Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt I SA/Bd 441/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2024-10-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art 184, 207 ust 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2023 poz 1270
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Urszula Wiśniewska (spr.) Sędziowie: sędzia WSA Tomasz Wójcik sędzia WSA Leszek Kleczkowski Protokolant: starszy sekretarz sądowy Anna Krenz-Winiecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2024r. sprawy ze skargi Z. na decyzję Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia 14 maja 2024 r. nr WR-IV-F.433.9.2024, 39513/05/2024 w przedmiocie zwrotu dofinansowania oddala skargę


UZASADNIENIE

I SA/Bd 441/24

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lutego 2024r. Dyrektor Wojewódzkiego Urzędu Pracy w T. zobowiązał Z. Z. ("Skarżący", "Strona", "Zakład") do zwrotu kwoty dofinansowania w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia poprzedzającego dzień wszczęcia postępowania, w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości w realizacji projektu pn. "[...] 2". W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że podczas kontroli planowej przeprowadzonej przez Instytucję Pośredniczącą (dalej: "IP") w dniach [...] kwietnia 2022r. stwierdzono nieprawidłowości przy udzielaniu zamówień polegające na nieuzasadnionym ograniczeniu podwykonawstwa. W toku weryfikacji wniosku o płatność stwierdzono kolejne wydatki dotyczące postępowań, poniesione z naruszeniem zasady konkurencyjności, tj. zastosowaniem nieuzasadnionego ograniczenia podwykonawstwa.

Po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...] maja 2024 r. Zarząd Województwa w T. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ podał, że na podstawie umowy o dofinansowanie zawartej w dniu [...] listopada 2020r. pomiędzy Wojewódzkim Urzędem Pracy w T. a Z. Z., Zakład realizował projekt pn. "[...] 2". Celem projektu było zwiększenie możliwości utrzymania/podjęcia pracy przez 191 uczestników projektu przez zdobycie kwalifikacji w zawodach deficytowych przez 171 osób i zwiększenie doświadczenia zawodowego u 18 osób od [...] września 2020 r. do [...] grudnia 2022 r.

Na podstawie czynności kontrolnych przeprowadzonych przez Instytucję Pośredniczącą (kontrola na miejscu oraz weryfikacja wniosków o płatność) ustalono, iż Strona dla zamówień: "Wynajem spawalni w G. oraz R.", "Zakup i dostawa materiałów budowlanych do realizacji kursów technolog robót wykończeniowych w G.", "Wybór instruktora na kursach z zakresu spawania", "Wybór wykładowcy na kursach z zakresu spawania", "Zakup i dostawa materiałów szkoleniowych (na szkolenie i egzamin) do realizacji kursu spawanie MIG w R.", "Zakup materiałów na zajęcia praktyczne i egzamin ze spawania MAG w G." zawarła zapis wykluczający możliwość korzystania z podwykonawców. W zamówieniach nie przedstawiono jakiegokolwiek uzasadnienia dla zawarcia powyższego zastrzeżenia. Tym samy, w ocenie organów, Strona zrealizowała projekt niezgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie oraz Wytycznymi. Organ podkreślił, że zgodnie z § 4 ust. 6 umowy o dofinansowanie projektu Strona zapoznała się z treścią Wytycznych i na podstawie § 4 ust. 7 umowy zobowiązała się do stosowania aktualnie obowiązującej treści Wytycznych przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu, zatem dokument ten ma charakter wiążący. Dodatkowo, konieczność stosowania przy udzielaniu zamówień ustawy z dnia [...] września 2019r. Prawo zamówień publicznych albo zasady konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych, została podkreślona w § 19 umowy o dofinansowanie projektu. Z uwagi na powyższe, w ocenie organu odwoławczego Strona dopuściła do powstania nieprawidłowości finansowej w rozumieniu przepisów prawa unijnego zgodnie z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr [...] z dnia [...] grudnia 2013r. Zgodnie ze wskazanym artykułem "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie hipotetycznej możliwości powstania szkody w budżecie UE. Organ stwierdził, iż w przedmiotowej sprawie w sposób oczywisty doszło do niepoprawnego udzielenia zamówienia w oparciu o zasadę konkurencyjności, co stanowi nieprawidłowość zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Zdaniem organu, obowiązkiem Strony było takie przeprowadzenie procedur wyboru wykonawców, aby bezwzględnie zapewnić zachowanie zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców. Strona zastosowała nieuzasadnione wykluczenie udziału podwykonawców w realizacji zamówień, co mogło doprowadzić do zaburzenia konkurencji. W ocenie organu istniała możliwość, iż poprawne przeprowadzenie procedury wyboru wykonawcy mogło wpłynąć na pojawienie się w postępowaniu innych potencjalnych oferentów, a tym samym na inny wybór wykonawców. Mogło zatem dojść do sytuacji, w której nie zostałyby wybrane podmioty, których oferty zostałyby uznane za korzystniejsze. Tym samym mogła powstać szkoda w budżecie UE przez finansowanie wydatków w wyższej wysokości niż wyniknęłoby to z przeprowadzonych zamówień.

Organ odwoławczy podzielił zdanie Dyrektora WUP co do stwierdzenia, iż brak zastrzeżeń dotyczących przedmiotowych nieprawidłowości w trakcie wcześniejszych kontroli nie ma znaczenia dla obowiązku wykazania nieprawidłowości przez kolejną kontrolę, co wynika wprost z art. 24 ust. 2 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020: Niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez właściwą instytucję nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11, w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia.

Reasumując, uznano, że doszło do naruszenia dyspozycji art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1270 ze zm., dalej: "u.f.p."), tj. wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa art. 184 u.f.p.

W skardze wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji zarzucając naruszenie:

1) art. 207 ust 1 pkt 20, ust. 9 pkt 1 w zw. z art 184 ust. 1 u.f.p. przez przyjęcie, iż środki przebaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur;

2) art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 w zw. z art. 143 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia i 7 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności (...) oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez ustalenie, iż miała miejsce nieprawidłowość indywidualna;

3) art. 8 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2023 r., poz. 775 ze zm., dalej: "k.p.a.") przez jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania w sposób podważający zaufanie Skarżącego do władzy publicznej;

4) art. 107 § 3 w zw. z art. 11 przez jego niezastosowanie i pozbawione wyjaśnień, a w konsekwencji nieuzasadnione przyjęcie, że w sposób oczywisty doszło do niepoprawnego udzielenia zamówienia w oparciu o zasadę konkurencyjności.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022r. poz. 2492 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2024r. poz. 935 ze zm., dalej: "p.p.s.a.") sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie. Przy czym, jak stanowi art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Rozpoznając sprawę według powyższych kryteriów, należy uznać, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa pełniącego funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] (dalej "IZ"), którą organ utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w T. zobowiązującą Stronę do zwrotu kwoty udzielonego dofinansowania w wysokości [...] zł wraz z odsetkami, wynikającej ze stwierdzonych nieprawidłowości w realizacji projektu pt. "[...] 2".

Na wstępie zauważyć należy, że Zarząd Województwa, jako instytucja zarządzająca (zob. art. 9 ust. 1 pkt 2 i art. 9 ust. 2 pkt 1, 7, 8 i 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, t.j. Dz.U. z 2020r. poz. 818, dalej: "ustawa wdrożeniowa") jest odpowiedzialny za przygotowanie i realizację regionalnego programu operacyjnego, w szczególności zaś do jego zadań należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów – (w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego), nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie o finansach publicznych, albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b u.f.p. Realizując zatem ww. zadania, instytucja zarządzająca korzysta z instrumentów prawnych zawartych w ustawie o finansach publicznych. Jak stanowi przy tym art. 5 ust.1 pkt 2 u.f.p. środki pochodzące z budżetu UE są środkami publicznymi, przy czym należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, a także odsetki od tych środków, są środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym (art. 60 pkt 6 u.f.p.).

Według art. 184 ust.1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jeżeli zaś środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w ww. art. 184 u.f.p., podlegają one zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Stanowi o tym art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p. Przy tym, za "inne" procedury, o których mowa w wyżej cytowanym art. 184 u.f.p., uważa się procedury zarówno wynikające z aktu prawa powszechnie obowiązującego, jak również reguły postępowania, obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, w tym procedury określone w umowie o dofinansowanie, zawierającej m.in. prawa i obowiązki beneficjenta oraz zasady dofinansowania projektu. W orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie, należy traktować jak naruszenie procedur, o którym mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. (por. m.in. wyrok NSA z 16 listopada 2017r., II GSK 489/16, lub wyrok NSA z I GSK 671/20). W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 1 u.f.p., instytucja zarządzająca, wzywa do zwrotu środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8 u.f.p.), natomiast po bezskutecznym upływie ww. terminu, organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3, z zastrzeżeniem ust. 7 (art. 207 ust. 9 u.f.p.).

Okoliczności stanu faktycznego nie są miedzy Stronami sporne. Wojewódzki Urząd Pracy w T. działając jako Instytucja Pośrednicząca udzielił Skarżącemu dofinansowania na realizację projektu pn. "[...] 2", na mocy umowy o dofinansowanie. Umowa ta określa szczegółowe zasady, tryb i warunki na jakich dokonywane będzie przekazywanie, wykorzystanie i rozliczenie dofinansowania oraz rozliczanie wydatków kwalifikowalnych poniesionych przez Beneficjenta na realizację Projektu.

Zgodnie z § 4 ust. 4 umowy Strony zobowiązały się do stosowania wytycznych wymienionych w pkt 1do 5 a Beneficjent (Skarżący) oświadczył, że zapoznał się z treścią wytycznych o których mowa w ust. 4 oraz wyraził zgodę na stosowanie przez Instytucje Pośredniczącą wytycznych wydanych na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy wdrożeniowej do weryfikacji czynności dokonywanych przez Beneficjenta w trakcie realizacji i trwałości projektu. Ponadto stosownie do § 19 ust. 1 i 2 umowy Beneficjent zobowiązał się do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w ramach projektu w sposób zapewniający w szczególności zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców a także do udzielania zamówień w ramach projektu zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych albo zasadą konkurencyjności albo rozeznaniem rynku na warunkach określonych w Podrozdziale 6.5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków ( w tym sekcji 6.5.1. i 6.5.2.tych wytycznych) oraz postanowieniami § 19 umowy. Warunki, na jakich projekt miał być realizowany, stanowiły postawę do udzielenia Stronie wsparcia ze środków publicznych, tj. dofinansowania "wydatków kwalifikowalnych", które w § 1 pkt 33 umowy zostały zdefiniowane jako wydatki lub koszty poniesione w związku z realizacją projektu, które spełniają kryteria refundacji, rozliczenia (w przypadku systemu zaliczkowego) zgodnie z rozporządzeniem ogólnym, rozporządzeniem EFS, z ustawa wdrożeniową i przepisami rozporządzeń wydanych do tej ustawy oraz zgodne z SZOOP, wytycznymi i umową. Stosownie do zapisów Wytycznych kwalifikowalności z dnia 19 lipca 2017 r. warunkiem uznania wydatków za kwalifikowalne jest m.in. zgodność ich poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, umową o dofinansowanie oraz innymi dokumentami, do których stosowania beneficjent się zobowiązał; ocena kwalifikowalności wydatków dokonywana jest na każdym etapie realizacji projektu, zarówno podczas weryfikacji wniosków o płatność przedkładanych przez beneficjenta pomocy, jak też podczas kontroli w zakresie obowiązków nałożonych na beneficjenta umową o dofinansowanie oraz wynikających z przepisów prawa, które mogą nastąpić po zatwierdzeniu i rozliczeniu wydatków w ramach wniosku o płatność (zapisy rozdziału 6.2, pkt 1 i 2 oraz pkt 3 lit. b) i e) Wytycznych).

W świetle uregulowań umowy, do oceny kwalifikowalności poniesionych wydatków stosuje się wersję Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków obowiązujących w dniu poniesienia wydatku (§ 10 ust. 3 umowy). W myśl zapisów rozdziału 6.5.2 pkt 8 warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełnienia, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt 11 lit. a, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia. W myśl § 10 ust. 4 umowy kwalifikowalność wydatków jest weryfikowana na etapie oceny wniosku o dofinansowanie, weryfikacji wniosku o płatność oraz w trakcie kontroli projektu, w szczególności kontroli w miejscu realizacji projektu lub w siedzibie Beneficjenta zgodnie z rozdziałem 6.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Zgodnie natomiast z § 12 ust. 1 umowy jeżeli na podstawie wniosków o płatność lub czynności kontrolnych przeprowadzonych przez uprawnione organy zostanie stwierdzone, że Beneficjent: 1) wykorzystał dofinansowanie niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystał dofinansowanie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, 3) pobrał całość lub część dofinasowania nienależnie lub w nadmiernej wysokości, Beneficjent zobowiązuje się do zwrotu tych środków wraz z odsetkami i terminie i na rachunek wskazany przez Instytucję Pośredniczącą.

Istota sporu w niniejszej sprawie, sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy środki przeznaczone na realizację Projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., przez które należy rozumieć m.in. postanowienia umowy o dofinansowanie, do których przestrzegania Beneficjent się zobowiązał. W szczególności chodzi o to czy mając na uwadze zapisy umowy i treść wytycznych można przyjąć, że zastrzeżenia o zakazanie korzystania z podwykonawców przy realizacji zamówienia stanowiło naruszenie zasady konkurencyjności a w konsekwencji stanowiło nieprawidłowość indywidualną w rozumieniu art. 2 pkt 26 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1303/2013.

Do uznania, że spełniła się przesłanka zwrotu środków z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., organ musi wskazać więc, na konkretne zachowanie beneficjenta, które spowodowało naruszenie określonej normy prawnej lub postanowienia umownego, a więc procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Ponadto konieczne jest jednoczesne wykazanie, że wskutek ich naruszenia doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Wynika to z brzmienia art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013. Wedle drugiego z tych przepisów (zd. 1) państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami, stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Pierwszy zaś w ww. przepisów zawiera definicję nieprawidłowości, która oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W orzecznictwie wskazuje się, że powyższa definicja nakazuje poszukiwać związku pomiędzy naruszeniem prawa a możliwością zaistnienia szkody w budżecie UE. Szkoda może bowiem mieć zarówno charakter rzeczywisty, jak również potencjalny. NSA w wyroku z dnia 15 września 2015 r., II GSK 2370/14, zaakceptował pogląd, zgodnie z którym przy orzekaniu o zwrocie środków nie można poprzestać wyłącznie na ustaleniu, że doszło do ich wydatkowania z naruszeniem procedur, ale konieczne jest również stwierdzenie czy i w jaki sposób to naruszenie wpłynęło na możliwość chociażby potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego UE, gdyż nie każda nieprawidłowość będzie powodować konieczność dochodzenia zwrotu dofinansowania. Aby zatem orzec o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie: po pierwsze musi zaistnieć naruszenie procedur, a po drugie ich naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. m.in. wyrok NSA z dnia 11 października 2018r., I GSK 2162/18). Podkreślić jednocześnie należy, że w przypadku uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień w projektach, z reguły ustalanie wysokości szkody jako elementu nieprawidłowości, skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych, ponieważ wymierne ustalenie szkody wskutek błędu popełnionego w procedurze udzielenia zamówienia jest niezwykle trudne, a czasem wręcz niemożliwe. Należy mieć również na uwadze, o czym wspomniał organ w zaskarżonej decyzji, że przyznawaniu, udzielaniu i rozliczaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, towarzyszy szczególny reżim prawny. Tym samym, okoliczność ich przekazywania na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie projektu nie powoduje, że tracą one swój publiczny charakter i nie podlegają żadnej kontroli związanej z prawidłowością ich wydatkowania. NSA w wyroku z dnia 11 lutego 2015 r., II GSK 2318/13 oraz w wyroku z dnia 21 kwietnia 2017 r., II GSK 2073/15 wskazał, iż beneficjent pomocy finansowanej ze środków europejskich, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaconej kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane, i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Budżet unijny pokrywa bowiem jedynie wydatki zgodne z przepisami unijnymi (por. np. wyrok SPI z dnia 22 maja 2007r., C-500/04, wyrok TS z dnia 19 stycznia 2006 r., C-240/03).

Badając sprawę w granicach wynikających z art., 134 p.p.s.a., w ocenie Sądu zebrany materiał dowodowy dawał podstawy do uznania, że Strona przy udzielaniu zamówienia w ramach Projektu naruszyła zasadę konkurencyjności, do której stosowania była zobowiązana na podstawie zapisów Umowy (jako części systemu realizacji RPOWP), a także jeden z warunków kwalifikowalności wydatków, wskazany w rozdziale 6.2 pkt 3 lit. b) i e) Wytycznych kwalifikowalności, który stanowi, iż wydatek kwalifikujący się do współfinansowania ma być zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, a także poniesiony zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie.

Wbrew zarzutom skargi, zdaniem składu orzekającego, Strona nieprawidłowo wykonała umowę, albowiem naruszyła postanowienia: § 19 ust. 1 i 2 oraz § 4 ust. 1 i ust. 4 umowy, co jest jednoznaczne z wydatkowaniem środków niezgodnie z procedurami, a tym samym zaistnieniem przesłanki do wydania decyzji w sprawie zwrotu dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Zamawiający poprzez sformułowanie w zapytaniach ofertowych upublicznionych w ramach wskazanych w decyzji organu postępowań wymogu, że: "Zamawiający nie dopuszcza możliwości powierzenia części lub całości zamówienia podwykonawcom", i "Zamawiający wyklucza udział podwykonawców w realizacji zamówień" w sposób nieuzasadniony naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, albowiem pozbawił w ten sposób prawa równej szansy w dostępie do zamówienia finansowanego ze środków unijnych wykonawcom zdolnym do realizacji przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu podwykonawców. Za bezpodstawne Sąd uznał twierdzenia Skarżącego, że wobec faktu , iż Wytyczne nie odnoszą się do kwestii podwykonawstwa prawidłowy jest wniosek, że zamawiający jest uprawniony do zastrzeżenia by wykonawca realizował zamówienie bez udziału podwykonawców. Sąd w pełni akceptuje stanowisko wyrażone przez organ pierwszej instancji (i zaaprobowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji), że skoro zapisy Wytycznych nie ograniczają podwykonawstwa to zgłoszenie podwykonawcy do realizacji zamówienia jest uprawnieniem wykonawcy, które nie powinno być co do zasady ograniczane w zapytaniu ofertowym. Rację ma bowiem organ, że nieuzasadniony zakaz podwykonawstwa wpływa na ograniczenie zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców. Uczciwa konkurencja polega na tym, że każdy podmiot z rynku zdolny do wykonania zamówienia ma prawo złożyć ofertę w odpowiedzi na zapytanie ofertowe. Każdy potencjalny wykonawca powinien móc sam decydować w jaki sposób najlepiej zrealizuje zamówienie z zastrzeżeniem zgodności z prawem. Nie powinno przesądzać o udzieleniu zamówienia oferentowi to czy wykona je własnymi siłami czy będzie korzystał z zasobów innych podmiotów. Niezrozumiałe dla Sądu są zawarte w skardze twierdzenia, iż "osobiste wykonanie nie stanowi warunku udziału w postepowaniu, wskazuje jedynie na sposób w jaki zamówienie ma być wykonane". Nie budzi wątpliwości składu orzekającego, że działanie Skarżącego polegające na zastrzeżeniu realizacji przedmiotu zamówienia przez wykonawcę utożsamiać należy, z ustanowieniem specyficznego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia posiadania wyłącznie przez wykonawcę odpowiedniego potencjału do realizacji przedmiotu zamówienia. Świadczy o tym m.in. treść załącznika nr 1 do zapytań ofertowych. Wykonawca chcąc złożyć ofertę zobligowany był oświadczyć, że zobowiązuje się zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w zapytaniu ofertowym i spełnia wszystkie wymagania postawione przez zamawiającego. Mając zaś na uwadze treść zapytań ofertowych zawierających zakaz korzystania z podwykonawców oczywistym jest, że wykonawca albo spełniał wymóg zdolności do samodzielnej realizacji przedmiotu zamówienia i mógł złożyć ofertę alb nie był zdolny do samodzielnej realizacji całego zamówienia i tym samym nie mógł złożyć kompletnej (zawierającej wymagane oświadczenie) oferty.

Odnosząc się w tym miejscu do podnoszonych w skardze kwestii, które miały uzasadniać wykluczenie podwykonawstwa (charakter umowy, której dotyczyło zamówienie – dostawa towarów, oraz specyfika zamawianych usług spawalniczych) podnieść należy, że w świetle orzecznictwa TSUE (wyrok 18 marca 2004r. C-314/01) ograniczenie podwykonawstwa jest dopuszczalne w wyjątkowych sytuacjach i może ono zostać ograniczone jedynie z punktu widzenia rodzaju wykonywanych zadań (w celu zapewnienia jakości i realności wykonania istotnych części zamówienia przez zweryfikowanego w procedurze wyboru głównego wykonawcę). Ponadto w literaturze oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych przyjmuje się, że ograniczenie podwykonawstwa może mieć miejsce wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, związanych z charakterem i zakresem zamówienia, jak również z uwagi na oczekiwane przez zamawiającego osobiste przymioty wykonawcy, mające znaczenie dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę jego specyficzny charakter (por. wyrok KIO z dnia 2 listopada 2011 r., 2274/11, LEX nr 1027241, wyrok KIO z dnia 11 maja 2011 r., 878/11, 901/11, LEX nr 818281). Wymienia się tu przykładowo zamówienia z zakresu kultury, sztuki, działalności artystycznej lub usług realizowanych przez specjalistów wysokiej klasy (por. Justyna Olszewska-Stompel, Podwykonawstwo w zamówieniach publicznych i jego ograniczanie – próba identyfikacji przypadków, w jakich ograniczenie to jest uzasadnione, opubl.: ABC nr 104458). Innymi słowy ograniczenie lub wyłączenie podwykonawstwa musi pozostawać w funkcjonalnym związku ze specyficznym przedmiotem zamówienia. Nie wystarczy zatem wskazanie przez zamawiającego abstrakcyjnej, dowolnej cechy przedmiotu zamówienia, która czyni je specyficznym, lecz konieczne jest ponadto uzasadnienie, dlaczego dana specyfika przedmiotu uzasadnia wyłączenie lub ograniczenie podwykonawstwa. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 13 maja 2009 r. (sygn. KIO/UZP 562/09, baza orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, www.uzp.gov.pl) wskazano, że "zastrzeżenie osobistego wykonania świadczenia lub jego części przez wykonawcę musi być traktowane jako wyjątek i jako taki musi mieć uzasadnienie". Jednocześnie wskazać należy, że korzystanie z możliwości ograniczenia zlecenia prac podwykonawcom powinno być poprzedzone wnikliwą analizą danego rynku, tak by nie wpływało w sposób nieuprawniony na ograniczenie uczciwej konkurencji. Od woli i potrzeb wykonawcy, który odpowiada za działania swoich podwykonawców, powinno zależeć, które prace zostaną wykonane przez nich. (Małgorzata Stachowiak, Jarosław Jerzykowski, Włodzimierz Dzieżanowski "Prawo zamówień publicznych" Komentarz, 3. wydanie, wyd. LEX Wolters Kluwer business, Warszawa 2007).

Za niezasadne Sąd uznał argumenty skargi zmierzające do wykazania, iż specyfika zamówień przemawiała za tym, żeby wymagać od wykonawców samodzielnego ich wykonania. Niewątpliwie prawdziwa jest teza, iż zamawiający może określać w zapytaniu ofertowym warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem że nie spowoduje to wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy mogą to zamówienie wykonać (por. wyrok KIO z dnia 4 października 2019 r., KIO 1859/19). Tym samym, zamawiający może skorzystać z tego uprawnienia jedynie, gdy wykaże, że podjęte działania są adekwatne (odpowiednie) i konieczne do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie ograniczając jednocześnie dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Tymczasem w niniejszej sprawie, w ocenie Sądu, Strona nie wykazała wyjątkowych okoliczności, ze względu na szczególny charakter zamówienia, uzasadniających ograniczenie podwykonawstwa oraz nie uzasadniła tezy, że wyłącznie indywidualne cechy danego wykonawcy (danej kategorii wykonawców) zapewnią skuteczne wykonanie zamówienia. W szczególności nie przedstawiła żadnych dowodów na poparcie zastosowania ograniczenia podwykonawstwa, nie dokonała jakiejkolwiek analizy, rozeznania rynku związanego z zakresem przedmiotowego zamówienia, co dopiero w efekcie mogłoby uzasadniać to ograniczenie. Bezspornym jest także, że to na zamawiającym spoczywał ciężar udowodnienia wystąpienia tej wyjątkowej sytuacji.

Mając powyższe na uwadze w ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, która to szkoda polegała na tym, że w związku z ustaleniem dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu, Strona ograniczyła możliwość uczestnictwa w tymże postępowaniu wykonawcom, którzy - gdyby takiego warunku nie ustanowiono - mogliby wziąć w nim udział, zwiększając konkurencję, a tym samym zwiększając możliwość uzyskania przez zamawiającego niższej ceny, co z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu. Dlatego też Sąd nie uznał argumentacji autora skargi w tym zakresie wskazując, iż wykazane naruszenie wpłynęło na możliwość chociażby potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego UE.

Odnosząc się do argumentów skargi dotyczących błędnie zastosowanej przez organ analogii pomiędzy orzecznictwem ukształtowanym na podstawie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, a udzieleniem zamówienia na gruncie Zasady konkurencyjności, Sąd zgadza się z autorem skargi, iż Skarżący w zakresie wyboru wykonawcy Projektu nie był zobowiązany do stosowania prawa zamówień publicznych. Jednakże, zdaniem składu orzekającego, pomimo iż Zakład nie był związany stosowaniem reguł prawnych wynikających z ustawy o zamówieniach publicznych, to jednak wypracowane na gruncie tej ustawy zasady powinny być przez Stronę zachowane. W ocenie Sądu ukształtowane na gruncie przywodnej ustawy orzecznictwo odnoszące się do wykładni zasady konkurencyjności może mieć w przedmiotowej sprawie pośrednie zastosowanie jako zawierające wskazówki co do zasad prawidłowego postępowania przy wyłanianiu wykonawców. Sąd zgadza się z poglądem zaprezentowanym przez WSA w Warszawie w wyroku z 8 maja 2012 r., V SA/Wa 274/12, gdzie stwierdzono, iż: "zasada uczciwej konkurencji jest w zasadzie traktowana jako odpowiednik zamówień publicznych, mającym zastosowanie do podmiotów, które nie podlegają ustawie prawo zamówień publicznych. Wprowadzenie reguł ograniczających swobodę wydatkowania środków publicznych przez podmioty realizujące projekty miało określony cel, a celem tym było zagwarantowanie jak najszerszego dostępu do zamówień poprzez uczciwą konkurencję i równe traktowanie wszystkich podmiotów". Na powyższe nie ma wpływu okoliczność podnoszona w skardze, iż w Wytycznych kwalifikowalności w ogóle nie ma mowy o podwykonawcach. Zasadniczy obowiązek zamawiającego dopuszczenia do postępowania wykonawców nie spełniających wymogu samodzielnej realizacji przedmiotu zamówienia wynika z prawidłowej wykładni zasady konkurencyjności. Choć w niniejszej sprawie nie ma ona swojego źródła w przepisach ustawy o zamówieniach publicznych, to jednak interpretacja ukształtowana na gruncie owej normy prawnej może mieć zastosowanie do podmiotów realizujących projekty z wyłączeniem prawa zamówień publicznych, a to z uwagi na tożsamość pojęciową i - przede wszystkim – celowościową omawianej klauzuli. W tej sytuacji, skoro Skarżący naruszył zasadę konkurencyjności, wynikającą z umowy i Wytycznych kwalifikowalności, stwierdzić należy, iż nie stanowiło naruszenia prawa przywołanie przez organy poglądów ukształtowanych w orzecznictwie sądowo administracyjnym na tle ustawy o zamówieniach publicznych.

W ocenie Sądu organom nie można skutecznie postawić zarzutu naruszenia art. 8 k.p.a. z powodu braku zastrzeżeń dotyczących stwierdzonych nieprawidłowości w toku wcześniejszych kontroli. Jak stanowi bowiem art. 24 ust. 2 ustawy wdrożeniowej niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez właściwą instytucję nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań o których mowa w art. 9 lub 11 w przypadku późniejszego stwierdzenia ich wystąpienia. Zgodność realizacji projektu z wnioskiem o dofinansowanie i umową podlega weryfikacji na każdym etapie jego realizacji , w tym również w okresie trwałości. Wskazać również należy, że to Strona (jako beneficjent), a nie IP ponosi, odpowiedzialność za prawidłową realizację projektu, także w zakresie zgodności z wytycznymi kwalifikowalności, które w myśl § 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie zobowiązała się znać i stosować, a także zobowiązała się do przygotowania i przeprowadzenia postepowania w ramach Projektu w sposób zapewniający w szczególności zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców ( § 19 ust. 1 tej umowy).

Sąd nie stwierdził również naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. w zakresie niepełnego uzasadnienia zaskarżonej decyzji. W ocenie Skarżącego organ nie wyjaśnił dlaczego doszło do niepoprawnego udzielenia zamówienia w oparciu o zasadę konkurencyjności i to w sposób oczywisty. Zauważyć należy, że na stronie 11 uzasadnienia zostało wyjaśnione rozumienie "nieprawidłowości finansowej" o której stanowi art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego wskazano w jaki sposób zapisy zawarte w zapytaniu ofertowym ograniczają zasadę konkurencji a także omówiono kwestie "szkodliwego wpływu" na budżet Unii. Dlatego też uzasadnienie zaskarżonego rozstrzygnięcia odpowiada wymogom prawa, zawiera bowiem prawidłowo ustalony stan faktyczny oraz ocenę prawną przyjętych ustaleń, ze szczegółowym wskazaniem przepisów prawa, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia. Ponadto, w dokonanej ocenie dowodów nie przekroczono ani reguł logicznego myślenia, ani zasad wiedzy, ani też doświadczenia życiowego.

Sąd, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, nie dopatrzył się również innych błędów w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia ani też naruszeń przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że skarga jest nieuzasadniona i w konsekwencji podlegała ona oddaleniu na podstawie art. 151 p.p.s.a.