Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1425/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-05-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2023 poz 227
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.
article: art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 191, art. 210 § 4
journal: Dz.U. 2021 poz 1540
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
article: art. 133 § 1, art. 106 § 3, art. 113 § 1, art. 153
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) po rozpoznaniu w dniu 19 maja 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 19 maja 2022 r. sygn. akt II SA/Op 479/21 w sprawie ze skargi P. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu z dnia 24 czerwca 2021 r. nr 1601-IOA.4246.14.2021.6 w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych na automatach bez koncesji 1. uchyla zaskarżony wyrok w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Opolu; 2. zasądza od P. S. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu 10.100 (dziesięć tysięcy sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu wyrokiem z 19 maja 2022 r., sygn. akt II SA/Op 479/21, po rozpoznaniu skargi P. S. (dalej: strona, skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu (dalej: Dyrektor IAS, DIAS) z 24 czerwca 2021r. Nr 1601-IOA.4246.14.2021.6 w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych bez koncesji na automatach do gier, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu (dalej: Naczelnik OUC-S) z 2 lutego 2021 r. oraz zasądził od DIAS na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu 8 sierpnia 2018 r. funkcjonariusze OUC-S przeprowadzili czynności procesowe w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r., poz. 165 z późn. zm.; dalej: u.g.h.), w salonie gier [...], położonym w [...]. W lokalu znajdowały się cztery automaty do gier [...] o oznaczeniach: [...],[...],[...], które były włączone i gotowe do prowadzenia gier.

W trakcie kontroli dokonano oględzin ww. automatów, przeprowadzono eksperyment i dowody z przesłuchania świadków, tj. M. M. oraz J. L.. W trakcie postępowania do akt dołączono protokoły przesłuchania świadków i opinię biegłego sądowego, przeprowadzone w ramach dochodzenia karnego skarbowego. Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik OUC-S decyzja z 2 lutego 2021 r. nałożył na stronę karę pieniężną 400.000 zł z tytułu urządzania gier hazardowych bez koncesji na ww. automatach do gier, na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2020 r. poz. 1325, z późn. zm.; dalej: O.p.) oraz art. 1 ust. 2, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a), art. 90 ust. 1 pkt 1, art. 91 u.g.h. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2094, z późn. zm.). Organ stwierdził, że gry udostępnione na zabezpieczonych automatach wypełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h., czyli były grami na urządzeniach elektronicznych, o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz zawierały element losowości. Przyjął też, że, że urządzającym gry była strona, co wynikało z zeznań właścicielki lokalu B. R. oraz pracowników: J.L. i M. L.. Dowodził, że skarżący na potrzeby organizowanej działalności nie tylko zatroszczył się o zatrudnienie pracowników salonu gier, poinformował ich o obowiązkach, ale też przeszkolił ich w niezbędnym zakresie. Zajmował się też wypłacaniem wynagrodzeń osobom obsługującym salon gier. Skarżący ustalił również tryb rozliczania wyjmowanych z urządzeń pieniędzy oraz ich sposób przechowywania w kasetce znajdującej się w lokalu. Organizatorem był skarżący, który wydał też dyspozycje dotyczące postępowania na wypadek ewentualnej kontroli czy przesłuchań, a pracownicy zostali poinstruowani, co mogą mówić, a o czym nie mogą mówić funkcjonariuszom w toku czynności kontrolnych. Obsługa salonu gier otrzymała nawet zapewnienie od skarżącego, że w razie konieczności otrzymają pomoc adwokata. Skarżący zainstalował i obsługiwał monitoring lokalu, dostarczył też klucze do automatów, które służyły do ich otwierania i wyjmowania z nich pieniędzy. Ponadto skarżący przyjeżdżał w celu rozliczania tych pieniędzy oraz każdego 10-tego dnia miesiąca przywoził wypłatę. Organ podkreślił, że skarżący dokonał szeregu aktywnych czynności, których finałem było udostępnienie urządzeń zainteresowanym osobom w celu rozgrywania gier hazardowych na automatach w ww. salonie gier. Skarżący urządzał gry hazardowe bezprawnie, ponieważ Minister właściwy do spraw finansów publicznych nie udzielił żadnej koncesji na prowadzenie kasyna gry w ww. lokalu ani nie stwierdzono poświadczenia rejestracji automatów do gier, które powinno być przechowywane w miejscu ich eksploatacji, a także nie stwierdzono na samych urządzeniach numerów rejestracji.

Organ stwierdził, że nie wystąpiły przesłanki do odstąpienia od wymierzenia skarżącemu kary, o których mowa w art. 189f k.p.a.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor IAS wspomnianą decyzją utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu podzielił ustalenia stanu faktycznego dokonane przez Naczelnika OUC-S. Stwierdził, że opisane automaty są urządzeniami, na których urządzane są gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., co wynika z protokołu oględzin automatów, zdjęć, nagrania eksperymentu procesowego oraz opinii biegłego sądowego. Gry prowadzone na tych automatach to gry hazardowe o wygrane pieniężne lub rzeczowe oraz zawierające element losowości., co najlepiej odzwierciedla wynik przeprowadzonego eksperymentu. Co do kwestii osoby, która urządzała gry na automatach, DIAS nie zgodził się ze stroną, że wyłącznie właściciel automatów może być uznany za urządzającego gry na tych automatach. Po analizie zgromadzonego materiału dowodowego uznał, że potwierdza aktywny udział skarżącego w urządzaniu gier na ww. automatach, a tych ustaleń nie podważa twierdzenie, że spółka [...] była podmiotem urządzającym gry na automatach w ww. lokalu. Podniósł DIAS, że sankcja na podstawie u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie oraz w tym samym czasie i miejscu. Dyrektor IAS potwierdził, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zauważył, że znowelizowana 1 kwietnia 2017 r. u.g.h. dopuszcza możliwość urządzania gier na automatach w salonach gier (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. c), ale - zgodnie z art. 5 ust. 1 u.g.h. - prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach poza kasynem gry objęte jest monopolem państwa, a jego wykonywanie, według art. 5 ust. 2 u.g.h., należy do Prezesa Rady Ministrów, który tworzy w tym celu jednoosobowe spółki Skarbu Państwa. Dlatego za chybiony uznał DIAS zarzut naruszenia art. 133 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji do niewłaściwego podmiotu.

Postanowieniem z 9 grudnia 2021 r., sygn. akt II SPP/Op 87/21, starszy referendarz sądowy przyznał stronie prawo pomocy w zakresie częściowym obejmującym zwolnienie od wpisu sądowego od skargi ponad 500 zł (pkt 1) oraz oddalił wniosek w pozostałym zakresie (pkt 2).

Po rozpoznaniu wniosku skarżącego WSA postanowieniem z 24 marca 2022 r. wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji.

Po rozpoznaniu skargi strony na ww. decyzję, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu (dalej: WSA) na podstawie art. 145 § 1 pk1 lit. c) i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329 z późn. zm.; dalej: p.p.s.a.) uchylił obie decyzje, uznając, że akty te zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

Wyjaśnił WSA, że dla stwierdzenia w postępowaniu prowadzonym przez organy Służby Celno-Skarbowej odpowiedzialności administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. konieczne było ustalenie, czy gry prowadzone na badanych automatach spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. Według WSA, organy prawidłowo uznały, że automaty umieszczone w lokalu objętym kontrolą umożliwiały urządzanie gier, które wypełniają definicję gier opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h. Automaty były urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano gry komputerowe. Wygrana w grze na automatach nie zależała od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych, a gracz nie ma wpływu na jej wynik. Ustalenia organów dowodzą, że warunkiem aktywności automatów była konieczność zakredytowania ich odpowiednią kwotą pieniędzy, za którą gracz otrzymywał punkty wskazane w polu "CREDIT" oraz możliwość wyboru gry i odpowiedniej stawki. Ustalenia z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu znalazły również potwierdzenie w opiniach biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier. Dlatego, na podstawie ustaleń zgodził się z organami, że gry zainstalowane na ww. automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Co do kwestii, także decydującej o odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., tj. czy skarżący był urządzającym gry hazardowe na spornych automatach, WSA wyjaśnił, że u.g.h. nie definiuje pojęcia "urządzającego gry", ale posługuje się nim w wielu przepisach, które umożliwiają określenie i ustalenie jego treściowego zakresu. Wynika z nich, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych.

Kierując się powyższym, na podstawie analizy zgromadzonego materiału dowodowego i argumentacji zaprezentowanej w decyzjach, WSA zgodził się ze skarżącym, że stanowisko organów o zaktualizowaniu się przesłanek pozwalających na przypisanie mu odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest przedwczesne. Organy obu instancji nie ustaliły i nie dokonały bowiem wyczerpującej oceny, czy skarżący był urządzającym gry. Ustalenie tej kwestii zaś było konieczne, aby wymierzyć skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych bez koncesji na przedmiotowych automatach. Tymczasem organy nie wyjaśniły, czy rola skarżącego polegała na aktywnych i wykonywanych we własnym imieniu (ewentualnie na polecenie innego podmiotu) czynnościach w procesie organizowania gier, czy to strona skarżąca w wynajętym lokalu zapewniła i stworzyła odpowiednie warunki, aby nielegalna gra na automatach w ogóle mogła się odbywać, czy to chociażby ona miała nad nimi nadzór, zapewniła dostęp do nich i obsługę ich oraz klientów, tworząc w ten sposób nielegalne miejsce urządzania gier hazardowych.

Sąd I instancji określił obowiązki organów, wynikające z przepisów O.p. odpowiednio stosowanych do postępowań, na mocy art. 8 u.g.h. i do kar pieniężnych na mocy art. 91 u.g.h., nakazujące gromadzenie materiału dowodowego do momentu uzyskania pewności co do stanu faktycznego. Natomiast, w ocenie Sądu, zgromadzony materiał dowodowy w sprawie nie pozwalał na poczynienie ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wymierzenia skarżącemu kary z tytułu urządzania gier hazardowych bez koncesji na ww. automatach do gier. Oceniając ustalenia organów, WSA zauważył, że nie ustalono, z kim świadkowie: J. L. i M. L. zawierali umowę, kto był podmiotem prawnie je zawierającym, a nie tylko fizycznie je przekazującym, kto umowy te podpisywał, negocjował warunki. Nie wiadomo również gdzie są umowy, chociaż miały być po dwa egzemplarze każdej. Nie ustalono, czy świadkowie zgłoszeni byli i przez kogo - jako osoby osiągające dochód z pracy - do ubezpieczenia. Jako niepełne w odtworzeniu badanych zdarzeń WSA ocenił zeznania M. L., która wyraźnie wskazała, że od strony dostała dwie umowy o pracę od różnych pracodawców (spółek – [...], [...]), wynagrodzenie za pracę, podobnie jak inny pracownicy salonu gier, otrzymywała od strony w kopercie, ale kto decydował o wysokości wynagrodzenia i kto te środki w istocie "wypłacał" już nie ustalono, a przypisano - nie wyjaśniając na jakiej podstawie - wszystkie czynności o charakterze decyzyjnym i wykonawczym skarżącemu. Nie zweryfikowano w procesowy sposób twierdzeń ww świadków o zajmowaniu się przez skarżącego organizacją gier na automatach w ww. lokalu, gdyż twierdzeniom tym można przypisać zarówno czynności techniczne - wykonania polecenia, jak i czynności przynależne dla urządzającego gry na automatach w ww lokalu - wypełniające znamiona przypisanej odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Zeznań tych, nie powiązano należycie z zeznaniami B. R. – właścicielki lokalu. Zatem, zdaniem Sądu, o ile udowodniono, że eksploatowane automaty nie zostały zarejestrowane i dlatego niemożliwe było ich legalne użytkowanie, jak zasadnie uznały organy, to już nie wykazano i nie udowodniono, że odpowiadał za to skarżący.

W przekonaniu Sądu w okolicznościach faktycznych sprawy organy obu instancji nie dokonały niezbędnych ustaleń pozwalających na zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W realiach kontrolowanej sprawy, poza odnotowaniem m.in., że strona przywoziła i przekazywała umowy pracownikom, kontaktowała się z nimi przy podejmowaniu działań związanych z obsługą salonu gier, a także obsługiwała monitoring lokalu, odbierała pieniądze i przekazywała wynagrodzenie za pracę, organy nie wskazały na takie działania i czynności strony skarżącej, traktowane jako "urządzanie" w podanym znaczeniu, a dotyczące "urządzania gier" - prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier w rozumieniu u.g.h. Organy nie dokonały też szczegółowej analizy treści zawieranych umów, w tym pod kątem, czy skarżący działał na rzecz innego podmiotu lub podejmował działania, bo był zobligowany do tego postanowieniami umowy, bądź pod kątem - przykładowo - istnienia postanowień umów wskazujących na jego zaangażowanie jako urządzającego gry. Sąd podkreślił, że - co do zasady - postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne, a to oznacza, że sprawa jest dwukrotnie badana merytorycznie. Analiza postępowania, jakie toczyło się w sprawie wskazywała, że ustalenia DIAS przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie spełniały w pełni wymogów z art. 187 § 1 i art. 191 O.p., a w konsekwencji również w art. 210 § 4 O.p., co skutkowało, że stwierdzone wady decyzji doprowadzić musiały do wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

W ocenie Sądu orzekające organy obu instancji nie wywiązały się należycie z opisanych wyżej obowiązków, choć skarżący konsekwentnie wskazywał okoliczności wymagające weryfikacji, że nie jest podmiotem urządzającym gry hazardowe. Organy zaniechały przesłuchania chociażby D. G. na okoliczność celu zawarcia umowy najmu lokalu bądź też [...] - Prezesa Zarządu Spółki [...] na okoliczność ustalenia podmiotu urządzającego gry na automatach w ww. lokalu. Nie ustaliły więc, jak zasadnie podniesiono w skardze, relacji łączących te osoby ze skarżącym, a przede wszystkim tego, czy skarżący był osobą decyzyjną w przedmiocie eksploatacji przedmiotowych urządzeń. Okoliczność ta nabiera szczególnego znaczenia, albowiem – co Sądowi było wiadome z urzędu - pełnomocnik skarżącego na rozprawie w sprawie o sygn. akt II SA/Op 478/21 oświadczył, że przed Sądem Rejonowym w Strzelcach Opolskich przesłuchiwany był jako oskarżony Prezes Zarządu [...] Sp. z o.o. – [...], który podał, że jest właścicielem automatów i to on zatrudniał pracowników, którzy obsługiwali ujawnione automaty podczas kontroli, zaś w skardze skarżący dowodził, że ze Spółką nie miał żadnych "powiązań prawnych" i jedynie "grzecznościowo" wykonywał pewne czynności na rzecz Spółki.

Zdaniem WSA dotychczas zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz dokonane na jego podstawie ustalenia nie pozwalały na przyjęcie, że skarżący był - podlegającym karze z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. - podmiotem urządzającym gry na spornych automatach. Przedwcześnie organy uznały, że strona jest podmiotem urządzającym gry hazardowe bez koncesji. Dlatego przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Sąd wskazał na konieczność wyjaśnienia tej fundamentalnej dla sprawy kwestii przez przeprowadzenie w tym zakresie postępowania dowodowo-wyjaśniającego, obejmującego m.in. analizę treści umów z pracownikami, najmu, ustalenie związku strony skarżącej z podmiotami zawierającymi te umowy.

Z wyrokiem WSA nie zgodził się Dyrektor IAS i wniósł skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skargę kasacyjną oparł na przesłankach wymienionych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., a to: w zakresie naruszenia przepisów postępowania, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a oraz art. 113 § 1, art. 133 § 1 art. 141 § 4, art. 151, art. 153 p.p.s.a. w związku z art. 120, art. 122, art. 187 § 1, art. 191 i art. 210 § 4 O.p. (Dz.U. z 2021 r., poz. 1540 z późn. zm.) oraz w związku z art. 8, art. 91 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (Dz.U. z 2022 r. poz. 888 z późn. zm.), poprzez uwzględnienie skargi Skarżącego i przyjęcie, że organy nie dokonały niezbędnych ustaleń faktycznych pozwalających na zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i przyjęcie, że skarżący nie był urządzającym gry hazardowe, co nastąpiło w ocenie WSA w Opolu poprzez: niewyjaśnienie, kto zatrudniał M. L. i J. L.; brak analizy okoliczności zawarcia umowy najmu wynikającej z zeznania B. R., że umowę najmu zawierał D. G. i Skarżący, podczas gdy przeprowadzone postępowanie nie naruszało art. 122 i art. 187 § 1 O,p., a organ ocenę materiału dowodowego przeprowadził zgodnie z art. 191 O.p. a stanowisko obszernie uzasadnił zgodnie z art. 210 § 4 O.p., a Sąd I instancji niezasadnie zalecił w trybie art. 153 p.p.s.a. przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, w sytuacji gdy nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, mimo że materiał dowodowy dawał podstawę do uznania Skarżącego za urządzającego w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., który:

- uczestniczył w pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń do gry (był obecny przy zawarciu umowy najmu lokalu i co najmniej raz opłacił czynsz w gotowce),

- przystosował to miejsce do urządzania w nim gier hazardowych (przywiózł i umieścił w lokalu sporne automaty do gier); umieszczał te automaty ponownie, jeżeli zostały zabrane przez funkcjonariuszy kontroli aby działalność hazardowa mogła być nadal prowadzona,

- obsługiwał automaty do gier (naprawa, wyjmowanie z nich pieniędzy) oraz przywoził gotówkę przeznaczoną do wypłaty wygranych,

- monitorował lokal a dostęp do monitoringu miał zapewniony poprzez telefon komórkowy i komputer znajdujący się w prowadzonej przez niego kwiaciarni,

- wydawał polecenia pracownikom obsługi lokalu i instruował ich, jak mają postępować w razie kontroli w lokalu (m.in. doradzał, pracownikom, aby pozostawiali w kasetce pod biurkiem jedynie niewielkie kwoty pieniędzy, tj. 300- 400 zł) oraz co mają zeznawać (zatajenie faktycznej roli skarżącego w organizowaniu gier na automatach),

6. zapewniał obsługę lokalu M. L. i J. L., że w przypadku kontroli ma "kontaktować się nim a on załatwi nam adwokata z firmy i że nie mamy się czego obawiać",

pomimo nienaruszenia w postępowaniu przez organy podatkowe wymienionych przepisów w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy i niezasadne uznanie, że organ wadliwie zidentyfikował skarżącego jako urządzającego gry, chociaż materiał dowodowy pozwalał na uznanie, że skarżący jest urządzającym gry hazardowe w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., co miało wpływ na wynik sprawy;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz art. 133 § 1 w zw. z art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez przyjęcie oświadczenia pełnomocnika Skarżącego, który wskazał na rozprawie na: treść protokołu z rozprawy prowadzonej przed Sądem Rejonowym w Strzelcach Opolskich, gdzie przesłuchiwany był jako oskarżony Prezes [...] sp. z o.o. [...], który oświadczył, że jest właścicielem automatów i to on zatrudniał pracowników, którzy obsługiwali ujawnione automaty podczas kontroli, jako okoliczności stanowiącej podstawę do wyrokowania, podczas gdy nie wynika ona z akt sprawy, ani nie została wykazana dowodem uzupełniającym, co miało wpływ na wynik sprawy;

II. w zakresie naruszenia prawa materialnego:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie w ustalonym stanie faktycznym podczas gdy DIAS ustalił, że:

1. automaty są urządzeniami, na których urządzane są gry w rozumieniu przepisów u.g.h.,

2. skarżący jest urządzającym gry hazardowe na ujawnionych automatach,

3. działalność w tym zakresie prowadzona jest bez koncesji;

a zatem należało uznać Skarżącego z urządzającego.

W oparciu o powyższe zarzuty, Dyrektor IAS wnosił o: uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, lub ewentualnie o rozpoznanie skargi, jeżeli Naczelny Sąd Administracyjny uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, zasądzenie od skarżącego na rzecz Dyrektora IAS w Opolu zwrotu poniesionych przez organ podatkowy niezbędnych kosztów postępowania kasacyjnego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a. DIAS zrzekł się rozprawy.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Dyrektor IAS przedstawił argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W piśmie procesowym z 15 maja 2023 r. skarżący kasacyjnie Dyrektor IAS wnosił o dopuszczenie jako uzupełniającego dowodu z nieprawomocnego wyroku Sądu Rejonowego w Strzelcach Opolskich z 8 grudnia 2022 r., sygn. akt [...], na mocy którego strona została uznana za winnego popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 37 § 1 pkt 2 i 3 k.k.s. obejmującego działalność w okresie od 8 sierpnia 2018r. do 25 lutego 2019 r. w lokalu będącym salonem gier – [...] (w którym przeprowadzono wyżej opisaną kontrolę), że wspólnie i w porozumieniu z [...] urządzał i prowadził gry na czterech automatach do gier.

W piśmie procesowym z 12 maja 2023 r. skarżący wnosił o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wobec faktu, że skarżący kasacyjnie organ zrzekł się rozprawy, a strona w terminie czternastu dni od dnia doręczenia jej odpisu skargi kasacyjnej, nie zażądała przeprowadzenia rozprawy, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 182 § 2 i § 3 p.p.s.a. (Dz. U. z 2023 r. poz. 259 z późn. zm.), skargę kasacyjną rozpoznał na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Skarga kasacyjna DIAS jest zasadna i skutkuje uchyleniem zaskarżonego wyroku oraz przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu.

Należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki zostały wyszczególnione w § 2 powołanego artykułu. Z uwagi na fakt, że w sprawie nie występuje jednak żadna z wad, która mogłaby stanowić o nieważności postępowania sądowego prowadzonego przez WSA, kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadza się do oceny, czy narusza to orzeczenie przepisy wskazane w zarzutach postawionych Sądowi I instancji.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis ten przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. dotyczy naruszenia przepisów postępowania, ale tylko takiego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W rozpoznawanej skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty oparte na obydwu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a. Istota podniesionych w niej zarzutów, zdaniem składu orzekającego, wymagających łącznego odniesienia się do tychże zarzutów, sprowadza się do kwestionowania stanowiska WSA, że zebrany i oceniony przez organy obu instancji materiał dowodowy (którego najistotniejszym elementem były zeznania świadków – pracowników w salonie gier [...] w powiązaniu z zeznaniami właścicielki lokalu wynajmującej go firmie [...] sp. z o.o. z siedzibą w Ż. i umowy najmu spornego lokalu), stanowiący podstawę przeprowadzonych w sprawie ustaleń faktycznych prowadzących do wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych bez koncesji na automatach, nie był wystarczający dla przypisania stronie deliktu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a w konsekwencji, że niezgodne z prawem są decyzje obu instancji.

Zarzuty skargi kasacyjnej należało uznać za zasadne.

Ze stanowiskiem Sądu I instancji nie można się zgodzić, gdyż mimo akceptacji szerokiej definicji "urządzającego gry", WSA zawęził jej zakres przy ocenie subsumpcji przez organy pod ustalony stan faktyczny, równocześnie podważając ustalenia faktyczne organów, nie przeprowadziwszy szczegółowej analizy zgromadzonego materiału dowodowego i powołując się na dowód z wyjaśnień [...] złożonych w postępowaniu karnym jedynie opisany przez pełnomocnika na rozprawie przed WSA. Zauważył Sąd, że strona miała przywozić i odwozić umowy, odbierać pieniądze za wygrane i przekazywać wynagrodzenia, ale jego zdaniem te działania nie były wystarczające do uznania, że skarżący urządzał gry, szczególnie, że nie ustalono, w jakim charakterze skarżący realizował te zadania. Zarzucał WSA organom, że nie przeprowadziły wyczerpującego postępowania, skoro nie przesłuchano w charakterze świadków [...], który zawierał umowę najmu czy [...], który w postępowaniu karnym miał wyjaśniać, że jest właścicielem automatów i zatrudniał pracowników salonu gier oraz nie przeanalizowano treści umów. Powstały więc istotne wątpliwości czy skarżący był osobą decyzyjną, co dopiero pozwoliłoby na przypisanie mu cechy osoby urządzającej gry na automatach, organizatora gier. Według WSA, organy także nie zebrały innych dowodów, które mogłyby wykazać rolę strony, tj. nie zabezpieczyły i nie przejrzały monitoringu, mimo że strona miała mieć do niego dostęp poprzez telefon komórkowy, nie uzyskały umów o pracę zawartych z małżonkami L. – pracownikami salonu gier. Sąd I instancji uchylając decyzje organów obu instancji powołał jedynie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. (sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy).

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie czyli w brzmieniu z dnia kontroli), karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, a na mocy ust. 4 pkt 1 lit. a) tego samego art. wysokość kary pieniężnej wynosi w przypadku gier na automatach – 100.000 zł od każdego automatu.

Skład orzekający podziela opinię WSA, że u.g.h. nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry". Ale ustawa ta w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier na automatach" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: udostępnienie potencjalnym graczom automatów do gier, zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. wyroki NSA z: 22 czerwca 2022r., sygn. akt II GSK 327/19 ;8 stycznia 2020 r., sygn. akt II GSK 2167/17; 9 stycznia 2019r., sygn. akt II GSK 4236/16; 2 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 132/18; 19 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 4707/16; opubl. podobnie jak poniżej cytowane: orzeczenia.nsa.gov.pl). Powyższe rozumienie "urządzania" potwierdza przy tym definicja zawarta w Słowniku Języka Polskiego PWN, zgodnie z którą "urządzić — urządzać" oznacza: "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty", "zorganizować [jakąś imprezę], jakieś przedsięwzięcie itp.", "zapewnić komuś dobre warunki" (por. https://sjp.pwn.pl/sjp/urzadzic;2533410.html). "Urządzanie", to wedle powyżej przedstawionego słownikowego rozumienia tego zwrotu również – co trzeba podkreślić – "stwarzanie komuś odpowiednich warunków".

W związku z takim szerokim zakresem definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjmować na gruncie regulacji prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h., w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego jednolicie przyjmuje się, że określona nią sankcja administracyjna może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie, w tym samym miejscu i czasie. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu, jako element wspólnego przedsięwzięcia.

Przy ocenie, czy podmiot powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (por. wyroki NSA z: 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16; 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16; 12 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 310/17; 26 lutego 2019r., sygn. akt II GSK 5483/16).

Do akt rozpatrywanej sprawy nie dołączono umów, za wyjątkiem umowy najmu spornego lokalu, które może pozwoliłyby określić charakter aktywności strony w czynnościach związanych z urządzaniem gier na ww. automatach, a który to brak raczej, zdaniem WSA, wskazywał, że strona nie posiadała przymiotu urządzającego gry. Głównym materiałem dowodowym były zeznania i oświadczenia pracowników lokalu [...]: M. L. i J. L. oraz wynajmującej ten lokal spółce – B. R. wraz z umową najmu i oświadczenia skarżącego, chociażby z odwołania do DIAS, w którym nie zaprzeczał, że wykonywał pewne czynności, ale nie na własny rachunek (s. 5-6 odwołania). W odwołaniu też podnosił, że M. L.i J. L. powinni ponosić odpowiedzialność na tej samej podstawie jako bezpośrednio odpowiedzialni za bieżącą obsługę automatów (s. 5 odwołania), co mogłoby wyjaśniać, dlaczego świadkowie ci zmienili swoje zeznania, które kilkakrotnie składali, skoro skarżący, zamiast jakoby wcześniej deklarowanej pomocy im w uniknięciu odpowiedzialności sugerował rozszerzenie odpowiedzialności także na tych świadków. Ponadto WSA nie rozpatrzył okoliczności, że w czynnościach związanych z urządzaniem gier na automatach w ww. lokalu uczestniczyło kilka spółek: umowę najmu zawarła [...] Sp. z o.o. w Ż., właścicielem automatów była [...] Sp. z o.o. z siedzibą w C., umowy z pracownikami miały być zawierane przez spółki: [...], a potem przez [...] z C.. Sporny lokal znajdował się zaś w K. i do niego były wstawiane automaty, co najmniej dwukrotnie, bo przy zawieraniu umowy i kontroli 8 sierpnia 2018 r. Dlatego należało rozważyć czy dla sprawnej realizacji działań mających na celu urządzanie gier, nie była potrzebna osoba, która koordynowała działalność tych spółek, "administrowała" w imieniu ww. spółek skontrolowanym lokalem jako salonem do gier na automatach i tworzyła warunki do urządzania gier na automatach poza kasynem gry, zwłaszcza że organy wskazywały na znacznie szerszy zakres czynności wykonywanych przez stronę, aniżeli przyjęty przez WSA. Sąd przy ocenie ustaleń organów w ogóle nie rozważał tych okoliczności, nadmierną wagę przywiązując do umów, których stroną skarżący wcale nie musiał być w takiej sytuacji. Przy tym WSA powołał się na dowód, którego nie posiadał w aktach (oświadczenie pełnomocnika skarżącego na rozprawie) i którego wartość dowodową należałoby oceniać w oparciu o całość akt sprawy karnej. Opisane zachowanie Sądu stanowiło naruszenie reguły z art. 106 § 3 p.p.s.a., że sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie, jak i art. 113 § 1 p.p.s.a., skoro bez tego dowodu została zamknięta rozprawa.

W chwili orzekania przez Naczelny Sąd Administracyjny uległ zmianie stan sprawy karnej i dlatego zgłaszaną przez WSA konieczność uzupełnienia akt o ww. dowód z przesłuchania [...] i ocenę tego dowodu należałoby przeprowadzić z uwzględnieniem tych okoliczności, gdyż w sprawie o sygn. akt [...] został wydany przez Sąd Rejonowy w Strzelcach Opolskich wyrok, dotyczący również strony.

Odnosząc się w tym miejscu do wniosku autora skargi kasacyjnej o przeprowadzenie dowodu z załączonych do skargi kasacyjnej dokumentów należy wyjaśnić, że w świetle przepisów p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny z zasady nie prowadzi postępowania dowodowego, co wynika z faktu związania tego Sądu granicami skargi kasacyjnej (por. wyroki NSA z: 25 lutego 2015 r., sygn. II GSK 2326/13; 18 kwietnia 2023 r., sygn. akt II GSK 1428/21). W postępowaniu wywołanym skargą kasacyjną NSA ocenia wyłącznie prawidłowość działania sądu I instancji w granicach podstaw kasacyjnych. Jednakże należy mieć także na uwadze, że przeprowadzenie dowodu na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjny, który jest związany granicami skargi kasacyjnej, jest dopuszczalne jeżeli zostaną uwzględnione zarzuty procesowe dotyczące wadliwego ustalenia stanu faktycznego przez organ administracyjny lub wadliwej oceny ustalenia tego stanu faktycznego przez sąd I instancji. Tylko w takim przypadku mogą pojawić się ww. istotne wątpliwości, które należy wyjaśnić. Kluczową przesłanką przeprowadzenia ww. dowodu jest bowiem wyjaśnienie istotnych wątpliwości związanych ze stanem faktycznym sprawy (por. wyroki NSA z: 19 kwietnia 2023 r., sygn. akt I GSK 2192/19; 8 marca 2023 r., sygn. akt I GSK 2043/19. W tej sprawie sytuacja taka zaistniała, gdyż dowodowi z wyjaśnień [...] w postępowaniu karnym został przeciwstawiony wyrok Sądu Rejonowego wydany w tym samym postępowaniu.

W tym stanie rzeczy przyjęcie przez WSA stanowiska strony, bez wyczerpującego i wszechstronnego odniesienia się i dokonania oceny rezultatów postępowania dowodowego prowadzonego przez organy doprowadziło do przedwczesnego podważenia prawidłowości przeprowadzonego przez organy postępowania, co stanowiło także naruszenie art. 201 § 1 pkt 6 O.p. Przypomnieć też należy, że zgodnie z art. 187 § 1 O.p., organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy, będąc dodatkowo zobowiązanym do dopuszczenia wszystkich dowodów mogących przyczynić się do wyjaśnienia sprawy (art. 180 § 1 O.p.), o ile jest to niezbędne w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy (art. 122 O.p.). Organ podatkowy ponosi więc odpowiedzialność za przebieg i rezultat postępowania dowodowego, także w tym sensie, że według własnego uznania podejmuje decyzje w zakresie dopuszczenia jednych dowodów, a pominięcia innych dowodów, przy czym nie może dokonywać tego arbitralnie, mając obowiązek działać zgodnie z wyżej opisanymi zasadami postępowania (art. 122 i art. 191 O.p.). Obowiązkiem organu jest działanie na podstawie przepisów prawa (art. 120 O.p.), a postępowanie powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów (art. 121 i art. 124 O.p.).

Należy wyjaśnić, że wynikający z art. 122 i art. 187 § 1 O.p. obowiązek organów podatkowych co do gromadzenia materiału dowodowego nie jest nieograniczony i bezwzględny. Obciąża on organy podatkowe tylko do chwili uzyskania pewności co do stanu faktycznego sprawy (por. wyroki NSA z: 15 listopada 2011r., sygn. akt II FSK 886/10; 2 września 2011 r., sygn. akt I FSK 1255/10; 27 lipca 2011 r., sygn. akt I GSK 421/10; 25 maja 2022 r., sygn. akt II GSK 79/19 i 363/19). Należy przy tym podkreślić, że postępowanie dowodowe nie jest celem samym w sobie, lecz stanowi poszukiwanie odpowiedzi, czy w określonym stanie faktycznym sytuacja strony podpada pod hipotezę (a w konsekwencji i dyspozycję) określonej normy materialnego prawa materialnego (por. wyrok NSA z dnia 28 lutego 2008 r., sygn. akt I FSK 256/07), czyli w sprawie zakończonej zaskarżoną decyzją - określenie czy skarżący urządzał gry hazardowe bez koncesji na automatach do gier.

Dlatego zasadne były zarzuty naruszenia przepisów postępowania (pkt I ppkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej): art. 133 § 1, art. 106 § 3, art. 113 § 1 i art. 153 p.p.s.a. Sąd I instancji nie przeprowadził bowiem wyczerpującej oceny decyzji w kontekście zgromadzonego przez organy materiału dowodowego, ocenę tę przeprowadził, opierając się na dowodzie nie znajdującym się w aktach sprawy i zawarł ocenę prawną ustaleń faktycznych, zawężając rozumienie "urządzającego gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., wbrew przyjmowanej definicji "urządzającego gry", przedwcześnie uchylając decyzje i zawierając wskazania dla organu, co jednocześnie skutkowało zasadnością zarzutu z pkt II.1.petitum skargi kasacyjnej.

Mając powyższe na uwadze, Sąd I instancji przeanalizuje szczegółowo zaskarżone decyzje, także w zakresie oceny kompletności zgromadzonego materiału dowodowego, jak i zastosowanych przepisów prawa materialnego, z uwzględnieniem powyższych ocen i wskazań.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art.185 § 1 p.p.s.a. orzekł, jak w pkt 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, które objęły wpis od skargi kasacyjnej, wynagrodzenie pełnomocnika organu za sporządzenie i wniesienie skargi kasacyjnej orzeczono w pkt 2, na podstawie art. 203 pkt 2 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 r., poz. 265 z późn. zm.).