Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 353/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-11-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 2 ust. 3, 5, 6, 7, art. 6, art. 14
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Spadek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi ,,A’’ sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z [...] r. nr [...] , po rozpatrzeniu odwołania "A" Spółka z o.o. w B. (zwana dalej "skarżącą" lub "Spółką"), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. nr [...] , wymierzającą Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Podstawą tego rozstrzygnięcia był następujący stan sprawy:

W wyniku przeprowadzonej [...] r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w B. kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych ustalono, że w lokalu "[...] " w J. znajduje się włączone i gotowe do gry urządzenie o nazwie CASINO GAMES nr [...] . Z kontroli sporządzono protokół nr [...] , którego integralną część stanowi protokół z przeprowadzonych czynności kontrolnych wraz z płytą DVD.

Z zapisów zawartych w protokole wynika, że na wskazanym urządzeniu rozegrano grę "Always Cherry" i "CAPITAIN". Naciśnięcie klawisza "START" wprawiało w bardzo szybki ruch wszystkich bębnów imitowanych na ekranie komputera kolorowymi symbolami, które zatrzymały się samoczynnie. W obu grach uzyskano wygrane punktowe, które umożliwiły prowadzenie dalszych gier bez konieczności ponownego kredytowania automatu a gry zawierały element losowości - przypadkowo uzyskanego układu symboli na bębnach. Na podstawie przeprowadzonego eksperymentu funkcjonariusze stwierdzili, iż wyniki gier kontrolnych prowadzonych na badanym urządzeniu są nieprzewidywalne dla grającego, ponieważ prowadzący grę nie ma żadnego wpływu na układ, w jakim nastąpi zatrzymanie się bębnów.

W związku z ustaleniami kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w B. decyzją znak [...] z [...] r. wymierzył Spółce z o.o. ""A" " karę pieniężną w kwocie 12.000,00 zł za urządzanie gier na wskazanym automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu stwierdził, że przedmiotowe w sprawie urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz.1540 ze zm., w skrócie ugh) bowiem spełnia przesłanki określone w art. 2 ust. 3 i 4 wyżej powołanej ustawy.

Odnośnie określenia osoby urządzającej grę na automacie poza kasynem gry organ wskazał, że z akt sprawy wynika, że jest nim skarżąca.

Organ wskazał także, że w myśl obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ugh). Natomiast w niniejszej sprawie gra na przedmiotowym automacie nie była urządzana w kasynie, bowiem strona nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna. Zgodnie zaś z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ugh).

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem Spółka złożyła odwołanie od tej decyzji wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Zarzuciła, że narusza ona art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w związku z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego mające postać wydania orzeczenia sprzecznego z prawem Unii Europejskiej, opartego o art. 6 ust.1 i art. 14 ust. 1 ugh, które wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznane zostały za przepisy techniczne, a które - z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej - nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym.

Podniosła zarzut rażącego naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 ugh poprzez ich niezastosowanie, mimo że na mocy tych przepisów to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Wskazała, że wydanie skarżonej decyzji wyczerpuje znamiona przestępstwa określonego w art. 231 § 1 kk poprzez ukaranie skarżącej za prowadzenia legalnej działalności.

Po analizie materiału zgromadzonego w sprawie oraz obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa, Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją znak [,]...] z [...] r., utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji.

W uzasadnieniu przedstawił ustalenia w zakresie stanu faktycznego. Wynika z nich, że gry na spornym urządzeniu są grami rozgrywanymi o wygrane rzeczowe oraz zawierają element losowości – grający nie ma wpływu na wynik gry. Możliwe jest także rozgrywanie gier w systemie autostartu, a więc całkowicie bez udziału osoby grającej.

Powyższe ustalenia – zdaniem organu odwoławczego – dały podstawę do stwierdzenia, iż urządzenie CASINO GAMES jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, bowiem spełnia przesłanki określone w jej art. 2 ust. 3, w związku z art. 2 ust. 4. Następnie organ powołał regulacje art. 89 tej ustawy i odniósł się do orzecznictwa TSUE oraz sądów krajowych w zakresie analizowanej problematyki. Stwierdził, iż przepisy ustawy o grach hazardowych funkcjonują w obrocie prawnym, a organy państwa mają obowiązek stosowania obowiązującego prawa.

Powyższą decyzję Spółka zaskarżyła wniesieniem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wnosząc o:

1. uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego i zalecenie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego, a także o

2. przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi wskazując, że ich treść ma zasadnicze znaczenie dla sprawy

3. zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych,

4. zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości UE sprawy sygn. C-303/15.

Zaskarżonej decyzji pełnomocnik strony zarzucił:

1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego mające postać wydania orzeczenia sprzecznego z prawem Unii Europejskiej, opartego o art. 89 w zw. z art. 6 ust.1 i art. 14 ust. 1 ugh, które wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznane zostały za przepisy techniczne, a które - z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej - nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym;

2. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 ugh poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Ponadto strona skarżąca zarzuca :

3. z ostrożności procesowej również rażące naruszenie art. 89 ugh poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu,

4. rażące naruszenie art. 120 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 613, w skrócie op) - zasady legalizmu działania władzy publicznej, a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z 19.11.2009 roku o grach hazardowych - dalej: u.g.h.), które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z 19 lipca 2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa,

5. dodatkowo także naruszenie art. 122 op (zasada prawdy obiektywnej), mające - zdaniem skarżącej - podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, a przez to niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego w B. z [...] r.,(sygn. [...] ), które - zdaniem pełnomocnika strony - są niezwykle w sprawie istotne, a mimo to zostało zupełnie zignorowane.

W uzasadnienia skargi strona odwołując się do wyroku TSUE z 19 lipca 2012r, (sygn. akt. C-213/11 Fortuna i inne), podniosła, że przepisy zastosowane w niniejszej sprawie mają charakter "techniczny", nie były notyfikowane Komisji i w związku z tym nie mogą być stosowane, w tym art. 14 ust. 1 ugh.

Dalej, przywołując wyroki sądów administracyjnych, wywiodła, że skoro bezskuteczne są obecnie zakazy zapisane w ustawie o grach hazardowych, dotyczące organizacji gier na automatach poza kasynami, to działalność w tym zakresie korzysta z pełnej konstytucyjnej wolności działalności gospodarczej, wyartykułowanej w zasadzie, iż przedsiębiorcy dozwolone jest wszystko to, co nie jest prawem zakazane. Podkreśliła, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015r. (sygn. akt P 4/14), nie zanegował sankcji bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych, gdyż nie leży to w jego kompetencjach. Jak również wymierzenie kary pieniężnej należy uznać za bezprawne z powodu wejścia w życie art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201), który dla podmiotów takich jak skarżąca ustanowił wielomiesięczny okres dostosowawczy do nowej regulacji prawnej. Zdaniem skarżącej zgodnie z wolą ustawodawcy działalność Spółki polegająca na eksploatacji automatów do gier jest tolerowana do 1 lipca 2016 r. zauważyła również, że "władczo i wiążąco o technicznych aspektach działania automatów do gier wypowiadać się może jedynie Minister Finansów wydając stosowną decyzję, przy czym takie postępowanie może być wszczęte i prowadzone zarówno na wniosek, jak i z urzędu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. odnosząc się do zarzutów zawartych w skardze podtrzymał stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy podatkowe, dających podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem w ustalonym przez organy celne stanie faktycznym, a podstawę prawną działania organów podatkowych stanowi art. 89 i art. 90 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, ze zm., w skrócie ugh).

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a ustawy o grach hazardowych). Stosownie do art. 90 ust. 1 powołanej ustawy kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Uprawnienia organów celnych do dokonywania ustaleń w zakresie urządzania gier hazardowych nie odnoszą się jedynie do kasyn gier, a wynikają z art. 30 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. nr 168, poz. 1323 ze zm.). Kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, zwane dalej "podmiotami podlegającymi kontroli", w zakresie m.in. regulującym urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. W myśl art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W świetle przytoczonego stanu faktycznego działanie organu, wbrew zarzutom skargi, znajdowało oparcie w obowiązujących przepisach prawa. Przepisy te również regulują postępowanie kontrolne oraz wskazują na czynności, do przeprowadzenia których upoważnieni są funkcjonariusze celni, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie lub innym urządzeniu. Wobec powyższego czynności podjęte przez funkcjonariuszy w trakcie kontroli, w tym przeprowadzenie gry kontrolnej, znajduje umocowanie w przepisach ustawy, a w konsekwencji pozwala organowi na ocenę stanu faktycznego sprawy z uwzględnieniem również i tego dowodu.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ugh grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dyrektor Izby Celnej ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu "[...] " w J. urządzane są gry m.in. na automacie CASINO GAMES o wskazanym numerze, a urządzającym gry była skarżąca spółka, nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Za urządzającego grę została uznana skarżąca na tej podstawie, że była właścicielem urządzenia i korzystała z lokalu na podstawie umowy najmu części jego powierzchni, co nie było kwestionowane przez pełnomocnika spółki obecnego przy czynnościach funkcjonariuszy celnych.

Na wskazanym automacie należącym do strony został przeprowadzony eksperyment, który wykazał, że zainstalowane na nim gry spełniają przesłanki art. 2 ust. 3 ugh, co oznacza, że zawierały element losowości, w tym gra Super Poker.

Wyniki gier kontrolnych były nieprzewidywalne dla gracza, który nie miał żadnego wpływu na wynik – układ symboli graficznych na obracających się bębnach po ich samoczynnym zatrzymaniu się. Nadto gry na badanym urządzeniu są grami o wygrane rzeczowe, albowiem uzyskane punkty kredytowe umożliwiały przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także rozpoczęcie nowej gry.

Wykładnia językowa pojęcia "losowości" użytego w zwrotach "charakter losowy" i "element losowości" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 ugh prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach w jakich znajduje się osoba grająca (wyrok SN z 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11).

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, jako zasadny należy przyjąć pogląd organu celnego, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 i 4 ugh, co potwierdzają ustalenia zawarte w protokole kontroli oraz przebieg i wynik eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Stwierdzono, że wprawione w ruch bębny z różnymi symbolami obracały się z prędkością uniemożliwiającą grającemu identyfikację symboli i zatrzymały się samoczynnie, bez udziału grającego. W czasie gry grający uzyskał wygraną w postaci kredytów. Automat umożliwiał także prowadzenie gry automatycznie, udział grającego polegał wyłącznie na dłuższym przytrzymaniu przycisku klawisza "AUTO START", gdyż bębny uruchamiają się same i same zatrzymują. Wobec powyższego, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh. Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy).

Wobec powyższego zarzuty podnoszone przez stronę odnośnie braku podstaw prawnych do nałożenia na nią kary pieniężnej nie zasługują na uwzględnienie.

W ocenie Sądu Dyrektor Izby Celnej prawidłowo poczynił ustalenia na podstawie kluczowego w niniejszej sprawie materiału zebranego w czasie przeprowadzonego eksperymentu obrazującego działanie urządzenia. Zgodnie z art. 181 § 1 op jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Dowodem takim w niniejszej sprawie był eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, który znajduje umocowanie w ustawie o służbie celnej. Analizując materiał dowodowy, organ podatkowy może bowiem wyciągać swobodne wnioski i swobodnie decydować o tym, jakie przepisy prawa materialnego zastosuje, uwzględniając przyjęte przez siebie ustalenia faktyczne. Ocena dowodów przez organ prowadzący postępowanie staje się dowolną dopiero wtedy, gdy w danej sprawie przekroczone zostaną granice swobodnej oceny dowodów. Te granice nie są jednak w żaden sposób bezpośrednio określone przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Dlatego przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów rozpatrywane być musi w każdej konkretnej sprawie, przy uwzględnieniu reguł logicznej interpretacji faktów i zdarzeń (zob. wyrok WSA w Poznaniu z 17 lipca 2014 r., I SA/Po 144/14). Oczywiście "swoboda" oceny nie może oznaczać przyzwolenia na dowolność wniosków prezentowanych przez organ prowadzący postępowanie. Dokonywana w myśl art. 191 op ocena organu winna być zgodna z wiedzą, doświadczeniem życiowym oraz zasadami logiki. Dokonując w rozpatrywanej oceny zasadności zastosowania zasady swobodnej oceny dowodów należy stwierdzić, że wnioski przedstawiane przez organ, a wywiedzione z przeprowadzonego eksperymentu, skutkujące zastosowaniem art. 2 ust. 3 ugh mieszczą się w granicach wyznaczanych przez podane wyżej wskazania.

Odnosząc się zaś do zarzutu niezwrócenia się przez organ celny do Ministra Finansów o wydanie opinii o charakterze gry na zakwestionowanych automatach należy stwierdzić, że w świetle powołanych na wstępie uregulowań ustawowych pogląd strony skarżącej nie zasługuje na uznanie. Należy podzielić pogląd organu odwoławczego, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji tego organu co do charakteru konkretnej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 ugh prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw. Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 ugh, sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła na etapie podejmowania działalności gospodarczej ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

Dlatego Sąd uznał, że postępowanie w rozpoznawanej sprawie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do prowadzących je organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Należy podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 op zasady prawdy obiektywnej wynika, iż obowiązkiem organu jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego, dopuszczając jako dowód wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W ocenie Sądu, nie można uznać, że organy nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 op organy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, a dokonanej ocenie nie sposób zarzucić dowolności. Zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 op. Organy obu instancji przeprowadziły postępowanie dowodowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Tym samym zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania.

Zasadnicza część sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh mają charakter przepisów technicznych oraz czy – wobec braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych - możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia.

W tym zakresie wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Zaakcentować trzeba, że powołana uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej zwana w skrócie ppsa). Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh uznana powinna zostać osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a taki stan rzeczy został w przedmiotowej sprawie bezspornie wykazano w odniesieniu do skarżącej, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry należy uznać Spółkę – właściciela urządzeń. Dyrektor Izby Celnej przeprowadził w tym kierunku postępowanie w sposób wyczerpujący i przekonująco odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą. Sąd zaprezentowane przez organ stanowisko i jego argumentację podziela. Wbrew zarzutom spółki organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania.

Odnosząc się do zarzutu objęcia strony ochronnym okresem dostosowawczym, który upłynął dopiero 1 lipca 2016 r. Sąd zauważa, że stosownie do art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy (tj. 3 września 2015r. –przyp. Sądu) miały obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.

Oznacza to, że z dobrodziejstwa ochrony w okresie dostosowawczym mogą korzystać jedynie te podmioty, które 3 września 2015 r. prowadziły legalną działalność w zakresie objętym ustawą. Natomiast z materiałów zgromadzonych w sprawie nie wynika, aby strona do tego kręgu należała, wręcz przeciwnie - z protokołu z przeprowadzonych czynności kontrolnych sporządzonego 27 czerwca 2014 r. wprost wynika, że gry na automatach organizowane były poza kasynem i strona nie posiadała w tym dniu koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Wskazuje to na niezasadność skargi także w zakresie punktu 3. jej zarzutów.

Odnośnie dowodów z dokumentów załączonych do skargi – opinii prawnych i glos – wskazać należy, że stanowią one poglądy ich autorów i są wyrazem jednego z dwóch przeciwnych stanowisk, zaś Sąd orzekający – w oparciu o wyżej powołane orzecznictwo sądów administracyjnych i Trybunału Konstytucyjnego – wyraża poglądy prezentowane wyżej. Z tego względu nie mogły one doprowadzić do zmiany prezentowanego stanowiska.

Natomiast do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 ugh, co miało nastąpić przez zaniechanie wystąpienia do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o charakterze gier zainstalowanych na automacie Sąd odniósł się już wcześniej.

Wreszcie odnośnie zarzucanego organowi naruszenia art. 122 op, co miało nastąpić przez pominięcie orzeczenia sądu powszechnego, wydanego w sprawie o sygn. akt [...] i [...], a umarzającego postępowanie karne wobec prezesa skarżącej Spółki o czyny określone w art. 107 § 1 kks Sąd zauważa, że kara administracyjna – a z taką mamy do czynienia w niniejszej sprawie – nie jest wymierzana za działania stanowiące przestępstwo, lecz – nawet za niebędące przestępstwem – naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Dlatego mimo, że we wskazanym postanowieniu Sąd Rejonowy stwierdził, że art. 14 ugh będący normą sankcjonowaną jest bezskuteczny, gdyż nie został notyfikowany, co powoduje, że również art. 107 § 1 kks będący normą sankcjonującą nie może być stosowany, to jednak tym rozstrzygnięciem w postępowaniu o wymierzenie kary administracyjnej organ nie był związany.

Co do związania nim Sądu orzekającego, podnieść należy, że stosownie do art. 11 ppsa sąd administracyjny jest związany ustaleniami prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa. A contario –ustalenia sądu karnego w pozostałym zakresie nie wiążą sądu administracyjnego. Tym samym nie doszło do "selektywnego dobrania materiału dowodowego", co wskazuje na niezasadność zarzutu skargi w tym zakresie.

Nadto wyjaśnić przyjdzie, co do wniosku o zawieszenie postępowania sądowego w sprawie zarejestrowanej pod sygnaturą C- 303/15 zapadł już wyrok 13 października 2016 r., zatem tym bardziej brak jest przesłanek do zawieszenia postępowania. W sprawie C-303/15 bowiem, w orzeczeniu z dnia 13 października 2016 r. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodać należy, że Sąd 20 czerwca 2016 r. odmówił zawieszenia postępowania, nie widząc też przesłanek do jego zawieszenia.

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania należało odmówić z uwagi na jego bezskuteczność w polskim systemie prawa, nie zasługuje na uwzględnienie.

Nie doszło także do naruszenia zasad postępowania, określonych w przepisach Ordynacji podatkowej.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd, na podstawie art. 151 ppsa skargę oddalił.