Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2008/24
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-10-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138 § 2
journal: Dz.U. 2022 poz 2000
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Roman Ciąglewicz (spr.) po rozpoznaniu w dniu 16 października 2024 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej P. B. i R. S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 20 marca 2024 r., sygn. akt II SA/Ke 53/24 w sprawie ze sprzeciwu P. B. i R. S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą [...] od decyzji Wojewody Świętokrzyskiego z dnia 20 grudnia 2023 r. znak: IR.I.7840.5.1.2021 w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżony wyrok oraz zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Wojewody Świętokrzyskiego solidarnie na rzecz P. B. i R. S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą [...] kwotę 1037 (jeden tysiąc trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego


UZASADNIENIE

Uzasadnienie.

Wyrokiem z dnia 20 marca 2024 r., sygn. akt II SA/Ke 53/24, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach oddalił sprzeciw P. B. i R. S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą [...] na decyzję Wojewody Świętokrzyskiego z dnia 20 grudnia 2023 r. znak: IR.I.7840.5.1.2021 w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym.

Pełnomocnik R. G.-M. i M. M. pismem, które wpłynęło do Starostwa Powiatowego w Końskich 7 grudnia 2020 r. wniósł o wznowienie postępowania, w sprawie zakończonej decyzją Starosty Koneckiego z dnia 8 czerwca 2020 r. zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą inwestorowi - spółce [...].n - pozwolenia na budowę czterech budynków mieszkalnych jednorodzinnych oznaczonych na projekcie zagospodarowania jako: BM1, BM2, BM3, BM4, dwulokalowych, w zabudowie szeregowej, z instalacjami: wod-kan., c.o., elektryczną i gazową na działce nr [...] w obrębie ewidencyjnym [...] położonej w K. Jako przyczynę wznowienia postępowania pełnomocnik wskazał przesłankę ujętą w art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. - strona bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu zakończonym wydaniem decyzji z dnia 8 czerwca 2020 r.

Starosta Konecki, działając na wniosek R. G.-M., postanowieniem z dnia 12 września 2022 r. wznowił postępowanie w sprawie zakończonej decyzją własną z dnia z 8 czerwca 2020 r., po czym decyzją z dnia 19 grudnia 2022 r. odmówił uchylenia własnej decyzji. Ustalił, że nieruchomość wnioskującej - działka nr [...], nie znajduje się w obszarze oddziaływania inwestycji. Obszar ten zamyka się w całości na terenie nieruchomości nr [...], a tym samym wnioskodawczyni nie posiada przymiotu strony.

Wojewoda Świętokrzyski decyzją z dnia 15 lutego 2023 r. utrzymał w mocy powyższą decyzję, lecz z przyczyn innych niż w niej wskazano. Wojewoda ocenił, że właścicielom działki nr [...], przysługiwał przymiot strony w postępowaniu zakończonym decyzją z dnia 8 czerwca 2020 r. Uznał jednak, że w postępowaniu wznowieniowym zostałaby wydana decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej - projekt budowlany inwestycji zostałby zatwierdzony i inwestor uzyskałby pozwolenie na budowę czterech budynków mieszkalnych jednorodzinnych, dwulokalowych, w zabudowie szeregowej, z instalacjami.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, wyrokiem z dnia 30 maja 2023 r. uchylił decyzję Wojewody Świętokrzyskiego oraz decyzję Starosty Koneckiego. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że skoro Wojewoda Świętokrzyski, w przedmiocie uznania właścicieli działki nr [...] za stronę zajął stanowisko odmienne niż Starosta Konecki to zobowiązany był do rozstrzygnięcia istoty sprawy. Sąd dodał, że składając wniosek o wznowienie postępowania skarżąca wskazała na konieczność odmowy udzielenia pozwolenia na budowę projektowanego budynku z uwagi na zacienienie nieruchomości sąsiadujących, a po drugie na sprzeczność inwestycji z regulacjami m.p.z.p. Sąd uznał, że kwestia zacieniania i nasłonecznienia budynku nie została wyjaśniona należycie oraz, że oceniając zgodność projektu zagospodarowania działki przedmiotowej inwestycji z ustaleniami miejscowego planu niedopuszczalnym jest oparcie się na zapatrywaniu wyrażonym w tym zakresie przez GINB, a następnie przez WSA w Warszawie, ponieważ oceny te zapadły w postępowaniu w sprawie stwierdzenia nieważności, a więc zgodność projektu zagospodarowania terenu przedmiotowej inwestycji z ustaleniami miejscowego planu oceniana była w innym trybie. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu "stwierdzenie, że strona nie brała udziału w postępowaniu bez swojej winy otwiera drogę do ponownego rozpoznania sprawy co do istoty, w tym w szczególności w zakresie kwestii podnoszonych przez stronę, która tego udziału została pozbawiona".

Rozpoznając sprawę ponownie Starosta Konecki, decyzją z dnia 24 października 2023 r., odmówił uchylenia własnej decyzji z dnia 8 czerwca 2020 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej inwestorowi - spółce [...] - pozwolenia na budowę czterech budynków mieszkalnych jednorodzinnych oznaczonych na projekcie zagospodarowania jako: BM1, BM2, BM3, BM4, dwulokalowych, w zabudowie szeregowej, z instalacjami: wod-kan., c.o., elektryczną i gazową na działce nr [...] w obrębie ewidencyjnym [...] położonej w K.. Organ stwierdził, że obszar oddziaływania obiektu zawiera się w działce nr [...], a tym samym działka nr [...] nie znajduje się w obszarze oddziaływania planowanej inwestycji. W konsekwencji powyższego właścicielowi działki nr [...] nie przysługuje przymiot strony w niniejszym postępowaniu. Ustalenie to organ oparł na okoliczności, że obszar oddziaływania obiektu został ustalony w projekcie budowlanym na stronie 19, gdzie wskazano, że zamyka się w granicy działki inwestora. Organ także - na podstawie własnych ustaleń – podał, że projekt budowlany inwestycji jest zgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Wojewoda Świętokrzyski, decyzją z dnia 20 grudnia 2023 r. znak: IR.I.7840.5.1.2021, po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez pełnomocnika R. G.-M., na podstawie art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.) oraz art. 138 § 2 K.p.a., uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, ponieważ decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Wojewoda podtrzymał swoje stanowisko, że właścicielom działki nr [...] przysługiwał przymiot strony w postępowaniu zakończonym decyzją z dnia 8 czerwca 2020 r. Odnosząc się do tej kwestii organ zwrócił uwagę, że istotne znaczenie dla ustalenia przymiotu strony postępowania ma pojęcie obszaru oddziaływania obiektu. Organ II instancji zauważył, że przy ocenie, czy dany podmiot jest stroną w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę obiektu budowlanego, nie ma znaczenia czy został naruszony interes prawny tego podmiotu, a jedynie czy interes taki podmiotowi przysługuje. Ustalenie stron w postępowaniu o pozwolenie na budowę zawiera pewien element potencjalności. Stroną tego postępowania powinny bowiem być nie tylko osoby, których prawa zostają naruszone określonym rozwiązaniem projektowym, ale też takie osoby, na których nieruchomości obiekt projektowany może oddziaływać, nawet jeżeli z projektu wynika, że spełniono wszystkie wymagania aktualnie wynikające z przepisów prawa budowlanego i przepisów odrębnych. Właściciel nieruchomości znajdującej się w obszarze oddziaływania obiektu budowlanego ma interes prawny w sprawdzeniu zachowania stosownych przepisów prawa, a tym samym posiada przymiot strony w postępowaniu o pozwolenie na budowę.

Wojewoda Świętokrzyski odmiennie niż organ pierwszej instancji ocenił, że właścicielom działki nr [...], przysługiwał przymiot strony w postępowaniu zakończonym decyzją z dnia 8 czerwca 2020 r. Zaznaczył, że sytuując miejsca postojowe dla 8 pojazdów na działce nr [...], z uwagi na § 19 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, należało uwzględnić położenie granicy między działkami nr [...] i nr [...] oraz usytuowanie obiektów na działce nr [...]. Natomiast usytuowanie działki nr [...] przy tak zwanym "sięgaczu", to jest ślepej drodze zakończonej miejscem do zawracania, stanowiącej dojazd do kilku działek, w tym do działki inwestora, oraz usytuowanie drogi dojazdowej do miejsc postojowych przy granicy z działką nr [...], wskazało na uznanie właścicieli tej działki za stronę postępowania z uwagi na tak zwane immisje bezpośrednie. WSA w Kielcach w wyroku z 3 maja 2023 r. nie zakwestionował tego stanowiska.

Wojewoda podkreślił, że rozpatrując ponownie sprawę organ powinien uznać R. G.-M. za stronę postępowania i przeprowadzić postępowanie wznowieniowe.

W sprzeciwie od powyższej decyzji P.B., R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą [...], domagając się jej uchylenia, zaskarżonej decyzji zarzucili naruszenie art. 138 § 2 w zw. z art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na uchyleniu rozstrzygnięcia Starosty Koneckiego z dnia 24 października 2023 r. i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania, podczas gdy decyzja ta nie została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a zakres sprawy nie wymagał wyjaśnienia jako ustalony prawidłowo.

W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie.

Powołanym na wstępie wyrokiem WSA w Kielcach oddalił sprzeciw.

Sąd uznał, że kwestionowana decyzja nie narusza art. 138 § 2 K.p.a., a zakres koniecznego uzupełnienia postępowania dowodowego przekracza zakres możliwości zastosowania w sprawie art. 136 K.p.a.

Zasadniczym powodem wydania przez organ II instancji decyzji kasacyjnej, o jakiej mowa w art. 138 § 2 K.p.a. była odmienna, niż zaprezentowana przez organ I instancji ocena posiadania przez R. G.-M. przymiotu strony przeprowadzonego w sprawie postępowania zakończonego decyzją Starosty Koneckiego z dnia 8 czerwca 2020 r. zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę przedmiotowych obiektów budowlanych. Organ II instancji powtórzył wyrażany już przy poprzednim rozpoznaniu sprawy i niezakwestionowany też w wyroku WSA w Kielcach z dnia 30 maja 2023 r., II SA/Ke 235/23 pogląd, że R. G.-M. przymiot strony jednak przysługiwał, przez co odmienny pogląd Starosty Koneckiego był wadliwy, podobnie jak odmowa uchylenia dotychczasowej decyzji z dnia 8 czerwca 2020 r. z tego głównie powodu.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, powyższej oceny motywów wydania przez Starostę Koneckiego decyzji z dnia 24 października 2023 r. nie może zmienić to, że organ ten jednak zawiadamiał R. G.-M. o podejmowanych czynnościach, sprawdził spełnienie przez przedstawiony do zatwierdzenia projekt wymagań, o jakich mowa w art. 35 Prawa budowlanego i stwierdził jego zgodność z prawem. Skoro bowiem organ I instancji ostatecznie uznał, że R. G.-M. stroną jest, to przechodzenie do drugiego etapu postępowania wznowieniowego i ocenianie przedstawionego do zatwierdzenia projektu budowlanego i sprawy co do istoty było nieprawidłowe, a jego przeprowadzenie było obarczone wadliwością polegającą na tym, że organ I instancji nie traktował w istocie R. G.-M. jako strony. Skoro tak, to Starosta Konecki nie mógł skutecznie, niejako z "ostrożności procesowej" przeprowadzić zgodnego z prawem drugiego etapu postępowania wznowieniowego. Wyników takiego postępowania nie można więc uwzględnić.

Sąd wyjaśnił, że odmienne, niż organu I instancji, zapatrywanie organu II na kwestię posiadania przez R. G.-M. przymiotu strony, nie mogło być przedmiotem materialnoprawnej, wiążącej oceny Sądu w niniejszej sprawie, ze względu na ograniczony zakres kontroli sprawowanej przez sąd administracyjny w trybie art. 64a i n. P.p.s.a.

Dalej Sąd stwierdził, że zaprezentowany przez Wojewodę pogląd na temat konieczności uznania R. G.-M. za stronę mającą interes prawny i prawo udziału jako strona przy sprawdzeniu, czy rzeczywiście w sprawie zachowano obowiązujące przepisy prawa - nie mógł być poddany merytorycznej kontroli sądu administracyjnego. Takiej kontroli z tego samego powodu nie mogły być również poddane będące podstawą poglądu Wojewody twierdzenia, że R. G.-M. jest właścicielką nieruchomości znajdującej się w obszarze oddziaływania projektowanej inwestycji, bo wynika to między innymi z § 19 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia ws. warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, przez co w sprawie należało uwzględnić położenie granicy pomiędzy działkami nr [...] i [...] oraz obiektów na działce nr [...], a usytuowanie tej działki przy tzw. sięgaczu wskazuje na immisje bezpośrednie.

Sąd uznał, że organ II instancji w istocie wskazał naruszenia przepisów postępowania, jakich dopuścił się organ I instancji, a co najmniej, że takie naruszenia, determinujące zgodnie z art. 138 § 2 K.p.a. możliwość wydania decyzji kasacyjnej, rzeczywiście miały miejsce. Za takie naruszenia należy bowiem uznać przede wszystkim stwierdzenie, że organ I instancji przeprowadził drugi etap postępowania wznowieniowego, o jakim mowa w art. 149 § 2 K.p.a. mimo uznania, że wnioskująca o wznowienie postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. R. G.-M. nie ma przymiotu strony. Zasadnie też Wojewoda wskazał na definicję obszaru oddziaływania obiektu, o jakiej mowa w art. 3 pkt 20 prawa budowlanego i o wynikającej z wykładni tego przepisu zaprezentowanej m. in. w wyroku NSA z 29 sierpnia 2022 r., II OSK 2701/19 potrzebie wyjaśnienia w sprawie, czy projektowana inwestycja może oddziaływać na nieruchomości sąsiednie, w szczególności na nieruchomość R. G.-M., co nie jest uzależnione od tego, czy inwestycja ta będzie powodowała przekroczenie jakichś norm technicznych w zakresie tego oddziaływania.

Naruszeniem przepisów postępowania jest również zaniechanie przez organ I instancji ustaleń na temat położenia granicy pomiędzy działkami nr [...] i [...]oraz obiektów na działce nr [...], w kontekście brzmienia przepisu § 19 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia ws. warunków technicznych, a także ustaleń dotyczących usytuowania tej działki przy tzw. sięgaczu, co zdaniem Wojewody Świętokrzyskiego wskazuje na tak zwane immisje bezpośrednie.

Przedstawione naruszenia przepisów postępowania popełnione przez organ I instancji wskazują na to, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na wynik sprawy, co wyczerpuje drugą przewidzianą w art. 138 § 2 K.p.a. przesłankę wydania decyzji kasacyjnej. Przeprowadzenie bowiem postępowania wyjaśniającego z udziałem R. G.-M., jako strony i dokonanie stosownych ustaleń przez organ II instancji niewątpliwie naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania, przez co nie było również możliwe uzupełnienie postępowania dowodowego przez ten organ w trybie art. 136 § 1 K.p.a.

Za niezasadny Sąd uznał zarzut braku wskazania przez organ II instancji, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, skoro Wojewoda stwierdził w końcowej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji, że rozpatrując sprawę ponownie organ powinien uznać R. G.-M. za stronę postępowania i przeprowadzić postępowanie wznowieniowe. Szczegółowe wskazania pod adresem Starosty Koneckiego da się natomiast wywieść ze stwierdzonych przez organ II instancji naruszeń przepisów postępowania polegających na nieuwzględnieniu w zatwierdzonym projekcie budowlanym usytuowania miejsc postojowych dla 8 pojazdów na działce nr [...] względem granicy pomiędzy działkami nr [...] i [...] oraz obiektów na działce nr [...], a także na nieuwzględnieniu usytuowania działki nr [...] przy tzw. sięgaczu, t.j. ślepej drodze zakończonej miejscem do zawracania, stanowiącej dojazd do kilku działek, w tym do działki inwestora, co ma, w ocenie organu II instancji wskazywać na tzw. immisje bezpośrednie.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł P. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą [...] oraz R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą [...], prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą [...] S.C.

Wyrok zaskarżyli w całości. Zarzucili naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151a P.p.s.a. w zw. art. art. 138 § 2 K.p.a. i art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a., poprzez oddalenie sprzeciwu, pomimo że ziściła się podstawa do uwzględnienia z uwagi na naruszenie przepisów przez organ I instancji polegający na niewłaściwym zastosowaniu przepisów polegające na uchyleniu postanowienia Starosty Koneckiego z dnia 24 października 2023 r. i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania, podczas gdy decyzja ta nie została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, za zakres sprawy nie wymaga wyjaśnienia jako ustalony prawidłowo i w konsekwencji uchylenie przez organ decyzji w braku podstaw i podczas gdy organ I instancji zbadał, czy wnioskującej przysługiwał przymiot strony w postępowaniu zakończonym decyzją Starosty Koneckiego z dnia 8 czerwca 2020 r., oraz nie ma co do tego wątpliwości.

Skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi zgodnie z art. 188 P.p.s.a. i orzeczenie w przedmiocie uchylenia decyzji Wojewody Świętokrzyskiego z dnia 20 grudnia 2023 r. w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego przed Naczelnym Sądem Administracyjnym według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 182 § 2a P.p.s.a., skarga kasacyjna od wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego oddalającego sprzeciw od decyzji rozpoznawana jest na posiedzeniu niejawnym. W § 3 tego przepisu stwierdza się, że na posiedzeniu niejawnym Naczelny Sąd Administracyjny orzeka w składzie jednego sędziego, a w przypadkach, o których mowa w § 2, w składzie trzech sędziów. Naczelny Sąd Administracyjny zgodnie z powyższą regulacją wydał wyrok w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym w składzie jednoosobowym.

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak pod rozwagę nieważność postępowania. Nie zachodzą okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, określone w art. 183 § 2 pkt 1 – 6 P.p.s.a., należy zatem ograniczyć się do zagadnień wynikających z zarzutów wyartykułowanych w podstawach skargi kasacyjnej.

Odniesienie się do zarzutów kasacji rozpocząć trzeba od konstatacji, że zgodnie z art. 64e P.p.s.a., rozpoznając sprzeciw od decyzji, wojewódzki sąd administracyjny ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. Ponadto w myśl art. 151a § 1 P.p.s.a. sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. Z powołanych przepisów wynika, że sąd administracyjny w postępowaniu prowadzonym na skutek sprzeciwu ma ograniczony zakres kognicji. Jest uprawniony jedynie do oceny sprawy w zakresie zastosowania przez organ administracji art. 138 § 2 K.p.a. Oznacza to, że podstawowym zarzutem skargi kasacyjnej od wyroku oddalającego sprzeciw powinien być zarzut naruszenia przepisów postępowania, polegającego na niewłaściwym zastosowaniu art. 151a § 2 P.p.s.a. poprzez oddalenie sprzeciwu i powiązany z nim zarzut niewłaściwego zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 K.p.a.

W myśl art. 138 § 2 zdanie pierwsze K.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Zastosowanie dyspozycji art. 138 § 2 zdanie pierwsze K.p.a. jest zatem uwarunkowane przesłankami procesowymi. Pierwsza polega na tym, że doszło do naruszenia przepisów postępowania w trakcie postępowania zakończonego decyzją organu pierwszej instancji, zaś druga sprowadza się do tego, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Ważne jest spostrzeżenie, że wykazanie zaistnienia tych przesłanek następuje na określonej podstawie materialnoprawnej. Tylko niewyjaśnienie istotnych okoliczności faktycznych zapisanych w hipotetycznym stanie faktycznym daje podstawy do ustalenia, że spełniona jest przesłanka, według której, konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (patrz: Barbara Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", C.H. Beck 2017, s. 728).

W ramach badania przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a., do czego uprawnia art. 64e P.p.s.a., mieści się ocena materialnoprawna warunkująca przyjęcie, że zaistniała przesłanka konieczności wyjaśnienia zakresu sprawy mającego wpływ na rozstrzygnięcie (patrz: wyrok NSA z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt II OSK 132/19, ONSA i wsa 2020/2/95).

Według art. 138 § 2 zdanie drugie K.p.a., przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Na tle stanu prawnego obowiązującego do daty wejścia w życie noweli z dnia z dnia 7 kwietnia 2017 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 935) utrwalony był pogląd, zgodnie z którym, przekazując sprawę do ponownego rozpoznania, organ odwoławczy, korzystając z uprawnienia określonego w art. 138 może jedynie udzielić wskazówek co do zakresu postępowania dowodowego w pierwszej instancji. Nie może natomiast ingerować w rozstrzygnięcie sprawy przez ten organ. Taka ingerencja, w postaci zaleceń i poleceń co do sposobu załatwienia konkretnej sprawy indywidualnej, rozstrzyganej w drodze decyzji, nie znajdowała uzasadnienia we wskazanym art. 138 § 2 zdanie drugie K.p.a. (por. wyrok NSA z dnia 27 października 1999 r., sygn. akt I SA 2127/98; wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2019 r., sygn. akt II OSK 1508/17).

Na mocy wskazanej noweli z dnia 7 kwietnia 2017 r. dodano przepis art. 138 § 2a K.p.a., który stanowi, że jeżeli organ pierwszej instancji dokonał w zaskarżonej decyzji błędnej wykładni przepisów prawa, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, w decyzji, o której mowa w § 2, organ odwoławczy określa także wytyczne w zakresie wykładni tych przepisów.

W odniesieniu do decyzji kasacyjnych wydawanych po wejściu w życie art. 138 § 2a K.p.a., organ odwoławczy może zatem zawrzeć w decyzji kasacyjnej nie tylko wskazania obejmujące okoliczności faktyczne, jakie organ pierwszej instancji obowiązany jest wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy (art. 138 § 2 zdanie drugie K.p.a.). Nadto, wskazania przedmiotowe obejmują wytyczne w zakresie wykładni przepisów prawa, jeżeli organ pierwszej instancji dokonał błędnej wykładni przepisów, które mają zastosowanie przy rozpoznaniu i rozstrzygnięciu sprawy.

Nawet jednak w takiej sytuacji, wyłącznie organ pierwszej instancji decyduje o treści rozstrzygnięcia. Rozstrzygnięcie to będzie zaś podlegało kontroli instancyjnej i sądowej (por. Barbara Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", C.H. Beck 2017, s. 731).

Powyższe uwagi pozwalają na określenie zakresu, w jakim możliwe jest, kwestionowanie w sprzeciwie od decyzji kasacyjnej wydanej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., stanowiska procesowego i materialnego zajętego przez organ odwoławczy.

Oceniając, czy sformułowane w skardze zarzuty mogły skutecznie podważyć stanowisko organu odwoławczego, a także oceniając zasadność merytoryczną zarzutów, które wobec decyzji kasacyjnej mogą być, w świetle art. 64e P.p.s.a., podniesione, należy najpierw określić sytuację procesową zaistniałą w niniejszej sprawie.

Przypomnieć trzeba najpierw, że decyzją z dnia 15 lutego 2023 r., znak: IR.I.7840.5.1.2021, Wojewoda Świętokrzyski utrzymał w mocy decyzję Starosty Koneckiego z dnia 19 grudnia 2022 r. o odmowie uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę. Jednak w uzasadnieniu decyzji Wojewoda, odmiennie, niż Starosta, uznał, że R. G.-M., jako współwłaścicielka działki nr [...], powinna być stroną postępowania. W świetle poprzedzających uwag, jakkolwiek odnoszących się do decyzji kasacyjnej, nie ma podstaw do przyjęcia, że ocena Wojewody w zakresie posiadania przez R. G.-M. była wiążąca w dalszym postępowaniu, tym bardziej, że do ponownego postępowania doszło przecież na skutek wyeliminowania decyzji Wojewody z dnia 15 lutego 2023 r., wyrokiem WSA w Kielcach z dnia 30 maja 2023 r.

Niezależnie od tego wyeliminowania decyzji z dnia 15 lutego 2023 r., Wojewoda był uprawniony w decyzji z dnia 20 grudnia 2023 r., zaskarżonej sprzeciwem w niniejszym postępowaniu sądowym, do podtrzymania swojego poprzedniego stanowiska o posiadaniu przez "Państwa M." przymiotu strony w postępowaniu o pozwolenie na budowę spornej inwestycji obejmującej budowę czterech budynków jednorodzinnych dwulokalowych, na działce nr [...] (sąsiadującej z działką do której skarżąca ma tytuł prawny, tj. działka nr [...]).

Doprecyzowania wymaga jednak zawarta w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Wojewody z dnia 20 grudnia 2023 r. wypowiedź, według której, "Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w wyroku z dnia 30.05.2023 r. nie zakwestionował tego stanowiska".

W uzasadnieniu powołanego wyroku WSA odnotował stanowisko Wojewody, odmienne od stanowiska organu pierwszej instancji, według którego Wojewoda Świętokrzyski uznał, że z uwagi na usytuowanie parkingu dla 8 samochodów na działce inwestycyjnej oraz z uwagi na usytuowanie działki skarżącej przy tzw. "sięgaczu", właściciele działki nr [...], w tym także skarżąca, winni być stroną postępowania w sprawie zakończonej decyzją ostateczną, a w konsekwencji w sprawie zaistniała przesłanka wznowieniowa wskazana w art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. Zdaniem WSA, taka ocena powodowała, że organ był zobowiązany – zgodnie z art. 149 § 2 K.p.a. – do rozstrzygnięcia istoty sprawy. Ustalenie bowiem zaistnienia zdarzeń podpadających pod jedną z pozytywnych przesłanek wznowienia, przy równoczesnym wykluczeniu spełnienia przesłanki negatywnej, o której mowa w art. 146 § 1 K.p.a., prowadzi do kolejnego etapu procesowego, tj. "postępowania co do rozstrzygnięcia istoty sprawy".

Za daleko idące jest zatem twierdzenie, że WSA w ślad za Wojewodą przyjął, że skarżąca ma przymiot strony.

Takie rozumienie oceny prawnej dokonanej przez WSA potwierdza wypowiedź, zgodnie z którą, stwierdzenie że strona nie brała udziału w postępowaniu bez swojej winy otwiera drogę do ponownego rozpoznania sprawy co do istoty, w tym w szczególności w zakresie kwestii podnoszonych przez stronę, która takiego udziału została pozbawiona.

WSA zwrócił jeszcze uwagę, że takie odniesienie do podnoszonej we wniosku o wznowienie postępowania kwestii zacieniania i nasłonecznienia zostało dokonane w sposób bardzo lakoniczny i to wyłącznie przez organ I instancji, bez odwołania się do stosownej analizy w tym zakresie. Według WSA, całkowicie pominięto przy tym kwestię nasłonecznienia pomieszczeń, o której mowa w § 60 rozporządzenia. Dodał również, że organy obu instancji w sposób istotny naruszyły przepisy postępowania, w tym w szczególności art. 149 § 2 K.p.a. nie dokonując rozstrzygnięcia istoty sprawy.

WSA dodał, że rozpoznając sprawę ponownie organy uwzględnią przedstawioną powyżej argumentację.

Oczywiście nie można abstrahować od tego jaki był skutek tej oceny prawnej oraz tak sformułowanego wskazania co do dalszego postępowania.

Utrwalony jest na tle art. 153 P.p.s.a. pogląd, według którego, nie można oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania konstruować na podstawie stwierdzeń, które nie zostały wprost w uzasadnieniu wyroku sądu wyrażone.

Wyrażone zaś w omawianym powyżej uzasadnieniu wyroku WSA w Kielcach z dnia 30 maja 2023 r., sygn. akt II SA/Ke 235/23 stanowisko polegało na przyjęciu, że stwierdzenie zaistnienia przesłanki wznowienia, w tym przypadku okoliczności o której mowa w art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a., otwiera następny etap procedury wznowieniowej, czyli rozstrzyganie co do istoty sprawy.

W konsekwencji, Starosta Konecki, ponownie rozpatrując sprawę, nie był związany stanowiskiem Wojewody co do posiadania przez skarżącą przymiotu strony i zaistnienia przesłanki wznowieniowej z art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a.

Starosta Konecki, ponownie prowadząc postępowanie, poddał obszernej analizie projekt budowlany, w tym projekt zagospodarowania terenu. Ustalił okoliczności dotyczące odległości projektowanych budynków od granic działki, usytuowania stanowisk postojowych, usytuowania miejsc do gromadzenia odpadów stałych. Na podstawie Analizy zacienienia zbadał oddziaływanie w tym zakresie na budynki sąsiednie. Stwierdził, wybudowane budynki nie prowadzą do przekroczenia norm prawa budowlanego w zakresie nasłonecznienia. Ocenił, że według projektu inwestycja nie spowoduje ograniczenia zagospodarowania działek sąsiednich i nie wpływa na wykonywanie ich prawa własności. Nawiązując do art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego stwierdził, że obszar oddziaływania obiektu zawiera się w działce nr [...], a tym samym działka nr [...] nie znajduje się w obszarze oddziaływania planowanej inwestycji.

Na podstawie tych ustaleń Starosta uznał, że R. G.-M. nie przysługuje przymiot strony w postępowaniu.

Jednocześnie Starosta ponownie ocenił wniosek inwestorów w kontekście przepisów prawa budowlanego.

Przytoczył treść art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego. Zbadał zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obejmującego fragment terenu miasta Końskie w granicach ulic: Izabelowskiej, Browarnej, cieku wodnego od Wincentowa, ulicy Południowej po granicach administracyjnych miasta uchwalonego uchwałą Nr XVIV/420/2017, Rady Miejskiej w Końskich z dnia 21 grudnia 2017 r., dalej: "Plan". Ustalił, że zgodnie z Planem, działka nr [...] znajduje się na terenie oznaczonym symbolem 3.MN o podstawowym przeznaczeniu terenu pod zabudowę jednorodzinną. Stwierdził, że inwestycja jest zgodna z ustaleniami Planu. Dotyczy to m.in. linii zabudowy (§ 6 ust. 1), ochrony środowiska, przyrody i krajobrazu (§ 7 ust. 1), zasad ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków (§ 8), zasad modernizacji, rozbudowy i budowy infrastruktury technicznej (§ 16).

Stwierdził, że budowa jest zgodna także z ustaleniami szczegółowymi Planu (§ 19) dla terenu objętego inwestycją. Wskazując na przeznaczenie podstawowe, tj. zabudowę mieszkaniową jednorodzinną ocenił, że budowa czterech budynków mieszkalnych jednorodzinnych dwulokalowych w zabudowie szeregowej (oznaczonych na projekcie jako: BM1, BM2, BM3 i BM4) jest zgodna z tym podstawowym przeznaczeniem. Za zgodne z wymaganiami szczegółowymi Planu uznał parametry i wskaźniki zabudowy, m.in. wysokość, liczbę kondygnacji, intensywność zabudowy, powierzchnię biologicznie czynną, powierzchnię zabudowy, rodzaj dachów, geometrię dachów, stosowanie materiałów elewacyjnych i kryjących dachy.

Przedstawił analizę pojęcia budynku mieszkalnego jednorodzinnego i wskazał przyczyny dla których uznał, że projektowane budynki spełniają warunki uznania ich za budynki jednorodzinne.

Następnie, jak już powyżej zasygnalizowano, opisał proces sprawdzenia zgodności inwestycji, a właściwie projektu zagospodarowania terenu z przepisami techniczno-budowlanymi (przepisy § 12 ust. 1 i 2, § 19 ust. 1 pkt 1 lit. a, § 19 ust. 5, § 23 ust. 1 w związku z § 22 ust. 2 pkt 1, 3 i 4, § 23 ust. 4, § 13 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie).

Wskazał, że projekt budowlany został sporządzony przez osoby posiadające uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiednich specjalnościach, legitymujące się zaświadczeniem o wpisie na listę właściwego samorządu zawodowego. Odnotował, że w dokumentacji projektowej znajduje się oświadczenie projektantów o sporządzeniu projektu budowalnego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, wymagane obowiązującym wówczas przepisem art. 20 ust. 4 Prawa budowlanego.

Starosta przyjął, że nie ma podstawy prawnej do kwestionowania rozwiązań projektowych zastosowanych przez projektanta z odpowiednimi uprawnieniami.

To, czy wobec takiego, przeprowadzonego przez organ pierwszej instancji postępowania, można było zastosować decyzję kasacyjną opartą o art. 138 § 2 K.p.a. zależało nadto od tego, czy organ pierwszej instancji zrealizował ocenę prawną zawartą w uzasadnieniu wyroku WSA w Kielcach z dnia 30 maja 2023 r., sygn. akt II SA/Ke 235/23. Jak już wyżej stwierdzono, nie ma podstaw do przyjęcia, że wyrokiem tym wprost przesądzono o posiadaniu przez skarżącą R. G.-M. statusu strony, w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. Jest jednak oczywiste, że WSA sformułował wiążące stanowisko co do zakresu dalszego postępowania.

Sąd podzielił stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z dnia 6 marca 2019 r., sygn. II OSK 381/19, że ograniczenie rozpoznania sprawy do granic, jakie zakreśla przyczyna wznowienia, nie zostało przewidziane w art. 149 § 2 K.p.a., stąd obowiązkiem organu prowadzącego postępowanie nie jest jedynie zweryfikowanie podjętego rozstrzygnięcia, ale ponowne rozpoznanie sprawy. Właściwe rozumienie powyższego obowiązku nabiera szczególnego znaczenia w sytuacji wystąpienia przesłanki określonej w art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. Wskazana podstawa wznowieniowa z tego względu powinna zobowiązywać organ administracji publicznej do ponownego przeprowadzenia postępowania dowodowego zmierzającego do rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności do dokonania oceny materiału dowodowego, wypowiedzenia się co do twierdzeń i zarzutów strony pozbawionej możliwości działania we wcześniejszym postępowaniu oraz zgłoszonych przez nią wniosków dowodowych. W tej mierze WSA skonstatował dalej, że organy obu instancji naruszyły w sposób istotny przepisy postępowania, w tym w szczególności art. 149 § 2 K.p.a., nie dokonując rozstrzygnięcia istoty sprawy.

WSA podkreślił, że w postępowaniu wznowieniowym należy ponownie przeprowadzić postępowanie co do zgodności z Planem, nie ograniczając się do stanowiska wyrażonego w wyroku w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności dotychczasowej decyzji o pozwoleniu na budowę.

Zdaniem WSA, wyrażonym w analizowanym wyroku, odniesienie się do podniesionej we wniosku o wznowienie postępowania kwestii zacienienia i nasłonecznienia dokonane zostało w sposób bardzo lakoniczny i to przez organ pierwszej instancji, bez odwołania się do stosowanej analizy w tym zakresie.

Jak wynika ze wstępnej części niniejszych rozważań, zastosowanie wobec decyzji organu pierwszej instancji o odmowie uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę, dyspozycji art. 138 § 2 zdanie pierwsze K.p.a., było uwarunkowane przesłankami procesowymi. Pierwsza polega na tym, że doszło do naruszenia przepisów postępowania w trakcie postępowania zakończonego decyzją organu pierwszej instancji, zaś druga sprowadza się do tego, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Abstrahując na razie od kwestii prawidłowości rozstrzygnięcia o odmowie uchylenia decyzji dotychczasowej na podstawie art. 151 § 1 pkt 1 K.p.a., stwierdzić należy, że Starosta Konecki nie ograniczył się do etapu badania posiadania przez R. G.-M. przymiotu strony. Przeprowadził ponownie proces sprawdzenia projektu budowalnego na podstawie przepisów art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego. W ramach tego sprawdzania nie pominął okoliczności wskazanych przez WSA w Kielcach: zgodności projektu zagospodarowania terenu z Planem miejscowym, zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi dotyczącymi zacienienia i nasłonecznienia na podstawie znajdującej się w aktach Analizy.

Na podstawie własnego postępowania wyjaśniającego opartego o akta sprawy, w tym projekt budowlany oraz Plan miejscowy, Starosta uznał, że projektowana budowa nie wprowadza żadnych ograniczeń w zagospodarowaniu działki nr [...] oraz korzystaniu z tej działki. Skutkiem tego stanowiska było przyjęcie przez Starostę, że działka nr [...] nie znajduje się w obszarze oddziaływania robót budowlanych projektowanych na działce nr [...], a co za tym idzie, R. G.-M. nie jest stroną. Nie zachodziła zatem, według Starosty, okoliczność, o której mowa w art. 145 § 1 pkt 4 P.p.s.a. W konsekwencji przyjęcia, że nie zachodziła przesłanka wznowieniowa, zastosował rozstrzygnięcie polegające na odmowie uchylenia decyzji ostatecznej. Stanowisku Starosty, zakładając trafność oceny merytorycznej, nie można odmówić spójności i trafności w aspekcie procesowym, tj. wyboru dyspozycji z art. 151 § 1 pkt 1 K.p.a.

W zaskarżonej sprzeciwem decyzji z dnia 20 grudnia 2023 r. Wojewoda Świętokrzyski, uzasadniając wydanie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., nie wskazał naruszonych przez organ pierwszej instancji przepisów postępowania. Stwierdził, że ma na względzie przepisy art. 7 i 8 K.p.a. oraz orzecznictwo sądów administracyjnych chroniące szeroko pojęty interes inwestora, a także dwuinstancyjność postępowania w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę.

Zdaniem Wojewody, rozpatrując ponownie sprawę organ powinien uznać R. G.-M. za stronę postępowania i przeprowadzić postępowanie wznowieniowe.

W sytuacji, w której jest oczywiste, że postępowanie wznowieniowe zostało przez organ pierwszej instancji przeprowadzone, wskazanie to jest zbyt ogólne. Konkretne okoliczności, które zdaniem Wojewody należałoby zbadać, mogą wynikać natomiast z przypomnienia stanowiska poprzednio zajętego przez Wojewodę (w decyzji z dnia 15 lutego 2023 r.).

Wojewoda ocenił wówczas, co przypomniał w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że sytuując miejsca postojowe dla 8 pojazdów na działce nr [...], z uwagi na przepis § 19 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, należało uwzględnić położenie granicy miedzy działkami nr [...] i sąsiedniej nr [...] oraz usytuowanie obiektów na działce nr [...].

Wojewoda stwierdził wówczas również, że "usytuowanie działki Państwa M. przy tak zwanym "sięgaczu" to jest ślepej drodze zakończonej miejscem do zawracania, stanowiącej dojazd do kilku działek, w tym do działki inwestora, oraz usytuowanie drogi dojazdowej do miejsc postojowych przy granicy z działką nr [...], wskazało na uznanie Państwa M. za stronę postępowania, z uwagi na tak zwane immisje pośrednie".

Wojewoda nie określił w zaskarżonej decyzji jakie postępowanie wyjaśniające w tym zakresie ma zostać przeprowadzone, ani jaki jest zakres takiego postępowania w stosunku do postępowania wyjaśniającego odnoszącego się do istotnych okoliczności wznowionego postępowania. Nie wskazał ewentualnych nowych dowodów, które należałoby przeprowadzić co do zasygnalizowanych okoliczności.

Jest oczywiste, że usytuowanie miejsc parkingowych, granica między działkami oraz usytuowanie obiektów na działce nr [...] wynikają z dokumentacji projektowej znajdującej się w aktach administracyjnych i dostępnej dla organu odwoławczego. Podobnie, usytuowanie działek w stosunku do drogi kończącej się tzw. "sięgaczem" oraz dojazd do miejsc postojowych wynika z dokumentacji projektowej i nie wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie wynikającym z hipotezy art. 138 § 2 K.p.a.

Jeśli zaś organ odwoławczy uznaje, że R. G.-M. jest stroną, a co za tym idzie nie należy wydawać decyzji opartej na art. 151 § 1 pkt 1 K.p.a., podkreślić należy, że dotychczas nie podważono zgodności projektu budowlanego z prawem. Nie skonkretyzowano żadnego naruszenia, o których mowa w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego. W takiej sytuacji, nawet ewentualne ustalenie zaistnienia przesłanki wznowieniowej z art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. nie oznacza obowiązku uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę. Z uwagi na art. 146 § 2 K.p.a., należy wówczas ograniczyć się do stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji (w tym przypadku decyzji o pozwoleniu na budowę), z naruszeniem prawa oraz wskazania okoliczności z powodu których organ nie uchylił decyzji (art. 151 § 2 K.p.a.).

Konieczne jest jednak zastrzeżenie, że dotychczas przedstawione, lakoniczne stanowisko organu odwoławczego w zakresie immisji oraz uciążliwości faktycznych związanych z dojazdem do projektowanych budynków w sąsiedztwie działki skarżącej, nie podważają stanowiska organu pierwszej instancji o braku naruszeń przepisów w tym zakresie.

Nadto, przeprowadzone już z udziałem skarżącej postępowanie wyjaśniające w zakresie ponownego badania projektu budowlanego, obszernie powyżej opisane, nie daje podstaw do przyjęcia, że działka skarżącej znajduje się w obszarze oddziaływania projektowanych budynków.

Zastosowanie w niniejszej sprawie decyzji kasacyjnej w celu prowadzenia ponownie postępowania tylko z tego powodu, że skarżąca powinna uczestniczyć w postępowaniu o pozwolenie na budowę jako strona, jest działaniem nieuwzględniającym charakteru postępowania wznowieniowego prowadzonego na podstawie przesłanki z art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a.

W postępowaniu zwykłym ujawnienie się w trakcie postępowania odwoławczego okoliczności polegającej na braku udziału strony w postępowaniu przed organem pierwszej instancji oznacza konieczność powtórzenia postępowania. Jest to oczywiste. Chodzi o zapewnienie stronie możliwości uczestniczenia w czynnościach procesowych, zwłaszcza wtedy, gdy ocena dotyczy okoliczności bliskich naruszeniom (np. w zakresie odległości od granicy, zacienienia, przesłaniania itp.), nawet gdy te naruszenia dotychczas nie zostały wykazane. Strona ma prawo do weryfikacji oceny o braku naruszeń.

Natomiast w postępowaniu wznowieniowym, po wznowieniu postępowania, zainteresowana strona uczestniczy w czynnościach organu pierwszej instancji. Ma zapewnioną możliwość wykazania naruszeń zakończonego postępowania o pozwolenie na budowę, czy też naruszeń w zakresie projektu budowlanego. Przyjęcie w postępowaniu odwoławczym, że powinna być stroną postępowania o pozwolenie na budowę, a jednocześnie ocena o spełnieniu wymagań określonych w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, nie determinuje zatem uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i przekazania sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia tylko z powodu niebrania przez stronę udziału w postępowaniu o pozwolenie na budowę.

Podkreślić jeszcze należy, że wydanie w takiej sytuacji, w postępowaniu wznowieniowym, decyzji reformatoryjnej, polegającej na ewentualnym zastosowaniu dyspozycji z art. 151 § 2 K.p.a., nie oznaczałoby naruszenia zasady dwuinstancyjności.

W tym stanie rzeczy należało, na mocy art. 188 P.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., z uwagi na naruszenie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 K.p.a., uchylić zaskarżony wyrok i zaskarżoną decyzję. Na podstawie art. 203 pkt 1 oraz art. 200 P.p.s.a. zasądzono od organu na rzecz skarżących solidarnie koszty postępowania sądowego.