakcji. Weryfikując zatem zeznanie podatkowe podatnika, organ powinien przede wszystkim skupić się na dokumentacji prowadzonej na podstawie art. 9a u.p.d.o.p. i zweryfikować, czy wskazane w niej czynniki, mające wpływ na wartość transakcji, pozwalają na uznanie jej za zawartą na warunkach rynkowych.

Zgodnie z treścią art. 9a ust. 1 u.p.d.o.p. w brzmieniu obowiązującym

w 2016 r., podatnicy dokonujący transakcji, w tym zawierający umowy spółki niebędącej osobą prawną, umowy wspólnego przedsięwzięcia lub umowy

o podobnym charakterze, z podmiotami powiązanymi z tymi podatnikami -

w rozumieniu art. 11 ust. 1 i 4 - lub transakcji, w związku z którymi zapłata należności wynikających z takich transakcji dokonywana jest bezpośrednio lub pośrednio na rzecz podmiotu mającego miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na terytorium lub w kraju stosującym szkodliwą konkurencję podatkową, w tym zawierający umowy spółki niebędącej osobą prawną, umowy wspólnego przedsięwzięcia lub umowy

o podobnym charakterze, jeżeli jedną ze stron takiej umowy jest podmiot mający miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na terytorium lub w kraju stosującym szkodliwą konkurencję podatkową, są obowiązani do sporządzenia dokumentacji podatkowej takiej (takich) transakcji, obejmującej:

1) określenie funkcji, jakie spełniać będą podmioty uczestniczące w transakcji (uwzględniając użyte aktywa i podejmowane ryzyko);

2) określenie wszystkich przewidywanych kosztów związanych z transakcją oraz formę i termin zapłaty;

3) metodę i sposób kalkulacji zysków oraz określenie ceny przedmiotu transakcji;

4) określenie strategii gospodarczej oraz innych działań w jej ramach - w przypadku gdy na wartość transakcji miała wpływ strategia przyjęta przez podmiot;

5) wskazanie innych czynników - w przypadku gdy w celu określenia wartości przedmiotu transakcji przez podmioty uczestniczące w transakcji zostały uwzględnione te inne czynniki, a w przypadku zawarcia umowy spółki niebędącej osobą prawną, umowy wspólnego przedsięwzięcia lub umowy o podobnym charakterze - w szczególności przyjętych w umowie zasad dotyczących praw wspólników (stron umowy) do udziału w zysku oraz uczestnictwa w stratach;

6) określenie oczekiwanych przez podmiot obowiązany do sporządzenia dokumentacji korzyści związanych z uzyskaniem świadczeń - w przypadku umów dotyczących świadczeń (w tym usług) o charakterze niematerialnym.

Stosownie do § 6 ust. 1 rozporządzenia wydanego na podstawie delegacji zawartej w art. 11 ust. 9 u.p.d.o.p., określenie dochodu podmiotu powiązanego

w drodze oszacowania poprzedza przeprowadzenie przez organy analizy warunków ustalonych pomiędzy podmiotami powiązanymi oraz badanie zgodności tych warunków z warunkami, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, lub warunkami, które ustaliłby dany podmiot z podmiotem niezależnym

w porównywalnych okolicznościach sprawy, zwanej dalej "analizą porównywalności".

Zgodnie z ust. 2 powołanego przepisu, za porównywalne uznać można takie transakcje, w których żadna z ewentualnych różnic pomiędzy porównywanymi transakcjami lub pomiędzy podmiotami zawierającymi te transakcje nie mogłaby

w sposób istotny wpłynąć na cenę przedmiotu takiej transakcji na wolnym rynku lub można dokonać racjonalnie dokładnych poprawek eliminujących istotne efekty takich różnic.

Przepis ust. 3 tego przepisu stanowi, że przy dokonywaniu analizy porównywalności należy uwzględnić czynniki porównywalności, w szczególności:

1) cechy charakterystyczne dóbr, usług lub innych świadczeń; 2) przebieg transakcji, w tym funkcje, jakie wykonują podmioty w porównywanych transakcjach, biorąc pod uwagę angażowane przez nie aktywa, kapitał ludzki oraz ponoszone ryzyka;

3) warunki transakcji określone w umowie lub porozumieniu, lub innym dowodzie dokumentującym te warunki; 4) warunki ekonomiczne występujące w czasie

i miejscu, w których dokonano transakcji; 5) strategię gospodarczą.

W § 6 ust. 4 rozporządzenia określono, że przeprowadzenie analizy porównywalności składa się w szczególności z następujących etapów: 1) ogólnej analizy informacji dotyczących podatnika i jego otoczenia gospodarczego; 2) analizy warunków ustalonych lub narzuconych pomiędzy podmiotami powiązanymi,

w szczególności na podstawie wykonywanych przez nie funkcji, angażowanych aktywów i ponoszonych ryzyk, w wyniku której należy zidentyfikować czynniki ekonomicznie istotne w badanych okolicznościach sprawy, z uwzględnieniem ust. 3; 3) sprawdzenia, czy istnieje możliwość porównania warunków ustalonych lub narzuconych pomiędzy podmiotami powiązanymi z warunkami stosowanymi przez dany podmiot z podmiotami niezależnymi; 4) identyfikacji i weryfikacji porównywalnych warunków ustalanych przez podmioty niezależne; 5) wyboru metody najbardziej właściwej w danych okolicznościach sprawy z uwzględnieniem zasad określonych w § 3 ust. 2a, a następnie określenia konieczności stosowania wskaźnika zyskowności i wybór jego rodzaju odpowiedniego dla wybranej metody;

6) identyfikacji danych porównawczych dla wybranej metody na podstawie czynników ekonomicznie istotnych, o których mowa w pkt 2, oraz określenia konieczności dokonania poprawek, o których mowa w ust. 2; 7) analizy uzyskanych danych porównawczych.

Według § 7 ust. 1 rozporządzenia, przy przeprowadzaniu analizy porównywalności przedmiotów transakcji należy uwzględnić różnice cech charakterystycznych dóbr, usług lub innych świadczeń, które są przedmiotem porównywanych transakcji, w zakresie, w jakim te cechy mogą mieć wpływ na wartość rynkową przedmiotów transakcji oraz stosowaną metodę. Jak stanowi, ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w szczególności cechami charakterystycznymi przedmiotów transakcji mającymi wpływ na wartość rynkową, podlegającymi uwzględnieniu przy określaniu porównywalności wartości rynkowej tych przedmiotów na danym rynku, są w przypadku dóbr materialnych - fizyczne cechy tych dóbr, ich jakość, trwałość, dostępność, ewentualne obciążenia ich prawami osób trzecich, dostępność dóbr oraz usług z nimi związanych, a także wielkość dostawy.

Zgodnie z § 8 rozporządzenia, przy przeprowadzaniu analizy porównywalności podmiotów dokonujących transakcji na danym rynku należy uwzględnić przebieg transakcji, w tym funkcje, jakie wykonują dane podmioty w porównywanych transakcjach, uwzględniając analizę angażowanych przez nie aktywów, obejmującą również dobra materialne i niematerialne niezaliczone do aktywów, kapitał ludzki oraz ponoszone ryzyka (ust. 1). Analiza podmiotów uczestniczących w transakcji powinna określać, którzy z uczestników transakcji wykonują funkcje, angażują aktywa oraz ponoszą ryzyka ekonomicznie ważne, to jest takie, które są najistotniejsze dla tworzenia wartości i zysków powstających w wyniku transakcji (ust. 2). Przy dokonywaniu analizy, o której mowa w ust. 1 i 2, uwzględnić należy

w szczególności: 1) rodzaje funkcji pełnionych przez strony transakcji; 2) rodzaj

i wartość zaangażowanych aktywów i dóbr materialnych, w szczególności gruntów, budynków, budowli, lokali, maszyn, urządzeń, środków transportu; 3) rodzaj i wartość zaangażowanych aktywów i dóbr niematerialnych; 4) stopień zaangażowania kapitału ludzkiego; 5) rodzaje i podział ryzyka gospodarczego i odpowiedzialności stron transakcji (ust. 3).

Stosownie do treści § 9 ust. 1 rozporządzenia analiza porównywalności transakcji powinna uwzględniać warunki określone w porównywanych transakcjach

w takim stopniu, w jakim różnice między tymi warunkami mogą mieć wpływ na wartość rynkową przedmiotu transakcji. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu, do warunków transakcji mogących mieć wpływ na wartość rynkową przedmiotów porównywanych transakcji zaliczyć można w szczególności: 1) terminy, warunki i formy płatności;

2) okres, w jakim realizowana jest transakcja, oraz czynniki związane z upływem czasu; 3) terminowość realizacji transakcji; 4) zabezpieczenia realizacji transakcji.

Z powyższych przepisów rozporządzenia wynika, że przeprowadzając analizę porównywalności, organ jest zobowiązany do przeprowadzenia poszczególnych etapów analizy określonych w § 6 ust. 4 rozporządzenia i ustalenia istotnych czynników porównywalności, co musi znaleźć odzwierciedlenie w treści decyzji. Uzasadnienie decyzji nie może zawierać jedynie samego wyniku procesu myślowego, gdyż w takim przypadku decyzja nie tylko nie spełnia wymagań określonych w art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. i przepisach rozporządzenia, lecz w istocie staje się oceną dowolną. W świetle brzmienia § 6 ust. 1 rozporządzenia analiza porównywalności poprzedza szacowanie dochodu zawsze, niezależnie od tego, jaka metoda szacowania miałaby znaleźć ostatecznie zastosowanie (wyrok NSA

z 29 czerwca 2022 r., sygn. akt II FSK 3050/19), lecz niewątpliwie jej znaczenie jest tym większe, gdy metodą szacowania dochodu ma być metoda porównywalnej ceny niekontrolowanej. Prawidłowo przeprowadzona analiza porównywalności powinna składać się z etapów wymienionych w § 6 ust. 4 rozporządzenia i prowadzić do wskazania istotnych czynników porównywalności stosownie do § 6 ust. 3 rozporządzenia. Organ, prowadząc postępowanie w przedmiocie cen transferowych, był zobowiązany do przestrzegania przepisów prawa tę materię regulujących. Jest to bowiem wzorzec postępowania, który należało przestrzegać, ze wszystkimi tego konsekwencjami.

W niniejszej sprawie skarżąca Spółka zarzuciła organowi m.in. brak rozpoznania istotnych czynników porównywalności i odmowę przyjęcia do porównań danych przez nią zaprezentowanych. Organ odwoławczy zaś w zaskarżonej decyzji wskazał, że w sprawie została przeprowadzona stosowna analiza porównywalności. W ocenie Sądu, prowadząc postępowanie w pierwszej instancji organ nie gromadził z urzędu żadnych danych pozwalających mu na przeprowadzenie analizy porównywalności, a jedynie odniósł się do danych zaprezentowanych przez stronę skarżącą przy piśmie z 14 września 2021 r., stanowiącym zastrzeżenia do protokołu badania ksiąg, obejmujących warunki emisji obligacji przez następujące podmioty publiczne i prywatne: EBI, C1., Der Kärntner Ausgleichszahlungs-Fonds, M2. SA, M3. SA, P. SA, V. SA i O. SA (k. 45-415, t. I akt postępowania podatkowego). Ponadto na tym etapie włączono do akt postępowania opracowanie pt.: "Przedterminowe wykupy obligacji" (Navigator Dom Maklerski, Warszawa maj 2016). Dopiero zaś na etapie postępowania odwoławczego do akt sprawy włączono postanowieniem z 21 lipca 2022 r. pozyskane przez organ odwoławczy z urzędu w sprawie dotyczącej 2015 r. dane porównawcze dotyczące emisji obligacji przez L. SA oraz C2. SA. Zdaniem Sądu, powyższe potwierdza, że organ pierwszej instancji wyprowadził w sposób dowolny wniosek o braku rynkowego charakteru ceny przedterminowego wykupu obligacji, gdyż wniosek ten nie znajdował oparcia w stosownym materiale dowodowym sprawy. Zaś podjęte dopiero na etapie postępowania odwoławczego próby gromadzenia materiału porównawczego nastąpiło z naruszeniem unormowanej

w art. 127 O.p. zasady dwuinstancyjności, przy czym nawet zebrane na tym etapie materiały oraz znajdujące odzwierciedlenie w treści zaskarżonej decyzji ustalenia

i analizy przeprowadzone przez organ nie spełniają przedstawionych powyżej przesłanek analizy porównywalności.

W szczególności zastrzeżenia Sądu budzi dokonana przez organ celno-skarbowy ocena charakteru rynkowego poszczególnych czynności dokonanych przez stronę w relacji z C. począwszy od 2006 r. Analizując bowiem uzasadnienie zaskarżonej decyzji, wskazać należy, że organ odwoławczy ocenił jako mającą charakter rynkowy umowę pożyczki zawartą pomiędzy stroną skarżącą a C.

w 2006 r. W odniesieniu zaś do konwersji zobowiązania wynikającego z umowy pożyczki w emisję obligacji, organ przeprowadził w uzasadnieniu decyzji analizę co do wysokości stóp procentowych i postawił tezę o "zamrożeniu" przez strony transakcji stóp procentowych w chwili, gdy były one bliskie historycznym maksimom. Trafnie strona skarżąca podnosi w tym zakresie zarzut, że ocena tej kwestii

w aspekcie posiadanej przez organ wiedzy i doświadczenia życiowego na dzień wydania decyzji pozostawała w sprzeczności z regulacją § 4 ust. 3 rozporządzenia, który nakazuje ocenę jedynie tych okoliczności, które mogły być znane stronom transakcji w dniu jej zawarcia. Argumentacja organu w tym zakresie nie wytrzymuje krytyki również z tego względu, że jak wynika z przedstawionych na s. 30-31 decyzji pierwszoinstancyjnej wykresów stóp procentowych EURIBOR 12M w okresie od stycznia 1999 r. do listopada 2013 r., jeszcze przez niemal rok po nowacji zobowiązania (grudzień 2007 r.), stopy procentowe rosły, zaś wartość ujemną, na którą powołuje się organ, osiągnęły dopiero w 2016 r. Odwołując się do argumentu, że w dacie emisji obligacji, Spółka powinna była wiedzieć, że stopy procentowe nie mogą być na takim samym wysokim poziomie przez cały okres długoletniego finansowania, organ przedstawił wyłącznie argumentację o znaczeniu historycznym opartą na wiedzy i faktach znanych dopiero na dzień wydania decyzji, jak również posłużył się na s. 32 uzasadnienia decyzji symulacją spłaty pożyczki zaciągniętej

w 2006 r. na pierwotnych warunkach, tj. z pominięciem faktu konwersji zobowiązania i emisji obligacji, choć jednocześnie nie kwestionował tych czynności jako skutecznie dokonanych czynności prawnych. Co znamienne, pomimo obszerności wywodu

w powyższym zakresie dotyczącym oceny charakteru rynkowego konwersji zobowiązania wynikającego z umowy pożyczki na emisję obligacji zerokuponowych

i wniosku co do tego, że koszt spłaty odsetek od pożyczki byłby ponad dwukrotnie niższy niż kwota faktycznie zapłacona przez Spółkę tytułem wykupu obligacji w 2015 i 2016 r., organ nie wyciągnął z tego wniosku żadnych konsekwencji prawnych. Nie stwierdził bowiem, że już na tym etapie transakcja utraciła charakter rynkowy i nie zakwestionował ujętej w kosztach uzyskania przychodów kwoty dyskonta w części,

w jakiej przyporządkował je do odsetek należnych za korzystanie z kapitału w kwocie [...] EUR. Zatem należy uznać, że powyższy obszerny wywód organu został przeprowadzony wyłącznie jako uzasadnienie wniosku o relatywnie wysokim, lecz nie kwestionowanym w aspekcie art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p., wynagrodzeniu C.

z tytułu stałego oprocentowania zaangażowanego kapitału, który – w ocenie organu – stanowił jeden z argumentów podważających zasadność poniesionych dodatkowych kosztów zmaterializowanych w postaci "soulte".

Z uzasadnienia skarżonej decyzji wynika zatem, że organ zakwestionował charakter rynkowy określonej w pkt 10.2 warunków emisji rzetelnej wartości rynkowej, lecz nie w całości, a jedynie w odniesieniu do jej części określanej jako "soulte". W świetle bowiem stanowiska organu, niezależnie od relatywnie wysokiego oprocentowania na stałym poziomie 5,9644% od zaangażowanego kapitału,

w sytuacji przedterminowego wykupu strona jako emitent była narażona na dodatkowe koszty o nieznanej wysokości, nieodpowiadające wynagrodzeniu za korzystanie z finansowania, zaś C. dawała możliwość osiągnięcia nieuprawnionej korzyści ziszczonej w postaci tzw. "soulte", stanowiącej ok. 10% ceny emisji. Uzależnienie ceny przedterminowego wykupu obligacji, tj. rzeczywistej wartości rynkowej od 2 niezależnych od stron transakcji czynników, tj. IRS oraz ryzyka kredytowego właściwego dla Spółki o porównywalnym ratingu, sprowadzało się do wyliczenia współczynnika dyskonta na poziomie 99,44%. Organ dokonał przy tym analizy, że w stanie faktycznym sprawy, stopy procentowe były niskie, co skutkowało niską rentownością obligacji i w konsekwencji wysokim współczynnikiem dyskonta. Uwzględnił, że gdyby w chwili przedterminowego wykupu obligacji stopy procentowe były wysokie, skutkowałoby to tym, że opłata dodatkowa byłaby niższa lub mogłaby w ogóle nie wystąpić, ale jednocześnie wskazał, że w takiej sytuacji obligatariusz zgodnie z pkt 10.2. warunków emisji obligacji mógłby nie wyrazić zgody na przedterminowy zakup. Jak wskazał organ, w przypadku korzystnych uwarunkowań rynkowych skarżąca Spółka nie mogła jednostronnie podjąć decyzji

o przedterminowym wykupie obligacji. Zdaniem organu, unormowanie praw

i obowiązków stron umowy powodowało, że sytuacja obligatariusza była

w nieuzasadniony sposób uprzywilejowana, bowiem:

- obligatariusz mógł w dowolnym momencie sprzedać obligacje na rzecz innego podmiotu, bez konieczności otrzymania zgody emitenta,

- w przypadku zaistnienia warunków rynkowych, w których rzetelna wartość rynkowa byłaby korzystna z punktu widzenia skarżącej, nie mogła ona skorzystać

z możliwości przedterminowego wykupu obligacji bez zgody obligatariusza.

Co istotne, organ wyprowadzając powyższe wnioski organ nie kwestionował, że cena wcześniejszego wykupu [...] obligacji była niższa od wartości nominalnej obligacji,

tj. ceny wykupu w dniu zapadalności o kwotę [.3.] EUR, oraz że w sytuacji wykupu w dacie zapadalności w 2017 r. finalnie koszty podatkowe Spółki byłyby większe.

Zdaniem Sądu, przedstawione powyżej uzasadnienie organu w zakresie stwierdzenia o przyjęciu przez podmioty powiązane warunków odbiegających od rynkowych nie odpowiadało wymogom określonym w powołanych wyżej przepisach rozporządzenia i nie znajdowało potwierdzenia w odpowiednio zebranym materiale porównawczym. Organ nie przedstawił własnej analizy porównywalności transakcji według kryteriów wynikających z rozporządzenia. Pominął zarówno wynikającą

z § 6 ust. 4 pkt 1-2 rozporządzenia ogólną analizę informacji dotyczących podatnika, jego otoczenia gospodarczego, jak i analizę warunków ustalonych lub narzuconych pomiędzy podmiotami. Nie przeanalizował też specyfiki zakwestionowanych transakcji, w świetle kolejnych wymogów określonych w pkt 3-7 ww. przepisu rozporządzenia. Nie zebrał z własnej inicjatywy materiału dowodowego uprawniającego go do wniosku o braku na rynku porównywalnych transakcji. Sposób skonstruowania uzasadnienia decyzji wskazuje, że organ najpierw wywiódł wniosek o braku rynkowego charakteru ceny przedterminowego wykupu obligacji, a dopiero

w dalszej kolejności odniósł się do materiału porównawczego zaprezentowanego przez stronę oraz włączonego z akt postępowania za 2015 r. Zauważenia natomiast wymaga, że już nawet w świetle powołanego przez sam organ opracowania

pt.: "Przedterminowe wykupy obligacji" (Navigator Dom Maklerski, Warszawa maj 2016), w pierwszych 4 miesiącach 2016 r. odnotowano na rynku wśród

28 przypadków przedterminowego wykupu obligacji, co do których w 4 przypadkach stwierdzono istnienie premii za wcześniejszy wykup, zaś w 6 przypadkach brak było tej premii; w pozostałych przypadkach wskazano na brak danych, co jednak nie jest tożsame z brakiem takiej premii. W świetle zatem choćby tych danych twierdzenie organu o braku porównywalnych transakcji na rynku jest gołosłowne.

Podkreślenia ponadto wymaga, że włączony na etapie postępowania odwoławczego materiał porównawczy zgromadzony przez inny organ

w postępowaniu dotyczącym 2015 r. dotyczył wyłącznie emisji obligacji notowanych na rynku Catalyst przed 2015 r. (pismo Dyrektora Izby Administracji Skarbowej

w Olsztynie z 2 kwietnia 2019 r., k. 197 akt postępowania odwoławczego), podczas gdy z ww. opracowania pt.: "Przedterminowe wykupy obligacji" wynika, że notowania na rynku Catalyst były prowadzone jedynie w odniesieniu do 8 z 28 przypadków przedterminowego wykupu obligacji na początku 2016 r. Niezależnie zaś od sformułowanego już wyżej stwierdzenia, że organ na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego nie gromadził z urzędu żadnych danych porównawczych, należy zauważyć, że uzupełnienie w tym zakresie postępowania na etapie odwoławczym o dane dotyczące jednostkowych transakcji przeprowadzonych wyłącznie na rynku Catalyst w okresie przed 2015 r. nie było wystarczające. Stąd wniosek organu w oparciu o raport Catalyst za okres wrzesień 2009 - grudzień

2014 r., że aż 99,6% stanowiły obligacje kuponowe, a jedynie wystąpiły 3 przypadki obligacji zerokuponowych (Spółki: M2., L. i C2.), nie stanowił wystarczającej podstawy do sformułowania twierdzenia o braku stosownego materiału porównawczego. Przy czym zaznaczenia wymaga, że opracowanie to nie zostało włączone do akt postępowania, gdyż organ powołał się jedynie na jego dostępność w internecie, i w związku z tym nie zostało ono zaprezentowane stronie przed wydaniem decyzji jako element materiału dowodowego, w oparciu o który rozstrzygnięto sprawę. Z powyższych względów nie mógł być też uwzględniony

w sprawie "Raport Catalyst w 2016 r. Podsumowanie i perspektywy" jako dowód na okoliczność, że w badanym okresie żaden podmiot nie zdecydował się na pozyskanie kapitału w postaci emisji obligacji zerokuponowych.

W związku z przedstawionym powyżej sposobem gromadzenia materiału dowodowego w sprawie wyjaśnienia wymaga, że obligacje mogą być notowane na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu (Catalyst), ale mogą być też nienotowane (np. obligacje wyemitowane przez stronę). Na podstawie art. 8

ust. 2 ustawy o obligacjach w brzmieniu obowiązującym od 1 lipca 2019 r. (tekst jedn.: Dz. U. z 20178 r., poz. 483 ze zm.) obligacje podlegają zarejestrowaniu

w depozycie papierów wartościowych prowadzonym zgodnie z przepisami ustawy

z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Rejestr zobowiązań emitentów jest prowadzony przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych, przy czym w rejestrze tym zgłoszone są też emisje obligacji dokonane przed 1 lipca

2019 r., o ile emitenci nie wypłacili świadczeń z emisji (art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy

z dnia 9 listopada 2018 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wzmocnieniem nadzoru nad rynkiem finansowym oraz ochrony inwestorów na tym rynku; Dz. U.

z 2018 r. poz. 2243). W niniejszej sprawie organ nie podjął prób zgromadzenia stosownego materiału dowodowego z wykorzystaniem danych zgromadzonych

w rejestrze zobowiązań emitentów. Nie przedstawił też uzasadnienia, dla którego badanie porównywalnych transakcji ograniczył wyłącznie do obligacji emitowanych na rynku Catalyst przed 2015 r., choć z włączonego do akt sprawy przez sam organ opracowania pt.: "Przedterminowe wykupy obligacji" wynikało, że zakres badania porównywalnych transakcji wymaga rozszerzenia w odniesieniu do postępowania podatkowego za 2015 r.

W ocenie Sądu, zebranie materiału porównawczego było istotne nie tylko

w świetle analizy porównywalności, do której przeprowadzenia organ był zobowiązany w celu oceny charakteru rynkowego transakcji, ale również

w kontekście wybranej metody oszacowania. Jak już to wyżej wykazano, w niniejszej sprawie organ pierwszej instancji nie podjął żadnej próby zgromadzenia stosownego materiału porównawczego, odnosząc się jedynie do materiału przedstawionego na tę okoliczność przez stronę, zaś organ odwoławczy dokonał włączenia do akt sprawy dowodów dotyczących emisji obligacji przez dwa podmioty, przy czym opierając się wyłącznie na dwóch opracowaniach dotyczących wyłącznie rynku Catalyst oraz na opracowaniu Domu Maklerskiego Navigator, nie wykazał braku na rynku jakichkolwiek porównywalnych transakcji w zakresie emisji obligacji. Wskazania również wymaga, że organ z jednej strony sam potwierdził, że w warunkach rynkowych występuje premia za skrócenie okresu finansowania (wskazał na wysokość premii od 0,25% do 2,50%), choć nie stanowi ona reguły, z drugiej strony - wskazał na uzależnienie premii od okresu finansowania oraz istnienia opcji "call"

(s. 44 uzasadnienia decyzji). Nie przeanalizował jednak przypadków, w których premia ta wystąpiła, oraz nie uwzględnił wysokości premii analizowanej nie odrębnie, lecz w aspekcie całego wynagrodzenia obligatariuszy za zaangażowanie kapitału.

W powyższym zakresie zasadnie Spółka wywodziła, co pośrednio wiąże się

z zarzutem skargi dotyczącym naruszenia art. 199a § 1 O.p., że w sytuacji gdy wskazana w pkt 10.2 warunków emisji obligacji rzetelna wartość rynkowa została skalkulowana jako jedna wartość, obejmująca zarówno kwotę kapitału, jak i odsetek oraz "soulte", analiza organu w zakresie danych porównawczych powinna zostać poszerzona i wnioski organu podważające zasadność poniesienia przez stronę "soulte" nie mogły ograniczać się wyłącznie do tego elementu wynagrodzenia, ale powinny też uwzględniać pozostałe elementy tego wynagrodzenia. Jak słusznie bowiem zwróciła uwagę strona skarżąca, w kontekście porównywanego wynagrodzenia obligatariuszy istotna była nie tylko wartość premii za skrócenie finansowania, ale również całego ich wynagrodzenia uzależnionego m.in. od dużo wyższej marży (w przypadku V. marża 5%+WIBOR 6M czy stałe oprocentowanie w przypadku M2. 14,31%, w sytuacji gdy stałe oprocentowanie

w przypadku skarżącej wynosiło 5,95%).

Ponadto w sytuacji wskazywania różnic dotyczących odmiennego charakteru obligacji (zerokuponowe, zmiennokuponowe o zmiennym oprocentowaniu) czy też waluty transakcji (EUR, PLN) organ był również zobowiązany dokonać analizy w kontekście § 6 ust. 2 rozporządzenia, który umożliwia uznanie za porównywalne takich transakcji, co do których można dokonać racjonalnie dokładnych poprawek eliminujących istotne efekty takich różnic. W ocenie Sądu, sam fakt stwierdzenia różnic pomiędzy transakcjami nie eliminuje automatycznie transakcji jako porównywalne, lecz obligował organ do przeprowadzenia wnikliwej analizy, czy różnice te mają wpływ na cenę oraz ewentualnie uwzględnienia poprawek eliminujących efekty stwierdzonych różnic. Bez przeprowadzenia takiego procesu, ocena o braku porównywalnych danych ma charakter arbitralny.

Zdaniem Sądu, wnioski o niekorzystnym dla Spółki charakterze transakcji, jakie wywiódł organ odwoławczy, są przedwczesne w sytuacji braku zidentyfikowania przez organ czynników porównywalności pomiędzy porównywanymi transakcjami

i ustaleniu ewentualnych poprawek eliminujących efekty stwierdzonych różnic. Organ podatkowy powinien przede wszystkim podjąć rzetelne próby zgromadzenia danych porównawczych, a następnie wykazać miarodajność porównywanych transakcji lub brak takich danych. Ustalenie, czy badane transakcje posiadają wystarczający stopień podobieństwa, wymaga analizy wszystkich istotnych warunków transakcji.

W sytuacji ustalenia, że cena transferowa wykracza poza zakres wyznaczony cenami stosowanymi do podmiotów niezależnych, należy wówczas ustalić, czy różnice

w cechach transakcji kontrolowanej uzasadniają zastosowanie innej ceny.

Z powyższych względów za zasadne Sąd uznał zarzuty naruszenia art. 122, art. 127, art. 187 § 1, art. 191 oraz art. 210 § 1 i § 4 w zw. z art. 124 O.p. poprzez naruszenie przepisów postępowania odnoszących się m.in. do zebrania i oceny materiału dowodowego, czego organ dokonał w sposób dowolny niezgodnie

z zasadą swobodnej oceny dowodów, poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu rozstrzygnięcia sprawy. Na aktualnym etapie postępowania organ nie wykazał bowiem, że brak jest stosownego materiału porównawczego w zakresie transakcji przedterminowego wykupu obligacji, a tym samym też, że warunki transakcji odbiegają od tych, które ustaliłyby między sobą podmioty niepowiązane, a w dalszej kolejności, że w związku z powyższym były podstawy do zastosowania metody oszacowania właściwej dla umowy pożyczki, czym organ w sytuacji nieprzeprowadzenia stosownego postępowania wyjaśniającego, w wyniku którego dowiedziono by braku materiału porównawczego dla transakcji wykupu przedterminowego obligacji, może narazić się na zarzut niedopuszczalnej w stanie prawnym sprawy recharakteryzacji transakcji (art. 11c ust. 4 u.p.d.o.p. w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2019 r.). W ocenie Sądu rozumowanie, które było podstawą takiego działania organów podatkowych było dowolne i przekraczało granicę swobodnej oceny dowodów. Analiza porównywalności nie może zostać bowiem przeprowadzona w formie procesu myślowego bez zaprezentowania tej analizy w treści decyzji.

Przechodząc do następnego zarzutu skargi dotyczącego nieuprawnionego –

w ocenie strony skarżącej – porównania obligacji i kredytu bankowego oraz instrumentów o zmiennej i stałej stopie procentowej, wskazania wymaga, że nawet

w sytuacji braku materiału porównawczego w zakresie emisji obligacji, czego – zdaniem Sądu – w niniejszej sprawie jeszcze nie dowiedziono, organ nie miał prawa do automatycznego porównania analizowanej transakcji do klasycznego kredytu bankowego, bez przeprowadzenia stosownej analizy porównywalności, tj. m.in. bez uwzględnienia elementów różnicujących poszczególne instytucje i ich możliwego istotnego wpływu na wysokość wynagrodzenia (§ 6 ust. 2 rozporządzenia). Czym innym jest bowiem porównywalność spornej transakcji w relacji do innych przypadków emisji obligacji, a czym innym porównanie spornej transakcji

z transakcjami kredytu bankowego. W ocenie organu, wynagrodzenie obligatariusza powinno być porównywalne do wysokości odsetek, jakie strona korzystająca ze środków pieniężnych musiałaby zapłacić w przypadku zaciągnięcia kredytu bankowego. Zdaniem Sądu, tak zasadnicza teza nie znajduje uzasadnienia

w obowiązujących przepisach prawa. W świetle bowiem powołanego przez organ przepisu § 21 rozporządzenia cena rynkowa powinna uwzględniać porównywalność transakcji, czyli uwzględniać wszystkie istotne cechy, które powodują, że transakcje można uznać za podobne. Dokonane zaś przez organ założenie spowodowało pominięcie istotnych elementów spornej transakcji i automatyczne przyjęcie,

że przedterminowy wykup obligacji można porównać do przedterminowej spłaty klasycznego kredytu bankowego.

Sąd zauważa, że z uwagi na specyficzny charakter niektórych operacji, wynikający z funkcjonowania w grupie kapitałowej, często trudno doszukać się podobieństw z transakcjami podejmowanymi między podmiotami niepowiązanymi, co jednak nie uprawnia a priori do identyfikowania ich z umowami kredytu bankowego, bez uprzedniego zweryfikowania podobieństw i różnic pomiędzy instrumentami finansowymi. Jak wskazał NSA w wyroku z 3 czerwca 2019 r., sygn. akt II FSK 1808/17, przepis § 21 rozporządzenia nie modyfikuje metod szacowania,

a poprzez użyty w nim zwrot "odsetki lub prowizja bądź inna forma wynagrodzenia, jakie uzgodniłyby za taką usługę, świadczoną na porównywalnych warunkach, podmioty niezależne" wskazuje, że regulację tę odnieść należy do metody wskazanej w art. 11 ust. 2 pkt 1 u.p.d.o.p. ("porównywalnej ceny niekontrolowanej"). W sytuacji zatem, gdy organ wyprowadził w uzasadnieniu skarżonej decyzji wniosek,

że w stanie sprawy nie można było ustalić porównywalnych transakcji między podmiotami niepowiązanymi, w istocie zaprzeczył sam sobie, by w stosunku

do spornej transakcji zawartej przez podmioty powiązane, mogła mieć zastosowanie metoda porównywalnej ceny niekontrolowanej także na podstawie

§ 21 rozporządzenia. Reasumując, jeżeli organ stwierdzi, że nie jest w stanie ustalić porównywalnych transakcji między podmiotami niepowiązanymi, w stosunku do spornej umowy zawartej przez podmioty powiązane, metoda porównywalnej ceny niekontrolowanej nie może w ogóle znaleźć zastosowania, również w zakresie szczególnych zasad oszacowania przewidzianych w § 21 rozporządzenia. Wówczas pozostaje jedynie możliwość zastosowania procedury szacowania na podstawie

art. 11 ust. 2 pkt 2 lub 3 albo ust. 3 u.p.d.o.p., tj. na podstawie innych metod aniżeli metoda porównywalnej ceny niekontrolowanej.

Sąd uwzględnił ponadto zarzut skargi dotyczący nieodniesienia się przez organ do opinii K. J.. Bezsprzecznie organ odwoławczy nie odniósł się do poszczególnych tez tej opinii, wskazując jedynie, że ma ona charakter jedynie prywatny, a jej przedmiotem jest ocena rozliczenia przedterminowego wykupu obligacji wyemitowanych przez stronę z punktu widzenia istoty ekonomicznej (nie księgowej i nie podatkowej) kontraktu oraz standardów rynkowych stosowanych

w odniesieniu do tego typu instrumentu. Zdaniem Sądu, nie sposób uznać za zasadny argumentu organu, że opinia dotyczy jedynie ekonomicznego aspektu transakcji, w sytuacji gdy przedmiotem badania w sprawie było, czy określona w pkt 10.2 warunków emisji obligacji rzetelna wartość rynkowa miała charakter rynkowy. Autor opinii odniósł się m.in. istoty "soulte", stwierdzając, że nie ma ona żadnego znaczenia z punktu widzenia wyceny według rzetelnej wartości rynkowej, a może jedynie stanowić poglądową informację o wpływie zmian stóp procentowych na wycenę obligacji. Do tej argumentacji, którą Spółka przedstawiła na poparcie swego stanowiska, organ - pomimo obowiązku - nie odniósł się. Wskazania przy tym wymaga, że zasady szacowania określone w rozporządzeniu nie wyłączają ogólnych reguł postępowania podatkowego, m.in. art. 197 § 1 O.p., a więc też możliwości przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, zwłaszcza gdyby potwierdziła się sformułowana przez organ teza o braku adekwatnego materiału porównawczego.

W pełni zasadny jest zatem zarzut skargi, że w takiej sytuacji organ powinien rozważyć przeprowadzenie dowodu z opinii z biegłego, skoro przedmiotem transakcji były skomplikowane i specyficzne jednostkowe instrumenty finansowe, w odniesieniu do których organ wywiódł wniosek o braku podobnych transakcji na rynku.

Wyraźnego podkreślenia w sprawie wymaga, że Sąd w toku kontroli zaskarżonej decyzji nie dokonywał oceny prawidłowości postępowania prowadzonego w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych za 2015 r.,

a jedynie stwierdził uchybienia w zakresie zasad gromadzenia materiału dowodowego w niniejszej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych za 2016 r. Zauważenia przy tym wymaga, że pomimo tego, że podstawę ustaleń faktycznych w obu sprawach stanowiły te same zdarzenia faktyczne

i prawne, to jednak sposób prowadzenia postępowania w obu sprawach był odmienny, chociażby były one prowadzone w drugiej instancji przez różne organy, zaś przebieg postępowania w niniejszej sprawie wskazuje m.in. na włączenie

w poczet materiału dowodowego innych dowodów aniżeli analizowane przez organy w sprawie dotyczącej 2015 r., tj. opinia K. J., wniosek o wszczęcie procedury wzajemnego porozumiewania się. Nie sposób też w realiach sprawy pominąć odmiennych ustaleń organów w obu sprawach w zakresie korekty wysokości opłaty dodatkowej z uwagi na wcześniejszą spłatę. Potwierdza to,

że postępowania w sprawie za 2015 r. i 2016 r. nie były prowadzone w analogiczny sposób, przy czym nie bez znaczenia dla ostatecznego rozliczenia podatku dochodowego od osób prawnych za 2015 r. ma uruchomienie procedury wzajemnego porozumiewania się. Przede wszystkim zaś podstawę uchylenia decyzji w niniejszej sprawie stanowiło stwierdzenie braku przeprowadzonej zgodnie

z przepisami rozporządzenia analizy porównywalności dotyczącej transakcji dokonanej w 2016 r. i oparcie się w tym zakresie wyłącznie na materiale zgromadzonym w postępowaniu za 2015 r.

Organ odwoławczy przy ponownym rozpatrywaniu sprawy uwzględni ocenę prawną zawartą w niniejszym wyroku, w szczególności w razie zakwestionowania dokumentacji cen transferowych i przeprowadzenia własnej analizy z nią związanej szczegółowo uzasadni powody, dla których określone dane w niej zawarte wymagają uwzględnienia/wyłączenia, dokona właściwej analizy porównywalności transakcji

i określenia wszystkich istotnych czynników porównywalności. W przypadku zaś zidentyfikowania różnic, ustali, czy różnice te mogą wpłynąć na cenę przedmiotu transakcji na wolnym rynku, ewentualnie uwzględni poprawki eliminujące istotne efekty takich różnic. W przypadku wyboru metody szacowania innej niż przyjęta przez podatnika, szczegółowo uzasadni stanowisko, dlaczego inna metoda jest bardziej adekwatna w realiach sprawy. Odniesie się merytorycznie do stanowiska strony skarżącej, w tym wynikającego z przedłożonych przez nią dowodów, np. opinii prywatnej.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 200

i art. 205 § 2 ww. ustawy w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265).