Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 630/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2024-12-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Elżbieta Lemańska (spr.), Sędziowie asesor sądowy WSA Anna Bartłomiejczuk, sędzia WSA Barbara Romanczuk, Protokolant starszy sekretarz sądowy Marta Marczuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 19 grudnia 2024 r. sprawy ze skargi D. Spółki komandytowej w W. na decyzję Wojewody Podlaskiego z dnia 21 sierpnia 2024 r. nr AB-III.7840.6.1.2024.WM w przedmiocie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Wojewody Podlaskiego na rzecz skarżącej D. Spółki komandytowej w W. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z 21 sierpnia 2024 r. znak AB-III.7840.6.1.2024.WM Wojewoda Podlaski utrzymał w mocy decyzję Prezydenta Miasta Łomża z 10 czerwca 2024 r. nr 69/24 znak BUD.6740.1.87.2024, którą zmieniono – "w zakresie projektu zagospodarowania terenu poprzez rozszerzenie zamierzenia budowlanego o budowę muru oporowego i dwóch wiat na wózki sklepowe" - poprzednią decyzję tego organu z 7 maja 2024 r. nr 53/24 znak BUD.6740.1.58.2024 zatwierdzającą projekt zagospodarowania terenu oraz projekt architektoniczno-budowlany i udzielającą D. Sp. k. w W. (dalej: inwestor) pozwolenia na budowę budynku "A" handlowo-usługowego wraz z zagospodarowaniem terenu, 59 miejscami postojowymi, instalacjami wewnętrznymi na gruncie: kanalizacją deszczową wraz z instalacji służącymi do zrzutu wody do rzeki Ł. w zakresie działek nr [...] i [...], kanalizacją sanitarną, kanalizacją teletechniczną, instalacją gazową, instalacją elektryczną oraz pylonem reklamowym na działkach nr [...] i [...] położonych w Ł. przy ul. [...].

Rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Decyzją z 7 maja 2024 r. Prezydent Miasta Łomża zatwierdził projekt zagospodarowania terenu oraz projekt architektoniczno-budowlany i udzielił inwestorowi pozwolenia na budowę zgodnie z wnioskiem. Decyzja nie została zaskarżona w toku instancji, a strony złożyły oświadczenie o zrzeczeniu się prawa do wniesienia odwołania.

W dniu 24 maja 2024 r. inwestor wystąpił do ww. Prezydenta Miasta z wnioskiem o zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę z 7 maja 2024 r. w zakresie projektu zagospodarowania działki lub terenu przez rozszerzenie zamierzenia budowlanego o budowę muru oporowego i dwóch wiat na wózki sklepowe.

Decyzją z 10 czerwca 2024 r. Prezydent Miasta, na podstawie art. 36a ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2024 r., poz. 725 z późn. zm., dalej: p.b.) zmienił decyzję własną z 7 maja 2024 r. uwzględniając w całości wniosek inwestora. Organ pierwszej instancji wskazał, że wniosek o zmianę złożono w formie dokumentu elektronicznego, dołączono do niego zamienny projekt zagospodarowania terenu, zamienny projekt architektoniczno-budowlany i załączniki do projektu budowlanego sporządzone przez osoby uprawnione legitymujące się przynależnością do izb samorządu zawodowego, a także dołączono oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i decyzję o warunkach zabudowy z 19 kwietnia 2024 r. nr 31/2024 ustalającą warunki zabudowy dla inwestycji, której przedmiotem jest budowa trzech murów oporowych i dwóch wiat na wózki sklepowe, przewidzianej do realizacji na terenie położonym przy ulicy Nowogrodzkiej w Łomży, obejmującym działki nr [...] i [...]. Organ wskazał, że projekt zamienny spełnia wymagania art. 35 ust. 1 p.b.

Odwołanie od decyzji zmieniającej złożył inwestor. Wniósł o jej uchylenie w części dotyczącej rozszerzenia zamierzenia budowlanego o budowę muru oporowego. Wskazał na konieczność zmiany kwalifikacji zasad wykonania muru oporowego (w innej technologii), tj. nie jako elementu będącego budowlą, a elementem układu drogowego ze względu na skomplikowane warunki gruntowe (palowanie). Według inwestora element ten nie powinien być objęty decyzją o pozwoleniu na budowę. Stwierdzono, że jest to też związane z kwestią kosztową i zmianą technologiczną wykonania tego elementu, wskutek czego nie będzie on budowlą a elementem układu drogowego. Spółka podniosła, że nie jest potrzebne dla jego wykonania uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę.

Zaskarżoną decyzją z 21 sierpnia 2024 r. Wojewoda Podlaski utrzymał w mocy decyzję Prezydenta Miasta z 10 czerwca 2024 r. Wskazał, że zmiana decyzji o pozwoleniu na budowę, w drodze decyzji zmieniającej, jest wymagana przy istotnym odstąpieniu od zatwierdzonego projektu architektoniczno-budowlanego lub projektu zagospodarowania działki lub terenu, lub innych warunków pozwolenia na budowę (art. 36a ust. 1 p.b.). Do zmienionego projektu budowlanego stosuje się wszystkie wymagania jak przy uzyskiwaniu pozwolenia na budowę, tj. art. 32-35 p.b. w zakresie odpowiadającym zakresowi zmiany. Organy działają na podstawie wniosku inwestora i w jego zakresie. Wojewoda wyjaśnił, że inwestor dołączył zamienny projekt zagospodarowania terenu i zamienny projekt architektoniczno-budowlany oraz przedłożył decyzję Prezydenta Miasta Łomża z 19 kwietnia 2024 r. o ustaleniu warunków zabudowy dla zamierzenia budowlanego polegającego na budowie trzech murów oporowych i dwóch wiat na wózki sklepowe na działkach nr [...] i [...] przy ulicy [...] w Ł. Zdaniem Wojewody z załączonego projektu zamiennego zagospodarowania terenu (str. 25, pkt 5, ppkt 5.1) wynika, że projektuje się mur oporowy o wymiarach 1,6m wysokości i 28,36 m długości oraz wiaty na wózki sklepowe o wysokości 2,4 m i szerokości 2,5 m oraz 4,7 m. Rodzaj inwestycji, mur oporowy i dwie wiaty na wózki sklepowe, stanowią uzupełnienie zabudowy usługowej oraz mieszczą się w parametrach określonych w decyzji z 19 kwietnia 2024 r. Dlatego wystąpiły podstawy do orzeczenia zgodnie z żądaniem wniosku. Zdaniem organu odwoławczego zarzut dotyczący uchylenia decyzji Prezydenta Miasta w zakresie budowy muru oporowego w związku z koniecznością zmiany kwalifikacji dotyczącej zasad wykonania muru oporowego w innej technologii jest niezasadny.

Skargę do sądu administracyjnego wywiódł inwestor, tj. Spółka D. Zarzuciła naruszenie prawa materialnego tj. art. 36a ust. 1 p.b. przez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji, podczas gdy "przewiduje ona również utrzymanie w mocy postanowień dotyczących rozszerzenia zamierzenia budowlanego o budowę muru oporowego, który nie jest związany z pozwoleniem na budowę, a jest elementem układu drogowego". Zdaniem skarżącego zaskarżona decyzja jest wadliwa, gdyż organ odwoławczy nie odniósł się do faktów wskazanych w odwołaniu, że mur oporowy będzie wykonany w innej niż zakładana technologii i nie będzie budowlą w rozumieniu przepisów p.b. a elementem układu drogowego. Element ten nie powinien być objęty decyzją o pozwoleniu na budowę opisanej wyżej inwestycji. Obecnie budowa muru jako elementu wchodzącego w skład układu drogowego nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. Niedopuszczalne jest zatem utrzymanie w mocy kwestionowanej zmieniającej decyzji pierwszoinstancyjnej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga jest zasadna, bowiem zaskarżona decyzja narusza prawo w stopniu uzasadniającym jej wyeliminowanie z obrotu prawnego. Organy obydwu instancji zaakceptowały zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę powołując się na dokumenty, których inwestor nie dołączył lub nie opisał w sposób wskazany w tych decyzjach (co prowadzi do sprzeczności między dokumentacją budowlaną a treścią decyzji pierwszej i drugiej instancji). Nadto, wbrew obowiązkowi wszechstronnego wyjaśnienia zakresu wnioskowanej zmiany (zgodnie z zasadą związania treścią wniosku), organy nie podjęły wyczerpujących ustaleń poprzestając na powierzchownym potraktowaniu stanowiska inwestora, co czyni wydane decyzje przedwczesnymi.

Przede wszystkim organy niedostatecznie pochyliły się nad treścią wniosku z 24 maja 2024 r. o zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę oraz jego załączników. Zarówno organ pierwszej instancji, jak i Wojewoda w swoich decyzjach wskazują, że załącznikiem do wniosku jest zamienny projekt budowlany obejmujący zamienny projekt zagospodarowania terenu, zamienny projekt architektoniczno-budowlany oraz załączniki projektu. Tymczasem w treści wniosku wprost mówi się o zmianie pierwotnego projektu budowlanego jedynie w zakresie projektu zagospodarowania działki i terenu, polegającej na uwzględnieniu w projekcie muru oporowego oraz dwóch wiat na wózki sklepowe. Do wniosku nie został załączony zamienny projekt architektoniczno-budowlany. Co prawda zamienny projekt zagospodarowania działki i terenu zawiera rysunki architektoniczne wiaty na wózki sklepowe oraz muru oporowego (projekt zamienny muru oporowego - rysunek PZDiT_04 i wiaty na wózki – PZDiT_03, s. 52 i 53), jednak nie zostały one opisane przez zespół projektowy jako zamienny projekt architektoniczno-budowlany i nie wiadomo, czy wskazując na załączenie takiego projektu do wniosku organy obydwu instancji miały na myśli te rysunki czy inne dokumenty.

Powyższe zagadnienie jest istotne z co najmniej dwóch powodów, tj. po pierwsze, niedopuszczalna jest sprzeczność między przedłożoną przez inwestora dokumentacją budowlaną a zatwierdzającą ją decyzją o pozwoleniu na budowę lub jego zmianie, po drugie, przedłożony projekt budowlany powinien być kompletny, tj. zawierać wszystkie wymagane prawem elementy. Natomiast organy sprzecznie z treścią wniosku i jego załączników uznały, że przedłożono zamienny projekt architektoniczno-budowlany (nie wyjaśniając tego stanowiska z odwołaniem się do odpowiednich przepisów i konkretnych dokumentów zawartych w aktach sprawy), a także uznając że przedłożono również zamienny projekt architektoniczno-budowlany – nie wypowiedziały się odnośnie tej części dokumentacji w wydanych decyzjach (w szczególności, które dokumenty tę dokumentację stanowią).

Postępowanie w sprawie niniejszej toczyło się w trybie art. 36a p.b. stanowiącym szczególny tryb zmiany decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę. Zgodnie z ust. 1 tego przepisu istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków decyzji o pozwoleniu na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę wydanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej (ust. 1). W ust. 5 ww. przepisu uregulowano co należy rozumieć pod pojęciem "istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę". Wskazano, że jest to istotne odstąpienie w zakresie: 1) projektu zagospodarowania działki lub terenu, w przypadku zwiększenia obszaru oddziaływania obiektu poza działkę, na której obiekt budowlany został zaprojektowany; 2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego dotyczących: a) powierzchni zabudowy w zakresie przekraczającym 5%, b) wysokości, długości lub szerokości w zakresie przekraczającym 2%, c) liczby kondygnacji; 3) warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia 2006 r., w tym osoby starsze; 4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części; 5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu; 6) wymagającym uzyskania lub zmiany decyzji, pozwoleń lub uzgodnień, które są wymagane do uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę lub do dokonania zgłoszenia: a) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1-4, lub b) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 3 pkt 1 lit. a, oraz instalowania, o którym mowa w art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. d; 7) zmiany źródła ciepła do ogrzewania lub przygotowania ciepłej wody użytkowej, ze źródła zasilanego paliwem ciekłym, gazowym, odnawialnym źródłem energii lub z sieci ciepłowniczej, na źródło opalane paliwem stałym.

Stosowanie art. 36a u.p.b. zarezerwowane jest zatem dla sytuacji "istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków decyzji o pozwoleniu na budowę". Trybu tego nie stosuje się w zakresie uregulowanym w art. 36a ust. 5b p.b., który ma następujące brzmienie tj. przepisów ust. 5: 1) pkt 1 nie stosuje się do urządzeń budowlanych oraz obiektów małej architektury; 2) pkt 6 nie stosuje się w zakresie odstąpienia od: a) projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstąpienie zostało uzgodnione pod względem ochrony przeciwpożarowej, b) wymagań zawartych w pozwoleniu właściwego konserwatora zabytków wydanego na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, jeżeli odstąpienie zostało uzgodnione z właściwym wojewódzkim konserwatorem zabytków.

Dodać należy, że zgodnie z art. 36a ust. 3 u.p.b. w postępowaniu w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, przepisy art. 32-35 stosuje się odpowiednio do zakresu tej zmiany. A zatem procedowanie na podstawie art. 36a ust. 1 p.b. (odnośnie zmiany pozwolenia na budowę) wymaga w pierwszej kolejności zakwalifikowania zamierzonej przez inwestora zmiany jako istotnej w rozumieniu ust. 5 tego przepisu, a następnie rozważenia, jakie dokumenty inwestor powinien do wniosku o zmianę przedłożyć, tj. czy wyłącznie zmieniony projekt zagospodarowania działki lub terenu czy też również projekt architektoniczno-budowlany, czy także jeszcze inne dokumenty. Sąd bowiem ma na uwadze, że co do zasady projekt budowlany zawiera projekt zagospodarowania działki lub terenu sporządzony na aktualnej mapie do celów projektowych lub jej kopii, projekt architektoniczno-budowlany i projekt techniczny (art. 34 ust. 3 pkt 1, 2 i 3 p.b.), z których jedynie dwa pierwsze podlegają zatwierdzeniu w decyzji o pozwoleniu na budowę (art. 34 ust. 4 p.b.). Jednak istnieją przypadki wyłączenia obowiązku przedłożenia projektu zagospodarowania działki lub terenu (art. 34 ust. 3a – przebudowa lub montaż obiektu budowlanego niewymagające, zgodnie z przepisami planistycznymi, ustalenia warunków zabudowy i zagospodarowania terenu) oraz przypadki wyłączenia obowiązku przedłożenia projektu architektoniczno-budowlanego (art. 34 ust. 3b – budowa lub przebudowa urządzeń budowlanych oraz sieci uzbrojenia terenu, jeśli całość problematyki może być przedstawiona w projektu zagospodarowania działki lub terenu). Organ w ogóle zaś nie rozważył, czy z którymś z tych przypadków zwalniających inwestora z obowiązku przedłożenia trzyczęściowego projektu budowlanego mamy do czynienia w niniejszym przypadku żądania zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę. Wnioskiem o zmianę objęto tymczasem zamiar wykonania obiektu budowlanego w postaci muru oporowego o wymiarach 1,6m wysokości i 28,36 m długości oraz dodatkowo wiaty na wózki sklepowe o wysokości 2,4 m i szerokości 2,5 m oraz 4,7 m. Należy zauważyć, że konstrukcje oporowe zaliczane są do budowli w rozumieniu art. 3 pkt 3 p.b., bowiem co do zasady pełnią funkcję polegającą na podtrzymywaniu nasypu ziemnego, którego poziom jest wyższy (często znacznie) od poziomu terenu chronionego murem (por. np. wyrok z 10 maja 2023 r., sygn. akt II SA/Bd 1221/22, orzeczenia.nsa.gov.pl). Z kolei w razie spełniania przez obiekt kilku funkcji, decydującym kryterium zakwalifikowania wykonanego obiektu do określonej kategorii obiektów budowlanych powinna być, obok spełniania przez wykonany obiekt przesłanek wskazanych w art. 3 pkt 3 p.b., zamierzona przez inwestora główna funkcja obiektu (por. wyrok NSA z 6 lipca 2023 r., II OSK 2551/20).

Z rysunku technicznego na s. 52 PZDiT wynika, że istnieje różnica poziomu (vide wielkości 101, 7 do 103,07), co przekłada się na zmienną wysokość muru oporowego w części nadziemnej (na ww. rysunku 1,23m-1,37m). A zatem rozważenia wymaga czy zachodzi którykolwiek z przypadków zwolnienia z obowiązku dołączenia elementów projektu budowlanego z art. 34 ust. 3a i 3b (vide definicja urządzenia budowlanego z art. 3 pkt 9 p.b.), w szczególności ust. 3b p.b. Podkreślić należy, że do wniosku o zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę dołączono decyzję o warunkach zabudowy z 19 kwietnia 2024 r., w której również wprost wskazano na funkcję zamierzonego obiektu budowlanego jako muru oporowego.

Brak dostatecznego przyjrzenia się treści wniosku oraz jego załączników sprawił, że nie rozważono kwestii kompletności zamiennego projektu budowlanego, co nakazuje art. 35 ust. 1 pkt 3 stosowany odpowiednio zgodnie z art. 36a ust. 3 u.p.b.

Przy tym znaczenie ma również art. 34 ust. 2 u.p.b., w szczególności ten fragment, że "zakres i treść projektu budowlanego powinny być dostosowane do specyfiki i charakteru obiektu, stopnia skomplikowania robót budowlanych". W związku z tym zakres i treść projektu architektoniczno-budowlanego mogą być różne dla różnych obiektów budowlanych. Jednak w przypadku braku przedłożenia projektu architektoniczno-budowlanego (w sytuacji, gdy nie zachodzą przesłanki do zwolnienia inwestora z obowiązku jego przedłożenia na zasadzie art. 34 ust. 3b p.b.) nie może być mowy o kompletności projektu budowlanego. Z kolei w przypadku przedłożenia projektu architektoniczno-budowlanego i jego niezatwierdzenia – mamy do czynienia ze sprzecznością między dokumentacją budowlaną a decyzją o pozwoleniu na budowę. Zdaniem sądu organ architektoniczno-budowlany nie może dowolnie decydować czy zatwierdzać odrębnie projekt architektoniczno-budowlany na zasadzie art. 34 ust. 4 p.b. czy też nie oraz które dokumenty ten projekt stanowią. W decyzji powinien się wprost znaleźć opis jakie dokumenty zostały przedłożone oraz co organ zatwierdza, a jeśli z któregoś obowiązku inwestor jest na mocy przepisów prawa zwolniony, to do organu należy wyjaśnienia z jakiego i dlaczego. Nieakceptowalna jest sytuacja, w której organ wskazuje, że do wniosku załączono zarówno projekt zagospodarowania jak i architektoniczno-budowlany, a zatwierdza tylko jeden z nich bez jakichkolwiek wyjaśnień, w szczególności czy mamy do czynienia z wyjątkiem przewidzianym przepisami ustawy p.b. Brak przedłożenia projektu architektoniczno-budowlanego uniemożliwia organom prawidłowe wykonanie obowiązku określonego w art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b., a więc sprawdzenie jego zgodności z decyzją o warunkach zabudowy i wymaganiami ochrony środowiska. Organy powinny więc zbadać czy w świetle rodzaju zmiany opisanej przez inwestora we wniosku i w załączonej dokumentacji przedłożony zamienny projekt budowlany może zostać uznany za kompletny. Temu obowiązkowi jednak uchybiły.

Całokształt powyższych rozważań wynika z analizy treści dokumentów załączonych do wniosku o zmianę pozwolenia na budowę i pozostaje aktualny przy założeniu, że zmiana dotyczy budowli w postaci muru oporowego. Zastrzeżenie to jest konieczne, bowiem nie zostało ustalone przez organ odwoławczy, czy sytuacja prawna inwestora w postępowaniu o zmianę pozwolenia na budowę nie uległa istotnej modyfikacji na etapie odwoławczym, mającej wpływ na zakres wydanego rozstrzygnięcia. Z odwołania wynikają okoliczności bezwzględnie wymagające oceny z punktu widzenia kwalifikacji tego, co inwestor zamierza wykonać w ramach zmiany pozwolenia na budowę. Wskazał bowiem z jednej strony na zmianę technologiczną wykonania muru oporowego ("zmianę kwalifikacji dotyczącej zasad wykonania muru oporowego w innej technologii"), a z drugiej strony zaprzeczył zamiarowi wykonania elementu będącego budowlą, a wskazał na zamiar wykonania "elementu układu drogowego ze względu na skomplikowane warunki gruntowe (palowanie)".

Zgodnie z art. 3 pkt 3 u.p.b. do budowli zalicza się każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, m.in. konstrukcje oporowe. Powtórzenie w odwołaniu sformułowania "mur oporowy" mogłoby więc wskazywać, że mamy do czynienia z budowlą. Dalsza treść odwołania wyklucza jednak taką prostą konstatację, bowiem jej zestawienie z projektem zamiennym zagospodarowania działki i terenu w zakresie układu komunikacyjnego ujawnia, że nie dokonano żadnych zmian względem pierwotnego projektu jeśli chodzi o układ komunikacyjny (zatwierdzonego w decyzji z 7 maja 2024 r.). Zestawienie powyższego z treścią mapy do celów projektowych (s. 53 projektu zamiennego), na której oznaczono wspomniany mur oporowy, ale również zawarto oznaczenie znakiem "x" – opisane jako "rezygnacja z projektowanej w pierwotnym projekcie skarpy" (zmiana ta nie została szerzej opisana w projekcie) – zwielokrotnia wątpliwości. Sytuacja, w której z jednej strony dokumentacja projektowa zamienna zawiera mur oporowy i oznaczenie "rezygnacja ze skarpy", a z drugiej w odwołaniu inwestor kwestionuje zamiar wykonania muru oporowego i w tym samym odwołaniu opisuje ten mur jako zamierzony w innej technologii – wymaga wyjaśnienia, jaka w istocie jest treść żądania skarżącego. Rezygnacja ze skarpy, która miała być położona w pobliżu projektowanego obecnie "muru oporowego" może mieć znaczenie dla kwalifikacji prawnobudowlanej tego obiektu. Przy tak poważnych wątpliwościach nie może mieć przesądzającego znaczenia związanie organów wnioskiem czy niezałączenie do odwołania dokumentów obrazujących modyfikację pierwotnego żądania zmiany. Obowiązkiem organów jest precyzyjne wyjaśnienie woli inwestora i – jeśli ma to znaczenie dla treści dokumentacji projektowej a dalej rozstrzygnięcia – wezwanie do jej uzupełnienia w trybie art. 35 ust. 3 p.b., bądź w pierwszej kolejności wezwanie do wyjaśnienia tak, aby doprecyzować późniejsze wezwanie w trybie art. 35 ust. 3 p.b.

W chwili obecnej materiał aktowy nie przesądza jednoznacznie, czy inwestor zamierza wykonać budowlę w postaci muru oporowego ale w innej technologii (co można by rozważyć w kontekście nieistotnego odstępstwa od pozwolenia na budowę i co mogłoby mieć znaczenie dopiero na etapie dopuszczania do użytkowania), czy w ogóle z tego muru zamierza zrezygnować, co wymagałoby oceny konieczności uzyskania zmiany pozwolenia na budowę wyłącznie na wykonanie dwóch wiat. Sąd żadnej z tych okoliczności nie przesądza stwierdzając jedynie, że treść odwołania nie została należycie wyjaśniona. Zaniechanie to należy przypisać Wojewodzie, gdyż postępowanie odwoławcze jest również postępowaniem merytorycznym, którego istotą jest ponowne rozpatrzenie całej sprawy a nie tylko wybranych jej aspektów. Inaczej rzecz ujmując odwołanie, o ile zachowuje wymogi formalne, przenosi na szczebel drugiej instancji rozpoznanie sprawy co do meritum, co wynika z art. 138 §1 pkt 1 i 2 i § 2 k.p.a., z uwzględnieniem okoliczności wynikających z odwołania (wyrok NSA z 23 lutego 2016 r., I OSK 1205/14). Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji Wojewody nie wynika tymczasem, aby przedmiotem jego rozważań była ocena stanowiska inwestora zawartego w odwołaniu. Ocenę tę ograniczono do stwierdzenia o związaniu wnioskiem, co jest poglądem trafnym co do zasady, aczkolwiek nie w pełni przystającym do okoliczności sprawy niniejszej. Tymczasem Wojewoda powinien rozważyć sens odwołania, tj. czy strona dąży do uzupełnienia/modyfikacji wniosku o zmianę pozwolenia na budowę, by następnie podjąć dalsze kroki w zależności od stanowiska strony. Aby tego dokonać organ odwoławczy powinien zwrócić się do strony skarżącej (np. wezwać projektanta w trybie art. 20 ust. 1 pkt 3 u.p.b.) celem wyjaśnienia powstałych wątpliwości, w szczególności odnośnie tego na czym polega modyfikacja jej stanowiska w zakresie muru oporowego. Oczywiste jest bowiem, że obowiązkiem projektanta jest dokonanie kwalifikacji zamierzonej zmiany pozwolenia na budowy, w tym dołączenie odpowiednich informacji (rysunek i opis) dotyczących tego odstąpienia (art. 36a ust. 6 u.p.b.). Dokonanie kwalifikacji przez projektanta nie zwalnia jednak organów od samodzielnej oceny w tym przedmiocie (por. wyrok NSA z 22 lutego 2023 r., II OSK 566/20).

Konsekwencją powyższych rozważań jest uchylenie zaskarżonej decyzji, bowiem Wojewoda powinien rozważyć treść odwołania z punktu widzenia jej wpływu na zakres żądanej zmiany pozwolenia na budowę. Po wyklarowaniu stanowiska powinien ocenić czy może wydać decyzję merytoryczną w ramach własnych kompetencji, czy też należy powtórzyć postępowanie przed organem pierwszej instancji.

Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2024 r. poz. 935, dalej: p.p.s.a.) orzeczono jak sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz

w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. "c" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1935). Koszty stanowią wynagrodzenie pełnomocnika 480 zł, wpis 500 zł i opłata skarbowa od pełnomocnictwa 17 zł.