Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1892/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-12-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2, art. 15, art. 127 par. 2, art. 139, art. 6, art. 7, art. 77 par. 1 w zw. z art. 80
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 94a
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
Teza: Stwierdzenie organu odwoławczego, iż "podziela stanowisko (….) Wojewódzkiego Inspektora  Farmaceutycznego, że organizowanie programów lojalnościowych, które mają  na celu zwiększenie liczby klientów apteki może być uznane za reklamę apteki i tym samym naruszać dyspozycję art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, jednakże fakt ten musi być w toku postępowania należycie udowodniony a nie uprawdopodobniony" nie jest merytorycznym rozstrzygnięciem sprawy, jak również stanowiskiem co do sposobu merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy.

TEZY

Stwierdzenie organu odwoławczego, iż "podziela stanowisko (….) Wojewódzkiego Inspektora  Farmaceutycznego, że organizowanie programów lojalnościowych, które mają  na celu zwiększenie liczby klientów apteki może być uznane za reklamę apteki i tym samym naruszać dyspozycję art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, jednakże fakt ten musi być w toku postępowania należycie udowodniony a nie uprawdopodobniony" nie jest merytorycznym rozstrzygnięciem sprawy, jak również stanowiskiem co do sposobu merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy.


SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska - Kuraszkiewicz Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi "B." Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki niezgodnej z przepisami oddala skargę


UZASADNIENIE

VI SA/Wa 1892/12

U Z A S A D N I E N I E

Decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej Główny Inspektor), działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. 2008 r., Nr 45, poz. 271 ze zm.) oraz art. 138 § 2 w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm, dalej k.p.a.), po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez przedsiębiorcę B. Sp. z o.o. z siedzibą w C. (dalej skarżący) prowadzącego aptekę ogólnodostępną Apteka D. położoną w O. przy ul. W., od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej Wojewódzki Inspektor) uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Do powyższych rozstrzygnięć doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Wojewódzki Inspektor pismem z dnia [...] lutego 2012 r. zawiadomił skarżącego o wszczęciu postępowania administracyjnego z urzędu, jednocześnie wzywając do złożenia pisemnych wyjaśnień na okoliczność prowadzenia reklamy w/w apteki z naruszeniem art. 94a ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne.

W odpowiedzi na powyższe, skarżący pismem z dnia [...] marca 2012 r. wyjaśnił, iż nie prowadzi działalności reklamowej apteki, a jedynie umieszcza na stronie internetowej [...], będącej internetową platformą zamówień produktów sprzedawanych w aptekach, informację o lokalizacji apteki, a informacja ta nie jest umiejscowiona w kontekście jakichkolwiek komunikatów o charakterze reklamowym. Ponadto skarżący podniósł, że brak jest podstaw do twierdzenia, że umieszczenie danych adresowych przedmiotowej apteki na stronie internetowej [...] obejmuje udział w programie lojalnościowym z uwagi na brak precyzyjnego wskazania komunikatu i treści uzasadniających takie stwierdzenie. Ponadto strona wskazała, że informacje o lokalizacji aptek umieszczone na tym portalu udostępniane są wyłącznie w kontekście dostępności ich usług, nadto w ramach portalu [...] świadczone są ściśle określone usługi i twierdzenie, że mają one charakter reklamowy jest zbyt dużym uogólnieniem.

Skarżący pismem z dnia [...] marca 2012 r. został poinformowany o zakończeniu gromadzenia materiału dowodowego i możliwości zapoznania się z nim, jak również Wojewódzki Inspektor przedstawił swoje stanowisko w sprawie i odniósł się do wyjaśnień złożonych przez stronę.

Wojewódzki Inspektor, działając na podstawie art. 94a ust. 2 ust. 3 oraz ust. 4 ustawy Prawo farmaceutyczne oraz art. 104 w zw. z art. 107 k.p.a., [...] maja 2012 r. wydał decyzję nakazującą zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie Apteka D. w O. przy ul. W. w formie umieszczenia jej danych adresowych wraz z informacją dotyczącą możliwości realizowania "form płatności" na stronie internetowej: [...], [....], [...], [...].

Od powyższej decyzji strona wniosła odwołanie, wnosząc o uchylenie decyzji w całości i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy albo uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji albo uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania. Decyzji Wojewódzkiego Inspektora skarżący zarzucił naruszenie art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne, art. 20 i 22 Konstytucji RP, art. 6, 7, 77§1, 80, 107 k.p.a.

W uzasadnieniu decyzji z dnia [...] lipca 2012 r. Główny Inspektor stwierdził, iż materiałem dowodowym w sprawie jest jedna strona wydruku, która zawiera informacje odnośnie adresu apteki D. w O. przy ul. W. wraz z godzinami otwarcia oraz adnotacjami dotyczącymi możliwości form płatności. Według organu II Instancji zebrany materiał nie dowodzi faktu, iż apteka prowadzi działalność reklamową w formie programu lojalnościowego lub jakiegokolwiek innego o charakterze reklamy. Główny Inspektor wskazał, iż organ I instancji powinien wyczerpująco zbadać materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie aby ustalić czy powyższe określenia umieszczone na stronach internetowych odnośnie możliwych form płatności kartą mają związek z uczestnictwem w programie lojalnościowym lub w inny sposób zachęcają klienta do zakupów w tej właśnie aptece. Nadto Główny Inspektor wskazał, iż Wojewódzki Inspektor rozpatrując przedmiotową sprawę powinien był zebrać obszerniejszy materiał dowodowy w celu wszechstronnego rozpatrzenia aspektów przedmiotowego postępowania. W ocenie organu II instancji Wojewódzki Inspektor wydając decyzję opierał się na faktach znanych mu osobiście, które nie znajdują poparcia w materiale dowodowym. Główny Inspektor podkreślił, że organ I instancji zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. winien dopuścić jako dowód wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy i ustalenia prawdy obiektywnej, jak również powinien rozszerzyć prowadzone postępowanie wyjaśniające i ustalić zasady współpracy apteki z platformą internetową D. oraz zasady programu [...]. Główny Inspektor wskazał, iż należałoby zwrócić się do strony aby przedstawiła dokumenty dotyczące powyższych działań (np. umowy dotyczące kart [...], umowy lub regulaminy dotyczące platformy internetowej [...], na których umieszczone są dane przedmiotowej apteki) co niewątpliwie pozwoli ustalić czy działania strony lub innego podmiotu związane z umieszczeniem danych apteki na stronach internetowych są działalnością reklamową w rozumieniu art. 94a ustawy Prawo Farmaceutyczne. Zdaniem Głównego Inspektora decyzja została wydana z naruszeniem art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. Nadto organ II instancji wskazał, że podzielił stanowisko organu I instancji, iż organizowanie programów lojalnościowych, które mają na celu zwiększenie liczby klientów apteki może być uznane za reklamę apteki i tym samym naruszać dyspozycje art. 94a ww. ustawy, jednakże fakt ten musi być w toku postępowania należycie udowodniony a nie uprawdopodobniony. Główny Inspektor zwrócił uwagę, że sentencja decyzji w zbyt wąskim zakresie sankcjonuje działania strony, bowiem samo zakazanie umieszczenia danych przedmiotowej apteki na wskazanych w decyzji stronach internetowych wydaje się tylko częściowym środkiem ponieważ nie spowoduje zaprzestania działań wypełniających znamiona zakazanej reklamy (jeżeli takimi są), a jedynie usunięcie danych apteki ze stron internetowych. Zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji powinien rozważyć możliwość rozbudowania treści decyzji tak, aby skutkowała faktycznym zaprzestaniem prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, określając zakaz prowadzenia reklamy na stronach internetowych, działając w zakresie swojej właściwości miejscowej i zakazywania reklamy odnośnie aptek, co do których jest właściwy miejscowo.

Od powyższej decyzji Głównego Inspektora skarżący w terminie złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, w której wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarżący zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenia przepisów postępowania:

- art. 138 § 2 k.p.a. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że organ II instancji może w decyzji uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia, zawierać stanowisko co do sposobu merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, w sytuacji, gdy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma, w ocenie organu II instancji, istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie,

- art. 15 i 127 §2 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że organ II instancji może w decyzji uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia zawrzeć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy,

- art. 139 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że organ II instancji może w decyzji uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia zawrzeć sugestię merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ I instancji, w wyniku ponownego jej rozpatrzenia, poprzez poszerzenie zakresu przedmiotowego sankcjonowanych działań strony,

-art. 6 i 7 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że organ II instancji może w decyzji uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia zawrzeć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy,

- które to naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W uzasadnieniu skargi skarżący wskazał, iż organ II instancji poprzestał na ogólnym stwierdzeniu, że udział w programie lojalnościowym może być uznany za reklamę apteki, nie przeprowadzając wcześniej głębszej analizy czy taki rodzaj działalności wypełnia znamiona zakazanej reklamy, a tym samym narusza art. 94 a ustawy Prawo farmaceutyczne. Zdaniem skarżącego, autorytet organu wydającego decyzję w połączeniu z nawet ogólnikowym stwierdzeniem wystarcza do zbudowania stanowiska w istocie przesądzającego, iż działania podejmowane przez Aptekę D. wypełniają znamiona zakazanej reklamy. Skarżący stwierdził, iż sugeruje to kierunek rozstrzygnięcia poprzez organ I instancji. Skarżący wskazał, że organ II instancji, udzielił organowi I instancji wskazówek, co do sposobu przeprowadzenia postępowania dowodowego (m.in. wskazując na konieczność uzupełnienia materiału dowodowego o zasady współpracy apteki z platformą internetową D. oraz zasady programu [...]) a następnie nie czekając na zgromadzenie materiału dowodowego – przesądził o rozstrzygnięciu przedmiotowej sprawy. Nadto zdaniem skarżącego skorzystanie z uprawnień kasacyjnych przez organ odwoławczy jest uzasadnione jedynie wówczas, gdy zachodzi konieczność usunięcia istotnych braków w przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego przez organ I instancji. W ocenie skarżącego organ odwoławczy winien jedynie udzielić wskazówek jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, nie ingerując w rozstrzygnięcie sprawy przez ten organ. Zdaniem skarżącego z treści art. 138 § 2 k.p.a. wynika, że organ odwoławczy nie może w żaden sposób narzucać treści rozstrzygnięcia, może jedynie, przez wskazanie okoliczności jakie organ I instancji powinien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, wpływać na zakres postępowania wyjaśniającego. Dla potwierdzenia swoich twierdzeń skarżący wskazał na wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku sygn. akt II SA/GD 26/09, I SA/Gd 982/10 oraz I SA/Gd 595/97, jak również wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn. akt I SA 2127/98. Skarżący zaznaczył, że stwierdzenie Głównego Inspektora, iż podziela stanowisko Wojewódzkiego Inspektora, że organizowanie programów lojalnościowych może być uznane za reklamę apteki stoi w sprzeczności z zasadą dwuinstancyjności postępowania zawartą w art. 15 k.p.a. oraz z art. 127 § 2 k.p.a., bowiem istota zasady dwuinstancyjności polega na dwukrotnym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu sprawy, nadto zasada ta stanowi konkretyzację przepisu art. 78 Konstytucji RP. W ocenie skarżącego, Główny Inspektor przesądził w swojej decyzji naruszenie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, uniemożliwił przez to swobodne przeprowadzenie ponownego postępowania wyjaśniającego i ocenę nowo zebranych dowodów przez organ I instancji jak również uniemożliwi rzeczowe i poważne przeanalizowanie całokształtu materiału dowodowego i okoliczności w sprawie (wyrok WSA w Szczecinie sygn. akt II SA/Sz 420/07). Skarżący stwierdził, iż ma świadomość, że przepis art. 139 k.p.a. nie ma zastosowania przy rozpatrywaniu sprawy przez organ pierwszej instancji w postępowaniu toczącym się w następstwie kasacyjnej decyzji organu odwoławczego wydanej na podstawie art. 138 § 2, niemniej jednak uzasadnienie decyzji organu II instancji zawiera sugestię merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy poprzez poszerzenie zakresu przedmiotowego sankcjonowanych działań strony, więc decyzja zmierza do przełamania zasady wyrażonej w art. 139 k.p.a. W ocenie skarżącego stanowi to próbę obejścia zakazu reformationis in peius, poprzez sugestię rozszerzenia sentencji decyzji tak, aby skutkowała faktycznym zaprzestaniem prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, stanowi to zaprzeczenie samej istoty indywidualnego rozstrzygnięcia konkretnej sprawy decyzją administracyjną (wyrok WSA w Szczecinie sygn. akt II SA/Sz 926/05 oraz II SA/Sz 50/06).

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor wniósł o oddalenie skargi, wskazując, iż zarzuty skarżącego dotyczące naruszenia przepisów prawa proceduralnego są niezasadne. Odnosząc się do zarzutów skarżącego, organ II instancji wskazał, iż organ I instancji nie przedstawiał wątpliwości co do zakwalifikowania programu lojalnościowego lecz jednoznacznie stwierdził, iż stoi na stanowisku, że program lojalnościowy jest reklamą apteki. Organ II instancji nie zgodził się z twierdzeniem skarżącego, iż przedstawiając swoje stanowisko (zbieżne ze stanowiskiem organu I instancji) dawał wskazówki co do rozstrzygnięcia sprawy przy ponownym jej rozpatrzeniu, nie sugerował również organowi I instancji jak powinien ocenić działania strony lecz nakazał zebrać pełniejszy materiał dowodowy, aby prawidłowo ustalić stan faktyczny i na tej podstawie ocenić działania strony. Organ II instancji podkreślił, iż zalecenia zawarte w zaskarżonej decyzji, co do zebrania szerszego materiału dowodowego w żaden sposób nie wskazują organowi I instancji, jakie ma być rozstrzygnięcie sprawy, a jedynie daje zalecenia aby przeprowadzić pełniejsze postępowanie wyjaśniające. Nadto organ wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu została zrealizowana zasada dwuinstancyjności, organem I instancji jest Wojewódzki Inspektor, natomiast organem odwoławczym jest Główny Inspektor, który to rozpatrzył odwołanie skarżącego. Główny Inspektor wskazał, iż niezrozumiały jest zarzut, naruszenia zasady reformationis in peius, bowiem Główny Inspektor wydając swą decyzję postąpił zgodnie z żądaniem strony. Odnośnie naruszenia art. 139 k.p.a. organ II instancji wskazał, że w zaskarżonej decyzji podał, iż najpierw należy określić, czy działania strony są działaniami, które należy sankcjonować, a w dalszej kolejności poddał pod rozwagę organu I instancji sformułowanie sentencji decyzji w taki sposób, aby decyzja skutkowała faktycznym przestrzeganiem zakazu reklamy apteki określonym w ustawie Prawo farmaceutyczne. Nadto organ podkreślił, iż na organach inspekcji farmaceutycznej spoczywa obowiązek czuwania nad przestrzeganiem przepisów ww. ustawy, zaś zgodnie z art. 94a ust 2 Wojewódzki Inspektor sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek.

Reasumując organ odwoławczy wskazał, iż zgodnie ze swoimi kompetencjami rozpatrzył odwołanie wniesione przez stronę, stwierdził uchybienia proceduralne w postaci niewystarczającego materiału dowodowego, brak wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy, wobec czego uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu decyzji, organ odwoławczy wskazał organowi I instancji jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Skarżący pismem z dnia [...] grudnia 2012 r., w nawiązaniu do odpowiedzi na skargę, podtrzymał wszystkie zarzuty zawarte w skardze. Skarżący wskazał, iż potwierdzenie przez organ II instancji stanowiska dotychczas zajętego przez organ I instancji jest wyrażeniem opinii w sprawie, czyli zajęciem w zaskarżonej decyzji przez organ II instancji własnego merytorycznego stanowiska w sprawie. Skarżący wskazał, iż można przyjąć, że będzie to miało wpływ na ponowne rozstrzygnięcie sprawy przez organ I instancji i przesądza jakiego stanowiska można się spodziewać na dalszym etapie postępowania. Podzielenie stanowiska, czy też jego potwierdzenie wskazuje na prawdopodobne ostateczne rozstrzygnięcie sprawy przez Głównego Inspektora, po zebraniu pełnego materiału dowodowego. W opinii skarżącego, w celu rozpoznania zarzutów, co do decyzji Głównego Inspektora, nie ma znaczenia fakt, że Wojewódzki Inspektor zajął jednoznaczne stanowisko, bowiem nie uprawnia to organu odwoławczego do podzielenia stanowiska, w sytuacji, gdy sam wskazuje, że zebrany w sprawie materiał dowodowy był niewystarczający. Wobec powyższego skarżący wskazał, iż zasadny jest zarzut naruszenia art.138 § 2 k.p.a., a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy. Skarżący wskazał, iż programy lojalnościowe kwalifikowane są jako działania o charakterze promocyjnym, a nie reklamowym, Prawo farmaceutyczne zawiera zakaz reklamy aptek i ich działalności, a nie zakaz działań promocyjnych. Nadto wskazał, iż program lojalnościowy to szerokie pojęcie – różnego rodzaju działań a Główny Inspektor w uzasadnieniu decyzji zawarł stanowisko, iż organizowanie programów lojalnościowych jest zakazaną reklamą apteki bez wskazania, które to działania apteki mają za tym przemawiać. W ocenie skarżącego, Główny Inspektor dokonał abstrakcyjnej oceny dla pewnych typów stanów faktycznych, czyli wykroczył poza kontrolę zaskarżonej decyzji. Potwierdzając przyjętą kwalifikację prawną dla rodzajowo określonych stanów rzeczy, Główny Inspektor, ograniczył rolę organu I instancji, bowiem wg. treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji, zebrane w przyszłości dowody miałyby potwierdzić abstrakcyjną kwalifikację. Skarżący wskazał, iż stwierdzenie organu II instancji, iż podziela stanowisko Wojewódzkiego Inspektora jest sprzeczne z zasadą dwuinstancyjności postępowania, mimo, iż odwołanie zostało rozpatrzone przez właściwy organ odwoławczy, bowiem organ ten już przesądził w swojej decyzji naruszenie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Uniemożliwi to rzeczowe i poważne przeanalizowanie całokształtu materiału dowodowego i okoliczności w sprawie, natomiast zasada dwuinstancyjności nie realizuje się wyłącznie poprzez umożliwienie skarżącemu wniesienia odwołania i rozpatrzenia go przez właściwy organ. Skarżący wskazał, iż rola organu I instancji została sprowadzona do wskazania konkretnych elementów działań prowadzonych przez aptekę, które mogą zostać nazwane programem lojalnościowym, w dalszej kolejności zostanie zapewne uznane za niedozwolona reklamę apteki i jej działalności. Skarżący powtórzył także, iż w jego ocenie zasadny jest zarzut naruszenia art. 139 k.p.a., wskazał, iż jego zdaniem merytoryczna sugestia co do najważniejszego rozstrzygnięcia w przedmiotowym postępowaniu, zawierająca wyraźne wskazówki co do poszerzenia treści decyzji, tak aby była bardziej niekorzystna dla skarżącego jest niewątpliwie naruszeniem podstawowej zasady prawa postępowania w sprawach administracyjnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powyższych kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Decyzja Głównego Inspektora nie narusza przepisów postępowania a zwłaszcza wskazanych przez skarżącego tzn. art. 138 §2 k.p.a., art. 15 k.p.a. i 127 § 2 k.p.a., art. 139 k.p.a., art. 6 k.p.a. i 7 k.p.a.

Skarżący zakwestionował stwierdzenie organu:

- iż "podziela stanowisko [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, że organizowanie programów lojalnościowych, które mają na celu zwiększenie liczby klientów apteki może być uznane za reklamę apteki i tym samym naruszać dyspozycję art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, jednakże fakt ten musi być w toku postępowania należycie udowodniony a nie uprawdopodobniony",

- "Należy również podkreślić, iż w ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego sentencja decyzji w zbyt wąskim zakresie sankcjonuje działania strony. Samo zakazanie umieszczania danych przedmiotowej apteki na wskazanych w decyzji stronach internetowych wydaje się tylko częściowym środkiem, ponieważ nie spowoduje zaprzestania działań wypełniających znamiona zakazanej reklamy (jeżeli takimi są), a jedynie usunięcie danych apteki ze stron internetowych. Organ I instancji, po zapoznaniu się z materiałem dowodowym dotyczącym zasad funkcjonowania programów, w których bierze udział apteka, powinien rozważyć możliwość rozbudowania treści decyzji tak aby skutkowała faktycznym zaprzestaniem prowadzenia reklamy apteki i jej działalności".

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Wobec powyższego przesłankami do wydania przez organ odwoławczy decyzji, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji są:

-stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania,

- uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

W niniejszej sprawie Główny Inspektor rozpoznając odwołanie skarżącego od decyzji Wojewódzkiego Inspektora stwierdził naruszenie przepisów proceduralnych zawartych w Kodeksie postępowania administracyjnego. Wskazał, iż materiałem dowodowym w sprawie jest jedna strona wydruku, zawierająca informacje odnośnie adresu apteki D. w O. wraz z godzinami otwarcia oraz adnotacjami dotyczącymi możliwych form płatności. Nadto wskazał, iż w ocenie Głównego Inspektora, organ wydając decyzję opierał się na faktach znanych mu osobiście, które nie znajdują poparcia w materiale dowodowym. W ocenie organu odwoławczego, zebrany w sprawie materiał dowodowy na etapie postępowania I instancji był niewystarczający do wydania decyzji, wobec czego decyzja została wydana z naruszeniem art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a.

W ocenie Sądu, Główny Inspektor prawidłowo zastosował art. 138 § 2 k.p.a. uchylając zaskarżoną decyzję w całości i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Główny Inspektor stwierdził naruszenie przepisów postępowania, a zebrany w sprawie materiał dowodowy na etapie postępowania I instancji nie był wystarczający do wydania decyzji, wobec czego konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Nadto w zaskarżonej decyzji, organ nie zawarł stanowiska, co do sposobu merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy jak również sugestii merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ I Instancji. Stwierdzenie organu odwoławczego, iż "podziela stanowisko (....) Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, że organizowanie programów lojalnościowych, które mają na celu zwiększenie liczby klientów apteki może być uznane za reklamę apteki i tym samym naruszać dyspozycję art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, jednakże fakt ten musi być w toku postępowania należycie udowodniony a nie uprawdopodobniony" nie jest merytorycznym rozstrzygnięciem sprawy, jak również stanowiskiem co do sposobu merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Organ odwoławczy w niniejszej sprawie, poprzez takie stwierdzenie, nie ingeruje w rozstrzygnięcie sprawy przez organ I instancji, nie przesądza także o treści rozstrzygnięcia ani naruszenia przez skarżącego art. 94 a Prawa farmaceutycznego. Główny Inspektor nie narzucił organowi I instancji treści rozstrzygnięcia, jak również nie przesądził o treści rozstrzygnięcia poprzez nakazanie załatwienia jej pozytywnie lub negatywnie. Stwierdził, iż fakt ten musi być należycie udowodniony a nie uprawdopodobniony, nadto wskazał, iż organizowanie programów lojalnościowych, które mają na celu zwiększenie liczby klientów apteki może być uznane za reklamę apteki a nie, że skarżący uczestniczy w programie lojalnościowym, mającym na celu zwiększenie liczby klientów apteki, co stanowi reklamę apteki.

Zgodnie ze zdaniem drugim art. 138 § 2 k.p.a. przekazując sprawę, organ powinien wskazać jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Organ obowiązany jest w uzasadnieniu decyzji zawrzeć wytyczne, wskazówki czy zalecenia. Organ zgodnie z powyższym przepisem udzielił wskazówek Wojewódzkiemu Inspektorowi, a udzielenie wskazówek nie przesądzi o rozstrzygnięciu przedmiotowej sprawy. Zgodnie z art. 7 k.p.a. organy administracji podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, nadto w myśl art. 77 § 1 k.p.a. organ administracji obowiązany jest w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Wobec stwierdzenia, iż decyzja Głównego Inspektora narusza art. 77 § 1 w zw. z 80 k.p.a. organ słusznie wskazał jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Zgodnie z art. 15 k.p.a. postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne, natomiast przepis art. 127 § 2 k.p.a. wskazuje, iż właściwy do rozpatrzenia odwołania jest organ administracji publicznej wyższego stopnia, chyba że ustawa przewiduje inny organ odwoławczy. Zasada dwuinstancyjności realizowana jest poprzez ponowne rozpatrzenie i rozstrzygnięcie przez organ II instancji sprawy administracyjnej w wyniku złożenia odwołania przez uprawnionego, w sprawie która została rozpoznana i rozstrzygnięta przez organ I instancji. W niniejszej sprawie decyzja I instancji został wydana przez Wojewódzkiego Inspektora, wobec złożenia przez skarżącego odwołania, decyzja II instancji został wydana przez Głównego Inspektora – organ wyższego stopnia w stosunku do Wojewódzkiego Inspektora. Organ odwoławczy nie ograniczył się tylko do kontroli zaskarżonej decyzji, rozpatrzył odwołanie, wydał decyzję zgodnie z treści art. 138 k.p.a, dokonał oceny zaskarżonej decyzji. Organ udzielając wskazówek co do dalszego postępowania nie ingerował w rozstrzygnięcie sprawy przez organ I instancji, wobec czego nie naruszył zasady dwuinstancyjności. Nadto stwierdzenie, iż "organizowanie programów lojalnościowych, które mają na celu zwiększenie liczby klientów apteki może być uznane za reklamę apteki i tym samym naruszać dyspozycję art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, jednakże fakt ten musi być w toku postępowania należycie udowodniony a nie uprawdopodobniony" nie jest, wbrew twierdzeniu skarżącego, uznaniem przez Głównego Inspektora, że organizowanie programów lojalnościowych jest zakazaną reklamą apteki. Użycie przez organ odwoławczy zwrotu "może być uznane" niczego nie przesądza.

Przepis art. 139 k.p.a. dotyczący zakazu wydawania decyzji na niekorzyść strony odwołującej, jak sam skarżący wskazuje, nie ma zastosowania przy rozpatrywaniu sprawy przez organ I instancji w postępowaniu toczącym się w następstwie kasacyjnej decyzji organu odwoławczego wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Zakaz ten nie ma zastosowania w sytuacji, gdy organ odwoławczy wydaje decyzję kasacyjną z art. 138 § 2 k.p.a., w wyniku której organ pierwszej instancji ponownie rozpatruje sprawę (patrz uchwała 7 sędziów NSA z dnia 4 maja 1998 r., sygn. FPS 2/98, wyrok NSA sygn. akt. II GSK 510/11 oraz GSK 191/11, wyrok WSA z 13 czerwca 2011 r. I SA/Wa 18/11). Uzasadnienie decyzji nie zawiera sugestii merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy poprzez poszerzenie zakresu przedmiotowego sankcjonowanych działań strony. Główny Inspektor wskazał, iż należałoby zwrócić się do strony o np. umowy dotyczące kart [...], umowy lub regulaminy dotyczące platformy internetowej [...] jednocześnie zaznaczając, iż pozwoli to ustalić czy działania strony lub innego podmiotu związane z umieszczeniem danych apteki na stronach internetowych są działalnością reklamową w rozumieniu art. 94a ustawy Prawo Farmaceutyczne. Wobec czego, organ najpierw wskazał, iż należy określić czy działania strony są działaniami, które należy sankcjonować, a dopiero w dalszej kolejności poddał pod rozwagę takie sformułowanie sentencji decyzji, aby decyzja skutkowała faktycznym przestrzeganiem zakazu reklamy apteki, wskazanym w ustawie Prawo farmaceutyczne. W ocenie Sądu, kwestionowane przez skarżącego stwierdzenie organu nie stanowi próby obejścia zakazu reformationis in peius.

Nadto organ odwoławczy wydając decyzję nie naruszył art. 6 k.p.a i 7 k.p.a, bowiem działał na podstawie przepisów prawa, podjął wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Główny Inspektor rozpatrując odwołanie stwierdził naruszenie przepisów proceduralnych zawartych w k.p.a., wobec czego uchylił zaskarżoną decyzję Wojewódzkiego Inspektora i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które Sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.