Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 97/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-06-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 269 par. 1, art. 151, art. 125 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 2 ust. 3 i 5,
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 24, art. 107 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Surma, Sędziowie Sędzia WSA Artur Adamiec, Sędzia WSA Maria Grabowska (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Anna Adamczyk, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w Kielcach decyzją z [...] r.

nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach z 15 września 2015 r. nr [...] wymierzającą [...] Sp. z o.o. w Warszawie, (dalej: spółka), karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzania gier na automatach do gier

o nazwie Apex nr [...] oraz Hot Spot nr [...] poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że funkcjonariusze Urzędu Celnego

w Kielcach przeprowadzili 2 kwietnia 2015 r. kontrolę w lokalu [...] w którym działalność gospodarczą prowadziła H. F. Ujawnili automaty do gry o nazwie Hot Spot oraz o nazwie Apex. Kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów do gier w odniesieniu do przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: "u.g.h.", kontrolujący przeprowadzili eksperyment kontrolny polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. Eksperyment wykazał, że gry urządzane na ujawnionych automatach mają charakter komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich rozpoczęcie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych oraz rzeczowych w postaci punktów kredytowych, za które gracz może rozpocząć nową grę. Wynik gry nie zależy od zręczności gracza. Gry mają charakter losowy, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. Ustalenia kontroli świadczące o komercyjnym i losowym charakterze gier przeprowadzonych na automacie potwierdziły, przeprowadzone podczas postępowania przygotowawczego RKS [...], zeznania H F. osoby prowadzącej działalność w lokalu w którym ujawniono automaty. W oparciu o powyższe organ uznał, że skontrolowane automaty umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Organ powołał przepisy u.g.h., w tym m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowiący o karze pieniężnej dla urządzającego grę na automatach poza kasynem gry, art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 wyjaśniające definicje związane z grą na automatach, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a/, art. 6 odnoszące się do zasad urządzania i prowadzenia gier na automatach. Wyjaśnił, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry a urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Podmiotem urządzającym gry na automatach była spółka. Spółka nie posiadała koncesji jak również zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. na obszarze właściwości Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach. Skontrolowany lokal nie jest kasynem gry. Działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu: "Kawiarenka" w Starachowicach, a więc poza kasynem gry, bez koncesji oraz rejestracji automatów tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Będąc posiadaczem automatów wydzierżawiła część powierzchni lokalu, na której następnie automaty zainstalowała. Zapewniła bieżącą ich obsługę, korzystając przy tym z usług przedsiębiorcy prowadzącego działalność polegającą na serwisowaniu urządzeń do gier. Realizując te czynności urządzała nielegalną grę hazardową tj. urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Spółka zorganizowała (stworzyła warunki) gry na przedmiotowych automatach w skontrolowanym lokalu oraz zapewniała ciągłość tych gier. Zapewnienie bieżącej obsługi ujawnionych automatów, w tym ich serwisu, uzupełnianie bilonu w tych automatach przeznaczonego na wygrane, jak również realizowanie wygranych umożliwiało ciągły przebieg nielegalnej gry hazardowej. Częścią gry hazardowej na ujawnionych automatach jest oprócz przegranej również uzyskanie wygranej pieniężnej, zatem bez uzupełniania bilonu czy wypłaty wygranej, odpowiedni przebieg gry byłby niezapewniony.

W takim przypadku, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Odnosząc się do zarzutu strony o bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, organ powołał art. 1 pkt 4, 5 i 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. ) oraz orzeczenie Trybunał Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Przytoczył fragmenty uzasadnienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14, w którym Sąd wyraził pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, więc również związek tego przepisu z art. 14 tej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. NSA podniósł też, że kara administracyjna nie jest konsekwencją dopuszczenia się czyn zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

Organ wskazał ponadto, że w orzeczeniu z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu. Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Zdaniem organu nie można utożsamiać kary pieniężnej z karą grzywny, co oznaczałoby dwukrotne karanie za ten sam czyn. Norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Odpowiedzialność administracyjna jest więc niezależna od odpowiedzialności karnoprawnej.

Wskazując, że w wyroku z 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości uzależnił ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów u.g.h od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych organ dokonał analizy obrotu automatami do gry w latach 2009 - 2012 r. Analiza wykazała, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.

Powołując art. 2 ust. 2b i ust. 3 ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach

i zakładach wzajemnych (t. j. Dz. U. 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) wyjaśnił, że cecha "gry o niskich wygranych" może być przypisana przez producenta lub użytkownika dowolnemu urządzeniu. Przepisy te zawierają wskazany rodzaj działalności i nie można na ich podstawie wnioskować o istnieniu produktu "automat o niskich wygranych". Podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych byłby podziałem sztucznym. Definicja automatów do gier o niskich wygranych różni się od definicji automatów do gier przede wszystkim w zakresie stawki wysokości wygranej. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest program, który został w nim zainstalowany. Sam automat jako towar nie ulega natomiast zmianom.

Za niezasadny uznał organ zarzut prowadzenia postępowania z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej. W toku postępowania podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz jej załatwienia zaś okoliczności sprawy wszechstronnie i wnikliwe oceniono z zachowaniem reguł tej oceny i reguł procesowych.

Ustosunkowując się do argumentacji strony dotyczącej eksperymentu kontrolnego przeprowadzonego przez funkcjonariusz celnych, organ wskazał na unormowanie art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 oraz 32 ust. 1 pkt 7, 8, 9, 13 i 15 ustawy o Służbie Celnej. W ocenie organu powyższa regulacja nadaje służbie celnej uprawnienia do realizacji kontroli zarówno w stosunku do podmiotów urządzających i prowadzących gry hazardowe nielegalnie, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie i tym samym uzasadniało przeprowadzenie kontroli.

Na powyższą decyzję spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Zarzuciła:

1/ naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji

w Komisji Europejskiej projektu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540), wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych

C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2/ naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy przez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

3/ naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

4/ naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy

z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole

z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, oraz o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks karny skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

W uzasadnieniu spółka zarzuciła, że dla nałożenia kary pieniężnej konieczne jest łączne ustalenie, że gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem albo bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. W odniesieniu do tej kwestii skarżąca powołała treść ustnego uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn. akt II GSK 1296/15, w którym podniesiono, że Trybunał Sprawiedliwości w wyroku Fortuna i inni wiążąco przesądził o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz że swoistą sankcją za zaniechanie obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych jest ich wypływającą zarówno z prawa traktatowego jak i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości bezskuteczność takich przepisów, co implikuje ciążący na organach obowiązek odmowy zastosowania dotkniętych wskazaną wyżej wadliwością przepisów. Skarżąca przytoczyła fragmenty z uzasadnienia postanowienia Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. II KK 55/14, wskazując, że opiera się ono na tezach o technicznym charakterze przepisów tego rodzaju co art. 14 u.g.h., tj. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz o obowiązku zapewnienia przez sąd krajowy pełnej skuteczności prawu Unii przez odmowę zastosowania nienotyfikowanych przepisów. Spółka podniosła, że art. 89 u.g.h. w swej treści jednoznacznie odsyła do art. 14 i nie wymaga dokładnego powołania się na ten przepis. Organ ignoruje więc fakt, że stosując podstawę z art. 89 u.g.h. opiera decyzję na regulacji technicznej art. 14 u.g.h., sam stwierdzając, że art. 14 u.g.h. jest przepisem technicznym. Tymczasem Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19 lipca 2012 r. jednoznacznie wskazał, że przepisy takie jak art. 14 ust. 1 u.g.h. nie mogą być stosowane przez polski wymiar sprawiedliwości, ponieważ stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu unijnej Dyrektywy 98/34 WE (punkt 25 uzasadnienia wyroku, str. 7). To oznacza, że przepisy u.g.h. są nieskuteczne i nie mogą być podstawą rozstrzygnięć sądów krajowych.

Przepisem technicznym jest również art. 6 u.g.h., nierozerwalnie połączony

z art. 14 tej ustawy. Pomiędzy przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. sankcjonującym naruszenie norm tego pierwszego przepisu poprzez nałożenie kary pieniężnej, zachodzi zależność skutkująca uznaniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również charakter techniczny.

To oznacza, że dotyczył ich obowiązek notyfikacji, jego zaś niedopełnienie stanowi podstawę do przyjęcia, że wskazane przepisy krajowe są bezskuteczne i nie mogą być stosowane wobec skarżącej. Wniosek taki potwierdza orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości.

Skarżąca zarzuciła, że rozważania organu w zakresie możliwości i sposobu regulacji sektora hazardowego nie mają żadnego związku z zawisłą przed organem sprawą. Organ nie dostrzega różnic pomiędzy obowiązkiem notyfikacyjnym

a ograniczeniami w świetle zasady proporcjonalności. Przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE nadal pozostają formalnie

w mocy i w tym sensie obowiązują, a jedynie nie mogą być stosowane wobec jednostek (jest to też istota zasady pierwszeństwa prawa UE). W związku z tym, wszelkie argumenty organu odnoszące się do skutku braku notyfikacji poprzez odwołanie do "nieważności" albo nieobowiązywania prawa krajowego nie mają podstaw w prawie UE.

Na poparcie tezy o technicznym charakterze przepisu art. 14 ust. 1 oraz art. 6 u.g.h. skarżąca powołała orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, wojewódzkich sądów administracyjnych i sądów powszechnych wydziałów karnych. W oparciu

o orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego wskazała również, że uznanie, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. jest zgodny z Konstytucją z uwagi na fakt, że brak notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej nie jest naruszeniem konstytucyjnego trybu ustawodawczego - nie wpływa na ocenę zgodności kwestionowanych przepisów z prawem unijnym, a także na obowiązek sądów krajowych odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów. Zgodność nienotyfikowanych przepisów z prawem krajowym nie przesądza bowiem

o zgodności z prawem unijnym, a odmowa ich zastosowania nie implikuje obowiązku ich derogacji. Każdy sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji zastosować przepisy prawa wspólnotowego zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność norm prawa wspólnotowego, unijnych, nie stosując w razie konieczności wszelkich, nawet późniejszych sprzecznych z przepisami prawa wspólnotowego przepisów ustawodawstwa krajowego.

Odnosząc się do zarzutu zawartego w punkcie trzecim skargi, spółka podniosła, że przyjmując założenie, że rzeczywiście urządzała gry bez lub wbrew warunkom zezwolenia, stanowiłoby to podstawę do podwójnego karania za ten czyn w drodze sankcji karnoskarbowej - art. 107 § 1 k.k.s i w drodze sankcji administracyjnej - art. 89 i następne u.g.h. W tym kontekście, przepisy te są sprzeczne z art. 2 Konstytucji RP, z ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonego 22 listopada 1984 r.

w Strasburgu oraz z art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Obywatelskich

i Politycznych, otwartego do podpisu w Nowym Jorku 19 grudnia 1966 r.

Powołując treść art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej spółka zarzuciła, że w znajdującym się w aktach sprawy protokole z eksperymentu, brak jest przedstawienia jakichkolwiek motywów uzasadnionych przypadków warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do eksperymentu. Brak jakichkolwiek ustaleń również w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz powołania dowodów wskazujących na istnienie "uzasadnionych przypadków" warunkujących prawo do przeprowadzenia tego eksperymentu, pozwala na domniemanie, że przed przystąpieniem do przedmiotowego eksperymentu nie wystąpiły żadne "uzasadnione przypadki", o jakich mowa w powyższym przepisie. Wykorzystanie jako dowodu protokołu przedmiotowego eksperymentu, stanowi więc naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Kielcach podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Pismem datowanym 16 czerwca 2016 r. skarżąca podtrzymując zawarte w skardze zarzuty wniosła o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15.

Na rozprawie w dniu 27 czerwca 2016 r. Sąd odmówił zawieszenia postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo

o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U.2014.1647) i art. 134 § 1 ustawy

z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

(t.j. Dz.U. 2016.718) określanej dalej jako "ustawa p.p.s.a.", sąd bada zaskarżone orzeczenie pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem, zarówno materialnym, jak i procesowym, nie jest przy tym, co do zasady, związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpatrując sprawę w wyżej zakreślonych granicach Sąd stwierdził, że skarga nie jest zasadna, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Sąd podzielił też i uznał za niewadliwe ustalenia organu w zakresie stanu faktycznego. Znajdują one potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym, a Sąd przyjął je za podstawę dalszych rozważań.

Ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, które zostały przez organ rozpatrzone zgodnie z wymogami art. 122 art. 187 § 1 i 191 Ordynacji podatkowej. Przeprowadzona w ramach czynności kontrolnych przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Kielcach kontrola ujawniła w lokalu "Kawiarenka" w Starachowicach, w którym działalność gospodarczą prowadziła H. F., dwa automaty do gier o nazwie Apex i Hot Spot. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że są urządzeniami elektronicznymi. Eksperyment potwierdził bowiem, że wynik gry nie zależy od umiejętności grającego, jego zdolności psycho-motorycznych, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych symboli graficznych wykracza poza dostępną wzrokowi możliwość percepcji i czyni niemożliwym wytypowanie pożądanego układu symboli, kształtowanie gry w zależności od sprawności manualnej gracza, jego spostrzegawczości obrazów. Zainstalowane gry cechuje odpłatność za ich udostępnienie oraz możliwość wypłacania wygranych pieniężnych w bilonie jak również otrzymania wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych, za które gracz może rozpocząć nową grę. Zasadne jest zatem stanowisko organu, że stanowią one automaty do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., umożliwiające rozgrywanie gier, skoro gry prowadzone są na urządzeniach elektronicznych, zawierają element losowości oraz realizują wygrane pieniężne, czyli mają charakter komercyjny.

Sąd podziela też ustalenia organu, że w postępowaniu dowodowym wykazano, że urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. była spółka [...] z siedzibą w Warszawie Organ wykazał, że spółka zorganizowała, stworzyła warunki do gry. Będąc posiadaczem automatów wydzierżawiła powierzchnię celem zainstalowania i eksploatacji automatów (umowa dzierżawy zawarta z H. F.), zapewniła ciągłość przebiegu gier zlecając profesjonalny serwis w celu stałego, nieprzerwanego działania automatów uzupełniania automatów w bilon jak i cyklicznego pobierania gotówki wpłaconej przez graczy (protokół przesłuchania H. F. włączony jako materiał dowodowy w trybie 181 Ordynacji podatkowej, pismo spółki z 25 maja 2015 r.).

Istotą sporu pomiędzy stronami jest możliwość wymierzenia kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wobec uznania art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny

Zagadnienie to budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. W uchwale II GPS 1/16 NSA rozstrzygnął że; art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający

w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem NSA nie można uznać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. (pkt 5.5.uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h , a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną.(pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzanie gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem stanowiska jest w ocenie NSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12,

w którym Trybunał wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 u.g.h. spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie

w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, wszelkie zarzuty skargi eksponujące związanie normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, dotyczące skutków braku notyfikacji, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Nie mogły zatem odnieść skutku zarzuty skargi oznaczone nr 1 i 2. Organ rozważał podstawę prawną podjętego rozstrzygnięcia, dochodząc do prawidłowych konkluzji dając temu wyraz w uzasadnieniu a zatem nie mógł być w tym zakresie uwzględniony zarzut naruszenia art. 121 § 1 i art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej.

Nie jest zasadny zarzut spółki naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy i art. 24 i 107 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. W wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Ponadto w niniejszej sprawie kara pieniężna nałożona jest na spółkę, która jako osoba prawna odpowiada według art. 89 ustawy za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, zaś osoba fizyczna, której postępowanie wypełnia znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 k.k.s, ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn. Wskazać także należy, że odpowiedzialność posiłkowa, o której mowa w art. 24 § 1 k.k.s., nie ma charakteru stricte karnego. Na gruncie tego przepisu odpowiedzialność spółki wystąpiłaby tylko wtedy, gdyby odniosła ona korzyść majątkową z przestępstwa sprawcy, a skazany nie byłby w stanie uiścić grzywny. Skoro zaś Trybunał Konstytucyjny dopuścił możliwość stosowania za ten sam czyn kar pieniężnych, przewidzianych w art. 89 ustawy oraz kary przewidzianej w k.k.s. w odniesieniu do osoby fizycznej, to tym bardziej brak jest podstaw do kwestionowania takiej możliwości przy odpowiedzialności posiłkowej.

Wobec rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, powyższej kwestii, Sąd nie znalazł podstaw do przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn, kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s., są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Podnieść należy, że ocena, czy w danej sprawie występuje kwestia wymagająca przedstawienia pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu należy wyłącznie do sądu rozpatrującego sprawę, nie zaś do stron i uczestników postępowania sądowego. W świetle natomiast art. 193 Konstytucji RP, warunkiem przedstawienia pytania prawnego jest nie tylko powzięcie przez sąd wątpliwości co do konstytucyjności aktu (przepisu), ale także i to, żeby od odpowiedzi Trybunału Konstytucyjnego zależało rozstrzygnięcie konkretnej sprawy rozpatrywanej przez ten sąd. Pytanie o zgodność aktu normatywnego z Konstytucją musi mieć bowiem bezpośredni związek ze sprawą.

Wpływu na treść rozstrzygnięcia nie ma ponadto zarzut naruszenia

art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. Zgodnie z art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy

z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (j.t. Dz.U.2013.1404) kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h. oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem należy do obowiązków Służby Celnej. W świetle

art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie

o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie

w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli. Nie pozbawia wartości dowodowej tego eksperymentu, akcentowany przez Spółkę, brak przedstawienia

w protokole z eksperymentu jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków", warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego eksperymentu. Wobec wykazania spełnienia przez sporny automat przesłanek ujętych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h, uznać należy, że organy celne były uprawnione do przeprowadzenia eksperymentu, który jest jednym ze środków dowodowych, określonych w art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej.

Sąd nie uwzględnił wniosku o zawieszenie postępowania – z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15). Zauważyć należy, że zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. ma charakter fakultatywny, bowiem ocena jego zasadności pozostawiona została uznaniu sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii powinien rozważyć, czy w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. NSA przesądził w sposób wiążący, zależność pomiędzy mającym zastosowanie w sprawie przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. a unormowaniem z art. 14 u.g.h. wskazując jednoznacznie, że stanowiący materialnoprawną podstawę orzekania przez organy art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h nie ma charakteru technicznego

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, jak również dla stosowalności tego przepisu nie ma znaczenia techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art.

14 ust. 1 u.g.h. Należy też mieć na względzie, ze sprawa C-303/15 została zainicjowana pytaniem prejudycjalnym sądu karnego, dla którego bezpośrednią podstawą orzekania jest przepis art. 107 § 1 k.k.s., a nie przepis art. 89 u.g.h.

Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.