Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 967/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89  ust. 1 pkt 3 i 4
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk (spr.) po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 27 maja 2020 r. sygn. akt I SA/Sz 4/20 w sprawie ze skargi P. B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie z dnia 7 sierpnia 2019 r. nr 3201-IOA.4246.44.2019.7.BG w przedmiocie kary pieniężnej dla posiadacza samoistnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P. B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie 2.000 (dwa tysiące) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.

Decyzją z 30 kwietnia 2019 r. nr 428000-COP-3.4246.241.2018.49.AK, Naczelnik Zachodniopomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Szczecinie wymierzył P. B. (dalej jako skarżący), będącemu posiadaczem samoistnym lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier E. nr 1 i E. nr 3., karę pieniężną w wysokości 200.000 zł.

Zatrzymania automatów dokonano 12 maja 2018 r. w lokalu usytuowanym przy pętli tramwajowej przy ulicach L. w S.

II.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącego, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie, decyzją z 7 sierpnia 2019 r. nr 3201-IOA.4246.44.2019.7.BG wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 900 ze zm. - dalej jako O.p.) w zw. z art. 1, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 5 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15j ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 i ust. 4 pkt 3, art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 165 ze zm. - dalej jako u.g.h.), utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

III.

Wyrokiem z 27 maja 2020 r. sygn. akt I SA/Sz 4/20 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę P.B. na ww. decyzję DIAS.

WSA zwrócił uwagę, że przeprowadzona w lokalu kontrola w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h., w tym także eksperyment procesowy, ujawnił dwa gotowe do eksploatacji automaty, co zostało udokumentowane stosownymi protokołami. W toku kontroli dokonano oględzin miejsca kontroli, oględzin rzeczy (ww. automatów) i przeprowadzono eksperyment procesowy. Na okoliczność przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół oględzin miejsca i rzeczy z dnia 12 maja 2018 r. a także zarejestrowany w postaci płyty DVD-R eksperyment-doświadczenie wg plików mp4, oględziny lokalu i automatów wg. plików jpg od nr p1060459-p1060502 oraz opinia biegłego sądowego nr 3/2019/WL dotycząca ww. automatów, które stosownym postanowieniem zostały włączone do akt rozpoznawanej sprawy.

W ocenie Sądu z dowodów zebranych w sprawie w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że 12 maja 2018 r. w lokalu gastronomicznym (szaszłykarni) należącej do skarżącego funkcjonariusze organu I instancji ujawnili dwa automaty do gier, włączone i gotowe do gry. W trakcie oględzin wnętrza automatów stwierdzono pieniądze w kwotach 1.755 i 450 zł. Niesporne jest przy tym, że lokal skarżącego nie był kasynem gry z wymaganą prawem koncesją na jego prowadzenie oraz nie był salonem gier na automatach, które jest jedynym dozwolonym prawem miejscem w którym poza kasynem gry może być prowadzona działalność w zakresie gier na automatach i którego prowadzenie jest objęte monopolem państwa. Dla ustalenia charakteru technicznego zatrzymanych urządzeń, funkcjonariusze przeprowadzili czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier. Na podstawie tego eksperymentu oraz uzyskanych opinii biegłego sądowego zasadnie organy uznały, że przedmiotowe urządzenia są automatami do gier losowych wg. definicji zawartej w ww. przepisach u.g.h.

WSA uznał, że w zaskarżonej decyzji dokonano prawidłowej oceny prawnej okoliczności związanych z lokalem skarżącego, w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna (a także handlowa) i znajdują się w nim automaty.

Wprawdzie na podstawie umowy z 10 maja 2018 r. skarżący wynajął pewnej spółce małą część powierzchni lokalu (a spółka w tym samym dniu podnajęła tę powierzchnię osobie fizycznej), to jednak zasadnie organ odwoławczy uznał, że przez ten fakt skarżący nie utracił przymiotu posiadacza samoistnego omawianego lokalu, "w którym umieszczono automaty do gier". Skarżący nie pozbył się zatem władztwa nad częścią lokalu.

Powyższe ustalenia zaaprobowane zostały również w nieprawomocnym wyroku WSA z 4 marca 2020 r. sygn. akt I SA/Sz 5/20, albowiem w ww. lokalu w dniu 22 maja 2018 r. (a zatem 10 dni po czynnościach dokonanych w rozpoznawanej sprawie) funkcjonariusze Zachodniopomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Szczecinie przeprowadzili czynności procesowe ujawniając niezarejestrowane dwa automaty do gier.

Odnosząc się do zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. - który nakłada na organ obowiązek wymierzenia na posiadacza samoistnego lokalu kary pieniężnej - zastrzeżenia "o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego", WSA uznał, że przedmiotem takiego posiadania zależnego ma być "cały lokal" a nie wydzielona jego część, a tym bardziej fragment jego powierzchni - jak w rozpoznawanej sprawie. Wprawdzie przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "lokalu", jednak niewątpliwie - odwołując się tu do uregulowań prawa cywilnego, lokal jest "rzeczą", a zatem budynkiem lub wyodrębnioną fizycznie (przegrodami budowlanymi) jego częścią. Używając tego pojęcia (lokal) w przepisach u.g.h. ustawodawca dookreślił, że przepisy te dotyczą "lokalu, w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa". Nie powinno więc też budzić wątpliwości, że taki lokal stanowi budynek lub jego wyodrębnioną w ww. sposób część. Lokal taki nie traci więc tego charakteru - wyodrębnionego fizycznie miejsca, w którym prowadzona jest ww. działalność gospodarcza, w sytuacji, gdy korzystając z zasady swobody umów posiadacz lokalu udostępni (podnajmie, użyczy) fragment jego powierzchni innej osobie do używania. Posiadacz lokalu (samoistny albo zależny) w takiej sytuacji nie utraci więc "posiadania lokalu", w którym prowadzona jest ww. działalność gospodarcza. Zgodnie bowiem z art. 336 k.c., posiadanie jest "władaniem rzeczą", a takie władanie przejawia się w podejmowaniu czynności wskazujących na to, że posiadacz traktuje rzecz (lokal) jako pozostającą w jego sferze swobodnej dyspozycji.

Zasadnie zatem organ uznał, że pomimo § 2 pkt 2 umowy najmu z 10 maja 2018 r., zawartej pomiędzy skarżącym a spółką (wynajem), nie stwierdzono aby najemca części lokalu (a w istocie fragmentu jego powierzchni) dysponował nim swobodnie jak posiadacz i sprawował nad nim samodzielne władztwo. Przeciwnie, skoro to pracownica skarżącego otwierała i zamykała lokal, brak jest podstaw do twierdzenia, że to inny podmiot sprawował samodzielne władztwo nad lokalem. Władztwo skarżącego nad lokalem potwierdza też ww. umowa zawarta przez niego z operatorem energetycznym o świadczenie usług dystrybucji energii elektrycznej dla tego lokalu. Z kolei fakt, że zajęte urządzenia do gier stały w ogólnodostępnym dla klientów pomieszczeniu pod ścianą i nie były w żaden sposób wydzielone, oddzielone trwałymi ścianami od części handlowo-gastronomicznej z której korzystali klienci lokalu, nie pozwala na stwierdzenie, że najemca tej powierzchni lokalu samodzielnie władał lokalem.

IV.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł P. B. zaskarżając go w całości i zarzucając naruszenie:

I. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a to:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 O.p. i w zw. z art. 210 § 1 pkt 4 O.p. poprzez brak uchylenia decyzji organu I i II instancji w sytuacji, w której organ I instancji nie wskazał podstawy prawnej nałożonej na stronę kary pieniężnej, wyrażającej się we wskazaniu numerów artykułów aktu prawnego z pominięciem wskazania tego aktu prawnego, w którym te artykuły mają być zamieszczone, mimo że powyższe uchybienie zostało wyeksponowane już w odwołaniu od decyzji organu I instancji i powinno uzasadniać uchylenie tej decyzji przez organ II instancji;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 181 w zw. z art. 120 w zw. z art. 121 § 1 O.p. poprzez brak uchylenia decyzji organu I i II instancji w sytuacji, w której organ I instancji włączył do niniejszego postępowania:

a) dokumenty sporządzone i zgromadzone w związku z czynnościami kontrolnymi przeprowadzonymi w dniu 12.05.2018 r. oraz materiał, który ma się znajdować w aktach sprawy karnej skarbowej, wszczętej w następstwie przeprowadzonych czynności, a wymienionych w postanowieniu Naczelnika Zachodniopomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Szczecinie z 30.08.2018 r. (k. 45);

b) płytę DVD-R z nagranym eksperymentem procesowym oraz oględzinami lokalu i automatów, a także wydane na ich podstawie opinie biegłych, które to środki dowodowe zostały wymienione w postanowieniu Naczelnika Zachodniopomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Szczecinie z 04.04.2019 r.,

w sytuacji, gdy powyższe środki dowodowe zostały zgromadzone na skutek przeprowadzonych czynności w niezbędnym zakresie (poza opiniami biegłych, które to jednak zostały sporządzone w oparciu o zebrany w ramach tych czynności materiał dowodowy) i mają stanowić materiał dowodowy postępowania karnoskarbowego, a organ I instancji nie zbadał legalności przeprowadzonych czynności pod kątem postępowania karnoskarbowego, zaś oparcie rozstrzygnięcia na materiale dowodowym pozbawionym cechy legalności godzi zarówno w zasadę prowadzenia przez organ postępowania w sposób pogłębiający zaufanie obywateli do organów podatkowych, jak i zasadę prowadzenia postępowania w granicach prawa;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 pkt. 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez brak uchylenia decyzji organu I i II instancji w sytuacji, w której organy te uznały, że dokument, zatytułowany "protokołem oględzin miejsca i rzeczy" (k. 27 i nast.) jest protokołem dokonania czynności w postępowaniu karnym w rozumieniu art. 143 i nast. k.p.k., podczas gdy z formy tego dokumentu (tj. braku spisania go pismem odręcznym, a spisanie pismem komputerowym) wynika, że dokument ten nie został sporządzony w trakcie przeprowadzonych czynności, a tym samym nie sposób jest nadać mu waloru protokołu jej przeprowadzenia i waloru rzetelności oraz wiarygodności treści w nim zawartych;

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 191 O.p. poprzez brak uchylenia decyzji organu I i II instancji w sytuacji, w której organy te dokonały wybiórczej i dowolnej oceny materiału dowodowego, która w efekcie doprowadziła do dokonania przez organy ustaleń sprzecznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, wyrażającego się w:

1. braku ustalenia, że w zakresie obowiązków pracownika P.B., K. S., pozostawały jedynie czynności związane z obsługą lokalu gastronomicznego, tj. sprzedaż; alkoholu i napojów oraz dbanie o czystość, podczas gdy powyższa okoliczność wynika z treści zeznań powyższego świadka, a także wskazania zajmowanego przez nią stanowiska jako kasjera w umowie o pracę;

2. ustaleniu, że w wynajmowanej części lokalu urządzane były gry hazardowe oraz że wstawienie automatów do lokalu miało charakter działania komercyjnego, podczas gdy brak jest jakiegokolwiek dowodu na to, że z automatów tych ktokolwiek korzystał, w szczególności, że mieli z nich korzystać klienci lokalu, a sam organ I instancji nie przedstawia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczności faktycznych, które miałyby o tym świadczyć;

3. brak ustalenia, że czynności w niezbędnym zakresie podjęte przez funkcjonariuszy w dniu 12.05.2018 r. w lokalu P. B. miały charakter przeszukania, a P. B. - jako osoba, u której dokonano przeszukania - nie został o nich poinformowany, podczas gdy z notatki urzędowej L. W. z 15.05.2018 r. (k. 38 i nast.) jasno wynika, że funkcjonariusze przystąpili najpierw do czynności przeszukania i poinformowali K. S. o treści przepisu 224 KPK, a z protokołu zatrzymania rzeczy (k. 35 i nast.) równie jasno wynika, że funkcjonariusze mieli pełną świadomość tego, że K. S. jest jedynie pracownikiem lokalu gastronomicznego, a nie właścicielem lokalu;

II. prawa materialnego poprzez dokonanie błędnej wykładni art. 89 § 1 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 336 k.c. , skutkującej uznaniem, że P. B. jest posiadaczem samoistnym tej części lokalu, która była przedmiotem umowy najmu, zawartej z D. Sp. z o.o., podczas gdy pojęcie "posiadanie samoistne" winno zostać poddane wykładni, zgodnie z regułami prawa cywilnego, a oddanie choćby części lokalu w najem wyłącza możliwość korzystania z tej oddanej w posiadanie zależne części lokalu przez posiadacza samoistnego pozostałej części lokalu, zaś wykładnia celowościowa art. 89 § 1 pkt 4 O.p. nakazuje przyjąć, że założeniem ustawodawcy w nałożeniu sankcji na posiadacza lokalu (czy części lokalu), w której znajdują się automaty była penalizacja zachowania posiadacza lokalu (czy jego części), który faktycznie decyduje o sposobie korzystania z tego lokalu, w tym umożliwia podmiotowi trzeciemu urządzanie gier na automatach.

Strona skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy WSA w Szczecinie celem ponownego rozpoznania oraz orzeczenie o kosztach postępowania.

V.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i orzeczenie o kosztach postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

VI.

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, jednakże bierze z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a.

Idąc dalej zauważyć należy, że skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych, przewidzianych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., przy czym podniesione uchybienia stanowią wierne powtórzenie zarzutów i argumentacji skargi oraz odwołania od decyzji organu pierwszej instancji.

W niniejszej sprawie nie jest kwestionowane to, że w lokalu, w którym skarżący prowadził działalność gastronomiczną i handlową znajdowały się dwa niezarejestrowane automaty do gier. Nie jest także sporne to, że skarżący wynajął 2 m² powierzchni swego lokalu, gdzie znajdowały się automaty do gry. Sporne pozostaje natomiast to, czy organy prawidłowo uznały, że skarżący pomimo wynajęcia części powierzchni lokalu gastronomicznego/handlowego, nadal pozostawał posiadaczem samoistnym, a w konsekwencji czy służby były uprawnione do nałożenia na niego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i ust. 4 pkt 3 u.g.h. Zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną, zawarcie umowy najmu doprowadziło do sytuacji, w której oddał on lokal w posiadanie zależne, a tym samym to posiadacz zależny był podmiotem odpowiedzialnym z mocy wskazywanego przepisu.

Mając to na uwadze za nieuzasadniony należy uznać zarzut naruszenia art.145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 210 § 1 pkt 4 O.p. W przypadku zarzutu naruszenia prawa procesowego naruszenie to może stanowić podstawę do uchylenia zaskarżonego wyroku jedynie wówczas, gdy mogło mieć wpływ - i to istotny - na wynik sprawy.

NSA orzekając w niniejszym składzie nie podziela stanowiska skarżącego kasacyjnie, że w doszło do naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. Przepis art. 210 § 1 O.p. określa niezbędne elementy, które obligatoryjnie powinny znaleźć się w treści decyzji, wśród nich w pkt 4 wymienia się powołanie podstawy prawnej. Naruszeniem tego przepisu będzie pominięcie w decyzji któregokolwiek ze wskazanych w nim elementów, a zatem niewskazanie/pominięcie podstawy prawnej rozstrzygnięcia jest wadą formalną decyzji. Jednak, jak wskazuje się w orzecznictwie, uchybienie polegające na braku wskazania materialnej podstawy prawnej rozstrzygnięcia w sentencji decyzji podatkowej, nie może uzasadniać uchylenia tej decyzji, gdy w jej uzasadnieniu wskazano jednoznacznie tę podstawę prawną (por. wyrok NSA z 29 września 2011 r. sygn. akt I FSK 1477/10).

Jakkolwiek więc organ I instancji wskazując podstawę prawną decyzji pominął tytuł aktu prawnego ustawy, w ramach którego zastosowane przepisy prawa materialnego zostały zamieszczone, tj. nie wskazał, że przywołane w sentencji decyzji przepisy dotyczą "ustawy o grach hazardowych", to prawidłowo jednak wskazał na publikator podstawy prawnej, tj. numer i pozycję Dziennika Ustaw, a nadto w uzasadnieniu tej decyzji organ prawidłowo powołuje przepisy u.g.h., cytując ich treść i tytuł ustawy. Ponadto podany został prawidłowy rok i pozycja dziennika, co całkowicie wyklucza możliwość uznania, że zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło na podstawie innej ustawy niż u.g.h. Niewątpliwe więc uchybienie organu I instancji, jakkolwiek drobne, zostało skorygowane przez organ odwoławczy, zaś w skardze kasacyjnej w ogóle nie wykazano, w jaki sposób naruszenie to mogło wpłynąć na sposób rozstrzygnięcia sprawy.

Za niezasadny należało także uznać zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 181 w zw. z art. 120 i art. 121 § 1 O.p. Skarżący kasacyjnie kwestionuje włączenie do niniejszego postępowania dokumentów sporządzonych i zgromadzonych w związku z czynnościami kontrolnymi przeprowadzonymi w dniu 12 maja 2018 r. oraz materiału znajdującego się w aktach sprawy karnej skarbowej, a także płyty DVD-R z nagranym eksperymentem procesowym oraz oględzinami lokalu i automatów i wydanych na ich podstawie opinii biegłych, "w sytuacji, gdy powyższe środki dowodowe zostały zgromadzone na skutek przeprowadzonych czynności w niezbędnym zakresie (poza opiniami biegłych, które to jednak zostały sporządzone w oparciu o zebrany w ramach tych czynności materiał dowodowy) i mają stanowić materiał dowodowy postępowania karnoskarbowego, a organ I instancji nie zbadał legalności przeprowadzonych czynności pod kątem postępowania karnoskarbowego, zaś oparcie rozstrzygnięcia na materiale dowodowym pozbawionym cechy legalności godzi zarówno w zasadę prowadzenia przez organ postępowania w sposób pogłębiający zaufanie obywateli do organów podatkowych, jak i zasadę prowadzenia postępowania w granicach prawa."

Należy przypomnieć, że art. 181 O.p. zawiera katalog środków dowodowych w postępowaniu podatkowym, wśród których wymienia w szczególności: księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku działalności analitycznej Krajowej Administracji Skarbowej, czynności sprawdzających, kontroli podatkowej lub kontroli celno-skarbowej oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Należy również przypomnieć, że zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 u.g.h. naczelnik urzędu celno-skarbowego jest organem podatkowym właściwym do nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych lub znajduje się niezarejestrowany automat - w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1-4, 6 i 8 oraz ust. 3. Organ ten prowadzi również postępowanie przygotowawcze w sprawach karnych skarbowych, dotyczących m.in. automatów.

Organ ten wykonuje zatem różne zadania i realizuje różne cele. Celem bowiem postępowania karnoskarbowego jest ustalenie osób, które popełniają przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - tj. w przypadku gier hazardowych ustalenie osób naruszających art. 107 kodeksu karnego skarbowego (m.in. urządzających lub prowadzących gry hazardowe wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia). Postępowanie administracyjne ma zaś na celu wymierzenie kary pieniężnej osobom, które zostały wskazane jako podlegające karze w ustawie o grach hazardowych, w tym posiadaczowi samoistnemu lokalu w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier. Wykorzystanie akt postępowania karnoskarbowego w niniejszym postępowaniu nastąpiło zatem po wyrażeniu zgody przez organ prowadzący postępowanie przygotowawcze. Organ prowadząc postępowanie administracyjne z wykorzystaniem akt z innego postępowania, nie ma podstaw do negowania wytworzonych w jego toku dokumentów oraz zastosowanych w nim przepisów karnoskarbowych. W przypadku powzięcia zastrzeżeń odnośnie do czynności podjętych w postępowaniu przygotowawczym, ustawodawca przewidział możliwość wnoszenia środków zaskarżenia, z których strona może korzystać.

W sprawie nie doszło zatem do naruszenia przez organy obu instancji art. 181, art. 120 i art. 121 § 1 O.p. i ukształtowanej w nich zasady legalizmu i zaufania. Organy dostatecznie wyjaśniły w uzasadnieniu swoich decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego zgodnie z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. W ocenie NSA postępowanie było prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych strony skarżącej.

Nieusprawiedliwiony jest również zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 187 § 1 O.p. "poprzez brak uchylenia decyzji organu I i II instancji w sytuacji, w której organy te uznały, że dokument, zatytułowany "protokołem oględzin miejsca i rzeczy" (k. 27 i nast.) jest protokołem dokonania czynności w postępowaniu karnym w rozumieniu art. 143 i nast. k.p.k., podczas gdy z formy tego dokumentu (tj. braku spisania go pismem odręcznym, a spisanie pismem komputerowym) wynika, że dokument ten nie został sporządzony w trakcie przeprowadzonych czynności, a tym samym nie sposób jest nadać mu waloru protokołu jej przeprowadzenia i waloru rzetelności oraz wiarygodności treści w nim zawartych."

W skardze kasacyjnej nie wskazano przepisu, z którego wynikałby zakaz sporządzenia protokołu w formie "pisma komputerowego", a zatem przepisu, który zostałby w tej sprawie naruszony. Zarzucając, że z formy tego dokumentu (tj. braku spisania go pismem odręcznym, a spisanie pismem komputerowym") wynika, że dokument ten nie został sporządzony w trakcie przeprowadzonych czynności, a tym samym nie sposób jest nadać mu waloru protokołu jej przeprowadzenia i waloru rzetelności oraz wiarygodności treści w nim zawartych skarżący pomija istotną okoliczność, a mianowicie, że była to czynność podjęta w ramach postępowania przygotowawczego i podlegała weryfikacji w trakcie tego postępowania.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 191 O.p. poprzez brak uchylenia decyzji organu I i II instancji w sytuacji, w której organy te dokonały wybiórczej i dowolnej oceny materiału dowodowego, która w efekcie doprowadziła do dokonania przez organy ustaleń sprzecznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego.

W rozpoznawanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, zbierając i oceniając materiał dowodowy, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Wbrew twierdzeniu skarżącego kasacyjnie, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie można zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne zgodnie ze swą wiedzą, doświadczeniem oraz wewnętrznym przekonaniem. Trafnie zatem WSA uznał, że wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione, zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne, a poszczególne dowody poddano wyczerpującej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności.

Sąd pierwszej instancji słusznie przyjął, że bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy było ustalenie zakresu obowiązków pracownicy skarżącego, bowiem fakt, że zatrudniona zajmowała się jedynie obsługą lokalu oraz dbaniem o czystość, w żaden sposób nie mógł mieć wpływu na zniesienie odpowiedzialności skarżącego jako posiadacza samoistnego lokalu, gdyż to nie zakres czynności wykonywanych przy automatach był przedmiotem oceny, a rodzaj posiadanego prawa do lokalu wraz z ustaleniem osób, którym to prawo przysługiwało.

Niezasadnie również skarżący podnosi, że organy dokonały ustaleń sprzecznych z treścią zebranego materiału dowodowego stwierdzając, że w wynajmowanej części lokalu urządzane były gry hazardowe oraz że wstawienie automatów do lokalu miało charakter działania komercyjnego, podczas gdy brak jest dowodów, że ktokolwiek z automatów korzystał.

Jak wynika z opinii biegłego sporządzonych w stosunku do obu spornych urządzeń, urządzenia te są urządzeniami elektronicznymi, można na nich prowadzić gry o wygrane pieniężne i rzeczowe (możliwość kontynuowania gier za uzyskane w grze (wygrane) punkty, a gry urządzane na tych automatach zawierają element losowości. Nie budzi też wątpliwości komercyjny charakter tych gier, o czym świadczy też fakt ujawnienia w automatach pieniędzy. Podczas oględzin funkcjonariusze celni stwierdzili bowiem, że w lokalu znajdują się dwa włączone i gotowe do użycia automaty, w których znajdowały się pieniądze. Z doświadczenia życiowego wynika więc, że podłączenie urządzenia do prądu oznacza zasilenie go celem uruchomienia i używania. Jeżeli urządzenia nie miałyby służyć klientom lokalu, nie byłyby w ogóle włączone. Należy też zauważyć, że skoro skarżący kwestionuje te ustalenia organu dotyczące celu umieszczenia automatów w jego lokalu, mógł w zakresie posiadanej inicjatywy dowodowej i gwarancji wynikających z zasady czynnego udziału strony w postępowaniu przedstawić dowody na okoliczność niekorzystania przez klientów ze spornych urządzeń, czego w tej sprawie nie zrobił.

W odniesieniu do zarzutu niepoinformowania skarżącego, że czynności w niezbędnym zakresie podjęte przez funkcjonariuszy w dniu 12 maja 2018 r. w lokalu P. B.i miały charakter przeszukania, należy ponownie wskazać, że w skardze kasacyjnej nie wykazano, jaki wpływ na rozstrzygnięcie tej sprawy miało zarzucane uchybienie, a ponadto skarżący nie kwestionował tej czynności w postępowaniu przygotowawczym.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 § 1 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 336 k.c., skutkujące uznaniem, że skarżący jest posiadaczem samoistnym tej części lokalu, która była przedmiotem umowy najmu, zawartej z ustaloną spółką, podczas gdy pojęcie "posiadanie samoistne" winno zostać poddane wykładni, zgodnie z regułami prawa cywilnego, a oddanie choćby części lokalu w najem wyłącza możliwość korzystania z tej oddanej w posiadanie zależne części lokalu przez posiadacza samoistnego pozostałej części lokalu, zaś wykładnia celowościowa art. 89 § 1 pkt 4 O.p. nakazuje przyjąć, że założeniem ustawodawcy w nałożeniu sankcji na posiadacza lokalu (czy części lokalu), w której znajdują się automaty była penalizacja zachowania posiadacza lokalu (czy jego części), który faktycznie decyduje o sposobie korzystania z tego lokalu, w tym umożliwia podmiotowi trzeciemu urządzanie gier na automatach.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., karze pieniężnej podlega posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego. Z przywołanego przepisu wynika, że odpowiedzialności administracyjnej na tej podstawie podlega, co do zasady, posiadacz samoistny lokalu, chyba że lokal ów jest przedmiotem posiadania zależnego. W takiej sytuacji odpowiedzialność posiadacza samoistnego jest wyłączona. Ustawodawca nie zdefiniował jednak w u.g.h. pojęć: posiadacza zależnego, posiadacza samoistnego oraz pojęcia lokalu. Instytucja posiadania (samoistnego i zależnego) należy do sfery uregulowań prawa cywilnego. Zgodnie bowiem z art. 336 k.c. posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Posiadanie samoistne rzeczy polega na faktycznym wykonywaniu w stosunku do niej wszelkich uprawnień, które składają się na treść prawa własności, a zatem, co do zasady, przynależą właścicielowi (art. 336 k.c.). Oznacza to, że ten, kto jest posiadaczem samoistnym rzeczy, powinien być przez otoczenie postrzegany jako jej właściciel. Dla samoistnego posiadania rzeczy konieczne jest zatem sprawowane nad nią faktycznego władztwa (corpus) oraz zamiar władania nią dla siebie (cum animo rem sibi habendi). Posiadacz zależny natomiast włada rzeczą w zakresie innego prawa niż własność, dlatego czynnik woli (animus) stanowi kryterium, które pozwala odróżnić posiadanie samoistne od posiadania zależnego. Posiadacz samoistny nie traci posiadania przez to, że oddaje drugiemu rzecz w posiadanie zależne (art. 337 k.c.).

Ponieważ pojęcie "lokalu" nie zostało zdefiniowane w u.g.h., dla prawidłowego odkodowania znaczenia użytego w art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h pojęcia "lokal", należy sięgnąć zarówno do leksykalnego znaczenia tego słowa, jak również uwzględnić znaczenie, jakie zostało nadane mu przez ustawodawcę w innych niż ustawa o grach hazardowych aktach prawnych. Słowo "lokal" w języku potocznym oznacza tyle co "mieszkanie lub inne pomieszczenie użytkowe" (definicja zawarta w Słowniku Języka Polskiego, PWN). Jeżeli chodzi o regulacje normatywne, to definicję "lokalu" zawiera art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z 21 czerwca 2001 r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 1234 ze zm.), zgodnie z którym przez lokal należy rozumieć lokal służący do zaspokajania potrzeb mieszkaniowych, a także lokal będący pracownią służącą twórcy do prowadzenia działalności w dziedzinie kultury i sztuki; natomiast nie jest w rozumieniu tej ustawy lokalem pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób, w szczególności znajdujące się w budynkach internatów, burs, pensjonatów, hoteli, domów wypoczynkowych lub w innych budynkach służących do celów turystycznych lub wypoczynkowych. Z kolei w art. 2 ust. 2 ustawy z 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1910) przewidziano, że samodzielny lokal mieszkalny to wydzielona trwałymi ścianami w obrębie budynku izba lub zespół izb przeznaczonych na stały pobyt ludzi, które wraz z pomieszczeniami pomocniczymi służą zaspokajaniu ich potrzeb mieszkaniowych. Przepis ten stosuje się odpowiednio również do samodzielnych lokali wykorzystywanych zgodnie z przeznaczeniem na cele inne niż mieszkalne. Natomiast zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1065 ze zm.) przez lokal użytkowy rozumie się jedno pomieszczenie lub zespół pomieszczeń, wydzielone stałymi przegrodami budowlanymi, niebędące mieszkaniem, pomieszczeniem technicznym albo pomieszczeniem gospodarczym. Pojęciem "lokalu" ustawodawca posługuje się także, choć nie definiuje go, w przepisach Kodeksu cywilnego w regulacji dotyczącej najmu lokali mieszkalnych i lokali o innym przeznaczeniu (art. 680-692 k.c.). W doktrynie podnosi się, że lokalami w znaczeniu Kodeksu cywilnego są także inne pomieszczenia, a więc wszelkie przestrzenie wydzielone ścianami w obiekcie budowlanym, przy czym obiekt ten nie musi być trwale z gruntem związany (np. lokalem może być pomieszczenie w kiosku czy baraku umieszczonym na gruncie). Lokalem wedle Kodeksu cywilnego może być też pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób, np. znajdujące się w budynkach internatów, burs, pensjonatów, hoteli, domów wypoczynkowych lub w innych budynkach służących do celów turystycznych lub wypoczynkowych (Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Osajda, Warszawa 2017 r.).

Powyższe wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził jednolitej definicji "lokalu". Mając jednak na względzie zarówno znaczenie tego słowa, jak również przywołane definicje legalne, można wskazać takie cechy, które pozwolą odkodować jego znaczenie. W ocenie sądu pojęcie lokalu oznacza pomieszczenie, które zostało w wyraźny sposób wydzielone za pomocą stałych przegród (ścian), przeznaczone jednocześnie do pobytu osób w celach mieszkalnych lub związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. wskazuje, że co do zasady podmiotem odpowiedzialnym za wskazane w przepisie czyny jest posiadacz samoistny lokalu, chyba że wykaże on, że lokal stał się przedmiotem posiadania zależnego. W takim przypadku odpowiedzialność zostaje "przeniesiona" na posiadacza zależnego lokalu. Z literalnego brzmienia przepisu wynika przy tym, że dla "zwolnienia" posiadacza samoistnego z odpowiedzialności na podstawie przywołanej regulacji konieczne jest, aby przedmiotem posiadania zależnego przez podmiot trzeci był lokal, nie zaś jego część (np. określona powierzchnia części lokalu). Przeniesienie posiadania do części lokalu (rozumianego jako część powierzchni lokalu) nie będzie skutkowało "przesunięciem" ciężaru odpowiedzialności na posiadaczy zależnych tej niewyodrębnionej w osobny lokal części powierzchni lokalu.

Należy również zauważyć, że używając pojęcia "lokal", ustawodawca dookreślił w przepisach u.g.h., że przepisy te dotyczą "lokalu, w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa". Lokal, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., nie traci charakteru wyodrębnionego fizycznie miejsca, w którym prowadzona jest ww. działalność gospodarcza w sytuacji, gdy korzystając z zasady swobody umów posiadacz lokalu udostępni (wynajmie) fragment jego powierzchni innej osobie do używania. Samoistny posiadacz lokalu w takiej sytuacji nie traci zatem posiadania "lokalu", w którym prowadzona jest działalność gospodarcza. Zgodnie z art. 336 k.c., posiadanie jest "władaniem rzeczą", a takie władanie przejawia się w podejmowaniu czynności wskazujących na to, że posiadacz traktuje rzecz (lokal) jako pozostającą w jego sferze swobodnej dyspozycji.

Zgodnie z art. 337 k.c. posiadacz samoistny nie traci posiadania przez to, że oddaje rzecz w posiadanie zależne. Biorąc pod uwagę okoliczności rozpoznawanej sprawy należy uznać, że podnajęcie części powierzchni lokalu nie spowodowało, że ta część stała się samodzielnym "lokalem", który mógł być oddany w posiadanie zależne w rozumieniu art. 89 § 1 pkt 4 u.g.h. Zawarcie umowy najmu nie spowodowało zatem w tej sprawie utraty przez skarżącego posiadania samoistnego "lokalu". Wynajęta powierzchnia w dalszym ciągu pozostawała częścią całego lokalu, w którym prowadzona była przez skarżącego działalność gastronomiczna/handlowa. W rozpoznawanej sprawie § 2 pkt 2 umowy najmu z 10 maja 2018 r. zawartej pomiędzy P.B. a D. Sp. z o.o. nie daje podstaw do twierdzenia, że najemca części powierzchni lokalu dysponował "lokalem" swobodnie, jak posiadacz zależny i sprawował nad nim samodzielne władanie. Potwierdza to m.in. okoliczność, że to pracownica P. B. otwierała i zamykała "lokal". O władaniu "lokalem" świadczy również zawarta przez skarżącego umowa o świadczenie usług dystrybucji energii elektrycznej dla lokalizacji ul. L., S.. Trudno wobec tego zgodzić się ze skarżącym, że to inny podmiot samodzielnie władał "lokalem". Z dowodów zebranych w sprawie wynika, że sporne urządzenia do gier stały w ogólnodostępnym dla klientów pomieszczeniu pod ścianą i nie były w żaden sposób wydzielone, bądź oddzielone trwałymi ścianami od części handlowo-gastronomicznej, z której korzystali klienci lokalu. Korzystanie z wynajętej powierzchni wiązało się zatem z koniecznością korzystania z części gastronomiczno-handlowej, tym samym ta część lokalu nie posiadała cech samodzielności.

Powyższe oznacza, że wynajęcie przez P. B., jako posiadacza samoistnego lokalu, posiadaczowi zależnemu - spółce części jego powierzchni, nie stanowi o zniesieniu odpowiedzialności skarżącego jako posiadacza samoistnego lokalu. Zasadnicze znaczenie ma treść art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., zgodnie z którą posiadacz samoistny lokalu nie podlega karze pieniężnej pod warunkiem, że lokal jest przedmiotem posiadania zależnego. Przedmiotem posiadania zależnego ma być zatem "cały lokal", a nie część jego powierzchni. Należy zatem podzielić ocenę sądu pierwszej instancji, że w rozpoznawanej sprawie prawidłowo organy ustaliły, że lokal przy ul. L., mimo że niewielka część jego powierzchni była oddana we władanie innemu podmiotowi, faktycznie służył skarżącemu jako posiadaczowi samoistnemu do prowadzenia w nim działalności handlowo-gastronomicznej na swoją rzecz. W związku z powyższym, wobec prawidłowego przyjęcia, że organizowanie w tym lokalu gier na ww. automatach było niezgodne z warunkami ustalonymi w ustawie o grach hazardowych, zasadnie organy wymierzyły skarżącemu karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., w wysokości przewidzianej w art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. Z tej odpowiedzialności administracyjnej - z powodu jej obiektywnego charakteru - nie mogą skarżącego kasacyjnie zwolnić powołane przez niego okoliczności dotyczące dochowania reguł staranności poprzez zastrzeżenie w umowie najmu, że najemca nie jest uprawniony do wstawienia na wynajętej powierzchni jakichkolwiek automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a także uzyskane informacje, że wstawione urządzenia są quizomatami, a nie automatami do gier, jak również brak obowiązku dokonywania przez niego kontroli kontrahentów w zakresie sposobu korzystania z najętej od skarżącego części nieruchomości.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a., zasądzając na rzecz organu jedynie część należności z tego tytułu z uwagi na ten sam nakład pracy pełnomocnika organu w związku odpowiedzią na skargi kasacyjne wywiedzione w sprawie niniejszej jaki i tożsamych sprawach, rozstrzygniętych przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 20 kwietnia 2023 r.