Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2024/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-06-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 105 § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 37 ust. 2 i art. 28 ust. 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodnicząca: sędzia NSA Zofia Flasińska Sędziowie sędzia NSA Leszek Kiermaszek (spr.) sędzia del. WSA Anna Szymańska Protokolant starszy asystent sędziego Inesa Wyrębkowska po rozpoznaniu w dniu 14 czerwca 2023 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 11 marca 2020 r. sygn. akt II SA/Po 624/19 w sprawie ze skarg [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w [...] oraz [...] Przedsiębiorstwa [...] z siedzibą w [...] na decyzję Wojewody Wielkopolskiego z dnia 28 maja 2019 r. nr IR-IV.7721.287.2015.2 w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 11 marca 2020 r., sygn. akt II SA/Po 624/19 oddalił skargi [...] sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w [...] (dalej określanej jako inwestor) i [...] Przedsiębiorstwa [...] S.A. z siedzibą w [...] (dalej określanej jako spółka) na decyzję Wojewody Wielkopolskiego z dnia 28 maja 2019 r., nr IR-IV.7721.287.2015.2 w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach stanu faktycznego i prawnego sprawy:

Prezydent Miasta Poznania decyzją z dnia 5 grudnia 2013 r., nr 2527/2013 (dalej powoływanej jako decyzja z 5 grudnia 2013 r.) zatwierdził projekt budowlany i udzielił [...] sp.j. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z funkcją usługową w parterze i parkingiem podziemnym wraz z rozbiórką istniejącego budynku gospodarczego oraz odtworzeniem schodów (usytuowanych na zapleczu działki) na działkach nr [...], [...], [...] i [...] ark. [...], obręb [...] przy ul. [...] w [...]. Decyzja ta została przeniesiona na inwestora decyzją tego organu z dnia 2 kwietnia 2015 r., znak UA-VI-A04.6740. 3524.2012.

Na wniosek inwestora Prezydent Miasta Poznania decyzją z 10 sierpnia 2015 r., nr 1621/2015 zmienił decyzję z 5 grudnia 2013 r. w zakresie charakterystycznych parametrów obiektu oraz projektu zagospodarowania terenu.

Wojewoda Wielkopolski na skutek odwołania spółki decyzją z dnia 5 października 2015 r., znak IR-IV.7721.287.2015.2 uchylił wskazaną wyżej decyzję z dnia 10 sierpnia 2015 r. i przekazał sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia.

W efekcie powtórnego rozpatrzenia sprawy Prezydent Miasta Poznania kolejną decyzją z dnia 9 grudnia 2015 r., nr 2656/2015 zmienił decyzję z 5 grudnia 2013 r., a Wojewoda Wielkopolski po rozpatrzeniu odwołania spółki utrzymał tę decyzję w mocy decyzją z dnia 9 marca 2016 r., znak IR- IV.7721.287.2015.2.

Wskutek skargi spółki Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 3 sierpnia 2016 r., sygn. akt IV SA/Po 405/16 uchylił powyższą decyzję Wojewody Wielkopolskiego z dnia 9 marca 2016 r. oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta Poznania. Od tego wyroku skargę kasacyjną wniósł inwestor, a Naczelny Sąd Administracyjny oddalił ją wyrokiem z dnia 14 listopada 2018 r., sygn. akt II OSK 2717/16.

W międzyczasie, na wniosek inwestora i po przeprowadzeniu obowiązkowej kontroli, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta Poznania decyzją z dnia 20 stycznia 2017 r., nr 54/2017 (dalej określanej jako decyzja z 20 stycznia 2017 r.) udzielił inwestorowi pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego z częścią usługową na parterze, zrealizowanego - jak wskazano - na podstawie decyzji z 5 grudnia 2013 r. oraz decyzji Prezydenta Miasta Poznania z dni: 9 grudnia 2015 r. o zmianie decyzji o pozwoleniu na budowę i 25 października 2016 r.

Dalszą decyzją z dnia 29 marca 2019 r., nr UA-VI-A04.6740.1302.2015 Prezydent Miasta Poznania umorzył postępowanie administracyjne w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę stojąc na stanowisku, że postępowanie stało się bezprzedmiotowe w związku ze zrealizowaniem inwestycji objętej wnioskiem.

Wojewoda Wielkopolski, po rozpoznaniu odwołania spółki od powyższego rozstrzygnięcia, decyzją z dnia 28 maja 2019 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096, ze zm., obecnie Dz. U. z 2023 r. poz. 775, ze zm.; dalej zwanej K.p.a.), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Podzielając konkluzję organu pierwszej instancji Wojewoda powołał się na ostateczną decyzję z 20 stycznia 2017 r. o pozwoleniu na użytkowanie i stwierdził zarazem, że w dacie wydania kontrolowanej decyzji roboty budowlane, określone treścią decyzji z 5 grudnia 2013 r. oraz objęte wnioskiem inwestora z dnia 19 maja 2015 r. w przedmiocie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, zostały już zrealizowane.

Zdaniem Wojewody po wyrokach sądów (sygn. akt IV SA/Po 405/16 i II OSK 2717/16) organ pierwszej instancji nie mógł wydać nowej, merytorycznej decyzji w przedmiocie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę. Roboty budowlane objęte wnioskiem inwestora zostały już bowiem zrealizowane na podstawie wcześniejszej decyzji, wyeliminowanej przez sąd z obrotu prawnego. Powołując art. 37 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202, ze zm., obecnie Dz. U. z 2023 r. poz. 682, ze zm.; dalej zwanej ustawą) wskazał, że nowe pozwolenie na budowę, po uchyleniu wcześniejszego, może być wydane jedynie dla ściśle określonych etapów procesu inwestycyjnego, tj. rozpoczęcia budowy albo jej wznowienia. Niemożliwe jest z kolei wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę, gdy inwestycja została zakończona.

Skargę na tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnieśli zarówno inwestor, jak i spółka.

W odpowiedzi na skargi organ, którego działanie zaskarżono, wniósł o ich oddalenie.

Przed rozpoznaniem skarg na drodze administracyjnej toczyło się postępowanie w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji z 5 grudnia 2013 r. Wojewoda Wielkopolski decyzją z dnia 26 lutego 2019 r., znak UA-VI-A04.6740.3524.2012 odmówił stwierdzenia nieważności tej decyzji, rozstrzygnięcie to zostało utrzymane w mocy decyzją Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 26 września 2019 r., nr DOAS.71110.139.2019.SPE. Wojewoda Wielkopolski w piśmie z dnia 25 lutego 2020 r. zawiadomił, że decyzja jest ostateczna.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku z dnia 11 marca 2020 r. na wstępie nawiązał do dotychczasowego przebiegu postępowania, wskazał na treść i znaczenie art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, ze zm., obecnie Dz. U. z 2023 r. poz. 259, ze zm.; dalej powoływanej jako P.p.s.a.), a następnie przypomniał, że w wyroku z dnia 3 sierpnia 2016 r., sygn. akt IV SA/Po 405/16 sąd nakazał organowi pierwszej instancji rozważyć kwestię ochrony interesu spółki w kontekście ustanowionej na jej rzecz służebności drogi koniecznej i zgłaszanych zarzutów wymagających zbadania parametrów nowej zabudowy w aspekcie możliwości swobodnego wykonywania przysługującej jej służebności. Wskazał też, jakie czynności dowodowe organ powinien w tym zakresie przeprowadzić. Niemniej jednak Sąd pierwszej instancji zauważył, że reguła wynikająca z przywołanego przepisu art. 153 P.p.s.a. nie obowiązuje w sytuacji, gdy po wydaniu wyroku przez sąd nastąpią tak istotne zmiany w stanie faktycznym sprawy, że wyrażona wcześniej przez sąd ocena prawna straciła na aktualności i nie może zostać uwzględniona.

Zdaniem Sądu taka sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie, gdyż w toku postępowania przy ponownym rozpoznaniu wniosku inwestora o zmianę decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę ujawniła się nowa, istotna dla sprawy okoliczność, a mianowicie fakt istnienia w obrocie prawnym ostatecznej decyzji z 20 stycznia 2017 r. udzielającej inwestorowi pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego z częścią usługową na parterze. Istnienie w obrocie prawnym tej decyzji czyniło niedopuszczalnym rozstrzyganie w przedmiocie wniosku o zmianę pozwolenia na budowę.

Sąd nie podzielił zarazem stanowiska inwestora, że art. 37 ust. 2 w związku z art. 28 ust. 1 ustawy nie stoi na przeszkodzie do zastosowania się do obowiązku wynikającego z przepisu art. 153 P.p.s.a. W tym kontekście podkreślił, że wyroki o sygn. akt: IV SA/Po 405/16 i II OSK 2717/16 wydano odpowiednio w dniach 3 sierpnia 2016 r. i 14 listopada 2018 r., natomiast decyzję o pozwoleniu na użytkowanie organ wydał w dniu 20 stycznia 2017 r. WSA w Poznaniu dokonywał kontroli legalności decyzji Wojewody z dnia 9 marca 2016 r., czyli wydanej w dacie, kiedy nie rozpoczęto jeszcze budowy inwestycji w zakresie objętym wnioskiem z dnia 19 maja 2015 r. o zmianę decyzji pierwotnej z 5 grudnia 2013 r. Nie budziło jego wątpliwości, że orzekające sądy nie miały żadnej wiedzy na temat zakończenia inwestycji i oddania jej do użytkowania. Dlatego też przyjął, że choć w sprawie wydano przywołane wyroki, które stwierdzają wadliwość wydania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i w których wskazuje się na konieczność ponownego rozstrzygania merytorycznego przez Prezydenta Miasta Poznania w tym przedmiocie, to jednak wskazania co do dalszego postępowania utraciły na aktualności na skutek późniejszego ujawnienia okoliczności faktycznych, w których przyszło organom administracji ponownie rozpatrywać sprawę w 2019 r.

Na koniec Sąd wyjaśnił, że realizacja robót budowlanych przed uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę powoduje bezprzedmiotowość postępowania wszczętego wnioskiem o pozwolenie na budowę. Z kolei bezprzedmiotowość postępowania wywołanego wnioskiem o pozwolenie na budowę obliguje organ do umorzenia tego postępowania stosownie do art. 105 § 1 K.p.a. Nie jest bowiem celem wydania decyzji o pozwoleniu na budowę legalizowanie już zrealizowanej inwestycji ani też dokonanie oceny wykonanych robót.

Z tych powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, działając na podstawie art. 151 P.p.s.a., oddalił skargi.

Skargę kasacyjną od opisanego wyżej wyroku wniósł inwestor, reprezentowany przez pełnomocnika będącego adwokatem, zaskarżając go w całości. Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 pkt 1 i 2 P.p.s.a.

Najpierw pełnomocnik podniósł zarzuty procesowe, które miały istotny wpływ na wynik postępowania.

Zarzucił naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. poprzez błędne przyjęcie, iż okoliczność wydania decyzji z 20 stycznia 2017 r. powstała po wydaniu orzeczenia sądowego, zawierającego ocenę prawną i wskazania z art. 153 P.p.s.a. w sytuacji, gdy w rzeczywistości wydanie pozwolenia na użytkowanie nastąpiło przed dniem 14 listopada 2018 r., gdy doszło do uprawomocnienia się wyroku WSA w Poznaniu z dnia 3 sierpnia 2016 r., sygn. akt IV SA/Po 405/16 i przed wydaniem wyroku NSA z dnia 14 listopada 2018 r., sygn. akt II OSK 2717/16.

Kolejny zarzut odniesiono także do art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. lecz w związku z art. 153 P.p.s.a. Pełnomocnik zakwestionował uznanie, że w okolicznościach sprawy nie ma podstaw do zastosowania wyrażonej w art. 153 P.p.s.a. zasady związania organu oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w orzeczeniu sądu - powołanych wyrokach WSA w Poznaniu z dnia 3 sierpnia 2016 r. i NSA z dnia 14 listopada 2018 r. Jego zdaniem nie wystąpiły określone w art. 153 P.p.s.a. okoliczności wyłączające stosowanie powyższej zasady, tj. nie nastąpiła zmiana przepisów prawa, których wyrok dotyczył.

Pełnomocnik zarzucił też naruszenie po raz trzeci art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., tym razem w związku z art. 105 § 1 K.p.a. poprzez błędne przyjęcie, że postępowanie w sprawie stało się bezprzedmiotowe i istniały podstawy do umorzenia postępowania przez organ pierwszej instancji w sytuacji, gdy nie zachodziły podstawy do takiego stwierdzenia z uwagi na konieczność uregulowania sytuacji prawnej przedmiotowego budynku, objętej pierwotnym, nadal obowiązującym pozwoleniem na budowę z 5 grudnia 2013 r.

Z kolei jedyny zarzut materialny podniósł błędną wykładnię art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. w związku z art. 37 ust. 2 i art. 28 ust. 1 ustawy polegającą na przyjęciu, że ograniczają one możliwość uzyskania decyzji o zmianie pozwoleniu na budowę po uchyleniu pozwolenia zamiennego wcześniej uzyskanego jedynie do sytuacji, gdy budowa nie została zakończona, pomimo iż nie wynika to z przepisu.

Na podstawie wskazanych podstaw kasacyjnych pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, jak też zasądzenie od Wojewody Wielkopolskiego na rzecz inwestora kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Wniesiono o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor argumentował, że w niniejszej sprawie WSA w Poznaniu błędnie uznał, iż organy obu instancji prawidłowo ustaliły stan faktyczny. Sekwencja wydanych w niniejszej sprawie rozstrzygnięć jednoznacznie wskazuje bowiem, że pozwolenie na użytkowanie zostało wydane dnia 20 stycznia 2017 r., podczas gdy wskazany wyżej wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego został wydany dnia 14 listopada 2018 r. Sąd ten dokonując kontroli zaskarżonego wyroku uznał, że w sprawie konieczne jest przeprowadzenie przez organy wykładni postanowienia Sądu Rejonowego w Poznaniu z dnia 29 grudnia 2004 r., sygn. akt II Ns 2005/03 w kontekście art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy i w tym celu przeprowadzenie postępowania dowodowego na okoliczność ustalenia wymiaru wjazdu zapewniającego skuteczne korzystanie z przysługującego innemu podmiotowi prawa drogi koniecznej. Zarazem, w ocenie pełnomocnika, ustalenie przez organ pierwszej instancji, że wydane zostało pozwolenie na użytkowanie nie świadczy o tym, iż zmianie uległy okoliczności faktyczne, które wyłączają obowiązek zastosowania ustalonej oceny prawnej. Okoliczność ta pozostaje bowiem bez związku dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Nie wystąpiła w niej także, jak stwierdził, żadna z przesłanek dopuszczających możliwość stwierdzenia bezprzedmiotowości żądania inwestora. W stanie faktycznym jaki miał miejsce w sprawie możliwe jest wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia w postaci decyzji o zamiennym pozwoleniu na budowę.

Pełnomocnik zwrócił także uwagę, że występujące w praktyce wątpliwości co do dopuszczalności wydania decyzji o pozwoleniu na budowę (w tym decyzji zmieniającej) stały się impulsem do wprowadzenia zmian w przepisach ustawy, objętych ustawą z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane i innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 470). W art. 1 pkt 19 powyższej nowelizacji wprowadzono zmianę polegającą na tym, że w art. 37 w ust. 2 ustawy w części wspólnej dodano zdanie drugie w brzmieniu: "Decyzję o pozwoleniu na budowę wydaje się również w przypadku zakończenia robót budowlanych". Jakkolwiek wprowadzona nowelizacją zmiana art. 37 ust. 2 ustawy wejdzie w życie 19 września 2020 r. i nie ma zastosowania wprost do niniejszego postępowania, to z treści nowelizacji ustawy w tym zakresie jednoznacznie wynika, iż wolą prawodawcy, od momentu pojawienia się ww. regulacji w systemie prawnym, było objęcie nią także przypadku, gdy decyzja o pozwoleniu na budowę została wyeliminowana z obrotu prawnego, a inwestycja została już zrealizowana.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną spółka wniosła o jej oddalenie. W piśmie procesowym z dnia 12 czerwca 2023 r. spółka wniosła o zawieszenie postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym wskazując, że inwestor nie uzyskał pozwolenia na użytkowanie budynku zgodnie z przepisami i w związku z tym zawiadomiono prokuraturę o popełnieniu przestępstwa oraz wystąpiono o stwierdzenie nieważności decyzji z 20 stycznia 2017 r.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Wszystkie postawione w niej zarzuty zarówno procesowe, jak i materialnoprawny zmierzają do podważenia stanowiska Sądu pierwszej instancji, który przyjął, że odpowiada prawu zaskarżona decyzja umarzająca postępowanie w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę.

Bezzasadny okazał się zarzut niewyjaśnienia i nierozważenia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności faktycznych, a przez to naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. Sąd miał w polu widzenia, czemu dał wyraz w pisemnych motywach wyroku, że na dzień orzekania przez organy administracji po pierwsze w obrocie prawnym funkcjonowała ostateczna decyzja z 5 grudnia 2013 r. o pozwoleniu na budowę, przeniesiona na inwestora decyzją z dnia 2 kwietnia 2015 r., po drugie roboty budowlane objęte decyzją o pozwoleniu na budowę oraz o zmianie tegoż pozwolenia, w tym w zakresie objętym wnioskiem inwestora z dnia 19 maja 2015 r. zostały wykonane, po trzecie decyzja o pozwoleniu na użytkowanie budynku z częścią usługową (decyzja z dnia 20 stycznia 2017 r.), która jest ostateczna, wydana została już po uchyleniu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 3 sierpnia 2016 r., sygn. akt IV SA/Po 405/16 decyzji organów obu instancji o zmianie pozwolenia na budowę. W trakcie kontroli sądowej nie umknęło również Sądowi, że w powołanym wyżej orzeczeniu sąd ten zawarł ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania w sprawie zmiany pozwolenia na budowę, w tym obejmujące rozważenie, czy przyjęte rozwiązania techniczne pozwalają na dalsze korzystanie z ustanowionej na rzecz każdoczesnego właściciela działki nr [...] służebności drogi koniecznej w zakresie wynikającym z postanowienia Sądu Rejonowego w Poznaniu z dnia 29 grudnia 2004 r., sygn. akt II Ns 2005/03 (Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 14 listopada 2018 r., sygn. akt II OSK 2717/16 oddalił skargę kasacyjną inwestora).

Sąd pierwszej instancji powołując się na wynikające z art. 153 P.p.s.a. związanie organów i sądów wyrażoną w konkretnej sprawie oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania słusznie jednak stwierdził, że moc wiążąca ustaje w razie zmiany stanu prawnego i zmiany istotnych okoliczności faktycznych. Zmiana okoliczności faktycznych mogących uzasadniać odstąpienie od tej zasady musi mieć taki charakter, że ocena prawna dokonana przez sąd w prawomocnym wyroku staje się nieaktualna, nieprzystająca do nowych okoliczności faktycznych sprawy (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 czerwca 2021 r., sygn. akt I GSK 2478/18, LEX nr 3205895). Zgodzić się należy z Sądem pierwszej instancji, że taka istotna zmiana okoliczności faktycznych wystąpiła w rozpoznawanej sprawie. Inwestor we wniosku z dnia 19 maja 2015 r. wnosił o zmianę pozwolenia na budowę, jednakże roboty budowlane objęte treścią decyzji o pozwoleniu na budowę oraz wynikające z wniosku inwestora o zmianę tegoż pozwolenia zostały już wykonane. Przyznaje to wnoszący skargę kasacyjną, zresztą na wniosek inwestora złożony w dniu 5 stycznia 2017 r. i po przeprowadzeniu obowiązkowej kontroli w dniu 16 stycznia 2017 r. (w jej trakcie pracownicy organu nadzoru budowlanego stwierdzili odstępstwa), wydana została decyzja z 20 stycznia 2017 r., która jest ostateczna, korzysta więc z domniemania mocy obowiązującej.

Wymieniona decyzja o pozwoleniu na użytkowanie istotnie wprowadzona została do obrotu prawnego po kasacyjnym orzeczeniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu uchylającym decyzje organów obu instancji o zmianie pozwolenia na budowę i przed wydaniem przez Naczelny Sąd Administracyjny wyroku oddalającego skargę kasacyjną inwestora od tego wyroku. Analiza uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje, że nie miał on wiedzy o wydaniu decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Niezależnie jednak od tego, zdaniem NSA w składzie orzekającym, Sąd pierwszej instancji nie naruszył art. 153 P.p.s.a. wobec bezspornego stwierdzenia, że w dacie orzekania przez organy roboty objęte treścią decyzji o pozwoleniu na budowę oraz wynikające z wniosku inwestora o zmianę tegoż pozwolenia zostały już wykonane. Nastąpiła zmiana i to istotna okoliczności faktycznych pozwalająca na odstąpienie od oceny prawnej w dalszym postępowaniu zainicjowanym wnioskiem inwestora o zmianę pozwolenia na budowę. Nie ma więc w sprawie rozstrzygającego znaczenia fakt wydania decyzji z 20 stycznia 2017 r. już po wydaniu wyroku uchylającym decyzje o zmianie pozwolenia na budowę.

Zasadą jest, że roboty budowlane, na które wymagana jest decyzja o pozwoleniu na budowę można rozpocząć na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę (art. 28 ust. 1 ustawy). Istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę możliwe jest po uzyskaniu decyzji o zmianie tego pozwolenia (art. 36a ust. 1 ustawy w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania przez organy). Także w przypadku określonym w art. 37 ust. 1 albo stwierdzenia nieważności decyzji lub uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę rozpoczęcie albo wznowienie budowy może nastąpić po wydaniu decyzji o pozwoleniu na budowę (art. 37 ust. 2 ustawy w brzmieniu poprzednim). Decyzja o pozwoleniu na budowę (zmianę pozwolenia na budowę) dotyczy robót przyszłych, zamierzonych. Stwierdzenie przez organ administracji architektoniczno-budowlanej w toku postępowania, że zamierzenie budowlane, którego dotyczy wniosek zostało już zrealizowane oznacza, że postępowanie stało się bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 K.p.a. Taka sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie. W wyniku uchylenia decyzji o zmianie pozwolenia na budowę prawomocnym wyrokiem sądu do rozpoznania pozostawał wniosek inwestora z dnia 19 maja 2015 r. Skoro zaś stwierdzono, że roboty budowlane objęte tym wnioskiem i dodatkowo wynikające z decyzji o pozwoleniu na budowę zostały wykonane postępowanie w sprawie zmiany pozwolenia podlegało umorzeniu jako bezprzedmiotowe. Słusznie więc uznał Sąd pierwszej instancji, że kontrolowana decyzja nie narusza art. 105 § 1 K.p.a.

Rozważania powyższe dostarczają wystarczających podstaw do przyjęcia, że nie znajduje usprawiedliwienia także materialny zarzut naruszenia art. 37 ust. 2 w związku z art. 28 ust. 1 ustawy, gdyż w ustalonym stanie faktycznym sprawy nie mogła zostać wydana merytoryczna decyzja o zmianie pozwolenia na budowę. Nie wydaje się decyzji o pozwoleniu na budowę (zmianie pozwolenia na budowę) w przypadku zakończenia robót budowlanych. Argument pełnomocnika wnoszącego skargę kasacyjną inwestora, że "nie może istnieć legalnie obiekt budowlany bez zatwierdzonego projektu" i dlatego konieczne jest wydanie decyzji o zmianie pozwolenia na budowę w stosunku do wykonanych juz robót, w ustalonym stanie faktycznym sprawy nie jest trafny, skoro inwestor dysponuje decyzją o pozwoleniu na użytkowanie obiektu. Na uboczu rozważań pozostawić należy zmiany w ustawie, w tym odnoszące się do art. 37 ust. 2 dokonane ustawą z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 471). Ustawa nowelizująca weszła w życie z dniem 19 września 2020 r., a zatem już po wydaniu zaskarżonej do sądu decyzji.

Dodatkowo odnosząc się do stanowiska spółki zawartej we wniosku o zawieszenie postępowania, którego Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił, wskazującej na niezgodność z przepisami wykonania przez inwestora robót budowlanych należy ponownie stwierdzić, że w obrocie prawnym pozostaje decyzja z 20 stycznia 2017 r. Zgodnie z utrwalonym poglądem sądów administracyjnych, jeżeli została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego nie jest dopuszczalne prowadzenie postępowania naprawczego w stosunku do tego obiektu (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 grudnia 2015 r., sygn. akt II OSK 201/15, ONSAiWSA 2017, nr 3, poz. 49, z 29 października 2020 r., sygn. akt II OSK 1696/20, LEX nr 3079911). Organ nadzoru budowlanego przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego obowiązany jest sprawdzić, czy obiekt został wykonany zgodnie z ustaleniami i warunkami pozwolenia, przede wszystkim, czy nie wykonano go z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego. Dopiero usunięcie z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu umożliwia organowi nadzoru budowlanego przeprowadzenie postępowania w kierunku oceny zgodności z przepisami (legalności) wykonanych robót budowlanych. Jak wynika z twierdzeń zawartych w piśmie spółki na jej wniosek wszczęte zostało postępowanie o stwierdzenie nieważności decyzji z 20 stycznia 2017 r.

Z tych wszystkich powodów Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną zgodnie z art. 184 P.p.s.a.