Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 998/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-05-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 116 ust. 3, art. 141 ust. 3, art. 123 ust. 6 pkt. 4, pkt 6,
journal: Dz.U. 2018 poz 1954
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - tekst jedn.
article: z art. 7, art. 77 § 1, art. 80
journal: Dz.U. 2022 poz 2000
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 26 maja 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "N." S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 lutego 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 2273/19 w sprawie ze skargi "N." S.A. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 28 sierpnia 2019 r. nr DZC.WAP.514.67.2018.21 w przedmiocie odmowy rezerwacji częstotliwości przeznaczonych do świadczenia usług telekomunikacyjnych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "N." S.A. w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 6 lutego 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 2273/19, oddalił skargę N. S.A. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 28 sierpnia 2019 r., nr DZC.WAP.514.67.2018.21, o odmowie rezerwacji częstotliwości.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Wnioskiem z 14 listopada 2018 r., zmodyfikowanym pismem z 21 stycznia 2019r., N. S.A. z siedzibą w W. (dalej: "skarżąca") zwróciła się do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: "Prezes UKE" lub "organ") o udzielenie na jej rzecz rezerwacji 4 bloków częstotliwości z zakresów 3629 MHz - 3643 MHz i 3729 MHz - 3743 MHz oraz 3657 MHz -3671 MHz i 3757 MHz -3771 MHz oraz 3671 MHz -3685 MHz i 3771 MHz -3785 MHz oraz 3685 MHz -3699 MHz i 3785 MHz -3799 MHz w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych w służbie radiotelekomunikacyjnej ruchomej lub stałej na obszarze gmin: Płock, Słupno, Stara Biała, Bielsk i Radzanowo, na okres do 31 grudnia 2020 r. (dalej: "Wniosek").

Decyzją z 28 sierpnia 2019 r. Prezes UKE odmówił dokonania rezerwacji częstotliwości zgodnie z Wnioskiem. Prezes UKE włączył do akt sprawy wcześniejsze swoje decyzje z kwietnia 2018 r. odmawiające dokonania na rzecz O. S.A., T. S.A., oraz P. sp. z o.o. rezerwacji częstotliwości z zakresu 3,7 GHz na obszarze objętym Wnioskiem N. (w skład którego wchodziły również gminy Płock, Słupno, Stara Biała, Bielsk i Radzanowo). Organ wyjaśnił, że odmowy dokonania rezerwacji częstotliwości z zakresu 3,7 GHz na rzecz wymienionych zainteresowanych na obszarze objętym zainteresowaniem N. nastąpiły z uwagi na to, że zainteresowanie częstotliwościami przekroczyło dostępne zasoby, co w świetle art. 116 ust. 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1954 ze zm., dalej "p.t.") oznacza brak dostatecznych zasobów częstotliwości i rodzi konieczność przeprowadzenia przetargu albo aukcji.

W ocenie Prezesa UKE, dokonanie rezerwacji częstotliwości zgodnie z Wnioskiem uniemożliwiałoby realizację zobowiązań wynikających z aktów prawnych Unii Europejskiej, dotyczących gospodarowania częstotliwościami, bowiem akty te nakazują, aby wnioskowane częstotliwości z zakresu 3600-3800 MHz, w tym zakresów 3629-3643 MHz i 3729-3743 MHz oraz 3657-3671 MHz i 3757-3771 MHz oraz 3671-3685 MHz i 3771-3785 MHz oraz 3685-3699 MHz i 3785- 3799 MHz, których rezerwacji domaga się skarżąca, zostały rozdysponowane na potrzeby wdrożenia w Polsce technologii 5G, zgodnie z określonymi w nich wytycznymi co do terminu udostępnienia i warunków technicznych wykorzystania częstotliwości (Decyzja Wykonawcza Komisji 2008/411AA/E w sprawie harmonizacji zakresu częstotliwości 3400-3800 MHz na potrzeby naziemnych systemów zapewniających usługi łączności elektronicznej we Wspólnocie, zmieniona Decyzją Komisji 2014/276/UE, a następnie Decyzją Komisji 2019/235/UE).

Zdaniem organu, przeszkodą dokonania rezerwacji na Wniosek są, obok konieczności rozdysponowania wnioskowanej częstotliwości w drodze postępowania selekcyjnego, standardy techniczne wykorzystywania częstotliwości 3400-3800 MHz, wprowadzone Decyzją Komisji 2019/235/UE, jakie należy stosować przy dokonywaniu nowych rezerwacji częstotliwości. Ich spełnienie w tej sprawie jest niemożliwe, bowiem niezgodność dotyczy już samej aranżacji kanałów w tym paśmie.

Reasumując, organ stwierdził, że w przedmiotowej sprawie zaistniały dwie negatywne przesłanki udzielenia rezerwacji częstotliwości, wskazane w art. 123 ust. 6 pkt. 4 oraz pkt 6 p.t., a każda z nich stanowi samodzielną przesłankę do odmowy rezerwacji. W tej sytuacji, Prezes UKE nie jest już zobligowany do badania przesłanek pozytywnych wskazanych w art. 114 ust. 3 p.t.

Spółka zaskarżyła tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

WSA w Warszawie opisanym na wstępie wyrokiem oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd pierwszej instancji nie podzielił zarzutów ani stanowiska skarżącej, bowiem w ocenie Sądu zaistniały przesłanki uzasadniające odmowę rezerwacji wnioskowanych przez skarżącą częstotliwości. Sąd podzielił stanowisko Prezesa UKE, że uregulowania prawne wskazane w art. 123 ust. 6 pkt. 4 oraz pkt 6 p.t. stanowią podstawę do negatywnego rozpoznania wniosku skarżącej. Sąd podzielił też stanowisko Prezesa UKE, że zgodnie z art. 288 TFUE akty prawne Unii Europejskiej to dyrektywy, decyzje (w tym również decyzje Komisji), rozporządzenia, zalecenia i opinie. Zgodnie z art. 288 akapit 2 TFUE "Dyrektywa wiąże każde Państwo Członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawia jednak organom krajowym swobodę wyboru formy i środków". Oznacza to, że akt ten formułuje cele, które adresaci, dowolnymi środkami, formami i metodami, obowiązani są osiągnąć. Zgodnie natomiast z art. 288 akapit 4 TFUE "Decyzja wiąże w całości. Decyzja, która wskazuje adresatów, wiąże tylko tych adresatów.". Tym samym -zdaniem Sądu - nie ulega wątpliwości, że decyzja Komisji 2019/235/UE nie wskazuje wąskiego kręgu adresatów, a więc ma moc wiążącą w całości.

Sąd uznał zatem, że polityka i strategie organu regulacyjnego zostały przywołane w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji, a podstawą prawną jej wydania stały się przepisy prawa krajowego i wiążącego prawa wtórnego Unii Europejskiej.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca spółka, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi i w konsekwencji uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, a także o zasądzenie kosztów postępowania oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie Dz. U. z 2023 r., poz. 259; dalej "p.p.s.a.") skarżąca kasacyjnie zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego, tj.:

a) art. 123 ust. 6 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 oraz 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004r. Prawo telekomunikacyjne (dalej: "p.t") poprzez uznanie, iż przepisy te mogły stanowić podstawę odmowy udzielenia Skarżącej rezerwacji częstotliwości na podstawie wniosku z dnia 14 listopada 2018 roku, gdyż w zakresie wnioskowanych częstotliwości zachodzi konieczność przeprowadzenia przetargu (także aukcji albo konkursu), a wniosek o rezerwację został złożony przed ogłoszeniem przetargu (także aukcji albo konkursu), podczas gdy przepisy te nie mogły znaleźć w sprawie zastosowania, gdyż w ramach przeprowadzonej przez Prezesa UKE procedury badania popytu na wnioskowane częstotliwości nie było innych zainteresowanych uzyskaniem rezerwacji częstotliwości, a więc wnioskowane zasoby częstotliwości były dostępne i dostateczne;

b) art. 123 ust. 6 pkt 6 p.t. w zw. z art. 111 p.t. i art. 112 p.t. poprzez uznanie, iż przepisy te mogły stanowić podstawę odmowy udzielenia Skarżącej rezerwacji częstotliwości na podstawie wniosku z dnia 14 listopada 2018 roku, gdyż udzielenie wnioskowanej przez Skarżącą rezerwacji częstotliwości uniemożliwiałoby realizację zobowiązań wynikających Rzeczpospolitą Polską umów międzynarodowych lub aktów prawnych Unii Europejskiej dotyczących gospodarowania częstotliwościami, podczas gdy Prezes UKE pominął w decyzji podstawowe uregulowania dotyczące przeznaczenia częstotliwości w Polsce, tj. Krajowej Tablicy Przeznaczeń Częstotliwości i postanowień obowiązującego Planu Zagospodarowania Częstotliwości, a powoływane przez organ regulacje wynikające z Europejskiego Kodeksu Łączności Elektronicznej ("EKŁE'') mają zastosowanie dopiero od 2021 roku, a więc po okresie rezerwacji, o który wnosiła Skarżąca,

co miało wpływ na wynik sprawy.

2) naruszenie przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; dalej k.p.a.) poprzez oddalenie skargi pomimo tego, iż zachodziły przesłanki do uchylenia zaskarżonej decyzji Prezesa UKE z uwagi na jej wydanie z naruszeniem ww. przepisów k.p.a. poprzez (i) rozpatrzenie stanu faktycznego niezgodnie z przeprowadzonymi przez Organ ustaleniami, w tym w zakresie konieczności przeprowadzenia przetargu, aukcji lub konkursu (ii) wydanie decyzji w oparciu o przesłanki (stan faktyczny i prawny) nieprzesądzone w dacie wydania decyzji, podczas gdy prawidłowe rozpatrzenie stanu faktycznego sprawy oraz zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego prowadziło do wniosku, że częstotliwości objęte wnioskiem Skarżącej są dostępne i dostateczne, z zatem przeprowadzenia przetargu, aukcji lub konkursu na rezerwacje częstotliwości nie jest uzasadnione ani konieczne;

b. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi pomimo tego, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 123 ust. 6 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 3 p.t. oraz art. 123 ust. 6 pkt. 6 p.t. w zw. z 111 p.t. i art. 112 p.t.

Organ nie udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy podkreślić, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem zaskarżonej decyzji Prezesa UKE w przedmiocie odmowy rezerwacji na rzecz Spółki częstotliwości wskazanych we Wniosku uznał, że decyzja ta jest zgodna z prawem.

W skardze kasacyjnej podniesiono zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego (punkty 1.a. i 1.b. petitum skargi kasacyjnej), dodatkowo powiązane z przepisami prawa procesowego (punkty 2.a. i 2.b. petitum skargi kasacyjnej). Sposób sformułowania zarzutów oraz argumentacja zawarta w uzasadnieniu skargi kasacyjnej zostały przedstawione w taki sposób, że zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego ściśle powiązano z naruszeniem przepisów postępowania i odwrotnie – potencjalne błędy proceduralne skutkowały w ocenie autora skargi kasacyjnej uchybieniami materialnoprawnymi. Sposób skonstruowania zarzutów kasacyjnych i ich uzasadnienie, w tym przede wszystkim znaczny stopień ogólności, wywoływały potrzebę ich systematyzacji i samodzielnego zrekonstruowania przez NSA na podstawie uzasadnienia skargi kasacyjnej, zgodnie z poglądem wyrażonym w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 października 2009 r. (sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1).

Na tej podstawie Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że zarzuty kasacyjne zmierzały w istocie do zakwestionowania przez skarżącą kasacyjnie Spółkę dwóch przesłanek, które zdaniem organu uniemożliwiły wydanie decyzji pozytywnej dla Spółki, tj. braku możliwości przyznania wnioskowanej rezerwacji z powodu braku dostępności wnioskowanych częstotliwości oraz niezgodności wnioskowanej rezerwacji ze zobowiązaniami międzynarodowymi.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego tak sformułowane zarzuty kasacyjne jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, nie podważają jednak skutecznie zgodności z prawem zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia.

W tym miejscu wymaga przypomnienia, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym, w którym powinny być prawidłowo sformułowane zarzuty kasacyjne, wyznaczające Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu dopuszczalne granice kontroli. Natomiast w rozpoznawanej skardze kasacyjnej, formułując zarzuty naruszenia prawa materialnego, nie sprecyzowano wyraźnie na czym polegało naruszenie prawa przez Sąd pierwszej instancji, nie sprecyzowano bowiem czy skarżąca zarzuca błędną wykładnię, czy też niewłaściwe zastosowanie, natomiast poprzez sformułowane zarzuty procesowe skarżąca kasacyjnie zdaje się zmierzać do podważenia prawidłowości zastosowania prawa materialnego do ustalonego w sprawie stanu faktycznego, samych zaś ustaleń faktycznych w istocie nie kwestionuje. Te błędy konstrukcyjne zarzutów kasacyjnych nie uzasadniały wprawdzie odrzucenia skargi kasacyjnej jako niespełniającej ustawowych wymogów określonych w art. 176 p.p.s.a., jednak znacznie ograniczyły zakres możliwej do przeprowadzenia w tej sprawie przez NSA kontroli, gdyż sąd kasacyjny nie może samodzielnie uzupełniać czy konkretyzować zarzutów kasacyjnych, domniemywać kierunków i zakresu weryfikacji wyroku sądu pierwszej instancji, jeżeli wprost nie wynika to z treści skargi kasacyjnej.

A zatem brak precyzyjnie wskazanych podstaw kasacyjnych oraz niepełność uzasadnienia w zakresie wyjaśnienia istoty podnoszonych naruszeń, znacznie ograniczając zakres przeprowadzonej w tej sprawie kontroli zaskarżonego wyroku przez Naczelny Sąd Administracyjny, doprowadziły do konkluzji, że podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty nie mogły być uwzględnione.

Organ administracyjny wskazując w tej sprawie jako powód odmowy rezerwacji częstotliwości niespełnienie wymogu zgodności rezerwacji częstotliwości ze zobowiązaniami międzynarodowymi, powołał się zarówno na konieczność implementacji dyrektywy, jak i wymóg zgodności z decyzją Komisji Europejskiej, tj. na regulacje, które były związane z wdrażaniem technologii 5G. Z kolei wskazując w tej sprawie jako powód odmowy rezerwacji częstotliwości brak dostępności wskazał na to, że wiele miesięcy wcześniej miał już wiedzę w urzędu, że było zainteresowanie tymi częstotliwościami przez inne pomioty, gdyż wydawał decyzje odmowne dotyczące rezerwacji tych częstotliwości.

Skarżąca kasacyjnie koncentruje się na literalnym brzmieniu ustawy p.t., odwołuje się do art. 123 ust. 6 pkt 4 p.t. wskazując jako koronny argument to, że po opublikowaniu jej Wniosku w Biuletynie Informacji Publicznej upłynęło 14 dni i żaden podmiot zainteresowany nie zwrócił się o rezerwację wnioskowanych częstotliwości, a więc że nieprawidłowy i przedwczesny był wniosek organu o tym, że te rezerwacje wymagają przeprowadzenia przetargu.

W punkcie 2.a. petitum skargi kasacyjnej sformułowano w tym kontekście zarzut procesowy, a mianowicie, że zaskarżoną decyzją Prezes UKE naruszył przepisy art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. "poprzez rozpatrzenie stanu faktycznego niezgodnie z przeprowadzonymi przez organ ustaleniami, w tym w zakresie konieczności przeprowadzenia przetargu, aukcji lub konkursu i wydanie decyzji w oparciu o przesłanki (stan faktyczny i prawny) nieprzesądzone w dacie wydania decyzji".

Powołany jako podstawa zarzutu art. 7 k.p.a. statuuje zasadę prawdy obiektywnej, zgodnie z którą w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Z zasady tej wynika obowiązek wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą, aby w ten sposób stworzyć jej rzeczywisty obraz i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisów prawa. Dopełniający tę regulację art. 77 § 1 k.p.a. nakłada na organ prowadzący postępowanie administracyjne obowiązek wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego sprawy i przeprowadzenia w tym celu wszelkich niezbędnych dowodów. Zgodnie natomiast z art. 80 k.p.a. ocena, czy dana okoliczność została udowodniona, dokonywana ma być na podstawie całokształtu materiału dowodowego.

Konstrukcja tak postawionego zarzutu procesowego, zarzucającego wadliwość ustaleń faktycznych, powoduje, że nie mógł on zostać uznany za zasadny. Nie podważa on bowiem skutecznie poglądu organu opartego na stanie faktycznym związanym z wydawanymi wcześniej decyzjami odmownymi, jak i z całą procedurą wdrażania technologii 5G, która już wówczas była prowadzona (toczyła się), co organ w tej sprawie wykazał. Organ wykazał mianowicie, że trwały prac nad aukcją 5G w momencie, kiedy była wydawana decyzja odmowna w niniejszej sprawie, a także, że prace te wynikały ze zobowiązań międzynarodowych, tj. miały na celu wdrożenie dyrektywy. Do akt administracyjnych niniejszej sprawy dołączono też dotyczące tych częstotliwości decyzje wydane w innych sprawach. Akta sprawy dowodzą zatem, że już na etapie postępowania administracyjnego, tj. na etapie rozpoznawania tej sprawy przez organ administracyjny, skarżąca kasacyjnie Spółka miała świadomość, że okoliczność braku dostępności, na którą powoływał się organ i co finalnie wskazał w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jest prawdziwa. Potwierdzały to bowiem decyzje odmowne z powodu planowanej akcji wdrażania technologii 5G, kierowane do innych wnioskodawców i trwająca procedura konsultacyjna, w której skarżąca brała zresztą aktywny udział.

Strona skarżąca nie zakwestionowała skutecznie powyższych faktów. Biorąc zatem pod uwagę okoliczności ustalone w sprawie, które były znane organowi z urzędu, należy uznać, że nie znajduje potwierdzenia sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut procesowy kwestionujący prawidłowość przeprowadzonego w tej sprawie postępowania wyjaśniającego i wynikające z niego ustalenia faktyczne. Sposób, w jaki w rozpatrywanej sprawie organ administracji przeprowadził postępowanie i ustalił okoliczności faktyczne, nie stanowił naruszenia powołanych powyżej zasad postępowania administracyjnego wynikających z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. Zasad tych nie naruszył również Sąd pierwszej instancji, potwierdzając zgodność z prawem dokonanego przez organ ustalenia stanu faktycznego sprawy.

Oceniając zaś zasadność zarzutu skargi kasacyjnej naruszenia art. 80 k.p.a., nie można podzielić zarzutu, że organ dokonał wadliwej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Przy ocenie zasadności tego zarzutu nie może bowiem być pominięta specyfika niniejszego postępowania, czyli postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości. Zdaniem NSA, biorąc pod uwagę wskazane powyżej okoliczności faktyczne ustalone w sprawie i niezakwestionowane skutecznie skargą kasacyjną, nie można podzielić zarzutu skarżącej kasacyjnie, że tylko z tego powodu, że nie zgłosili się inni przedsiębiorcy telekomunikacyjni w terminie 14 dni od opublikowania Wniosku w Biuletynie Informacji Publicznej, można było wyprowadzić wniosek, że nie było zainteresowania tymi częstotliwościami, a zatem że nie zachodziła przesłanka braku dostępności i że nie było podstaw do przeprowadzenia przetargu. Tak sformułowany zarzut procesowy nie mógł zatem zostać uwzględniony.

Przechodząc do oceny zarzutów materialnoprawnych należy na wstępie wskazać, że formułując w punkcie 1.a. petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego, Spółka nie wskazała sposobu naruszenia prawa, nie sprecyzowała bowiem czy jej zdaniem to naruszenie polegało na błędnej wykładni czy na niewłaściwym zastosowaniu wskazanych przepisów. Na podstawie analizy treści tego zarzutu i jego uzasadnienia NSA uznał, że skarżąca kwestionuje wadliwe zastosowanie tych przepisów w niniejszej sprawie.

Tak zrekonstruowany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Z jasnej i jednoznacznej regulacji zawartej w p.t. wynika prawo organu do przeprowadzenia przetargu, tak by dostęp do określonych częstotliwości uzależnić od wyników szeroko rozumianego postępowania konkursowego. W informacji, która została opublikowana w Biuletynie Informacji Publicznej była wzmianka o tym, jaki jest cel spornej częstotliwości, tj. że rezerwacja tej częstotliwości miała mieć miejsce w związku z technologią 5G. W toku niniejszego postępowania administracyjnego było wiadomo, że ta procedura wdrażania technologii 5G się toczy, organ o tym informował, wskazując także, że były inne podmioty zainteresowane tą częstotliwości.

Biorąc to pod uwagę nie można zasadnie zarzucić organowi, że nie miał racji uznając, że przepisy art. 123 ust. 6 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 i 3 p.t. "mogły stanowić podstawę odmowy udzielenia Skarżącej rezerwacji częstotliwości (...) gdyż w zakresie wnioskowanych częstotliwości zachodzi konieczność przeprowadzenia przetargu", skoro organ wykazał, że były inne podmioty zainteresowane uzyskaniem rezerwacji tych częstotliwości, a skarżąca kasacyjnie tego ustalenia skutecznie nie podważyła. Skarżąca kasacyjnie nie zakwestionowała także wskazanej przez organ okoliczności, że przedsiębiorcy telekomunikacyjni posiadali wiedzę że pasmo 3,7 GHz zostało przeznaczone na potrzeby 5G i że rozdysponowanie całego zakresu 3600-3800 MHz nastąpi w ramach ogólnopolskiej rezerwacji częstotliwości po przeprowadzeniu procedury selekcyjnej. Nie zakwestionowała również tego, że od dnia 5 lipca 2018 r. Prezes UKE rozpoczął konsultację założeń widma radiowego w odniesieniu do częstotliwości dla 5G, w ramach której przedstawił informację dotyczące częstotliwości pionierskich dla technologii 5G oraz wstępną koncepcję dalszego zagospodarowani widma radiowego, a także, że organ zaprzestał wydawania nowych rezerwacji częstotliwości i pozwoleń radiowych, w celu reorganizacji pasma 3,7 GHz. N. miała wiedzę o prowadzonych konsultacjach, skoro była jednym z 15 podmiotów, które zgłosiły stanowisko w ramach tych konsultacji, wyrażając zainteresowanie tymi częstotliwościami. W dniu 19 kwietnia 2019 r. Prezes UKE ogłosił do konsultacji wstępne założenia procedury selekcyjnej na częstotliwości z zakresu 3600-3800 MHz, natomiast rozporządzeniem Ministra Cyfryzacji z 8 lipca 2019 r. ustalono harmonogram rozdysponowania okresowych zasobów częstotliwości użytkowanych jako cywilne, wskazując, że udzielenie ogólnopolskich rezerwacji na zasoby częstotliwości 3600-3800 MHz powinno nastąpić po przeprowadzeniu procedury selekcyjnej do dnia 30 czerwca 2020 r.

Nie mógł zostać uwzględniony także podniesiony w punkcie 2.b. petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 123 ust. 6 pkt 6 w zw. z art. art. 111 i art. 112 p.t. Także w tym zarzucie nie wskazano sposobu naruszenia prawa materialnego, nie sprecyzowano bowiem czy to naruszenie polegało na błędnej wykładni czy na niewłaściwym zastosowaniu tych przepisów. Na podstawie analizy treści tego zarzutu i jego uzasadnienia NSA uznał, że skarżąca kwestionuje wadliwe zastosowanie tych przepisów w niniejszej sprawie.

Odnosząc się do tak zrekonstruowanego zarzutu należy stwierdzić, że akta sprawy nie pozostawiają żadnej wątpliwości co do tego, że Skarżącej znany był fakt istnienia zobowiązań międzynarodowych, do których odwołuje się art. 126 ust. 6 pkt 6 p.t., a które wymuszały na organie określony sposób procedowania w zakresie dotyczącym tych konkretnie częstotliwości, o których rezerwację wnosiła, tj. częstotliwości zharmonizowanych na poziomie europejskim. Organ w toku postępowania zwracał się bowiem do strony z kilkukrotnym zapytaniem jaki jest cel rezerwacji spornych częstotliwości, tj. w jaki sposób Spółka chce wykorzystać te częstotliwości, o których rezerwacje wnioskowała. Te przesłanki, którymi kierował się organ wydając decyzje odmowną, były zatem stronie znane.

Podkreślenia wymaga także, że skarżąca kasacyjnie treści tych zobowiązań międzynarodowych ani ich zgodności z prawem nie kwestionuje. W skardze kasacyjnej nie jest podważana zgodność z prawem poglądu organu o wiążącej mocy Decyzji Wykonawczej Komisji 2008/411/WE w sprawie harmonizacji zakresu częstotliwości 3400-3800 MHz na potrzeby naziemnych systemów zapewniających usługi łączności elektronicznej we Wspólnocie, zmienionej Decyzją Komisji 2014/276/UE, a następnie Decyzją Komisji 2019/235/UE. W skardze kasacyjnej nie podniesiono także żadnych argumentów kwestionujących prawidłowość poglądu organu, że wprowadzone Decyzją Komisji 2019/235/UE standardy techniczne wykorzystywania częstotliwości 3400-3800 MHz, które należy stosować przy dokonywaniu nowych rezerwacji częstotliwości, byłyby możliwe do spełnienia przez Spółkę, tzn. że niezasadny był pogląd organu, że ich spełnienie w tej sprawie było niemożliwe, bowiem "niezgodność dotyczyła już samej aranżacji kanałów w tym paśmie", a w konsekwencji - że niezgodny z prawem był pogląd organu stanowiący jedną z przyczyn wydania decyzji odmownej. Do podważenia zgodności z prawem poglądu, że przesłanką uzasadniającą decyzją odmowną w tej sprawie były zobowiązania międzynarodowe przewidziane w art. 123 ust. 6 pkt 6 p.t., niewystarczające było bowiem jedynie ogólne odwołanie się w zarzucie kasacyjnym do treści Krajowej Tablicy Przeznaczeń Częstotliwości i Planu Zagospodarowania Częstotliwości oraz wskazanie, że regulacje EKŁE mają być wdrożone do końca 2020 r.

Mając powyższe na uwadze należy uznać, że skarga kasacyjna nie podważyła zgodności z prawem przyjętego przez organ i zaakceptowanego przez Sąd pierwszej instancji poglądu o wystąpieniu w niniejszej sprawie wskazanych powyżej przesłanek uzasadniających wydaną w tej sprawie decyzję odmowną. Ani naruszenie prawa procesowego (oparte na zarzutach naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.), ani naruszenie prawa materialnego, nie zostały w tej skardze kasacyjnej skutecznie wykazane i uzasadnione. Tak sformułowane zarzuty nie mogły doprowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku i w konsekwencji do zakwestionowania legalności działania organu administracyjnego w tej sprawie.

Z tego powodu Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na mocy art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. (Dz. U. z 2018r., poz. 265 z późn. zm.), zasądzając wynagrodzenie za udział w rozprawie przed NSA pełnomocnika organu, który prowadził sprawę także przed sądem pierwszej instancji.