Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 244/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-10-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Leszek Kiermaszek Sędziowie Sędzia NSA Marzenna Linska - Wawrzon (spr.) Sędzia del. WSA Mirosław Gdesz Protokolant starszy sekretarz sądowy Olga Jasionek po rozpoznaniu w dniu 26 października 2023 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skarg kasacyjnych P. sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 września 2020 r. sygn. akt VII SA/Wa 586/20 w sprawie ze skargi T. F. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 6 lutego 2020 r. znak: ... w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji 1. uchyla zaskarżony wyrok i oddala skargę, 2. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 24 września 2020 r., sygn. akt VII SA/Wa 586/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej p.p.s.a.), po rozpoznaniu skargi T. F. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 6 lutego 2020 r. w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji, uchylił zaskarżoną decyzję oraz orzekł o zwrocie kosztów postępowania sądowego.

Wyrok wydany został w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Postępowanie zostało wszczęte na wniosek skarżącej o stwierdzenie nieważności decyzji Wojewody Śląskiego z dnia 8 marca 2019 r., którą po rozpoznaniu odwołania T. F. i U. D. utrzymano w mocy decyzję Prezydenta Miasta Gliwice z dnia 21 sierpnia 2018 r. o udzieleniu P. Sp. z o.o. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej o oznaczeniu GZB0203J3 wraz z kablową linią zasilającą, na działce nr ewid. ..., obr. Z., położonej w G., przy ul. K.

Kwestionując tę decyzję, skarżąca wskazała, że jest on dotknięta wadą rażącego naruszenia prawa, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Decyzją z dnia 9 grudnia 2019 r. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Wojewody Śląskiego z dnia 8 marca 2019 r.

We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy skarżąca wskazała na naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. z 2018 r., poz. 2081 ze zm., dalej: "ustawa z 3 października 2008 r.", "ustawa środowiskowa") w powiązaniu z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko przez przyjęcie, że przedmiotem sprawy jest inwestycja o wielokrotnie zaniżonych mocach oraz naruszenia art. 8 § 1, art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a. przez uznanie, że żadna inwestycja nie wymaga decyzjo o środowiskowych uwarunkowaniach ponieważ tilty zawsze można dostosować do danego terenu, tym bardziej, że organ nie wyjaśnił, co jego zdaniem znaczy maksymalne pochylenie.

Opisaną na wstępie decyzją z dnia 6 lutego 2020 r. GINB utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 9 grudnia 2019 r.

W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia organ przedstawił specyfikę postępowania nieważnościowego, a następnie wyjaśnił, że zgodnie z projektem budowlanym sporne zamierzenie inwestycyjne obejmuje budowę stacji bazowej telefonii komórkowej składającej się ze stalowej wieży kratowej typu NL-1/36 o łącznej wysokości 37,45 m n.p.t., wraz z zainstalowanymi antenami sektorowymi i radioliniowymi, posadowionej na płytowym fundamencie wraz z urządzeniami sterującymi i kablową linią zasilającą, na działce o nr ew. ..., obr. Z., położonej w G., przy ul. K., co do której inwestor złożył oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Organ stwierdził, że nie naruszono rażąco wymagań o których mowa w art. 32 ust. 4 pkt 2 oraz art. 33 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r., poz. 1202, ze zm. - według stanu na dzień wydania kontrolowanej decyzji – dalej: Prawo budowlane).

Ponadto GINB uznał, że lokalizacja przedmiotowej inwestycji nie narusza rażąco ustaleń uchwały Rady Miejskiej w G. z 8 lipca 2004 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru położonego po wschodniej stronie ulicy T., stanowiącego część dzielnicy Z. w G. Wyjaśnił, że zgodnie z ww. miejscowym planem działka nr ... położna jest na obszarze oznaczonym symbolem E1.2/TFK, tj. na terenach funkcji usług innych - kult religijny (§ 14 ust. 3 pkt 8 ppkt 8.1 ww. miejscowego plany). Organ podkreślił, że obowiązujący plan miejscowy dla terenu E1.2/TFK nie precyzuje kwestii dopuszczalności lokalizacji inwestycji z zakresu łączności publicznej w rodzaju stacji bazowej telefonii komórkowej.

Odnosząc się do zasadniczej kwestii wniosku o stwierdzenie nieważności decyzji tj. konieczności przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, GINB wyjaśnił, że w aktach sprawy znajdują się dwie "Kwalifikacje przedsięwzięcia" sporządzone odpowiednio w kwietniu i grudniu 2018 r. W tej pierwszej uwzględniono moce EIRP wyłącznie dla pojedynczej anteny oddzielnie dla każdego z trzech azymutów. Zaś w drugiej z grudnia 2018 r. (sporządzonej w toku postępowania odwoławczego, w związku z pismem organu wojewódzkiego z dnia 25 września 2018 r.) uwzględniono także moce EIRP dla dwóch anten sektorowych na każdy azymut.

Organ wskazał, że z przedłożonych przez inwestora dwóch "Kwalifikacji przedsięwzięcia" wynika, że sporna inwestycja obejmuje instalację:

1. dwóch anten sektorowych ATR4518R6 w sektorze o azymucie 55°, o mocy EIRP 1710 W i 1605 W (dla pojedynczej anteny) oraz o sumarycznej mocy EIRP dla obu anten 3315 W, maksymalne pochylenie - tilt 7°;

2. dwóch anten sektorowych ATR4518R6 w sektorze o azymucie 175°, o mocy EIRP 1710 W i 1605 W (dla pojedynczej anteny) oraz o sumarycznej mocy EIRP dla obu anten 3315 W, maksymalne pochylenie - tilt 5°;

3. dwóch anten sektorowych ATR4518R6 w sektorze o azymucie 300°, o mocy EIRP 1710 W i 1605 W (dla pojedynczej anteny) oraz o sumarycznej mocy EIRP dla obu anten 3315 W, maksymalne pochylenie - tilt 6°.

Z zamieszonego w Kwalifikacji z grudnia 2018 r. rys. 2 "Przekrój pionowy terenu z uwzględnieniem występowania miejsc dostępnych dla ludności, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania dla maksymalnego projektowanego pochylenia wiązek anten sektorowych" wynika, że przy ukierunkowaniu dwóch anten sektorowych na azymut 55° i ich maksymalnym pochyleniu - tilt 7°, oś główna wiązki promieniowania w odległościach 70 m i 150 m od anten będzie przechodzić odpowiednio na najniższych wysokościach 28,7 m i 20,8 m.

GINB wyjaśnił, że obszary, nad którymi przechodzą osie główne wiązek promieniowania anten sektorowych skierowanych na azymut 55°, oznaczone są w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego odpowiednio symbolami E1.4/TMJ (dla odległości 70 m) tj. nad terenami zabudowy jednorodzinnej wolnostojącej (pojedynczej i bliźniaczej) oraz szeregowej i E1.5/TMJ (dla odległości 150 m) tj. nad terenami zabudowy jednorodzinnej wolnostojącej (pojedynczej i bliźniaczej) oraz szeregowej. Zgodnie z § 15 ust. 3 tabela nr 13 ww. planu miejscowego dla wskazanych wyżej obszarów ustalono maksymalną wysokość zabudowy na 2 kondygnacje + poddasze. Z powyższego wynika zdaniem GINB, że osie główne wiązek promieniowania w odległości odpowiednio 70 m oraz 150 m od anteny będą przechodzić na wysokościach wyższych (28,7 m i 20,8 m) niż dopuszczalna w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego maksymalna wysokość zabudowy.

Z kolei przy ukierunkowaniu dwóch anten sektorowych na azymut 175° i ich maksymalnym pochyleniu - tilt 5°, oś główna wiązki promieniowania w odległościach 70 m i 150 m od anten będzie przechodzić odpowiednio na najniższych wysokościach 27,4 m i ok. 20,5 m (Kwalifikacja przedsięwzięcia z grudnia 2018 r., rys. 3 "Przekrój pionowy terenu z uwzględnieniem występowania miejsc dostępnych dla ludności, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania dla maksymalnego projektowanego pochylenia wiązek anten sektorowych"). GINB dostrzegł, że na rysunku nr 3 "Przekrój pionowy terenu z uwzględnieniem występowania miejsc dostępnych dla ludności, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania dla maksymalnego projektowanego pochylenia wiązek anten sektorowych" Kwalifikacji przedsięwzięcia" z grudnia 2018 r. pojawił się błąd – wskazano bowiem, że w odległości 150 m od anten oś główna wiązki promieniowania będzie przechodzić na najniższej wysokości ok. 40,3 m. Biorąc jednak pod uwagę wysokość masztu - 35 m, pochylenie anten 5° oraz skalę rysunku 1:500 oś główna wiązki promieniowania w odległości 150 m od anten będzie przechodzić odpowiednio na najniższej wysokości ok. 20,5 m.

GINB zauważył, że obszary, nad którymi przechodzi oś główna wiązek promieniowania anten skierowanych na azymut 175°, oznaczone są w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego odpowiednio symbolami E1.6/TDC (dla odległości 70 m) tj. tereny usług innych - cmentarze z zapleczem i E1.7/TWZ (dla odległości 150 m) tj. zieleń terenów zurbanizowanych. Z § 15 ust. 3 tabela nr 13 ww. planu miejscowego wynika, że tereny E1.6/TDC to istniejący cmentarz, co w sposób oczywisty w ocenie GINB powoduje, że osie główne wiązek promieniowania w odległości 70 m będą przechodzić na wysokości (27,4 m) wyższej niż "miejsca dostępne dla ludności". Stosownie do § 15 ust. 3 tabela nr 13 ww. planu miejscowego dla terenu E1.7/TWZ jako funkcję uzupełniającą dla zieleni terenów zurbanizowanych przewidziano tereny parkingowe (TKP), co również w sposób oczywisty powoduje, że osie główne wiązek promieniowania w odległości 150 m będą przechodzić na wysokości wyższej niż "miejsca dostępne dla ludności".

Natomiast przy ukierunkowaniu dwóch anten sektorowych na azymut 300° i jej maksymalnym pochyleniu - tilt 6°, oś główna wiązki promieniowania w odległościach 70 m i 150 m od anten będzie przechodzić odpowiednio na najniższych wysokościach 27,7 m i 20 m (Kwalifikacja przedsięwzięcia" z grudnia 2018 r., rys. 4 "Przekrój pionowy terenu z uwzględnieniem występowania miejsc dostępnych dla ludności, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania dla maksymalnego projektowanego pochylenia wiązek anten sektorowych").

Obszary, nad którymi przechodzą osie główne wiązek promieniowania anten sektorowych skierowanych na azymut 300°, oznaczone są w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego odpowiednio symbolami E1.2/TMJ (dla odległości 70 m) tj. tereny zabudowy jednorodzinnej wolnostojącej (pojedynczej i bliźniaczej) oraz szeregowej i C1.5/TMJ (dla odległości 150 m) tj. tereny zabudowy jednorodzinnej wolnostojącej (pojedynczej i bliźniaczej) oraz szeregowej. Zgodnie z § 15 ust. 3 tabela nr 8 i 13 ww. planu miejscowego dla wskazanych wyżej obszarów ustalono maksymalną wysokość zabudowy na 2 kondygnacje + poddasze. Z powyższego wynika zatem, że osie główne wiązek promieniowania w odległości odpowiednio 70 m oraz 150 m od anteny będą przechodzić na wysokościach wyższych (27,7 m i 20 m) niż dopuszczalna w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego maksymalna wysokość zabudowy.

W świetle powyższego GINB uznał, że sporna inwestycja nie należy do katalogu przedsięwzięć wymienionych w § 2 ust. 1 oraz § 3 ust. 1 ww. rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. tj. wymagających przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, a tym samym uznał, że zarzut dotyczący konieczności dokonania oceny oddziaływania planowanego przedsięwzięcia na środowisko jest bezzasadny.

Organ stwierdził ponadto, że wbrew zarzutom zawartym we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy (pkt 1 i 2) Wojewoda Śląski uwzględnił sumaryczną moc EIRP dwóch anten sektorowych na każdy azymut, zaś w dokumentacji projektowej, zostały uwzględnione maksymalne projektowane tilty anten.

Z uwagi na ogólnikowość zarzutów zawartych w pkt 3 - 4 tego wniosku oraz brak ich powiązania z przepisami, które miały zostać rażąco naruszone GINB stwierdził, że niemożliwe jest szczegółowe odniesienie się do nich. Natomiast w odniesieniu do zarzutu z pkt 5 wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy wyjaśnił, że sporna inwestycja podlega ocenie w jej zaprojektowanym kształcie i zakresie. Powyższa ocena nie obejmuje "tolerancji produkcyjnej podanych parametrów". Ewentualna zmiana parametrów w stosunku do tych podanych w zatwierdzonej dokumentacji projektowej wiąże się z odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego w fazie realizacji tego obiektu, albo ze zmianą sposobu użytkowania już funkcjonującego obiektu budowlanego, a to z kolei wykracza poza zakres przedmiotowego postępowania nieważnościowego.

W skardze na decyzję GINB z dnia 6 lutego 2020 r. T. F. (dalej: skarżąca) domagając się jej uchylenia zarzuciła naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z:

1) art. 72 ust 1 pkt. 1 ustawy środowiskowej w powiązaniu z § 2 ust 1 pkt 7 w zw. z § 3 ust 8 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (dalej: Rozporządzenie z 9 listopada 2010 r.) przez przyjęcie, że przedmiotem sprawy jest inwestycja o wielokrotnie zaniżonych mocach tym bardziej, że dokumentacja nie uwzględnienia maksymalnych tiltów anten.

2) art. 8 § 1, 11, 107 § 3 k.p.a. przez uznanie, że żadna inwestycja nie wymaga decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, ponieważ tilty można zawsze dostosować do danego terenu tym bardziej, że organ nie podał, co jego zdaniem znaczy maksymalne pochylenie (tilt) i na podstawie jakiego dokumentu to ustalił.

3) niepodanie mocy wyjściowej pojedynczego nadajnika TX z uwzględnieniem tolerancji tej mocy określonej przez producenta.

4) nieokreślenie danych producenta i typu anten oraz nadajników radiolinii, ich zysku antenowego, częstotliwości pracy oraz ich mocy wyjściowej,

5) niedokonanie wyliczeń mocy EIRP w oparciu o budżet mocy w poszczególnych sektorach projektowanej stacji z uwzględnieniem tolerancji produkcyjnej podanych parametrów.

W uzasadnieniu skargi powołując liczne orzeczenia sądów administracyjnych, skarżąca podniosła, że organ posługuje się pojęciem maksymalne pochylenie wynoszące 5,6,7° nie wskazując, z jakiego dokumentu wynika, że faktycznie to najgorszy wariant. Zdaniem skarżącej już same różne pochylenia w każdym sektorze świadczą o tym że nie są one maksymalnymi.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga zasługiwała na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja narusza w istotny sposób przepisy postępowania administracyjnego oraz przepisy prawa materialnego.

Nie budziła wątpliwości Sądu trafność ustaleń poczynionych przez GINB, które, po pierwsze, odnosiły się do tego, że w zainicjowanym postępowaniu, mając na uwadze tryb, w jakim było ono prowadzone, organ nadzoru nie gromadzi materiału dowodowego, nie przeprowadza też żadnych nowych dowodów, jak ma to miejsce w toku zwykłego postępowania administracyjnego. Ocenia podlega wyłącznie, czy w świetle zgromadzonego w postępowaniu zwykłym materiału dowodowego i obowiązujących w dacie podjęcia decyzji przepisów prawa, jest ona dotknięta wadami skutkującymi jej nieważnością (por. wyrok NSA z 27 kwietnia 2020 r. sygn. II OSK 2129/19). Zadaniem GINB jako organu nadzoru nie było zatem wyjaśnienie, czy zasadnie doszło do zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania inwestorowi pozwolenia na budowę stacji bazowej, gdyż organ nadzoru był zobowiązany wyłącznie rozważyć, czy zebrany materiał dowodowy może wskazywać na kwalifikowane naruszenie prawa przez Wojewodę Śląskiego utrzymującego w mocy decyzję Prezydenta Miasta Gliwice o pozwoleniu na budowę spornej inwestycji.

W ocenie Sądu Wojewódzkiego trafne pozostawały także ustalenia organu wskazujące na wykładnię, która powinna być nadawana przesłance wydania decyzji z rażącym naruszeniem prawa (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.).

Sąd zgodził się również z tezą, na której oparł się GINB, że za rażąco naruszającą prawo w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. można uznać decyzję organu administracji architektoniczo-budowlanej, która prowadzi do zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania inwestorowi pozwolenia na budowę w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie takie narusza postanowienia planu miejscowego albo wymagania ochrony środowiska z uwagi na niedysponowanie przez inwestora, pomimo takiego obowiązku, decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach. Przepis art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego kreuje bezwzględny obowiązek zweryfikowania przez organ administracji architektoniczo-budowlanej przed wydaniem decyzji tego, czy projekt budowlany pozostaje zgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i czy w świetle obowiązujących przepisów ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku planowana inwestycja pozostaje przedsięwzięciem mogącym zawsze znacząco oddziaływać na środowisko albo potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, wobec czego wadliwe przeprowadzenie tychże ocen może prowadzić do uznania, że decyzja została wydana z rażącym naruszeniem art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w związku z odpowiednimi postanowieniami planu miejscowego, jak też z art. 71 ust. 2 ustawy środowiskowej i przepisami rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

Zdaniem Sądu, w kontekście powyższej regulacji, zasadniczych wątpliwości pod kątem poprawności nie budziły te rozważania GINB, w których wskazał na znaczenie nadawane art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. z 2017 r., poz. 2062 ze zm.). Odnośnie przyjętej przez organ oceny, że w sprawie znajdował zastosowanie art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju, Sąd podziela wniosek GINB, że treść uchwały Rady Miejskiej w G. z 8 lipca 2004 r. Nr XXI/576/2004 w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego potwierdza, że lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie została umieszczona we wskazanym planie, wobec czego znajdowały zastosowanie reguły wymienione w powołanym przepisie. Pozwalało to organowi na zasadach przewidzianych w art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju stwierdzić ogólną niesprzeczność lokalizacji stacji bazowej z przeznaczeniem terenu tj. funkcji usług innych – kultu religijnego.

Tym niemniej, Sąd stwierdził, że stanowisko GINB zawarte w obu decyzjach, jakoby inwestycja nie należała do katalogu przedsięwzięć wymienionych w § 2 ust. 1 oraz § 3 ust. 1 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r., a tym samym nie pozostaje przedsięwzięciem mogącym potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, jest co najmniej przedwczesne.

Sąd podzielił zarzuty skargi dotyczące braku odpowiedniego przeanalizowania przez organ nadzoru inwestycji pod kątem maksymalnego zasięgu emitowanej wiązki i miejsc dostępnych dla ludności, a wszystko to w kontekście możliwego pochylenia anten (mechanicznego i elektrycznego).

Sąd podzielił prezentowany w orzecznictwie pogląd, że dla ustalenia czy dane przedsięwzięcie oddziałuje potencjalnie znacząco na środowisko niezbędne jest ustalenie mocy promieniowanej zbiorczego (wszystkich anten na danym azymucie) oraz przy uwzględnieniu realnych w danych warunkach możliwości pochylania anteny. W orzecznictwie przesądzone bowiem zostało, że badanie mocy jedynie pojedynczej anteny może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku anten, z których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko (mieszcząca się w limitach z rozporządzenia), zaś po przecięciu z inną wiązką co najmniej na linii nakładania się lub przecinania stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne. Niezbędne jest zatem uwzględnienie parametrów zarówno poszczególnych anten, jak i całego przedsięwzięcia (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 czerwca 2015 r. sygn. II OSK 2706/13, z dnia 29 września 2015 r. sygn. II OSK 139/14, z dnia 9 czerwca 2017 r., sygn. II OSK 1839/16, z dnia 9 grudnia 2016 r. sygn. II OSK 708/15).

Sąd wskazał, że z akt sprawy wynika, iż na etapie postępowania odwoławczego przed Wojewodą Śląskim inwestor przedłożył drugą kwalifikację przedsięwzięcia (z grudnia 2018 r.), w której uwzględniono sumaryczne moce promieniowania anten umieszczonych na poszczególnych azymutach (EIRP) wynoszące 3315W na każdym azymucie.

Sąd zwrócił uwagę, że w orzecznictwie wskazuje się także, że w ramach prowadzonej oceny przedsięwzięcia na środowisko w procesie udzielania pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej należy ustalać maksymalne możliwe tilty (pochylenia) anten instalowanych na stacji, co jest okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem pochylenie anten zmienia przebieg wiązki (zazwyczaj w kierunku gruntu), a przez to konieczne jest ustalenie, czy tak pochylona wiązka może przebiegać nad terenem dostępnym dla ludności (należy przeanalizować wysokość wiązki w odległościach wynikających z przepisów rozporządzenia). W zależności od stopnia pochylenia anteny, zmienia się główny kierunek wiązki promieniowania, co może mieć znaczenie dla ustalenia odległości miejsc dostępnych dla ludzi od środka elektrycznego anteny. W tym przypadku wymagane jest aby czerpać stosowne informacje ze źródeł obiektywnych np. z opisu konkretnej anteny (jej karty katalogowej) a nie wyłącznie z deklaracji inwestora.

Sąd Wojewódzki zauważył, że z kwalifikacji przedsięwzięcia wynika, że dla anteny skierowanej na azymut 55° przyjęto nachylenie 7°, dla azymutu 175° przyjęto pochylenie 5°, zaś dla azymutu 300° przyjęto pochylenie °6. Jednocześnie jak wynika z opisu anten zamieszczonego na str. 7, zamierzenie inwestycyjne obejmuje sześć anten (po dwie na każdy azymut) tego samego typu, na co wskazuje ich jednolite oznaczenie symbolem ATR4518R6, dla których nachylenie będzie jednak zróżnicowane i będzie mieścić się odpowiednio od 5° do 7°. Okoliczności tej organ jednak nie dostrzegł, podczas gdy wymagała ona ustalenia maksymalnego nachylenia w odniesieniu do norm katalogowych. Podanie przez inwestora zróżnicowanych przedziałów kąta nachylenia w odniesieniu do trzech identycznych anten sugeruje, że istnieją techniczne możliwości zmiany pochylenia, w ramach których np. antena skierowana na azymutu 175° może zostać pochylona co najmniej do 7°, skoro takie pochylenie przyjęto dla identycznej anteny skierowanej na azymut 55°. Jeśli zaś po zamontowaniu anten inwestor miałby możliwość zwiększenia nachylenia anteny skierowanej na azymut 175° i 300°, to tym samym zawarte w kwalifikacji przedsięwzięcia wyniki obliczeń odległości miejsc dostępnych dla ludności nie mogłyby być uznane za adekwatne dla oceny zamierzonego przedsięwzięcia. Bez odniesienia do kart katalogowych anten nie można też uznać, że co do anteny skierowanej na azymut 55° nachylenie wynoszące 7° stanowi rzeczywiście maksymalne nachylenie anten typu ATR4518R6.

Zdaniem Sądu, skarżąca, jak i dopuszczone do udziału w postępowaniu Stowarzyszenie P. "P." słusznie zarzuca, że organ nadzoru w żaden sposób nie przeanalizował tiltu mechanicznego, czyli ręcznego pochylenia anteny przy jej montażu - ograniczając się do jednozdaniowego stwierdzenia, że "w dokumentacji projektowej zostały uwzględnione maksymalne projektowane tilty anten" - co zdaniem Sądu miało wpływ na wynik sprawy.

Sąd powołując się na orzecznictwo wskazał, że w odniesieniu do tiltu mechanicznego trzeba brać pod uwagę to, czy antena sama w sobie jest wyposażona w dodatkowe akcesorium pozwalające na jej mechaniczne pochylenie, a nadto czy mechanizm pozwalający na fizyczne pochylenie anteny jest np. sterowalny w sposób zdalny. Sensem orzeczeń sądowych dotyczących kwestii pochylenia anten i analizy tego zagadnienia jest zapewnienie rzetelności oceny oddziaływania na środowisko, a więc możliwości łatwej zmiany kierunku wiązki i w ten sposób obchodzenia przepisów środowiskowych. Na tę ostatnią kwestę wskazywała konsekwentnie skarżąca podnosząc, że organ posługuje się pojęciem "maksymalne pochylenie" wynoszące 5°, 6° i 7°, nie wyjaśniając z jakiego dokumentu wynika, że faktycznie jest to najgorszy wariant.

Sąd Wojewódzki przyznał więc rację skarżącej, że w obu instancjach GINB nie zweryfikował kwestii maksymalnych pochyleń anten na podstawie danych producenta (danych katalogowych), opierając sią w tym zakresie jedynie na deklaracjach inwestora. Nie ocenił zatem w sposób prawidłowy, czy sporna inwestycja nie wymagała uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Tymczasem kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga uwzględnienia maksymalnego możliwego emitowania tego pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania – tiltu, ukształtowania terenu oraz istniejącego i potencjalnego zagospodarowania. Brak poczynienia ustaleń w tym zakresie uniemożliwił dokonanie właściwej oceny kwestionowanej decyzji o pozwoleniu na budowę przez pryzmat przesłanek nieważnościowych z art. 156 § 1 k.p.a., w tym rażącego naruszenia prawa. Sąd zaznaczył, że nie jest wystarczające ograniczenie rozważań do zakresu pochylenia anten deklarowanego przez inwestora, albowiem z akt sprawy nie wynika, by były to jednocześnie maksymalne możliwe pochylenia osi wiązek promieniowania poszczególnych anten. Ta okoliczność powinna podlegać wyjaśnieniu. W przypadku stwierdzenia istnienia możliwości faktycznego pochylenia anten większej niż deklarowana przez inwestora, organ powinien ustalić oddziaływanie anteny od minimalnego do maksymalnego jej pochylenia, aby jednoznacznie ustalić od jakiej do jakiej wysokości od poziomu terenu i w jakiej odległości od anten i płaszczyźnie możliwe jest ewentualne oddziaływanie promieniowania na miejsca dostępne dla ludności w przypadku nachylenia anten pod różnym kątem (por. wyrok NSA z dnia 12 marca 2020 r. sygn. akt II OSK 1271/18).

W ocenie Sądu Wojewódzkiego, z wymienionych powyżej powodów zaskarżona decyzja odmawiająca stwierdzenia nieważności decyzji Wojewody Śląskiego musiała być postrzegana, jako rozstrzygnięcie wydane co najmniej przedwcześnie. Brak wyczerpującej oceny zebranego materiału dowodowego, a następnie jego szczegółowego rozważenia w zakresie, w jakim przyjęta przez organ nadzoru całościowa ocena powinna pozwalać przypisać wadliwość kwalifikowaną działaniu organu albo ją odrzucić, niewątpliwie w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy uchybiała art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Ustalenia faktyczne i prawne, które mają uzasadniać decyzję organu nadzoru muszą ponad wszelką wątpliwość przemawiać za uznaniem kwestionowanego aktu za wydany bądź niewydany w warunkach określonych w art. 156 § 1 k.p.a. Konsekwencją powyższych wadliwości jest uchylenie zaskarżonej decyzji.

Sąd wskazał, że rozpoznając ponownie sprawę, GINB będzie zobowiązany uwzględnić ocenę prawną oraz wskazania Sądu, a następnie dokonując ponownej oceny materiału dowodowego, dać wyraz swojemu stanowisku w uzasadnieniu decyzji zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a.

W tych warunkach na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w związku z art. 135 p.p.s.a. Sąd Wojewódzki orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji.

W sprawie wniesiono dwie skargi kasacyjne.

P. spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie złożyła skargę kasacyjną, którą zaskarżyła powyższy wyrok w całości, zarzucając Sądowi I instancji:

I. w ramach podstawy kasacyjnej wskazanej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 1) ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 256 z późn. zm.). w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 z późn. zm.) w zw. art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1219 z późn. zm.). zwanej dalej w skrócie "POŚ" w zw. z art. 71 ust. 2 pkt 2) ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 283 z późn. zm.). zwanej dalej w skrócie "OOŚ" w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7) oraz 3 ust. 1. pkt 8) Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 roku w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (t.j. Dz. U. z 2016 roku, poz. 71), zwanego dalej "Rozporządzeniem RM z dnia 9 listopada 2010 r." przez zastosowanie normy art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a., a co za tym idzie niezasadne uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 6 lutego 2020 roku, w sytuacji, gdy ta decyzja nie naruszała ww. przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2) w zw. z art. 138 § 1 pkt 1) i 158 § 1, art. 7, art. 16 § 1, art. 77 § 1, art. 80 oraz 107 § 3 wszystkie k.p.a. przez zastosowanie w sytuacji, gdy decyzja, której skarga dotyczyła nie naruszała ww. przepisów prawa procesowego, w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a zwłaszcza nie było potrzebne prowadzenie dodatkowych ustaleń w oparciu o tezy wynikającej z jednej z linii orzeczniczych nawet jak jest ona obecnie dominująca w sytuacji gdy przepisy § 2 ust. 1 pkt 7) oraz 3 ust. 1. pkt 8) rozporządzenia RM z dnia 9 listopada 2010 r. budzą nadal rozbieżności w orzecznictwie, ich prawidłowe rozumienie wymaga wykładni, a przyjęta w tym przedmiocie przez organy wykładnia odpowiada wykładni prezentowanej w niektórych wyrokach wydawanych np. przez WSA w G. czyli sąd właściwy miejscowo w sprawach skarg na decyzję Prezydenta Miasta Gliwice czy Wojewody Śląskiego;

3. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 16 k.p.a. oraz art. 156 § 1 pkt 2) k.p.a. i w związku z przepisami prawa materialnego wskazanymi w punkcie I pkt 1 petitum skargi kasacyjnej przez niezastosowanie i nieoddalenie skargi w sytuacji, gdy zasada trwałości decyzji ostatecznych oraz brak rażącego naruszenia prawa przy wydaniu decyzji Prezydenta Miasta Gliwice z dnia 21 sierpnia 2018 roku oraz utrzymującej ją w mocy decyzji Wojewody Śląskiego z dnia 8 marca 2019 roku nakazuje przyjąć, iż organ prawidłowo zastosował te przepisy a tym samym nie było podstaw do zastosowania art. 156 § 1 pkt 2) k.p.a. w stanie faktycznym sprawy;

4. art. 141 § 4 p.p.s.a. przez niepełne, niewszechstronne uzasadnienie stanowiska, że w orzecznictwie brak jest rozbieżności co do rozumienia zwrotu normatywnego "miejsca dostępne dla ludności" oraz metodologii dokonywania kwalifikacji środowiskowych instalacji radiokomunikacyjnych a także dlaczego przyjęcie odmiennej wykładni nawet rzadziej prezentowanej obecnie w judykaturze jest rażącym naruszeniem prawa;

II. w ramach podstawy kasacyjnej wskazanej w art. 174 pkt 1) p.p.s.a. - naruszenie przepisów prawa materialnego:

5. art. 124 ust. 2 POŚ w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7) oraz 3 ust. 1 pkt 8) rozporządzenia RM w zw. z art. 156 § 1 pkt 2) k.p.a. przez uznanie w kontekście przesłanki rażącego naruszenia prawa, że w dacie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę ugruntowane już było orzecznictwo sądowoadministracyjne odnośnie rozumienia zwrot normatywnego "miejsc dostępnych dla ludności" oraz metodologii wykonywania tzw. kwalifikacji środowiskowych dla instalacji radiokomunikacyjnych podczas gdy w tym czasie funkcjonowały różne podglądy co tego jak należy prawidłowo rozumieć ten zwrot normatywny i wykonywać kwalifikację, a obecnie ten który przyjęły organy jest zgodny z aktualnym brzmieniem tego przepisu a także przyjęcie błędnego rozumienia tego zwrotu prowadzącego sąd I instancji do nietrafnej konstatacji, iż wymagane są ustalenia co do tzw. "maksymalnego kąta nachylenia anten";

6. art. 35 ust. 1 pkt 1) Prawa budowlanego w zw. z art. 71 ust. 2 pkt 2) oraz art. 72 ust. 1 pkt 1) OOŚ w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7) ora 3 ust. 1. pkt 8) lit f) rozporządzenia RM z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w zw. z art. 124 ust. 2 POŚ przez błędne przyjęcie, że z rażącym naruszeniem prawa możemy mieć do czynienia w sytuacji gdy w orzecznictwie wyrażane są rozbieżne opinie co do rozumienia zwrotów normatywnych takich jak "miejsca dostępne dla ludności", "pojedyncza antena" czy "wyznaczanie", czy metodologii dokonywania kwalifikacji środowiskowej dla instalacji radiokomunikacyjnych z uwzględnieniem, że po nowelizacji art. 124 ust. 2 POŚ zwrot miejsca dostępne dla ludności jest tak zdefiniowany jak stosowały go organy a nie jak sugeruje, że należy go stosować Sąd I instancji;

Wskazując na powyższe zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznania skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego wraz z kosztami zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego złożył skargę kasacyjną, którą zaskarżył powyższy wyrok w całości, zarzucając Sądowi I instancji mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, naruszenie przepisów postępowania, tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 71 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku w zw. z art. 7, 77 § 1 i art. 80 oraz w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. przez błędne uznanie, że organ przedwcześnie odmówił stwierdzenia nieważności skarżonej decyzji Wojewody Śląskiego z 8 marca 2019 r., podczas gdy Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego prawidłowo ocenił przesłanki stwierdzenia nieważności decyzji wskazując na brak rażącego naruszenia prawa oraz wyczerpująco uzasadnił stanowisko w sprawie.

Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego Ogólnopolskie Stowarzyszenie P. "P." wskazało, że trudno odnieść się do poniesionych w niej zarzutów tym bardziej, że organ nie podważył stanowiska sądu wskazującego na konieczność uwzględniania maksymalnych mocy oraz pochyleń anten.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2023 r. poz. 1634; dalej: p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę wyłącznie nieważność postępowania, której przesłanki określone zostały w § 2 wymienionego przepisu.

Wobec niestwierdzenia przyczyn nieważności, skargi kasacyjne należało rozpoznać w granicach przytoczonych w niej podstaw.

Obie złożone skargi kasacyjne zasługiwały na uwzględnienie, bowiem wykazano w nich wadliwość rozstrzygnięcia Sądu Wojewódzkiego o uchyleniu decyzji Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 6 lutego 2020 r., utrzymującej w mocy decyzję własną z 9 grudnia 2019 r., w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji Wojewody Śląskiego z 8 marca, którą orzeczono o utrzymaniu w mocy decyzji Prezydenta Miasta Gliwice z 21 sierpnia 2018 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę oznaczonej stacji bazowej telefonii komórkowej.

Zasadniczo zgodzić się należało z zarzutami kasacyjnymi, w których podniesiono, że Sąd Wojewódzki dokonując kontroli zaskarżonej decyzji nie zastosował w sposób właściwy reguł obowiązujących przy rozpoznawaniu spraw w nadzwyczajnym trybie dotyczącym stwierdzenia nieważności decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., a w efekcie niezasadnie uchylił decyzję organu nadzoru, dopatrując się braków w ocenie stanu faktycznego i prawnego sprawy rozstrzygniętej ostateczną decyzją Wojewody Śląskiego z 8 marca 2019 r.

Zaznaczyć należy, ze chociaż Sąd Wojewódzki w uzasadnieniu wyroku zawarł prawidłowe uwagi co do przesłanek stwierdzenia nieważności w trybie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., a konkretnie z powodu rażącego naruszenia prawa, to jednak nie uwzględnił ich należycie przy weryfikacji kontrolowanej decyzji.

Niewątpliwie prawidłowo Sąd Wojewódzki zaznaczył, że o rażącym naruszenia prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. decydują trzy przesłanki: oczywistość naruszenia prawa, charakter naruszonego przepisu oraz skutki wywołane zakwestionowaną decyzją.

Oczywistość naruszenia prawa polega zaś na rzucającej się w oczy sprzeczności pomiędzy treścią rozstrzygnięcia a przepisem prawa stanowiącym jego podstawę prawną, a więc chodzi o sytuację, gdy istnienie tej sprzeczności da się ustalić poprzez proste ich zestawienie.

W sposób rażący może zostać naruszony wyłącznie przepis, który nie wymaga dla ustalenia jego znaczenia stosowania złożonych dyrektyw wykładni prawa. Natomiast skutki, które wywołuje decyzja uznana za rażąco naruszającą prawo, to skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności (por. wyrok NSA z 17 grudnia 2019 r. II OSK 3270/18, 18 września 2018 r. II OSK 2392/16).

Jak słusznie zaznaczył Sąd Wojewódzki, w okolicznościach niniejszej sprawy ocenia podlegało zasadniczo to, czy organ architektoniczno-budowlany, zatwierdzając projekt i udzielając pozwolenia na budowę przedmiotowej stacji bazowej, nie naruszył rażąco przepisów art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, art. 71 ust. 2 ustawy z 3 października 2008 r. w zw. z przepisami Rozporządzenia z 9 listopada 2010 r. (§2 ust. 1 pkt 7, §3 ust. 8 pkt 1).

Sąd Wojewódzki zgodził się z wnioskami Generalnego Inspektora Nadzoru Budowlanego, że lokalizacja spornej stacji bazowej nie jest sprzeczna z przeznaczeniem terenu określonym w planie miejscowym ze względu na regulację art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług sieci telekomunikacyjnych.

Ponadto Sąd zaakceptował stanowisko organu nadzoru dotyczące sumarycznej mocy promieniowania anten stacji bazowej umieszczonych na poszczególnych azymutach – wykazanej w dokumencie kwalifikacji przedsięwzięcia z grudnia 2018 r.

Natomiast jako przedwczesną uznał Sąd Wojewódzki kwalifikację stacji bazowej jako nienależącą do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w znaczeniu §2 ust. 1 pkt 7 i §3 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia z 9 listopada 2010 r., a tym samym niewymagającą uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (art. 71 ust. 2 i art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy z 3 października 2008 r.).

Konkretnie Sąd Wojewódzki wskazał na brak odpowiedniego przeanalizowania przez organ nadzoru parametrów inwestycji pod kątem maksymalnego zasięgu emitowanej wiązki i miejsc dostępnych dla ludności w kontekście możliwego pochylenia anten (tzw. tilty).

Ocena Sądu Wojewódzkiego co do tego ostatniego zagadnienia została skutecznie podważona w obu skargach kasacyjnych, w których trafnie podniesiono, że organ nadzoru, rozpoznając sprawę w trybie nadzwyczajnym, nie miał podstaw do zakwestionowania zawartych w dokumentacji projektowej danych określających maksymalne pochylenie wiązek poszczególnych anten sektorowych.

W świetle materiału zgromadzonego w aktach, jako mylne należało uznać stwierdzenie Sądu Wojewódzkiego, że GINB nie zweryfikował kwestii maksymalnych pochyleń anten na podstawie danych producenta (danych katalogowych), opierając się w tym zakresie jedynie na deklaracjach inwestora.

Mianowicie trzeba zauważyć, że w zatwierdzonym decyzją projekcie budowlanym zawarta jest część telekomunikacyjna (str. 33) obejmująca opracowania przedstawiające rozkład pól elektromagnetycznych wokół stacji bazowej, tabelę z parametrami technicznymi i maksymalnymi zasięgami PEM o poziomach wyższych niż 0,1 W/m² oraz danymi o sumarycznej mocy EIRP anten stacji bazowej, przy czym jednym z analizowanych elementów jest "maksymalne pochylenie osi głównej wiązki". Zarówno opis przedsięwzięcia (str. 39), jak też kwalifikacji przedsięwzięcia (str. 37) odnoszą się m.in. do tiltów określonych dla poszczególnych anten. Również uzupełniona na etapie postępowania odwoławczego dokumentacja odnosi się do charakterystyki anten zaprojektowanej stacji bazowej, z uwzględnieniem oznaczonych w projekcie budowlanym maksymalnych "tiltów". Co ważne, we wszystkich wymienionych dokumentach przywołano jako źródła informacji o przedmiotowej inwestycji – dane z katalogu producenta Huawei w zakresie parametrów anten.

W takim stanie rzeczy poczynione przez Sąd Wojewódzki zastrzeżenia co do niewystarczającej analizy dokumentacji projektowej nie mogły być zaakceptowane, zważywszy że organ nadzoru rozpoznawał sprawę w trybie nadzwyczajnym. Przypomnieć trzeba, że w trybie nieważnościowym organ nie załatwia ponownie sprawy zakończonej decyzją ostateczną, ale rozstrzyga o tym, czy ta decyzja jest obarczona jedną z wad określonych w art. 156 § 1 k.p.a.

Jak wskazuje się w orzecznictwie, postępowanie administracyjne w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej ma na celu wyjaśnienie jej kwalifikowanej niezgodności z prawem, a nie ponowne rozpoznanie zakończonej sprawy w jej całokształcie, tak jak ma to miejsce w postępowaniu odwoławczym (por. wyroki NSA z 17 kwietnia 2013 r. I GSK 123/12, 16 maja 2014 r. II OSK 2992/12).

Tymczasem w zaskarżonym wyroku Sąd Wojewódzki zastosował kryteria adekwatne do sprawy, w której kontrolowane są decyzje wydane w zwykłym toku instancyjnym, podczas gdy rzeczą Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego była ocena, czy w świetle zgromadzonego w postępowaniu zwykłym materiału dowodowego i obowiązujących w dacie orzekania przepisów prawa, zakwestionowane pozwolenie na budowę dotknięte jest wadą kwalifikowaną, o jakiej mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Zauważyć zatem należy, że organ architektoniczno-budowlany dysponował projektem budowlanym zawierającym wyodrębnioną część telekomunikacyjną, sporządzoną przez osobę z uprawnieniami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej, a następnie sprawdzoną także przez osobę z uprawnieniami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej. Wynika z tego, że stosownie do wymagań art. 20 ust. 1 pkt 1a i ust. 2 Prawa budowlanego, projektant zapewnił udział w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności, jak też zapewnił sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności.

W rozpatrywanej sprawie istotne jest, że projekt architektoniczno-budowlany zawiera w opisie przedsięwzięcia konkretne dane co do maksymalnego pochylenia osi głównej wiązki (tilt) – w stosunku do każdej z anten i te właśnie dane uwzględniono w analizie oraz kwalifikacji przedmiotowej inwestycji. W wymienionych dokumentach przedstawiono obliczenia dla zaprojektowanej konfiguracji anten sektorowych z wnioskami wskazującymi na to, że przedmiotowa stacja bazowa nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, a w rezultacie nie podlega konieczności przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko oraz nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Wobec powyższego należało uznać, że przedstawiony w projekcie budowlanym opis przedsięwzięcia i jego szczegółowa charakterystyka obejmująca konfigurację anten i parametry stacji bazowej, dawały organowi podstawę do stwierdzenia spełnienia wymagań ochrony środowiska, stosownie do art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego.

Nie można pominąć również tego, że organ zatwierdzając projekt budowlany dla stacji bazowej o określonych parametrach anten sektorowych, w tym maksymalnej mocy nadajnika i maksymalnym pochyleniu osi głównej wiązki poszczególnych anten, zawarł w decyzji warunki realizacji inwestycji, w szczególności wskazując, że: (1) roboty budowlane należy wykonać zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, obowiązującymi normami, zasadami wiedzy technicznej, w sposób nie zagrażający bezpieczeństwu ludzi i mienia, (6) w zakresie ochrony środowiska wymagane jest spełnienie m.in. następujących warunków:

- (a) średnia gęstość mocy pól elektromagnetycznych o częstotliwości powyżej 300MHz w miejscach dostępnych dla ludności nie może przekroczyć dopuszczalnej wartości 0,1 W/m²,

- (c) prowadzący instalację lub użytkownik jest zobowiązany wykonać pomiary kontrolne rzeczywistego rozkładu gęstości mocy niejonizującego promieniowania elektromagnetycznego w otoczeniu stacji, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz.U. z 2003 r. nr 192, poz. 1883):

- bezpośrednio po pierwszym uruchomieniu budowanej stacji

- każdorazowo w razie zmiany warunków pracy obiektu, w tym wyposażeniu instalacji lub urządzenia, mogących mieć wpływ na zmianę poziomów pól elektromagnetycznych

- (d) instalacja podlega zgłoszeniu zgodnie z art. 152 ustawy Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 799 ze zm.).

Oceniając zakwestionowaną decyzję Wojewody z 8 marca 2019 r. – pod kątem kryterium nieważności – należało również mieć na uwadze, że zarówno organ pierwszej instancji, jak też organ odwoławczy, w uzasadnieniach decyzji odniosły się szeroko do kwalifikacji przedmiotowej inwestycji w świetle przepisów rozporządzenia z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko oraz rozporządzenia z 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów z konkluzją, że:

- po pierwsze, zaprojektowana stacja bazowa nie wymaga decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach;

- po drugie, przedmiotowa inwestycja nie spowoduje występowania na terenie nieruchomości sąsiednich sumarycznych pól elektromagnetycznych o wartościach wyższych niż dopuszczalne w miejscach dostępnych dla ludności.

W świetle całokształtu ustaleń faktycznych i prawnych zawartych w kwestionowanej decyzji, ostatecznie uprawniona była konstatacja organu nadzoru, że przy rozpoznawaniu sprawy w trybie zwykłym organy nie naruszyły w sposób rażący przepisów art. 32 ust. 1 pkt 1 i art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego oraz art. 71 ust. 2 ustawy z 3 października 2008 r.

Trafnie Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego zaznaczył, że sporna inwestycja podlegała ocenie w jej zaprojektowanym kształcie i zakresie, natomiast ewentualna zmiana parametrów stacji bazowej w stosunku do tych podanych w zatwierdzonej dokumentacji projektowej wiąże się z zagadnieniem odstępstwa w fazie realizacji obiektu, co jest sprawdzane w odrębnym postępowaniu.

Stanowisko organu nadzoru koresponduje ze stanowiskiem wyrażanym w części orzeczeń sądowych, zgodnie z którym w przypadku stacji bazowej telefonii komórkowej nie ma podstaw do rozpatrywania przedsięwzięcia w innym zakresie niż wskazany przez inwestora w karcie przedsięwzięcia czy dokumentacji projektowej. Wskazuje się przy tym, że podane przez inwestora parametry, m.in. układ i nachylenie anten, są wiążące zarówno dla organów, jak też inwestora, na wszystkich dalszych etapach realizacji inwestycji (por. uzasadnienie Uchwały NSA z 7 listopada 2022 r. III OPS 1/22, wyroki NSA: z 13 grudnia 2022 r. II OSK 2025/21, 15 marca 2023 r. II OSK 1136/19, 8 marca 2023 r. II OSK 2263/19).

Zauważyć jednocześnie trzeba, że przedmiotowe zagadnienie nie jest jednolicie oceniane w orzecznictwie, gdyż reprezentowany jest również pogląd, zgodnie z którym w sprawach lokalizacji lub budowy stacji bazowych telefonii komórkowej właściwe organy powinny mieć na uwadze nie tylko jej parametry podane we wniosku (zadeklarowane przez inwestora), ale też poszczególne parametry wynikające z danych katalogowych producenta, w szczególności dotyczące mocy i pochylenia anten. Przyjmuje się zwłaszcza, że w przypadku stwierdzenia możliwości większego pochylenia anten niż zadeklarowane wielkości (tilty) przez inwestora, organy powinny ustalić oddziaływanie każdej anteny od minimalnego do maksymalnego jej pochylenia, aby było jednoznacznie wyjaśnione od jakiej do jakiej wysokości od poziomu terenu i w jakiej odległości od anten możliwe jest ewentualne oddziaływanie promieniowania elektromagnetycznego na miejsca dostępne dla ludności (por. wyroki NSA z dnia: 12 marca 2020 II OSK 1271/18, 11 lipca 2018 r. II OSK 907/18, 25 sierpnia 2021 r. II OSK 3416/18, 16 stycznia 2020 r. II OSK 460/18, 9 listopada 2021 r. II OSK 216/19).

Do powyższej linii orzeczniczej nawiązał właśnie Sąd Wojewódzki, akcentując słusznie potrzebę wyjaśnienia w sprawach dotyczących stacji bazowych kwestii wielkości pochylenia anten jako parametru istotnego dla oceny oddziaływania inwestycji na środowisko.

Rzecz w tym, że wskazania Sądu nie zostały poprzedzone właściwą analizą dokumentacji projektowej, a przede wszystkim poczynione zostały w oderwaniu od przepisu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Zaakcentować bowiem należy, że przesłanką stwierdzenia rażącego naruszenia prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. jest wykazanie, że naruszenie prawa ma charakter oczywisty, co jednak nie miało miejsca w niniejszej sprawie wobec przedstawionej wyżej niejednolitej interpretacji przepisów stosowanych przy kwalifikacji stacji bazowych telefonii komórkowej w kontekście art. 32 ust. 1 pkt 1 i art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w zw. z art. 71 ust. 1 ustawy z 3 października 2008 r.

W orzecznictwie przyjmuje się, że jeżeli przepis prawa wywołuje rozbieżną interpretację mniej lub bardziej uzasadnioną, to wybór jednej z takich interpretacji zasadniczo nie może być oceniany jako rażące naruszenie prawa (por. wyrok NSA z 30 maja 2008 r. II OSK 404/08, 28 czerwca 2022 r. II GSK 153/19, 25 maja 2022 r. III OSK 1421/21).

Wobec powyższego uznać należało za zgodną z prawem decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 9 grudnia 2019 r. o odmowie stwierdzenia nieważności decyzji Wojewody Śląskiego z 8 marca 2019 r., jak również decyzję z 6 lutego 2020, co powinno skutkować oddaleniem skargi, a nie uchyleniem zaskarżonej decyzji, o czym nieprawidłowo orzekł Sąd Wojewódzki.

Z przyczyn omówionych wyżej zasadne okazały się zarzuty skarżącej Spółki oraz Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego odnoszące się do naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w powiązaniu z powołanymi w podstawach kasacyjnych przepisami Prawa budowlanego, ustawy z 3 października 2008 r., Rozporządzenia z 9 listopada 2010 r., art. 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska, a także przepisów art. 7, art. 16 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a.

W konsekwencji orzeczono o uchyleniu zaskarżonego wyroku i oddaleniu skargi, zgodnie z art. 188 w zw. z art. 151 p.p.s.a. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania kasacyjnego podjęto na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a.

-----------------------

21