Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 1308/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2023-03-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 144 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
article: art. 207 ust. 12a pkt 1 w zw. z ust. 1 pkt 2, ust. 9 oraz art. 67
journal: Dz.U. 2022 poz 1634
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art.9 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Bogusław Wolas Sędziowie: WSA Piotr Głowacki WSA Inga Gołowska (spr.) po rozpoznaniu w dniu 14 marca 2023 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi Gminy Nowe Brzesko na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 4 października 2022 r. nr FE-1.3160.4.2021 w przedmiocie zwrotu dofinansowania skargę oddala


UZASADNIENIE

W dniu 15 marca 2022r. Zarząd Województwa Małopolskiego jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020 (dalej: IZ RPO WM, organ) wydał decyzję znak: FE-1.3160.4.2021 w przedmiocie zwrotu części dofinansowania w kwocie 325.500,00 PLN (słownie: trzysta dwadzieścia pięć tysięcy pięćset złotych, 00/100) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w związku ze stwierdzeniem przez IZ RPO WM nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Gminę Nowe Brzesko (dalej: Beneficjent, Zamawiający, strona) ze środków europejskich oraz ze środków budżetu państwa na podstawie umowy z dnia 14 kwietnia 2020r. nr RPMP. 11.02.00- 12.0057/19-00-XVII/11/FE/20 o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Rozbudowa obiektu oświatowego o oddziały przedszkolne z zapleczem w Nowym Brzesku wraz z zagospodarowaniem parku miejskiego", (dalej: Projekt) przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków.

W toku postępowania administracyjnego organ ustalił, że wprowadzona aneksem nr 1 z dnia 24 lutego 2021r. do umowy nr RliR-lll.272.14.2020 z dnia 18 sierpnia 2020r. na roboty budowlane pod nazwą "Rozbudowa obiektu oświatowego o oddziały przedszkolne z zapleczem w Nowym Brzesku wraz z zagospodarowaniem terenu" realizowanego w ramach projektu "Rozbudowa obiektu oświatowego o oddziały przedszkolne z zapleczem w Nowym Brzesku wraz z zagospodarowaniem parku miejskiego" współfinansowanego z Regionalny Program Operacyjny Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020 (RPO WM)" zmiana osoby pełniącej funkcję kierownika robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych była niedopuszczalna.

Organ ustalił, że nowo wprowadzona osoba na stanowisko kierownika robót budowlanych ww. specjalności nie posiadała. Wobec powyższego stwierdzono, że Beneficjent podpisując aneks nr 1 z dnia 24 lutego 2021 r. dopuścił się naruszenia normy z art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień

l

publicznych (Dz. U. z 2019r. poz. 1843, dalej: ustawa P.z.p.), zakazującej dokonywania zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy.

Naruszenie w postaci niedozwolonej zmiany umowy z dnia 18 sierpnia 2020r., stanowiło zdaniem IZ RPO WM nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013r. z późn. zm., dalej jako: rozporządzenie ogólne). Dokonanie zmiany postanowień umownych niezgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa doprowadziło do postawienia w nierównej sytuacji potencjalnych wykonawców, którzy nie posiadali wiedzy, że Beneficjent ostatecznie dopuści do realizacji zamówienia wykonawcę dysponującego osobą z niższymi kwalifikacjami niż wymagał tego w określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, warunkach udziału w postępowaniu. Działanie Zamawiającego mogło zatem spowodować wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia potencjalnych wykonawców, mogących zaproponować korzystniejszą ofertę. Wobec powyższego, zasadne było pomniejszenie wydatków/nałożenie korekty finansowej w wysokości 25% dla wydatków kwalifikowalnych objętych umową nr RliR-lll.272.14.2020 zawartą przez Beneficjenta z Wykonawcą na kwotę 5.063.910,00 PLN brutto.

Gmina Nowe Brzesko złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, zakończonej decyzją Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 15 marca 2022r. We wniosku Beneficjent poruszył trzy zasadnicze kwestie, które jego zdaniem zostały nieprawidłowo ocenione przez organ.

W pkt. I wniosku Beneficjent stwierdził, że "uprawnienia budowlane majstra budowlanego określone w przywołanym przepisie stanowią przykład uprawnień budowlanych wydanych na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów. (...) Powyższe przepisy ustawy i aktu do niej wykonawczego stanowią normatywną podstawę do kierowania robotami budowlanymi przez majstra budowlanego. To, że kierowanie robotami budowlanymi odbywa się w powierzonym zakresie objętym rzemiosłem określonym w dyplomie mistrza nie niweluje w jakikolwiek sposób uprawnień majstra budowlanego - otrzymanych w omawianym okresie czasu - do kierowania robotami budowlanymi."

W pkt. II wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zamawiający odniósł się do sposobu interpretacji wymogu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej

personelu zapewnionego przez Wykonawcę, a także akceptacji uprawnień budowlanych wydanych na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa. W związku z powyższym Beneficjent wyjaśnił, że "(...) zastosowane przez niego w SIWZ wyliczenie źródeł normatywnych pozwalających na zdefiniowanie pojęcia "uprawnień do kierowania robotami budowalnymi" celowo miało szeroki zakres - podobnie jak posługiwanie się wyrażeniem "osoba pełniąca funkcję kierownika robót". Dlatego też występowanie w SIWZ określenia "kierownik robót" po wyliczeniu rodzajów specjalności wymaganych od osób pełniących funkcję kierownika robót należy czytać łącznie ze wskazanymi wyżej źródłami normatywnymi pozwalającymi na zdefiniowanie pojęcia uprawnień do kierowania robotami budowlanymi. Jeżeli więc dana osoba w oparciu o tzw. dawne uprawnienia budowlane może pełnić funkcję kierownika robót w określonych specjalnościach, czyli działać chociażby w określonym zakresie (tu: wynikającym z powierzenia), to jest ona akceptowalna dla Beneficjenta jak kierownik robót.

W dalszej części wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Beneficjent rozwinął kwestię posiadanych przez A.S. uprawnień budowlanych wynikających z decyzji administracyjnych Wojewody Małopolskiego, a także wydanych przez Izbę Rzemieślniczą w Nowym Sączu - dyplomów mistrzowskich. Beneficjent wskazał, że "skoro więc zakres objęty rzemiosłem określonym w dyplomie mistrza determinuje uprawnienia budowlane do wykonywania pracy na stanowisku majstra budowlanego (i co za tym idzie: do kierowania w powierzonym zakresie robotami budowlanymi), to mając na uwadze brak związania wyliczeniem uprawnień dokonanym w decyzjach Wojewody Małopolskiego o nadaniu uprawnień budowlanych, należy dekodować uprawnienia majstra budowlanego bezpośrednio z rodzaju rzemiosła określonego w dyplomie mistrza.

Gmina Nowe Brzesko wnosząc o ponowne rozpatrzenie sprawy szeroko przytoczyła także zdanie odrębne sędziego Naczelnego Sądu Administracyjnego do uchwały 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 lipca 2002r. sygn. akt: OPS 4/02.

Decyzją z dnia 4 października 2022r. znak: FE-1.3160.4.2021 Zarząd Województwa Małopolskiego utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 15 marca 2022r. znak: FE-1.3160.4.2021 w sprawie zwrotu części dofinansowania.

W podstawie prawnej decyzji powołano art. 207 ust. 12a pkt 1 w związku z ust. 1 pkt 2, ust. 9 oraz art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1634, ze zm.), art. 9 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020r. poz. 818, ze zm.), art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2022r. poz. 547), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735, ze zm.).

IZ RPO WM uznała, że wprowadzona aneksem nr 1 z dnia 24 lutego 2021 r. do umowy nr RliR-lll.272.14.2020 zmiana w zakresie osoby pełniącej funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych, została dokonana z naruszeniem art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. Zgodnie ze wskazanym artykułem, zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, można dokonywać jeśli zmiana taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmiany. Jak wskazano w Informacji Pokontrolnej z dnia 20 maja 2021 r., znak: FE-II.44.2.66.2020, "Zamawiający jako podstawę zawarcia przedmiotowego aneksu wskazał zapisy §17 ust. 1 pkt 4 umowy podpisanej z Wykonawcą tj.: Wszelkie zmiany i uzupełnienia treści niniejszej umowy, wymagają aneksu sporządzonego z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem nieważności. Zamawiający poza możliwością zmiany na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 do 6 ustawy P.z.p. przewiduje również możliwość dokonania zmiany postanowień umowy w następujących przypadkach: (...) 4) zmiany osób przewidzianych do realizacji zamówienia przez strony w przypadku nieprzewidzianych zdarzeń losowych między innymi takich jak: śmierć, choroba, ustanie stosunku pracy pod warunkiem, że osoby zaproponowane będą posiadały takie same kwalifikacje jak osoby wskazane w umowie. "

IZ RPO WM zajęła stanowisko, że dokonując zmiany umowy nie spełniono przesłanki w zakresie posiadania takich samych kwalifikacji przez osobę zaproponowaną na stanowisko kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych, jak osoba wskazana w umowie.

Stwierdzone naruszenie przez Beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych zostało uznane przez IZ RPO WM za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z .20.12.2013r" str. 320, z późn. zm.), która mogła prowadzić do potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W Informacji Pokontrolnej z dnia 20 maja 2021 r. podkreślono, że "poprzez niedozwoloną zmianę postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia, polegającą na dokonaniu zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy - doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Aneksem nr 1 do umowy nr RliR- 111.272.14.2020 z dnia 18.08.2020r. dokonano zmiany osoby pełniącej funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych pomimo, iż nie spełnione zostały przesłanki określone w zapisach umowy w §17 ust. 1 pkt 4), a tym samym przesłanki określone w art. 144 ust 1 pkt. 1 ustawy PZP. Na etapie oceny ofert, oferta Wykonawcy, dysponującego przedstawionymi powyżej kwalifikacjami na przedmiotowym stanowisku, winna zostać odrzucona a wykonawca wykluczony z udziału w postępowaniu. Wobec stwierdzonego naruszenia IZ RPO WM dokonała pomniejszenia wydatków/nałożyła korektę finansową w wysokości 25% dla wydatków kwalifikowalnych objętych umową nr RliR-lll.272.14.2020, zawartą przez Beneficjenta w dniu 18 sierpnia 2020r. z wykonawcą – K. S A. na kwotę 5.063.910,00 PLN brutto.

Odpowiadając na zgłoszone przez Beneficjenta zastrzeżenia, IZ RPO WM zwróciła w pierwszej kolejności uwagę, że w przepisach prawa budowlanego stanowiących podstawę prawną decyzji dotyczących nadania uprawnień A.S. wyraźnie rozróżniono rodzaje uprawnień budowlanych w zależności od posiadanego wykształcenia, oraz rozgraniczono osobę uprawnioną do kierowania robotami (czy to w ograniczonym zakresie czy bez ograniczeń - art. 14 ust. 3 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane) od osoby, która w procesie budowlanym może sprawować funkcję majstra budowlanego (art. 14 ust. 3 pkt 5 ustawy Prawo budowlane).

IZ RPO WM wskazała, że osoba sprawująca funkcję majstra budowlanego może w powierzonym zakresie kierować robotami w rozumieniu, iż do jego obowiązków należy organizowanie i kierowanie pracą grupy pracowników na odcinku robót określonych przez kierownika robót jak również kierowanie pracą osób odbywających praktykę na budowie, wykonanie robót budowlanych zgodnie z projektem i rysunkami roboczymi, z normami państwowymi i opracowaniami typowymi, a także z zasadami rzemiosła budowlanego, oraz nadzór nad przestrzeganiem przez pracowników ustalonych zasad wykonywania robót budowlanych oraz przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy, przestrzeganie prawidłowości wykonania poszczególnych prac lub urządzeń pomocniczych w sposób zapewniający bezpieczeństwo pracy i ochronę zdrowia, podejmowanie czynności związanych z gospodarczą i techniczną stroną wykonywania robót budowlanych na powierzonym mu odcinku robót, udział w komisjach technicznych, związanych ze sprawdzaniem lub odbiorem robót budowlanych na powierzonym mu odcinku robót. Powyższe obowiązki majstra określają jednoznacznie jego pozycję w strukturze organizacyjnej jako pierwszego kierownika liniowego na budowie, działającego na zasadzie jednoosobowego kierownictwa. Oznacza to, że majster podporządkowany jest jednej tylko osobie - kierownikowi budowy albo kierownikowi robót i od tego tylko kierownika otrzymuje wszelkie polecenia służbowe. Z drugiej strony majster jest uprawniony do wydawania poleceń służbowych pracownikom podporządkowanej mu grupy roboczej.

W odniesieniu do przytoczonego w zastrzeżeniach pisma Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 27 maja 2021 r., stanowiącego interpretację posiadanych przez A.S. uprawnień, IZ RPO WM wskazała, że co do zasady zgadza się z jego treścią, jednak Beneficjent powołując się na nie w zastrzeżeniach pomija w zupełności fakt, że kierowanie robotami w powierzonym zakresie wskazuje na możliwość wykonywania funkcji majstra, wyłącznie pod kierunkiem kierownika budowy lub kierownika robót. Wskazanie w opinii obok kierownika budowy (kierownika robót), jako tej osoby, która powierza zadania osobie na stanowisku majstra budowlanego, potwierdza, że majster też jest w hierarchii osób biorących udział w procesie budowlanym podporządkowany kierownikowi robót, jako tej osobie z większymi kwalifikacjami zawodowymi. IZ RPO WM zaznaczyła, że nie podważa stanowiska Izby Budownictwa w zakresie możliwych czynności, jakie A.S. może wykonywać w ramach obowiązków na stanowisku majstra budowlanego. Nie zmienia to jednak faktu, iż jego uprawnienia nie upoważniają do pełnienia na budowie funkcji kierownika robót, w myśl podstawy prawnej przywołanej w decyzji.

IZ RPO WM zwróciła także uwagę, że decyzja o nadaniu uprawnień budowlanych A.S. została wydana m.in. na podstawie § 5 ust. 7 Rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa w sprawie samodzielnych funkcji w budownictwie. W przepisie tym odniesiono się wprost do uprawnień budowlanych do wykonywania pracy na stanowisku majstra budowlanego i kierowania w powierzonym zakresie robotami budowlanymi. Wskazano, iż stanowią one podstawę do wykonywania tych czynności w zakresie objętym rzemiosłem określonym w dyplomie mistrza, z wyłączeniem robót budowlanych przy obiektach zabytkowych. Z powyższego można wywieść, że osoba ta ma prawo do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na zasadach i uwarunkowaniach określonych w wydanej decyzji. Jak wykazała powyżej IZ RPO WM uprawnienia te nie upoważniają A.S. do sprawowania funkcji/pracy na stanowisku kierownika robót w danej specjalności, a jedynie do sprawowania funkcji/pracy na stanowisku majstra budowlanego podporządkowanego kierownikowi robót w danej specjalności lub kierownikowi budowy.

W odniesieniu do braku wykazania posiadania przez A.S. uprawnień budowlanych w zakresie wentylacyjnym, IZ RPO WM zgodziła się co do zasady z opinią Beneficjenta zgodnie z którą "zakres uprawnień budowlanych majstra budowlanego zdeterminowany jest przez rodzaj rzemiosła określony w dyplomie mistrzowskim. (...) Co za tym idzie, w decyzji nadającej uprawnienia budowlane majstrowi budowlanemu decydujące znaczenie ma rodzaj wskazanego rzemiosła". Jak podkreślono w piśmie z dnia 29 czerwca 2020 r. podstawą uzyskanych uprawnień jest art. 14 ust. 3 pkt 5 ustawy Prawo budowlane. Organ zwrócił jednak uwagę, że rozporządzenie wskazuje szczegółowo, iż to brzmienie nadanych uprawnień i rodzaj rzemiosła określony w dyplomie mistrzowskim determinuje zakres uprawnień majstra budowlanego. Skoro zatem brzmienie uprawnień budowlanych pomija zakres wentylacyjny, to nie można traktować tego jako "niedopatrzenia" czy nieistotnego faktu, tylko jako dokładne wskazanie, jakiego zakresu uprawnienia dotyczą.

Nadinterpretacją natomiast jest uznanie, że mimo, iż z treści uprawnień nie wynika wymagany zakres robót, to patrząc na ogólne brzmienie nadawanych uprawnień budowlanych w tej specjalności, można by przyjąć, że A.S. posiada szersze uprawnienia, niż literalnie wynika to z brzmienia decyzji. Na potrzeby kontroli nie przedstawiono dyplomów mistrza. Załączone świadectwa SEP kategorii "D" A.S. (pomimo, że wskazują, iż jest on uprawniony m.in. do dozoru nad urządzeniami wentylacji) odnoszą się do innej specjalizacji budowalnej, jaką są uprawnienia w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, co nie jest przedmiotem sprawy.

W dalszej części uzasadnienia organ wskazał, że Beneficjent decydując się na ubieganie się o dofinansowanie Projektu w ramach RPO WM, a w konsekwencji podpisując Umowę o dofinansowanie, przyjął zasady i warunki określone w umowie. Gmina Nowe Brzesko zobowiązała się do zrealizowania Projektu w zgodzie z Umową o dofinansowanie oraz z jej załącznikami, z zachowaniem obowiązujących aktów prawa unijnego i krajowego, procedur i zasad dotyczących współfinansowania. Warunki, na jakich miał być realizowany Projekt, stanowiły podstawę do udzielenia Beneficjentowi dofinansowania wydatków kwalifikowalnych (wsparcia ze środków publicznych).

Szczegółowe i wnikliwe ponowne rozpoznanie sprawy, analiza argumentacji, wyjaśnień i zarzutów podniesionych przez Beneficjenta, a także przeprowadzone uzupełniające postępowanie dowodowe pozwoliły stwierdzić, że wprowadzona aneksem nr 1 z dnia 24 lutego 2021 r. do umowy nr RliR-lll.272.14.2020 z dnia 18 sierpnia 2020r. zmiana osoby pełniącej funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej nie była dopuszczalna i pozostawała w sprzeczności z zapisami i postanowieniami SIWZ, ogłoszeniem o zamówieniu oraz umową zawartą z Wykonawcą określającą warunki dokonania zmiany personelu przewidzianego do realizacji zamówienia. W konsekwencji powyższego, organ stoi na stanowisku, że zasadnym pozostaje utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji z dnia 15 marca 2022r. w sprawie zwrotu części dofinansowania.

A.S. uzyskał uprawnienia budowlane do wykonywania pracy na stanowisku majstra budowlanego i kierowania w powierzonym zakresie robotami budowlanymi na podstawie: decyzji Wojewody Małopolskiego z dnia 13 października 1999r., która uprawnia do wykonywania pracy na stanowisku majstra budowlanego i kierowania w powierzonym zakresie robotami budowlanymi obejmującymi "instalacje wod.- kan., c.o., gaz" oraz na podstawie decyzji z dnia 27 września 2000r. Zgodnie z decyzją z dnia 27 września 2000r. A.S. posiada uprawnienia budowlane do wykonywania pracy na stanowisku majstra budowlanego i kierowania w powierzonym zakresie robotami budowlanymi w zakresie objętym rzemiosłem określonym w dyplomach mistrza, z wyłączeniem robót budowlanych przy obiektach zabytkowych.

Obie ww. decyzje zostały wydane w oparciu o ustawę z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane oraz obowiązujące wówczas rozporządzenie Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 30 grudnia 1994r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 1995r. poz. 38, dalej: rozporządzenie w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie).

Decyzje administracyjne o nadaniu uprawnień budowlanych stanowią podstawowy dokument będący źródłem ich interpretacji. Ponadto zakres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu oraz na podstawie przepisów będących podstawą ich nadania (tak: Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyroku z dnia 20 maja 2008r., sygn. akt: VII SA/Wa 67/08).

IZ RPO WM wyjaśniła, że w art. 14 ust. 3 ustawy Pr. bud. przewidziano, że uzyskanie uprawnień budowlanych w specjalnościach, o których mowa w art. 14 ust. 1 ustawy Pr. bud., wymagało do wykonywania pracy na budowie na stanowisku majstra budowlanego i kierowania w powierzonym zakresie robotami budowlanymi - posiadania co najmniej wykształcenia zasadniczego i dyplomu mistrza w odpowiednim zawodzie budowlanym. Uprawnienia majstra budowlanego zostały wyodrębnione przez ustawodawcę i stanowiły osobną kategorię obok uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w ograniczonym i nieograniczonym zakresie. Dodatkowo, szczególną regulację stanowiska pracy majstra zawierał § 5 ust. 7 rozporządzenia w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Zgodnie z § 5 ust. 7 ww. rozporządzenia, uprawnienia budowlane do wykonywania pracy na stanowisku majstra budowlanego i kierowania w powierzonym zakresie robotami budowlanymi, stanowią podstawę do wykonywania tych czynności w zakresie objętym rzemiosłem określonym w dyplomie mistrza, z wyłączeniem robót budowlanych przy obiektach zabytkowych.

W nawiązaniu do argumentacji Beneficjenta podniesionej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia 31 marca 2022r., a odwołującej się do zakresu oraz charakteru uprawnień budowlanych majstra, IZ RPO WM wyjaśniła, że zgodnie z art. 104 ustawy Pr. bud, osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie.

Przywołana regulacja stanowi wyraz naczelnej zasady prawa administracyjnego dotyczącej trwałości decyzji administracyjnych.

IZ RPO WM wskazała, że z samego faktu, że uprawnienia budowlane A.S. zostały wydane także na podstawie rozporządzenia z dnia 30 grudnia 1994 r. (Dz. U. z 1995 r. poz. 38), które zostało później uchylone, nie można przesądzać, że stanowią one uprawnienia wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa w rozumieniu art. 104 ustawy Pr. bud. Organ podkreślił, że uprawnienia budowlane, które nabył A.S. zostały wydane na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane, nie zaś na podstawie uchylonej już ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane. Stąd wydawałoby się, że zasada wyrażona w art. 104 ww. ustawy nie ma w niniejszej sprawie zastosowania. Niemniej trzeba wziąć pod uwagę, że ustawa z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane ulegała dotychczas wielokrotnym nowelizacjom, w tym też odnośnie zasad nabywania uprawnień budowlanych, jak i samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Wielokrotnej nowelizacji i derogacji ulegały także akty wykonawcze w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, wydawane na podstawie delegacji ustawowych. Stąd zgodnie z poglądem wyrażonym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 11 października 2007r. sygn. akt VII SA/Wa 503/07, odnoszącym się do interpretacji art. 104 ustawy Pr. bud. "w ocenie Sądu zasadę tę należy stosować także do zmiany przepisów ustawy Prawo budowlane w omawianym zakresie dokonywanej przez kolejne nowelizacje, chyba że przepisy szczególne stanowią odmiennie."

Niewątpliwie § 5 ust. 7 rozporządzenia w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi podstawę do wykonywania pracy na stanowisku majstra budowlanego i kierowania w powierzonym zakresie robotami budowlanymi, z wyłączeniem robót budowlanych przy obiektach zabytkowych.

Jednak w opinii organu, posiadane przez A.S. uprawnienia budowlane, otrzymane na podstawie wydanych decyzji administracyjnych, a także w oparciu o powołane przepisy prawa - nie upoważniają do sprawowania funkcji kierownika robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych.

Dla spełnienia wymogów przewidzianych w SIWZ przez Zamawiającego, konieczne było wskazanie przez Wykonawcę osoby, która funkcję tę może pełnić i tym samym kierować robotami w specjalności instalacyjnej - tj. osobę kierownika robót budowlanych. Trzeba także dodać, że majster budowlany w hierarchii osób wykonujących pracę na budowie jest osobą podporządkowaną kierownikowi budowy lub kierownikowi robót budowlanych. Co prawda, majster może organizować pracę powierzonej mu grupy roboczej, w tym wydawać polecenia i kierować danym, powierzonym odcinkiem robót, ale funkcja ta nie jest związana z pełnieniem przez majstra budowlanego samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie. A jak wielokrotnie podkreślano, w tym także w decyzji z dnia 15 marca 2022r., majster, kierując w dozwolony sposób powierzonymi robotami, nie może jednak pełnić samodzielnej funkcji technicznej kierownika budowy lub kierownika robót budowlanych.

Organ stwierdził zatem, że majster może kierować w powierzonym zakresie robotami budowlanymi i, że podziela opinię Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w Krakowie w zakresie możliwych czynności jakie A.S. może wykonywać w ramach obowiązków na stanowisku majstra budowlanego. Niemniej uprawnienia majstra nie upoważniają go do pełnienia na budowie funkcji kierownika budowy lub kierownika robót budowlanych.

IZ RPO WM przyjęła, że nie można wykluczyć możliwości powierzenia przez kierownika budowy na rzecz majstra budowlanego kierowania całością robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Niemniej w takiej sytuacji, musiałby zostać spełniony podstawowy warunek - uprawnienia budowlane majstra musiałyby obejmować całą tę specjalność techniczno-budowlaną. Natomiast w rozpatrywanej sprawie uprawnienia budowlane A.S. nadane decyzjami Wojewody Małopolskiego z dnia 13 października 1999r. oraz z dnia 27 września 2000r., nie uprawniają do kierowania w powierzonym zakresie całą specjalnością w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych, ponieważ z ww. aktów administracyjnych nie wynikają uprawnienia wentylacyjne. Z drugiej jednak strony, nawet w sytuacji posiadania przez majstra budowlanego – A.S. uprawnień budowlanych opiewających na całość danej branży, nie zmienia to statusu posiadanych przez niego uprawnień budowlanych, tj. uprawnień do wykonywania pracy na stanowisku majstra budowlanego i kierowania robotami budowlanymi jedynie pod kierunkiem i w powierzonym przez kierownika budowy lub kierownika robót budowlanych zakresie.

Zdaniem organu wskazane w niniejszej decyzji naruszenie przez Beneficjenta art. 144 ust. 1 ustawy P.z.p. mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych, tj. szkodę potencjalną. Jak wskazano w treści uzasadnienia, zmiana umowy odbyła się niezgodnie z obowiązującym prawem i doprowadziła do postawienia w nierównej sytuacji potencjalnych wykonawców, którzy nie posiadali wiedzy, że Beneficjent ostatecznie dopuści do realizacji przedmiotowego zamówienia wykonawcę dysponującego osobą z niższymi kwalifikacjami niż wymagał tego w określonych w SIWZ warunkach udziału w postępowaniu.

Gdyby Wykonawca na etapie składania i oceny ofert wskazał A.S., jako osobę mającą pełnić funkcję kierownika robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych, to powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Ponadto gdyby potencjalni wykonawcy mieli wiedzę, że przy ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zaakceptowana zostanie osoba nie posiadająca uprawnień budowlanych do bycia kierownikiem robót budowlanych, a posiadająca wyłącznie uprawnienia budowlane do wykonywania pracy na stanowisku majstra budowlanego i kierowania w powierzonym zakresie robotami budowlanymi, nie wykluczonym jest, że krąg oferentów ukształtowałby się zupełnie inaczej, a wybrana oferta opiewałaby na niższą kwotę. Obie te sytuacje prowadzą do wniosku, że finalnie mogła zostać wybrana oferta korzystniejsza finansowo dla budżetu UE.

Końcowo organ wyjaśnił, że stwierdzone naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez niedozwoloną zmianę postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia, polegającą na dokonaniu zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, bez zachowania ustawowych przesłanek zostaje przyporządkowane do pozycji 28 Tabeli stanowiącej załącznik do rozporządzenia w sprawie korekt i pomniejszeń (w brzmieniu określonym przez nowelizację z dnia 22 lutego 2017r., Dz. U. poz. 615). Wysokość stawki procentowej dla przedmiotowego naruszenia została określona na poziomie 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej ze zmiany umowy zwiększonym o 25% ostatecznego zakresu świadczenia, bez możliwości obniżenia.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Gmina Nowe Brzesko zarzuciła:

§ 5 ust. 7 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 30 grudnia 1994r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie {dalej: r.s.f.) - poprzez błędne przyjęcie, że majster budowlany nie może być osobą pełniącą funkcję kierownika robót budowlanych, podczas gdy przepis ten przewiduje pełnienie funkcji kierownika robót budowlanych przez majstra budowlanego na zasadach w nim określonych,

art. 77§1 i art. 80 k.p.a. poprzez błędną interpretację zapisów SIWZ i przyjęcie, że uprawnienia budowlane A.S. nie odpowiadają wymogom postawionym w SIWZ, podczas, gdy zapisy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wykluczały kierowania robotami budowlanymi przez osoby niesprawujące samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie,

art. 77§1 i art. 80 k.p.a. poprzez zmarginalizowanie znaczenia przedstawionego przez Skarżącą dowodu w postaci stanowiska Izby Rzemiosła i Przedsiębiorczości w Nowym Sączu z dnia 6 sierpnia 2021 r. wraz z uzyskanym ze Związku Rzemiosła Polskiego wyciągiem z charakterystyki rzemiosł dla zawodu "instalatorstwo sanitarne i c.o." obowiązującym w 1995r. i przyjęcie, że A.S. nie posiada uprawnień budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie wentylacji, podczas, gdy uzyskany w 1995 r. tytuł mistrza w zawodzie "instalatorstwo sanitarne i c.o." obejmował również wiedzę i umiejętności z zakresu klimatyzacji i wentylacji a w decyzji o nadaniu uprawnień budowlanych ujęto je pod nazwą "instalacje wod.-kan., c.o.",

art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. w zw. z art 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące 1 Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady WE nr 1083/2006 - poprzez mylne przyjęcie, że działanie strony skarżącej stanowiło naruszenie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. i wiązało się z potencjalną szkodą dla budżetu Unii Europejskiej, podczas, gdy działanie strony skarżącej nie stanowiło nieprawidłowości w rozumieniu art 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego.

W oparciu o powyższe zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji wydanej w I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargo strona skarżąca podniosła, że nie zgadza się z opinią organu dotyczącą niedopuszczalności pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych przez A.S., ponieważ pogląd organu stoi w opozycji do zasad wykonywania uprawnień budowlanych przez majstrów budowlanych wynikających z r.s.f. Zgodnie z § 5 ust. 7 r.s.f., uprawnienia budowlane do wykonywania pracy na stanowisku majstra budowlanego i kierowania w powierzonym zakresie robotami budowlanymi stanowią podstawę do wykonywania tych czynności w zakresie objętym rzemiosłem określonym w dyplomie mistrza, z wyłączeniem robót budowlanych przy obiektach zabytkowych. Analizowane w przedmiotowym przypadku uprawnienia budowlane majstra budowlanego określone w przywołanym wyżej przepisie stanowią przykład uprawnień budowlanych wydanych na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa. Przez uprawnienia należy rozumieć: uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie Prawo budowlane lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z art. 104 ustawy Prawo budowlane, osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Zasadę tę należy stosować także do zmiany przepisów ustawy Prawo budowlane dokonywanej przez kolejne nowelizacje, chyba że przepisy szczególne stanowią odmiennie (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 października 2007r. sygn. akt VII SA/Wa 503/07).

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Małopolskiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone między innymi art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2022r. poz. 2492) oraz art. 3 § 1 p.p.s.a., sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2023r. poz. 259 zwanej dalej: "p.p.s.a.".) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd obowiązany jest zatem dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji także wtedy, gdy dany zarzut nie został podniesiony w skardze.

Przewodniczący Wydziału zarządzeniem z dnia 27 stycznia 2023r. wyznaczył w rozpatrywanej sprawie posiedzenie niejawne Sądu w składzie trzech sędziów na dzień 14 marca 2023r.

Zdaniem Sądu, skierowanie niniejszej sprawy do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym umożliwiło rozstrzygnięcie sprawy bez szkody dla jej wyjaśnienia, przeciwdziałając jednocześnie stanowi przewlekłości postępowania. Przy tym wyjaśnić należy, że rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym nie prowadzi do pominięcia argumentacji strony skarżącej, bowiem podnoszone przez nią argumenty, podobnie jak argumenty skarżonego organu, są wnikliwie rozważane przez Sąd w oparciu o akta sprawy oraz złożoną skargę.

Ocena stanu faktycznego ustalonego przez organ: należy podkreślić, że Sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie zatem oceniając stan faktyczny ustalony przez organ, Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organ administracji publicznej (organy podatkowe) albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd. (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010r., sygn. akt II FPS 8/09).

Przesądzenie o prawidłowości przyjętych za podstawę zaskarżonego orzeczenia ustaleń faktycznych umożliwia ocenę procesu subsumcji tego stanu faktycznego pod mające zastosowanie w sprawie przepisy prawa materialnego.

Podstawowe znaczenie dla prawidłowego odtworzenia stanu faktycznego mają przepisy art.7, art. 77, art. 80 K.p.a. a ciężar prowadzenia postępowania i wykazania określonych faktów, co do zasady spoczywa na organach administracji

Przystępując do oceny przeprowadzonego w sprawie postępowania dowodowego, wskazać należy, że na organy administracji nałożony jest obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, czemu towarzyszy obowiązek zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Warunkiem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy, jest zarówno zebranie wszystkich istotnych dla sprawy dowodów, a także ich prawidłowa ocena. Dowodem w sprawie administracyjnej jest przy tym wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest to sprzeczne z prawem (art. 75 K.p.a.). Oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego organ dokonuje na podstawie całokształtu materiału dowodowego (art. 80 K.p.a.). Ocena ta ma zatem charakter swobodny, winna być jednak oparta na wszechstronnym rozważeniu całego materiału dowodowego. Organ administracji według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych, wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne okoliczności. Dodać należy, iż ustaleń stanu faktycznego organ dokonuje bezpośrednio w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a także na podstawie domniemań faktycznych i prawnych (por. B. Adamiak, J. Borkowski, Postępowanie administracyjne i sądowoadministarcyjne, Warszawa, 2003, s. 208).

Nie może odnieść skutku, argumentacja strony skarżącej, ukierunkowana na wykazanie wad prowadzonego przez organy administracji, postępowania dowodowego oraz nieadekwatności ustalonych jego wyników w relacji do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Nie mogą zyskać aprobaty Sądu zarzuty skargi w istocie sprowadzające się do kwestionowania i polemiki z ustalonym przez organ stanem faktycznym, który strona skarżąca powiązała z naruszeniem przepisów, regulujących postępowanie dowodowe. Odnosząc się do nich stwierdzić należy, że nie zasługują one na uwzględnienie, bowiem stan faktyczny sprawy został ustalony z zachowaniem reguł procedury.

Nie ma podstaw by przyjąć, że pozostały poza zakresem zainteresowania organów niewyjaśnione okoliczności, a pojawiające się wątpliwości rozstrzygnięto na niekorzyść strony. Organy, w zakresie niezbędnym dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, zebrały materiał dowodowy, a następnie, bez przekroczenia ustawowych granic, poddały go szczególnie drobiazgowej oraz wnikliwej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Ustalenia te znalazły odzwierciedlenie w całościowym i kompletnym uzasadnieniu faktycznym zaskarżonej decyzji.

Tym samym, Skład orzekający w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela przedstawioną przez organ odwoławczy argumentację i słuszność zajętego w sprawie stanowiska.

Przesądzenie o prawidłowości przyjętych za podstawę zaskarżonego orzeczenia ustaleń faktycznych umożliwia ocenę procesu subsumcji tego stanu faktycznego pod mające zastosowanie w sprawie przepisy prawa materialnego.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w tak zakreślonych granicach Sąd nie znalazł podstaw do jej uchylenia.

Na wstępie, odnotować należy, że w myśl art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 , zwaną dalej ustawą o zasadach realizacji (Dz.U. z 2020r. poz.818 ze zm.) beneficjent jest obowiązany poddać się kontroli oraz audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu przeprowadzanych przez instytucję zarządzającą, instytucję pośredniczącą, instytucję wdrażającą,

koordynatora EWT, wspólny sekretariat, krajowego kontrolera, a także instytucję audytową, przedstawicieli Komisji Europejskiej i Europejskiego Trybunału Obrachunkowego oraz inne podmioty, uprawnione do przeprowadzania kontroli lub audytu. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 1 ustawy o zasadach realizacji stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11.Instytucja Zarządzająca (dalej IZ) jest odpowiedzialna za przygotowanie i realizację regionalnego programu operacyjnego, w szczególności zaś do jego zadań należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów (w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego), nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009r. - O finansach publicznych (Dz.U. 2021 r. poz.305 ze zm.) albo w umowie o dofinansowanie projektu, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b u.f.p. w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 7, 8 i 9 lit. a ustawy o zasadach realizacji.

Realizując zatem ww. zadania, instytucja zarządzająca korzysta z instrumentów prawnych zawartych w u.f.p. Jak stanowi przy tym art. 5 ust. 1 pkt 2 u.f.p., środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej są środkami publicznymi, przy czym należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, a także odsetki od tych środków, są środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym, co wynika z art. 60 pkt 6 u.f.p.

Przechodząc do istoty sprawy, a więc do oceny zasadności żądania zwrotu części dofinansowania otrzymanego w ramach umowy o dofinansowanie projektu wskazać należy, iż w myśl art. 206 ust. 1 u.f.p., szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r. Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W przepisie art. 184 ust. 1 u.f.p. przewidziano, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Użyte w art. 184 i 207 ustaw pojęcie "procedury" ma szerokie znaczenie, co jest uzasadnione szczególnymi regułami ostrożności przy dysponowaniu środkami publicznymi. W doktrynie podnosi się, że ustawodawca posługując się nieostrym pojęciem procedury, miał na celu uwzględnienie wszelkich umów, regulacji i przepisów, do których stosowania zobowiązane będą organy państwa oraz inne instytucje uczestniczące w systemie wydatkowania środków europejskich. Tak określonemu założeniu odpowiada ugruntowany już w orzecznictwie sądów administracyjnych szeroki zakres znaczeniowy "procedury", obejmujący zarówno przepisy prawa powszechnie obowiązującego, jak też wytyczne i różnorodne regulacje wynikające z systemów realizacji programów operacyjnych oraz umowy zawarte z beneficjentami. Wobec tego przez naruszenie procedur rozumie się m. in. realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie. Zatem, to umowa o dofinansowanie opracowana w ramach systemu realizacji programu operacyjnego oraz wytyczne są dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich. Niedotrzymanie zaś warunków umowy, zobowiązuje organ do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu.

Warto w tym miejscu przywołać pogląd NSA wyrażony w wyroku z 5 kwietnia 2022r., sygn. akt: I GSK 1378/21., a którego wynika, że art. 184 ust. 1 u.f.p. w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w zakresie w jakim przepisy te przewidują obowiązek zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, w tym w szczególności przewidzianych w umowie o dofinansowanie, stanowi konsekwencję naruszenia zasady pacta sunt servanda.

Zdarzenia określone w art. 207 ust. 1 u.f.p. są działaniami podejmowanymi na rachunek budżetu Unii, w celu usuwania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE.L 347/320; dalej "rozporządzenie nr 1303/2013"), skutkiem czego są to działania podejmowane w zakresie tego aktu (mimo że przepisy tego aktu nie mogą być samodzielną podstawą prawną zwrotu środków przez beneficjenta). W art. 2 pkt 36

Rozporządzenia 1303/2013 zdefiniowano "nieprawidłowość" jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Definicja ta określa przesłanki uznania danego czynu za nieprawidłowość.

Powołane terminy są częścią tej samej dyspozycji gwarantującej dobre zarządzanie funduszami Unii i ochronę jej interesów finansowych, a konsekwentnie do tego, terminy użyte w art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. powinny być interpretowane w sposób jednolity z pojęciem "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 (por: wyrok NSA z 4 kwietnia 2017r. sygn. akt: II GSK 5056/16).

Przedmiotem skargi, a tym samym kontroli sądowej, jest decyzja z dnia 4 października 2022r. nr FE-1.3160.4.2021 podjęta przez Zarząd Województwa, będący Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Małopolskiego 2014-2020, utrzymująca w mocy decyzję z dnia 15 marca 2022r. nr FE.1.3160.4.2021 w sprawie zwrotu części dofinansowania w kwocie 325.500,00 zł z odsetkami.

U podstaw podjęcia zaskarżonej decyzji legły poczynione przez Organ ustalenia, że strona skarżąca, jako Beneficjent, zawarł Umowę o dofinansowanie, zobowiązując się do realizacji projektu "Rozbudowa obiektu oświatowego o oddziały przedszkolne z zapleczem w Nowym Brzesku wraz z zagospodarowaniem parku miejskiego".

Strona skarżąca zawarła umowę o dofinansowanie (umowa z dnia 14 kwietnia 2020r. nr RPMP.11.02.00-12.0057/19-00-XVII/11/FE/20).

Strona skarżąca przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i w dniu 18 sierpnia 2020r. zawarto umowę z Wykonawcą, firmą K. Umowa ta została zmieniona aneksem nr 1 z 24 lutego 2021r.

W wyniku zmiany pierwotnej umowy, zmieniono osobę na stanowisku kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych. W miejsce dotychczasowej osoby wskazano A.S. w miejsce A.W. Do wniosku o zmianę osoby na stanowisku kierownika robót załączono decyzję Wojewody Małopolskiego nr 214/99 z dnia 13 października 1999r. oraz decyzję Wojewody Małopolskiego nr 235/2000 z dnia 27 września 2000r. o nadaniu uprawnień budowlanych A.S.

Strona skarżąca wskazała, że A.S. posiada równoważne uprawnienia w specjalności instalacyjnej do osoby wskazanej pierwotnie na tym stanowisku.

Przeprowadzona przez IZ RPO WM kontrola projektu realizowanego przez stronę skarżącą (od 30 marca 2021 r. do 19 maja 2021 r.) ujawniła, że zmiana umowy dokonana aneksem z dnia 18 sierpnia 2020r. była niedopuszczalna i stanowiła naruszenie art. 144 ust. 1 pkt 1 u.p.z.pub. Dokonana aneksem zmiana osoby pełniącej funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej była niedopuszczalna, stała w sprzeczności z treścią SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu oraz z umową zawartą z Wykonawcą, określającą warunki dokonania zmiany personelu przewidzianego do realizacji zamówienia.

Organ w pisemnych motywach zaskarżonej decyzji zasadnie przypomniał, że zgodnie z pkt 6.2. SIWZ zamawiający określił wymogi w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które muszą spełnić Wykonawcy. W SIWZ wskazano bowiem, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się podmioty, które m.in. dysponują osobami pełniącymi funkcję kierownika robót w specjalnościach: - instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych (kierownik robót), - instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (kierownik robót) oraz inżynierii drogowej (kierownik robót).

Dodatkowo zamawiający dopuszczał łączenie funkcji kierownika budowy/robót branż wymienionych powyżej pod warunkiem wykazania się uprawnieniami do kierowania robotami w każdej z branż. Przez uprawnienia rozumiano uprawnienia budowlane wynikające z ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane, rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa lub uznane przez właściwy organ zgodnie z ustawą z dnia 18 marca 2008r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich -do pełnienia samodzielnej funkcji w budownictwie, (podkreślenie Sądu).

Z akt sprawy bezspornie wynikało, że A.S. uzyskał uprawnienia budowlane do wykonywania pracy na stanowisku majstra budowlanego i kierowania w powierzonym zakresie robotami budowlanymi w oparciu w/w dwie decyzje Wojewody Małopolskiego ( z 13 października 1999r. i 27 września 2000r.) wydane w oparciu o ustawę z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane i obowiązujące rozporządzenie Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 30 grudnia 1994r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych.

A.S. posiadał uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku majstra budowlanego i kierowania w powierzonym zakresie robotami budowlanymi obejmującymi instalacje wod.-kan., c.o., gaz zgodnie z dyplomem mistrza, z wyłączeniem robót przy obiektach zabytkowych. Posiadał zatem uprawnienia budowlane do wykonywania pracy na stanowisku majstra budowlanego i kierowania w powierzonym zakresie robotami budowlanymi w zakresie objętym rzemiosłem określonym w dyplomach mistrza.

Organ prawidłowo odniósł się do treści art. 17 , art. 24 ust. 2, art. 22 i art. 23 ustawy Prawo budowlane, podnosząc, że osoba kierownika budowy jak i kierownika robót budowlanych pełni w budownictwie samodzielną funkcję techniczną. Właściwie też zaznaczono, że na gruncie ustawy Prawo budowlane dokonano rozróżnienia rodzaju uprawnień budowlanych w zależności od posiadanego wykształcenia. Odróżniono uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie, od uprawnień do sprawowania funkcji majstra budowlanego i kierowania robotami budowlanymi wyłącznie w powierzonym zakresie (art. 14 ust. 3 pkt 5 ustawy Prawo budowlane i §5 ust. 7 rozporządzenia z 1995r.).

Właściwie skonstatowano, że majster budowlany może kierować robotami budowlanymi w powierzonym mu zakresie przez osobę posiadającą uprawnienia o wyższym stopniu skomplikowania czyli przez kierownika budowy lub kierownika robót budowlanych.

Stanowisko to znalazło odzwierciedlenie w orzecznictwie (wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 października 2007r. sygn. akt: VII SA/Wa 1197/07) gdzie Sąd stwierdził, że definicja pojęcia "samodzielna funkcja techniczna w budownictwie" zawarta jest w art. 12 ust. 1 cytowanej ustawy Prawo budowlane. W odniesieniu do zarzutów sformułowanych w skardze należy wyjaśnić, iż zgodnie z treścią w/w przepisu, w jego brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji nadającej skarżącemu uprawnienia budowlane, za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną z koniecznością fachowej oceny zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnień architektonicznych i technicznych oraz techniczno - organizacyjnych, a w szczególności działalność obejmującą:

projektowanie, sprawdzanie projektów architektoniczno - budowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego,

kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi,

kierowanie wytwarzaniem konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz nadzór i kontrolę techniczną wytwarzania tych elementów,

wykonywanie nadzoru inwestorskiego,

sprawowanie kontroli technicznej utrzymania obiektów budowlanych,

wykonywanie nadzoru budowlanego,

rzeczoznawstwo budowlane.

Stosownie zaś do art. 12 ust. 2 cytowanej ustawy, samodzielne funkcje techniczne, określone w ust. 1 pkt 1-6, mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę zawodową,

dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagań związanych z wykonywaną funkcją, stwierdzone przez wojewodę decyzją, zwaną "uprawnieniami budowlanymi".

Oznacza to, że zakres uprawnień nadanych A.S. decyzjami Wojewody Małopolskiego - a zatem uprawnień budowlanych do wykonywania pracy na stanowisku majstra budowlanego oraz kierowania w powierzonym zakresie robotami budowlanymi, z wyłączeniem robót budowlanych przy obiektach

zabytkowych - nie upoważnia go do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w rozumieniu art. 12 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, tj. do kierowania budową lub innymi robotami budowlanymi.

Zakres uprawnień majstra budowlanego nie jest obecnie wystarczający do kierowania budową, w rozumieniu art. 13 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, ani do kierowania całością robót w ramach danej specjalności techniczno - budowlanej posiadanych uprawnień budowlanych. Majster budowlany może obecnie kierować jedynie powierzonymi robotami w ramach budowy kierowanej przez osobę posiadającą uprawnienia bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie. Osoby

posiadające uprawnienia budowlane do wykonywania pracy na budowie na

stanowisku majstra mogą zatem kierować powierzonymi im robotami budowlanymi w zakresie objętym rzemiosłem określonym w dyplomie mistrza, z wyłączeniem robót budowlanych przy obiektach zabytkowych, a nie mogą jednak wykonywać samodzielnej funkcji technicznej kierownika budowy lub robót.

Odnotować należy i to, że zakres uprawnień A.S. wynikający z decyzji z 1999r. i 2000r. nie wskazywał na posiadane uprawnienia wentylacyjne co dodatkowo wskazuje na naruszenie przez stronę skarżąca naruszyła pkt 6.2. SIWZ a tym samym art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p.

Gwoli przypomnienia art. 144 ust. 1 p.z.p. stanowi, że zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

W realiach sprawy strona skarżąca dopuściła zmiany osób przewidzianych do realizacji zamówienia jednakże pod warunkiem, że osoby zaproponowane będą posiadały takie same kwalifikacje jak osoby wskazane w umowie.

Reasumując- powyższe potwierdza zaistnienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE.L 347/320).

Dokonano zmian w umowie w stosunku do ogłoszonej oferty a finalnie naruszono zasadę uczciwej konkurencji. Oferta Wykonawcy (K. S.A) powinna być odrzucona gdyż A.S. nie posiadał wymaganych przez SIWZ uprawnień. Krąg potencjalnych Wykonawców i cena oferty mogły się kształtować inaczej, korzystniej dla budżetu UE.

Środki unijne podlegają zatem zwrotowi gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia - co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Za śledzenie tak rozumianych nieprawidłowości odpowiedzialność ponosi państwo członkowskie i w związku z nieprawidłowościami (pojedynczymi lub systemowymi) dokonuje korekt finansowych.

Zatem wymieniona "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

W tym stanie uwarunkowań prawnych zaskarżone rozstrzygnięcie nie może być uznane za wadliwe. Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp.; wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia "potencjalnej" szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015r., sygn. akt II GSK 175/15).

W ocenie tut. Sądu zatem organ orzekający prawidłowo wyjaśnił, że działanie strony skarżącej stanowiące opisane wyżej naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE i uzasadnił swoje stanowisko obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych

Podsumowując, oceniając zaskarżoną decyzję pod kątem zarzutów dotyczących art. 77§1 i art. 80 k.p.a., brak podstaw by stwierdzić naruszenie któregokolwiek z tych przepisów postępowania - w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności okoliczności takie nie zostały skutecznie wykazane w skardze. W konsekwencji nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego a to wobec ich właściwego zastosowania do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego sprawy i wyprowadzonych z jego oceny wniosków.

Z powyższych powodów Sąd stwierdził, że zarzuty skargi nie znajdują oparcia ani w niepodważonym stanie faktycznym sprawy, ani też w racjach prawnych, a tym samym zaistniała podstawa do uznania, że stanowisko Organów obu instancji nie narusza przepisów prawa w sposób, który miał lub mógłby mieć istotny wpływ na wynik sprawy, stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c) p.p.s.a., i działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi jako nieuzasadnionej.

-----------------------

13