Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 919/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2024-02-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c, art.200, art.205
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 99 ust. 3a pkt 3, art. 104a ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2022 poz 2301
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska – Urbaniak (spr.), Asesor WSA - Bożena Dąbkowska – Mastalerek, Protokolant - specjalista Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2024 r. sprawy ze skargi [...] w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 2 marca 2023 r. nr POD.503.153.2022.MBP.7 w przedmiocie przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz [...] w B. kwotę 1497 zł (słownie: tysiąc czterysta dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi [...] w [...] (dalej: [...], Skarżąca) jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: organ, GIF) z 2 marca 2023 r. nr POD.503.153.2022.MBP.7 w przedmiocie przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Zaskarżona decyzja została wydana w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

[...] sp.jawna w [...] (dalej: [...], Franczyzobiorca, Spółka) złożyła 18 listopada 2021 r. wniosek o przeniesienie na jej rzecz zezwolenia (koncesji), udzielonego przedsiębiorcy E. B. przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej: WIF) 10 kwietnia 2012 r. znak [...], na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie Apteki "[...]", zlokalizowanej w [...], ul. [...] [...], z uwagi na zawartą 9 listopada 2021 r. umowę sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Do wniosku o przeniesienie zezwolenia załączono szereg dokumentów, w tym umowę sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa z 9 listopada 2021 r., dokumenty poświadczające prawo wykonywania zawodu farmaceutów wchodzących w skład Spółki, oświadczenie o przyjęciu wszystkich warunków zezwolenia oraz oświadczenia potwierdzające nienaruszanie zasad antykoncentracyjnych.

W toku postępowania wyjaśniającego, w odpowiedzi na wezwanie WIF, [...] przedłożyła m.in. umowę franczyzy z 20 października 2021 r., umowę ramowej pożyczki z 20 października 2021 r., umowę zastawu rejestrowego na zbiorze rzeczy i praw z 20 października 2021 r., umowę o świadczenie usług wspierających działalność apteczną z 20 października 2021 r. Przedstawione umowy zostały zawarte pomiędzy [...] a [...] Polska sp. z o.o. w [...] (dalej: Franczyzodawca, [...]).

Postanowieniem z 5 stycznia 2022 r. WIF dopuścił [...] w [...] do udziału na prawach strony w prowadzonym postępowaniu. Uwzględniając wniosek [...] [...], postanowieniem z 17 marca 2022 r., ograniczył [...] prawo wglądu do materiału dowodowego obejmującego część informacji zawartych w: umowie franczyzy z 20 października 2021 r., umowie najmu z 28 października 2021 r. oraz umowie sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa z 9 listopada 2021 r.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w sprawie, WIF decyzją z 28 kwietnia 2022 r. przeniósł na rzecz [...] zezwolenie z 10 kwietnia 2012 r., znak [...] na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie Apteki "[...] zlokalizowanej w [...], ul. [...], wydanego uprzednio E. B.. Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

Uzasadniając rozstrzygnięcie WIF wskazał, że analiza zgromadzonego materiału dowodowego dała podstawy do przyjęcia, że [...] spełnia wymagania, o których mowa w art. 99 ust. 3, 3a, 4-4b i art. 101 pkt. 2-5 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2022 r., poz. 2301 ze zm., dalej "u.p.f.") i do wydania decyzji o przeniesieniu zezwolenia. Odnosząc się do podnoszonego przez [...] prawdopodobieństwa naruszenia przez [...] zasad antykoncentracyjnych, z uwagi na zawarcie umowy franczyzy i ewentualne powiązania, jakie mogą występować między Franczyzodawcę a [...], wskazał, że Spółka przedstawiła szereg właściwych oświadczeń złożonych pod rygorem odpowiedzialności karnej, że wobec [...] oraz jej wspólników nie zachodzą okoliczności, o jakich mowa w art. 99 ust. 3-3a u.p.f. Podkreślono, że z uwagi na wskazania [...], WIF podjął dodatkowe działania zmierzające do dokładnego zbadania sprawy i dokonania właściwych ustaleń faktycznych żądając od Franczyzobiorcy złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących zawartej umowy franczyzy i jej przedłożenia. Po analizie przedmiotowej umowy oraz pozostałego materiału dowodowego WIF doszedł do przekonania, że nie zostały naruszone przez Spółkę wskazane wyżej wymagania.

WIF wyjaśnił, że przepisy zawarte w art. 99 ust. 3-3a u.p.f. odwołują się w odpowiednim zakresie do unormowań ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275, ze zm. - dalej "u.o.k.k."). Zgodnie z art. 4 pkt. 14 u.o.k.k. przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Natomiast przez kontrolę (art. 4 pkt. 4 ustawy) rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców.

WIF wskazał, że dokonał analizy wkładów własnościowych oraz składu organów Spółki na podstawie aktualnych na dzień 18 listopada 2021 r., 23 listopada 2021 r. oraz 22 kwietnia 2022 r. odpisów z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego oraz Centralnego Rejestru Beneficjentów. Zdaniem WIF pomiędzy podmiotami nie występują aktualnie powiązania osobowe ani kapitałowe, które pozwalałyby na uznanie, że podmioty te należą do jednej grupy kapitałowej.

W ocenie WIF analiza umowy franczyzy również nie wskazuje na wystąpienie powołanego w przepisach, nieuprawnionego stosunku zależności. Treść postanowień przedłożonego kontraktu wskazuje, że to Franczyzobiorca ponosi pełną odpowiedzialność w zakresie prowadzonej na własny rachunek działalności gospodarczej, jak również posiada decydujący wpływ na przedsiębiorstwo, korzystając równocześnie z wiedzy, doświadczenia i know-how Franczyzodawcy.

Ponadto wyjaśniono, że w sprawie nie było żadnych uzasadnionych podstaw do nakładania na Spółkę obowiązków udzielenia informacji i przedłożenia dokumentów w zakresie źródeł finansowania, czy pochodzenia środków finansowych na prowadzenie działalności wyłącznie z uwagi na niepoparte dowodami przypuszczenia i hipotezy przedstawiane przez [...]. W szczególności takie działanie wykraczałoby poza ustawowe kompetencje organu, rzeczywistą potrzebę, oraz naruszało zasadę zaufania obywateli do państwa.

Nie zgadzając się z takim rozstrzygnięciem sprawy odwołanie złożył uczestnik postępowania – [...] w [...], wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji. Decyzji organu I instancji zarzucono naruszenie:

art. 7, art. 77 § 1 i art. 78 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2023 r., poz. 775 ze zm. - dalej "K.p.a."), poprzez brak wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, zgromadzenia niepełnego materiału dowodowego i bezpodstawnej odmowy wniosków dowodowych wskazanych przez odwołującą celem weryfikacji wniosku wyznaczonym hipotezą przepisu art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f.;

art. 12 § 1 K.p.a. poprzez brak wnikliwego rozpoznania sprawy;

art. 107 § 3 w zw. art. 11 K.p.a. poprzez zbyt ogólnikowe uzasadnienie decyzji, zwłaszcza w sytuacji, gdy kluczowe dowody zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa;

art. 7 i art. 75 K.p.a. poprzez potraktowanie oświadczeń wnioskodawców o braku przynależności do grupy kapitałowej i nienaruszeniu przepisów o antykoncentracji (art. 99 ust. 3 pkt 3 i 2 u.p.f.), jako dowodów w sprawie nie budzących wątpliwości co do ich prawdziwości, bez żadnej weryfikacji i odmawiając przeprowadzenia dowodów na okoliczność skąd wnioskodawcy pozyskali środki finansowe na kupno i prowadzenie apteki;

art. 108 §1 K.p.a., gdyż rygor natychmiastowej wykonalności nie był następstwem wszechstronnego rozważenia przez organ okoliczności sprawy w istotnym dla rozstrzygnięcia zakresie dostępności do aptek.

W ramach prowadzonego postępowania odwoławczego, GIF pismem z 21 grudnia 2022 r. wezwał [...] do przedłożenia wszystkich umów łączących Spółkę z [...] oraz łączących te podmioty z innymi osobami trzecimi, w tym przez nadesłanie: porozumienia trójstronnego ws. umowy faktoringu (o ile zostało zawarte), umowy faktoringu (w przypadku jego zawarcia) oraz umowy zastawu rejestrowego, wraz ze wszystkimi załącznikami i aneksami.

W odpowiedzi Spółka przedłożyła umowę franczyzy z 20 października 2021 r. wraz z załącznikami, umowę ramowej pożyczki z 20 października 2021 r. wraz z załącznikiem, umowę zastawu rejestrowego na zbiorze rzeczy i praw z 20 października 2021 r. wraz z załącznikami, umowę zastawu rejestrowego na zbiorze rzeczy i praw z 6 lipca 2022 r. wraz z załącznikami, umowę o świadczenie usług wspierających działalność apteczną z 20 października 2021 r. wraz z załącznikami, umowę powierzenia przetwarzania danych osobowych z 20 października 2022 r. wraz z załącznikiem, porozumienie trójstronne ws. umowy faktoringu. Spółka wyjaśniła, że nie zawarła wskazanej przez Organ umowy faktoringu (nie jest jej stroną), a zatem wskazana umowa nie mieści się w zakresie wezwania GIF. Podała, że nie posiada egzemplarza wskazanej umowy.

Zawiadomieniem z 17 stycznia 2023 r. GIF wskazał, że na dzień wysłania pisma występują zależne od Spółki okoliczności, które (łącznie) mogą potencjalnie stanowić o przynależności Spółki (jako podmiotu kontrolowanego) do grupy kapitałowej prowadzącej więcej niż 4 apteki ogólnodostępne, a w konsekwencji - skutkować wydaniem decyzji niezgodnej z żądaniem Spółki. W zawiadomieniu GIF wskazał na poszczególne zapisy i postanowienia umów. Jednocześnie GIF poinformował, że Spółka może przedłożyć w sprawie nowe dowody (umowy) celem wykazania spełnienia przesłanek warunkujących przeniesienie zezwolenia, w szczególności w zakresie wymogów, o których stanowi art. 99 ust. 3 i 3a w zw. z art. 104a ust. 1 pkt 1 u.p.f.

W odpowiedzi na zawiadomienie, pismem z 1 lutego 2023 r. Spółka wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z załączonych nowych umów zawartych z [...], tj.:

- porozumienia z 27 stycznia 2023 r.,

- umowy franczyzy z 27 stycznia 2023 r. wraz z załącznikami oraz Księgą [...],

- umowy o świadczenie usług wspierających działalność apteczną z 27 stycznia 2023 r., wraz z załącznikami,

- aneksu z 27 stycznia 2023 r. do umowy ramowej pożyczki, wraz ze zmienioną i ujednoliconą wersją umowy ramowej pożyczki,

- aneksu z 27 stycznia 2023 r. do umowy zastawu rejestrowego na zbiorze rzeczy i praw, na okoliczność (1) treści aktualnych zobowiązań kontraktowych łączących Spółkę i [...] Polska sp. z o.o., (2) spełnienia przez Spółkę wszystkich warunków co do modyfikacji treści umów łączących Spółkę z [...] które zostały wskazane w zawiadomieniu Organu z 17 stycznia 2023 r., (3) braku przynależności Spółki do grupy kapitałowej, której członkowie prowadzą więcej niż 4 apteki ogólnodostępne, (4) zasadności przeniesienia przedmiotowego zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej na rzecz Spółki.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, GIF decyzją z 2 marca 2023 r. znak [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, uznając jej słuszność pod względem faktycznym i prawnym. Uzasadniając rozstrzygnięcie wskazał, że WIF prawidłowo ocenił, że wystąpiły pozytywne przesłanki warunkujące przeniesienie zezwolenia, a jednocześnie nie wystąpiły żadne okoliczności, które uniemożliwiałyby jego przeniesienie. GIF podkreślił, że [...] i [...] zawarły porozumienie z 27 stycznia 2023 r. wskazując, że ich intencją jest zastąpienie postanowień uprzednio wskazanych: umowy franczyzy oraz umowy oświadczenie usług wspierających działalność apteczną (zawartych 20 października 2021 r.), przez odpowiednio umowę franczyzy z 27 stycznia 2023 r. oraz umowę o świadczenie usług wspierających działalność apteczną, zawartą 27 stycznia 2023 r. (pkt I w zw. z pkt 1.1. w zw. z pkt 1.2 i 1.3 Porozumienia). A zatem, obecnie stosunki [...] i [...] kształtowane są przez wskazane ostatnie umowy i porozumienia z 27 stycznia 2023 r. oraz umowę z 20 października 2022 r. dotyczącą powierzenia przetwarzania danych osobowych. Powyższy katalog wyczerpuje kooperację [...] i [...]. Oceniając tak ukształtowane stosunki prawne, związane z przedmiotową franczyzą, zarówno przez pryzmat konkretnych zapisów umów, jak i ich całokształtu, jednocześnie uwzględniając pozostały materiał dowodowy, GIF stanął na stanowisku, że nie można stwierdzić istnienia "kontroli", czy kreowania "zależności". Aktualne postanowienia umów nie pozwalają na stworzenie także w przyszłości stosunku kontroli, czy zależności, w rozumieniu przepisów u.o.k.k., pomiędzy [...] a [...]. Zdaniem organu podmioty te na skutek wzajemnych powiązań nie są zależne i nie tworzą grupy kapitałowej. [...] nie może rozstrzygnąć o najistotniejszych sprawach Franczyzobiorcy. Regulacje umowne nie powodują, że Franczyzodawca ma decydujący wpływ na Franczyzobiorcę, nawet przy założeniu, że ten ostatni korzysta ze wszystkich usług oferowanych przez [...], a związanych z umową franczyzy.

W dalszej części uzasadnienia GIF podkreślił, że nastąpiła zmiana stanu faktycznego sprawy, gdyż [...] dokonała zmiany umów. Obecnie bez żadnych wątpliwości potwierdzają one stanowisko sformułowane przez WIF w decyzji z [...] kwietnia 2022 r. Doprecyzowano wskazane w wezwaniu zapisy, w szczególności wprowadzono mechanizmy służące ochronie informacji, mogących stanowić delikt na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej i konkurencji. GIF uznał, iż przedłożone "nowe" umowy nie stanowią o przejęciu kontroli, a więc w sprawie nie wystąpiła przesłanka uniemożliwiająca przeniesienie zezwolenia i decyzja WIF była prawidłowa.

Skargę na decyzję GIF złożył uczestnik postępowania – [...] w [...] – skarżąc ją w całości i zarzucając naruszenie:

art. 17 Konstytucji RP oraz art. 15 ; 136 i 138 § 2 K.p.a poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności, uniemożliwienie Skarżącej zakwestionowania czynności i ustaleń faktycznych przed organami administracji dwóch instancji w odniesieniu do nowych i kluczowych dla sprawy ustaleń faktycznych, poczynionych dopiero przez organ odwoławczy oraz wydanie decyzji merytorycznej zamiast kasatoryjnej;

art. 99 ust. 3 pkt 3 oraz ust. 3a pkt 3 u.f.p. w związku z art. 4 pkt 4 i pkt 14 u.o.k.k., poprzez zawarcie przez Spółkę z [...] szeregu umów (w tym: franczyzy, pożyczki, zastawu rejestrowego, o świadczenie usług wspierających działalność apteczną) doszło do naruszenia zasad antykoncentracyjnych, gdyż Spółka przynależąc do grupy kapitałowej z [...], stała się członkiem jednej grupy kapitałowej, przekraczając limit 1%, tj. 4 aptek w województwie;

art. 104a w związku z art. 99 ust. 3-3a, 4-4b i art.101 pkt 2-5 u.p.f., poprzez uznanie, że [...] spełnia wymagania do przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej;

art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., poprzez brak wyczerpującego i wnikliwego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, niewłaściwą ocenę zgromadzanego materiału dowodowego i bezpodstawne przyjęcie, że [...] spełnia wymogi określone w art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f.

Wskazując powyższe wniesiono o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji GIF oraz poprzedzającej ją decyzji WIF, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WIF oraz stwierdzenia, że decyzja wydana została z naruszeniem prawa oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przypisanych.

Rozwijając motywy skargi wskazano, że postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone w takim zakresie, że została naruszona zasada dwuinstancyjności, która stanowi zasadę konstytucyjną (art. 17 Konstytucji RP) oraz główną zasadę procedury administracyjnej wyrażoną w art. 15 K.p.a. Organ odwoławczy może ograniczyć się wyłącznie do uzupełniającego postępowania dowodowego (art. 136 § 1 K.p.a.). Tymczasem organ ten uchybił powyższym przepisom, albowiem przeprowadził postępowanie opierając się na nowych kluczowych dowodach wytworzonych przez Spółkę 27 stycznia 2023 r. Zakres i rodzaj dowodów przeprowadzonych w II instancji rozstrzygał o istocie sprawy, dlatego organ winien wydać decyzję kasatoryjną, a nie merytoryczną.

Zdaniem Skarżącej, pomimo nowych umów i zobowiązań z 27 stycznia 2023 r. umowy łączące Spółkę z [...] zasadniczo podporządkowały Franczyzobiorcę tak, że jego możliwości kreowania własnej działalności gospodarczej są iluzoryczne. Zostały całkowicie podporządkowane wymogom i kontroli Franczyzodawcy, albowiem pomimo, że Spółka została zobowiązana do prowadzenia działalności we własnym imieniu i na własny rachunek to na zasadach wynikających z umowy oraz zobowiązujących do zapłaty wynagrodzenia na rzecz Franczyzodawcy w oparciu o obrót apteki Franczyzobiorcy.

W ocenie Skarżącej, przedłożone w toku postępowania umowy wskazują, że [...] przejmuje kontrolę nad Franczyzobiorcą, nad jej finansami, operacjami, zakupami, zatrudnieniem personelu, wypłatami wynagrodzeń pracownikom, organizacją Spółki, problematyką prawną, zawieraniem umów, wszelkimi postępowaniami przed sądami i przed organami, Franczyzodawca ma wiedzę o wszelkich roszczeniach i egzekucjach. W takiej korelacji zawartych umów nie można mówić o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa, braku kontroli, czy samodzielności Spółki. Pozostaje to w sprzeczności z pozostałymi postanowieniami umów: franczyzy, pożyczki, zastawu. Kontrakt ten kreuje w pełni kontrolę [...] nad Spółką we wszystkich zakresach działalności gospodarczej. Wskazując na powyższe stosunki zobowiązaniowe względem Franczyzodawcy Skarżąca stwierdziła, że Spółka utraciła wymaganą przez art. 99 ust.3 pkt 3 u.p.f. samodzielność rynkową i zgodnie z definicją art. 4 pkt 14 u.o.k.k. wchodzi w skład grupy kapitałowej, albowiem jest kontrolowana przez [...] Skarżąca podkreśliła, że zawarte umowy tylko w sposób iluzoryczny kreują samodzielność Franczyzobiorcy, jego działalności aptecznej, czy samodzielność w podejmowaniu decyzji.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoje stanowisko i argumentację w sprawie.

Pisma procesowe złożyli także uczestnicy postępowania.

[...] pismem z 1 lutego 2024 r. wniosła o odrzucenie skargi jako wniesionej przez podmiot nieuprawniony, ewentualnie o oddalenie skargi [...] jako pozbawionej usprawiedliwionych podstaw. W tym zakresie [...] poparła stanowisko GIF przedstawione w odpowiedzi na skargę.

[...] pismem z 1 lutego 2024 r. zawiadomił o wstąpieniu do postępowania i przedstawił swoje stanowisko w sprawie. [...] wniósł o oddalenie skargi [...], wskazując, że argumenty podnoszone w skardze nie zasługują na uwzględnienie.

[...] (dalej: [...]) pismem z 2 lutego 2024 r. wniosła o dopuszczenie do udziału postępowaniu, jednocześnie przedstawiła swoje stanowisko w sprawie z wnioskiem o uwzględnienie skargi [...] oraz uchylenie decyzji GIF.

[...] (dalej: [...]) pismem z 5 lutego 2024 r. wniósł o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika organizacji społecznej, a następnie uwzględnienie skargi [...].

[...] (dalej: [...]) pismem z 5 lutego 2024 r. uzupełnionym 16 lutego 2024 r. wniósł o dopuszczenie do udziału w postępowaniu organizacji społecznej w charakterze uczestnika na prawach strony. Jednocześnie w piśmie zawarł wniosek o oddalenie skargi [...].

Sąd na rozprawie 7 lutego 2024 r. dopuścił do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania trzy podmioty, tj. [...], [...] i [...]

Uczestnik postępowania [...] (w załączniku do protokołu rozprawy) oświadczył, że popiera skargę [...] i wniósł o: uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i o zobowiązanie GIF do wydania w określonym terminie decyzji ze wskazaniem sposobu załatwienia sprawy lub jej rozstrzygnięcie.

[...] wskazał, że GIF naruszył:

[w zakresie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy]:

art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a. poprzez:

niewłaściwe zastosowanie w sprawie i w konsekwencji tego niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz wybiórcze zebranie i wadliwą ocenę materiału dowodowego w zakresie powiązań prawnych, organizacyjnych i gospodarczych pomiędzy wnioskodawcą i jego wspólnikami a spółkami grupy kapitałowej [...], w szczególności spółką [...] sp. z o.o. (dalej także jako "Franczyzodawca" lub "[...]") oraz innymi podmiotami, które wchodzą w skład grupy [...];

nieprzeprowadzenie całokształtu oceny materiału dowodowego w celu rzetelnej weryfikacji, czy istnieje stan kontroli pomiędzy wnioskodawcą a [...] tylko dokonywanie wybiórczej oceny okoliczności niektórych istotnych dla stwierdzenia tego stanu w odosobnieniu, tj. poprzez abstrakcyjną analizę poszczególnych postanowień umownych, bez ich odniesienia do całej treści, w tym z pominięciem zamiaru stron i celu umowy, pozostałych umów zawartych przez ww. spółki oraz pozostałego zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego;

art. 77 § 4 w. zw. z art. 107 ust. 1, 5 i 6 u.f.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie w sprawie i - w konsekwencji - nieuznanie przez Organ, że ma on z urzędu wiedzę o powiązaniach personalnych pomiędzy wnioskodawcą a spółką [...] sp.j. prowadzącą apteki należące do sieci [...], tj. o fakcie zatrudnienia przez te spółkę wspólnika wnioskodawcy – D. M. na stanowisku kierownika apteki w G. przy ul. [...], w sytuacji gdy wiedza ta wynika z jawnego (publicznie dostępnego) rejestru aptek, którego administratorem - na mocy art. 107 ust. 1, 5 i 6 u.f.p. - jest właśnie GIF;

art. 15 w zw. z art. 136 § 1 w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 i § 2 K.p.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie w sprawie i tym samym naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania, a to w ten sposób, że Organ dokonał zmiany decyzji organu I instancji w oparciu o materiał dowodowy, który w całości został wytworzony na etapie postępowania w II instancji;

art. 79a § 1 K.p.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie w sprawie i w konsekwencji tego skierowanie do wnioskodawcy w dniu 17 stycznia 2023 r. pisma, zawierającego informację o postanowieniach umownych, które mogą rodzić stan kontroli i uniemożliwiają wydanie GIF decyzji o przeniesieniu zezwolenia, jako o przesłankach zależnych od strony (wnioskodawcy), które mogą skutkować wydaniem decyzji niezgodnej z żądaniem strony (wnioskodawcy), podczas gdy wskazane w tym piśmie postanowienia umowne nie stanowią "przesłanek zależnych od stron",

naruszenie art. 8 § 1, art. 9 w zw. z art. 40 § 1 w zw. z art. 10 § 1 K.p.a. poprzez zaniechanie doręczenia Skarżącej pisma z 17 stycznia 2023 r. i pozbawienia w ten sposób Skarżącej możliwości czynnego udziału w postępowaniu (o ile pismo z 17 stycznia 2023 r. nie zostało doręczone Skarżącej)

[w zakresie przepisów prawa materialnego, które miały wpływ na wynik sprawy:]

art. 4 pkt 4 oraz art. 4 pkt 14 u.o.k.k. poprzez jego błędną wykładnię i wadliwe przyjęcie, że wnioskodawca nie należy do grupy kapitałowej [...] pomimo tego, że ewidentnie stanowi on część tej grupy, a to ze względu na to, iż:

całokształt powiązań prawnych, organizacyjnych i gospodarczych, w tym umowy: pożyczki, franczyzy, zastawu rejestrowego i o świadczenie usług wspierających działalność apteczną (oraz innych umów) oraz wynikające z nich konsekwencje (uzależnienie organizacyjne, operacyjne, finansowe i majątkowe) powodują, że [...] ma możliwość wywierania decydującego wpływu na wnioskodawcę,

umowy te rodzą skutek w postaci uprawnień [.,..] do mienia wnioskodawcy oraz przekazywania zysku a także w postaci zarządzania przez [...] przedsiębiorstwem wnioskodawcy, co wprost odpowiada definicji stanu/przejęcia kontroli, o której mowa w art. 4 pkt 4 lit. e) i f) u.o.k.k.;

wspólnik wnioskodawcy D. M. pozostaje w stosunku zależności pracowniczej wobec pracodawcy - spółki [...] sp.j. prowadzącej apteki należące do sieci [...] przy czym obie wspólniczki tej spółki są zatrudnione w [...] sp. z.o.o.;

art. 99 ust. 3a pkt 2 i 3 w zw. z art. 104a ust. 1 pkt 1 u.f.p. w zw. z art. 4 pkt 4 oraz art. 4 pkt 14 u.o.k.k. poprzez nieprawidłowe zastosowanie w sprawie i w konsekwencji tego przeniesienie zezwolenia na rzecz wnioskodawcy pomimo tego, że należy on do grupy kapitałowej prowadzącej na terenie kraju więcej niż 4 apteki, oraz jest podmiotem kontrolowanym przez [...]

art. 101 pkt 4 w zw. z art. 104a ust. 1 pkt 1 u.f.p. poprzez nieprawidłowe zastosowanie tego przepisu w sprawie i wydanie decyzji o przeniesieniu zezwolenia wobec podmiotu, który nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki, a to z tego względu, że wnioskodawca w toku tej sprawy złożył niezgodne z prawdą oświadczenia o niewchodzeniu w skład grupy kapitałowej, która prowadzi na terenie kraju więcej niż 4 apteki.

[...] wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów w sprawie:

dowodu ze zrzutu strony internetowej - rejestru aptek ogólnodostępnych w zakresie aptek należących do wnioskodawcy [...] sp.j. na fakty, iż prowadzi ona 4 apteki znajdujące się w [...] (ID Apteki [...]), w O. (ID Apteki [...]) G. i (ID Apteki [...]) oraz w S. (ID Apteki[...]) oraz iż wszystkie apteki należą do sieci [...];

dowodu ze zrzutu strony internetowej - rejestru aptek ogólnodostępnych dotyczącego apteki [...] w [...] przy ul. [...] [...] (ID Apteki [...]) na fakty:

kierownikiem apteki jest D. M. (wspólnik wnioskodawcy),

apteka należy do sieci [...]

właścicielem tej apteki jest spółka [...] sp.j.,

dowodu ze zrzutu strony internetowej - rejestru aptek ogólnodostępnych w zakresie aptek należących do [...] sp.j., na fakt, iż spółka ta prowadzi 3 apteki wchodzące w skład sieci [...];

dowodu z dokumentu - wydruku informacji z Krajowego Rejestru Sądowego dotyczącego spółki [...] sp.j., na fakty, iż wspólniczkami tej spółki są J. J. oraz E. M.;

dowodu ze zrzutu strony internetowej [...] - profilu J. J. na portalu [...] na fakt, iż jest ona zatrudniona w [...] Sp. z o.o. jako kierownik apteki;

dowodu ze zrzutu strony internetowej [...] - profilu E. M. na portalu [...], na fakt, iż jest ona zatrudniona w [...] Sp. z o.o. jako młodszy kierownik regionalny;

- wszystkich ww. dowodów pkt 1-6 powyżej na fakty:

wspólnik wnioskodawcy D. M. jest zatrudniony na stanowisku kierownika w aptece należącej do sieci [...] prowadzonej przez spółkę, której wspólniczki są zatrudnione w [...] Spółka z o.o., zaś stosunek pracy zakłada zależność pracownika od pracodawcy (świadczenie pracy przez pracownika ma miejsce pod kierownictwem pracodawcy),

ww. relacja powoduje zależność wnioskodawcy od grupy [...] sp. z o.o., która ma możliwość wywierania wpływu na działalność wnioskodawcy, a tym samym, iż wnioskodawca należy do grupy kapitałowej [...],

wyżej wymienione okoliczności nie zostały uwzględnione przy wydawaniu decyzji przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego, w szczególności przy ocenie, czy [...] Sp. z o.o. sprawuje kontrolę nad wnioskodawcą - mimo że część z ww. informacji znajdowało się w rejestrze aptek ogólnodostępnych, w związku z czym powinna być uwzględniona przez GIF z urzędu;

opisane powyżej informacje nie zostały ujawnione przez wnioskodawcę;

dowodu z kopii dokumentu - uchwały nr 1 wspólników [...] sp.j. z dnia 28 czerwca 2023 r., na fakty,

bilans wnioskodawcy po stronie aktywów i pasywów na koniec 2022 r. wynosił 3.507.562,85 zł,

w 2022 roku działalność spółki przyniosła stratę w kwocie 1.557.404,40 zł;

dowodu z dokumentu - sprawozdania finansowego [...] sp.j. za rok obrotowy zakończony 31.12.2022 r. (część Dodatkowe informacje i objaśnienia cd.), na fakty:

wartości niematerialne i prawne 1.086.461,45 zł, w tym wartość firmy 1.075.000 zł (przy wartości wszystkich aktywów 3.507.562,85 zł - por. wyżej)

zadłużenie wnioskodawcy [...] sp.j. na koniec 2022 r. wynosiło 2.900.463,12 zł (z tytułu zobowiązań długoterminowych),

[...] sp.j. jest uzależniona od finansowania przez franczyzodawcę, który ma przez to możliwość wywierania wpływu na działalność wnioskodawcy, a tym samym, iż wnioskodawca należy do grupy kapitałowej [...]

- ww. dowodów pkt 7 i 8, na fakty:

ww. okoliczności, tj. prowadzenie działalności ze stratą i sytuacja finansowa spółki, w tym zadłużenie, wskazują, że spółka ta jest całkowicie uzależniona od finansowania zapewnianego przez grupę [...] Sp. z o.o., która ma przez to możliwość wywierania wpływu na działalność wnioskodawcy, a tym samym, iż wnioskodawca należy do grupy kapitałowej [...]

ww. okoliczności nie zostały uwzględnione przy wydawaniu decyzji przez GIF, w szczególności przy ocenie, czy [...] Sp. z o.o. sprawuje kontrolę nad wnioskodawcą,

dowodu z dokumentu - sprawozdania z działalności Zarządu [...] Sp. z o.o. za 2022 r., na fakty:

zysk netto [...] za 2022 r. wyniósł powyżej 45 mln złotych, zaś przychody osiągnęły poziom powyżej 206 mln złotych;

[...] prowadzi działalność usługową i świadczy przede wszystkim usługi franczyzy i usługi wsparcia, takie jak księgowość, administracją, kadry, HR i IT dla spółek prowadzących apteki;

w związku ze świadczonymi usługami [...] posiada na bieżąco pełną wiedzę o działalności spółek franczyzowych, w tym działalności [...] sp.j.;

porównanie wyników finansowych [...] oraz spółek franczyzowych, w tym wnioskodawcy (por. dowody pkt 7 i 8) wskazują na takie ukształtowanie pozycji franczyzodawcy i franczyzobiorców w modelu franczyzowym, który prowadzi do przekazania zysków franczyzodawcy.

Po zamknięciu rozprawy uczestnicy postępowania [...] oraz [...] nadesłali pisma zatytułowane "Załączniki do protokołu" (odpowiednio z 16 i 19 lutego 2024 r.) zawierające stanowiska uzupełniające w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

W rozpoznawanej sprawie spór dotyczył tego, czy spółce [...] (Wnioskodawcy) można przypisać cechy, o których mowa w art. 99 ust. 3a pkt 3 u.p.f., stanowiące – z mocy odwołującego się doń art. 104a ust. 1 pkt 1 u.p.f. – przeszkodę przeniesienia zezwolenia, co zarzuca skarżąca [...]. Uważa bowiem, że spółka [...] jest członkiem grupy kapitałowej ([...]) w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne. Kwestia spełnienia pozostałych warunków prowadzenia apteki ogólnodostępnej nie budziła w tym postępowaniu wątpliwości.

W myśl art. 99 ust. 3a pkt 3 u.p.f. – zezwolenia, o którym mowa w ust. 1, nie wydaje się, jeżeli wnioskodawca, wspólnik lub partner spółki będącej wnioskodawcą: jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne.

Powyższy antykoncentracyjny przepis odwołuje się do unormowania art. 4 ust. 1 pkt 14 u.o.k.k., definiującego pojęcie grupy kapitałowej jako "wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę".

Z kolei przepis art. 4 pkt 4 u.o.k.k. definiuje pojęcie "przejęcia kontroli", które należy rozumieć jako – wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności:

a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,

b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,

c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami,

e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.

W tym miejscu Sąd zauważa, że na przestrzeni ostatnich lat kwestia prowadzenia działalności aptecznej na podstawie umów franczyzowych była przedmiotem szeregu skarg i związku z tym posiada już pewien ukształtowany dorobek orzeczniczy, który należy uwzględnić przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy.

I tak, w orzecznictwie przyjmuje się, że wykładnia art. 99 ust. 3 pkt 2 u.p.f. (tak samo jak w przypadku ust. 3a pkt 3 z uwagi na adekwatną treść) w zakresie pojęcia "podmiotów kontrolowanych sposób bezpośredni lub pośredni" powinna obracać się w granicach siatki pojęciowej zawartej w przepisach o ochronie konkurencji i konsumentów, do której to ustawy zastosowano odesłanie dynamiczne, a więc uwzględniające każdorazowe brzmienie tych przepisów. Przy analizie wzajemnych zależności i pokrywających się zakresów art. 99 ust. 3 pkt 3 upf i art. 4 pkt 4 u.o.k.k. trzeba jednak uwzględnić i podkreślić, że odwołanie do przepisów ustawy o ochronie konsumentów i konkurencji nie zawęża przesłanek stosowania tego przepisu wyłącznie do wymienionych w art. 4 ust. 4 u.o.k.k. form przejęcia kontroli nad podmiotem zależnym, gdyż są one tam wymienione przykładowo. Niemniej istotne jest, że w pierwszej części art. 4 ust. 4 u.o.k.k. ustawodawca odwołuje się wprost do wszelkich form "bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców", co w przypadkach nieprzewidzianych w katalogu zawartym w ww. przepisie, ale uzasadnionych w konkretnym stanie faktycznym, z odwołaniem się do zasad logiki i doświadczenia życiowego pozwalać będzie na dokonywanie oceny, czy nie zachodzą formy zależności wliczane do progu antykoncentracyjnego przewidzianego w ustawie Prawo farmaceutyczne. (p. np. wyrok NSA z 15 kwietnia 2021 r., sygn. akt II GSK 1197/20; dostępny na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl; pozostały cytowane wyroki tamże).

Z kolei przykładowo w wyroku WSA w Warszawie z 28 stycznia 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 707/20 (prawomocnym z uwagi na oddalenie skargi kasacyjnej przez NSA wyrokiem z 17 października 2022 r. sygn. akt II GSK 1971/21) m.in. wskazano, że do uprawnień silniejszego gospodarczo przedsiębiorcy, które tworzą tego rodzaju zależności zaliczono w art. 4 ust 1 pkt 4 lit. a - f uokk tylko przykładowo dysponowanie decydującym prawem głosu w organach zarządzających innym przedsiębiorcą, powoływanie lub odwoływanie większości członków jego zarządu lub rady nadzorczej, obsadzanie większości członków zarządu takiego przedsiębiorcy, dysponowaniem całym bądź częścią mienia innego przedsiębiorcy oraz zawarcie umowy zarządzania innym przedsiębiorcą lub przekazywanie mu zysku. Katalog ten nie jest wyczerpujący. Podlega on uzupełnieniu, w zależności od znamion konkretnego przypadku, sytuacji rynkowej. Podkreślono, że możemy mieć do czynienia z przejęciem kontroli nawet wówczas, gdy nie jest spełniona żadna ze zdefiniowanych w podpunktach oznaczonych literami od a do f przesłanek, o ile zachodzi opisana w art. 4 ust. 1 pkt 4 uokk sytuacja "bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców". Antykoncentracyjna funkcja wskazanego przepisu służyć ma zabezpieczeniu rynku leków i produktów leczniczych przed takimi powiązaniami pomiędzy przedsiębiorcami, które mogłyby wpływać na dostęp do tych produktów i kształtowanie ich cen.

WSA – w przywołanym wyroku – dokonując analizy powiązań wnioskującego o przeniesienie zezwolenia stwierdził, że jest on silnie powiązany z [...] z uwagi na relacje związane z wykonywaniem umów franczyzy, pożyczki i związanej z nią zabezpieczeniem w postaci zastawu na zbiorze rzeczy i praw, a także współpracę na podstawie umowy o świadczenie usług centralnych. Przy czym zaznaczono, że forma współpracy gospodarczej w postaci franczyzy sama w sobie nie musi świadczyć o tym, że pomiędzy stronami umowy franczyzowej zachodzi stosunek zależności, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 4 u.o.k.k. I to nie samoistny wynik analizy postanowień umowy franczyzy stanowił podstawę odmowy przeniesienia zezwolenia lecz całościowa relacja silnego podporządkowania gospodarczego pomiędzy skarżącym a [...]. Ocena tej relacji doprowadziła do wniosku, że wiążące skarżącego stosunki zobowiązaniowe generują taki zakres obowiązków względem [...] że utracił on wymaganą przez art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f. samodzielność rynkową i zaliczony być musi w poczet grupy kapitałowej. WSA zaliczył wówczas do tych przewag [...] nad skarżącym, powodującą jego zależność, w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 4 u.o.k.k., m.in. takie okoliczności jak: raportowania danych sprzedażowych i dostosowania systemów informatycznych w taki sposób, by dane z systemu skarżącego były regularnie przekazywane franczyzodawcy, przekazywania wszelkich informacji i danych niezbędnych dla realizacji umowy; przejęcie przez [...] uprawnień do podejmowania za skarżącego czynności faktycznych i prawnych w sferze zobowiązań podatkowych, kadrowych, a także ustrojowych i inwestycyjnych; uprawnienia skarżącego wobec przedmiotu pożyczki ukształtowane zawartą z [...] umową pożyczki zostały rygorystycznie ograniczone, włącznie z precyzyjnie określonym celem przeznaczenia uzyskiwanych na tej podstawie środków pieniężnych; cały majątek skarżącego został objęty wskazanym zabezpieczeniem rzeczowym.

Z uwagi na powyższe poglądy orzecznicze, również i w rozpoznawanej sprawie należy przyjąć, że prowadzenie współpracy przez aptekę na podstawie franczyzy i umów z nią związanych jest prawnie dopuszczalne. Jednak istotny jest zakres takiej współpracy, czy nie przebiera ona postaci nierównej, w której franczyzobiorca jest niemalże w pełni podporządkowany franczyzodawcy, a więc w istocie staje się członkiem grupy kapitałowej, o jakiej mowa w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. W tym zakresie należy dokonać analizy całościowej relacji gospodarczej pomiędzy [...] a [...]

W rozpoznawanej sprawie GIF uznał, że zawarte przez spółkę [...] z [...] umowy z 2023 r. ukształtowały tak te stosunki, że nie spełniają przesłanek z art. 4 pkt 4 i 14 u.o.k.k. – i wobec braku innych przeszkód prawnych – postanowił uwzględnić wniosek o przeniesienia spornego zezwolenia.

Z takim stanowiskiem organu nie zgadzają się Skarżąca, tj. [...] oraz uczestnicy postępowania [...] i [...]. Z kolei pozostali uczestnicy postępowania, tj. [...], [...] i [...] podzielają pogląd organu i wnoszą o oddalenie skargi.

Przechodząc do oceny zarzutów skargi, Sąd wskazuje, że zarzuty naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w zasadniczej części dotyczą niedokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz niewyczerpującego zebrania materiału dowodowego w zakresie powiązań prawnych, organizacyjnych i gospodarczych, jakie występują pomiędzy [...] a [...] (naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 80 K.p.a.). Na takie same naruszenia w swych pismach procesowych zwróciły uwagę [...] i [...].

W zakresie naruszenia przepisów postępowania co do prawidłowości ustalenia stanu faktycznego sprawy, Sąd – mając na uwadze wyżej przywołane poglądy orzecznicze – wskazuje, że ocena organu, czy wnioskujący o przeniesienia zezwolenia nie wchodzi w przesłanki, o jakich mowa w art. 4 pkt 4 i 14 u.o.k.k., wymaga zbadania nie tylko samych postanowień umowy franczyzy i umów dodatkowych, lecz także całościowej relacja gospodarczej pomiędzy spółkami [...] a [...]

Tymczasem GIF nie przeprowadził postępowania dowodowego w zakresie wymaganym dla efektywnej oceny, czy pomiędzy [...] a [...] zachodzi stan kontroli. GIF dokonał bowiem jedynie analizy postanowień przedstawionych umów, przy tym analiza każdej z umów była dokonywana w sposób abstrakcyjny i w zasadzie w oderwaniu od treści pozostałych umów.

W konsekwencji GIF nie dokonał kompleksowej analizy całokształtu relacji prawnych, organizacyjnych, finansowych i faktycznych, która jest konieczna dla oceny, czy pomiędzy tymi podmiotami zachodzi stan kontroli, o jakiej mowa w art. 4 pkt 4 u.o.k.k.

Potrzebą takiego prowadzenia postępowania widzi także Naczelny Sąd Administracyjny, który w wyroku z 17 października 2023 r., sygn. akt II GSK 1567/22, stwierdził, że oczywiście organ nie ma obowiązku prowadzenia postępowania dowodowego bez końca, ale nie można uznać, że organ jest zwolniony z obowiązku prowadzenia postępowania dowodowego, jeżeli w sprawie nadal istnieją wątpliwości co do okoliczności stanu faktycznego. A w tej sprawie (...) na etapie postępowania administracyjnego przed organem takie istotne wątpliwości istniały, biorąc pod uwagę zignorowane przez organ okoliczności, które wskazywał uczestnik, a które zmierzały do wykazania, że spółki (..) tworzą de facto i de iure jedną grupę kapitałową".

Co więcej, jak słusznie to podkreśliła Skarżąca, GIF prowadząc postępowanie wyjaśniające dopuścił się naruszenia zasady dwuinstancyjności. Dwukrotne rozpoznanie sprawy oznacza bowiem obowiązek przeprowadzenia dwukrotnie postępowania wyjaśniającego, konsekwentnie do tego ukształtowane jest postępowanie odwoławcze (zażaleniowe), którego przedmiotem nie jest weryfikacja decyzji (postanowienia), a ponowne rozpoznanie sprawy administracyjnej. Do uznania, że zasada dwuinstancyjności postępowania została zrealizowana, nie wystarcza stwierdzenie, że w sprawie zapadły dwa rozstrzygnięcia dwóch organów różnych stopni. Konieczne jest też, by rozstrzygnięcia te zostały poprzedzone przeprowadzeniem przez każdy z organów, który wydał decyzję, postępowania umożliwiającego osiągnięcie celów, dla których postępowanie to jest prowadzone.

Przede wszystkim należy w tym miejscu wyjaśnić, opierając się na brzmieniu art. 136 § 1 K.p.a., że przeprowadzenie postępowania dowodowego w lwiej części należy do organu I instancji, zaś aktywność organu odwoławczego w tym zakresie ma charakter dodatkowy, sprowadzający się do uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. Oznacza to, że przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego nie może godzić w zasadę dwuinstancyjności. Strona, zgodnie z zapisaną w art. 15 K.p.a. zasadą dwuinstancyjności ma prawo do pełnego, dwukrotnego rozpoznania jej sprawy przez organy dysponujące wyczerpująco zebranym materiałem dowodowym pozwalającym ustalić stan faktyczny sprawy. W sytuacji, gdy zakres postępowania uzupełniającego wskazuje, że organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w zakresie kwestii mogących mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji, wydanie decyzji rozstrzygającej sprawę co do istoty prowadziłoby do sytuacji, w której sprawa rozstrzygana byłaby w istocie w jednej instancji (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 września 2022 r. sygn. III OSK 1844/22, Centralna Baza Orzeczeń i Informacji o Sprawach, CBOIS).

Naruszeniem praw strony jest także sytuacja, w której organ I instancji zaniechał rzetelnego i wyczerpującego zgromadzenia materiału dowodowego, bowiem na istotnie niekompletnym materiale dowodowym nie można oprzeć prawidłowego rozstrzygnięcia. Tym samym koliduje z zasadą dwuinstancyjności taki stan rzeczy, w którym organ II instancji buduje fundamenty dowodowe sprawy, i na tej podstawie wydaje rozstrzygnięcie, ponieważ stworzenie takich fundamentów przynależy do kompetencji organu I instancji. Jeżeli ciężar zebrania materiału dowodowego w istotnym zakresie zostałby przerzucony na organ odwoławczy, to należałoby przyjąć, że sprawa strony została wnikliwie zbadana jednokrotnie, co stoi w sprzeczności z powołaną zasadą dwuinstancyjności.

A contrario, jeżeli materiał dowodowy wymaga uzupełnienia tylko w niewielkim (uzupełniającym) zakresie, to wykluczona jest możliwość przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji, a organ odwoławczy obowiązany jest wydać rozstrzygniecie merytoryczne, i orzec o istocie sprawy. W takim kontekście należy widzieć regulację art. 138 § 2 K.p.a. Zastosowanie tego przepisu nie powinno być traktowane jako swego rodzaju "ucieczka" przez organ odwoławczy od rozpoznania sprawy, ale jako zagwarantowanie stronie jej praw, i mobilizacja organu I instancji do pełnego i wyczerpującego skolekcjonowania materiału dowodowego, ponieważ przepisy wiążą z organem odwoławczym jedynie uzupełnienie tego materiału. Rdzeń dowodowy dla odpowiadającego prawu załatwienia sprawy ma być stworzony w postępowaniu przed organem I instancji.

Z uwagi na powyższe Sąd za trafne uznał zarzuty naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 15, art 136, art. 138 § 2 K.p.a., a co ważne, naruszenie te mają charakter istotnego naruszenia o jakim mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 1705; dalej "p.p.s.a.").

Przechodząc do oceny tych samych zarzutów w kontekście zawartych przez spółkę [...] z [...] częściowo zmienionych umów z 2023 r., Sąd wskazuje, że umowy te powinny zostać poddane szczegółowej analizie, nie tylko w zakresie poszczególnych ich postanowień, lecz również umów w całokształcie. W części stanów faktycznych porozumień może bowiem zaistnieć sytuacja, w której poszczególne postanowienia umowne (czytane oddzielnie) nie mają antykonkurencyjnego charakteru, ale biorąc pod uwagę całą treść umowy, jej cel, można uznać, że doprowadzi ona do działań sprzecznych z przepisami ustawy. Dodatkowo postanowienia umowy należy oceniać w kontekście rynku właściwego, którego dana umowa dotyczy, co trafnie podniosła [...].

Mając to na uwadze, Sąd zgadza się ze Skarżącą, że sama deklaracja zawarta w preambule umowy franczyzy, że umowy jakie zawarły spółki [...] i [...] w żadnym wypadku nie rodzą stanu kontroli (pośrednio, czy też bezpośrednio), a franczyzobiorca (spółka) zawiera je jako niezależny przedsiębiorca, czyli "nie pod przymusem", nie może być automatycznie – jak to przyjął GIF – uznana, że tak rzeczywiście jest.

Trafnie Skarżąca podnosi, że o skutkach prawnych jakie rodzi umowa nie decyduje jej nazwa, ani wyrażone w niej przez strony oświadczenia lub deklaracje, tylko całokształt treści normatywnej. Ponadto stan kontroli nie jest pojęciem cywilistycznym, tylko administracyjnym. Zatem nie można zredukować znaczenia i zakresu tego pojęcia do kwestii umowy. Oznacza to, że strony nie mogą w drodze umowy w sposób przesądzający umówić się na to, że umowa nie rodzi przesłanki administracyjnej. W tym zakresie umowa podlega ocenie przez pryzmat prawa administracyjnego przez właściwy organ. Tymczasem, GIF w istocie zwolnił się z obowiązku dokonywania tej oceny przyjmując, że całkowicie wystarczające są w tym względzie deklaracje stron umowy.

Mając powyższe na uwadze, Sąd uznaje, że w rozpoznawanej sprawie wnioski GIF, wyciągnięte na podstawie przedstawionych przez spółkę [...] zmienionych umów, które zadecydowały o przeniesieniu zezwolenia wymagają głębszego, szczegółowego i kontekstowego zbadania.

Przypomnieć należy, że o wydaniu korzystnej dla spółki [...] decyzji zdecydowało przekonanie GIF, że zlecenie przez podmiot innemu podmiotowi wykonywania w jego imieniu czynności nie stanowi o kontroli i podejmowaniu decydującego wpływu. Jak twierdzi GIF zawarte umowy w sposób kompleksowy oraz szczegółowy organizują współpracę ich stron, wyznaczają ramy, są spójne, uzasadnione i "logiczne" rynkowo. Umowy te są podstawą i determinują model współpracy pomiędzy niezależnymi osobami prawnymi.

Skarżąca i [...] ustosunkowując się do powyższych twierdzeń przedstawili bardzo szerokie uzasadnienie, z logicznym powiązaniem zapisów umów, które podważają twierdzenia GIF.

W szczególności Sąd za ważny argument uznaje to, że [...], jako franczyzodawca, będzie posiadała uprawnienie do przejęcia apteki na zasadzie pierwszeństwa (§ 8 ust. 2 i nast. umowy franczyzy). GIF nie wziął pod uwagę faktu, że zastrzegając sobie takie prawo [...] zmierza do obejścia prawa, gdyż – jako nabywca przedsiębiorstwa – spółka ta nie może uzyskać zezwolenia na prowadzenie apteki w trybie jego przeniesienia, o którym mowa w art. 104a ust. 1 u.p.f., wobec czego istnienie tego rodzaju postanowienia umownego daje podstawy do przyjęcia, że cały proces związania spółki [...] umowami był nakierowany na obejście antykoncentracyjnych przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne, co zostało poza zakresem badania GIF.

W tej sytuacji należałoby ocenić, czy spółka [...] nie jest całkowicie uzależniona pod względem ekonomicznym i prawnym od podmiotu trzeciego, skoro nie może dysponować w sposób wolnorynkowy swoim przedsiębiorstwem.

GIF nie wziął pod uwagę także tego, że natychmiastowe rozwiązanie umowy następuje w przypadku prowadzenia przez [...] działalności konkurencyjnej. Tymczasem, zastrzeżenie takiego przypadku w umowie ma istotne znaczenie, w sytuacji gdy [...] jest podmiotem prowadzącym w ramach grupy kapitałowej sieć aptek. Jest to fakt notoryjny, który wynika choćby z publicznie dostępnych "decyzji koncentracyjnych" wydawanych przez Prezesa UOKiK. Zwłaszcza, że umowa nie definiuje działalności konkurencyjnej, co wyklucza zdefiniowanie obszaru niedozwolonej umownie działalności spółki [...].

W zakresie umowy pożyczki wskazać należy, że Skarżąca trafnie zauważa, że nie jest regułą rynkową, że franczyzodawca równocześnie finansuje działalność gospodarczą franczyzobiorcy w formie pożyczki. I to w dość newralgicznym momencie tej działalności, tj. w chwili wejścia na rynek, czyli wówczas, gdy franczyzobiorca musi ponieść największe wydatki. Zastrzeżenie na rzecz pożyczkodawcy uprawienia do kontroli wydatkowania udzielonej pożyczki pod rygorem jej wypowiedzenia (postawienia w stan wymagalności) jest okolicznością faktyczną i prawną, która umożliwia wywieraniu wpływu na spółkę. W typowym stosunku pożyczkowym pożyczkodawca zainteresowany jest przede wszystkim tym, aby pożyczka została zwrócona. Sąd podkreśla, że na to m.in. zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z 17 października 2022 r., sygn. akt: II GSK 1756/21, II GSK 1971/21, II GSK 2505/21.

Sąd wskazuje, że aby mówić o stanie kontroli w kontekście udzielonej pożyczki trzeba wziąć pod uwagę kilka okoliczności, takich jak: wysokość pożyczki; czy spółka dysponuje jakimkolwiek innym źródłem finansowania; wielkości rat pożyczkowych i ewentualnie okres karencji w zapłacie pierwszej raty; stosunek spłaty kapitału do odsetek w strukturze rat pożyczkowych; okres, na który pożyczka jest udzielana; zbadanie przypadków, których pożyczkodawca może wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym bezpośrednio wierzycielowi spółki; sposobu zabezpieczenia pożyczki (GIF nie wskazał, co konkretnie jest przedmiotem zastawu); czy pożyczkobiorca poddaje się dobrowolnie egzekucji, a jeżeli tak, to w jakim zakresie (częściowym czy pełnym).

Skarżąca zasadnie zwraca uwagę, że w sprawie GIF nie zbadał kwestii nadmiernego zabezpieczenia. W sytuacji, gdy Skarżąca podniosła, że w sprawie widoczny jest związek pomiędzy rozbudowanymi zabezpieczeniami spłaty długów Spółki wobec [...] preferencyjnym oprocentowaniem zobowiązań Spółki wobec [...] którego to związku GIF nie dostrzegł. Co do zasady zabezpieczenie powinno korespondować z wysokością wierzytelności - wyższego zabezpieczenia wymagają zatem pożyczki udzielane na wyższy procent, nie zaś na niższy procent.

Sąd zgadza się ze Skarżącą, że sam fakt, iż niektóre rodzaje uprawnień umownych, które przysługują [...] zostały osłabione, a to w ten sposób, że ich wykorzystanie zostało obwarowane koniecznością wezwania do usunięcia stanu naruszenia, nie powoduje automatycznie, że stan kontroli z tego powodu zanika.

Podobne zastrzeżenia trzeba odnieść do umowy zastawu rejestrowego, którą należy ocenić w całokształcie związania gospodarczego spółek [...] i [...]

Z tych zasadniczych powodów, Sąd uznał, że skarga [...] zasługuje na uwzględnienie, a zatem należało uchylić zaskarżoną decyzję GIF.

W ponownie przeprowadzonym postępowaniu GIF będzie musiał dokonać ponownego, szerszego zbadania zobowiązań umownych [...] i [...] Dopiero tak ustalony stan faktyczny pozwoli na weryfikację tego, czy przeszkoda, o której mowa w art. 99 ust. 3a pkt 3 u.p.f., ziściła się czy też nie.

Końcowo Sąd nie podziela argumentacji Skarżącej oraz uczestników postępowania, tj. [...] i [...], o naruszeniu art. 101 pkt 4 w zw. z art. 104a ust. 1 pkt 1 u.p.f., poprzez nieprawidłowe zastosowanie tego przepisu w sprawie i wydanie decyzji o przeniesieniu zezwolenia wobec podmiotu, który nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki, a to z tego względu, że Spółka w toku tej sprawy oraz w trzech innych sprawach, w których wnosiła o wydanie decyzji o przeniesieniu zezwolenia złożyła niezgodne z prawdą oświadczenia wskazane w art. 100 ust. 2 pkt 6-8 u.p.f., o niewchodzeniu w skład grupy kapitałowej, która prowadzi na terenie kraju więcej, niż 4 apteki, które to oświadczenia składane są pod rygorem odpowiedzialności karnej ze względu na treść art. 100 ust. 2c u.p.f.

Sąd zauważa, że sama Spółka tak nie uważa i dlatego złożyła w tym zakresie stosowne oświadczenie. Natomiast o to, czy rzeczywiście spółka [...] wchodzi w skład grupy kapitałowej, toczy się właśnie spór w rozpoznawanej sprawie.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję.

O kosztach postępowania Sąd postanowił na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 ppsa w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.). Złożyły się nań: wpis od skargi (1.000 zł), wynagrodzenie pełnomocnika będącego radcą prawnym (480 zł) oraz opłata od udzielonego pełnomocnictwa (17 zł).