Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2195/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-03-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 23b ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 4 marca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 5 czerwca 2014 r. sygn. akt III SA/Gd 212/14 w sprawie ze skargi "A." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] stycznia [...] r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "A." Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w G. 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 5 czerwca 2014 r., sygn. akt III SA/Gd 212/14 (dalej wyrok z 5 czerwca 2014 r.) Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę "A." Spółka z o.o. z siedzibą w W. (dalej Spółka albo Skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. (dalej DIC) z [...] stycznia 2014 r., nr [...] (dalej decyzja z [...] stycznia 2014 r.) zapadłą w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Wyrok ten zapadł w następujących realiach stanu faktycznego i prawnego sprawy:

Decyzją z dnia [...] listopada 2013 r., nr [...] (dalej decyzja z [...] listopada 2013 r.) DIC działając na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. 2012 r., poz. 749 ze zm., dalej o.p.) oraz art. 8, art. 138 ust. 3, 23b ustawy z dnia 19 grudnia 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.), cofnął zezwolenie udzielone Spółce decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w G. z dnia [...] października 2003 r. o nr [...], na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego, przedłużone decyzją z dnia [...] września 2009 r. o numerze [...].

W uzasadnieniu organ wskazał, że decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r. DIC cofnął przedmiotowe zezwolenie. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją DIC z dnia [...] kwietnia 2013 r. Decyzje te uchylił Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 1 sierpnia 2013 r., sygn. akt III SA/Gd 384/13 (dalej wyrok z 1 sierpnia 2013 r.).

Organ wskazał, że w toku przeprowadzonej w dniu [...] września 2010 r. kontroli stwierdzono m.in., że badane automaty nie spełniają wymogów dotyczących maksymalnej stawki za jedną grę na automatach o niskich wygranych - wartość stawki za udział w jednej grze jest wielokrotnie wyższa niż 0,50 zł, czyli wyższa od maksymalnej kwoty określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. (dalej także jako ustawa). Ustalenia kontroli zostały potwierdzone przez opinię biegłego sądowego.

W związku z zaleceniami zawartymi w w/w wyroku, automat został przekazany do badania sprawdzającego w jednostce badającej upoważnionej przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W opinii z badania sprawdzającego z dnia [...] października 2013 r. wynik badania automatu A. o nr fabr. [...] i nr rejestracji [...] określono jako negatywny. Organ wskazał, że art. 138 ust. 3 u.g.h. nie określa potrzeby stwierdzenia naruszenia stawek z art. 129 ust. 3 u.g.h. przez więcej niż jeden automat.

Organ stwierdził, że przedłożona przez stronę opinia prof. dr. hab. J. B. jest nieprzydatna, bowiem autor błędnie utożsamia stawkę za udział w jednej grze wyłącznie z inicjującą opłatą dającą prawo do udziału w grze. Z kolei ekspertyzy i opinie jednostki badającej - Wyższej Szkoły [...] z Ł. są niewiarygodne, gdyż decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. Minister Finansów cofnął tej jednostce upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Organ uznał za wiarygodny eksperyment odtworzenia przebiegu gry przeprowadzony podczas kontroli przez funkcjonariuszy celnych, opinię biegłego W. K. i badanie sprawdzające jednostki badającej, których ustalenia się pokrywają.

W następstwie odwołania wniesionego przez Spółkę DIC decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. działając na podstawie art. 8, art. 138 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 3 u.g.h., utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Organ nie stwierdził możliwości naruszenia przepisów dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L. Nr 204, poz. 37 ze zm., dalej dyrektywa nr 98/34/WE) w związku z § 2 pkt 1 a, pkt 3 i pkt 5 lit. b, lit. d i lit. e rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23.12.2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez bezpodstawne zastosowanie art. 138 ust. 3 u.g.h., bowiem przepis ten nie jest przepisem technicznym i żaden organ ani sąd nie stwierdził jego bezskuteczności. Przepis ten ma za zadanie eliminację nadużyć polegających na stosowaniu automatów niespełniających przewidzianych prawem wymogów technicznych, pozwalających uznać te urządzenia za automaty o niskich wygranych.

Zgodnie z wytycznymi sądu uzyskano opinię jednostki badającej z badania sprawdzającego nr [...] z dnia [...] października 2013 r., z której wynika, że wynik badania automatu A. nr fabr. [...] i nr rejestracji [...] jest negatywny - jednostka badająca stwierdziła szereg nieprawidłowości.

Z dowodów zgromadzonych w sprawie wynika, że automat umożliwia, za pomocą rozgrywania "pseudogier" typu Hi-Lo, przeznaczonych wyłącznie do przenoszenia punktów z licznika dolnego tzw. CREDIT na licznik górny tzw. BANK, przeprowadzanie gier za stawki wyższe od maksymalnej określonej w ustawie jak również uzyskiwanie wygranych wyższych niż dopuszczalne poprzez możliwość pozyskiwania oprócz wygranej ograniczonej ustawowo, dodatkowych wygranych cząstkowych z gier bonusowych.

Tak ustalone działanie automatu prowadziło do obejścia przepisów ustawy dotyczących maksymalnych stawek za udział w jednej grze i wysokości jednorazowych wygranych. Mając na względzie powyższe ustalenia można stwierdzić, że niczym nie różni się granie punktami z licznika "Bank", czy licznika "Credit" i w obydwu przypadkach zastosowanie ma ograniczenie dotyczące maksymalnej stawki za udział w jednej grze.

Organ wskazał, że oparł swoje rozstrzygnięcie na opinii jednostki badającej, wynikach eksperymentu i opinii biegłego W. K.. Ustalenia potwierdziły przekroczenie przez badany automat maksymalnej stawki za grę i maksymalnej wygranej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. na powyższą decyzję Spółka wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji zarzucając naruszenie:

– art. 23f ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 oraz art. 129 ust. 3, art. 23f ust. 5 pkt 1 u.g.h. w związku z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3 i art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy z 30.08.2002 r. o systemie oceny zgodności (t.j. dz.U. 2014, poz. 1645 ze zm., dalej ustawa o systemie oceny zgodności) oraz w związku z art. 58 § 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. 2014 r., poz. 121 ze zm., dalej k.c.), przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że Izba Celna w B., której Minister Finansów udzielił dnia [...] listopada 2012 r. upoważnienia do badań automatów i urządzeń do gier, posiada status jednostki badającej pomimo braku przedstawienia Ministrowi Finansów certyfikatu akredytacji adekwatnego do badań urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych jakimi są automaty o niskich wygranych,

– art. 23b ust. 3 ustawy w związku z § 7 ust. 2 pkt 5 i § 22 zarządzenia nr 28 Ministra Finansów z dnia 28 czerwca 2013 r. w sprawie nadania statutów izbom celnym i urzędom celnym (Dz. Urz. MF poz. 19 ) i w zw. z § 1 ust. 2 i § 6 ust. 2 zarządzenia nr 30 Ministra Finansów z dnia 29 października 2009 r. w sprawie nadania statutów izbom celnym i urzędom celnym oraz w zw. z art. 58 § 1 k.c. i art. 7 Konstytucji RP, przez przyjęcie, że Izba Celna w B. jest jednostką badającą, w sytuacji gdy przepisy prawa obowiązujące dnia [...] listopada 2012 r. nie zezwalały Izbie Celnej w B. na prowadzenie badań technicznych automatów i urządzeń do gier,

– art. 187 § 1 w zw. z art. 122 i art. 120 o.p., przez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i wyczerpującego zebrania materiału dowodowego w kwestii statusu Izby Celnej w B., podważenie zasady legalizmu przez zajęcie stanowiska, że DIC mógł poprzestać na publikacji zamieszczonej na stronie internetowej Ministerstwa Finansów nie stanowiącej źródła prawa ani też źródła uprawnień jednostek badających,

– art. 187 § 1 w zw. z art. 191 o.p. przez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i dowolną ocenę opinii Izby Celnej w B. z dnia [...] października 2013 r. przez ustalenie, że w każdej z super gier dostępnych na spornym automacie pada wygrana, podczas gdy z opinii wynika, że każda z gier premiowych ma charakter odpłatny, warunkiem rozegrania każdej z tych gier jest uiszczenie stawki za udział w jednej grze pobieranej z licznika Kredyt, a wynik każdej super gry nie jest wiadomy z góry, gdyż można "nic nie wygrać" przy uprzednim opłaceniu gry; co skutkowało dowolnym przyjęciem, iż automat nie spełnia limitu ustawowego przewidzianego dla "jednorazowej wygranej",

– art. 188 w związku z art. 121 § 1 o.p., przez nieuwzględnienie zgłaszanych dowodów na okoliczność przyjętej w latach 2003 -2009 praktyki stosowania prawa przez Ministra Finansów przy wydawaniu decyzji administracyjnych rejestrujących automaty o niskich wygranych, z której to praktyki wynika, że przez ramy jednej gry rozumiano pobieranie punktów z licznika Kredyt (licznika wpłat), a funkcjonalność urządzeń polegająca na możliwości ryzykowania wcześniej uzyskanych wygranych gromadzonych na odrębnym liczniku automatu, w warunkach kontynuacji jednej gry, nie eliminowała urzędowego zakwalifikowania takiego urządzenia jako automatu o niskich wygranych, jak również dowodów , że przyjęta praktyka stosowania prawa nie była oczywiście bezzasadna;

– art. 138 ust. 3 ustawy w związku z art. 23b ust. 2 ustawy i art. 23b ust. 3 ustawy oraz w związku z art. 2 Konstytucji RP, przez błędną wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, że dopuszczalne jest cofnięcie całego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w razie stwierdzenia przez podmiot podający się za jednostkę badającą, że eksploatowany w ramach zezwolenia automat o niskich wygranych z przyczyn niezawinionych przez Stronę, nie spełnia wymagań art. 129 ust. 3 ustawy, a wobec wygaśnięcia rejestracji automatu nie ma już możliwości merytorycznego przesądzenia kwestii cofnięcia rejestracji automatu,

– art. 129 ust. 3 ustawy w związku z art. 18 ust. 1 ustawy przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "stawką za udział w jednej grze" nie jest opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat, lecz również kwota poddawana ryzyku w toku gry pochodząca z licznika wygranych,

– art. 129 ust. 3 ustawy przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "jednorazową wygraną" jest suma szeregu jednorazowych wygranych, które mogą być hipotetycznie uzyskane w szeregu odpłatnych gier z niepewnym wynikiem każdej z tych gier i możliwością odnotowania także przegranej,

– art. 153 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. dz.U. 2012, poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.) przez zignorowanie przez organy oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania przedstawionych w wyroku WSA w G. z dnia 1 października 2013 r. – że dowodem w sprawie może być wyłącznie dowód z opinii jednostki badającej, a opinia ta musi jednoznacznie ustalać terminy "stawka", "jedna gra" i "jednorazowa wygrana", podczas gdy zaskarżone rozstrzygnięcie opiera się nie tylko na opinii Izby Celnej w B., która nie zawiera jednoznacznego ustalenia w/w terminów, lecz także na opinii biegłego W. K. i wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych,

– art. 121 § 1 w związku z art. 124 o.p. polegające na naruszeniu zasady pogłębiania zaufania do organów Państwa oraz zasady przekonywania przez brak ustosunkowania się przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do zarzutów i twierdzeń z odwołania od decyzji I instancji, odnoszących się do braku istnienia przed 1 lipca 2013 r. źródeł prawa pozwalających Izbie Celnej w B. na aktywność w zakresie badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W odpowiedzi na skargę DIC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Na rozprawie skarżąca dodatkowo zarzuciła naruszenie art. 1 pkt. 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tych przepisów podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ustawy o grach hazardowych przez zastosowanie art. 129 ust. 3 tej ustawy, mimo że art. 129 ust. 3 w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ustawy jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych.

W uzasadnieniu przedstawionego na wstępie wyroku WSA zauważył, że wniesiona skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd I instancji zauważył, że w niniejszej sprawie zapadł już wcześniej prawomocny wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 1 sierpnia 2013 r., sygn. akt III SA/Gd 384/13. W uzasadnieniu tego wyroku Sąd wskazał, że w omawianym przypadku ustawa w sposób jednoznaczny ograniczyła środki dowodowe służące wykazaniu, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych. Z art. 23b ustawy wynika, że ustalenie, że automat spełnia lub nie spełnia warunków określonych w ustawie może być dokonane wyłącznie w oparciu o dowód w postaci badania sprawdzającego przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą. W tej sytuacji nie może to być jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego. Ponadto w opinii jednostki badającej powinno dojść do jednoznacznego ustalenia terminów "stawka", "jedna gra" oraz " jednorazowa wygrana".

W uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdził też, że "dokładna analiza uzasadnień trzech pytań prawnych postawionych Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. w sprawach o sygn. akt III SA/Gd 352/10, III SA/Gd 261/10, III SA/Gd 262/10, pozwala na stwierdzenie, że sprawy w jakich je postawiono dotyczyły takich stanów faktycznych, w których ustawodawca ustanowił przepisy zmierzające do częściowego zakazu wykonywania usługi przy użyciu automatów do gier o niskich wygranych w miejscach innych niż kasyna, co może być uznane za ograniczenie swobody przepływu towarów równoważne z zakazem przywozu; innymi słowy - wskutek tych określonych regulacji doszło do istotnego ograniczenia rynku gier na automatach o niskich wygranych, a co za tym idzie samego rynku automatów. Rozstrzygnięcia w tych sprawach oparto o inne podstawy prawne, niż w niniejszym postępowaniu - 138 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Z uwagi na powyższe zarzut skarżącej, postawiony na rozprawie w dniu 15 maja 2014 r. , a sprecyzowany szczegółowo w załączniku do protokołu rozprawy nie może być poddany przez Sąd ponownej ocenie. Z jego treści wynika bowiem, że skarżąca kwestionuje możliwość oparcia rozstrzygnięcia na podstawie art. 129 ust. 3 ustawy uznając, że jest to regulacja wprowadzająca warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci gier o niskich wygranych.

Żaden z przepisów prawa nie upoważnia organów administracji do weryfikacji stanowiska ministra finansów i samodzielnej oceny, czy jednostka badająca spełniła wymogi ustawowe do udzielenia jej upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Zadaniem organów w prowadzonym przez siebie postępowaniu jest zlecenie przeprowadzenia badania automatu jednostce badającej, której minister udzielił upoważnienia, a nie weryfikacja upoważnienia jednostki badającej dokonanej przez ministra.

Sąd nie podzielił poglądu, że organy administracji w toku prowadzonego postępowania w oparciu o art. 138 ust. 3 ustawy mają prawo i obowiązek weryfikowania udzielonego jednostce badającej przez właściwego ministra upoważnienia. Brak też podstaw do przyjęcia, by kontroli takiej dokonywał sąd przy rozpatrywaniu skargi na decyzję wydaną w tym przedmiocie.

W dniu zamknięcia rozprawy Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w B., które sporządzało badanie techniczne automatu w niniejszej sprawie, figurowało ma stronie internetowej Ministra Finansów pod pozycją 4 jako jednostka badająca upoważniona przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W tej sytuacji należało uznać, że badanie sprawdzające przeprowadziła jednostka badająca spełniająca wymogi art. 23 b ust. 3 ustawy.

W ocenie Sądu wykładnia systemowa i celowościowa sprzeciwia się przyjęciu tezy prezentowanej przez skarżącą, że "stawką za udział w jednej grze" jest opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat, jak też tezy, że "jednorazową wygraną" jest jedynie wygrana uzyskana "w jednej chwili". Przyjęcie takiego poglądu w sytuacji możliwego zwielokrotniania etapów gry (nawet poza świadomością grającego, co wynika z materiału przedstawionego na płytach DVD) powodowałoby, że gra na automacie do gier o niskich wygranych pozwalałaby na osiągnięcie efektów finansowych takich, jak gry na automatach w kasynach, co przeczy samej istocie "automatu o niskich wygranych".

W tej sytuacji zarzuty skargi, dotyczące błędnej wykładni art. 129 ust. 3 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy, który stanowi, że wartość wygranej w grach hazardowych nie może być niższa od ceny losu lub innego dowodu udziału w grze albo kwoty wpłaconej stawki, przez przyjęcie innego rozumienia omawianych pojęć, niż prezentowane przez skarżącą, należało uznać za bezzasadne.

Zarzut skargi dotyczący ustalenia przez organ, że w każdej z super gier pada wygrana, podczas gdy z opinii wynika, że można "nic nie wygrać" jest chybiony, bowiem istotne w sprawie było co do zasady, czy gra na automacie zezwala na uzyskanie jednorazowej wygranej, której wartość przekracza określoną ustawowo kwotę. Takiego ustalenia w niniejszej sprawie dokonano.

W ocenie Sądu organy wykazały spełnienie przesłanek koniecznych do cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Z opinii jednostki badającej – badania sprawdzającego wynika, że poddany badaniu automat do gier umożliwia grę o wygrane wyższe niż 60 zł (wartość jednorazowej wygranej) – np. 20.000 zł oraz umożliwia stosowanie stawek wyższych, niż 0,50 zł (wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze) - np. 10 zł.

Fakt, że organy przywołały - poza opinią jednostki sprawdzającej - dowody nie wymienione w ustawie - dowód z opinii biegłego sądowego oraz eksperyment odtworzenia przebiegu gry (które stwierdzały działanie automatu sprzecznie z wymogami ustawy) - nie miał wpływu na wynik sprawy, bowiem z opinii jednostki badającej jednoznacznie wynika fakt działania automatu w sposób sprzeczny z wymogami ustawy.

Organy w tej sytuacji prawidłowo uznały, że spełnione zostały przesłanki z art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h., pozwalające na cofnięcie zezwolenia.

W skardze kasacyjnej z [...] sierpnia 2014 r. Spółka zaskarżyła wyrok z 5 czerwca 2014 r. w całości opierając wniesiony środek odwoławczy na następujących podstawach kasacyjnych:

1) naruszeniu prawa materialnego, a mianowicie art. 23f ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 23b ust. 3 i art. 23f ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 i ust. 5 pkt 1 u.g.h., jak również w związku z art. 129 ust. 3 i art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. oraz w związku z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3, art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy o systemie oceny zgodności i art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie (EWG) nr 339/93 oraz art. 58 §1 k.c. – przez błędną wykładnię (w tym zaniechanie dokonania wykładni systemowej) polegającą na przyjęciu, że z samego faktu udzielenia danemu podmiotowi upoważnienia przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier oraz z samego faktu figurowania takiego podmiotu w charakterze jednostki badającej na stronie internetowej Ministerstwa Finansów wynika uzyskanie przez taki podmiot statusu jednostki badającej, podczas gdy wiadomość publikowana w Internecie nie jest ani źródłem prawa, ani źródłem uprawnień kogokolwiek, sam fakt udzielenia upoważnienia nie przesądza jeszcze o uzyskaniu przez dany podmiot statusu jednostki badającej i możliwości przeprowadzania w tym charakterze badań sprawdzających, gdyż upoważnienie jest udzielane na okres nie dłuższy niż okres ważności akredytacji, a w ślad za tym do uzyskania statusu jednostki badającej konieczne jest zarówno udzielenie ważnego upoważnienia przez Ministra Finansów jak i posiadanie przez dany podmiot właściwej akredytacji (adekwatnej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier), nadto upoważnienie udzielone wbrew warunkom ustawy jest nieważne z mocy prawa,

2) naruszeniu prawa materialnego, a mianowicie art. 23b ust. 3 u.g.h. w zw. z §7 ust. 2 pkt 5 i §22 zarządzenia nr 28 Ministra Finansów z 28 czerwca 2013 r. w sprawie nadania statutów izbom celnym i urzędom celnym (Dz.Urz. MF poz. 19) i w zw. z §1 ust. 2 i §6 ust. 2 zarządzenia nr 30 Ministra Finansów z 29 października 2009 r. w sprawie nadania statutów izbom celnym i urzędom celnym (Dz.Urz. MF poz. 72 ze zm.) oraz w zw. z art. 58 §1 k.c. i art. 7 Konstytucji RP, przez ich niezastosowanie i w konsekwencji dokonanie błędnej oceny, że Izba Celna w B. jest jednostką badającą, pomimo że w dniu [...] listopada 2012 r. (data udzielenia upoważnienia Izbie Celnej w B. przez Ministra Finansów) przepisy prawa nie zezwalały Izbie Celnej w B., co do zasady, na prowadzenie badań technicznych automatów i urządzeń do gier,

3) naruszeniu prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 18 ust. 1 u.g.h., przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "stawką za udział w jednej grze" nie jest wyłącznie opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat, lecz wszelkie wartości podlegające ryzyku podczas rozpoczęcia gry i w jej trakcie, co prowadzi do wniosków ewidentnie sprzecznych z wykładnią gramatyczną i systemową cyt. przepisów oraz narusza zakaz dokonywania wykładni per non est,

4) naruszeniu prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "jednorazową wygraną" jest suma szeregu jednorazowych wygranych, które mogą być hipotetycznie uzyskane w szeregu odpłatnych gier z niepewnym (niezdatnym do przewidzenia z góry) wynikiem każdej z tych gier i możliwością odnotowania także przegranej, w sytuacji gdy z prawideł języka polskiego wynika, że termin "jednorazowa wygrana" oznacza wygraną daną jeden raz, w jednej chwili, z jednego losowania, a w ślad za tym "jednorazowej wygranej" nie wolno utożsamiać z "wygraną wielorazową",

5) naruszeniu prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. oraz w związku z art. 22 Konstytucji RP przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "stawką za udział w jednej grze" w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. mogą być wyłącznie wszelkie wartości podlegające ryzyku podczas rozpoczęcia gry i w jej trakcie, a "jednorazową wygraną" na gruncie art. 129 ust. 3 u.g.h. może być w szczególności suma szeregu jednorazowych wygranych pochodzących z szeregu odpłatnych gier z niewiadomym z góry wynikiem każdej z tych gier, gdyż rzekomo odmienne założenia prowadziłyby do zatarcia różnic dzielących kategorię "automatów o niskich wygranych" od "automatów do gier" dedykowanych do użytkowania w kasynach gry, podczas gdy przyjęcie wykładni językowej odnośnie "stawki za udział w jednej grze" jako opłaty stanowiącej ekwiwalent za przystąpienie do jednej gry oraz przyjęcie wykładni językowej odnośnie "jednorazowej wygranej" jako wygranej danej jeden raz, w jednej chwili, pochodzącej z jednego losowania, wcale nie przekreśla istotnych różnic w zakresie limitów kwotowych dzielących "automaty o niskich wygranych" od "automatów do gier", a ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej nie wolno domniemywać ani dorozumiewać,

6) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 138 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. i art. 2 Konstytucji RP przez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że dla kwestii cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych żadnego znaczenia nie ma praktyka stosowania prawa przez centralny organ administracji publicznej (Ministra Finansów) w latach 2003-2009, z której to praktyki wynikał czytelny dla przedsiębiorców komunikat, że "stawką za udział w jednej grze" nie jest ryzykowanie wygranych w ramach kontynuacji jednej gry, co jest tożsame z przyjęciem przez WSA założenia (sprzecznego z wykładnią prawa dokonywaną w sposób zgodny z priorytetami konstytucyjnymi), że do skutecznego cofnięcia zezwolenia może również dojść zaledwie przy zmienionej przez władzę państwową wykładni pojęcia "stawki za udział w jednej grze" na tle niezmienionych w warstwie treściowej przepisów ustawowych, nie zawierających definicji legalnej w/w terminu,

7) naruszeniu prawa materialnego, a mianowicie art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez ich niezastosowanie w stanie faktycznym niniejszej sprawy, w sytuacji, gdy przepisy art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. imperatywnie nakazujące organowi zezwalającemu cofnięcie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w całości na wypadek stwierdzenia bez winy przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie, przekroczenia pułapu "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej" choćby w jednym urządzeniu eksploatowanym w ramach zezwolenia, przy równoległym braku definicji legalnych tych zwrotów (ich niedokładnego określenia i istnienia szeregu wątpliwości związanych z ich interpretacją), stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFUE), a przywołany wyżej nakaz cofnięcia zezwolenia w całości nawet gdyby był motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków, jak również w sytuacji, gdy wskazany wyżej nakaz stanowi przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 i art. 56 TFUE,

8) naruszeniu prawa materialnego, a mianowicie art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej przez jego niezastosowanie, przez zajęcie w zaskarżonym orzeczeniu stanowiska, że skoro w wyroku WSA z 1 sierpnia 2013 r. wyrażono ocenę prawną, że przepisy art. 138 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. nie mają postaci przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to zarówno DIC jak i WSA ponownie rozpatrujący sprawę był w trybie art. 153 p.p.s.a. związany oceną prawną zawartą we wcześniejszym orzeczeniu WSA i nie mógł poddawać w/w przepisów u.g.h. samodzielnej ocenie pod kątem ich zgodności z nadrzędnym prawem wspólnotowym,

9) naruszeniu prawa materialnego, a mianowicie art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co sprowadzało się do odmowy dokonania przez sąd I instancji w zaskarżonym wyroku samodzielnej oceny dotyczącej technicznego charakteru art. 129 ust. 3 u.g.h. (do którego odwołuje się art. 138 ust. 3 u.g.h.), podczas gdy:

a) art. 129 ust. 3 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż stanowi specyfikację techniczną produktu wytwarzanego przemysłowo, tj. automatu o niskich wygranych o parametrach technicznych (immanentnych cechach produktu) zdefiniowanych właśnie art. 129 ust. 3 u.g.h. w postaci parametru "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej",

b) dla zapewnienia możliwości dalszego wykorzystywania automatów o niskich wygranych jako produktów o parametrach technicznych wskazanych w art. 129 ust. 3 u.g.h., konieczna będzie ich modyfikacja (istotna zmiana właściwości tego rodzaju urządzeń) przez pozbawienie produktu zasadniczych cech w postaci limitowanej "stawki za udział w jednej grze" i "jednorazowej wygranej", zmianę statusu produktu - włącznie z przejściem ponownej procedury rejestracyjnej,

10) naruszeniu przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 3 §1, art. 145 §1 pkt 1 lit. c i § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 187 §1 i art. 122 o.p. przejawiającym się w tym, że WSA w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej nie dostrzegł naruszenia procedury podatkowej wiążącej organ, prowadzącego do naruszenia fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej i oparcia przez organ decyzji na opinii Izby Celnej w B. nie mającej potwierdzonych akredytacją fachowych wiadomości z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier (w tym o niskich wygranych),

11) naruszeniu przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 145 §1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 153 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi pomimo naruszenia przez organ przepisów postępowania przez nieuwzględnienie w zaskarżonej decyzji oceny prawnej oraz wskazań co do dalszego postępowania zawartych w wyroku z 1 sierpnia 2013 r. z których wynikało, że rozstrzygnięcie musi być oparte na opinii jednostki badającej, w której dojdzie do jednoznacznego ustalenia terminów "stawka", "jedna gra", "jednorazowa wygrana", pomimo że w toku postępowania podatkowego zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji organ nie uzyskał opinii jednostki badającej zawierającej wskazane przez WSA w orzeczeniu z 1 sierpnia 2013 r. treści, jak również przez wyrażenie w zaskarżonym wyroku błędnego poglądu, że jednoznaczne ustalenie znaczenia w/w terminów jest możliwe nie tylko za pomocą precyzyjnych definicji, lecz również w bliżej nieokreślonej formie opisowej, co w efekcie doprowadziło do zanegowania pierwotnych jasnych wskazań Sądu udzielonych w wyroku z 1 sierpnia 2013 r.,

12) naruszeniu przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 141 §4 p.p.s.a. przez oczywiście błędne przedstawienie stanu sprawy wywołane błędnym odczytaniem przez Sąd I instancji opinii Izby Celnej w B. jako rzekomo opisowo i jednoznacznie ustalającej znaczenie terminów "stawka", "jedna gra", "jednorazowa wygrana" i to w sposób zaprezentowany na str. 18 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, podczas gdy rzeczona opinia w żadnym fragmencie nie określa jednoznacznie znaczenia terminów "stawka", "jedna gra", "jednorazowa wygrana", a tym bardziej nie określa znaczenia tych terminów w sposób podany na str. 18 uzasadnienia zaskarżonego wyroku,

13) naruszeniu przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 133 §1 p.p.s.a. przez dokonanie przez sąd I instancji własnych, autorskich ustaleń faktycznych, z pominięciem materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy, polegające na samodzielnym ustaleniu – w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku – znaczenia terminów "stawka", "jedna gra", "jednorazowa wygrana", podczas gdy WSA w wyroku z 1 sierpnia 2013 r. wyraźnie wskazał organowi na konieczność jednorazowego ustalenia znaczenia terminów "stawka", "jedna gra", "jednorazowa wygrana" w pozyskanej opinii jednostki badającej, a opinia Izby Celnej w B. podającej się za jednostkę badającą w oczywisty sposób znaczenia powyższych terminów i to w sposób jednoznaczny nie określa,

14) naruszeniu przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 120 o.p. przejawiające się w tym, że WSA w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej nie dostrzegł naruszenia procedury podatkowej wiążącej organ, co polegało na wyrażeniu przez sąd I instancji stanowiska, że skoro Minister Finansów udzielił upoważnienia Izbie Celnej w B. w zakresie badań technicznych automatów i urządzeń do gier, pomimo że Izba ta nigdy nie posiadała certyfikatu akredytacji w zakresie adekwatnym do tematyki badań urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier (w tym o niskich wygranych), to inne organy administracji publicznej są zwolnione od działania na podstawie przepisów prawa powszechnie obowiązującego, podczas gdy zgodnie z art. 120 o.p. wszystkie organy administracji publicznej powinny działać na podstawie przepisów prawa, a brak uwzględnienia prawa przez jeden z organów (Ministra Finansów) nie ma wpływu na ocenę legalności rozstrzygnięcia innego organu.

Skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi przez uchylenie decyzji DIC z [...] stycznia 2014 r. w całości oraz uchylenie w całości poprzedzającej ją I-instancyjnej decyzji DIC z [...] listopada 2013 r., ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA. Skarżąca kasacyjnie wniosła także o zasądzenie od DIC kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Skarżąca kasacyjnie wniosła ponadto o zwrócenie się na podstawie art. 267 TFUE do Trybunału Sprawiedliwości UE o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34 i 36 TFUE odnośnie interpretacji art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. oraz o zwrócenie się przez NSA do Trybunału Sprawiedliwości UE z pytaniem prawnym dotyczącym wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną DIC wniósł o oddalenie wniosków o skierowanie pytań prejudycjalnego i prawnego, o oddalenie skargi kasacyjnej w całości oraz o zasądzenie od skarżącej kasacyjnie zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Na wstępie niniejszych rozważań podkreślić należy, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd pierwszej instancji.

W omawianej sprawie zostały postawione zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i przepisów postępowania.

Co do zarzutów naruszenia przepisów postępowania sformułowanego w pkt 10 i 11 petitum skargi kasacyjnej, podkreślenia wymaga, że nie spełniają one wymogów ustawowych przewidzianych w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Jak wyżej wspomniano, podstawa kasacyjna – dotycząca naruszenia przez Sąd i instancji przepisów procesowych – musi być powiązana z wykazaniem wpływu zarzucanego naruszenia na wynik postępowania. Skarga kasacyjna oparta na powyższej podstawie może bowiem zostać uwzględniona jedynie wtedy, gdy uchybienie sądu mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Mimo bardzo obszernego uzasadnienia skargi kasacyjnej w tym zakresie wskazane wymogi nie są spełnione. Użycie słowa "wpływ" w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. należy rozumieć w ten sposób, że pomiędzy wydanym orzeczeniem a błędem postępowania musi zachodzić związek przyczynowy. W skardze kasacyjnej należy zatem wykazać zarówno fakt naruszenia przepisów procesowych, jak i uprawdopodobnić istnienie potencjalnego związku. W literaturze zgodnie przyjmuje się, że wystarczy, iż skarżący uprawdopodobni istnienie potencjalnego związku przyczynowego między uchybieniem proceduralnym a wynikiem postępowania. Wpływ naruszenia prawa procesowego na wynik sprawy musi być "istotny", a zatem nie wystarczy wskazanie w skardze kasacyjnej naruszenia przepisów postępowania. Skarżący musi jeszcze wykazać, że "następstwa stwierdzonych wadliwości postępowania były tego rodzaju lub skali, iż kształtowały one lub współkształtowały treść kwestionowanego w skardze kasacyjnej orzeczenia." (por. Hanna Knysiak – Molczyk w Skarga kasacyjna w postępowaniu administracyjnym. LexisNexis. Wydanie drugie, s. 235 oraz powołane tam orzecznictwo i literatura).

Z tego co wyżej powiedziano wynika, że nie odpowiada wymaganiom art. 176 w zw. z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. ograniczenie się do powtórzenia sformułowania ustawowego, iż naruszenie przepisów postępowania "miało istotny wpływ na wynik sprawy", co uczynił skarżący kasacyjnie odnośnie kolejnego analizowanego zarzutu. Dlatego też wskazany w pkt 13 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. nie mógł zostać uznany za zasadny.

Nie do końca spełnia ww. warunki również zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., postawiony w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej. Zarzut ten ponadto został sformułowany ogólnikowo, w jego uzasadnieniu podano, iż WSA nie wyjaśnił swojego stanowiska i podstawy prawnej rozstrzygnięcia, pominął też merytoryczne odniesienie się do zarzutów strony skarżącej.

W tym miejscu należy zauważyć, że przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. określa elementy uzasadnienia wyroku. W judykaturze przyjmuje się, że aczkolwiek uzasadnienie sporządzane jest po wydaniu orzeczenia, sporządzenie go z uchybieniem zasad określonych w art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić mające wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania (por. wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2007 r., sygn. akt I OSK 1868/06, LEX nr 417759). Taka sytuacja występuje przede wszystkim wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia sporządzone jest w sposób uniemożliwiający jego kontrolę instancyjną, w szczególności skutkiem braku wymaganych przez ustawodawcę elementów konstrukcyjnych (por. wyroki NSA: z dnia 27 lutego 2008 r., sygn. akt II FSK 1771/06, z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt I GSK 1185/07, z dnia 17 lipca 2009 r., sygn. akt II FSK 592/08, z dnia 10 października 2007 r., sygn. akt II GSK 204/07). Ponadto taka sytuacja ma miejsce wówczas, gdy nie ma możliwości dokonania jednoznacznej rekonstrukcji podstawy rozstrzygnięcia, a zatem ustalenia przesłanek, którymi kierował się sąd pierwszej instancji, podejmując zaskarżone orzeczenie (por. wyroku NSA z 11 stycznia 2006r., II GSK 332/05, LEX 193380, z 30 sierpnia 2006r., II OSK 1109/05, LEX 266425).

Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie, wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wymagane art. 141 § 4 p.p.s.a. elementy, ponadto Sąd pierwszej instancji należycie uzasadnił wydane w sprawie rozstrzygnięcie, podając uzasadnienie przyjętej podstawy prawnej oraz wyczerpująco omawiając swoje stanowisko, ustosunkował się ponadto do zarzutów strony skarżącej (także w zakresie wyjaśnienia znaczenia terminów "stawka", "jedna gra", "jednorazowa wygrana"). Na marginesie należy zaznaczyć, że dokonaną w tym zakresie, przez Sąd I-instancji, wykładnię Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela. Dodatkowo brak podania w skardze kasacyjnej jakie jeszcze konkretne zarzuty sformułowane w skardze pozostały bez reakcji Sądu i jaki to mogło mieć wpływ na wynik sprawy uniemożliwia odniesienie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do tych twierdzeń. Dlatego również i ten zarzut nie mógł zostać uwzględniony.

Przechodząc do analizy zarzutów naruszenia prawa materialnego należy stwierdzić, że i one nie są zasadne.

Podstawę materialnoprawną skontrolowanych przez Sąd I instancji decyzji stanowił art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych. W myśl tego przepisu naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji cofa rejestrację przez jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia badania sprawdzającego, które wykonuje, zgodnie z art. 23b ust. 3 u.g.h., jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Stosownie do treści art. 23f u.g.h. to minister właściwy do spraw finansów publicznych udziela upoważnienia jednostce badającej, spełniającej warunki określone w ust. 1 tegoż artykułu, do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Jak przyjmuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych udzielenie upoważnienia jednostce badającej jest aktem wewnętrznym Ministra Finansów, zarówno samo udzielenie upoważnienia, jak i wybór jednostki wynikają z samodzielnych uprawnień Ministra i mieszczą się w zakresie wykonywania przez ten organ zadań i jego bieżącej działalności (por. wyrok WSA w B. z dnia 21 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 266/12, postanowienie WSA w W. z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 113/12; dostępne na stronie internetowej pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z zacytowanej regulacji prawnej obejmującej procedowanie w sprawie udzielenia upoważnienia jasno wynika, że udzielane ono jest na wniosek jednostki badającej i brak jest podstaw prawnych do przyjęcia, że upoważnienie stanowi decyzję administracyjną. Natomiast odmowa udzielenia upoważnienia lub jego cofnięcia następuje w drodze decyzji administracyjnej (odpowiednio art. 23f ust. 4 i 5 u.g.h.). Istotne dla dalszych rozważań jest także i to, że upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji (art.23f ust. 3 u.g.h.).

Stosownie natomiast do art. 23f ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Upublicznienie, w sposób podany w art. 23 ust. 6 u.g.h., wykazu jednostek badających umożliwia m.in. stronie postępowania w przedmiocie rejestracji, czy też cofnięcia rejestracji automatu do gier zweryfikowanie tego, czy jednostka, która wykonała lub ma wykonać na zlecenie organu celnego badanie jest jednostką upoważnioną do przeprowadzenia tego badania w rozumieniu wyżej omówionych przepisów.

Należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie podziela pogląd wypowiedziany w uzasadnieniu wyroku NSA z 22 stycznia 2012 r. (sygn. akt II GSK 763/14, http://orzeczenia.nsa.gov.pl), że skoro upoważnienie może być udzielone na okres nie dłuższy niż okres akredytacji i może także w sytuacjach określonych w ustawie zostać cofnięte nie powinno budzić wątpliwości, że wykaz, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h. obejmuje te jednostki, które legitymują się aktualnym (ważnym) upoważnieniem.

Z akt sprawy wynika, że jednostka badająca w opinii technicznej z przeprowadzenia badań sprawdzających powołała i numer i datę upoważnienia Ministra Finansów i nie jest sporne, że jednostka ta znajdowała się w wykazie, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h.

Na tle takiego stanu faktycznego i prawnego Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela poglądu wyrażonego w skardze kasacyjnej, że błędna jest dokonana przez Sąd I- instancji wykładnia w świetle której, że z samego faktu udzielenia danemu podmiotowi upoważnienia przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier oraz z samego faktu figurowania takiego podmiotu w charakterze jednostki badającej na stronie internetowej Ministerstwa Finansów wynika uzyskanie przez taki podmiot statusu jednostki badającej.

Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie żądanie od organu celnego zweryfikowania udzielonego przez Ministra Finansów jednostce badającej upoważnienia do badań technicznych automatów nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Żaden przepis prawa nie uprawnia organu celnego ani do weryfikacji upoważnienia ani też do złożenia wniosku o wszczęcie postępowania w tym przedmiocie do ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Oczywiście Naczelny Sąd Administracyjny dostrzega to, że zacytowana powyżej teza autora skargi kasacyjnej, aczkolwiek nader ogólna, odnosi się głównie do sytuacji, w której upoważnienie do badań technicznych zostało udzielone jednostce badającej w oparciu o poprzednią regulację prawną. Ta okoliczność nie ma jednak takiego znaczenia jakie nadał mu kasator. Artykuł 23f został dodany art. 1 pkt 9 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. Zgodnie z art. 12 ust.1 ustawy zmieniającej podmioty będące w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy jednostkami badającymi upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier uznaje się za jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier zgodnie z przepisami art. 23f ustawy zmienianej w art. 1. Z kolei w myśl art. 12 ust. 2 omawianej ustawy podmiot, o którym mowa w ust. 1, jest obowiązany do złożenia ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, w terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, dokumentu określonego w art. 23f ust. 2 pkt 1 ustawy zmienianej w art. 1 oraz w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, dokumentów określonych w art. 23f ust. 2 pkt 2-4 ustawy zmienianej w art. 1.

Konsekwencją niewykonania obowiązku określonego w ust. 2 jest wygaśnięcie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń (art. 12 ust. 3 ustawy zmieniającej).

Z omówionej już regulacji prawnej dotyczącej udzielenia upoważnienia do badań technicznych automatów wynika, że rozstrzygnięcie o tym czy dana jednostka badająca spełnia ustawowe warunki stanowi wyłączną kompetencję ministra właściwego do spraw finansów publicznych. To ten organ weryfikuje także dokumenty, o których mowa w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej i w wyniku negatywne weryfikacji jest uprawniony do cofnięcia upoważnienia (art.23f ust. 5 pkt 1 u.g.h.)

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest także do reakcji na niewykonanie przez jednostkę badającą obowiązków, o których mowa w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej, przez usunięcie tej jednostki z wykazu, o którym stanowi art. 23f ust. 6 ustawy o grach hazardowych (zob. wyrok NSA z 22 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 763/14, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przenosząc te uwagi na stan faktyczny sprawy należy zauważyć, że termin 12 miesięcy, o którym mowa w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej upłynął 14 lipca 2012 r. Badanie automatu miało miejsce w dniu 1 października 2013 r. i co raz jeszcze wymaga podkreślenia, badania technicznego dokonała jednostka badająca umieszczona w dacie badania w wykazie jednostek badających udostępnionym przez Ministra Finansów.

Nie trafne jest więc stanowisko autora skargi kasacyjnej, że obowiązkiem organu celnego prowadzącego postępowanie w przedmiocie cofnięcia rejestracji było ustalenie, czy jednostka badająca, która przeprowadziła badanie kontrolne wykonała we właściwy sposób obowiązek przedłożenia Ministrowi Finansów dokumentów, o których mowa w art. 23f ust. 2 pkt 2 – 4 ustawy o grach hazardowych i tym samym pozostała jednostką badającą upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Na kanwie zaprezentowanego przez kasatora stanowiska rodzi się pytanie na czym miałoby polegać badanie przez organ celny wykonania we właściwy sposób obowiązku określonego w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej i na jakiej podstawie prawnej i w jakim zakresie organ celny weryfikowałby tę okoliczność. Czy badanie to powinno polegać jedynie na ustaleniu dochowania terminu określonego w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej, czy także na weryfikacji złożonych dokumentów.

Konkludując te rozważania Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w sytuacji, gdy badania sprawdzające automatu do gier dokonała jednostka badająca posiadająca upoważnienie Ministra Finansów i umieszczona w dacie badania w wykazie jednostek, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h. nie doszło do naruszenia art. 122 o.p. i art. 187 § 1 o.p. poprzez zaniechanie weryfikacji (aktualności) upoważnienia.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał za nieusprawiedliwione zarzuty postawione w punktach 1 do 4 petitum skargi kasacyjnej.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. (pkt 5 petitum skargi kasacyjnej) należy zauważyć, że w sytuacji, gdy z niepodważonych ustaleń faktycznych wynika, że cechą (elementem) gier urządzanych na przedmiotowym automacie była ich losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność ich rezultatu dla grającego, co prowadzi do wniosku, że w rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z urządzaną na automacie do gier grą o charakterze losowym, za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw uznać należało również zarzut błędnej wykładni art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Wbrew stanowisku strony skarżącej, Sąd I instancji nie naruszył wymienionego przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2011 r. w sposób, w jaki przedstawione to zostało w skardze kasacyjnej. Zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podejście do wykładni wymienionego przepisu, w tym również argumentacja podkreślająca znaczenie pojęć - "jednorazowej wygranej" oraz "stawki za udział w jednej grze", nie jest nieprawidłowe. Ponadto, w sytuacji, gdy trafnemu, w jego warstwie merytorycznej, stanowisku Sądu I instancji, strona skarżąca kasacyjnie nie przeciwstawia w istocie rzeczy żadnych argumentów natury merytorycznej zmierzających do wykazania wadliwości stanowiska Sądu I instancji w kwestii odnoszącej się do zarzucanego błędu wykładni prawa, ograniczając się w tej mierze do argumentacji zmierzającej do podważenia prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, to omawiany zarzut, tym bardziej uznać należy za niezasadny, a tym samym i nieskuteczny. Zarzut naruszenia prawa materialnego nie może być bowiem skutecznie uzasadniony próbą zwalczania ustaleń faktycznych.

Wymienione w pkt. 7 petitum skargi kasacyjnej zarzuty dotyczące naruszenia 34, art. 36, art. 49 i art. 56 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską nie wskazują charakteru naruszenia prawa materialnego, jednak ta wada nie stanowi przeszkód do merytorycznego rozpoznania skargi, gdyż tak postawiony zarzut kasacyjny spełnia wymogi podstawy kasacyjnej odpowiadające warunkom wskazanym w judykaturze. Jednak formalne uznanie poprawności zarzutu kasacyjnego nie jest równoznaczne z akceptacją jego treści.

Zarzut ten nie jest trafny, zdaniem NSA wyrok objęty skargą kasacyjną nie narusza przepisów Traktatowych, a mianowicie art. 34, art. 36, art. 49 oraz 56 Traktatu. Przepisy te należą do prawa pierwotnego UE, a ich charakter wskazuje, że ich stosowanie w wewnętrznym porządku prawnym musi polegać na wykładni przepisów prawa wewnętrznego w zgodzie z przepisami unijnymi. Skarga kasacyjna nie wskazuje takiego naruszenia - w ogóle nie konfrontuje treści ww. przepisów Traktatu, z treścią art. 23a ust. 7 będącego materialnoprawną podstawą wydanych w sprawie rozstrzygnięć. Już z tej przyczyny zarzut ten nie mógł być prawnie skuteczny.

Nie można też podzielić argumentacji zawartej w uzasadnieniu tego zarzutu, w której podkreśla się, że wobec tego, że wydanie obu decyzji zostało oparte o przepisy, które są sprzeczne z nadrzędnym prawem europejskim, samo w sobie powinno to być przesłanką wystarczającą dla ich wyeliminowania z obrotu prawnego. Potwierdzeniem tego stanowiska jest, zdaniem skarżącej, wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach o sygn. akt C- 213/11, C -214/11 oraz C -217/11, z którego wynika, że "przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu."

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego argumentacja skarżącej nie jest zasadna. Cytowany wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ( w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C – 217/11)? Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2 , art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2. W wyroku tym Trybunał uznał, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej Dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Poza tym Trybunał wypowiedział się wprost na temat technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h.

Nie są również trafne zarzuty wskazane w pkt 13 i 14 petitum skargi kasacyjnej, według których przepisy art. 138 ust. 3 u.g.h. i art. 129 ust. 3 u.g.h. mają charakter "normy technicznej" w rozumieniu przepisów art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tym samym, zdaniem skarżącej, przepisy te nie mogły być zastosowane w niniejszej sprawie.

Jak stwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w pkt 34 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikowano przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań", przy czym te inne wymagania, według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym.

Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt II GSK 1629/15, http://orzeczenia.nsa.gov.pl) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca, zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających z dotychczasowego prawa mimo zastąpienia go nową, odmienną regulacją prawną. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Byłoby to zresztą sprzeczne z art. 144 i 145 u.g.h., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej". Te zaś przepisy nie są oczywiście "techniczne". Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Z tą myślą koresponduje wyrok TSUE z 11 czerwca 2015 r., C-98/14, w którym Trybunał stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Z powyższych względów, wbrew stanowisku skarżącej spółki, brak jest podstaw do przypisania przepisom przejściowym, jakimi są art. 138 ust. 3 u.g.h. i art. 129 ust. 3 u.g.h., charakteru technicznego. Dlatego brak notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał przy tym, że brak jest podstaw do wystąpienia do TSUE z pytaniem prejudycjalnym o treści wskazanej w skardze kasacyjnej, a wskazana sporna kwestia nie budzi w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wątpliwości.

W związku z tym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.