Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 247/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-09-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1, 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 19 września 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak, , Asesor WSA Małgorzata Kowalska, Protokolant Sekretarz sądowy Renata Tomaszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2018 roku sprawy ze skargi B.P. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] r., wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935), art. 207 ust. 9 i 12a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz. 2077), zwanej dalej u.f.p., oraz art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1376, ze zm.), zwanej dalej u.z.p.p.r., oraz art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., str. 25, ze zm.), zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006, Zarząd Województwa [...] uchylił w całości decyzję własną z [...] r. określającą B.P. kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 61 507,05 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych oraz określił kwotę przypadająca do zwrotu w wysokości 35 804,43 zł. Organ administracji stwierdził, że odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych należy liczyć od dnia przekazania środków, tj.: dla kwoty 9 659,65 zł – od 23 grudnia 2010 r., dla kwoty 24 925,51 zł – od 26 maja 2011 r., dla kwoty 1 219,27 zł – od 9 grudnia 2011 r. oraz zobowiązał B. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A B. P., do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji wyżej wymienionej kwoty wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu organ administracji przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy podniósł, że na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z 30 sierpnia 2010 r., zmienionej aneksem z 10 listopada 2011 r., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, przyznał beneficjentowi – A – dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 397 285,78 zł na realizację projektu pn.: Rozwój firmy "B" Finanse poprzez budowę i wprowadzenie na rynek globalnej platformy e-biznesowej [...].com.

W trakcie czynności kontrolnych sprawdzono, m.in. prawidłowość wyboru wykonawców, z którymi w celu realizacji projektu skarżący zawarł umowy w przedmiocie: dostawy sprzętu, oprogramowania wraz z jego instalacją (znak sprawy: [...]), wykonania etapu l platformy e-biznesowej (znak sprawy: [...]), wykonania etapu II platformy e-biznesowej (znak sprawy: brak), wykonania etapu III platformy e-biznesowej (znak sprawy: [...]).

W wyniku czynności kontrolnych zespół kontrolny stwierdził, że w postępowaniu na dostawę sprzętu, oprogramowania wraz z jego instalacją w zapytaniu ofertowym jako termin wykonania zamówienia wskazano na 30 listopada 2010 r.. W § 5 wzoru umowy stanowiącego załącznik do zapytania widnieje data 15 grudnia 2010 r.. Tymczasem w umowie z wykonawcą, która została zawarta 15 czerwca 2011 r., termin wykonania zamówienia określono na 15 lipca 2011 r.. Powyższe oznacza, że skarżący naruszył § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku przejrzystości.

W pkt VII zapytania ofertowego skarżący zobowiązał się do poinformowania oferentów o wyborze najkorzystniejszej oferty w ciągu 7 dni od upływu terminu składania ofert, jednakże na dzień zakończenia kontroli skarżący nie posiadał w dokumentacji projektu potwierdzenia poinformowania uczestników postępowania o jego wyniku. Stanowiło to naruszenie art. 703 § 2 k.c. oraz § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku jawności. Nieprzekazanie informacji o wynikach postępowania skutkowało bowiem pozbawieniem oferentów możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianej przepisami k.c..

W umowie z wykonawcą kwota wynagrodzenia została obniżona w stosunku do złożonej oferty. W treści oferty wykonawca wskazał kwotę 10 000,00 zł netto (12 300,00 zł brutto), natomiast wynagrodzenie wynikające z umowy to 8 196,72 zł netto (10 081,97 zł brutto). Wydłużono również termin realizacji zamówienia ze wskazanej w zapytaniu ofertowym daty 30 listopada 2010 r. lub daty 15 grudnia 2010 r. – wskazanej w § 5 wzoru umowy, na datę 15 lipca 2011 r. Zdaniem zespołu kontrolnego, skarżący przeprowadził z wybranym wykonawcą negocjacje w zakresie treści oferty, co jest sprzeczne z art. 701 § 4 k.c. w związku z powyższym beneficjent naruszył § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku równego traktowania wykonawców. Odnośnie obniżenia kwoty wynagrodzenia w stosunku do złożonej oferty skarżący stwierdził, że było ono spowodowane rezygnacją z zakupu urządzenia wielofunkcyjnego o wartości zgodnej ze złożonym wnioskiem. W wyniku analizy kwot określonych we wniosku o dofinansowanie stwierdzono, że kwota obniżki wynagrodzenia (1 803,28 zł netto) nie jest równa wartości urządzenia wskazanej we wniosku (1 639,34 zł netto). Nie wiadomo zatem, na jakiej podstawie strony umowy ustaliły kwotę, o jaką zostało obniżone wynagrodzenie za wykonanie umowy w stosunku do treści oferty. Powyższe stanowi naruszenie § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku przejrzystości.

Parametry techniczne sprzętu komputerowego dostarczonego do siedziby beneficjenta w ramach projektu, tj. komputera stacjonarnego z wyposażeniem oraz komputera przenośnego, nie spełniają wymagań technicznych wskazanych w załączniku nr 3 do wniosku o dofinansowanie, który to załącznik zawiera uszczegółowienie opisu projektu zawartego w pkt 5.3 wniosku o dofinansowanie. Ponadto parametry techniczne sprzętu dostarczonego do siedziby beneficjenta są niezgodne z parametrami wskazanymi w załączniku nr 1 do umowy na dostawę sprzętu, oprogramowania i jego instalację z 15 czerwca 2011 r.. W związku z powyższym, z uwagi na naruszenie przy wyborze wykonawcy postanowień § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunków przejrzystości i równego traktowania wykonawców oraz w związku z niezgodnością parametrów technicznych komputerów z wnioskiem o dofinansowanie oraz umową zawartą z wykonawcą, wydatek w kwocie 8 196,71 zł poniesiony na zakup komputerów zespół kontrolny uznał w całości za niekwalifikowalny.

W postępowaniu na wykonanie etapu l platformy e-biznesowej skarżący założył, że przy tworzeniu platformy e-biznesowej będzie współpracował z osobami fizycznymi – programistami, a nie z podmiotami gospodarczymi. Stosowny zapis znajduje się w treści zapytania ofertowego – pkt II Opis przedmiotu zamówienia. Postępowanie skarżącego naruszało § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku równego traktowania wykonawców.

12 listopada 2010 r. skarżący przesłał pocztą elektroniczną S. G. zapytanie ofertowe, które różniło się od zapytań ofertowych przesłanych pocztą elektroniczną 13-18 listopada 2010 r. do pozostałych potencjalnych wykonawców. Różnice w treści zapytania ofertowego oraz wzoru umowy stanowiącego załącznik do zapytania obejmowały 10 elementów, spośród których 5 miało charakter nieistotny. Pozostałe 5 rozbieżności, tj. różnice w opisie przedmiotu zamówienia, terminie wykonania zamówienia, terminie składania ofert, opisie przedmiotu umowy oraz czasie reakcji na zgłoszenie usterki w okresie gwarancyjnym, mogły mieć istotny wpływ na wybór wykonawcy. Skarżący wysyłając w różnych terminach zapytania ofertowe o różnej treści, naruszył § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku równego traktowania wykonawców.

Skarżący, określając kryteria oceny ofert w zapytaniu ofertowym na wykonanie etapu l platformy e-biznesowej, takie jak: wywiad/badanie rynku, cena, okres gwarancji oraz dostępność serwisowa, nie zdefiniował żadnego z nich. Zdaniem zespołu kontrolnego, brak jednoznacznego opisu kryteriów oceny ofert oraz sposobu przydzielania punktacji stanowi naruszenie § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku przejrzystości oraz warunku równego traktowania wykonawców.

Skarżący nie poinformował uczestników przetargu o jego wyniku w terminie 7 dni od upływu terminu na składanie ofert, do czego zobowiązał się w pkt VIII zapytania ofertowego. Powyższe stanowi naruszenie art. 703 § 2 k.c. oraz § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku jawności. Nieprzekazanie informacji o rozstrzygnięciu przetargu skutkowało, zdaniem zespołu kontrolnego, pozbawieniem oferentów możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami k.c..

Wskazane w umowach o dzieło, zawartych 20 listopada 2010 r. z R. N. i M. M., kwoty wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia (łącznie 106 557,36 zł brutto) przekraczają kwoty podane przez wykonawców w formularzach ofertowych (łącznie 102 818,15 zł brutto). Kwota wynagrodzeń określonych umowami o dzieło jest wyższa o 3 739,21 zł od kwot określonych w ofertach. Ponadto kwoty wynagrodzeń nie są adekwatne do ilości zadań wykonanych przez każdego z wykonawców. Skarżący w sposób jednostronny i nieuprawniony przyjął, że wskazywane w ofertach wynagrodzenie brutto jest w istocie kwotą netto. Jednak z treści zapytania ofertowego oraz konstrukcji formularza ofertowego nie wynika informacja o metodach kalkulacji wynagrodzeń ofertowych. Ponadto z formularza ofertowego jednoznacznie wynika, że należy do niego wpisać kwotę brutto. Przyjęty sposób szacowania wynagrodzenia był tym samym niekorzystny dla beneficjenta oraz przeczył zasadzie osiągania najlepszych rezultatów za najniższą cenę. Powyższe stanowi naruszenie § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku przejrzystości oraz warunku równego traktowania wykonawców.

Skarżący założył, że etap l zostanie wykonany przez trzech wykonawców/programistów. W pkt II Opisu przedmiotu zamówienia zapytania ofertowego z 3 listopada 2010 r. skarżący określił, że zapytanie dotyczy realizacji prac przez trzech programistów stosując metodologie programowania zwinnego oraz zakładając równy podział obowiązków pomiędzy poszczególnych wykonawców, tym samym zapewniając jednakowy podział w tworzeniu kompletnego projektu. Jednak po otrzymaniu wszystkich ofert i po dokonaniu ich oceny skarżący zdecydował się na zawarcie umów jedynie z dwoma wykonawcami. Z dokumentacji postępowania okazanej kontrolującym nie wynikało uzasadnienie dla tej decyzji. Powyższe stanowi naruszenie § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku przejrzystości oraz warunku równego traktowania wykonawców.

Zdaniem zespołu kontrolnego, § 3 pkt 1 umów o dzieło z wykonawcami stanowiący, że umowa może zostać przedłużona na kolejne działanie wchodzące w skład etapów realizacji projektu, jak i etapy projektu wymienione w załączniku nr 1 pod warunkiem, że zamawiający wyrazi na to zgodę, jest sprzeczny z postanowieniami § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie, ponieważ ogranicza dostęp do zamówienia innym wykonawcom. W związku z powyższym, z uwagi na naruszenie przy wyborze wykonawcy postanowień § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunków przejrzystości i równego traktowania wykonawców, wydatki w kwocie 106 557,36 zł poniesione na realizację umów o dzieło z 20 listopada 2010 r., zawartych z R. N. oraz M. M., uznano w całości za niekwalifikowalne.

Przed zawarciem umowy na wykonanie etapu II platformy e-biznesowej skarżący nie przeprowadził procedury wyboru wykonawcy etapu II projektu. Tym samym naruszył § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku równego traktowania wykonawców. Umowy na realizację etapu II zostały zawarte z wykonawcami etapu l, tj. z R. N. oraz z M.M. W tym przypadku istniała możliwość wykonywania kolejnych elementów projektu przez innego wykonawcę, gdyż zapisy umów zawartych z wykonawcami etapu l jednoznacznie wskazywały na konieczność przekazania zamawiającemu kodów źródłowych do wykonanej części platformy e-biznesowej. Skarżący mógł zatem udostępnić kody źródłowe dotyczące elementów platformy wykonanych w ramach etapu l wybranemu przez siebie wykonawcy etapu II. Brak przeprowadzenia procedury wyboru wykonawcy jest nieprawidłowością powodującą szkodę w budżecie ogólnym UE. Skarżący pozbawił się możliwości uzyskania oferty korzystniejszej od warunków, na jakich zlecił wykonanie etapu II wykonawcom realizującym etap l platformy e-biznesowej. Zapis znajdujący się w treści zapytania ofertowego na wykonanie etapu l platformy e-biznesowej, uprawniający beneficjenta do zawarcia umowy na wykonanie kolejnego etapu z tym samym wykonawcą jest niewystarczający. W celu zapewnienia przejrzystości należało doprecyzować zapytanie ofertowe tak, aby oferenci mieli wiedzę, w jakim przypadku oraz na jakich warunkach będzie dopuszczalne przedłużenie współpracy. Ponadto skarżący w swoich działaniach wykazał się niekonsekwencją, ponieważ na wykonanie etapu III platformy przeprowadził procedurę zapytania ofertowego. Zespół kontrolny nie miał możliwości weryfikacji wynagrodzeń określonych w umowach o dzieło zawartych z M. M.i R. N., gdyż w formularzach ofertowych składanych w odpowiedzi na zapytanie ofertowe z 3 listopada 2010 r. wykonawcy podali cenę za wykonanie całego projektu oraz cenę wykonania etapu l. Brakuje zatem podstawy do ustalenia kwoty wynagrodzenia za wykonanie etapu II. W związku z powyższym nie można twierdzić, że wydatki na realizację umów o dzieło zostały poniesione w sposób oszczędny i zgodny z Zasadami kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, zwanymi dalej Zasadami kwalifikowalności wydatków. W ocenie zespołu kontrolnego, opisowe przyporządkowanie zadań wykonawcom nie jest wystarczające. Ustalenie wysokości wynagrodzenia winno odbywać się wyłącznie w oparciu o ofertę złożoną w odpowiedzi na zapytanie ofertowe. W związku z powyższym, z uwagi na naruszenie przy wyborze wykonawcy § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunków przejrzystości i równego traktowania wykonawców, wydatki w kwocie 94 262,28 zł poniesione na realizację umów o dzieło z 20 marca 2011 r., zawartych z R. N. i M. M., uznano w całości za niekwalifikowalne.

W postępowaniu na wykonanie etapu III platformy e-biznesowej skarżący założył, że przy tworzeniu platformy e-biznesowej będzie współpracował z osobami fizycznymi – programistami, a nie z podmiotami gospodarczymi. Stosowny zapis znajduje się w treści zapytania ofertowego (pkt II Opisu przedmiotu zamówienia). Tym samym skarżący naruszył § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku równego traktowania wykonawców.

Skarżący nie poinformował uczestników przetargu o jego wyniku, do czego zobowiązał się zapisami punktu VI zapytania ofertowego. Powyższe stanowi naruszenie art. 703 § 2 k.c. oraz § 12 ust. 3 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku jawności. Nieprzekazanie informacji o wynikach przetargu skutkowało pozbawieniem oferentów możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianej przepisami k.c..

W związku z powyższym, z uwagi na naruszenie przy wyborze wykonawcy postanowień § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunków przejrzystości i równego traktowania wykonawców, wydatki w kwocie 60 756,42 zł poniesione na realizację umów o dzieło z 25 listopada 2011 r., zawartych z R.N. i M. M., uznano w całości za niekwalifikowalne.

Powyższe ustalenia znalazły wyraz w informacji pokontrolnej z 5 kwietnia 2012 r. oraz z 14 czerwca 2012 r. W konsekwencji uznania, że nie było podstaw do zastosowania korekty finansowej na podstawie § 16a umowy o dofinansowanie, określono kwoty wydatków niekwalifikowalnych na poziomie 100% wydatków zadeklarowanych we wnioskach o płatność, w których stwierdzono nieprawidłowości.

Jednakże, w związku z pismami z 11 lipca 2012 r., 18 lipca 2012 r., 23 lipca 2012 r., oraz 27 lipca 2012 r., w których skarżący przedstawił zastrzeżenia do ustaleń kontroli oraz w związku ze stanowiskiem Departamentu Polityki Regionalnej Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...], zaprezentowanym w piśmie z 3 grudnia 2012 r., powołującym się na opinię Ministerstwa Rozwoju Regionalnego wyrażoną w piśmie z 7 lipca 2012 r., kwoty wydatków niekwalifikowanych określono ostatecznie na poziomie 25% kwot wydatków zadeklarowanych we wnioskach o płatność, dotyczących umów z wybranymi wykonawcami, co znalazło wyraz w informacji pokontrolnej z 5 grudnia 2012 r.. Wskaźnik 25% zastosowano w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej [...], wersja ostateczna z 29 listopada 2007 r., w powiązaniu z ustaleniami z audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...], przeprowadzonego przez instytucję audytową.

Zaleceniami pokontrolnymi z 25 stycznia 2013 r. skarżący został wezwany do zwrotu kwoty 61 507,05 zł z tytułu naruszenia § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie, pkt 4.2 Zasad kwalifikowalności wydatków oraz art. 701 i 703 k.c. przy realizacji projektu wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków tj.: dla kwoty 24 754,99 zł od 23 grudnia 2010 r., dla kwoty 30 655,74 zł od 26 maja 2011 r, dla kwoty 6 096,32 zł od 9 grudnia 2011 r..

W piśmie z 4 marca 2013 r. skarżący zgłosił wniosek o zawieszenie wykonania zaleceń pokontrolnych i ponowne rozpatrzenie sprawy.

W piśmie z 18 marca 2013 r. poinformowano skarżącego o braku proceduralnych przesłanek, które mogłyby stanowić podstawę do wstrzymania procedury wykonania zaleceń pokontrolnych. W piśmie z 18 marca 2013 r. wezwano skarżącego do zwrotu należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania, informując jednocześnie, że w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania należności.

W piśmie z 4 kwietnia 2013 r. skarżący wniósł o wstrzymanie wykonania zaleceń pokontrolnych i wezwanie do zapłaty, wnioskując jednocześnie o ponowne przeprowadzenie kontroli projektu.

W piśmie z 22 kwietnia 2013 r. poinformowano skarżącego, że nie pojawiły się nowe okoliczności, które mogłyby wpłynąć na konieczność przeprowadzenia kolejnej kontroli doraźnej projektu.

17 kwietnia 2013 r. skarżący poinformował o zmianie nazwy firmy, pod którą prowadzi działalność gospodarczą z A na B. W piśmie z 25 kwietnia 2013 r. skarżący podtrzymał swoje stanowisko w przedmiocie wyników kontroli realizacji umowy z 30 sierpnia 2010 r. oraz wniósł o pilne przedstawienie ostatecznego stanowiska organu administracji.

W piśmie z 14 maja 2013 r. podtrzymano stanowisko zawarte w informacji pokontrolnej z 5 grudnia 2012 r.

Zarząd Województwa [...] 4 czerwca 2013 r. wszczął postępowanie w sprawie zwrotu kwot należności głównych wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków.

W konsekwencji niezastosowania się przez skarżącego do wezwania do zapłaty, Zarząd Województwa [...] [...] wydał decyzję określającą kwotę do zwrotu w wysokości 61 507,05 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Skarżący złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Zarząd Województwa [...] decyzją z [...]utrzymał w mocy decyzję z [...].

Na powyższą decyzję skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z 14 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 817/14 uchylił decyzję z [...].

Organ administracji wniósł do Naczelnego Sądu Administracyjnego skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2208/15 oddalił skargę kasacyjną od wyroku z 14 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 817/14.

Organ administracji rozpoznając ponownie sprawę i uchylając decyzję z [...] r. wyjaśnił, że uwzględnił stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi zawarte w wyroku z 15 lipca 2014 r. i uznał, iż niektóre przypadki naruszeń, wskazane w decyzji z [...] r. z uwagi na brak w okresie przeprowadzania przez skarżącego postępowań o zamówienie publiczne dokumentów programowych zawierających szczegółowy opis zasad udzielania zamówień publicznych dla podmiotów niezobowiązanych do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), zwanej dalej u.p.z.p., nie wypełniają znamion nieprawidłowości powodujących lub mogących spowodować szkodę w budżecie UE. W ocenie organu administracji, należą do nich: brak opisu kryteriów oceny ofert, niepowiadomienie uczestników o wyborze oferenta, wybór dwóch zamiast trzech wykonawców.

Stwierdzając nieprawidłowości skutkujące nałożeniem korekt finansowych, uznaniem części wydatków za niekwalifikowalne oraz obowiązkiem zwrotu środków przez skarżącego organ administracji podniósł, że w postępowaniu na dostawę sprzętu, oprogramowania wraz z jego instalacją wskazano odmienny termin realizacji zamówienia w zapytaniu ofertowym, wzorze umowy z wykonawcą i w zawartej ostatecznie umowie, dopuszczono niezgodność parametrów technicznych przedmiotu zamówienia z wnioskiem o dofinansowanie oraz umową zawartą z wykonawcą.

W zapytaniu ofertowym z 8 listopada 2010 r. termin wykonania zamówienia wskazano na 30 listopada 2010 r. (pkt III.1.). Natomiast w § 5 wzoru umowy stanowiącego załącznik do zapytania ofertowego widnieje data 15 grudnia 2010 r.. Tymczasem w umowie zawartej 15 czerwca 2011 r. z wykonawcą – C., termin wykonania zamówienia określono na 15 lipca 2011 r.. Powyższe oznacza, że skarżący naruszył § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku przejrzystości. Różnice w datach wykonania zamówienia, które wystąpiły na etapie sporządzania zapytania ofertowego mogły mieć istotny wpływ na przebieg postępowania przetargowego. Mogły bowiem zniechęcić potencjalnych wykonawców zamówienia do udziału w postępowaniu, gdyż nie byli oni w stanie na podstawie informacji zawartych w zapytaniu ofertowym, w sposób jednoznaczny stwierdzić, który termin jest właściwy. Różnica pomiędzy terminem wskazanym w zapytaniu ofertowym, a tym we wzorze umowy, była dość znacząca, gdyż wynosiła 15 dni. Istnieje zatem prawdopodobieństwo, że w postępowaniu nie wzięli udziału wykonawcy, którzy zaproponowaliby niższą cenę niż wybrany przez zamawiającego. To z kolei mogło spowodować szkodę w budżecie UE w postaci nieuzasadnionego wydatku. Ponadto, fakt podpisania z wybranym wykonawcą 15 czerwca 2011 r. umowy na dostawę sprzętu oraz wskazanie w niej 15 lipca 2011 r. jako terminu wykonania umowy, jest nieprawidłowością powodującą szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Pomiędzy momentem rozstrzygnięcia przetargu (w zapytaniu ofertowym wskazano 16 listopada 2010 r. jako dzień otwarcia ofert), a podpisaniem umowy z wykonawcą minęło bowiem około 6 miesięcy. Istnieje zatem uzasadnione przypuszczenie, że przy ponownie przeprowadzonej procedurze wyboru wykonawcy skarżący uzyskałby korzystniejsze oferty niż miało to miejsce w grudniu 2010 r.. Naruszenie to miało istotny, merytoryczny charakter. Niewątpliwie spowodowało ograniczenie udziału w przetargu podmiotów, które nie mogły złożyć swojej oferty, uznając wskazany w zapytaniu ofertowym termin realizacji zamówienia za niemożliwy do spełnienia i nie mając świadomości, że termin ten nie zostanie następnie wyegzekwowany od wybranego wykonawcy. Mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które mogłyby przedstawić ofertę z niższą ceną, a to z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację projektu. Na tym też polega istota szkody w okolicznościach rozpoznawanej sprawy. W ocenie organu administracji, w związku z zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji jako stosowaniem dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu, a więc w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, a także z uwagi na brak możliwości ustalenia rzeczywistego rozmiaru szkody, przy ustaleniu wysokości korekty finansowej należy zastosować Tabelę 4, pozycję 5 dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zwanego dalej Taryfikatorem, opublikowanego na stronie www.rpo.lodzkie.pl 21 kwietnia 2010 r., która przewiduje wskaźnik korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia. Wymieniona pozycja Taryfikatora odnosi się do naruszenia art. 7 ust. 1 u.p.z.p., która to ustawa nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, lecz naruszenie prawa z tej pozycji jest najbardziej zbliżone do naruszenia jakiego dopuścił się skarżący. Zgodnie z częścią opisową Taryfikatora jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Pierwotna wartość wydatków kwalifikowalnych dla zamówienia, tj. 8 196,71 zł, została obniżona o kwotę 6 557,37 zł, a co za tym idzie podstawa do wymierzenia korekty finansowej z tytułu omawianego naruszenia, wyniosła 1 639,34 zł. W konsekwencji kwota korekty finansowej wynosi 69,67 zł.

Organ administracji podniósł następnie, że parametry techniczne sprzętu komputerowego dostarczonego do siedziby skarżącego w ramach projektu, tj. komputera stacjonarnego z wyposażeniem oraz komputera przenośnego, nie spełniają wymagań technicznych wskazanych w załączniku nr 3 do wniosku o dofinansowanie, który to załącznik zawiera uszczegółowienie opisu projektu zawartego w pkt 5.3 wniosku o dofinansowanie. Ponadto parametry techniczne sprzętu dostarczonego do siedziby skarżącego są niezgodne z parametrami wskazanymi w załączniku nr 1 do umowy na dostawę sprzętu, oprogramowania i jego instalację z 15 czerwca 2011 r.. Komputer stacjonarny nie posiadał napędu FDD i 3 zatok zewnętrznych 5,25". Nie dostarczono skarżącemu zasilacza UPS. Komputer przenośny był wyposażony w procesor taktowany zegarem 2,4 GHz (zamiast 3 GHz), dysk twardy o pojemności mniejszej o 180 GB, kartę graficzną z pamięcią 256 MB (zamiast 1024 MB) oraz 2 szt. złącza USB 2.0 (zamiast 4 szt.). Zakup sprzętu komputerowego niespełniającego wymagań technicznych wskazanych w załączniku nr 3 do wniosku o dofinansowanie, który to załącznik zawiera uszczegółowienie opisu projektu zawartego w pkt 5.3 wniosku o dofinansowanie, powoduje wystąpienie realnej szkody po stronie budżetu UE. Sfinansowany został bowiem wydatek, który jest niezgodny z postanowieniami umowy o dofinansowanie, której integralną część, zgodnie z postanowieniami § 38 ust. 2 umowy, stanowi wniosek o dofinansowanie projektu wraz ze wszystkimi załącznikami. Zakupiony sprzęt posiadał gorsze parametry techniczne niż wskazane we wniosku o dofinansowanie, a także w zapytaniu ofertowym. Sprzęt dostarczony do siedziby skarżącego zawierał także gorsze parametry niż określone w załączniku do umowy zawartej z wybranym w wyniku przeprowadzonego postępowania wykonawcą. Powyższe powoduje, że wydatek na dostawę sprzętu wraz z jego instalacją nie został poniesiony w sposób oszczędny, tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku. Nie można wykluczyć sytuacji, w której pozostali wykonawcy biorący udział w przetargu zaproponowaliby korzystniejszą cenę, gdyby wiedzieli, że skarżący zdecyduje się na sprzęt o niższych parametrach technicznych niż wskazane w specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik do zapytania ofertowego. Ponadto, skarżący zrezygnował z zakupu urządzenia wielofunkcyjnego, mimo iż we wniosku o dofinansowanie, specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik do zapytania ofertowego oraz w umowie zawartej z wybranym wykonawcą, było ono wskazane. 13 stycznia 2011 r. skarżący zwrócił się z prośbą o wyrażenie zgody na rezygnację z zakupu urządzenia wielofunkcyjnego i 18 stycznia 2011 r. zgodę taką uzyskał. W ocenie organu administracji, tym bardziej niezrozumiałe jest zawarcie przez skarżącego z C 15 czerwca 2011 r. umowy na dostawę sprzętu, oprogramowania wraz z jego instalacją, której przedmiotem była, prócz dostawy komputerów i oprogramowania, również dostawa urządzenia wielofunkcyjnego. Kwota obniżki wynagrodzenia (1 803,29 zł netto) nie jest równa wskazanej we wniosku wartości urządzenia wielofunkcyjnego (1 639,34 zł netto). Formularz ofertowy umożliwiał wpisanie ceny za realizację całości zamówienia obejmującego sprzęt i oprogramowanie określone w specyfikacji technicznej. Skarżący nie wymagał podania cen za poszczególne jednostki sprzętu i oprogramowania. Nie wiadomo zatem, na jakiej podstawie strony umowy ustaliły kwotę, o jaką zostało obniżone wynagrodzenie za wykonanie umowy w stosunku do treści oferty, tym bardziej, że w załączniku do umowy wskazane było również urządzenie wielofunkcyjne, którego ostatecznie skarżący nie zakupił. Według organu administracji, istnieje duże prawdopodobieństwo, że w sytuacji gdyby przedmiot zapytania był inny (dotyczył mniejszego zakresu rzeczowego), być może skarżący dostałby inne oferty na wykonanie zamówienia. Każdy z wykonawców mógł bowiem w inny sposób wycenić poszczególne elementy przedmiotu zamówienia. Postępowanie skarżącego świadczy o braku rzetelności w przeprowadzeniu postępowania o zamówienie publiczne, co spowodowało przede wszystkim sfinansowanie z budżetu UE nieuzasadnionego wydatku w postaci sprzętu niezgodnego z wnioskiem o dofinansowanie (a tym samym z umową o dofinansowanie), jak i z umową zawartą z wybranym wykonawcą. W konsekwencji postępowanie skarżącego doprowadziło do wystąpienia realnej szkody po stronie funduszy europejskich. Skarżący zawarł 15 czerwca 2011 r. umowę z C na kwotę 8 196,73 zł netto. Z faktury korygującej do umowy wynika, że za zakup komputera stacjonarnego, komputera przenośnego, oprogramowania antywirusowego oraz oprogramowania biurowego z jego instalacją, skarżący zapłacił łącznie kwotę 8 196,71 zł netto. Fakt zakupu sprzętu komputerowego w postaci komputera stacjonarnego i komputera przenośnego o parametrach niespełniających wymagań technicznych, wskazanych w załączniku nr 3 do wniosku o dofinansowanie, który to załącznik zawiera uszczegółowienie opisu projektu zawartego w pkt 5.3 wniosku o dofinansowanie, a także o parametrach niezgodnych z umową z wybranym wykonawcą z 15 czerwca 2011 r., determinuje konieczność uznania wydatku poniesionego na zakup komputera stacjonarnego oraz komputera przenośnego w kwocie 6 557,37 zł za niekwalifikowalny.

W postępowaniu na wykonanie etapu l platformy e-biznesowej organ administracji za nieprawidłowe uznał założenie, że przy tworzeniu platformy zamawiający będzie współpracował z osobami fizycznymi, wykluczając tym samym możliwość złożenia ofert przez przedsiębiorców. W postępowaniu tym organ administracji za nieprawidłowe także uznał przesłanie potencjalnym wykonawcom zapytań ofertowych, które znacznie różniły się swoją treścią (co do opisu przedmiotu zamówienia, terminu jego wykonania, terminu składania ofert, czasu reakcji na zgłoszenie usterki w okresie gwarancyjnym), podpisanie z wykonawcami etapu l umów z wynagrodzeniem przekraczającym kwoty wskazane przez nich w złożonych ofertach.

Organ administracji podniósł przy tym, że skarżący założył, iż przy tworzeniu platformy e-biznesowej będzie współpracował z osobami fizycznymi – programistami, a nie z podmiotami gospodarczymi. Stosowny zapis znajduje się w zapytaniu ofertowym, pkt II Opis przedmiotu zamówienia. W okresie poprzedzającym przekazanie zapytania ofertowego potencjalnym wykonawcom, skarżący zamieścił ogłoszenie o rekrutacji pracowników/wykonawców projektów w serwisie www.praca.gratka.pl oraz na forum internetowym forum.php.pl w celu zebrania CV od potencjalnych wykonawców – informatyków (osób fizycznych). W odpowiedzi na otrzymane CV skarżący przesłał drogą elektroniczną do poszczególnych osób zapytanie ofertowe wraz z załącznikami. Zdaniem organu administracji, skarżący kierując zapytanie ofertowe jedynie do osób fizycznych naruszył § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku równego traktowania wykonawców. Przyjęcie powyższego założenia skutkowało tym, że zgodnie z postanowieniami zapytania ofertowego, było ono przekazane wyłącznie osobom fizycznym, co spowodowało wyłączenie z grona adresatów przedsiębiorców, tj. zarówno osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, jak i pozostałe podmioty gospodarcze funkcjonujące na rynku. Skierowanie przez skarżącego zapytania ofertowego jedynie do osób fizycznych, stanowi nieprawidłowość powodującą szkodę w budżecie ogólnym UE. Miało ono istotny, merytoryczny charakter, gdyż w sposób niewątpliwy spowodowało ograniczenie udziału w przetargu podmiotów, które nie mogły złożyć swojej oferty, albowiem nie zostały poinformowanie o przetargu ze względu na formę prowadzenia działalności na rynku usług w zakresie wykonywania oprogramowania. Naruszenie to mogło w konsekwencji wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które złożyłyby oferty korzystniejsze cenowo, co z kolei zaowocowałoby uzyskaniem korzystniejszego kontraktu. Potencjalną szkodą w tym przypadku jest różnica pomiędzy najniższymi ofertami złożonymi w postępowaniu, a ofertami, które mogłyby być złożone, gdyby skarżący nie ograniczył zapytania ofertowego jedynie do osób fizycznych.

12 listopada 2010 r. skarżący przesłał pocztą elektroniczną S. G. zapytanie ofertowe, które różniło się od zapytań ofertowych przesłanych pocztą elektroniczną w terminie 13-18 listopada 2010 r. do pozostałych potencjalnych wykonawców. Różnice w treści zapytania ofertowego oraz wzoru umowy stanowiącego załącznik do zapytania obejmowały 10 elementów, spośród których 5 przypadków rozbieżności miało charakter istotny, mogący mieć wpływ na wybór wykonawcy. W zapytaniu do S.G. w opisie przedmiotu zamówienia wskazano, że obejmuje ono 2 etapy (etap 1 złożony z 11 zadań i etap 2 złożony z 12 zadań). W zapytaniach do pozostałych wykonawców wskazano 4 etapy (etap 1 złożony z 11 zadań, etap 2 złożony z 12 zadań, etap 3 złożony z 10 zadań i etap 4 złożony z 5 zadań). W zapytaniu do S. G. jako termin wykonania zamówienia wskazano 31 marca 2011 r.. W zapytaniu do pozostałych wykonawców wskazano 20 września 2011 r.. W zapytaniu do S.G. jako termin składania ofert wskazano 17 listopada 2010 r.. W zapytaniu do pozostałych wykonawców wskazano 19 listopada 2010 r.. W opisie przedmiotu umowy (§ 1 wzoru umowy, załączniku nr 5) – w zapytaniu do S.G. wskazano, że obejmuje on wdrożenie elementów składowych oprogramowania portalu internetowego oraz aplikacji bazy danych zawartych w etapie l i etapie II. W zapytaniach do pozostałych wykonawców wskazano, że obejmuje on wdrożenie elementów składowych oprogramowania portalu internetowego oraz aplikacji bazy danych zawartych w etapie l. W zapytaniu ofertowym do S. G.B w zakresie dotyczącym czasu reakcji na zgłoszenie usterki w okresie gwarancyjnym (§ 7 wzoru umowy, załączniku nr 5) wskazano, że będą to maksymalnie 24 godziny. W zapytaniu do pozostałych wykonawców wskazano, że będzie to maksymalnie 5 dni roboczych.

Zdaniem organu administracji, skarżący wysyłając w różnych terminach zapytania ofertowe o różnej treści, naruszył § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku równego traktowania wykonawców. Zapytanie ofertowe skierowane do S. G. zawierało informację, że projekt będzie się składał z 2 etapów, natomiast do pozostałych podmiotów o projekcie obejmującym 4 etapy prac. Oferta skierowana do S.G. zawierała wynagrodzenie za wykonanie 2 etapów i nie zawierała ceny wykonania etapu l (formularz ofertowy nie dawał możliwości wpisania tej informacji). W związku z tym, nie z winy oferenta, porównanie jego oferty z pozostałymi było niemożliwe. Stanowi to nieprawidłowość, która mogła spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Brak możliwości porównania złożonych ofert powoduje niemożność stwierdzenia, że wybrane oferty są rzeczywiście najkorzystniejsze. Mogło zatem dojść do sytuacji, w której oferta uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą taką nie była, w związku z czym budżet UE mógł doznać uszczerbku. Nie można wykluczyć sytuacji, w której gdyby S.G. otrzymał zapytanie ofertowe o identycznej treści jak pozostali wykonawcy, złożyłby ofertę, która mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Szkodą w tym przypadku jest różnica pomiędzy ofertą uznaną za najniższą, a ofertą która mogłaby być złożona przez S.G., gdyby postępowanie przeprowadzone było z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców. Naruszenia § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie wskazane w pkt 11.1 oraz pkt II.2, zakwalifikować należy jako stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu, a więc w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Z uwagi na rozproszony charakter naruszeń, a co za tym idzie brak możliwości ustalenia rzeczywistego rozmiaru szkody, przy ustaleniu wysokości korekty finansowej posłużyć się należy metodą wskaźnikową. Co za tym idzie, należy zastosować Tabelę 4, pozycję 5 Taryfikatora, która przewiduje wskaźnik korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia. Wymieniona pozycja Taryfikatora odnosi się do naruszenia art. 7 ust. 1 u.p.z.p., która to ustawa nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, lecz naruszenie prawa z tej pozycji jest najbardziej zbliżone do naruszenia jakiego dopuścił się zamawiający. Zgodnie z częścią opisową Taryfikatora jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Pierwotna wartość wydatków kwalifikowalnych dla zamówienia, tj. 106 557,36 zł została obniżona o kwotę 3 739,21 zł, a co za tym idzie podstawa do wymierzenia korekty finansowej z tytułu omawianego naruszenia wyniosła 102 818,15 zł. W konsekwencji kwota korekty finansowej wynosi 4 369,77 zł.

Wskazane w umowach o dzieło zawartych 20 listopada 2010 r. z R.N. i M.M. kwoty wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia (łącznie 106 557,36 zł brutto) przekraczają kwoty podane przez wykonawców w formularzach ofertowych (łącznie 102 818,15 zł brutto). Kwota wynagrodzeń określonych umowami o dzieło jest wyższa o 3 739,21 zł od kwot określonych w ofertach. Ponadto wbrew założeniom zawartym w zapytaniu ofertowym, skarżący zawierając umowy z wybranymi wykonawcami, zrezygnował z zasady równego podziału obowiązków pomiędzy nimi. Kwoty wynagrodzeń nie są adekwatne do ilości zadań wykonanych przez każdego z wykonawców. Nie można się zgodzić z wyjaśnieniami skarżącego, jakoby wskazywane w ofertach wynagrodzenie brutto było w istocie kwotą netto. Z treści zapytania ofertowego oraz konstrukcji formularza ofertowego jednoznacznie nie wynika informacja o metodach kalkulacji wynagrodzeń ofertowych. Ponadto z formularza ofertowego wynika, że należy do niego wpisać kwotę brutto. Przyjęty przez skarżącego sposób szacowania wynagrodzenia był tym samym dla niego niekorzystny oraz przeczył zasadzie osiągania najlepszych rezultatów za najniższą cenę. Powyższe stanowi naruszenie § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku przejrzystości oraz warunku równego traktowania wykonawców.

Za wykonanie etapu l M. M. oferował kwotę 35 000,00 zł brutto, co stanowiło 1/3 wynagrodzenia zgodnie z zapisem umowy o równym podziale obowiązków pomiędzy trzech informatyków. Szacunkowe wynagrodzenie za wykonanie całości etapu l wyniosłoby zatem 105 000,00 zł brutto. Na etap l składało się 11 zadań, w związku z tym wynagrodzenie za wykonanie jednego zadania w ramach etapu l to 9 545,45 zł brutto (105 000,00 zł brutto/11 zadań). M. M. zatem za wykonanie 7 zadań wskazanych w umowie o dzieło powinien otrzymać 66 818,15 zł brutto, a z zawartej umowy o dzieło na wykonanie 7 zadań wynika wynagrodzenie w wysokości 45 081,96 zł brutto.

Za wykonanie etapu l R.N. oferował kwotę 33 000,00 zł brutto, co stanowiło 1/3 wynagrodzenia zgodnie z zapisem umowy o równym podziale obowiązków pomiędzy trzech informatyków. Szacunkowe wynagrodzenie za wykonanie całości etapu l wyniosłoby zatem 99 000,00 zł brutto. Na etap l składało się 11 zadań, w związku z tym wynagrodzenie za wykonanie jednego zadania w ramach etapu l to 9 000,00 zł brutto (99 000,00 zł brutto/11 zadań). R. N. za wykonanie 4 zadań wskazanych w umowie o dzieło powinien zatem otrzymać 36 000,00 zł brutto, lecz z umowy o dzieło na wykonanie 4 zadań wynika wynagrodzenie w wysokości 61 475,40 zł brutto.

Zdaniem organu administracji, biorąc pod uwagę decyzję skarżącego o powierzeniu wykonania zamówienia jedynie dwóm wykonawcom oraz zastosowany przez skarżącego podział zadań pomiędzy wybranych wykonawców, łączne wynagrodzenie za wykonanie etapu l, określone w umowach o dzieło oraz wypłacone wykonawcom nie powinno przekroczyć 102 818,15 zł brutto (kwota 66 818,15 zł brutto, tj. szacunkowe wynagrodzenie M.M. za powierzenie mu wykonania 7 zadań, plus kwota 36 000,00 zł brutto, tj. szacunkowe wynagrodzenie R. N. za powierzenie mu wykonania 4 zadań). Akta sprawy wskazują natomiast, że łączne wynagrodzenie za realizację etapu l, określone w umowach o dzieło oraz wypłacone wykonawcom, wyniosło 106 557,36 zł brutto. Podpisanie z wykonawcami umów z wynagrodzeniem przekraczającym o 3 739,21 zł brutto kwoty wskazane w ofertach stanowi nieprawidłowość, która powoduje szkodę w budżecie UE. Kwota nadwyżki środków wypłaconych wykonawcom w stosunku do kwot wskazanych w złożonych przez nich ofertach, tj. 3 739,21 zł brutto, stanowi wydatek niekwalifikowalny, tj. podlegający zwrotowi z uwzględnieniem poziomu dofinansowania.

Skarżący nie przeprowadził procedury wyboru wykonawcy etapu II projektu. Tym samym, zdaniem organu administracji, naruszył § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku przejrzystości, jawności oraz równego traktowania wykonawców. Istniała możliwość wykonywania kolejnych elementów projektu przez innego wykonawcę, gdyż zapisy umów zawartych z wykonawcami etapu l jednoznacznie wskazywały na konieczność przekazania skarżącemu kodów źródłowych do wykonanej części platformy e-biznesowej. Skarżący mógł zatem udostępnić kody źródłowe dotyczące elementów platformy wykonanych w ramach etapu l wybranemu przez siebie wykonawcy etapu II. W zapytaniu ofertowym przekazanym wykonawcom w ramach postępowania na wykonanie etapu l platformy e-biznesowej zawarto zapis (za wyjątkiem zapytania przesłanego do S. G.), że postępowanie dotyczy realizacji dzieła w postaci zaprojektowania, wykonania i wdrożenia elementów składowych oprogramowania portalu internetowego oraz aplikacji bazy danych w ramach projektu. W zapytaniu ofertowym wymieniono wszystkie elementy składowe dla czterech etapów oraz terminy ich realizacji. Zawarto również zapis, iż umowa może zostać przedłużona na kolejne etapy realizacji projektu pod warunkiem, że zamawiający wyrazi na to zgodę (za wyjątkiem zapytania przesłanego do S. G.). Zapis ten powtórzony został we wzorze umowy stanowiącym załącznik do zapytania ofertowego (za wyjątkiem wzoru umowy przekazanego S.G.). Akta sprawy wskazują, że większość wykonawców podawało w ofertach ceny za wykonanie etapu l platformy oraz za całość zamówienia. Żaden z wykonawców nie podał ceny za wykonanie etapu II platformy. Dokumenty zgromadzone w aktach sprawy wskazują, że skarżący skorzystał z możliwości wskazanej w pkt XII zapytania ofertowego na wykonanie etapu l platformy oraz w § 3 wzoru umowy i zawarł umowy na realizację etapu II platformy z wykonawcami etapu l, tj. z R. N. oraz M. M. W formularzach ofertowych składanych w odpowiedzi na zapytanie ofertowe z 3 listopada 2010 r. wykonawcy podawali cenę za wykonanie całego projektu oraz cenę wykonania etapu l. W ocenie organu administracji, powoduje to brak jakiejkolwiek możliwości porównania ceny, za jaką beneficjent zlecił M. M. i R. N. wykonanie etapu II platformy z ceną, którą mógłby uzyskać, gdyby przeprowadził postępowanie o zamówienie publiczne na realizację etapu II platformy e-biznesowej. W ocenie organu administracji, nieprzeprowadzenie procedury wyboru wykonawcy etapu II platformy jest nieprawidłowością powodującą szkodę w budżecie ogólnym UE. Skarżący pozbawił się bowiem możliwości uzyskania oferty korzystniejszej od warunków, na jakich zlecił wykonanie etapu II wykonawcom realizującym etap l platformy e-biznesowej. W wyniku ponownego przeanalizowania sprawy stwierdzić należy, że wskazanie w zapytaniu ofertowym na wykonanie etapu l platformy możliwości przedłużenia umowy zawartej z wykonawcami etapu l na kolejne etapy realizacji projektu, nie można uznać za wystarczający przejaw zastosowania się skarżącego do uregulowań § 12 pkt 13 umowy o dofinansowanie projektu w zakresie stosowania warunku przejrzystości, jawności i równego traktowania. Nawet gdyby skarżący w zapytaniu ofertowym na wykonanie etapu l platformy wskazał szczegółowo przypadki i warunki przedłużenia umowy na wykonanie etapu l platformy na kolejne etapy realizacji projektu, nie oznaczałoby to spełnienia warunku przejrzystości, jawności i równego traktowania. Nie można wykluczyć sytuacji, w której część wykonawców nie byłaby zainteresowana w ogóle realizacją etapu l, natomiast pragnęłaby wziąć udział w realizacji kolejnych etapów platformy. W takiej sytuacji rezygnacja przez nich z udziału w postępowaniu na wykonanie etapu l platformy, wiązałaby się z brakiem możliwości realizacji kolejnych etapów inwestycji. Skoro skarżący zdecydował się na realizację projektu w czterech etapach i przeprowadził postępowanie o zamówienie publiczne w ramach etapu l, postępowania takie powinien przeprowadzić również na kolejne etapy realizacji projektu. Rezygnacja z przeprowadzenia chociażby jednego postępowania o zamówienie publiczne w ramach kolejnych etapów realizacji projektu (w tym przypadku etapu II platformy), zawsze będzie naruszała podstawowe zasady uczciwej konkurencji, jakimi są zasady przejrzystości, jawności i równego traktowania. Podmioty biorące udział w postępowaniu na wykonanie etapu l platformy, z którymi skarżący podpisał umowy na zrealizowanie tego etapu, a następnie przedłużył te umowy na wykonanie etapu II, postawione zostały na uprzywilejowanej pozycji. W wyniku rezygnacji z przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne na etap II platformy, skarżący pozbawił się możliwości uzyskania korzystniejszej oferty od warunków, na jakich zlecił wykonanie etapu II wykonawcom realizującym etap l platformy e-biznesowej. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że w przypadku przeprowadzenia postępowania na etap II platformy, wzięliby w nim udział wykonawcy, którzy zaproponowaliby korzystniejsze warunki realizacji tego etapu, co z kolei zaowocowałoby zmniejszeniem wydatków z budżetu UE. Przedłużenie umowy na realizację etapu II platformy z wykonawcami etapu l platformy stanowi ponadto naruszenie Zasad kwalifikowalności wydatków, gdyż nie można z całą pewnością stwierdzić, że wydatki na realizację umów o dzieło zostały poniesione w sposób oszczędny. Ustalenie wysokości wynagrodzenia winno odbywać się wyłącznie w oparciu o ofertę złożoną w odpowiedzi na zapytanie ofertowe. W ocenie organu administracji, wskazane naruszenie miało bardzo istotny wpływ na naruszenie zasad konkurencyjności, a działanie skarżącego spowodowało zupełne wykluczenie konkurencji. Podmioty działające na rynku nie miały jakiejkolwiek możliwości pozyskania zamówienia, gdyż skarżący nie przeprowadził żadnej (a tym bardziej jawnej) procedury wyboru wykonawcy. Z uwagi na to, że naruszenie miało charakter rozproszony, gdyż nie sposób jednoznacznie ustalić wysokości szkody w budżecie środków unijnych, celem oszacowania wartości tej szkody zastosować należy Taryfikator. Zgodnie z Taryfikatorem, jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. W konsekwencji, zdaniem organu administracji, zasadne jest zastosowanie Tabeli 4, pozycji 2 Taryfikatora, która przewiduje wskaźnik korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych z tytułu bezprawnego udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę. Negocjacje bez ogłoszenia, zamówienie z wolnej ręki oraz zapytanie o cenę to tryby udzielania zamówień wskazane w u.p.z.p., do której stosowania skarżący nie był zobowiązany. Bezprawne udzielenie zamówień w tych trybach powoduje naruszenie zasad konkurencyjności i jawności postępowania, którego skutki można uznać za porównywalne z negatywnymi skutkami naruszenia, którego dopuścił się skarżący. Tak poważne naruszenie zasad konkurencyjności i jawności postępowania skutkuje brakiem możliwości określenia wysokości korekty finansowej na poziomie niższym. W konsekwencji kwota korekty finansowej wynosi 20 030,73 zł.

W postępowaniu na wykonanie etapu III platformy e-biznesowej skarżący przyjął założenie, że przy tworzeniu platformy będzie współpracował z osobami fizycznymi – programistami, a nie z podmiotami gospodarczymi, wykluczając tym samym możliwość złożenia ofert przez przedsiębiorców. Skarżący kierując zapytanie ofertowe jedynie do osób fizycznych naruszył § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie w zakresie stosowania warunku równego traktowania wykonawców. Przyjęcie powyższego założenia skutkowało tym, że zgodnie z postanowieniami zapytania ofertowego, było ono przekazane wyłącznie osobom fizycznym, co spowodowało wyłączenie z grona adresatów przedsiębiorców, tj. zarówno osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, jak i pozostałe podmioty gospodarcze funkcjonujące na rynku. Skierowanie przez skarżącego zapytania ofertowego jedynie do osób fizycznych, stanowi nieprawidłowość powodującą szkodę w budżecie ogólnym UE. Miało ono istotny, merytoryczny charakter, gdyż w sposób niewątpliwy spowodowało ograniczenie udziału w przetargu podmiotów, które nie mogły złożyć swojej oferty, albowiem nie zostały poinformowanie o przetargu ze względu na formę prowadzenia działalności na rynku usług w zakresie wykonywania oprogramowania. Mogło to wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które złożyłyby oferty korzystniejsze cenowo, co z kolei zaowocowałoby uzyskaniem korzystniejszego kontraktu. Potencjalną szkodą w tym przypadku jest różnica pomiędzy cenami ofert, które zostały uznane za najkorzystniejsze w ramach postępowania, a cenami ofert, które mogłyby być złożone, gdyby zamawiający nie ograniczył zapytania ofertowego jedynie do osób fizycznych. W związku z zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji jako stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu, a więc w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, a także z uwagi na brak możliwości ustalenia rzeczywistego rozmiaru szkody, przy ustaleniu wysokości korekty finansowej należy zastosować Tabelę 4, pozycję 5 Taryfikatora, która przewiduje wskaźnik korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia. Wymieniona pozycja Taryfikatora odnosi się do naruszenia art. 7 ust. 1 u.p.z.p., która to ustawa nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, lecz naruszenie prawa z tej pozycji jest najbardziej zbliżone do naruszenia jakiego dopuścił zamawiający. Zgodnie z częścią opisową Taryfikatora, jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. W konsekwencji kwota korekty finansowej wynosi 2 582,15 zł. Naruszenia powstałe przy realizacji przez skarżącego projektu w pełni wypełniają znamiona nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Skarżący naruszając zasady przejrzystości, jawności i równego traktowania podczas przeprowadzania opisanych wyżej postępowań o zamówienie publiczne, naruszył umowę o dofinansowanie projektu, przede wszystkim jej § 12 ust. 13, a także § 16 ust. 3 i § 2 ust. 2 w zw. z § 1 ust. 5. W konsekwencji naruszenia przez skarżącego umowy o dofinansowanie projektu, spełniona została przesłanka zawarta w art. 184 u.f.p., co z kolei determinuje konieczność zastosowania trybu przewidzianego w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.. Jedną z kompetencji, a zarazem obowiązków ustawowych Instytucji Zarządzającej RPO W[...] jest prowadzenie kontroli realizacji poszczególnych projektów w ramach RPO W[...], a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi. Obowiązkiem Instytucji Zarządzającej RPO W[...] jest zatem nie tylko ustalanie zasad konkursu, zawieranie umów z beneficjentami, czy zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, ale również czuwanie nad przebiegiem realizacji projektu i weryfikowanie, czy w całym okresie realizacji projekt, na który przekazano środki publiczne, realizowany jest zgodnie z prawem oraz zasadami określonymi przez Instytucję Zarządzającą RPO W[...] dla danego konkursu. Wykrycie nieprawidłowości w zakresie wydatkowania środków publicznych powoduje konieczność dochodzenia ich zwrotu. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, a Instytucją Zarządzającą, zgodnie z którą beneficjenci mają obowiązek zrealizować i rozliczyć swój projekt według zasad określonych w umowie o dofinansowanie. Interpretując pojęcie "inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu, o których mowa w art. 184 u.f.p., należy uwzględnić potoczne rozumienie wyrazu "procedura" oraz sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem "procedura" określa się normowany przepisami lub zwyczajami sposób prowadzenia lub załatwienia jakiejś sprawy. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 u.f.p., należy w związku z tym rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych. Wspomniane reguły nie są przedmiotem regulacji prawa unijnego. W prawie krajowym systemy realizacji programów operacyjnych krajowych i regionalnych tworzone są przede wszystkim aktami niemającymi waloru przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., należy zatem rozumieć także reguły określone w umowie o dofinansowanie. Z treści uregulowań rozporządzenia nr 1083/2006 wynika, że do obowiązków państw członkowskich należy zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności (art. 70 ust. 1). Skuteczność realizacji przez państwa procedur odzyskiwania środków finansowych, które zostały wypłacone beneficjentom, ma znaczenie dla konsekwencji, które obciążają to państwo. Zgodnie z art. 70 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, w przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom przez państwo członkowskie, państwo to odpowiada za zwrot tych kwot do budżetu Unii, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty te powstały z jego winy lub niedbalstwa z jego strony. W sytuacji, gdy państwo członkowskie uchyla się od odzyskania środków finansowych wydatkowanych nieprawidłowo, Komisja może wnieść do Trybunału Sprawiedliwości UE skargę na naruszenie przez to państwo zobowiązań traktatowych (art. 258 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej) lub zawiesić termin płatności okresowych (art. 92 ust. 1 lit. c rozporządzenia nr 1083/2006). W świetle powyższych rozważań, w przypadku odstąpienia przez Instytucję Zarządzającą RPO W[...] od żądania zwrotu środków wydatkowanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., przerzucony na nią zostanie ciężar finansowy tej nieprawidłowości. Skarżący decydując się na udział w konkursie i przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie, zobowiązał się do przestrzegania unormowań wynikających z dokumentów programowych. Zgodnie § 35 pkt 1 umowy o dofinansowanie projektu zawartej 30 sierpnia 2010 r. wraz z późniejszymi aneksami, dokumentami takimi są m.in. k.c., u.f.p., czy też zasady, wytyczne i procedury wydawane przez Instytucję Zarządzającą RPO W[...] (do których należą Zasady kwalifikowalności wydatków). Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r. Umowa zawierana pomiędzy Instytucją Zarządzającą a beneficjentem reguluje zatem szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki Beneficjenta z tym związane. W konsekwencji, naruszenie procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania i określonej w umowie, może prowadzić do przyjęcia, że zaistniała przesłanka z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., uzasadniająca wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi. Przyznawaniu, udzielaniu, przekazywaniu i rozliczaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, które są środkami publicznymi, towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Okoliczność ich przekazania na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie projektu nie powoduje, że tracą one swój publiczny charakter i nie podlegają żadnej kontroli związanej z prawidłowością ich wydatkowania, a w konsekwencji, że stwierdzonym nieprawidłowościom nie będą towarzyszyły żadne konsekwencje. Wręcz przeciwnie, zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. W myśl art. 207 ust 9 u.f.p., po bezskutecznym upływie 14-dniowego terminu od wezwania, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, a także sposób zwrotu środków. Skarżący podpisując umowę o dofinansowanie projektu oświadczył, że zapoznał się z treścią dokumentów określających zasady kwalifikowalności wydatków i zobowiązał się do ich stosowania (§ 6 umowy). Umowa o dofinansowanie projektu w § 16a ust. 1 wskazuje, że naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa). Zapis ten powiązany jest z § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie projektu stanowiącym o niedochowaniu warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania przy wyborze wykonawców. W konsekwencji, naruszenie przez skarżącego § 12 ust. 13 umowy prowadzi do przyjęcia, że zaistniała przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., uzasadniająca wydanie decyzji określającej wysokość korekty i kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi. Beneficjenci zwolnieni "przedmiotowo" i "podmiotowo" ze stosowania u.p.z.p. nie posiadają pełnej swobody w wyborze wykonawcy/dostawcy. Podmioty zamawiające zobowiązane są do przestrzegania podstawowych postanowień określonych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Wymienione zasady obejmują, m.in. swobodny przepływ towarów, swobodę świadczenia usług, niedyskryminację i równe traktowanie, jak również przejrzystość i proporcjonalność. Zgodnie z § 35 umowy o dofinansowanie skarżący zobowiązał się w sprawach nieuregulowanych umową stosować "odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez Instytucję Zarządzającą, dokumentów wydanych przez Ministra właściwego ds. Rozwoju Regionalnego, a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej (...) oraz właściwych aktów prawa krajowego (...)". Skarżący podejmując ostateczną decyzję o udzieleniu zamówienia powinien tego dokonywać w zgodzie z zasadami i procedurami ustanowionymi na początku postępowania, a także w pełni przestrzegać zasad niedyskryminacji i równego traktowania. W postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych skarżący zasad tych nie spełnił. Zgodnie z art. 207 ust. 9 u.f.p. po bezskutecznym upływie terminu na zwrot środków wskazanych w wezwaniu do zapłaty, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Zapis ten powtórzony został w § 19 pkt 3a umowy o dofinansowanie projektu. Zatem, z jednej strony umowa o dofinansowanie wskazuje na okoliczności obligujące skarżącego do zwrotu środków w określonych sytuacjach, z drugiej strony o zwrocie tych środków, w przypadku braku dobrowolnego zwrotu po wezwaniu instytucji zarządzającej, orzeka się ostatecznie w drodze decyzji administracyjnej. Wobec powyższego zasadne jest określenie kwoty przypadającej do zwrotu w formie decyzji administracyjnej. Zapis § 1 ust. 4 Regulaminu Konkursu dotyczy postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania ze środków publicznych, które należy odróżnić od postępowania w sprawie odzyskiwania środków w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, dla którego zastrzeżony jest tryb postępowania administracyjnego. Skarżący co prawda nie był podmiotem zobowiązanym do stosowania u.p.z.p., jednakże możliwość stosowania Taryfikatora w stosunku do tego rodzaju beneficjentów, przewidziana została zarówno w umowie o dofinansowanie projektu, jak i potwierdzona przez Instytucję Koordynującą w piśmie z 1 grudnia 2011 r. Posłużenie się Taryfikatorem przy określaniu wysokości korekty finansowej za naruszenie przez beneficjenta zasad jawności, przejrzystości oraz równego traktowania w omówionych powyżej postępowaniach dotyczących wyboru wykonawców w ramach projektu determinuje konieczność zastosowania wskaźników do obliczania tych korekt przypisanych w Taryfikatorze konkretnym naruszeniom. Naruszenia przy realizacji projektu § 2, § 12 ust. 13 umowy o dofinansowanie projektu oraz pkt 4.2 i pkt 8.4 Zasad kwalifikowalności wydatków skutkują zastosowaniem określonych sankcji przewidzianych w u.f.p.. Umowa o dofinansowanie projektu w § 19 pkt 2 i pkt 3a również obliguje skarżącego do zwrotu środków na zasadach analogicznych, jak w art. 207 ust. 1 u.f.p., tj. w omawianym przypadku kwoty 35 804,43 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W skardze na powyższą decyzję B. P. wniósł o jej uchylenie w całości wraz z decyzjami Zarządu Województwa [...] z [...] i [...] oraz o zasądzenie na jego rzecz od organu administracji, kosztów postępowania, według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie:

1. przepisów postępowania – art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 107 § 3 i art. 140 k.p.a. poprzez niedokonanie przez organ wszechstronnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz na jego dowolnej ocenie i w rezultacie dokonanie błędnych ustaleń w zakresie, w jakim organ przyjął, że stwierdzone naruszenia były wynikiem wyłącznie działań skarżącego, nie dostrzegając, ignorując fakt, że obowiązek stosowania przez organ administracji zasady równości i przejrzystości reguł w dostępie do pomocy wynikający z art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. nie został dochowany w tym przypadku z czego wynika, że to organ administracji przede wszystkim i jako pierwszy nie dopełnił obowiązku stosowania przejrzystości reguł i nie określił obowiązków beneficjentów w zakresie zamówień udzielanych poza u.p.z.p., a zatem naruszył art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r., w konsekwencji czego skarżący ze względu na brak dostępu do wiedzy na temat oczekiwań organu administracji względem zamówień udzielanych poza u.p.z.p., nie mógł naruszyć "innych procedur" obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych, bo organ administracji ich nie określił i tym samym sprowadził ryzyko wystąpienia nieprawidłowości. Ma to istotny wpływ na wynik sprawy i jest "praprzyczyną" sporu. Nadto negatywnymi skutkami takiego obrotu sprawy organ administracji w całości obarcza skarżącego;

2. przepisów postępowania – art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy i w konsekwencji nieustalenie przez organ administracji "wkładu własnego" do wagi naruszenia przepisów i skutków finansowych wzmiankowanego naruszenia dla budżetu UE. Organ administracji nie podjął wszelkich kroków niezbędnych do ustalenia stanu faktycznego, nie wyjaśnił, czy działanie beneficjenta w okolicznościach sprawy niosło za sobą możliwość wystąpienia konkretnej szkody. Organ administracji nie dostrzega faktu, że gdyby nie błąd w systemie realizacji programu RPO W[...] (miesiąc po pytaniu skarżącego, opublikowano na stronie internetowej Zasady udzielania zamówień), niniejszej sprawy by nie było, co potwierdza bezbłędne zakończenie projektu w tym zakresie potwierdzone w informacji pokontrolnej z kontroli planowej na zakończenie realizacji projektu 10 marca 2016 r.. Stan faktyczny wykazuje, że ryzyko wystąpienia szkody powstało w wyniku zaniechania organu administracji;

3. przepisów postępowania – art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez ustalenie, że wystąpienie nieprawidłowości można stwierdzić bez wykazania ze strony organu administracji, w jakich okolicznościach mogło potencjalnie dojść do wystąpienia szkody oraz w jaki sposób, w jakiej wysokości oraz na jakich zasadach dojść mogło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego UE, a także poprzez ustalenie, że zakresem nieprawidłowości objęty jest stan faktyczny zaistnienia, a także iż pojęciem "nieprawidłowości" mogą być objęte potencjalnie nawet uchybienia w procedurze prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bez uwzględnienia całokształtu okoliczności towarzyszących danemu postępowaniu oraz bez uwzględnienia wpływu ewentualnych uchybień po stronie organu administracji na wynik postępowania, a w konsekwencji na skutki danego uchybienia dla budżetu UE lub finansowania z tego budżetu nieuzasadnionych wydatków;

4. prawa materialnego – art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji przyjęcie przez organ administracji, że środki przeznaczone na realizację programu były wykorzystane przez beneficjenta z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., co doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji, podczas gdy w niniejszej sprawie brak było podstaw do zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.;

5. prawa materialnego – art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez jego pozbawioną obiektywizmu, błędną i dowolną wykładnię oraz przyjęcie, że w niniejszej sprawie w szczególnych okolicznościach, w jakich działał beneficjent doszło do nieprawidłowości z powodu okoliczności leżących po stronie beneficjenta, co w rezultacie spowodowało błędne uznanie przez Zarząd Województwa [...], że zachodzi podstawa do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu;

6. prawa materialnego – art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. poprzez nieprzestrzeganie przez organ administracji zapisów wynikających z art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r., niewłaściwe zastosowanie i ocenę materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie w sposób nierzetelny, powierzchowny i subiektywny, co spowodowało brak zapewnienia przejrzystości reguł stosowanych przez organ administracji przy ocenie realizacji projektu (co potwierdzone zostało przez Instytucję Koordynującą Programy Regionalne w piśmie Marszałka Województwa [...]), a w konsekwencji doprowadziło do nierównego traktowania beneficjentów oraz braku wskazania kryteriów, według których skarżący był oceniany, a także dowolną interpretację jego obowiązków przez organ administracji w zakresie spełniania niedookreślonych reguł;

7. prawa materialnego – art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nieuwzględnienie przez organ administracji wyjaśnień udzielanych przez skarżącego w toku postępowań, w wielu pismach kierowanych do organu administracji oraz dowolność przyjętej przez organ administracji interpretacji zastosowanych przepisów ustawy;

8. prawa materialnego – art. 26 u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu przez organ, że uzasadnieniem zastosowania korekty finansowej jest naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, na skutek którego mogłoby dojść do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE, co powodowałoby lub mogłoby powodować szkodę w jej budżecie, a organ za skutki naruszenia przepisów prawa wspólnotowego i błąd w systemie realizacji Programu Operacyjnego przypisuje wyłącznie skarżącemu;

9. prawa materialnego – zasady proporcjonalności poprzez zastosowanie w stosunku do skarżącego środka nieproporcjonalnego do celu, który ma być osiągnięty przez organ administracji.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017r. poz.1369 z późn. zm.), dalej p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organ administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157 poz.1240 ze zm.), rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE. L. nr 210 z 2006r. poz.25) oraz przepisy "Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 -2013" dalej z.k.w.

Zgodnie z treścią art.207 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. w przypadku w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W myśl art.184 ust.1 wymienionej ustawy wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z treścią art.2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 czerwca 2006r. "nieprawidłowością" jest": jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

Zgodnie z treścią art.98 ust.1 wymienionego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

W myśl art.98 ust.2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z treścią punktu 4.2 części pierwszej – zasady ogólne "Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013" wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek spełniający łącznie następujące warunki:

- został poniesiony w okresie kwalifikowalności,

- jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego,

- jest zgodny z postanowieniami RPO W[...] oraz Uszczegółowienia RPO W[...],

- jest zgodny z kategoriami wydatków wynikającymi z wniosku o dofinansowanie projektu

- jest niezbędny do realizacji projektu o został poniesiony w związku z realizacją projektu,

- został dokonany w sposób oszczędny tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku,

- został należycie udokumentowany

- nie podlega wyłączeniem określonym w niniejszych Zasadach.

W myśl punktu 8.4 części pierwszej - Zasady ogólne "Zasad kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 -2013" wydatek musi być dokonany zgodnie z umową o dofinansowanie projektu.

Zgodnie z treścią punktu 8.5 z.k.w. wydatek winien być dokonany w sposób oszczędny tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku. Zasadę tę uznaje się za spełnioną w szczególności wówczas gdy wydatek był dokonany w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeżeli wydatek był dokonany w innym trybie to ciężar udowodnienia zachowania tej zasady spoczywa na podmiocie ponoszącym wydatek.

Zgodnie z treścią § 6 umowy o dofinansowanie z dnia 30 sierpnia 2010r. beneficjent oświadcza, że zapoznał się z treścią dokumentów określających zasady kwalifikowalności wydatków wskazanych w § 1 pkt.8 i zobowiązuje się podczas realizacji projektu stosować zawarte w nich zasady.

W myśl §12 pkt.13 umowy w zakresie w jakim beneficjent nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych beneficjent zobowiązany jest do zachowania warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania uzasadniając, zgodny z kryteriami określonymi przez beneficjenta, wybór najkorzystniejszej oferty.

Zgodnie z treścią § 8 ust.1 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązuje się do realizacji projektu w oparciu o harmonogram realizacji projektu, który stanowi część wniosku o dofinansowanie

Z treści przepisu art. 207 ust.1 pkt. 2 w związku z art.184 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt.2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane z godnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art.184 ust.1 wymienionej ustawy to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art.2 pkt.7 i art.98 ust.2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art.2 pkt.7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Z treści punktu 4.1 z.k.w. wynika, że wydatek kwalifikowalny to wydatek spełniający warunki umożliwiające jego całkowite lub częściowe pokrycie środkami z budżetu Unii Europejskiej. Z kolei punkt 8.3 z.k.w. wskazuje, że warunkiem uznania wydatku za kwalifikowalny jest to, że musi być on dokonany zgodnie z obowiązującym prawem. Nadto wydatek taki musi być dokonany zgodnie z umową o dofinansowanie projektu (punkt 8.4 z.k.w.). Analiza wymienionych zapisów wskazuje zatem, że ze środków unijnych finansowane są jedynie wydatki kwalifikowalne a więc takie, które są zgodne z obowiązującym prawem. A contrario oznacza to, że wydatki niekwalifikowalne (czyli dokonane niezgodnie z obowiązującym prawem) nie są finansowane ze środków unijnych. W przypadku wydatku niekwalifikowanego dochodzi do naruszenia "innych procedur" w rozumieniu art.184 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. (tj. procedur określonych w umowie o dofinansowanie). Naruszenie to stanowi jednocześnie "nieprawidłowość" o której mowa w art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006 gdyż dochodzi do powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Szkoda polega na tym, że ze środków unijnych finansowane są wydatki dokonane niezgodnie z obowiązującym prawem. Innymi słowy ze środków unijnych mogą być finansowane tylko wydatki zgodne z obowiązującymi przepisami. Natomiast wszelkie wydatki dokonane z naruszeniem prawa są wydatkami niekwalifikowalnymi i tym samym nie mogą być finansowane z budżetu ogólnego UE. Wydatki te podlegają zwrotowi jako dokonane z naruszeniem obowiązujących procedur w rozumieniu art.184 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. i będące "nieprawidłowością", o której mowa w art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Należy zaznaczyć, że niniejsza sprawa była już rozpoznawana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, który wyrokiem z dnia 14 maja 2015r. w spr. III SA/Łd 817/14 uchylił zaskarżoną decyzję. W wymienionym wyroku sąd administracyjny podniósł, że " skarżący nie był obowiązany stosować przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z postanowieniami umowy (§ 12 pkt 13) był zaś zobowiązany do zachowania warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania uzasadniając, zgodny z kryteriami określonymi przez Beneficjenta wybór najkorzystniejszej oferty. Jest to w zasadzie jedyny przepis umowy traktujący o "procedurach" obowiązujących w postępowaniu dotyczącym składania i realizacji zamówienia przez Beneficjenta w zakresie w jakim nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Przyznać należy rację skarżącemu, że powyższe warunki jawności, przejrzystości oraz równego traktowania nie zostały sprecyzowane przez IZ ani w umowie, ani w żadnym wskazanym w § 35 umowy akcie".

WSA zaznaczył, że "niektóre działania (zaniechania) beneficjenta ewidentnie naruszają zasady postępowania przy udzielaniu zamówienia i nie potrzeba szczegółowych uregulowań, aby je prawidłowo i obiektywnie ocenić w świetle definicji nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006.

Należą do nich:

- wskazanie odmiennego terminu realizacji zamówienia w zapytaniu ofertowym, wzorze umowy z wykonawcą oraz w zawartej ostatecznie umowie,

- dopuszczenie niezgodności parametrów technicznych przedmiotu zamówienia z wnioskiem o dofinansowanie oraz umową zawarta z wykonawcą,

- założenie, iż przy tworzeniu platformy zamawiający będzie współpracował z osobami fizycznymi, wykluczając tym samym możliwość złożenia ofert przez przedsiębiorców,

- przesłanie potencjalnym wykonawcom zapytania ofertowego, które znacznie różniły się swoją treścią ( co do opisu przedmiotu zamówienia, terminu jego wykonania, terminu składania ofert, czasu reakcji na zgłoszenie usterki w okresie gwarancyjnym). Powyższe zachowanie nie tylko naruszają podstawowe zasady postępowania zachowania przejrzystości oraz równego traktowania, ale co słusznie dostrzegły organy jest przede wszystkim postępowaniem wbrew regułom i warunkom, które określił sam skarżący we wniosku o dofinansowanie i dokumentach zamówienia, prowadzącym w konsekwencji do rzeczywistej szkody (w zakresie dopuszczenie niezgodności parametrów technicznych przedmiotu zamówienia z wnioskiem o dofinansowanie oraz umową zawarta z wykonawcą) oraz potencjalnego wyeliminowania oferentów którzy złożyliby oferty korzystniejsze finansowo.

W tym zakresie organy zasadnie uznały postępowanie beneficjenta za nieprawidłowość mająca rzeczywisty wpływ i mogącą mieć potencjalny wpływ na powstanie szkody w budżecie Unii należycie uzasadniając jak nieprawidłowe zachowanie beneficjenta mogłoby przyczynić się do powstanie tej szkody. Sąd podziela przedstawioną w tym względzie argumentację, szczegółowo zaprezentowaną w części historycznej uzasadnienia.".

WSA podniósł, że "odnosząc się natomiast do zarzutu nieprzeprowadzenie postępowania na wybór wykonawców etapu II i w konsekwencji przedłużenie umowy z wykonawcami etapu I, należy stwierdzić niespójność argumentacji podnoszonej przez IZ. Z uzasadnienia decyzji wynika bowiem, że z jednej strony organ stwierdza, że narusza to zasadę równego traktowania wykonawców, a szkoda polega na pozbawieniu się beneficjenta uzyskania oferty korzystniejszej od warunków na jakich beneficjent zlecił wykonanie etapu I, ale jednocześnie organ wyjaśnia, że aby zapewnić przejrzystość należało doprecyzować zapytanie ofertowe tak, aby oferenci mieli wiedzę, w jakim przypadku oraz na jakich warunkach będzie dopuszczalne przedłużenie współpracy. Zdaniem Sądu może to oznaczać, że przy spełnieniu określonych warunków organ dopuszcza takie zachowanie nie traktując tego jako bezwzględny zakaz takiego ukształtowania procesu wyboru wykonawcy, a to zmienia charakter i wagę naruszenia.

W kwestii zarzutu wyboru dwóch zamiast trzech wykonawców oraz wypłaconej im kwoty wynagrodzenia, zarzut ten nie został przekonywująco uzasadniony w kategorii nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz powstałej w związku z tym nawet potencjalnej szkody w budżecie UE. Postępowanie, a szczególnie rozstrzygnięcie i jego uzasadnienie musi nosić cechy zindywidualizowane co wymaga szczególnego odniesienia do sytuacji beneficjenta określonej przez poszczególne przepisy oraz ocenę jego zachowania z punktu widzenia konkretnych wzorców. Organ ma obowiązek określenia wagi nieprawidłowości i jej wpływu na powstanie chociażby potencjalnej szkody w budżecie UE.".

Nadto Sąd wskazał, że " obowiązek instytucji zarządzającej do nałożenia korekt finansowych, prowadzących do zwrotu środków uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Ponadto w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości, instytucja zarządzająca zobowiązana jest do dokonania własnej oceny i miarkowania charakteru ustalonej szkody i znaczenia szkody - w okolicznościach danej operacji lub programu. Wreszcie, nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, wynikającej również z treści umowy o dofinansowanie projektu. Wobec powyższego oceniając legalność zaskarżonej decyzji, należało uznać, że zaskarżona decyzja, nie zawiera zindywidualizowanej oceny i wykazania wpływu stwierdzonych uchybień na wysokość wydatkowanych środków ani też należytego uzasadnienia co do wysokości ustalonej korekty mającej wpływ na wysokość kwoty do zwrotu. Powyższe uchybienia miały niewątpliwie wpływ na wynik sprawy.".

Od wymienionego wyroku Zarząd Województwa [...] wniósł skargę kasacyjną, która wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 kwietnia 2017r. w spr. II GSK 2208/15 została oddalona.

Zgodnie z treścią art.153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 30 sierpnia 2010r. Zarząd Województwa [...] i B. P. zawarli umowę na podstawie której skarżącemu przyznano dofinasowanie w łącznej kwocie nie przekraczającej 397285,78 zł na realizację projektu "Rozwój firmy A Finanse poprzez budowę i wprowadzenie na rynek globalnej platformy e-biznesowej C.com". W wyniku przeprowadzonej kontroli Instytucja Zarządzająca (IZ) zarzuciła skarżącemu następujące nieprawidłowości:

I – W postępowaniu na dostawę sprzętu, oprogramowania wraz z jego instalacją:

a.) wskazanie odmiennego terminu realizacji zamówienia w zapytaniu ofertowym, wzorze umowy z wykonawcą oraz w zawartej ostatecznie umowie,

b.) dopuszczenie niezgodności parametrów technicznych przedmiotu zamówienia z wnioskiem o dofinansowanie oraz umową zawartą z wykonawcą.

II – W postępowaniu na wykonanie Etapu I platformy e-biznesowej:

a.) założenie, iż przy tworzeniu platformy zamawiający będzie współpracował z osobami fizycznymi, wykluczając tym samym możliwość złożenia ofert przez przedsiębiorców

b.) przesłanie potencjalnym wykonawcom zapytania ofertowego, które znacznie różniły się swoją treścią (co do opisu przedmiotu zamówienia, terminu jego wykonania, terminu składania ofert, czasu reakcji na zgłoszenie usterki w okresie gwarancyjnym),

c.) podpisanie z wykonawcami etapu I umów z wynagrodzeniem przekraczającym kwoty wskazane przez nich w złożonych ofertach.

III – Etap II platformy e-biznesowej: nieprzeprowadzenie postępowania o zamówienie publiczne na realizację Etapu II platformy e-biznesowej.

IV – W postępowaniu na wykonanie Etapu III platformy e-biznesowej: założenie, iż przy tworzeniu platformy zamawiający będzie współpracował z osobami fizycznymi, wykluczając tym samym możliwość złożenia ofert przez przedsiębiorców.

Ad I a)

Odnośnie tego naruszenia to wypowiedział się już WSA w Łodzi w wyroku w spr. III SA/Łd 817/14 podnosząc, że zachowanie skarżącego nie tylko narusza podstawowe zasady postępowania tj. zasadę przejrzystości oraz równego traktowania ale jest także postępowaniem wbrew regułom i warunkom, które określił sam skarżący we wniosku o dofinansowanie i dokumentach zamówienia. WSA podkreślił, że zachowanie takie eliminuje oferentów, którzy złożyliby oferty korzystniejsze finansowo i stanowi ono nieprawidłowość mogącą mieć potencjalny wpływ na powstanie szkody w budżecie Unii Europejskiej.

Z uwagi na treść art.153 p.p.s.a. sąd w obecnym składzie jest związany oceną prawną dotyczącą tego naruszenia wyrażoną przez sąd w sprawie III SA/Łd 817/14. B.P. nie wniósł skargi kasacyjnej od wyroku w sprawie III SA/Łd 817/14 a więc ocena wyrażona w tym wyroku, dotycząca naruszenia określonego w punkcie I a.), jest wiążąca dla sądu obecnie rozpoznającego sprawę. Oznacza to, że przesądzone zostało to, iż zachowanie skarżącego było nieprawidłowością w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Zaznaczyć jedynie należy, iż wskazanie różnych terminów wykonania zamówienia w zapytaniu ofertowym oraz wzorze umowy będącej załącznikiem do zapytania ofertowego mogło ograniczyć krąg potencjalnych oferentów. Różnica w terminach była dość duża (15 dni) i potencjalni wykonawcy mogli być zdezorientowani jaki właściwie termin obowiązuje. Mogło to ich zniechęcić do udziału w postępowaniu a mogli oni zaproponować ofertę korzystniejszą finansowo.

Nadto istnieje duży odstęp czasu pomiędzy rozstrzygnięciem przetargu (16 listopada 2010r.- otwarcie ofert) a zawarciem umowy (15 czerwca 2011r.). Wynosi on prawie siedem miesięcy a więc dość dużo. W takiej sytuacji winna być ponownie przeprowadzona procedura wyboru wykonawcy, która mogła spowodować złożenie oferty o korzystniejszej cenie. Zawarcie umowy bez przeprowadzenia takiej procedury ponownego wyboru wykonawcy było dyskryminujące dla innych potencjalnych oferentów. Uzasadniona jest zatem teza organu, że doszło do utrudnienia uczciwej konkurencji i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.

Wymienione naruszenie jest najbardziej zbliżone do naruszenia określonego w Tabeli 4 pozycja 5 Taryfikatora, które dotyczy wprawdzie naruszenia art.7 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz ma zastosowanie do ustalenia wysokości korekty (5% wydatków kwalifikowanych dla zamówienia). W zaskarżonej decyzji prawidłowo wyliczono kwotę korekty.

Ad I b.)

W kwestii tego naruszenia również wypowiedział się WSA w Łodzi w wyroku w sprawie III SA/Łd 817/14 uznając, że stanowi to nieprawidłowość prowadzącą do powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Sąd w obecnej sprawie jest związany oceną prawną tego naruszenia dokonaną w sprawie III SA/Łd 817/14.

Dodać należy, iż w zaskarżonej decyzji szczegółowo wyjaśniono na czym polegała niezgodność parametrów technicznych sprzętu komputerowego dostarczonego do skarżącego (komputera stacjonarnego z wyposażeniem oraz komputera przenośnego) z parametrami określonymi we wniosku o dofinansowanie i w załączniku nr 1 do umowy na dostawę sprzętu z 15 czerwca 2011r. Faktycznie zakupiony sprzęt posiadał gorsze parametry techniczne niż te wskazane we wniosku o dofinansowanie i w zapytaniu ofertowym oraz w załączniku do umowy zawartej z wykonawcą. Nie można wykluczyć sytuacji, że gdyby potencjalni oferenci wiedzieli, iż zamawiający zdecyduje się na sprzęt komputerowy o gorszych parametrach niż określone we wniosku o dofinansowanie i w zapytaniu ofertowym to mogliby zaproponować ofertę korzystniejszą finansowo od tej, która została wybrana. Wydatek nie został poniesiony w sposób oszczędny czyli w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatków. W istocie doszło do sfinansowania wydatku niezgodnego z postanowieniami umowy o dofinansowanie. Jest to zatem wydatek niekwalifikowalny w rozumieniu punktu 8.4 Zasad kwalifikowalności wydatków. Wydatek taki podlega zwrotowi w całości objętej dofinasowaniem. Instytucja Zarządzająca trafnie uznała, że zachodzi konieczność zwrotu tego wydatku w całości.

Ad II a.)

Odnośnie tego naruszenia to również wypowiedział się WSA w Łodzi w wyroku w sprawie III SA/Łd 817/14 i ocena prawna w tym zakresie jest wiążąca w obecnie rozpoznawanej sprawie. Rozważania w tej kwestii dotyczące naruszenia opisanego w punkcie I a.) mają zastosowanie także do naruszenia określonego w punkcie II a.).

Dodać jedynie należy, że skarżący przy tworzeniu e-platformy ograniczył współpracę tylko do osób fizycznych – programistów a wyłączył z tego grona przedsiębiorców tj. osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą oraz pozostałe podmioty gospodarcze funkcjonujące na rynku. Wynika to z ogłoszeń skarżącego o rekrutacji pracowników/wykonawców projektów w serwisie www.praca.gratka.pl oraz na forum internetowym forum.php.pl a także z zapytań ofertowych. Stanowiło to naruszenie zasady równego traktowania oraz zakazu dyskryminacji potencjalnych wykonawców ze względu na ich status prawny. Spowodowało to ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, którzy mogli złożyć oferty korzystniejsze cenowo od oferty faktycznie wybranej. Istniała zatem potencjalna możliwość wystąpienia szkody rozumianej jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

Wymienione naruszenie było stosowaniem dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu co mogło utrudnić uczciwą konkurencję i nie zapewniało równego traktowania wykonawców. Stanowiło ono najbardziej zbliżone naruszenie do naruszenia określonego w Tabeli 4 pozycja 5 Taryfikatora (naruszenie art.7 ust.1 p.z.p.). W zaskarżonej decyzji prawidłowo wyliczono kwotę korekty (5% wydatków kwalifikowalnych).

Ad II b.)

Odnośnie tego naruszenia również wypowiedział się już WSA w Łodzi w wyroku w sprawie III SA/Łd 817/14 i ocenia prawna tam wyrażona jest wiążąca dla sądu w niniejszej sprawie. Naruszenie to stanowi zatem nieprawidłowość w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że zapytanie ofertowe przesłane S. G. różniło się znacznie od zapytań ofertowych przesłanych pozostałym potencjalnym wykonawcom. W zaskarżonej decyzji szczegółowo wymieniono 10 różnic przy czym w pięciu przypadkach różnice miały charakter istotny (dotyczyły opisu przedmiotu zamówienia, terminu wykonania zamówienia, terminu składania ofert, opisu przedmiotu umowy i czasu reakcji na zgłoszone usterki w okresie gwarancyjnym). Wysyłanie zapytania ofertowego w różnych terminach o różnej treści stanowiło naruszenie obowiązku stosowania warunku równego traktowania wykonawców oraz było stosowaniem dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu.

Wymienione naruszenie mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE gdyż nie można porównać złożonych ofert a tym samym nie można stwierdzić, że wybrano najkorzystniejszą ofertę. W sytuacji gdyby S.G. przedstawiono zapytanie ofertowe o identycznej treści jak pozostałym potencjalnym wykonawcom to być może przedstawiłby on ofertę korzystniejszą.

Instytucja Zarządzająca trafnie zastosowała w tym przypadku Tabelę 4 pozycję 5 Taryfikatora (5% wydatków kwalifikowalnych). Sąd uznał za prawidłowo wyliczenie tej kwoty przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Ad II c.)

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że skarżący zawarł z R.N. i M.M. dwie umowy o dzieło z wynagrodzeniem łącznie 106557,36 zł czyli nastąpiło przekroczenie kwot podanych przez wykonawców w formularzach ofertowych (łącznie 102 818,15 zł). Przekroczenie to wynosi 3739,21 zł a więc określono wynagrodzenie o tyle wyższe od wynagrodzenia określonego w ofertach. W zaskarżonej decyzji szczegółowo przedstawiono sposób wyliczenia tego przekroczenia. Dodać należy, iż dodatkowe kwoty wynagrodzeń nie są adekwatne do ilości zadań wykonanych przez każdego z wykonawców.

Podpisanie zatem z wykonawcami umów z wynagrodzeniem przekraczającym o 3739,21 zł brutto kwoty wskazane w złożonych ofertach stanowi nieprawidłowość, która powoduje szkodę w budżecie ogólnym UE. Kwota nadwyżki wynagrodzenie wypłaconego wykonawcom (3739,21 zł) jest wydatkiem niekwalifikowalnym czyli podlegającemu zwrotowi. Ze środków unijnych są bowiem finansowane jedynie wydatki kwalifikowalne a więc zgodne z obowiązującym prawem w tym z umową o dofinansowanie a umowa ta nakazuje wybór najkorzystniejszej oferty. Nie jest natomiast takim wyborem przyznanie wykonawcom wyższego wynagrodzenia od tego jakie wykonawcy sami wskazali w swoich ofertach.

Ad III

Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że skarżący nie przeprowadził procedury wyboru wykonawcy etapu II projektu.

Należy zaznaczyć, że w zapytaniach ofertowych przekazanych wykonawcom wymieniono wszystkie elementy dla czterech etapów projektu oraz terminy ich realizacji jak również zaznaczono, że umowa może zostać przedłużona na kolejne etapy. Oferenci podawali ceny za wykonanie etapu I oraz za całość zamówienia. Nie podali natomiast ceny za wykonanie etapu II. Ostatecznie zawarto umowy na realizację etapu I z R.N. i M.M. a następnie je przedłużono na realizację etapu II.

Nieprzeprowadzenie procedury wyboru wykonawcy etapu II lecz przedłużenie umowy na realizację tego etapu z R.N. i M.M. pozbawiło skarżącego możliwości pozyskania korzystniejszej oferty od warunków na jakich zlecono wykonanie etapu II R.N. i M.M. W sytuacji gdyby przeprowadzono procedurę na realizację etapu II to być może zgłosiliby się wykonawcy którzy zaproponowaliby ofertę korzystniejszą finansowo. Nie można wykluczyć sytuacji, że część potencjalnych wykonawców nie było zainteresowanych wykonaniem etapu I projektu a byliby zainteresowani etapem II i mogli oni złożyć ofertę korzystniejszą finansowo. Przedłużenie umów z R.N.i M.M. na realizację etapu II stanowiło nie tylko uprzywilejowanie tych wykonawców lecz także wykluczało konkurencyjne podmioty, które nie mogły ubiegać się o realizację etapu II gdyż skarżący nie przeprowadził procedury wyboru wykonawcy.

Brak przeprowadzenia przez skarżącego procedury wyboru wykonawcy etapu II stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji jakimi są zasada przejrzystości, jawności i równego traktowania podmiotów. Nie ulega wątpliwości, że naruszenie to mogło spowodować potencjalną szkodę w budżecie UE gdyż pozbawiało możliwości uzyskania korzystniejszej finansowo oferty na realizację etapu II.

Wymienione naruszenie jest najbardziej zbliżone do naruszenia określonego w Tabeli 4 pozycja 2 Taryfikatora – bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę. Uzasadnione zatem było zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych.

Ad IV

W kwestii tego naruszenia wypowiedział się już WSA w Łodzi w wyroku w sprawie III SA/Łd 817/14 uznając, że stanowi ono nieprawidłowość prowadzącą do powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Sąd w niniejszej sprawie jest związany oceną prawną tego naruszenia dokonaną w sprawie III SA/Łd 817/14.

Zaznaczyć należy, że naruszenie to jest identyczne z naruszeniem opisanym w punkcie II a.). W związku z czym rozważania dotyczące naruszenia, o którym mowa w punkcie II a.) odnoszą się także do niniejszego naruszenia.

Wspomnieć tylko należy, że ograniczenie przez skarżącego współpracy jedynie z osobami fizycznymi ograniczało krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogli złożyć korzystniejsze oferty od faktycznie wybranych. Istniała zatem potencjalna możliwość wystąpienia szkody w budżecie UE co uzasadniało zastosowanie korekty finansowej określonej w Tabeli 4 pozycja 5 Taryfikatora.

Reasumując tę część rozważań sąd uznał, że skarżący w siedmiu przypadkach opisanych w punktach I – IV, dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006 przy czym w dwóch przypadkach (opisanych w punktach Ib i IIc) doszło do wyrządzenia rzeczywistej szkody a w pozostałych przypadkach istniała możliwość powstania szkody w budżecie UE. Instytucja Zarządzająca trafnie określiła wobec skarżącego kwotę przypadającą do zwrotu. Podkreślić należy, iż w orzecznictwie sądowym utrwalony jest pogląd, że do podmiotów niezobowiązanych do stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych mają zastosowanie korekty finansowe na podstawie Taryfikatora (por. wyrok WSA w Łodzi z 30 marca 2016r. w spr. III SA/Łd 1203/15, z 24 maja 2017r. w spr. III SA/Łd 253/17, wyrok WSA w Olsztynie z 21 maja 2013r. w spr. I SA/Ol 178/13). W niniejszej sprawie zastosowanie miał Taryfikator z 21 kwietnia 2010r. obowiązujący w okresie przeprowadzenia przez skarżącego postępowań na dostawę sprzętu wraz z oprogramowaniem a także w czasie kontroli. W zaskarżonej decyzji szczegółowo wyliczono wysokość kwoty przypadającej do zwrotu. Sąd w obecnym składzie podzielił prawidłowość tego wyliczenia.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że Instytucja Zarządzająca naruszyła art.26 ust.2 ustawy z 6 grudnia 2006r. nie zapewniając przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektu gdyż nie określiła obowiązków beneficjentów w zakresie zamówień udzielanych poza ustawą – Prawo zamówień publicznych.

Przede wszystkim należy podnieść, że w okresie prowadzenia przez skarżącego postępowań o zamówienia publiczne nie było dokumentów programowych zawierających szczegółowy opis zasad udzielania zamówień publicznych dla podmiotów nie stosujących przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. Opracowane przez Zarząd Województwa [...] wytyczne "Zasady udzielania zamówień" będące załącznikiem do uchwały nr [...] z 13 września 2011r. nie mają zastosowania do skarżącego co przesądził WSA w Łodzi w wyroku w sprawie III SA/Łd 817/14. Nie oznacza to, iż B.P. nie obowiązywały żadne reguły przy przeprowadzaniu postępowań o zamówienia publiczne. Wiążące w tym zakresie były dla skarżącego postanowienia umowy o dofinansowanie w tym między innymi § 6 (zobowiązanie do stosowania zasad kwalifikowalności) oraz § 12 pkt.13 (zobowiązanie do zachowania warunku jawności, przejrzystości oraz równego traktowania i wyboru najkorzystniejszej oferty). Zachowanie skarżącego było oceniane jedynie z punktu widzenia przestrzegania postanowień tej umowy a nie naruszenia jakichś innych regulacji. Nieprawdziwy jest zatem zarzut skargi, że to Instytucja Zarządzająca przerzuciła na beneficjenta odpowiedzialność za brak regulacji dotyczących zasad udzielania zamówień publicznych dla podmiotów niezobowiązanych do stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych. Obowiązkiem skarżącego było przestrzeganie postanowień umowy oraz przepisów w niej określonych (§ 6 w związku z § 1 pkt. 8) zaś w siedmiu przypadkach postanowienia te zostały naruszone o czym była mowa we wcześniejszych rozważaniach.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że Instytucja Zarządzająca nie określiła w umowie na czym polega zasada jawności, przejrzystości i równego traktowania, o których mowa w § 12 pkt.13 umowy.

Wymienione pojęcia są powszechnie znane w każdym porządku prawnym gdyż są podstawowymi zasadami państwa prawa. W ocenie sądu nie zachodziła konieczność ich definiowania w umowie. Skarżący jako osoba realizująca projekt ze środków unijnych winien znać treść tych pojęć. Zobowiązał się on do przestrzegania prawa przy realizacji projektu w tym także postanowień umowy a więc winien rozumieć treść zasad określonych w § 12 okt.13 umowy. W ocenie sądu nie może być tak, że skarżący przy wydatkowaniu środków unijnych w siedmiu przypadkach naruszył wymieniony przepis, co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach, a obecnie odpowiedzialność za to przerzuca na Instytucję Zarządzającą gdyż w umowie o dofinansowanie nie zdefiniowano pojęć, o których mowa w § 12 pkt.13 umowy. Obowiązkiem skarżącego przed wydatkowaniem każdej kwoty ze środków unijnych była ocena czy wydatek ten dokonywany jest zgodnie z wymogami określonymi w § 12 pkt.13 umowy. B.P. takiej oceny nie dokonywał lecz w siedmiu przypadkach naruszył przepisy umowy i nie może go usprawiedliwiać tłumaczenie, że Instytucja Zarządzająca nie wyjaśniła w umowie pojęć, o których mowa w § 12 pkt.13. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest uzasadniony.

Nieuzasadnione jest powoływanie się w skardze na treść pisma Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z 5 grudnia 2012r., w którym znalazło się następujące stwierdzenie "beneficjent dokonując wyboru wykonawców nie zignorował przepisów § 12 pkt.13 umowy lecz podjął działania, które w jego ocenie zmierzały doi zachowania zasad wskazanych w umowie".

Należy zaznaczyć, że pismo to dotyczyło ustaleń dokonanych przez zespół kontrolny w pierwszej i drugiej informacji pokontrolnej (z 5 kwietnia 2012r. i z 14 czerwca 2012r.), w których uznano 100% wydatków za niekwalifikowalne. Później nastąpiła korekta tych informacji zaś w zaskarżonej decyzji uchylono w całości decyzję organu I instancji i znacznie obniżono kwotę przypadającą do zwrotu szczegółowo wyjaśniając w jakich sytuacjach i dlaczego uznano pewne wydatki za niekwalifikowalne oraz dlaczego nałożono korektę finansową w wysokości 5% i 25%. Powoływanie się przez skarżącego na obecnym etapie postępowania na treść pisma z 5 grudnia 2012r. nie jest uzasadnione.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi naruszenia art.7,77 § 1, 107 § 3 i 140 K.p.a. poprzez niedokonanie przez organ wszechstronnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego oraz jego dowolnej ocenie oraz błędne uznanie, że stwierdzone naruszenia były wynikiem wyłącznie działań strony.

Wbrew temu zarzutowi Instytucja Zarządzająca w sposób dokładny wyjaśniła stan faktyczny sprawy, szczegółowo opisała każdy przypadek naruszenia prawa przez skarżącego, uzasadniła dlaczego naruszenie to spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE a także wyjaśniła dlaczego każdy taki przypadek stanowił "nieprawidłowość" w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006. Rozważania organu w tym zakresie są logiczne i przekonujące. W ocenie sądu organ nie przekroczył w tej kwestii granic swobodnej oceny dowodów. Dodać należy, że Instytucja Zarządzająca wzięła pod uwagę wskazania zawarte w uzasadnieniu wyroku WSA w Łodzi w spr. III SA/Łd 817/14 oraz w wyroku NSA w spr. II GSK 2208/15 w wyniku czego ograniczyła ilość naruszeń prawa dokonanego przez skarżącego i ustaliła nową, znacznie niższą kwotą przypadającą do zwrotu. Zarzuty skargi w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, iż Instytucja Zarządzająca nie określiła tzw. "wkładu własnego" w powstanie nieprawidłowości lecz obciążyła nimi w całości skarżącego.

W ocenie sądu brak jest podstaw do uznania, że Instytucja Zarządzająca miała tzw. "wkład własny" w powstaniu nieprawidłowości gdyż nie określiła obowiązków beneficjenta. Jak już była o tym mowa we wcześniejszych rozważaniach obowiązkiem skarżącego było przestrzeganie postanowień umowy o dofinansowanie w tym między innymi § 12 pkt.13 umowy. Zachowanie B.P. było oceniane jedynie pod kątem naruszenia procedur określonych w tej umowie zaś w siedmiu przypadkach skarżący naruszył te procedury. W związku z czym został zobowiązany do zwrotu części kwoty dofinansowania. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, iż B.P. zastosował się do punktu 13 "Podręcznika beneficjenta Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013" zgłaszając nieprawidłowość co winno skutkować uniknięciem (zminimalizowaniem) negatywnych konsekwencji.

Należy zaznaczyć, że każda nieprawidłowość powodująca zaistnienie szkody w budżecie UE będzie się wiązała z koniecznością naprawienia tej szkody przez zwrot kwoty dofinansowania. Zminimalizowanie negatywnych konsekwencji może polegać jedynie na uniknięciu zapłaty wysokich odsetek gdy nastąpi niezwłoczny zwrot kwoty bądź też uniknięcie zgłoszenia beneficjenta do rejestru podmiotów wykluczonych, które następuje w sytuacji braku zwrotu kwoty w wymaganym terminie. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że powinny być stosowane korekty 2% i 5%, a nie 5% i 25%, gdyż tak stanowi Taryfikator z 9 października 2008r. i z 11 maja 2011r.

Podkreślić należy, iż w niniejszej sprawie nie mają zastosowania taryfikatory wskazane przez skarżącego (tzn. z 9 października 2008r. i z 11 maja 2011r.) lecz taryfikator z 21 kwietnia 2010r. obowiązujący w dacie przeprowadzenia postępowań przez skarżącego jak i na dzień kontroli. Taryfikator ten przewiduje za naruszenia jakich dopuścił się skarżący korekty w wysokości 5% i 25% o czym była mowa we wcześniejszych rozważaniach. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że zobowiązanie do zwrotu kwoty dofinansowania stanowi naruszenie zasady proporcjonalności.

Wymieniony zarzut stanowi powielenie zarzutu podniesionego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Instytucja Zarządzająca szczegółowo odniosła się do tego zarzutu w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (str.63-64) i sąd w obecnym składzie podzielił argumentację organu w tym zakresie. Należy zaznaczyć, że zasada proporcjonalności, będąca jedną z zasad ogólnych UE, wymaga aby wydane akty nie wykraczały poza zakres właściwy i niezbędny do osiągnięcia celów jakim służy określona regulacja przy czym w razie możliwości wyboru pomiędzy różnymi działaniami należy wybrać najmniej restrykcyjne a spowodowane tym niedogodności nie powinny być nieproporcjonalne do zamierzonych celów. Jeżeli chodzi o akt jakim jest Taryfikator określający wysokość korekt finansowych to korekty te zostały ustalone z uwzględnieniem z jednej strony rodzaju i stopnia naruszenia zaś z drugiej strony skutków finansowych naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Co do zasady korekty te winny odpowiadać wysokości szkody. W zaskarżonej decyzji dokonano ponownej analizy stanu faktycznego i znacznie ograniczono ilość naruszeń przez skarżącego przepisów umowy o dofinansowanie do siedmiu przypadków. Część wydatków uznano za niekwalifikowalne a w pozostałych przypadkach nałożono korekty w wysokości 5% i 25%. Zastosowane korekty są adekwatne do charakteru stwierdzonych nieprawidłowości i odpowiadają wysokości potencjalnej szkody poniesionej przez fundusze. Dodać należy, że samo zastosowanie korekt finansowych jest już niejako miarkowaniem wysokości szkody bo w razie naruszenia prawa beneficjent nie jest zobowiązany do zwrotu całości udzielonej dotacji lecz jedynie niewielkiej części środków nieprawidłowo wykorzystanych. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Instytucja Zarządzająca ponownie rozpoznając sprawę wzięła pod uwagę wskazania i ocenę prawną zawarte w wyrokach w sprawie III SA/Łd 817/14 i II GSK 2208/15. Organ dokonał ponownej analizy stanu faktycznego sprawy i słusznie uznał, że w siedmiu przypadkach B.P. dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006 przy czym w dwóch przypadkach doszło do wyrządzenia szkody a w pozostałych przypadkach istniała możliwość powstania potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE. Instytucja Zarządzająca trafnie określiła wobec skarżącego kwotę przypadającą do zwrotu. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd oddalił skargę B. P.

dc