Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 356/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-07-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art59g ust 5 art 59f ust. 1 art. 57 ust 7
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 22 lipca 2014 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Masternak-Kubiak sędzia NSA Paweł Miładowski /spr./ sędzia del. NSA Jerzy Solarski Protokolant starszy sekretarz sądowy Mariusz Szufnara po rozpoznaniu w dniu 22 lipca 2014 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M. W. przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w K. M. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 26 października 2012 r., sygn. akt II SA/Gl 407/12 w sprawie ze skarg M. Sp. z o.o. w T. oraz M. W. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego bez pozwolenia na użytkowanie 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od M. W. na rzecz [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego kwotę 2054 (słownie: dwa tysiące pięćdziesiąt cztery) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 26 października 2012 r., sygn. akt II SA/Gl 407/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, oddalił skargę M. Sp. z o.o. w T. i M. W. na zaskarżone postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, zwanego dalej "WINB", z dnia [...] stycznia 2012 r., nr [...], w przedmiocie kary pieniężnej za przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego bez pozwolenia na użytkowanie. W uzasadnieniu wyroku Sąd przytoczył następujące okoliczności faktyczne i prawne sprawy.

Decyzją z dnia [...] lutego 2003 r., nr [...], Prezydent Miasta T. zatwierdził projekt budowlany i udzielił Przedsiębiorstwu Produkcyjno-Handlowo-Usługowemu "M." z siedzibą w M. przy ul. [...] pozwolenia na budowę hali magazynowej z częścią biurowo-socjalną wraz z infrastrukturą techniczną na parceli nr [...] oraz na części parcel nr [...] położonych w T. przy ul. [...]. W pkt 7 warunków realizacji tej inwestycji nałożono obowiązek uzyskania pozwolenia na jej użytkowanie.

Postanowieniem z dnia [...] września 2010 r., nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, zwany dalej "PINB", w T., po wszczęciu i przeprowadzeniu postępowania w przedmiocie legalności użytkowania powyższej inwestycji, wymierzył firmie "M." – M. W., ul. [...] w T. karę w kwocie 185000 zł za użytkowanie bez wymaganego pozwolenia ww. hali magazynowej i budynku biurowo-socjalnego wraz z infrastrukturą techniczną.

Organ I instancji wskazał, że ww. obiekty są użytkowane zgodnie z ich przeznaczeniem bez uzyskania pozwolenia na użytkowanie, którego obowiązek uzyskania wynika z pozwolenia na ich budowę. Według oświadczenia M. W. – właściciela firmy "M." będącej inwestorem i użytkownikiem obiektów, złożonego podczas oględzin w dniu 2 września 2010 r., obiekty zostały zrealizowane w latach 2003-2009, a od 2009 r. są użytkowane. Dalej organ orzekający stwierdził, że użytkowanie obiektów bez pozwolenia na użytkowanie skutkuje wymierzeniem inwestorowi kary pieniężnej w kwocie 125000 zł w odniesieniu do obiektu hali magazynowej i w kwocie 60000 zł w odniesieniu do budynku biurowo-socjalnego (według przedstawionego w postanowieniu wyliczenia stosownie do współczynników kategorii i wielkości tych obiektów).

Zażalenie na ww. postanowienie wniósł M. W..

Zaskarżonym postanowieniem [...] WINB, na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., po rozpatrzeniu ww. zażalenia, uchylił w całości zaskarżone postanowienie organu I instancji i wymierzył M. W. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą "M." – M. M. (powinno być "W."), ul. [...] w T., karę z tytułu przystąpienia do użytkowania hali magazynowej i budynku biurowo-socjalnego wraz z infrastrukturą techniczną, zlokalizowanych w T. przy ul. [...] (na parceli nr [...] oraz na części parcel [...]), bez uprzedniego uzyskania pozwolenia na użytkowanie, w wysokości 185000 zł.

W uzasadnieniu organ II instancji stwierdził, że w niniejszej sprawie zaistniała przesłanka do nałożenia kary z tytułu nielegalnego przystąpienia do użytkowania obiektów, będących przedmiotem postępowania. Zostało bowiem wykazane, że przed wydaniem wymaganej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, obiekty budowlane były użytkowane zgodnie z ich przeznaczeniem (tj. jeden z budynków pełnił funkcję hali magazynowej, a drugi funkcję biurowo-socjalną). Wynika to bezspornie z przeprowadzonych w dniu 2 września 2010 r. oględzin. Organ odwoławczy wskazał dalej, że wysokość kary z tytułu nielegalnego użytkowania oblicza się zgodnie z art. 57 ust. 7 w zw. z art. 59f Prawa budowlanego, a w tej sprawie wysokość kary za nielegalne użytkowanie hali magazynowej i budynku biurowo-socjalnego wynosi odpowiednio 125000 zł i 60000 zł.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia zasady czynnego udziału strony w postępowaniu wyrażonej w art. 10 K.p.a., poprzez niezapewnienie skarżącemu przed wydaniem zaskarżonego rozstrzygnięcia możliwości odniesienia się do ustaleń i zebranych w sprawie dowodów, organ odwoławczy stwierdził, że zarzut ten może odnieść skutek, jeżeli strona wykaże, że naruszenie takie uniemożliwiło jej podjęcie konkretnie wskazanej czynności procesowej. W niniejszej sprawie nie miało to miejsca gdyż w zażaleniu skarżący nie wskazał żadnych czynności procesowych, których nie mógł dokonać z powodu niezawiadomienia go o możliwości zapoznania się z aktami sprawy ani nie wykazał, że uchybienie to miało istotny wpływ na wynik sprawy. Organ podkreślił przy tym, że w sprawie zostały przeprowadzone wyłącznie oględziny przedmiotowych budynków, o których skarżący został uprzednio zawiadomiony i w których osobiście brał udział, nie wnosząc żadnych uwag ani zastrzeżeń do ustalonych przez organ powiatowy faktów, stwierdzonych w podpisanym przez niego protokole z oględzin. Ponadto w omawianym postępowaniu organ powiatowy, ustalając wysokość nałożonej kary, korzystał wyłącznie ze znanej skarżącemu dokumentacji budowlanej przedmiotowego budynku.

[...] WINB jako zasadny uznał natomiast zarzut dotyczący nałożenia kary na błędnie oznaczony podmiot. Stroną obowiązaną do zapłacenia ww. kary nie może być firma "M." – M. W., ponieważ firma zgodnie z art. 432 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny jest wyłącznie oznaczeniem przedsiębiorcy, który prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą takiej firmy. Dlatego też w przypadku osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą firma, pod nazwą której prowadzona jest działalność gospodarcza, nie jest podmiotem praw i obowiązków i prawidłowo decyzję należy kierować do osoby fizycznej podając jej nazwisko i imiona, a następnie nazwę firmy, pod którą działalność jest wykonywana (w tym względzie powołał się organ na wyrok WSA w Warszawie z dnia 5 września 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 889/06). W takiej też sytuacji wszelkie decyzje należy przesyłać na wskazany przez przedsiębiorcę adres siedziby, w której prowadzi działalność gospodarczą.

Powyższe postanowienie zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach M. sp. z o.o., wnosząc o jego uchylenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu postanowieniu zarzucono naruszenie art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej przez jego niezastosowanie; art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. przez niedostateczne rozpatrzenie całego materiału dowodowego oraz dokonanie ustaleń faktycznych sprzecznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Nadto w skardze zawarto informację, że na podstawie art. 5841 Kodeksu Spółek Handlowych doszło do przekształcenia z dniem 2 stycznia 2012 r. przedsiębiorcy "M." M. W. w firmę M. Sp. z o.o. z siedzibą w T. przy ul. [...], której przysługują wszelkie prawa i obowiązki przedsiębiorcy przekształconego.

W odpowiedzi na skargę [...] WINB wniósł o jej odrzucenie, względnie o jej oddalenie.

W piśmie z dnia 30 sierpnia 2012 r. M. sp. z o.o. i M. W. odnieśli się do stanowiska organu zawartego w odpowiedzi na skargę. Ponadto w piśmie tym wskazano, że skarga została wniesiona zarówno przez Spółkę M., jak i przez M. W. jako osobę fizyczną i przedsiębiorcę przekształconego.

Pismem z dnia 20 września 2012 r. udział w postępowaniu sądowym zgłosił Prokurator Prokuratury Apelacyjnej w Katowicach, który na rozprawie sądowej wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia, zarzucając, że kara za nielegalne użytkowanie obiektu została wymierzona bez umożliwienia skarżącemu zajęcia w sprawie stanowiska i bez precyzyjnego ustalenia daty przystąpienia do użytkowania obiektów. Data ta ma zaś wpływ na bieg terminu przedawnienia gdyż przepisy nie przewidują kary za samowolne użytkowanie lecz za samo przystąpienie do użytkowania. Zdaniem Prokuratora brak jest też podstaw do twierdzenia, że termin przedawnienia nie może być liczony od daty przystąpienia do użytkowania w sytuacji gdy miało to miejsce jeszcze przed wejściem w życie przepisów umożliwiających nałożenia kary za samowolne użytkowanie.

Na rozprawie sądowej w dniu 12 października 2012 r. pełnomocnik M. Sp. z o.o. w T. i M. W. podtrzymał stanowisko, że skarga została przez niego wniesiona również w imieniu M. W.. Biorąc pod uwagę, że użyte w skardze sformułowania co do oznaczenia strony skarżącej nie były precyzyjne Sąd do tego stanowiska się przychylił, co skutkowało wezwaniem do uiszczenia wpisu od skargi również M. W..

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 26 października 2012 r., sygn. akt II SA/Gl 407/12, oddalając skargę wskazał, że kwestionowana kara została wymierzona skarżącemu M. W. jako przedsiębiorcy prowadzącemu działalność pod firmą "M." M. W. z siedzibą w T. przy ul. [...], będącego jednocześnie inwestorem i podmiotem który przystąpił do użytkowania i użytkował objęte pozwoleniem na budowę z dnia 18 lutego 2003 r. obiekty budowlane. Oznaczenie adresata w postanowieniu organu I instancji przy uwzględnieniu treści art. 431 i art. 434 K.c. nie pozostawia, zdaniem Sądu, wątpliwości, że był nim M. W. prowadzący działalność jako przedsiębiorca pod firmą "M." M. W. z siedzibą w T. przy ul. [...]. Świadczy o tym również okoliczność, że postanowienie organu I instancji doręczono M. W. zarówno na adres jego zamieszkania jak i na adres jego firmy. Zmiana oznaczenia adresata postanowienia dokonana przez organ odwoławczy miała, zdaniem Sądu, jedynie porządkujący (precyzujący) charakter i tym samym nie mogła mieć wpływu na bieg terminu przedawnienia do wymierzenia kary.

Jak wynika z treści art. 54-57 Prawa budowlanego załatwienie wszystkich formalności związanych z legalnym przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego, na którego wzniesienie było wymagane pozwolenie na budowę, obciąża inwestora, czyli osobę której udzielono takiego pozwolenia, bądź osobę, na rzecz której przeniesiono takie pozwolenie w trybie art. 40 Prawa budowlanego. Oznacza to zatem, że również kara za przystąpienie do użytkowania takich obiektów bez skutecznego zawiadomienia właściwego organu lub bez uzyskania pozwolenia na użytkowanie obciąża inwestora. W rozpatrywanej sprawie był nim niewątpliwie M. W. jako przedsiębiorca. Zasadnie stwierdził przy tym, zdaniem Sądu, w odpowiedzi na skargę organ odwoławczy, że kara z tytułu nielegalnego przystąpienia do użytkowania nałożona, na podmiot który przystąpił do takiego użytkowania ma charakter ściśle osobisty i jest związana wyłącznie z tym podmiotem, który nielegalnie przystąpił do użytkowania. W konsekwencji, zdaniem Sądu, zobowiązanie z tego tytułu, obciążające M. W. jako przedsiębiorcę, nie przeszło na powstałą w drodze jego przekształcenia na podstawie art. 551 § 5 KSH spółkę przekształconą – M. Sp. z o.o. w T.. Nie jest to bowiem obowiązek o jakim mowa w art. 5842 KSH lecz kara administracyjna będąca formą represji na wcześniejsze naruszenie prawa (por. wyrok NSA z dnia 29 września 2010 r. sygn. akt II OSK 1465/09, LEX nr 638218). W konsekwencji należy podzielić stanowisko organu odwoławczego, że spółka przekształcona, tj. M. Sp. z o.o. w T. nie miała interesu prawnego do wniesienia skargi w rozumieniu art. 50 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270), zwanej dalej "p.p.s.a.". Skutkuje to oddaleniem skargi tego podmiotu jako nieuzasadnionej na podstawie art. 151 p.p.s.a. Zdaniem Sądu, brak było podstaw do odrzucenia tej skargi gdy sprawa wymagała w postępowaniu sądowym zbadania tego interesu m.in. w kontekście ww. przepisów Prawa budowlanego i art. 5842 KSH.

W ocenie Sądu, na uwzględnienie nie zasługuje również skarga M. W., albowiem wbrew jej zarzutom brak jest podstaw do przyjęcia, że zaskarżone postanowienie zostało wydane z naruszeniem prawa dającym podstawę do jego wzruszenia.

W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie ulega wątpliwości i nie jest również przez skarżącego kwestionowane ustalenie, że wybudowane w oparciu o pozwolenie na budowę z dnia 18 lutego 2003 r. obiekty budowlane użytkował on co najmniej od 2009 r. W świetle treści tego pozwolenia nie może ulegać też wątpliwości, że nałożono nim na skarżącego obowiązek uzyskania przed przystąpieniem do użytkowania tych obiektów, decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zgromadzony materiał dowodowy pozwala też na ustalenie, że skarżący takiego pozwolenia na użytkowanie nie uzyskał, zgodnie z brzmieniem art. 55 ust. 1 pkt 1 i art. 59 ust. 1 Prawa budowlanego (według treści tych przepisów obowiązującej zarówno w 2004 r. jak i 2009 r. – a to wobec rozbieżnych twierdzeń tego skarżącego co do daty przystąpienia do użytkowania). Oznacza to, że skarżący użytkuje te obiekty w warunkach określonych w art. 57 ust. 7 ww. ustawy według jego treści obowiązującej w dacie wydania zaskarżonej decyzji, co dawało organom orzekającym podstawę do wymierzenia mu określonej w tym przepisie grzywny. Sąd stwierdził, że przepis ten ma zastosowanie również do obiektów wybudowanych przed jego wejściem w życie. Wynika to z jednoznacznego brzmienia art. 4 pkt 2 ustawy zmieniającej z dnia 16 kwietnia 2004 r. Gdyby przyjąć inne stanowisko to unormowanie zawarte w tym względzie w przepisie przejściowym art. 4 pkt 2 byłoby bezprzedmiotowe. Odmienne stanowisko prowadziłoby też do nieuzasadnionego uprzywilejowania niektórych podmiotów użytkujących obiekty budowlane bez wymaganego pozwolenia. Nie można też mówić w stanie faktycznym niniejszej sprawy o naruszeniu zasady nieretroakcji w sytuacji gdy w dacie wejścia w życie art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego, przewidującego karalność za nielegalne użytkowanie obiektów, skarżącego obciążał wynikający z pozwolenia na budowę z dnia 18 lutego 2003 r. obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie objętej tym pozwoleniem inwestycji, którego to obowiązku skarżący nie wykonał (por. wyroki NSA z dnia 22 marca 2011 r., sygn. akt II OSK 415/10, LEX nr 786769; i z dnia 8 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 1853/09, LEX nr 746829). Mając na uwadze okoliczność, że wcześniej przepisy nie przewidywały tego rodzaju kar za nielegalne użytkowanie obiektów budowlanych (przewidywały jedynie karalność za wykroczenie) ustawodawca przedłużył termin wejścia w życie przepisu stanowiącego podstawę do wymierzenia tego rodzaju kar w odniesieniu do obiektów budowlanych wybudowanych wcześniej, wyznaczając ten termin na dzień 1 stycznia 2005 r. W ten też sposób dał możliwość wszystkim nielegalnym użytkownikom obiektów budowlanych uniknięcia ukarania przez legalizację do tej daty użytkowania względnie jego zaprzestania. Gdy nadto zważy się, że postępowanie w przedmiocie nielegalnego użytkowania objętego postępowaniem pawilonu handlowego zostało wszczęte dopiero zawiadomieniem z dnia 2 września 2010 r., to kara wymierzona w takiej sprawie powinna być obliczona przy przyjęciu stawki opłaty (s) w wysokości 500 zł.

Zdaniem Sądu, w stanie faktycznym i prawnym niniejszej sprawy należy podzielić też stanowisko organu odwoławczego, że nie doszło w niej do przedawnienia wymierzenia kary w oparciu o przepisy Ordynacji podatkowej w związku z treścią art. 59g ust. 5 Prawa budowlanego, a to w sytuacji gdy postanowienie organu I instancji o wymierzeniu kary zostało doręczone skarżącemu jako przedsiębiorcy dnia 13 września 2010 r. (zaś jako osobie fizycznej dnia 14 września 2010 r.). Co do następstw prawnych doręczenia w tym terminie jedynie orzeczenia organu I instancji Sąd podzielił w całości zaprezentowane w tym względzie stanowisko w odpowiedzi na skargę, wynikające z powołanego tam orzecznictwa sądowego, zgodnie z którym organ rozpoznający odwołanie nie kreuje zobowiązania podatkowego, które już powstało w wyniku doręczenia podatnikowi decyzji organu I instancji, lecz jedynie kontroluje prawidłowość ustalenia dokonanego przez ten organ. Do daty doręczenia decyzji organu II instancji nie odnosi się zatem termin przedawnienia zobowiązania podatkowego (w rozpatrywanej sprawie przedawnienia wymierzenia kary za nielegalne użytkowanie obiektów budowlanych). Dlatego też jakkolwiek musi dziwić i zdecydowanie negatywnie należy ocenić wydanie zaskarżonego postanowienia po upływie ponad 15 miesięcy od przedstawienia zażalenia organowi drugiej instancji (gdy nie prowadził on żadnego postępowania uzupełniającego), to brak jest, zdaniem Sądu, podstaw do przyjęcia w niniejszej sprawie przedawnienia terminu wymierzenia kary. Wbrew stanowisku zaprezentowanemu przez pełnomocnika skarżących w jego piśmie procesowym z dnia 30 sierpnia 2012 r. brak jest podstaw do przyjęcia, że powyższy pogląd odnosi się jedynie do orzeczeń odwoławczych utrzymujących w mocy orzeczenia organów pierwszej instancji względnie uchylających te orzeczenia i orzekających co do istoty sprawy na korzyść strony. Nawet gdyby przyjąć takie zapatrywanie to zostało ono w niniejszej sprawie spełnione gdy wysokość wymierzonej skarżącemu kary nie uległa zmianie, zaś termin jej zapłaty będzie liczony dopiero od doręczenia zaskarżonego postanowienia organu odwoławczego. Stanowisko takie nie narusza też, zdaniem Sądu, ani zasady praworządności ani zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa (co zarzucono w tym piśmie) w sytuacji, gdy jak już podniesiono, zmiana oznaczenia podmiotu, na którego nałożono karę miała charakter czysto porządkujący. O tym, że z postanowienia organu I instancji wynikało (jakkolwiek w niezbyt precyzyjny sposób) kto jest jego adresatem świadczy również okoliczność, że zostało ono zaskarżone zażaleniem przez właściwy podmiot. Również zdaniem Sądu, w sprawie ma zastosowanie treść art. 68 § 2 w zw. z art. 21 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Niewątpliwie bowiem zobowiązanie z tytułu kary za nielegalne użytkowanie nie powstaje z mocy samego prawa (ex lege) o jakiej to sytuacji jest mowa w art. 21 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej. Źródłem tego zobowiązania jest postanowienie o wymierzeniu grzywny, przy czym musi być powiązane z niewywiązaniem się przez użytkującego obiekt z obowiązku wystąpienia i uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Dlatego też ma w takiej sytuacji odpowiednie zastosowanie treść art. 68 § 2 pkt 1 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym zobowiązanie podatkowe nie powstaje, pod warunkiem, że decyzja ustalająca wysokość tego zobowiązania została doręczona po upływie 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy. Skoro możliwość wymierzenia skarżącemu kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektów budowlanych powstała dopiero z dniem 1 stycznia 2005 r. to przewidziany w art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej 5-letni okres przedawnienia powinien być liczony od 31 grudnia 2005 r. i tym samym upływał 31 grudnia 2010 r. (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 27 stycznia 2012 r., sygn. akt II SA/Gl 242/11). W konsekwencji zasadnie przyjął organ odwoławczy, że nie nastąpiło przedawnienie wymierzenia skarżącemu kary skoro postanowienie nakładające tę karę zostało mu doręczone przed upływem tego terminu. Zdaniem Sądu, bieg terminu przedawnienia nie może być liczony od daty przystąpienia do nielegalnego użytkowania obiektu w sytuacji gdy miało to miejsce w czasie gdy nie obowiązywał jeszcze przepis zobowiązujący organy do wymierzenia kary z tytułu takiego użytkowania. Odmienne w tym względzie stanowisko wyrażone przez biorącego udział w postępowaniu Prokuratora nie zostało uzasadnione i nie wynika z obowiązujących przepisów prawa. Trudno bowiem przyjąć (bez jednoznacznej w tym względzie woli prawodawcy), że biegnie termin przedawnienia zobowiązania, którego instytucja nie jest w tym czasie jeszcze w ogóle znana. Gdyby zaś przyjąć, że w sprawie miałby zastosowanie art. 68 § 1 w zw. z art. 21 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej to należałoby stwierdzić, że przewidziany tam trzyletni termin przedawnienia powinien być liczony od końca roku kalendarzowego, w którym organ nadzoru powziął wiadomość o nielegalnym użytkowaniu obiektu (tak np. NSA w powołanym wyżej wyroku z dnia 8 grudnia 2010 r. sygn. akt II OSK 1853/09), co w niniejszej sprawie miało miejsce w 2010 r. Również tak liczone przedawnienie nie nastąpiło. W konsekwencji, wbrew stanowisku Prokuratora, należało w świetle dokonanej wykładni przepisów prawa stanąć na stanowisku, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie mogła mieć istotnego wpływu na wynik sprawy okoliczność kiedy dokładnie skarżący Maurycy Wołek przystąpił do użytkowania objętych postępowaniem obiektów budowlanych. Należy również podnieść, że w wyroku z dnia 5 maja 2009 r. sygn. akt P 64/07 (OTK ZU z 2009 r. nr 5/A, poz. 64) Trybunał Konstytucyjny, badając konstytucyjność uregulowania z art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego, uznał go za zgodne z Konstytucją RP.

Zdaniem Sądu, brak jest też podstaw do przyjęcia, że zaskarżone postanowienie zostało wydane z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1, art. 77, art. 78 i art. 80 K.p.a., co zarzucono w skardze. Ustalenie co do przystąpienia do użytkowania objętych postępowaniem obiektów w 2009 r. organy poczyniły w oparciu o jednoznaczne w tym względzie oświadczenie skarżącego na oględzinach w dniu 2 września 2010 r. Odmiennych w tym względzie dowodów skarżący nie zgłosili do dnia wydania zaskarżonego postanowienia (pismo procesowe pełnomocnika skarżącego z dnia 19 stycznia 2012 r. do organu odwoławczego wpłynęło bowiem już po wydaniu tego orzeczenia). Nadto w okolicznościach niniejszej sprawy nie miała wpływu na wynik sprawy data przystąpienia do nielegalnego użytkowania. Nawet gdyby zatem przyjąć, że doszło do naruszenia ww. przepisów postępowania to nie byłoby podstaw do przyjęcia, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Tym bardziej nie zostało wykazane aby taki wpływ mogła mieć podniesiona na rozprawie sądowej przez Prokuratora okoliczność, że do wydania postanowienia przez organ I instancji doszło przed upływem terminu do wyrażenia stanowiska w sprawie, udzielonego skarżącemu w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania z dnia 2 września 2010 r.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku opartą na przesłance z art. 174 pkt 1 p.p.s.a., złożył M. W., wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach do ponownego rozpoznania, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, rozpoznanie skargi i uchylenie w całości zaskarżonego postanowienia oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego wg norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj. niewłaściwe zastosowanie art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej oraz błędną wykładnię art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej.

Na przeprowadzonej przed Naczelnym Sądem Administracyjnym rozprawie w dniu 22 lipca 2014 r. Prokurator Prokuratury Apelacyjnej w Katowicach zmienił dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Stosownie do treści art. 183 § p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec tego, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a., a nadto nie zachodzi również żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku Sądu pierwszej instancji, Naczelny Sąd Administracyjny dokonał takiej kontroli zaskarżonego wyroku jedynie w zakresie wyznaczonym podstawami skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w niniejszej sprawie za niezasadne uznał zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia prawa materialnego.

Z punktu widzenia zastosowania instytucji przedawnienia do kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego, zgodnie z art. 59g ust. 5 w związku z art. 59f ust. 1 i art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego, zastosowanie odpowiednio art. 68 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej wymaga ustalenia kiedy organ nadzoru budowlanego wszczął postępowanie w sprawie użytkowania obiektu budowlanego, ewentualnie kiedy organ ten mógł podjąć określone czynność w wyniku posiadanych informacji (dla ustalenia

3-letniego okresu przedawnienia – art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej) lub kiedy inwestor przystąpił do nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego (dla ustalenia 5-letniego okresu przedawnienia – art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej). To z tymi ustaleniami wiąże się w niniejszej sprawie kwestia przedawnienia, a więc możliwość w ogóle powstania (wymierzenia) kary za nielegalne użytkowanie; natomiast instytucja wymagalności takiej kary, choć niewątpliwie mając wpływ na byt takiej kary i zależna od jej powstania to związana jest już z kwestię jej uiszczenia w określonym przez organ terminie, ponieważ to od doręczenia rozstrzygnięcia ustalającego wysokość kary liczony jest termin jej wymagalności, pod warunkiem, że takie rozstrzygnięcie stanie się ostateczne (rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne) lub jest ostateczne (gdy przepis tak stanowi bądź zostało wydane rozstrzygnięcie o takim charakterze). Przedawnienie kary za nielegalne użytkowanie obiektu budowlanego z uwagi na upływ terminu do uiszczenia tej kary wynika z treści art. 70 § 1 Ordynacji podatkowej. Jest to więc inny rodzaj przedawnienia niż wynikającego z art. 68 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej, uzależniony od innych ustaleń faktycznych niż przystąpienie do użytkowania lub wszczęcie postępowania administracyjnego.

Jak wynika z powyższego wywodu, dla legalności zastosowania art. 68 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej istotne jest ustalenie daty wszczęcia postępowania w sprawie legalności użytkowania lub kiedy powziął wiadomość o nielegalnym użytkowaniu (art. 68 § 1) oraz data przystąpienia do nielegalnego użytkowania (art. 68 § 2).

W zakresie stawianego zarzutu błędnej wykładni art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, Sąd I instancji dokonał wykładni tego przepisu, uzależniając bieg 3-letniego okresu przedawnienia od tego kiedy w niniejszej sprawie organ powziął wiadomość o nielegalnym użytkowaniu. Jak wynika z akt sprawy, nastąpiło to w dniu 2 września 2010 r. (podczas oględzin), co oznacza, że 3-letni okres przedawnienia określony w art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej miałby upłynąć z końcem 31 grudnia 2013 r. Sąd I instancji, dokonując wykładni art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, wskazał tylko na kwestię tego kiedy powziął wiadomość o nielegalnym użytkowaniu, a nie także to kiedy wszczął postępowanie, jednak w okolicznościach przedmiotowej sprawy kwestia wszczęcia postępowania wynikała z poinformowania organu przez W. S. przy piśmie z dnia 1 czerwca 2010 r. o nielegalnym użytkowaniu przez M. W. obiektu nie oddanego do użytkowania oraz przeprowadzeniu w dniu 2 września 2010 r. przez PINB w T. oględzin na nieruchomości przy ul. [...] w T.. Nie jest natomiast jasne dlaczego organ ten za datę wszczęcia postępowania wskazał 22 czerwca 2010 r., ponieważ dopiero w dniu 2 września 2010 r. konkretnie ustalił jakie obiekty i od kiedy są nielegalnie użytkowane. Z pisma W. S. nie wynikało także o jakie dokładnie obiekty chodzi, natomiast z wcześniejszych pism Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej w T. nie wynikało w ogóle, że przedmiotowe obiekty są nielegalnie użytkowane. Nie ma to jednak wpływu na wynik sprawy, ponieważ ustalenia w sprawie nielegalnego użytkowania, jak i wszczęcie postępowania nastąpiły w 2010 r., co oznacza, że okres przedawnienia, o jakim mowa w art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej biegł od 31 grudnia 2010 r. do 31 grudnia 2013 r. Dodatkowo wskazania wymaga, że na gruncie art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego w i art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej kwestia dowiedzenia się organu o nielegalnym użytkowaniu i wszczęcie postępowania powinna pozostawać w ścisłym związku z działaniem inwestora, który poinformował organ o zakończeniu budowy bądź złożył wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego. Odpowiednio bowiem na gruncie art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego należy ograniczyć stosowanie art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej do sytuacji gdy inwestor podjął stosowne działania celem uzyskania pozwolenia na użytkowanie, a organ nie przeprowadził obowiązkowej kontroli (por. wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2009 r., sygn. akt II OSK 1023/09). Oznacza to, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie mógł mieć w ogóle zastosowania art. 86 § 1 Ordynacji podatkowej, ponieważ kwestia dowiedzenia się organu o nielegalnym użytkowaniu oraz wszczęcie postępowania nie zostały poprzedzone chęcią inwestora – M. W. zalegalizowania trwającego stanu "samowoli użytkowej" przez złożenie stosownego wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie. W takie sytuacji odpowiednio należało zastosować art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej, który stanowi o przedawnieniu jeżeli decyzja została doręczona po upływie 5 lat od dnia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego.

Zarzut naruszenia art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej pozbawiony jest zatem usprawiedliwionych podstaw.

Natomiast w zakresie zarzutu dotyczącego niewłaściwego zastosowania art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej, stronie wnoszącej skargę kasacyjną uszła uwadze zasadnicza kwestia, a mianowicie to, że w zaskarżonym wyroku Sąd I instancji jako prawidłowe ustalenia przyjął, że inwestor M. W., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M. M. W., rozpoczął użytkowanie przedmiotowego obiektu budowlanego w 2009 r. W żaden sposób w skardze kasacyjnej strona skarżąca nawet nie podjęła próby wzruszenia tych ustaleń. W tym zakresie wskazała jedynie, że do użytkowania przedmiotowego obiektu przystąpiono nie później niż w 2004 r. Co prawda, już po wydaniu zaskarżonego postanowienia, jak i przed Sądem I instancji M. W. wskazywał, że do użytkowania przystąpił w styczniu 2004 r., to w tym zakresie nie odniósł się do podanej wcześniej podczas oględzin, tj. w dniu 2 września 2010 r., informacji, że to od 2009 r. jest użytkowana hala magazynowa wraz z częścią biurowo-socjalną przez przedsiębiorstwo PPHU M.; oraz nie wykazał w trakcie postępowania, w tym przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, że przystąpienie do użytkowania nastąpiło w 2004 r. Żadne w tym zakresie przedstawione organowi II instancji dokumenty nie potwierdzają tej wersji, ponieważ co najwyżej można na ich podstawie dowieść, że działalność gospodarcza prowadzona przez M. W. była wykonywana na nieruchomości przy ul. [...] w T., a nie w hali i pomieszczeniach biurowo-socjalnych wybudowanych w oparciu o decyzję Prezydenta Miasta T. z dnia [...] lutego 2003 r., znak: [...]. Złożone przez skarżącego dokumenty nie mogły zatem mieć wpływu na wynik sprawy. Niepodważone skutecznie w skardze kasacyjnej ustalenia Sądu I instancji oznaczają, że bieg 5-letniego terminu przedawnienia, o jakim mowa w art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej, powinien być w niniejszej sprawie liczony od 31 grudnia 2009 r., co oznacza, że przedawnienie kary z tytułu nielegalnego użytkowania ma nastąpić z upływem 31 grudnia 2014 r.

Jak wynika z powyższego wywodu, bez znaczenia dla wyniku niniejszego postępowania jest to jaki wpływ na legalność wymierzenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania w związku z zastosowaniem instytucji przedawnienia miało uchylenie przez organ II instancji postanowienia organu I instancji. Nawet jeżeli przyjąć stanowisko strony skarżącej kasacyjnie to rozstrzygnięcie organu II instancji zostało wydane w dniu 20 stycznia 2012 r. i doręczone w dniu 24 stycznia 2012 r., a więc przed upływem wynikających w niniejszej sprawie z art. 68 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej terminów przedawnienia, tj. odpowiednio przed 31 grudnia 2013 r. i 31 grudnia 2014 r.

Z tych względów zarzut naruszenia art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej pozbawiony jest usprawiedliwionych podstaw.

W związku z powyższym już tylko dla zachowania ciągłości wywodu wskazania wymaga, że strona skarżąca kasacyjnie w sposób nieuprawniony stoi na stanowisku, że w związku z uchyleniem przez organ II instancji postanowienia organu I instancji miało wpływ na przedawnienie kary z tytułu nielegalnego użytkowania. Kara ta bowiem powstała w dacie wydania postanowienia organu I instancji. Postanowienie to weszło do obrotu prawnego z dniem jego doręczenia stronie postępowania, tj. M. W. w dniu 13 września 2010 r. Kwestii tej nie należy utożsamiać z wykonalnością takiego aktu administracyjnego, która następuje z chwilą jego ustatecznienia się, co ma wpływ na wymagalność kary, a nie samo jej powstanie. Poza tym inne podejście w tym zakresie oznaczałoby uzależnienie kwestii przedawnienia nie od zdarzeń materialnoprawnych, do których należy wymierzenie kary, lecz od zdarzeń prawnoprocesowych jak rozpoznanie środka zaskarżenia. Ma to oczywiście sens w sytuacji gdy rozstrzygnięcie organu II instancji, uchylające rozstrzygnięcie organu I instancji, nie ingeruje w ustaloną wysokość kary. Na tle Ordynacji podatkowej, w orzecznictwie wskazuje się, że zobowiązanie podatkowe kreuje decyzja organu I instancji i nie zmienia tego fakt, że sprawa w postępowaniu odwoławczym została rozpoznana po upływie terminu przedawnienia. Utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji nie jest bowiem powtórnym merytorycznym orzeczeniem kreującym zobowiązanie podatkowe, lecz oznacza jedynie stwierdzenie, ze decyzja organu pierwszej instancji, w wyniku której powstało zobowiązanie podatkowe, była zgodna z prawem (por. wyrok NSA z dnia 1 kwietnia 2008 r., sygn. akt II FSK 182/07; oraz wyrok SN z dnia 27 czerwca 1983 r., sygn. akt III ARN 8/83, OSNCP 1984, nr 1, poz. 16 – ten ostatni wyrok, jakkolwiek podjęty na tle art. 7 nieobowiązującej już ustawy o zobowiązaniach podatkowych, to zawarta w nim argumentacja jest aktualna również w stanie prawnym rozpatrywanej sprawy). Naczelny Sąd Administracyjny w pełni ten pogląd podziela i ponadto stwierdza, że postanowienie organu II instancji, które uchyla postanowienie organu I instancji i ustala wysokość kary w tej samej wysokości w stosunku do tego samego podmiotu, wydane po upływie terminu określonego w art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej powyższego zapatrywania nie zmienia. Kara za nielegalne użytkowanie w takiej sytuacji została bowiem już w tej wysokości ustalona i w takiej samej wysokości została uznana przez organ II instancji za zgodną z prawem. Skoro postanowienie organu odwoławczego nie zakwestionowało zasadności ustalenia kary, to nawet wydanie i doręczenie go po upływie terminu określonego w art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej nie stanowi naruszenia terminu przedawnienia, ponieważ i tak M. W. otrzymał postanowienie organu I instancji ustalające wysokość kary w tym samym wymiarze przed upływem terminu określonego w tym przepisie. Reasumując tę część rozważań należało przyjąć, że nawet jeśliby tylko konstytutywne postanowienie organu I instancji zostało wydane w przewidzianym prawem terminie, a postanowienie organ II instancji wydane po tym terminie nie kreowałoby nowej kary, to 5-letni termin nie odnosiłby się do doręczenia rozstrzygnięcia organu II instancji (por. wyroki NSA: z dnia 19 marca 2010 r., sygn. akt II FSK 1705/08; z dnia 9 lutego 2010 r. sygn. akt II FSK 2019/08, a przede wszystkim wyrok NSA z dnia 3 lutego 2012 r., sygn. akt II FSK 1488/10). Powyższe okoliczności jednak w niniejszej sprawie nie zaistniały, ponieważ strona skarżąca kasacyjnie nie podważyła, że postanowienie organu II instancji zostało wydane i doręczone w terminach, o jakich mowa w art. 68 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej.

Wskazania wymaga, że zgodnie z art. 2 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. Nr 93, poz. 888) do spraw wszczętych a niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy do obliczania wysokości kar, o których mowa w art. 57 ust. 7 oraz art. 59f ustawy, o której mowa w art. 1, oraz opłaty legalizacyjnej stosuje się przepisy dotychczasowe. Powołany przepis art. 2 ust. 4 ustawy nowelizującej wiąże stosowanie przepisów dotychczasowych z datą wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia kary. Postępowanie w tej sprawie zostało wszczęte w 2010 r., a zatem po dacie wejścia w życie ustawy nowelizującej (30 maja 2004 r.) i prawidłowo było prowadzone według nowych przepisów. Do zakończenia budowy nawiązuje natomiast w swojej treści art. 4 pkt 2 ustawy nowelizującej, który stanowi, że w stosunku do obiektów budowlanych, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, zmieniony art. 57 ust. 7, wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2005 r. Wprowadzenie tego okresu przejściowego miało z kolei na celu zmobilizowanie inwestorów, którzy nielegalnie użytkowali obiekty budowlane do zgłoszenia tego faktu organom nadzoru budowlanego. Strona skarżąca kasacyjnie z tej możliwości nie skorzystała, dlatego postępowanie wszczęte w stosunku do niej przez organy nadzoru budowlanego prowadzone było według nowych, bardziej rygorystycznych przepisów w zakresie kar z tytułu nielegalnego użytkowania obiektów budowlanych. Zasadnie zatem Sąd I instancji przyjął, że skoro możliwość wymierzenia skarżącemu kary z tytułu nielegalnego użytkowania powstała dopiero z dniem 1 stycznia 2005 r., to przewidziany w art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej 5-letni okres przedawnienia powinien być liczony od 31 grudnia 2005 r. i tym samym upływał 31 grudnia 2010 r. Przy czym należy mieć na względzie, że takie stanowisko jest konsekwencją braku podjęcia przez inwestora stosownych działań celem skorzystania z możliwość legalizacji jaką przewidział ustawodawca w ww. przepisach ustawy nowelizującej. Złożenie wniosku w odpowiednim terminie umożliwiało bowiem wymierzenie kary za nielegalne użytkowanie na podstawie dotychczasowych przepisów, tj. sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane. Ten pogląd dla ustalenia początkowego biegu terminu przedawnienia miałby w sprawie o tyle znaczenie, o ile strona skarżąca kasacyjnie wykazałaby w trakcie postępowania, że przystąpienie do użytkowania przedmiotowego obiektu nastąpiło rzeczywiście w 2004 r.; zaś byłoby istotne dla wyniku sprawy gdyby dodatkowo postanowienie organu I instancji zostało wydane po 31 grudnia 2010 r., co w niniejszej sprawie jednak nie nastąpiło.

Ponadto z akt sprawy wynika, że M. W. zgłosił do rejestru prowadzonej działalności gospodarczej skrót nazwy swojego przedsiębiorstwa jako "M.", co wynika z zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej z dnia 1 grudnia 2009 r. Oznacza to, że Sąd I instancji prawidłowo uznał, że postanowienie organu II instancji w zakresie oznaczenia podmiotu ma wyłącznie charakter porządkujący, ponieważ w tych warunkach organ I instancji niewadliwie określił podmiot, na który nałożono karę, przez posłużenie się skróconą nazwą przedsiębiorstwa i wskazanie po myślniku Maurycego Wołek, będącego w istocie przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "M. M. W.", ale pod skrótem "M.". Organ II instancji takie oznaczenie skorygował tylko z uwagi na treść art. 432 K.c.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.