Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 42/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2023-03-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2022 poz 1634
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 84 par. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2014 nr 187 poz 1   art. 41 ust. 1, art. 41 ust. 6 lit. a-c
law: Rozporządzenie Komisji (UE) NR 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w  zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Przemysław Krzykowski Sędziowie sędzia WSA Jolanta Strumiłło asesor WSA Anna Janowska (sprawozdawca) po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 8 marca 2023 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi P. Spółka Jawna na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie z dnia 6 grudnia 2022 r., nr 8/2022 w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie na rzecz strony skarżącej P. Spółka Jawna kwotę 5.028 zł (słownie: pięć tysięcy dwadzieścia osiem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

P. Spółka Jawna (dalej jako: "strona skarżąca", "Spółka", "beneficjent") wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skargę na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego (dalej: "Instytucja Zarządzająca RPO WiM na lata 2014-2020", "IZ", "organ") z 6 grudnia 2022 r. w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu.

Z przedstawionych wraz ze skargą akt administracyjnych sprawy wynika,

że we wniosku o dofinansowanie projektu pn.: "Budowa elektrowni fotowoltaicznej 910kW oraz niezbędnych urządzeń elektroenergetycznych w miejscowości B." beneficjent określił koszty kwalifikowalne inwestycji w wysokości 5.269.457,69 zł na podstawie art. 41 ust. 6 lit. a) rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 187, str. 1 ze zm., dalej: "GBER"). W studium wykonalności beneficjent wskazał, że istnieje możliwość wydzielenia kosztów bezpośrednio związanych z osiągnięciem wyższego poziomu ochrony środowiska, projekt polega na budowie elektrowni fotowoltaicznej, więc w takim przypadku kosztem kwalifikowalnym będą całkowite koszty inwestycji netto, ponieważ wszystkie dotyczą budowy elektrowni, a tym samym ochrony środowiska.

IZ w toku oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie w piśmie

z 10 grudnia 2018 r. wskazała, w jakich sytuacjach występuje możliwość ustalania kosztów na podstawie art. 41 ust. 6 lit. a) GBER, a kiedy na podstawie art. 41 ust. 6 lit. b) GBER. Poinformowała beneficjenta, że dla elektrowni fotowoltaicznej o mocy 910 kW można ustalić instalację referencyjną, wobec czego może on rozważyć zastosowanie art. 41 ust. 6 lit. b) GBER, wykorzystując kalkulator przygotowany

w ramach raportu "Analiza w celu określenia nakładów inwestycyjnych instalacji referencyjnych dla projektów OZE i wysokosprawnej kogeneracji do obliczenia kwoty pomocy inwestycyjnej" umieszczony na stronie www.rpo.warmia.mazury.pl.

W przypadku zaś podtrzymania ustalenia kosztów kwalifikowalnych na podstawie

art. 41 ust. 6 lit. a) GBER, IZ zobowiązała beneficjenta do złożenia uzasadnienia,

czy wszystkie koszty w kwocie 5.269.457,69 zł stanowią koszty niezbędne

do propagowania wytwarzania energii OZE i czy są bezpośrednio związane

z osiągnięciem wyższego poziomu ochrony środowiska, zgodnie z Instrukcją do studium wykonalności.

W odpowiedzi w piśmie z 19 grudnia 2018 r. beneficjent podtrzymał ustalenie kosztów kwalifikowalnych w wysokości 5.269.457,69 zł. Wobec tego stanowiska beneficjenta oraz w związku z oceną dokonaną przez ekspertów M. S.

i M1. S1. w toku oceny kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) nr 6 - Pomoc publiczna i pomoc de minimis, projekt został oceniony pozytywnie. W dniu 25 marca 2019 r. zawarto umowę o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu, aneksowaną 28 lutego 2020 r. Całkowita wartość projektu wyniosła 6.913.011,69 zł, w tym dofinansowanie ze środków UE - 3.688.620,38 zł, co stanowiło 70% kwoty wydatków kwalifikowalnych w kwocie 5.269.457,69 zł. Na realizację projektu wypłacono stronie w formie refundacji kwotę 3.674.986 zł.

W wyniku przeprowadzonego następnie audytu stwierdzono, że projekt nie jest zgodny z zasadami dotyczącymi pomocy publicznej, gdyż dofinansowanie zostało przyznane do nieprawidłowo wyliczonej kwoty kosztów kwalifikowalnych. Instytucja Audytowa (dalej: "IA") dokonała analizy kosztorysu inwestorskiego

i ustaliła, że koszty kwalifikowalne obejmują następujące nakłady inwestycyjne: dokumentację projektową (projekt budowlany, projekty wykonawcze, nadzór autorski) - kwota 209.359,50 zł, roboty przygotowawcze (badania geotechniczne terenu, bieżąca obsługa geodezyjna, niwelacja terenu, wykonanie nawierzchni po robotach kablowych) - kwota 300.959,96 zł, budowę stacji transformatorowej - kwota 433.148,11 zł, przyłącze do sieci SN - kwota 187.934,96 zł, sieć rozdzielczą nn 0,4kV - kwota 140.301,87 zł, zasilanie inwerterów - kwota 194.607,48 zł, montaż instalacji PV - kwota 3.670.412,61 zł, instalację odgromową - kwota 58.550,70 zł, roboty odbiorcze (uruchomienie farmy fotowoltaicznej z odbiorem przez operatora sieci) - kwota 74.182,50 zł.

W ocenie IA, wybór jednego ze scenariuszy obliczania kosztów kwalifikowalnych stosownie do art. 41 ust. 6 lit. a) lub lit. b) GBER powinien być uzależniony od obiektywnego kryterium możliwości wyodrębnienia kosztów niezbędnych do propagowania wytwarzania energii z OZE, bezpośrednio związanych z osiągnięciem wyższego poziomu ochrony środowiska. Według IA, ustalenie wysokości kosztów kwalifikowalnych w sposób określony w art. 41 ust. 6 lit. a) GBER jest możliwe wyłącznie w przypadku, gdy koszty inwestycji w produkcję energii ze źródeł odnawialnych można wyodrębnić z całkowitych kosztów inwestycji jako oddzielną inwestycję np. jako łatwy do wyodrębnienia dodatkowy element w już istniejącym obiekcie. Zdaniem IA, taka sytuacja zachodzi najczęściej, gdy zakres prac jest ograniczony do zakupu i montażu dodatkowego elementu w już istniejącej instalacji (np. zwiększenie mocy istniejącej farmy fotowoltaicznej, dobudowanie komponentu OZE do istniejącej instalacji wytwarzającej energię konwencjonalną, zainstalowanie dodatkowych paneli). Zaś w przypadku budowy nowej instalacji lub modernizacji instalacji istniejącej do określenia kosztów kwalifikowalnych zwykle ma zastosowanie art. 41 ust. 6 lit. b) GBER.

Zdaniem IA, projekt beneficjenta jest nową inwestycją, a więc budżet powinien być skalkulowany poprzez odniesienie do kosztów inwestycji referencyjnej. Pomoc publiczna powinna być ograniczona jedynie do części inwestycji związanej

z osiągnięciem wyższego poziomu ochrony środowiska, a nie sfinansowania całej inwestycji. Ponadto wskazano, że beneficjent, podtrzymując przyjętą przez siebie metodę ustalenia wysokości kosztów kwalifikowalnych, zawarł w nich koszty, które mogą również wystąpić w przypadku budowy elektrowni konwencjonalnej,

m.in.: koszty dokumentacji technicznej, nadzoru autorskiego, robót przygotowawczych obejmujących badania geotechniczne, nadzór bieżący geodezyjny, niwelację terenu inwestycyjnego, koszty budowy transformatora, układu podłączenia do sieci operatora, koszty robót odbiorczych związanych

z uruchomieniem elektrowni i odbiorem jej przez operatora sieci.

W związku z powyższym IA, przy pomocy kalkulatora, dokonała wyliczenia wysokości kosztów kwalifikowalnych stosownie do art. 41 ust. 6 lit. b) GBER

w wysokości 4.531.792,66 zł, w tym dofinansowanie (70%) w wysokości 3.172.254,86 zł. W konsekwencji uznała, że beneficjent zawyżył koszty kwalifikowalne o 718.187,34 zł oraz wartość dofinansowania o kwotę 502.731,14 zł.

W zastrzeżeniach z 12 listopada 2020 r. do powyższych ustaleń IA beneficjent wskazał, że na etapie oceny wniosku o dofinansowanie precyzyjnie wskazał, jakie wydatki składają się na inwestycję, a tym samym IZ miała pełną możliwość weryfikacji kosztów. W ocenie Spółki, realizowała ona projekt zgodnie z zapisami zweryfikowanej przez IZ dokumentacji aplikacyjnej i umowy o dofinansowanie. Ponadto, zdaniem strony, w przypadku uznania, że projekt powinien zostać przygotowany w oparciu o art. 41 ust. 6 lit. b) GBER, koszty obejmujące roboty przygotowawcze, budowę transformatora, układu podłączenia do sieci operatora, koszty robót odbiorczych z uruchomieniem elektrowni i odbiorem ze strony operatora sieci stanowią zakres prac specyficzny dla tego typu inwestycji i są niezbędne do powstania elektrowni, jak i jej uruchomienia i funkcjonowania. Są to elementy, które mogą wystąpić w innego rodzaju inwestycji, ale w przypadku elektrowni fotowoltaicznych ich zakres jest szczególny i dopasowany bezpośrednio pod inwestycję w tego typu elektrownię. Tym samym koszty te należy uznać za kwalifikowalne, gdyż są niezbędne do propagowania wytwarzania energii z OZE, do powstania i funkcjonowania elektrowni fotowoltaicznej.

IZ pismem z 1 marca 2021 r. wezwała stronę do zwrotu kwoty 502.731,14 zł wraz z odsetkami, a następnie pismem z 13 kwietnia 2021 r. zawiadomiła

o wszczęciu postępowania administracyjnego. W wydanej w wyniku tego postępowania decyzji zobowiązującej stronę do zwrotu dofinansowania na realizację projektu, IZ wskazała, że zgodnie z art. 41 ust. 6 lit. a) i b) GBER kosztami kwalifikowalnymi są jedynie dodatkowe koszty inwestycji, które są niezbędne do propagowania wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych i są bezpośrednio związane z osiągnięciem wyższego poziomu ochrony środowiska. W przypadku kiedy takie dodatkowe koszty inwestycji w produkcję energii ze źródeł odnawialnych można wyodrębnić jako oddzielną inwestycję z całkowitych kosztów inwestycji, to wówczas taki koszt dodatkowy stanowi koszt kwalifikowalny. Zaś w sytuacji, gdy możliwe jest określenie kosztów inwestycji w produkcję energii ze źródeł odnawialnych poprzez odniesienie do podobnej, lecz mniej przyjaznej dla środowiska inwestycji, to różnica między kosztami obu inwestycji stanowi koszt kwalifikowalny.

Jak wskazała IZ, w celu weryfikacji prawidłowości zastosowania przez stronę art. 41 ust. 6 lit. a) GBER, przeprowadziła postępowanie dowodowe, w ramach którego dopuściła m.in. dowód z zeznań świadka audytora J. B. oraz

z opinii biegłego M. S. z zakresu pomocy publicznej i OZE.

Z zeznań świadka J.B. wynikało, że nie zawarła ona kategorycznego stwierdzenia, że do określenia kosztów kwalifikowalnych powinien znaleźć zastosowanie art. 41 ust. 6 lit b) GBER, bo można również ustalić koszty kwalifikowalne projektu zgodnie z art. 41 ust. 6 lit a) GBER. Według świadka, na żadnym etapie audytu, jak i po jego zakończeniu, IA nie twierdziła, że ustalenie wydatków kwalifikowalnych nie jest możliwe zgodnie z lit. a) ww. przepisu. Świadek wskazała, że nie będąc specjalistą w dziedzinie OZE, nie dokonała wydzielenia kosztów, stąd zawarła zalecenie dla IZ w piśmie przekazującym Podsumowanie ustaleń z audytu.

IZ odwołała się do treści opinii biegłego M2. S2. z 10 lutego 2022 r., z której wynikało, że obliczenie kosztów kwalifikowanych w oparciu o art. 41 ust. 6

lit. a) GBER jest dopuszczalne, jeśli ze względu na okoliczności sprawy istnieje możliwość wyodrębnienia we wszystkich kosztach danego projektu inwestycyjnego, dodatkowych, niezbędnych i bezpośrednio związanych z ochroną środowiska kosztów. Reguły te nie dają się pogodzić z twierdzeniem, że skoro projekt inwestycyjny odnosi się do budowy elektrowni fotowoltaicznej, to wszystkie jego koszty służą ochronie środowiska. Niektóre z kosztów, choćby były niezbędne dla projektu, nie mogą być uznane za dodatkowe i bezpośrednio związane z osiąganiem wyższego poziomu ochrony środowiska (byłyby poniesione także przy inwestycji w instalację konwencjonalną). Biegły podniósł, że beneficjent uznał za koszty kwalifikowane: koszty dokumentacji projektowej, robót przygotowawczych, budowy stacji transformatorowej, przyłącza do sieci SN, sieci rozdzielczej nn 04, KV, zasilenia inwerterów, montażu instalacji PV, instalacji odgromowej, robót odbiorczych. Prowadziłoby do wypaczenia reguł ustanowionych w art. 41 ust. 6 lit. a) GBER oraz w Wytycznych w sprawie pomocy państwa na ochronę środowiska i cele związane z energią w latach 2014-2020 ("EEAG").

Ponadto w odpowiedzi na pytanie, czy prawidłowe jest zakwalifikowanie inwestycji beneficjenta jako takiej, która polega na realizacji wyodrębnionego, dodatkowego elementu na istniejącym już obiekcie (zakład produkcyjny beneficjenta), biegły wskazał, że w sprawie nie chodzi o konwersję istniejącej instalacji konwencjonalnej, ale o budowę nowej jednostki wytwórczej. Nie ma przy tym informacji, że wszystkie koszty inwestycyjne (poza monitoringiem, oświetleniem

i ogrodzeniem) mają charakter dodatkowy w porównaniu do instalacji konwencjonalnej. Beneficjenci projektów polegających na wybudowaniu instalacji od początku powinni stosować przepis art. 41 ust. 6 lit. b) GBER. Nie ma zaś znaczenia, że przeznaczeniem inwestycji było zaspokojenie potrzeb zakładu produkcyjnego.

Ponadto biegły wskazał, że przepisy art. 41 ust. 6 GBER oraz zasady wynikające z EEAG nie wskazują, że wybór opcji w literach a) do c) jest uzasadniony tym, czy pomoc skłania beneficjenta do podjęcia inwestycji, która w braku pomocy nie byłaby realizowana. Argumentacja, że pomoc stanowi zachętę do podejmowania działań, jest elementem oceny dopuszczalności pomocy, jednak całkowicie odmiennym niż określanie, czy pomoc odnosi się do właściwie zdefiniowanych kosztów kwalifikowanych. Zatem, w ocenie biegłego, nie ma znaczenia dla sprawy deklaracja beneficjenta, że nie realizowałby inwestycji, gdyby koszty kwalifikowane były określone zgodnie z art. 41 ust. 6 lit. a) GBER. Za bezprzedmiotową biegły uznał odpowiedź na pytanie, czy w okolicznościach sprawy można przyjąć, że referencyjną instalacją jest instalacja opalana węglem.

W odpowiedzi na wniosek dowodowy strony o przesłuchanie biegłego na okoliczność wyjaśnienia istotnych wątpliwości co do treści opinii oraz poczynionych

w opinii założeń, a także o powołanie biegłego w osobie M. S, organ postanowieniem 5 września 2022 r. powołał biegłego M2. S2. celem sporządzenia opinii uzupełniającej. W treści opinii uzupełniającej biegły podkreślił, że opinia z 10 lutego 2022 r. została opracowana wyłącznie w celu udzielenia odpowiedzi na pytania wymienione w postanowieniu organu oraz że nie odnosiły się one do stanu faktycznego opisanego w zastrzeżeniach strony. Przedmiotem opinii nie mogła być analiza okoliczności, że wieś B. nie ma dostępu do sieci gazowej. W opinii odniesiono się do metodologii wypracowanej w ramach Analizy, co wynikało z zasadności wskazania standardowych opracowanych i powszechnie akceptowanych przez organy udzielające pomocy instrumentów pozwalających bez szczególnych nakładów określić wysokość kosztów kwalifikowalnych. Dla takich celów Analiza wskazuje parametry referencyjnej instalacji gazowej. Dodatkowo zaproponowany kalkulator pozwala na obliczenie, jaka pomoc może być faktycznie udzielona ze źródeł UE. Zdaniem biegłego, jeśli beneficjent, w szczególnych okolicznościach sprawy widział konieczność odnoszenia się do referencyjnej instalacji innej niż gazowej, miał prawo obliczyć koszty kwalifikowane przy zastosowaniu porównania do takiej innej instalacji. Brak odniesienia się do okoliczności w postaci braku sieci gazowej we wsi B. nie pozostaje w związku z odpowiedzią na pytanie, czy beneficjent prawidłowo uznał za kwalifikowane wszystkie koszty inwestycji.

Odnosząc się do zastrzeżeń strony odnośnie kwalifikacji biegłego,

IZ wskazała, że zostały one podniesione dopiero po wydaniu opinii. W jej ocenie, biegły posiadał wiadomości specjalne. Wbrew twierdzeniom strony, publikacje, których autorem bądź współautorem jest biegły, znajdują się w Systemie Informacji Prawnej LEX, w którym jest on przedstawiany jako autor projektów aktów prawnych regulujących udzielanie pomocy publicznej oraz szeregu publikacji i artykułów poświęconych tej problematyce. Pracował m.in. w Urzędzie Ochrony Konkurencji

i Konsumentów, w Stałym Przedstawicielstwie Rzeczpospolitej Polskiej przy UE oraz w Komisji Europejskiej, gdzie jako ekspert prowadził postępowania o wydanie decyzji zezwalających na udzielanie pomocy publicznej przez państwa członkowskie. Obecnie zaś prowadzi działalność doradczą w zakresie pomocy publicznej. Organ wymienił ponadto publikacje biegłego, m.in. Komentarz do rozporządzenia GBER. Wskazując, że biegły zapoznał się szczegółowo z zastrzeżeniami strony,

a beneficjent otrzymał opinię uzupełniającą i nie wniósł do niej zastrzeżeń, organ uznał, że nie zachodzi konieczność przesłuchania biegłego, gdyż byłoby to zbędne

i niecelowe. W odniesieniu zaś do wniosku dowodowego strony o powołanie biegłego M1. S1, organ wskazał, że osoba ta, jako ekspert powołany przez IZ do oceny wniosku o dofinansowanie, przedstawiła już swoje stanowisko w karcie oceny projektu, a także w wyjaśnieniach do oceny projektu z 20 stycznia 2021 r. Tym samym, w ocenie organu, nie było potrzeby ponownego powołania tej osoby na biegłego, bowiem dopuszczenie dowodu, na mocy którego wyjaśnione miały zostać kwestie, co do których już dwukrotnie zajął on stanowisko w sprawie, jest zbędne, niecelowe i nie wniesie nic nowego do sprawy.

Odwołując się w dalszej części uzasadnienia do treści Instrukcji sporządzania studium wykonalności w ramach RPO WiM na lata 2014-2020 (dalej: "Instrukcja sporządzania studium wykonalności"), organ wskazał, że obowiązek prawidłowego określenia kosztów kwalifikowalnych należy do podmiotu ubiegającego się

o udzielenie pomocy. Jednym z oświadczeń beneficjenta zawartych we wniosku

o dofinansowanie jest oświadczenie o zgodności projektu z właściwymi przepisami prawa unijnego i krajowego, w szczególności dotyczącymi zamówień publicznych oraz pomocy publicznej. Organ podniósł też, że w wyniku wezwania z 10 grudnia 2018 r. beneficjent potwierdził deklarację o kwalifikowalności wszystkich kosztów. Nie uzasadnił jednak swojego stanowiska, mimo wyraźnej prośby IZ. Wskazując na pkt 73 Wytycznych EEAG, organ podniósł, że art. 41 ust. 6 lit. a) GBER stosuje się, gdy z całości projektu inwestycyjnego można wyodrębnić dodatkowe koszty związane bezpośrednio z osiągnięciem wyższego poziomu ochrony środowiska, które zasadniczo stanowią osobną inwestycję. W takim przypadku kosztem kwalifikowalnym będą wyodrębnione, dodatkowe koszty inwestycji. Zdaniem IZ, nie ma więc racji beneficjent, twierdząc, że cała wybudowana przez niego instalacja fotowoltaiczna jest tym dodatkowym kosztem. Nakłady inwestycyjne beneficjenta zawierały koszty, które występują także w inwestycjach polegających na budowie elektrowni tradycyjnych, a więc niezwiązanych z propagowaniem energii ze źródeł odnawialnych, tj. koszty dokumentacji technicznej i nadzoru autorskiego, których IA nie uznała w Podsumowaniu ustaleń za charakterystyczne jedynie dla inwestycji związanych z produkcją energii ze źródeł odnawialnych. Beneficjent nie wniósł

o uznanie tych kosztów za kwalifikowalne, a zatem częściowo zaaprobował stanowisko IA, lecz mimo to nadal uznaje, że wysokość kosztów kwalifikowalnych jest prawidłowa. IZ nie zakwestionowała, że inwestycja służy zwiększeniu ochrony środowiska, jednak podkreśliła, że nie wszystkie koszty są kwalifikowalne, gdyż mogłyby być elementami innych mniej przyjaznych środowisku instalacji. Zatem beneficjent powinien był obliczyć koszty kwalifikowalne w oparciu o zasadę z art. 41 ust. 6 lit. b) GBER, a więc skorzystać z kalkulatora instalacji referencyjnej poprzez porównanie planowanej inwestycji z inną, mniej przyjazną środowisku.

W ocenie IZ, skoro beneficjent został w niniejszej sprawie wezwany do uzasadnienia sposobu wyliczenia kosztów kwalifikowalnych w oparciu o art. 41 ust. 6 lit. a) GBER, to nie był pozbawiony informacji na temat prawidłowego wyliczenia kosztów kwalifikowalnych, a w związku z faktem, że to on jest gospodarzem swojego projektu, po jego stronie leżało prawidłowe szacowanie wydatków. IZ nie podzieliła stanowiska strony, że akceptacja sposobu wyliczenia kosztów kwalifikowalnych wskazuje na winę IZ i brak odpowiedzialności beneficjenta. Jak wskazała, beneficjenta należy postrzegać w obrocie gospodarczym jako profesjonalistę, skoro jest uczestnikiem obrotu gospodarczego już od 2007 r. i korzystał z pomocy publicznej aż 59 razy. Powinien był dołożyć najwyższej staranności, by projekt realizowany był należycie. Ujawnienie nieprawidłowości w toku realizacji projektu,

a nawet już po jego zakończeniu (w okresie trwałości), nie może być podstawą do przyjęcia, że niewykrycie ich na wcześniejszym etapie jest równoznaczne

z zawinieniem IZ. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r.

o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych

w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 818), dalej: "ustawy wdrożeniowej", niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez właściwą instytucję nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11

w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia. Powołując zaś brzmienie przepisu art. 24 ust. 11 ustawy wdrożeniowej, IZ podniosła, że aby przypisać jej odpowiedzialność za zwrot środków, musiałaby działać lub zaniechać działania samodzielnie, bez czyjegokolwiek udziału, przy czym beneficjent środków musiałby znaleźć się pod presją, bez wyjścia i z tego względu wydatkować środki nieprawidłowo. Tym samym w sytuacji, w której beneficjent, przy dochowaniu należytej staranności, mógł uniknąć nieprawidłowości, pomimo że inne podmioty również działały nieprawidłowo, przyczyniając się do wystąpienia nieprawidłowości, nie jest on zwolniony z odpowiedzialności.

Ponadto, zdaniem IZ, dla stwierdzenia nieprawidłowości nie ma znaczenia,

że organ uprzednio nie wychwycił naruszenia, kontrolując poszczególne etapy realizacji projektu. Zgodnie z sekcją 5.2 pkt 1 i 3 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności, ocena kwalifikowalności projektu następuje na etapie oceny wniosku o dofinansowanie projektu i polega na sprawdzeniu, czy przedstawiony projekt może stanowić przedmiot dofinansowania, zaś fakt, że projekt kwalifikuje się do dofinansowania nie oznacza, że wszystkie wydatki poniesione podczas jego realizacji będą uznane za kwalifikowalne. W myśl sekcji 6.2 pkt 2 i 3 lit e) Wytycznych w sprawie kwalifikowalności, ocena kwalifikowalności poniesionego wydatku dokonywana jest przede wszystkim w trakcie realizacji projektu poprzez weryfikację wniosków o płatność oraz w trakcie kontroli projektu, w szczególności kontroli w miejscu realizacji projektu lub siedzibie beneficjenta. Przyjęcie projektu do realizacji i podpisanie z beneficjentem umowy o dofinansowanie projektu nie oznacza, że wszystkie wydatki, które beneficjent przedstawi we wniosku o płatność

w trakcie realizacji projektu, zostaną poświadczone, zrefundowane lub rozliczone.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie IZ, Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości polegającej na pobraniu dofinansowania w nadmiernej wysokości na skutek obliczenia kosztów kwalifikowalnych w oparciu o art. 41 ust. 6 lit. a) GBER zamiast na podstawie art. 41 ust. 6 lit. b) GBER, co wypełniło dyspozycję przepisu art. 207 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. po. 1634 ze zm.), dalej: "u.f.p.".

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego strona, wnosząc

o uchylenie powyższej decyzji w całości oraz o umorzenie postępowania administracyjnego, a ponadto o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych, zarzuciła istotne naruszenie norm prawa formalnego w postaci:

- art. 7, art. 7a § 1, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 81 k.p.a. poprzez wadliwe ustalenie stanu faktycznego, niezgodne ze stanem rzeczywistym, co spowodowało wadliwą subsumcję stanu faktycznego pod normy prawa materialnego,

- art. 8 § 1 i 2 k.p.a. poprzez obrazę zasady budzenia zaufania do organów administracji publicznej, stanowiącej emanację zasady państwa prawnego z art. 2 Konstytucji RP oraz zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań z art. 41 i art. 52 Karty Praw Podstawowych UE (Dz. Urz. UE C nr 202 z dnia 7 czerwca 2016 r.) w zw. z art. 125 ust. 1, ust. 2 lit. c), ust. 3 lit. a) i e) i ust. 4 lit. a) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego

i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 2013 r. Nr 347 s. 320 z 20 grudnia 2013 r.),

- art. 8 § 1 i 2 k.p.a. poprzez obrazę zasady budzenia zaufania do organów administracji publicznej oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady proporcjonalności wskutek postawienia wymogów niemożliwych do spełnienia przez przedsiębiorcę działającego w zaufaniu do stanowiska IZ akceptującej przedłożoną dokumentację oraz wypłacającej wnioskowane środki,

- art. 7, art. 8 § 1, art. 10 § 1 i 3, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 79 § 1 i 2, art. 80, art. 81, art. 81a § 1 i art. 84 § 1 k.p.a. poprzez odmowę przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, tj. powołania drugiego biegłego, przesłuchania biegłego na okoliczność sporządzonej opinii oraz brak uwzględnienia wyjaśnień strony,

co spowodowało istotne naruszenie zasady czynnego udziału strony

w postępowaniu, zasady prawdy materialnej, zasady przekonywania, zasady kompletności materiału dowodowego, zasady swobodnej oceny dowodów oraz zasady rozstrzygania wątpliwości faktycznych na korzyść strony,

- art. 89 § 1 i 2 w zw. z art. 7 i art. 10 § 1 k.p.a. poprzez odmowę przeprowadzenia rozprawy administracyjnej.

Ponadto, w ocenie strony, zaskarżona decyzja narusza normy prawa materialnego poprzez błędną wykładnię, a w efekcie niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 41 ust. 6 lit. a)-c) GBER.

W uzasadnieniu powyższych zarzutów skarżąca Spółka podniosła,

że IZ zatwierdziła koszty kwalifikowalne w wysokości wnioskowanej, co było bezpośrednią przyczyną podjęcia przez Spółkę decyzji o realizacji inwestycji

i doprowadziło do powstania uzasadnionego oczekiwania prawnego, że stanowisko IZ jest ostateczne i oparte na prawidłowej wykładni przepisów GBER. Działając

w zaufaniu do organu, Spółka dokonała wielomilionowej inwestycji, której budżet opierał się na zatwierdzonych przez IZ kosztach kwalifikowalnych. Nie ulega przy tym wątpliwości, że w sprawie powstały istotne wątpliwości co do wykładni przepisu

art. 41 ust. 6 GBER, co potwierdzają interpretacje osób posiadających odpowiednie kwalifikacje do takiej oceny, czyli z jednej strony biegłego M2. S2.,

a z drugiej strony M. S. i eksperta J. S. Wątpliwości te potwierdziły wprost zeznania osoby przeprowadzającej audyt – J. B., która wskazała, że w toku audytu, jak i po jego zakończeniu, IA nie stwierdziła, że ustalenie wydatków kwalifikowalnych nie jest możliwe zgodnie z lit. a) ww. przepisu. Jednocześnie audytor zeznała, że posiada wykształcenie wyższe techniczne i studia podyplomowe w zakresie rachunkowości, a audytem w zakresie instalacji OZE zajmuje się po wielotygodniowym szkoleniu przeprowadzonym przez firmę D. W dokumentacji poaudytowej nie ma kategorycznych stwierdzeń odnośnie metody ustalania wydatków, ale jest prośba/zalecenie skierowane do IZ o ponowną weryfikację kosztów kwalifikowanych. Zdaniem strony, wobec powyższych rozbieżności w wykładni przepisu art. 41 ust. 6 GBER w odniesieniu do zaistniałego stanu faktycznego przez osoby zajmujące się zawodowo interpretacją i stosowaniem tego przepisu zastosowanie powinien znaleźć art. 7a § 1 k.p.a.

W ocenie skarżącej Spółki, IZ naruszyła również w istotny sposób zasadę budzenia zaufania oraz zasadę proporcjonalności, gdyż przerzuciła na Spółkę swoje ewentualne błędy w ocenie wniosku. Wskazując na obowiązki określone w art. 125 ust. 1, ust. 2 lit. c), ust. 3 lit. a) i c) i ust. 4 lit. a) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, strona podniosła, że to na IZ spoczywa obowiązek m.in. zweryfikowania, czy dana operacja spełnia obowiązujące przepisy prawa, wymagania programu operacyjnego i warunki wsparcia operacji, więc na bazie wskazanych wyżej przepisów Spółka mogła mieć uzasadnione oczekiwania, podlegające ochronie na zasadzie art. 8 § 1 k.p.a. oraz art. 41 i art. 52 Karty Praw Podstawowych, że stanowisko IZ jest wiążące, ostateczne i nie będzie ulegać zmianom. Strona działała w dobrej wierze, nie ukrywając swego stanowiska co do rozumienia treści przepisów art. 41 ust. 6 lit. a)-c) GBER, oraz w pełnym zaufaniu do IZ, która zatwierdziła wniosek i wypłaciła wnioskowaną kwotę dofinansowania, pomimo że już na etapie oceny wniosku pojawiły się wątpliwości co do rozumienia przepisów art. 41 ust. 6 lit. a)-c) GBER. IZ winna, w myśl zasady prawdy obiektywnej oraz zasady budzenia zaufania, wyjaśnić te wątpliwości przed podjęciem decyzji

o wypłacie dofinansowania, a nie czekać z tym do wyników audytu, narażając stronę na wyjątkowo dolegliwe skutki finansowe.

Zdaniem strony, oczywistym dowodem na istnienie wątpliwości interpretacyjnych co do wykładni przepisów art. 41 ust. 6 lit. a)-c) GBER jest zwrócenie się organu łącznie do trzech ekspertów, którzy wydali sprzeczne ze sobą opinie. Organ winien na zasadzie budzenia zaufania oraz na podstawie art. 107 § 3 k.p.a. wyjaśnić w uzasadnieniu decyzji, dlaczego uznał za przekonującą wyłącznie opinię M2. S2, a nie uwzględnił opinii M. S i J. S. Dotyczy to zwłaszcza opinii M. S, prof., którego autorytet naukowy winien przeważać nad znaczeniem opinii osoby bez dorobku naukowego, byłego urzędnika instytucji unijnej. Brak takich wyjaśnień naruszał zasadę przekonywania strony zawartą w art. 11 k.p.a. w sposób istotny mający wpływ na podjęte rozstrzygnięcie. Ponadto, odmawiając uwzględnienia wniosku o dopuszczenie dowodów z zeznań biegłego M2. S2 oraz z opinii biegłego w osobie M. S, organ naruszył zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu poprzez naruszenie art. 79 § 2 k.p.a. Organ nie mógł zastąpić dowodu z przesłuchania biegłego dowodem z wyjaśnień biegłego, gdyż odebrał stronie prawo do bezpośredniego zadawania pytań biegłemu oraz do pozyskania zeznań biegłego złożonych pod rygorem odpowiedzialności karnej (art. 83 § 3 k.p.a.). Organ przesłał biegłemu uzasadnienie wniosku strony o jego przesłuchanie z przykładowymi tylko zastrzeżeniami do opinii, które nie stanowiły pełnego zestawu wątpliwości

i zastrzeżeń strony. W uzasadnieniu decyzji organ nie odniósł się do zarzutów strony dotyczących opinii M2. S2, choć w opinii uzupełniającej wycofał się on

z pierwotnie wydanej opinii, gdyż w pkt 21 opinii uzupełniającej nie wykazał bezzasadności zastrzeżeń strony, a jedynie stwierdził, że opinia odnosi się wyłącznie do takiego zakresu, jaki został wytyczony postanowieniem organu. Uchylenie się biegłego od wyjaśnienia istotnych dla sprawy okoliczności nie dawało organowi przesłanek do uznania jego opinii za wiążącą i niewymagającą konfrontacji z opinią innego biegłego. Wskazując na sprzeczność tej opinii z opinią M. S., strona podniosła, że ekspert ten stwierdził w sposób precyzyjny, że wszystkie koszty wykazane, jako koszty kwalifikowalne, należało uznać za poprawne w ramach pomocy publicznej stosownie do z art. 41 ust. 6 lit. a) rozporządzenia GBER. Także ekspert J. S. ocenił, że wnioskodawca oświadczył we wniosku i uzasadnił,

że wszystkie koszty są niezbędne do realizacji projektu (m.in. w studium wykonalności), możliwe do wydzielenia z wszystkich kosztów jako wydatki związane z uzyskaniem wyższego poziomu ochrony środowiska i będą służyły oszczędności zużycia energii elektrycznej. W tej sytuacji organ winien zrealizować wniosek dowodowy strony o powołanie drugiego biegłego w osobie M. S. Porównując dorobek naukowy M. S. (9 monografii i opracowań zbiorowych, 33 artykułów w uznanych wydawnictwach oraz 8 nagród i wyróżnień naukowych) z osiągnięciami M2. S2., nie sposób przyjąć, że opinia M2. S2 może mieć większą wartość poznawczą. Stanowisko organu, że nie było potrzeby ponownego powołania biegłego było arbitralne, sprzeczne z zasadą prawdy materialnej oraz naruszyło prawo strony do czynnego udziału w postępowaniu, a wręcz wypełniało przesłankę wznowieniową z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., gdyż pozbawiło stronę możliwości dowodzenia jej racji.

Skarżąca zarzuciła ponadto, że odmowa przeprowadzenia rozprawy nastąpiła przy jednoczesnym istnieniu zasadniczych rozbieżności interpretacyjnych dotyczących przepisów art. 41 ust. 6 lit. a)-c) GBER pomiędzy IA, powołanym przez organ biegłym oraz dwoma niezależnymi ekspertami prawa unijnego. W jej ocenie,

w tej sytuacji najkrótszą drogą do skomasowania środków dowodowych było przeprowadzenie rozprawy.

Dodatkowo wskazano, że IZ dokonała pełnej i rzetelnej kontroli projektu już po jego zakończeniu, o czym świadczy "Informacja o przeprowadzeniu kontroli na zakończenie realizacji projektu" z 26 czerwca 2020 r., w toku której została sprawdzona kompletność i zgodność z przepisami dokumentów związanych

z projektem. Zakwestionowanie w decyzji dotychczasowego własnego stanowiska

IZ stanowi oczywistą obrazę zasady proporcjonalności wyrażonej w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP oraz rażąco narusza zasadę budzenia zaufania do organów administracji publicznej z art. 8 § 1 i 2 k.p.a., gdyż organ przerzuca na stronę znacznej wielkości skutki finansowe popełnionych ewentualnie własnych błędów

w zakresie wykładni i zastosowania przepisów art. 41 ust. 6 GBER. W ocenie strony, odwołanie się organu do wyroków NSA z 8 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 247/16, NSA z 5 czerwca 2002 r., sygn. akt III SA 300/02, oraz WSA w Olsztynie

z 24 lutego 2022 r., sygn. akt I SA/OI 618/21, jest całkowicie chybione z uwagi na diametralnie inną podstawę faktyczną orzeczenia o zwrocie środków, w której sądy oceniały brak realizacji warunków zawartej umowy.

W kwestii zarzutu naruszenia prawa materialnego strona podniosła,

że przepisy art. 41 ust. 6 lit. a)-c) GBER nie odnoszą się do uznawania za kwalifikowalne kosztów zdefiniowanych rodzajowo inwestycji, tylko do ogólnych przypadków. Skoro farma fotowoltaiczna miała służyć wyłącznie potrzebom istniejącego zakładu produkcyjnego, oznacza to, że stanowi ona dodatkowy element w już istniejącym obiekcie, a więc koszty kwalifikowalne powinny być określane na podstawie art. 41 ust. 6 lit. a) GBER. Na s. 3 studium wykonalności wskazano na inwestycje i nakłady finansowe z własnych środków: w 2004 r. - rozbudowa hali -

ok. 1.500.000 zł, w 2009 r. - zakup nowoczesnego parku maszynowego -

ok. 3.500.000 zł, w 2014 r. - budowa linii lakierniczej - ok. 3.500.000 zł, w 2015 r. - przebudowa kotłowni - ok. 500.000 zł, w 2015 r. - rozbudowa hali lakierniczej oraz strefy załadunkowej - ok. 800.000 zł. W toku postępowania strona podnosiła również, że najmniejszą elektrownią konwencjonalną jest Elektrownia P. ze 134 MW zainstalowanej mocy, tj. ponad 147 razy większa elektrownia konwencjonalna od elektrowni strony. Dowodzi to, że nie istnieją "zakłady o ograniczonej wielkości"

w rozumieniu art. 41 ust. 6 lit. c) GBER porównywalne z uruchomioną elektrownią fotowoltaiczną. Implikuje to wniosek o zasadności metody obliczania kosztów kwalifikowalnych z art. 41 ust. 6 lit. c) GBER, choć organ nie rozważył zastosowania klasyfikacji kosztów kwalifikowalnych według tego przepisu.

Dodatkowo wskazano, że biegły M2. S2 uzasadnił opinię o konieczności zastosowania w sprawie przepisu art. 41 ust. 6 lit. b) GBER tym, że istnieją instalacje referencyjne w postaci elektrowni gazowych o mocy zbliżonej do farmy fotowoltaicznej, jednak nie wziął pod uwagę, że na terenie gminy Susz, gdzie położony jest zakład produkcyjny, nie ma obecnie i nie jest planowana gazyfikacja, która umożliwiłaby inwestycję w elektrownię gazową. Nie zostały więc spełnione przesłanki do uznania, że zgodnie z art. 41 ust. 6 lit. b) GBER można byłoby odnieść się do podobnej, mniej przyjaznej dla środowiska inwestycji, która prawdopodobnie zostałaby przeprowadzona w przypadku braku pomocy. W ocenie strony, użyte w pkt 73 Wytycznych EEAG pojęcie "wiarygodna ekonomicznie alternatywa" dotyczy właśnie opłacalności inwestycji oraz możliwości jej realizacji, co nie zostało w ogóle wzięte pod uwagę przez biegłego. Zaś w opinii uzupełniającej biegły wywiół wbrew literalnej treści Wytycznych EEAG oraz ustalonemu stanowi faktycznemu, że jeśli beneficjent w szczególnych okolicznościach sprawy widział konieczność odnoszenia się do referencyjnej instalacji innej niż gazowej, miał prawo obliczyć koszty kwalifikowane przy zastosowaniu porównania do takiej innej instalacji. Problem

w sprawie polegał właśnie na tym, że nie istnieją inne, referencyjne elektrownie konwencjonalne o mocy do 1 MW, a elektrownia gazowa była niemożliwa do realizacji, zatem niemożliwe było zastosowanie w sprawie przepisów art. 41 ust. 6 lit. b) GBER, a należało zastosować przepisy art. 41 ust. 6 lit. a) lub c) GBER.

W odpowiedzi na skargę IZ wniosła o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r., poz. 259; zwanej dalej: "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Zadaniem sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonej decyzji, tj. ustalenie, czy organ orzekający

w sprawie prawidłowo zinterpretował i zastosował przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego.

Realizując powyższe uprawnienia, Sąd stwierdził, że skarga jest zasadna, bowiem IZ naruszyła przepisy postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

Przystępując do oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu, należy podkreślić, że sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie (wyrok NSA

z 6 lutego 2008 r., sygn. akt: II FSK 1665/06; dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl, podobnie jak pozostałe orzeczenia powołane poniżej, o ile nie wskazano innego publikatora). Obowiązek prowadzenia postępowania dowodowego w oczywisty sposób ciąży na organie administracji publicznej i wynika z dyspozycji zawartych

w art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. W toku postępowania organy administracji publicznej

z urzędu lub na wniosek strony podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Są przy tym obowiązane są w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Zatem to rolą organu administracji publicznej jest określenie granic postępowania dowodowego, faktów koniecznych do ustalenia jako niezbędnych dla rozstrzygnięcia sprawy i przeprowadzenie dowodów, które temu służą. Natomiast rozkład ciężaru dowodowego wskazuje, na kim ciąży obowiązek przedstawienia dowodu. Nie wynika on z przepisów procesowych, ale znajduje swoje źródło w materialnym prawie podatkowym przy zastosowaniu ogólnej zasady, w myśl której ciężar udowodnienia okoliczności spoczywa na tym uczestniku postępowania, który wywodzi z niej skutki prawne. Fakt, że organ jest gospodarzem postępowania administracyjnego, nie zwalnia strony z dostarczania dowodów na wykazanie swoich racji. Warunkiem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy jest zebranie wszystkich istotnych dla sprawy dowodów, a także ich prawidłowa ocena.

Skoro zatem to normy prawa materialnego determinują zakres postępowania dowodowego, to wskazania wymaga w pierwszej kolejności, że wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013.

Stosownie zaś do treści art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Ocena spornej w niniejszej sprawie kwestii kwalifikowalności wydatków została uzależniona od norm prawa unijnego dotyczącego zasad przyznawania pomocy publicznej na propagowanie energii ze źródeł odnawialnych, co implikuje konieczność powołania w dalszej części istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy przepisów rozporządzenia GBER.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 GBER, pomoc inwestycyjna na propagowanie energii ze źródeł odnawialnych jest zgodna z rynkiem wewnętrznym w rozumieniu art. 107 ust. 3 Traktatu i wyłączona z obowiązku zgłoszenia, o którym mowa w art. 108 ust. 3 Traktatu, jeżeli spełnione są warunki ustanowione w niniejszym artykule i w rozdziale I. Stosownie zaś do ust. 6 lit. a)-c) ww. przepisu, za koszty kwalifikowalne uznaje się dodatkowe koszty inwestycji niezbędne do propagowania wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych. Ustala się je w następujący sposób:

a) w przypadku gdy koszty inwestycji w produkcję energii ze źródeł odnawialnych można wyodrębnić z całkowitych kosztów inwestycji jako oddzielną inwestycję, na przykład jako łatwy do wyodrębnienia dodatkowy element w już istniejącym obiekcie, taki koszt związany z energią ze źródeł odnawialnych stanowi koszty kwalifikowalne;

b) w przypadku gdy koszty inwestycji w wytwarzanie energii ze źródeł odnawialnych można określić poprzez odniesienie do podobnej, mniej przyjaznej dla środowiska inwestycji, która prawdopodobnie zostałaby przeprowadzona w przypadku braku pomocy, taka różnica między kosztami obu inwestycji określa koszt związany

z energią ze źródeł odnawialnych i stanowi koszty kwalifikowalne;

c) w przypadku niektórych małych instalacji, gdzie nie można określić mniej przyjaznej dla środowiska inwestycji, gdyż nie istnieją zakłady o ograniczonej wielkości, koszty kwalifikowalne stanowią całkowite koszty inwestycji w celu osiągnięcia wyższego poziomu ochrony środowiska.

Kosztów, które nie są bezpośrednio związane z osiągnięciem wyższego poziomu ochrony środowiska, nie uznaje się za kwalifikowalne.

Odwołać się należy również do komunikatu Komisji - Wytycznych w sprawie pomocy państwa na ochronę środowiska i cele związane z energią w latach 2014-2020 (2014/C 200/1) (Dz. U. UE C z 28 czerwca 2014 r.), dalej: "Wytyczne EEAG". W świetle art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej komunikaty Komisji należy zaliczyć do nienazwanych aktów niewiążących. Należą one do kategorii

tzw. "soft law", nie są adresowane do obywateli Unii Europejskiej i nie wywierają

w stosunku do nich bezpośredniego skutku, jak rozporządzenia czy decyzje, jednakże mają znaczenie w dla wykładni przepisów prawa i zasad ich stosowania.

W następstwie publikacji wytycznych, komunikatów czy zawiadomień, organ wyposażony w uprawnienia dyskrecjonalne przekazuje bowiem informację co do tego, w jaki sposób będzie z nich korzystał. W przypadku ww. komunikatu należy podkreślić, że został on skierowany do państw członkowskich w celu określenia zasad przyznawania pomocy państwa na ochronę środowiska i cele związane

z energią w latach 2014-2020.

Wytyczne EEAG w sekcji 3.2.5. zatytułowanej "Proporcjonalność pomocy" określają, że pomoc na ochronę środowiska i cele związane z energią uważa się za proporcjonalną, jeśli kwota pomocy przypadająca na beneficjenta jest ograniczona do minimum niezbędnego dla osiągnięcia zakładanego celu w zakresie ochrony środowiska lub energetyki (pkt 69). Ogólnie rzecz biorąc pomoc będzie uważana za ograniczoną do niezbędnego minimum, jeśli jej wysokość odpowiada dodatkowemu kosztowi netto potrzebnemu do osiągnięcia celu, w porównaniu ze scenariuszem alternatywnym braku pomocy. Dodatkowy koszt netto to różnica między korzyściami

i kosztami gospodarczymi (w tym inwestycyjnymi i operacyjnymi) projektu objętego pomocą a korzyściami i kosztami alternatywnego projektu inwestycyjnego, który przedsiębiorstwo zrealizowałoby w razie braku pomocy (scenariusz alternatywny) (pkt 70). Całkowite uwzględnienie wszystkich korzyści gospodarczych, jakie dodatkowa inwestycja przyniesie przedsiębiorstwu, może być jednak trudne. Dlatego też w przypadku środków niepodlegających indywidualnej ocenie można zastosować uproszczoną metodę skupiającą się na obliczeniu dodatkowych kosztów inwestycji, tj. bez uwzględnienia korzyści i kosztów operacyjnych. Środki niepodlegające ocenie indywidualnej będą uważane za proporcjonalne, jeśli kwota pomocy nie przekroczy maksymalnej intensywności pomocy, czyli pewnego odsetka kosztów kwalifikowalnych zdefiniowanych w pkt od 72 do 76. Taka maksymalna intensywność pomocy stanowi również górny pułap pomocy przyznawanej na środki podlegające zgłoszeniu (pkt 71).

Zgodnie z pkt 72 i pkt 73 Wytycznych EEAG koszty kwalifikowalne

w przypadku pomocy na ochronę środowiska to dodatkowe koszty inwestycji

w rzeczowe aktywa trwałe lub w wartości niematerialne i prawne, bezpośrednio związane z osiągnięciem wspólnego celu. Koszty kwalifikowalne określa się

w następujący sposób:

a) w przypadku gdy koszty osiągnięcia celu będącego przedmiotem wspólnego zainteresowania można wyodrębnić z całości kosztów inwestycji jako osobną inwestycję (np. ponieważ element ekologiczny to łatwy do wskazania "dodatkowy komponent" w już istniejącym obiekcie), koszty osobnej inwestycji stanowią koszty kwalifikowalne;

b) we wszystkich innych przypadkach kosztami kwalifikowalnymi są dodatkowe koszty inwestycji ustalone poprzez porównanie inwestycji objętej pomocą ze scenariuszem alternatywnym przy braku pomocy państwa. W zasadzie można się odnieść do kosztu inwestycji porównywalnej pod względem technicznym, która prawdopodobnie mogłaby zostać zrealizowana bez pomocy i która nie służy osiągnięciu celu będącego przedmiotem wspólnego zainteresowania lub jedynie umożliwia osiągniecie takiego celu w mniejszym stopniu.

W rozpoznawanej sprawie IZ zakwestionowała zasadność wyliczenia przez beneficjenta wydatków kwalifikowalnych zgodnie z metodą określoną w art. 41 ust. 6 lit. a) GBER, stwierdzając, że zastosowanie w sprawie powinna znaleźć metoda określona w art. 41 ust. 6 lit. b) GBER. W ocenie Sądu, w związku z przyjęciem przez beneficjenta metody określonej w lit. a) ww. przepisu, w pierwszej kolejności ustalenia wymagała ocena, czy możliwe jest zastosowanie w sprawie tej metody, na co wskazuje również sekwencja określona w pkt 73 Wytycznych, w świetle których zastosowanie metody z lit. b) jest możliwe we wszystkich innych przypadkach niż określone pod lit. a).

Przepis art. 41 ust. 6 lit. a) GBER stanowi natomiast, że kosztami kwalifikowalnymi są dodatkowe koszty inwestycji niezbędne do propagowania wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych. Interpretacja pojęcia "kosztów dodatkowych" wymaga odwołania do pkt 70 Wytycznych EEAG, które wskazują,

że dodatkowy koszt netto to różnica między korzyściami i kosztami gospodarczymi (w tym inwestycyjnymi i operacyjnymi) projektu objętego pomocą a korzyściami

i kosztami alternatywnego projektu inwestycyjnego, który przedsiębiorstwo zrealizowałoby w razie braku pomocy (scenariusz alternatywny). Ponadto koszty te muszą być bezpośrednio związane z osiągnięciem wyższego poziomu ochrony środowiska, o czym stanowi w ostatnim zdaniu art. 41 ust. 6 GBER. Koszty inwestycji w całości kwalifikowalne zostały przy tym określone jako koszty inwestycji

w produkcję ze źródeł odnawialnych, które można wyodrębnić z całkowitych kosztów inwestycji jako oddzielną inwestycję. Nie powinno przy tym budzić większych wątpliwości interpretacyjnych, że prawodawca unijny jedynie jako przykład powołał "łatwy do wyodrębnienia dodatkowy element już w istniejącym obiekcie", na co wskazuje wydzielenie tego zwrotu z budowy zdania przecinkami i poprzedzenie go zwrotem "na przykład". Wbrew zatem pojawiającemu się na wielu etapach postępowania poglądowi (w szczególności w stanowisku IA), który mógłby sugerować, że przepis art. 41 ust. 6 lit. a) GBER znajduje zastosowanie do sytuacji zainstalowania elementu ekologicznego w już istniejącym obiekcie, podkreślić należy, że przypadek ten został wymieniony w treści przepisu jedynie przykładowo

i w związku z tym, choć wskazuje on na kierunek wykładni normy prawnej, to jednak jej nie determinuje w sposób ograniczający zakres stosowania tej normy wyłącznie do tego przypadku.

W świetle powyższego zastosowanie metody obliczenia wysokości wydatków kwalifikowalnych z art. 41 ust. 6 lit. a) GBER wymaga oceny, czy można wyodrębnić oddzielną inwestycję z całkowitych kosztów inwestycji w produkcję energii ze źródeł odnawialnych, przy czym koszty poniesione na tę oddzielną inwestycję muszą być bezpośrednio związane z osiągnięciem wyższego poziomu ochrony środowiska. Jakkolwiek katalog kosztów, które są bezpośrednio związane z osiągnięciem wyższego poziomu ochrony środowiska, nie został sprecyzowany w przepisach prawa unijnego, nie mniej należy przyjąć, że warunek ten spełniają tylko wydatki poniesione na urządzenia, elementy wyposażenia czy roboty budowlane, które

w sposób bezpośredni przyczyniają się do wyższego poziomu ochrony środowiska. W takiej sytuacji zostanie spełniony warunek proporcjonalności pomocy na ochronę środowiska i cele związane z energią określony w pkt 69 Wytycznych EEAG,

a zatem by kwota pomocy była ograniczona do minimum niezbędnego dla osiągnięcia celu w zakresie ochrony środowiska lub energetyki.

Natomiast w drugim przypadku określania kosztów kwalifikowalnych zgodnie

z metodą określoną w art. 41 ust. 6 lit. b) GBER, tj. gdy koszty inwestycji

w wytwarzanie energii ze źródeł odnawialnych można określić poprzez odniesienie do podobnej, mniej przyjaznej dla środowiska inwestycji, która prawdopodobnie zostałaby przeprowadzona w przypadku braku pomocy, taka różnica między kosztami obu inwestycji określa koszt związany z energią ze źródeł odnawialnych

i stanowi koszty kwalifikowalne.

Wreszcie, w świetle ostatniej metod wskazanej w art. 41 ust. 6 lit. c) GBER,

w przypadku niektórych małych instalacji, gdzie nie można określić mniej przyjaznej dla środowiska inwestycji, gdyż nie istnieją zakłady o ograniczonej wielkości, koszty kwalifikowalne stanowią całkowite koszty inwestycji w celu osiągnięcia wyższego poziomu ochrony środowiska.

We wszystkich powyższych przypadkach, tj. zarówno w sytuacji unormowanej w art. 41 ust. 6 lit. a) GBER, jak i unormowanej w art. 41 ust. 6 lit. b) oraz art. 41

ust. 6 lit. c) GBER, wskazane metody mają zapewniać, że pomoc publiczna zostanie ograniczona jedynie do części inwestycji związanej z osiągnięciem wyższego poziomu ochrony środowiska.

Uznając zatem, tak jak to przedstawiono już powyżej, że zasadniczy dla rozstrzygnięcia sprawy przepis art. 41 ust. 6 lit. a) GBER nie odnosi się wyłącznie do przypadku łatwego do wyodrębnienia dodatkowego elementu ekologicznego w już istniejącym obiekcie, a zatem nie wyłącza apriorycznie przypadku budowy nowej instalacji źródła energii ze źródeł odnawialnych, należy w stanie faktycznym konkretnej sprawy poddać indywidualnej analizie, czy w ramach całej inwestycji służącej produkcji energii ze źródeł odnawialnych jest możliwość wydzielenia odrębnej inwestycji związanej bezpośrednio z osiągnięciem wyższego poziomu ochrony środowiska.

Reasumując tę część rozważań, wskazać należy, że wybór jednego ze scenariuszy obliczania kosztów kwalifikowalnych, o których mowa w art. 41 ust. 6

lit. a)-c) GBER, powinien być uzależniony od obiektywnego kryterium możliwości wyodrębnienia kosztów niezbędnych do propagowania wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych, bezpośrednio związanych z osiągnięciem wyższego poziomu ochrony środowiska. Jeżeli koszty te można wyodrębnić z całkowitych kosztów inwestycji jako oddzielną inwestycję, to nie ma potrzeby określania inwestycji referencyjnej.

W tym celu niezbędne w niniejszej sprawie było przeanalizowanie poszczególnych poniesionych w stanie sprawy wydatków zadeklarowanych we wniosku beneficjenta jako kwalifikowalne i dokonanie ich oceny w kontekście art. 41 ust. 6 lit. a) GBER. Zgodnie bowiem z pkt 73 lit. b) Wytycznych dopiero w pozostałych przypadkach aniżeli uregulowane w art. 41 ust. 6 lit. a) GBER koszty inwestycji należy obliczyć poprzez porównanie do inwestycji objętej pomocą ze scenariuszem alternatywnym przy braku pomocy państwa.

Wbrew powyższemu obowiązkowi organ w niniejszej sprawie nie dokonał analizy poszczególnych wydatków określonych przez beneficjenta jako kwalifikowalne w aspekcie normy z art. 41 ust. 6 lit. a) GBER.

Ze stanu faktycznego sprawy wynika, że we wniosku o dofinansowanie beneficjent wskazał, że projekt polega na budowie elektrowni fotowoltaicznej. Na s. 8 studium wykonalności zadeklarowano, że projekt polega na budowie nowej elektrowni fotowoltaicznej na potrzeby wnioskodawcy czyli na potrzeby zupełnie nowego zakładu. Zakres rzeczowy projektu został określony na s. 3 wniosku oraz na s. 10 studium wykonalności. Wskazano, że w ramach realizacji projektu przewiduje się następujące wydatki: 1) dokumentacja projektowa; 2) roboty budowlane,

tj.: roboty przygotowawcze, budowa stacji transformatorowej, przyłącze do sieci SN, sieć rozdzielcza nn 0,4 kV, oświetlenie terenu, zasilanie inwerterów, montaż instalacji PV, monitoring instalacji PV, instalacja odgromowa, roboty odbiorcze, budowa ogrodzenia elektrowni. Na s. 24 studium wskazano, że projekt jest realizowany

w formule pomocy publicznej. Koszty kwalifikowalne zostały obliczone zgodnie

z art. 41 ust. 6 lit. a) GBER, gdyż istnieje możliwość wydzielenia kosztów związanych bezpośrednio z osiągnięciem wyższego poziomu ochrony środowiska. W odpowiedzi na wezwanie IZ w piśmie z 18 grudnia 2018 r. beneficjent do wydatków kwalifikowalnych zaliczył wydatki na: roboty przygotowawcze, budowę stacji transformatorowej, przyłącze do sieci SN, sieć rozdzielczą nn 0,4 kV, zasilanie inwerterów, montaż instalacji PV, instalację odgromową, roboty odbiorcze.

Analiza wniosku o dofinansowanie wskazuje zatem, że nie wszystkie koszty inwestycji zostały wskazane przez beneficjenta jako kwalifikowalne. Jako niekwalifikowalne określił one bowiem budowę ogrodzenia elektrowni, oświetlenie terenu, monitoring oraz budowę drogi dojazdowej.

Stwierdzając uchybienia w zakresie kwalifikowalności wydatków, IA

w uzasadnieniu "Posumowania ustaleń" oparła się na przykładach podanych w treści dokumentu zatytułowanego "Stanowisko Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju

w zakresie stosowania art. 41 ust. 6 rozporządzenia Komisji (UE) nr 615/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu". W treści tego dokumentu wyrażono pogląd, że wyodrębnienie inwestycji zachodzi najczęściej, gdy zakres prac jest ograniczony do zakupu i montażu dodatkowego elementu w już istniejącej instalacji, np. poprzez zwiększenie mocy istniejącej farmy fotowoltaicznej poprzez montaż dodatkowych paneli PV; natomiast w przypadku budowy nowej instalacji lub modernizacji instalacji istniejącej, do określenia kosztów kwalifikowalnych zwykle będzie mieć zastosowanie art. 41 ust. 6 lit. b) GBER, ponieważ nie wszystkie poniesione przez wnioskodawcę koszty będą bezpośrednio związane

z propagowaniem wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych. Dokument ten zatem, podobnie jak przedstawiony powyżej wynik wykładni art. 41 ust. 6 lit. a) GBER, nie potwierdza, by w przypadku nowej inwestycji była co do zasady wyłączona możliwość zastosowania metody z art. 41 ust. 6 lit. a) GBER. Stanowisko IA,

że uzasadnieniem dla zastosowania metody z art. 41 ust. 6 lit. b) GBER jest nowy charakter inwestycji, nie znajduje uzasadnienia w treści ww. przepisu. Dodatkowo IA wskazała na koszty takie jak: dokumentacja techniczna, nadzór autorski, roboty przygotowawcze obejmujące badania geotechniczne i nadzór bieżący geodezyjny, niwelację terenu inwestycyjnego, koszty budowy transformatora, układu podłączenie do sieci oraz koszt robót odbiorczych, które - w ocenie IA - mogą wystąpić również

w przypadku elektrowni konwencjonalnej.

Strona natomiast w piśmie z 12 listopada 2020 r., zawierającym jej stanowisko w przedmiocie ustaleń IA, podniosła, że ww. koszty dotyczą zakresu prac specyficznych dla inwestycji, bowiem ich zakres był szczególny i dopasowany bezpośrednio pod inwestycję w elektrownię fotowoltaiczną.

W takim stanie sprawy, na etapie audytu sporne było, jakie wydatki poniesione w ramach projektu były bezpośrednio związane z osiągnięciem wyższego poziomu ochrony środowiska, zaś dopiero w dalszej kolejności ustalenia wymagało, czego na etapie audytu nie zreferowano i nie oceniono, czy istniały takie wydatki, które spełniały warunek bezpośredniego związku z osiągnięciem wyższego poziomu ochrony środowiska, i jednocześnie mogły być wydzielone z całości inwestycji jako oddzielna inwestycja.

Prowadząc następnie postępowanie w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację projektu, IZ przeprowadziła postępowanie dowodowe sprowadzające się do przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka audytora

J. B. oraz dowodu z opinii biegłego M2. S2. oraz opinii uzupełniającej tego biegłego.

Z zeznań J. B. wynikało, że w Podsumowaniu z ustaleń nie ma kategorycznego stwierdzenia, że właściwą w sprawie była metoda z art. 41 ust. 6

lit. b) GBER, bo można również ustalić koszty kwalifikowalne projektu na podstawie art. 41 ust. 6 lit. a) GBER. Problemem było natomiast ustalenie tych wydatków zgodnie z art. 41 ust. 6 lit. a) GBER. Dlatego IA sformułowała zalecenie dla IZ, aby ponownie zweryfikowała wydatki kwalifikowalne. Audytor podała, że nie będąc specjalistą w zakresie OZE, nie dokonała wydzielenia kosztów dodatkowych,

tzn. takich, które nie występują w elektrowniach tradycyjnych. Wskazała, że z uwagi na brak wiedzy eksperckiej dotyczącej technologii budowy instalacji OZE, nie było możliwe ustalenie przez nią w trakcie audytu wydatków dodatkowych związanych

z ochroną środowiska.

W uzasadnieniu skarżonej decyzji organ wskazał, że z uwagi na treść zeznań świadka, z których wynikało, że nie jest on specjalistą z zakresu OZE, dopuścił dowód z opinii biegłego w dziedzinie pomocy publicznej i odnawialnych źródeł energii. Oceniając w pierwszej kolejności kompetencje M2. S2. do sporządzenia opinii w niniejszej sprawie w związku z podniesionymi przez stronę zastrzeżeniami

w tej kwestii, wskazać należy, że zgodnie z art. 84 § 1 k.p.a., gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii. Przez wiadomości specjalne należy rozumieć wiadomości wykraczające poza zakres tych, jakimi dysponuje ogół osób inteligentnych i ogólnie wykształconych (wyrok SN z 18 lipca 1975 r., sygn. akt I Cr 331/75, niepubl.). Kodeks postępowania administracyjnego nie ustanawia jakichkolwiek formalnych kryteriów kwalifikacji biegłego, ale uznać należy, że biegły powinien legitymować się wiedzą specjalistyczną, kwalifikacjami udokumentowanymi stosownymi dokumentami (certyfikatami) bądź powszechnie uznaną wiedzą praktyczną lub doświadczeniem, zwłaszcza gdy organ decyduje się na powołanie się biegłego spoza listy biegłych sądowych. Powołując biegłego w niniejszej sprawie, organ w postanowieniu z 27 grudnia 2021 r. wskazał zasadniczo na jego kompetencje z zakresu pomocy publicznej i przedstawił dorobek piśmienniczy oraz doświadczenie zawodowe w tej dziedzinie. Wbrew jednak ocenie organu, skoro wszystkie pozycje powołanego piśmiennictwa oraz doświadczenie zawodowe biegłego dotyczyły pomocy publicznej, to nie sposób przyjąć, że wykazano jego kompetencje również w dziedzinie odnawialnych źródeł energii poprzez podkreślenie, ze prowadził on sprawy z zakresu pomocy publicznej w sektorze transportowym oraz energetycznym. Potwierdza to zresztą treść wydanej w niniejszej sprawie opinii, która w zasadniczej części odnosi się do wykładni przepisów rozporządzenia GBER i Wytycznych EEAG dotyczących pomocy publicznej, nie zaś udzielenia organowi, na podstawie posiadanych wiadomości fachowych

i doświadczenia zawodowego, informacji i wiadomości niezbędnych do ustalenia

i oceny okoliczności sprawy, co jest istotą opinii biegłego.

Wyraźnego zaznaczenia wymaga, że organ administracji publicznej nie jest związany opinią biegłego w zakresie jego wypowiedzi odnośnie zastrzeżonych do wyłącznej kompetencji tego organu kwestii wykładni prawa, ustalenia i oceny faktów oraz sposobu rozstrzygnięcia sprawy. Opinia biegłego ma na celu ułatwienie organowi oceny zebranego materiału, gdy potrzebne są do tego wiadomości specjalne. Opinia biegłego, jak inne dowody, podlega ocenie według art. 80 k.p.a., lecz co odróżnia ją pod tym względem, to szczególne dla tego dowodu kryteria oceny, takie jak: poziom wiedzy biegłego, podstawy teoretyczne opinii, sposób motywowania sformułowanego w niej stanowiska oraz stopień stanowczości wyrażonych w niej ocen, a także zgodność z zasadami logiki i wiedzy powszechnej (wyrok NSA z 11 września 2014 r., sygn. akt II OSK 570/13). Nie ulega wątpliwości, że powinnością biegłego nie jest rozstrzyganie zagadnień prawnych, co leży

w kompetencjach organu, a jedynie naświetlenie wyjaśnianych organowi okoliczności z punktu widzenia wiadomości specjalnych przy uwzględnieniu zebranego

i udostępnionego mu materiału sprawy. Jeżeli biegły, z przekroczeniem granic swoich kompetencji, obok wypowiedzi w kwestiach wymagających wiadomości specjalnych, zamieści w opinii także sugestie co do sposobu rozstrzygnięcia kwestii prawnych, organ powinien je pominąć.

W ocenie Sądu, w przypadku przedmiotu sporu w niniejszej sprawie,

tj. zakwestionowania dokonanego przez beneficjenta wyboru metody klasyfikowania wydatków jako kwalifikowalne w oparciu o art. 41 ust. 6 lit. a) GBER, opinia biegłego, wydana zgodnie z art. 84 § 1 k.p.a., powinna zawierać przede wszystkim przedstawienie opisu objętych postępowaniem poszczególnych wydatków związanych ze zrealizowaną inwestycją w świetle okoliczności istotnych z punktu widzenia ww. przepisu prawa materialnego, tj. pod kątem obiektywnego kryterium możliwości wyodrębnienia kosztów niezbędnych do propagowania wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych, bezpośrednio związanych z osiągnięciem wyższego poziomu ochrony środowiska. W tym zaś zakresie analizy biegłego z zakresu odnawialnych źródeł energii wymagały poszczególne poniesione przez skarżącą wydatki w kontekście ich "dodatkowego" ekologicznego charakteru oraz możliwości ich wyodrębnienia z całkowitych kosztów inwestycji.

Wydana w sprawie opinia biegłego M2. S2., jak również opinia uzupełniająca, takich informacji nie przedstawia. Trudno jednak zarzuty w tym zakresie kierować pod adresem biegłego, skoro był on związany postanowieniem o powołaniu biegłego i na to ograniczenie sam powołał się w opinii uzupełniającej. W postanowieniu tym organ w sposób niezgodny z art. 84 § 1 k.p.a. zobowiązał biegłego do odpowiedzi na pytania m.in. dotyczące wprost kwalifikacji wydatków beneficjenta w oparciu o art. 41 ust. 1 lit. a) GBER (pytanie a), choć rozstrzygnięcie tej kwestii należało nie do biegłego, lecz do IZ jako organu prowadzącego postępowania w sprawie. Podobnie pytanie b) dotyczące relacji pomiędzy inwestycją a zakładem produkcyjnym beneficjenta dotyczyło wykładni przepisów prawa materialnego, której powinien był dokonać organ a nie biegły. Pozostałe zaś pytania organu ujęte w lit. c) i d) postanowienia o powołaniu biegłego dotyczyły ewentualnego zamiaru zaniechania inwestycji przez beneficjenta oraz innych referencyjnych inwestycji, czyli kwestii związanych z metodami ustalania wydatków na podstawie art. 41 ust. 6 lit. b) i c) GBER, do których można przejść dopiero w sytuacji wykluczenia podstaw do zastosowania metody z art. 41 ust. 6 lit. a) GBER. Nakreślone w ten sposób tezy dowodowe, na które miała być przeprowadzona opinia biegłego, nie przybliżyły organu do rozstrzygnięcia sprawy i nie mogły stanowić podstawy do wydania opinii biegłego przydatnej do ustalenia podstawy faktycznej rozstrzygnięcia.

Zdaniem Sądu, powyższy wniosek potwierdza wprost treść wydanej w sprawie opinii, w której biegły po przedstawieniu stanu faktycznego sprawy i zaistniałych wątpliwości, na s. 5-10 opinii przedstawił ogólne rozważania dotyczące zasad udzielania pomocy publicznej na propagowanie energii ze źródeł odnawialnych. Odwołując się do dokumentu "General Block Exemption Regulation (GBER) Frequently Asked Questions" ocenił przy tym, odmiennie niż IA, konwersję istniejącej kotłowni olejowej na kotłownię wykorzystującą OZE jako przypadek spełniający przesłanki wskazane w art. 41 ust. 6 lit. a) GBER. Od tej sytuacji odróżnił natomiast w sposób abstrakcyjny, gdyż bez odniesienia do konkretnych poniesionych przez beneficjenta w toku realizacji projektu wydatków oraz charakteru całej inwestycji

i możliwości wydzielenia z niej innej odrębnej inwestycji o charakterze wyłącznie ekologicznym, przypadek budowy nowej jednostki wytwórczej. Opinia zawiera zatem wyłącznie teoretyczne rozważania prowadzone w oderwaniu od stanu faktycznego sprawy. Następnie biegły przeszedł do analizy instalacji referencyjnych, a zatem obszaru objętego uregulowaniem w art. art. 41 ust. 6 lit. b) GBER, zaś co do art. 41 ust. 6 lit. c) GBER zawarł konstatację, że uznanie całkowitych kosztów budowy nowej jednostki wytwórczej za kwalifikowalne odbywa się za cenę niższej intensywności pomocy (30%), a ponadto wskazał, że dotyczy to raczej instalacji dodatkowych

w celu uzupełnienia energii dostępnej z innych źródeł, przy czym władze polskie uznają, że moc zainstalowana w takich przypadkach nie może przekraczać 40kW. Odpowiadając zaś stricte na pytania organu, biegły w przedmiocie pytań a) i b) wskazał, że przedstawione reguły nie dają się pogodzić z twierdzeniem, że skoro projekt inwestycyjny odnosi się do budowy farmy fotowoltaicznej, to wszystkie jego koszty służą ochronie środowiska. W omawianym przypadku nie chodzi o konwersję istniejącej instalacji konwencjonalnej, ale o budowę nowej jednostki wytwórczej. Nie ma przy tym informacji wskazujących na to, że wszystkie koszty inwestycyjne (poza monitoringiem, oświetleniem i ogrodzeniem) mają charakter dodatkowy

w porównaniu do referencyjnej instalacji konwencjonalnej. Swoje stanowisko

o stosowaniu art. 41 ust. 6 lit. b) GBER do nowych instalacji wybudowanych

od początku oparł na dokumencie interpretacyjnym wykorzystanym również przez IA, tj. "Stanowisko Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju w zakresie stosowania art. 41 ust. 6 rozporządzenia Komisji (UE) nr 615/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym

w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu".

W ocenie Sądu, sporządzona w niniejszej sprawie opinia biegłego, choć jak wynika z lektury zaskarżonej decyzji stanowiła dla organu istotny dowód w sprawie, w żaden sposób nie przyczyniła się do wyjaśnienia istoty sprawy. Wnioski te należy odnieść również do opinii uzupełniającej, której treść można zasadniczo sprowadzić do stwierdzenia, że opinia została opracowana wyłącznie w celu udzielenia odpowiedzi na pytania organu. Jak już wyżej wskazano, na potrzeby rozstrzygnięcia sprawy należało rozpatrzyć przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu odnawialnych źródeł energii, celem ustalenia, czy w tym konkretnym stanie faktycznym, tj. w odniesieniu do poszczególnych wydatków poniesionych przez beneficjenta oraz dokonanego przez niego podziału na wydatki kwalifikowalne

i niekwalifikowalne, a także charakteru całej inwestycji, możliwe jest wyodrębnienie związanej z osiągnięciem wyższego poziomu ochrony środowiska oddzielnej inwestycji z całkowitych kosztów inwestycji w produkcję energii ze źródeł odnawialnych. Ponadto odniesienia organu wymagała kwestia możliwości zastosowania metody z art. 41 ust. 6 lit. c) GBER, bowiem trafnie strona podnosi,

że w tym zakresie organ nie przedstawił w uzasadnieniu skarżonej decyzji stanowiska, stwierdzając wprost na s. 9 uzasadnienia decyzji, że dla potrzeb sprawy analizie zostanie poddana jedynie lit. a) i lit. b) ust. 6 art. 41 GBER. Nie ma tu znaczenia, że metoda z art. 41 ust. 6 lit. c) GBER nie była przez beneficjenta brana pod uwagę na etapie wniosku o dofinansowanie, w sytuacji gdy beneficjent powołał się na konieczność rozpatrzenia tej metody w toku postępowania w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu i w związku z tym organ zobowiązał biegłego w postanowieniu z 27 grudnia 2021 r. do udzielenia opinii m.in. w zakresie metody

z art. 41 ust. 6 lit. c) GBER. Dopiero ustalenia w powyższym zakresie umożliwią organowi dokonanie oceny merytorycznej sprawy, bądź też będą stanowić jedynie przyczynek do dalszych czynności dowodowych, w zależności od etapu postępowania i stosownych ustaleń organu.

W związku z powyższym Sąd podzielił zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów prawa procesowego, tj. art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 81 k.p.a., w zakresie w jakim strona podnosiła, że organ wadliwie ustalił stan faktyczny, co spowodowało wadliwą subsumcję stanu faktycznego pod normy prawa materialnego. W odniesieniu do pozostałych zarzutów skargi o charakterze proceduralnym, tj. art. 7, art. 8 § 1, art. 10 § 1 i 3, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 79 § 1 i 2, art. 80, art. 81, art. 81a § 1 i art. 84 § 1 k.p.a. poprzez odmowę przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, a także art. 89 § 1 i 2 w zw. z art. 7 i art. 10 § 1 k.p.a. poprzez odmowę przeprowadzenia rozprawy administracyjnej, wskazania wymaga, że zakres postępowania dowodowego w sprawie jest wyznaczony przedstawioną powyżej wykładnią przepisów prawa materialnego. Uznając, że na aktualnym etapie postępowania nie poczyniono jeszcze ustaleń faktycznych kluczowych dla istoty sprawy, stwierdzić należy, że przedwczesna byłaby wypowiedź Sądu w kwestii zasadności niedopuszczonych dotychczas przez organ wniosków dowodowych strony, tj. dowodu z opinii M. S., z zeznań biegłego M2. S. oraz wniosku o przeprowadzenie rozprawy. Ewentualne przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, o którego wnioskowała strona w sprawie, musi przede wszystkim uwzględniać stanowisko, że organ nie jest związany opinią biegłego co do prawa,

a biegły jest powołany tylko do wydania opinii w kwestii faktycznej. Z kolei wniosek strony o przeprowadzenie dowodu z zeznań biegłego M2. S2. mógłby zostać uznany za zasadny jedynie w sytuacji potwierdzenia kompetencji tej osoby do wydania opinii w dziedzinie OZE, co na obecnym etapie postępowania nie miało miejsca.

W odniesieniu zaś do zarzutów strony dotyczących naruszenia zasady ogólnej postępowania administracyjnego, tj. zasady budzenia zaufania do organów administracji publicznej, a także zasad konstytucyjnych, tj. zasady państwa prawnego z art. 2 Konstytucji RP i zasady proporcjonalności z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a ponadto zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań z art. 41 i art. 52 Karty Praw Podstawowych UE w zw. z art. 125 ust. 1, ust. 2 lit. c), ust. 3 lit. a) i e) i ust. 4 lit. a) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, podkreślenia wymaga, że obowiązek prawidłowego określenia kosztów kwalifikowalnych należy do podmiotu ubiegającego się o udzielenie pomocy. Przystąpienie strony do danego konkursu jest dobrowolne i wiążę się nie tylko

z szeregiem uprawnień, lecz również z wieloma obowiązkami beneficjenta umowy

o dofinansowanie. Natomiast podmiot udzielający pomocy w każdym przypadku jest zobowiązany do weryfikacji i potwierdzenia poprawności wskazania dokonanego przez wnioskodawcę. Nie ma też wątpliwości co do tego, że ocena kwalifikowalności wydatku może nastąpić na każdym etapie, tj. zarówno na etapie aplikowania, jak

i w toku realizacji projektu, a także po jego zakończeniu - w okresie trwałości. Ponadto stosownie do art. 24 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, nawet niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez IZ nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań.

W niniejszej sprawie nie ma wątpliwości co do tego, że IZ, po dokonaniu oceny merytorycznej wniosku m.in. przez ekspertów z zakresu pomocy publicznej

M. S. i J. S., zaakceptowała wniosek beneficjenta i przystąpiła do podpisania umowy o dofinansowanie w kwocie obejmującej wydatki wskazane we wniosku. Jak trafnie zauważyła IZ, w takiej sytuacji analizy wymagał przepis art. 24 ust. 11 ustawy wdrożeniowej, zgodnie z którym w przypadku gdy nieprawidłowość indywidualna wynika bezpośrednio z działania lub zaniechania: 1) właściwej instytucji lub 2) organów państwa - korygowanie wydatków następuje przez pomniejszenie wydatków ujętych w deklaracji wydatków oraz we wniosku o płatność, przekazywanych do Komisji Europejskiej, o kwotę odpowiadającą oszacowanej wartości korekty finansowej wynikającej z tej nieprawidłowości. Z przepisu tego wynika, że korekta finansowa może być dokonywana również przez pomniejszenie wydatków ujętych w deklaracji wydatków oraz we wniosku o płatność, przekazywanych do Komisji Europejskiej, o kwotę odpowiadającą oszacowanej wartości korekty finansowej wynikającej z tej nieprawidłowości, a nie tylko w ramach procedury odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania unijnego w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej (procedura z art. 207 u.f.p.). O ile zatem stwierdzenie nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego, pociąga za sobą obowiązek podjęcia działań zmierzających do anulowania całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego, po to aby zniwelować uszczerbek finansowy wynikający z naruszenia obowiązujących regulacji prawnych, to nie oznacza to, że owe działania (nałożenie korekty) muszą w każdym przypadku obciążać beneficjenta.

Odnosząc się zatem do okoliczności podnoszonych przez skarżącą Spółkę związanych z niewłaściwym działaniem IZ przy ocenie merytorycznej projektu

i zawarciu umowy o dofinansowanie, wskazać należy, że jakkolwiek trafnie skarżąca zarzuciła, że powołane przez IZ orzeczenia sądowe zapadły w innych stanach faktycznych, w których nieprawidłowość nie została stwierdzona w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez właściwą instytucję, ale nie wynikała

z samego wniosku beneficjenta zaakceptowanego przez IZ, lecz z przyjętego przez niego sposobu realizacji projektu niezgodnie z postanowieniami umowy

o dofinansowanie, to jednak należy stwierdzić, że niezależnie od tego, czy IZ mogła albo nawet powinna stwierdzić nieprawidłowości na wcześniejszym etapie, także na etapie oceny merytorycznej wniosku, fakt ujawnienia wady dopiero na późniejszym etapie kontroli nie może stać na przeszkodzie stwierdzeniu nieprawidłowości. Odmienne założenie przekreślałoby sens ww. regulacji ustanowionej w art. 24 ust. 11 ustawy wdrożeniowej. Natomiast czym innym jest ocena w kwestii istnienia przesłanki z art. 24 ust. 11 ustawy wdrożeniowej, tj. czy nieprawidłowość indywidualna wynika bezpośrednio z działania lub zaniechania IZ. Ustalenia co do wystąpienia w sprawie przesłanki z art. 24 ust. 11 ustawy wdrożeniowej są jednak możliwe dopiero w sytuacji stwierdzenia, że w sprawie wystąpiła nieprawidłowość,

o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013. W aktualnym stanie sprawy takich ustaleń jeszcze nie poczyniono,

a zatem przedwczesna byłaby również ocena Sądu w przedmiocie podniesionych

w tym zakresie zarzutów skargi. Z tego względu nie znajdował też uzasadnienia zarzut naruszenia art. 7a § 1 k.p.a. normujący zasadę rozstrzygania na korzyść strony wątpliwości co do treści normy prawnej.

Konkludując, materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy nie uzasadnia wyprowadzonych przez organ wniosków. Zarówno w aktach administracyjnych sprawy, jak też w samym uzasadnieniu skarżonej decyzji, nie przedstawiono dowodów na to, że w sprawie przeprowadzono postępowanie wyjaśniające, którego celem byłoby zbadanie, czy w odniesieniu do poszczególnych wydatków poniesionych przez beneficjenta oraz dokonanego przez niego podziału na wydatki kwalifikowalne i niekwalifikowalne, a także charakteru całej inwestycji, możliwe jest stosownie do art. 41 ust. 6 lit. a) GBER wyodrębnienie związanej

z osiągnięciem wyższego poziomu ochrony środowiska oddzielnej inwestycji

z całkowitych kosztów inwestycji w produkcję energii ze źródeł odnawialnych. Ponadto organ nie odniósł się do możliwości zastosowania metody z art. 41 ust. 6 lit. c) GBER. Za zasadne w związku z tym należało uznać zarzuty skarżącej Spółki,

że materiał dowodowy nie został zebrany w sposób wyczerpujący, co doprowadziło do nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego i w konsekwencji do błędnej jego oceny. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien uwzględnić powyższe uwagi i ustalić w sposób niebudzący wątpliwości, w oparciu o jaką metodę powinny zostać wyliczone koszty kwalifikowalne w niniejszej sprawie, przy czym uwzględni,

że rozstrzygnięcie tej kwestii wymaga wiedzy specjalnej z zakresu odnawialnych źródeł energii. Dopiero jednoznaczne ustalenie przez organ, czy w sprawie doszło

do powstania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego, będzie determinowało dalsze czynności postępowania, tj. rozważenie w świetle

art. 24 ust. 11 ustawy wdrożeniowej, czy wobec zaakceptowania przez IZ wniosku

o dofinansowanie projektu oraz zawarcia umowy o dofinansowanie projektu, wydatkowanie środków może być uznane za działanie skutkujące obowiązkiem zwrotu wydatkowanych środków przez beneficjenta.

Z przedstawionych powyżej względów Sąd uznał, że w sprawie doszło do istotnego naruszenia przepisów postępowania, co skutkuje obowiązkiem uchylenia zaskarżonej decyzji w oparciu o przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., o czym orzeczono w punkcie 1. sentencji wyroku. Uwzględniając wniosek o zasądzenie kosztów postępowania sądowego, Sąd postanowił jak w punkcie 2. sentencji wyroku, na podstawie art. 200 i 205 § 1 p.p.s.a.