Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1889/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-12-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 15, art. 77 par. 1, art. 127 par. 1, art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska - Kuraszkiewicz Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi "C" S.A. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki niezgodnej z przepisami oddala skargę


UZASADNIENIE

"C." Spółka Akcyjna z siedzibą w L. (dalej jako skarżąca, strona, odwołująca) wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2012 r., znak: [...], który po rozpatrzeniu odwołania strony - prowadzącej aptekę ogólnodostępną "[...] ", położoną w [...] przy ul. [...] - od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] maja 2012 r., znak: [...] nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy ww. apteki w formie umieszczenia jej danych adresowych wraz z informacją dotyczącą możliwości realizowania "form płatności" na stronie internetowej: www.[...].pl, www.[...].pl, www.[...].pl - uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.) oraz art. 138 § 2 w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 96, poz. 1071, z późn. zm.), dalej też jako k.p.a.

Podstawę faktyczną decyzji stanowiły następujące ustalenia:

Pismem z dnia [...] lutego 2012 r., doręczonym dnia [...] marca 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] poinformował strone o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, polegającego na prowadzeniu przez aptekę ogólnodostępną "[...] ", zlokalizowaną w [...] przy ul. [...] niedozwolonej reklamy apteki polegającej na umieszczeniu informacji o lokalizacji apteki oraz jej udziale w programie o charakterze lojalnościowym na stronie internetowej "[...] " mającym na celu zachęcanie potencjalnych klientów do dokonywania zakupu usług farmaceutycznych w tej aptece i zwiększenie liczby pacjentów korzystających z usług apteki.

Jednocześnie [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał stronę do złożenia pisemnych wyjaśnień na okoliczność prowadzenia reklamy w/w apteki z naruszeniem art. 94a ust.1 ustawy - Prawo farmaceutyczne zakreślając 7 dniowy termin do złożenia wyjaśnień.

W odpowiedzi na powyższe, strona pismem z dnia [...] marca 2012 r. wyjaśniła, że nie prowadzi działalności reklamowej apteki ogólnodostępnej "[...]", zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], a jedynie umieszcza na stronie internetowej www [...].pl, "będącej internetową platformą zamówień produktów sprzedawanych w aptekach", informacje o lokalizacji apteki, a informacja ta "nie jest umiejscowiona w kontekście jakichkolwiek komunikatów o charakterze reklamowym". Wskazała, że brak jest podstaw do twierdzenia, że umieszczenie danych adresowych przedmiotowej apteki na stronie internetowej www.[...].pl obejmuje udział w programie lojalnościowym z uwagi na brak "precyzyjnego wskazania komunikatu treści uzasadniających takie stwierdzenie". Informacje o lokalizacji aptek umieszczone na tym portalu udostępniane są wyłącznie w kontekście dostępności ich usług, a nadto w ramach w.w portalu świadczone są ściśle określone usługi i twierdzenie, że mają one charakter reklamowy jest zbyt dużym uogólnieniem.

Organ I instancji z dnia [...] marca 2012 r., poinformował stronę o zakończeniu postępowania wyjaśniającego, zakreślając termin do zapoznania się z materiałem dowodowym i wypowiedzenia się, z czego strona nie skorzystała. Ponadto przedstawił stronie stanowisko odnoszące się do funkcjonowania kwestionowanych stron internetowych.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] decyzją z dnia [...] maja 2012 r., znak: [...] nakazał stronie zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "[...] ", zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], w formie umieszczenia jej danych adresowych wraz z informacją dotyczącą możliwości realizowania "form płatności" na stronie internetowej: www.[...].pl, www.[...]. [...].pl. www. [...].pl, www. [...].pl,

Od powyższej decyzji strona odwołała się do Głównego Inspektora Farmaceutycznego.

W uzasadnieniu swojego stanowiska strona, domagajac się: uchylenia zaskarzonej decyzji i orzeczenia co do istoty sprawy, uchylenia zaskarzonej decyzji w całości i przekazania jej do ponownego rozpoznania, bądż uchylenia j.w. i umorzenia postepowania - zarzuciła organowi I instancji naruszenie następujących przepisów:

1) art. 94a ust. 1,2,3,4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie co skutkowało przyjęciem przez organ I instancji, iż umieszczenie danych adresowych apteki wraz z informacją dotyczącą możliwości realizowania "form płatności" na stronie internetowej www. [...].pl,www. [...].pl, www. [...].pl., www. [...].pl stanowi niedozwoloną reklamę działalności w.w. apteki ogólnodostępnej oraz wydanie decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia takiej reklamy;

2) art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez ich niezastosowanie w przedmiotowym postępowaniu i przyjęcie, że umieszczenie danych adresowych w.w. apteki ogólnodostępnej na wskazanych wyżej stronach internetowych jest zakazane;

3) art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez brak rozstrzygniecia w treści decyzji w formie stwierdzenia expressis verbis naruszenia dyspozycji art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne;

4) art. 6, art.7, art.77§1, art.80 i art. 107 k.p.a.

Główny Inspektor Farmaceutyczny uchylając zaskarżoną decyzję w całości i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji powołał sięna zasady wynikające z art. 7, art. 77 § 1 i 80 k.p.a.

Stwierdził, że materiałem dowodowym w sprawie jest jedna strona wydruku, która zawiera informacje odnośnie adresu apteki "[...] " w [...] przy ul. [...] wraz z godzinami otwarcia oraz adnotacje odnośnie możliwych form płatności "Kartą Podarunkową", "Kartą [...]", "Kartą [...] ", "Kartą [...] ", "Kartą [...]" (załącznik do pisma z dnia [...] lutego 2012 r" znak: [...]).

Ocenił, że zebrany materiał nie dowodzi faktu, iż apteka prowadzi działalność reklamową w formie programu lojalnościowego lub jakiegokolwiek innego o charakterze reklamy. Jednocześnie podkreślił, że strona w swoim piśmie z dnia [...] marca 2012 r. zaprzeczyła twierdzeniom [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie prowadzenia reklamy. W obliczu wątpliwości organ I instancji powinien wyczerpująco zebrać materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie, aby ustalić, czy powyższe określenia umieszczone na stronach internetowych odnośnie możliwych form płatności kartą mają związek z uczestnictwem w programie lojalnościowym lub w inny sposób zachęcają klienta do zakupów w tej właśnie aptece.

Powołując się na poglądy orzecznictwa sądów administracyjnych i doktryny wskazał, że w warunkach niniejszej sprawy organ I instancji powinien był zebrać obszerniejszy materiał dowodowy w celu wszechstronnego jej rozpatrzenia.

Ponadto, wskazując na interpretacje art. 80 k.p.a. stwierdził, że organ I instancji wydając decyzję opierał się na faktach znanych mu osobiście, które nie znajdują poparcia w materiale dowodowym. Stwierdza bowiem, że

"W toku postępowania ustalono, że prowadzona przez przedsiębiorcę apteka "[...]" w [...] przy ul. [...] figuruje na stronie internetowej www.[...].pl (administrowanej przez Spółkę D. S.A.) w wykazie aptek uczestniczących w programach o charakterze lojalnościowym, których Organizatorami są podmioty zewnętrzne tj. spółka D. S.A. oraz spółka F. S.A

informującej o możliwości korzystania z określonych przywilejów wynikających z przynależności do tych programów oraz z możliwości realizacji kart [...] o charakterze podarunkowym."

Jednakże ocenił, że w aktach sprawy nie ma materiału dowodowego na poparcie powyższych twierdzeń, a co – w myśl art. 75 §1 k.p.a. - powinno być dowodem zmierzającym do wyjaśnienia sprawy.

Wskazał, że rozpatrując ponownie sprawę organ I instancji powinien rozszerzyć prowadzone postępowanie wyjaśniające i ustalić zasady współpracy apteki z platformą internetową [...] oraz zasady programu [...]. Niewątpliwie należałoby zwrócić się do strony, aby przedstawiła dokumenty dotyczące powyższych działań (np. umowy dotyczące kart [...], umowy lub regulaminy dotyczące platformy internetowej [...].pl na których umieszczone są dane przedmiotowej apteki) co niewątpliwie pozwoli ustalić czy działania Spółki: "C." S.A. lub innego podmiotu związane z umieszczeniem danych apteki na stronach internetowych jest działalnością reklamową w rozumieniu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Organ II instancji podzielił co do zasady stanowisko organu I instancji, że organizowanie programów lojalnościowych, które mają na celu zwiększenie liczby klientów apteki może być uznane za reklamę apteki i tym samym naruszać dyspozycję art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, jednakże fakt ten musi być w toku postępowania należycie udowodniony, a nie uprawdopodobniony.

Organ odwoławczy stwierdził, że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie był wystarczający na etapie postępowania w I instancji do wydania zaskarżonej decyzji, co wskazuje na jej wydanie z naruszeniem art. 77§1 w zw. z art. 80 k.p.a.

Powołał się na glosę J. Borkowskiego do wyroku SN z dnia 17 kwietnia 1997 r. III RN 12/97 OSP 1998, z 5, poz.99, stanowiącą że organ odwoławczy, nie może orzekać wyłącznie na podstawie dostarczonych akt sprawy, ale sam winien podejmować ocenę, czy zgromadzony w I instancji materiał dowodowy jest wystarczający i adekwatny do istniejącego w dniu orzekania stanu prawnego. Nie może także ograniczyć się w tym postępowaniu do rozpatrzenia zarzutów zawartych w odwołaniu, bo te nie są warunkiem złożenia odwołania. Celem postępowania odwoławczego nie jest sama kontrola poprawności rozstrzygnięcia podjętego w I instancji, lecz także - jeżeli jest to niezbędne - uzupełnienie stanu faktycznego i materiału dowodowego sprawy oraz uwzględnienie tych zmian w stanie prawnym sprawy, które nastąpiły w okresie dzielącym orzekanie po raz pierwszy od ponownego orzekania wskutek odwołania.

Ponadto podkreslił, że samo zakazanie umieszczania danych przedmiotowej apteki na wskazanych w decyzji stronach internetowych wydaje się tylko częściowym środkiem, ponieważ nie spowoduje zaprzestania działań wypełniających znamion zakazanej reklamy (jeżeli takimi są), a jedynie usunięcie danych apteki ze stron internetowych. Organ I instancji, po zapoznaniu się materiałem dowodowym dotyczącym zasad funkcjonowania programów, w których bierze udział apteka, powinien rozważyć możliwość rozbudowania treści decyzji tak, aby skutkowała faktycznym zaprzestaniem prowadzenia reklamy apteki i jej działalności. Jednocześnie ważne jest, aby wojewódzki inspektor farmaceutyczny ponownie rozpatrując sprawę baczył, tak jak dotychczas, aby określając zakaz prowadzenia reklamy na stronach internetowych działał w zakresie swojej właściwości miejscowej i zakazywał reklamy odnośnie aptek, co do których jest właściwy miejscowo.

W skardze złożonej przez "C." Spółka Akcyjna z siedzibą w L. do tut. Sądu strona zarzuciła zaskarżonej decyzji:

naruszenia przepisów postępowania, to jest:

art. 138 § 2 k.p.a. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że organ II instancji może w decyzji uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji zawierać stanowisko co do sposobu merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, i to w sytuacji, gdy konieczny do wyjaśnienia zakres spraw)' ma, w ocenie organu II instancji, istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie,

art. 15 i 127 § 2 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że organ II instancji może w decyzji uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji zawrzeć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy,

art. 139 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że organ II instancji może w decyzji uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi 1 instancji zawrzeć sugestię merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ I instancji, w wyniku ponownego jej rozpatrzenia, poprzez poszerzenie zakresu przedmiotowego sankcjonowanych działań strony,

art. 6 i 7 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że organ II instancji może w decyzji uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę clo ponownego rozpatrzenia organowi I instancji zawrzeć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy,

- które to naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

A nadto wniósł, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012r. poz. 270 ze zm. – dalej jako p.p.s.a.) o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W szczególności skarzacy zarzucił, że uzasadnienie decyzji organu II instancji zawiera sugestię merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy poprzez poszerzenie zakresu przedmiotowego sankcjonowanych działań strony, a więc decyzja ta zmierza do przełamania zasady wyrażonej w art. 139 k.p.a. oznacza to jego zdaniem próbę obejścia zakazu reformationis in peius, poprzez sugestię rozszerzenia sentencji decyzji przez organ I instancji "tak aby skutkowała faktycznym zaprzestaniem prowadzenia reklamy apteki i jej działalności." Organ II instancji w uzasadnieniu swojej decyzji sugeruje wprost, iż decyzja organu I instancji poza już wydanym zakazem umieszczenia danych adresowych apteki wraz z informacją dotyczącą możliwości realizowania form płatności na wskazanych stronach internetowych, powinna zawierać szerszy nakaz zaprzestania reklamy in abstracto.

Główny Inspektor Farmaceutyczny w odpowiedzi na wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

W piśmie procesowym z dnia [...] grudnia 2012r. skarżący w odpowiedzi na odpowiedź na skarge podtrzymał swoje stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269 ze zm.) stanowi, iż sąd administracyjny sprawuje, w zakresie swej właściwości, kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sądy administracyjne sprawują więc kontrolę aktów i czynności z zakresu administracji publicznej pod względem ich zgodności z obowiązującym w dacie ich wydania prawem materialnym i przepisami procesowymi.

Badając pod tym kątem zaskarżoną decyzję Sąd stwierdził, że skarga nie jest uzasadniona.

Pierwszym zarzutem jest zarzut naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. Przepis ten stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W ocenie Sądu, przepis ten nie został naruszony w zakresie sentencji, tzn. co do istoty wykonania jego wymogów przez organ II instancji.

Jednakże należy wskazać, ze zarzuty skarżącego znajdują częściowe uzasadnienie - co do wskazań, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Na wstępie należy zgodzić się z ustaleniami organu odwoławczego, że decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres rozstrzygnięcia ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

Nie można bowiem pominąć, że organ odwoławczy podzielił co do zasady stanowisko organu I instancji, że organizowanie programów lojalnościowych, które mają na celu zwiększenie liczby klientów apteki może być uznane za reklamę apteki i tym samym naruszać dyspozycję art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, jednakże uznał, że ustalenia faktyczne zostały poczynione z naruszeniem art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. uznając, że fakt ten został jedynie uprawdopodobniony, a nie udowodniony.

Wbrew twierdzeniu skarżącego wskazania, co do sposobu dowodzenia poczynił prawidłowo, bowiem mieszczą się one w kompetencji organu II instancji uprawnionego, by “wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Chodzi tu w szczególności wskazania zmierzające do realizacji zasady wynikającej z art. 77 § 1 k.p.a.

Art. 77 § 1 k.p.a. stanowi bowiem, ze organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Przepis ten jest jednak konsekwencją naruszenia innej zasady – prawdy obiektywnej - wynikającej z art. 7 k.p.a. Dopiero bowiem odejście od zasady prawdy obiektywnej wyrażonej w części drugiej art. 7 k.p.a., która nakazuje organom administracji publicznej podjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli – stanowi konsekwencję naruszenia zasady postępowania dowodowego, wyrażonej w art. 77 k.p.a.

Z tego względu, w dążeniu do zachowania zasady prawdy obiektywnej, należy, jak wskazał organ odwoławczy - rozszerzyć prowadzone postępowanie wyjaśniające o ustalienie zasad współpracy apteki z platformą internetową “[...]" oraz zasad programu [...]. Niewykluczone zatem, że sosobem na poczynienie w tym zakresie ustaleń bedzie zwrócenie sie do strony, aby - w zakreslonym terminie - przedstawiła “dokumenty dotyczące powyższych działań (np. umowy dotyczące kart [...], umowy lub regulaminy dotyczące platformy internetowej [...].pl, na których umieszczone są dane przedmiotowej apteki) co niewątpliwie pozwoli ustalić czy działania Spółki: "C." S.A. lub innego podmiotu związane z umieszczeniem danych apteki na stronach internetowych jest działalnością reklamową w rozumieniu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne".

W ocenie Sądu organ odwoławczy prawidłowo zastosował art. 138 § 2 k.p.a., bowiem decyzja I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Rozstrzygnięcie organu odwoławczego przewidziane w art. 138 § 2 jest określane powszechnie w orzecznictwie i piśmiennictwie jako decyzja kasacyjna, co jest zgodne z rozumieniem orzeczenia kasacyjnego w doktrynie postępowania cywilnego jako orzeczenia, w którym uchyla się zaskarżone orzeczenie i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji (W. Siedlecki, Postępowanie cywilne, 1972, s. 420).

Odnosząc się do zarzutu, że organ II instancji wykroczył poza kontrolę zaskarżonej decyzji i w sprzeczności z zasadą dwuinstancyjności postępowania, zawartą w art. 15 k.p.a. i art. 127 §2 k.p.a. zawarł w zaskarżonej stwierdzenie, że "organizowanie programów lojalnościowych może być uznane za reklamę apteki", należy zwrócić uwagę na stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 21 lutego 2012 r., II GSK 9/11, LEX nr 1121155.

Wyraził on pogląd, że "organ pierwszej instancji nie jest związany wyrażonymi w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej ocenami, poglądami i stanowiskiem organu drugiej instancji odnośnie do wykładni przepisów prawa materialnego, mających zastosowanie w sprawie. Natomiast jest związany prawnie wskazanymi przez organ odwoławczy "okolicznościami", jakie należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu tej sprawy. Niewątpliwie wiążące prawnie są także oceny prawne organu odwoławczego w przedmiocie stwierdzonych naruszeń przepisów postępowania".

Na gruncie niniejszej sprawy organ II instancji dokonywał kontroli prawnej konkretnej decyzji, zatem nie dokonywał, jak twierdzi skarżący, "abstrakcyjnej oceny dla pewnych typów stanów faktycznych". Wszak wszczęcie postępowania administracyjnego dotyczy zarzutu organu I instancji naruszenia konkretnej normy prawnej: art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego.

Organ II instancji jako właściwy do rozpoznania odwołania strony nie jest pozbawiony możliwości wypowiedzenia się - zajęcia stanowiska prawnego - co do określonego hipotetycznego stanu faktycznego, a w niniejszej sprawie kwestii "możliwości" uznania za reklamę apteki organizowania programów lojalnościowych. Jego pogląd nie stanowi podstawy do wyeliminowania decyzji kasacyjnej z obrotu prawnego, ponieważ nie ma wpływu na to rozstrzygnięcie, którego skutkiem jest ustalany od podstaw stan faktyczny. Ponadto, użycie przez organ odwoławczy zwrotu "może być uznane" niczego nie przesądza. Sama "możliwość" nie kreuje konkretnego stanu faktycznego. Z drugiej strony nie można pominąć, że "możliwość" wynika z podstawy prawnej wszczętego postępowania - art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, skoro przepis zabrania reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Wobec powyższego, postawiona bardzo ogólnie teza, że: "organizowanie programów lojalnościowych może być uznane za reklamę apteki" nie stoi w sprzeczności z zakazem reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności wynikającym z art. 94a ust. 1 i nie ma wpływu na prawidłowość zaskarżonej decyzji.

Sąd nie podziela zarzutu naruszenia - w ramach dalszych wskazań co do postępowania organu I instancji –art. 139 k.p.a. określający zasadę reformationis in peius. Przepis ten stanowi, że organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Zdanie drugie ustanawia zatem dopuszczalność pogorszenia sytuacji prawnej strony odwołującej się jest zatem uzasadniona ze względu na ochronę (obiektywnego) porządku prawnego (zasada praworządności) i interesu społecznego

Cel tego zakazu "wyraża się w tym, że organ odwoławczy nie może pogarszać – określonej decyzją organu pierwszej instancji – sytuacji prawnej strony odwołującej się. Strona odwołująca się powinna bowiem pozostawać w usprawiedliwionym przekonaniu, że wniesione przez nią odwołanie, jeżeli nie okaże się skuteczne, spowoduje co najwyżej utrzymanie jej dotychczasowej sytuacji prawnej ustalonej zaskarżoną decyzją, w żadnym zaś wypadku nie doprowadzi do jej pogorszenia". (Andrzej Wróbel, Komentarz aktualizowany do art. 139 kodeksu postępowania administracyjnego, stan na 22.10.2012). Artykuł 139 kodeksu, obok innych rozwiązań, zapewnia ochronę na etapie postępowania odwoławczego. Jest to wyjątek, który nie może być interpretowany rozszerzająco, nawet wówczas, gdy stanowi instrument realizacji funkcji ochronnej interesu publicznego (B. Adamiak, J. Borkowski, Postępowanie administracyjne... (w:) Prawo - Administracja - Obywatele..., s. 33).

Na gruncie niniejszej sprawy organ odwoławczy ferując w zaskarżonej decyzji pogląd, że "samo zakazanie umieszczania danych przedmiotowej apteki na wskazanych w decyzji stronach internetowych wydaje się tylko częściowym środkiem, ponieważ nie spowoduje zaprzestania działań wypełniających znamion zakazanej reklamy (jeżeli takimi są), a jedynie usunięcie danych apteki ze stron internetowych" - organ odwoławczy wskazał, że “organ I instancji, po zapoznaniu się materiałem dowodowym dotyczącym zasad funkcjonowania programów, w których bierze udział apteka, powinien rozważyć możliwość rozbudowania treści decyzji tak, aby skutkowała faktycznym zaprzestaniem prowadzenia reklamy apteki i jej działalności."

Dla oceny tego zarzutu w kategoriach naruszenia art. 139 k.p.a. nie jest obojętne, jaki rodzaj orzeczenia wydał organ II instancji, a mianowicie wynikajacy z art. 138 § 2 k.p.a.

W literaturze i orzecznictwie wskazuje się, że zakaz reformationis in peius nie odnosi się do wszystkich rodzajów decyzji organu II instancji. W zasadzie ma on zastosowanie tylko do decyzji przewidzianej w art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., tj. do decyzji, w której organ odwoławczy uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy. W szczególności natomiast rozstrzygnięcie uchylające decyzję organu I instancji do ponownego rozpoznania celem uzupełnienia postępowania dowodowego i jego oceny, w myśl art. 80 k.p.a., nie jest rozstrzygnięciem, o jakim mowa w art. 139 k.p.a. (wyr. NSA z dnia 14 lutego 1997 r., I SA/Lu 388/96, niepubl.).

Zakaz ten nie obowiązuje równocześnie przy rozpatrywaniu sprawy przez organ I instancji, gdy organ odwoławczy przekazał mu sprawę do ponownego rozpoznania po uchyleniu zaskarżonej decyzji (uchwała siedmiu sędziów Izby Finansowej NSA z dnia 4 maja 1998 r., FPS 1/98, Glosa 1998, nr 5, s. 15-17 z glosą G. Borkowskiego). Zakaz zmiany na niekorzyść adresowany jest bowiem wyłącznie do organu odwoławczego, nie może odnosić się zaś do organu I instancji (J. Zimmermann, Zakaz... (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego..., s. 357, Grzegorz Łaszczyca Komentarz do art. 139 Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX , 2010.08.01)

W uzasadnieniu powołanej uchwały składu siedmiu sędziów NSA (FPS 2/98, ONSA 1998, nr 3, poz. 79), zajął stanowisko, że art. 139 nie ma zastosowania do decyzji kasacyjnych. Stwierdził, że "organ odwoławczy przy jej wydawaniu ogranicza się tylko do oceny potrzeby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego oraz jego zakresu. Wymieniony organ nie rozstrzyga wówczas o meritum sprawy; nie przeprowadza też merytorycznej kontroli decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji. Dokonanie takiej kontroli nie powinno w ogóle wchodzić w rachubę, albowiem decyzja organu pierwszej instancji, wydana bez przeprowadzenia niezbędnego postępowania wyjaśniającego, pozbawiona jest pełnych ustaleń, które mogłyby stanowić przedmiot owej kontroli. Z tych samych powodów organ odwoławczy nie powinien również wypowiadać się o ewentualnym naruszeniu prawa lub interesu społecznego przez decyzję organu pierwszej instancji oraz dokonywać innych ustaleń i ocen niezbędnych przy wydawaniu decyzji podlegających ograniczeniom wynikającym z art. 139 k.p.a. W istocie wyklucza to możliwość odnoszenia art. 139 k.p.a. do decyzji kasacyjnych. Teza przeciwna, a więc przyjmująca, że zakaz reformatio in peius może mieć zastosowanie do decyzji kasacyjnych, została zakwestionowana w literaturze. Słuszność takiego stanowiska podważył, cytowany wyżej J. Zimmermann w glosie do wyroku NSA z dnia 26 czerwca 1997 r., II SA/Wr 854/96, OSP 1998, z. 6, poz. 108. Autor w uzasadnieniu swego stanowiska podniósł m.in., że "decyzja pierwszej instancji nie jest ostateczna, nie ma przymiotu trwałości, nie można z niej nabyć praw w sposób trwały i w zasadzie nie może być ona wykonywana. Uchylenie takiej nietrwałej decyzji, nawet uprawniającej, nie może być zatem 'niekorzyścią' dla strony, nie zamyka drogi do uzyskania nowej decyzji i nie powoduje uszczerbku w sferze prawnej odwołującego się". W konkluzji J. Zimmermann dochodzi do wniosku, że decyzja kasacyjna nie może spowodować niekorzyści "materialnej" dla strony; może spowodować jedynie przedłużenie postępowania administracyjnego.

Poprzednio obowiązujący art. 138 § 2 zd. 2 k.p.a. pozostawiał uznaniu organu odwoławczego wskazanie, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrywaniu sprawy przez organ pierwszej instancji, ale nie wynikało z niego, by organ pierwszej instancji był związany poglądem prawnym wyrażonym w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej.

Obecnie obowiązujący art. 138 § 2 k.p.a. zd. 2 mówi wprost, że przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. (Art. 138 § 2 zmieniony przez art. 1 pkt 21 lit. b) ustawy z dnia 3 grudnia 2010 r. (Dz.U.2011.6.18) zmieniającej nin. ustawę z dniem 11 kwietnia 2011 r.) Są to jednak okoliczności dotyczące zakresu sprawy, a zatem ustaleń faktycznych stanowiących o właściwym zastosowaniu przepisów postępowania.

Oznacza to, że w poprzednim brzmieniu jak i obecnie decyzja kasacyjna nie może zawierać takich wskazań, które przesądzałyby o treści ponownej decyzji organu pierwszej instancji. Kwestia ta została zachowana na gruncie niniejszej sprawy.

W konsekwencji, nadal aktualny pozostaje pogląd, że do decyzji kasacyjnej, o której mowa w art. 138 § 2, nie ma zastosowania zakaz reformatio in peius.

Przepis art. 139 k.p.a. nie ma zastosowania przy rozpatrywaniu sprawy przez organ pierwszej instancji w postępowaniu toczącym się w następstwie kasacyjnej decyzji organu odwoławczego wydanej na podstawie art. 138 § 2. Pogląd ten znalazł się także w wyroku SN z dnia 6 kwietnia 2000 r., III RN 161/99, OSNAPiUS 2001, nr 3, poz. 60, zgodnie z którym organ odwoławczy nie narusza zakazu reformationis in peius w sytuacji, gdy na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchyla zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji.

Nawet, gdyby z poglądem tym się nie zgodzić, bo i takie stanowisko można znaleźć w literaturze, a także odosobnionym orzecznictwie (wyrok NSA z dnia 8 maja 1987 r., SA/Lu 259/87), to w niniejszej sprawie co do zasady decyzja kasacyjna nie powoduje niekorzyści dla strony.

Natomiast okoliczność, jakie ustalenia faktyczne przyniesie uzupełnione przez organ I instancji postępowanie dowodowe nie może stanowić zarzutu z art. 139 k.p.a., który nie formułuje bezwzględnego zakazu reformationis in peius w instancji ponownie rozpoznającej sprawę, po ponownym ustaleniu stanu faktycznego. W niniejszej sprawie organ odwoławczy uchylił niekorzystną dla strony decyzję organu pierwszej instancji do ponownego rozpoznania i takie rozstrzygnięcie nie pogarsza sytuacji strony, ale nie przesądza ostatecznego rozstrzygnięcia, skoro art. 138 § 2 k.p.a. zobowiązuje organ II instancji do czynienia wskazań jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Należy przy tym zauważyć, że przepis art. 139 k.p.a. chroni w równym stopniu interes strony polegający na zapobieżeniu pogarszaniu jej sytuacji prawnej i interes publiczny polegający na poszanowaniu przepisów ustawowych.

Oznacza to, że za wyłączeniem decyzji kasacyjnych z zakresu art. 139 przemawia niemerytoryczny charakter decyzji kasacyjnej. Pogląd ten znajduje potwierdzenie w glosie autorstwa J. Zimmermanna, w wyroku z dnia 26 czerwca 2008 r., II GSK 175/08, LEX nr 522503, w którym uznał on, że: "Sformułowany w art. 139 k.p.a. zakaz reformationis in peius nie ma zastosowania do decyzji kasacyjnych wydawanych w trybie określonym w art. 138 § 2 k.p.a."

Innymi słowy, przepis art. 139 nie ma zastosowania do decyzji organu pierwszej instancji, wydanej na gruncie niniejszej sprawy w postępowaniu toczącym się w następstwie kasacyjnej decyzji organu odwoławczego opartej o art. 138 § 2" Pogląd ten wyraża uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 4 maja 1998 r., FPS 2/98 (ONSA 1998, nr 3, poz. 79), która powołuje się na wykładnię językową przepisu art. 139 wskazującego na wyraźnie ograniczenie zakresu swojego postępowania i decyzji organu odwoławczego.

Sąd nie dopatrzył się także naruszenia w zaskarżonej decyzji podniesionych w skardze przepisów postępowania, w sposób mogący mieć wpływ na wynik sprawy, co oznacza – w myśl art. 151 p.p.s.a. - podstawę do oddalenia skargi