Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1899/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-12-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o. o. z siedzibą w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lutego 2011 r., wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.), w zw. z art. 8 i art. 118 oraz art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.) po rozpatrzeniu odwołania strony – F. Sp. z o.o., z siedzibą w J., od decyzji Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] marca 2010 r., odmawiającej zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] sierpnia 2008 r. udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa m., w części dotyczącej zmiany lokalizacji dwóch punktów gier na automatach o niskich wygranych - utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję.

Jak wynika z akt sprawy, Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją z dnia [...] sierpnia 2008 r. udzielił Spółce z o.o. F., zwanej dalej stroną albo Spółką, zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 32 punktach gier na terenie województwa m.

Wnioskiem z dnia [...] września 2009 r. strona zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w W. o zmianę w/w zezwolenia w trybie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.; dalej: K.p.a.) w części dotyczącej zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

W związku z przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323) zmieniającej kompetencje organów udzielających zezwolenia w zakresie gier i zakładów wzajemnych, wniosek Spółki z dnia [...] września 2009 r. został przekazany do Dyrektora Izby Celnej w W., zwanego dalej "organem zezwalającym"

Po rozpatrzeniu wniosku z dnia [...] września 2009 r. Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] marca 2010 r. odmówił zmiany decyzji wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] sierpnia 2008 r., udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa m., w części dotyczącej zmiany lokalizacji dwóch punktów gier na automatach o niskich wygranych.

W uzasadnieniu decyzji organ zezwalający pierwszej instancji powołał się na ustawę z dnia 19 listopada o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. Organ zezwalający w pierwszej kolejności przywołał przepis art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stanowiący, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Organ zezwalający podkreślił, że zgodnie z art. 253a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

W myśl postanowień art. 118 ustawy o grach hazardowych, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Organ zezwalający powołując się na treść art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wskazał, że zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2, który stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Wobec powyższego uregulowania organ zezwalający pierwszej instancji stwierdził, że w jego ocenie nie można dokonać zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] sierpnia 2008 r. w trybie art. 253a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa, bowiem sprzeciwia się temu przepis szczególny - art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Treść art. 135 ust. 1 tejże ustawy dopuszcza zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jednakże w ust. 2 tego przepisu jednoznacznie zastrzega, że w wyniku takich zmian nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gier. Ponadto organ zezwalający w uzasadnieniu podkreślił, że analizując akta sprawy dotyczące wniosku z dnia [...] września 2009 r. w kontekście przepisów ustawy o grach hazardowych wypełniając żądanie strony naruszyłby treść art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Pełnomocnik Spółki w odwołaniu z dnia [...] kwietnia 2010 r. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez udzielenie zezwolenia na wnioskowaną zmianę lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych.

Jednocześnie zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów "...w postaci fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwany "Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (Dz. U. z 2009 r. Nr 203 poz. 1569; dalej: TFUE), tj. przepisów:

1) art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską; dalej TWE);

2) art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE);

3) art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE);

w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

Nadto skarżący zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie:

1) art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych,

2) art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, tj. zasady proporcjonalności sensu stricte,

3) art. 2 i art. 61 Konstytucji RP, tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

4) art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, tj. zasady legalizmu,

5) art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady przyzwoitej legislacji,

poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe."

Postanowieniem z dnia [...] lipca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w W. w trybie art. 200 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa poinformował pełnomocnika strony o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Do dnia wydania niniejszej decyzji ani strona ani jej pełnomocnik nie wnieśli nowych dowodów do sprawy, nie złożyli też dodatkowych wyjaśnień i uwag.

W dniu [...] stycznia 2011 r. do Izby Celnej w W. wpłynęło pismo pełnomocnika Spółki z dnia [...] grudnia 2010 r., w którym wniósł on na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu uzyskania odpowiedzi Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej na postawione przez WSA w Gdańsku pytania prejudycjalne w zakresie zgodności z prawem unijnym przepisów stanowiących podstawie prawną rozstrzygnięcia jak w przedmiotowej sprawie oraz do czasu uzyskania odpowiedzi Trybunału Konstytucyjnego na postawione przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu pytanie prawne.

Organ odwoławczy postanowieniem z dnia [...] lutego 2011 r. odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego wszczętego podaniem z dnia [...] kwietnia 2010 r. od decyzji z dnia [...] marca 2010 r. odmawiającej zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] sierpnia 2008 r. udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa m., w części dotyczącej zmiany lokalizacji dwóch punktów gry na automatach o niskich wygranych.

W ocenie organu odwoławczego, zarzuty strony podnoszone w odwołaniu, dotyczące niezgodności prawa krajowego z prawem unijnym, prymatu prawa unijnego nad prawem krajowym, jak również niezgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, należy uznać za całkowicie chybione.

W istniejącym porządku prawnym nie ma, w ocenie organu, instrumentów prawnych pozwalających organom administracji publicznej na dokonywanie oceny zgodności regulacji krajowych z prawem unijnym. Oznacza to, iż mają one obowiązek stosować ustanowione przepisy prawa, niezależnie od wątpliwości co do ich zgodności z Konstytucją, czy też z prawem unijnym.

Organ stwierdził, iż w rozpatrywanej sprawie organy podatkowe wydały swoje rozstrzygnięcia w oparciu o przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która jest aktem obowiązującym, wydanym zgodnie z krajową procedurą legislacyjną, nie będącym w kolizji z żadnym bezpośrednim aktem normatywnym stanowionym przez prawo unijne, i ani Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej sprzeczności z Konstytucją, ani też Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie orzekł o jej sprzeczności z prawem unijnym, a więc zarzuty naruszenia przepisów unijnych oraz Konstytucji RP, a tym samym powyższe twierdzenia pełnomocnika strony są całkowicie chybione.

Wobec powyższego zarzuty pełnomocnika podnoszone w uzasadnieniu odwołania, dotyczące sprzeczności ustawy o grach hazardowych z głównymi zasadami traktatowymi, tj. z zasadą swobody przepływu towarów (art. 34 TFUE), zasadą przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz zasadą swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), w ocenie Dyrektora Izby Celnej w W. nie zasługują na uznanie. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie są bowiem związane z kwestią przepływu towarów lub usług pomiędzy państwami członkowskimi, czy też swobodą przedsiębiorczości polegającą na zakazie ograniczania podejmowaniem działalności gospodarczej obywateli jednego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego.

W związku z powyższym, zdaniem organu odwoławczego wszystkie trzy zarzuty odwołujące się do naruszenia prawa unijnego nie znajdują uzasadnionych podstaw.

Mając zatem na uwadze całokształt stanu faktycznego i prawnego organ odwoławczy utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy - Ordynacja podatkowa.

Skargę na powyższą decyzję złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie strona, zastępowana przez pełnomocnika, zarzucając zaskarżonej decyzji:

I. W zakresie prawa europejskiego:

1) naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny (tj. ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34,

2) naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwany "Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (Dz.U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569; dalej: TFUE) tj. przepisów:

- art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską; dalej: TWE),

- art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE),

- art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE),

w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

II. W zakresie prawa krajowego:

1) naruszenie art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych,

2) naruszenie art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, tj. zasady proporcjonalności sensu stricte,

3) naruszenie art. 2 i art. 61 Konstytucji RP, tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

4) naruszenie art. 7 Konstytucji RP, tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP,

5) naruszenie art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady przyzwoitej legislacji, poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, strona wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji tego samego organu, wydanej w I instancji.

Ponadto, z ostrożności procesowej strona skarżąca wniosła, by Sąd wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (ETS) z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie:

a. ustalenie istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Rzeczpospolitą Polskę w związku z uchwaleniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych);

b. ustalenie skutków prawnych wywodzonych z faktu uchybienia przez Rzeczpospolitą Polskę takiemu ewentualnie istniejącemu obowiązkowi notyfikacyjnemu, zwłaszcza w odniesieniu do ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, w tym co do jej obowiązywania i skuteczności;

c. ustalenie zakresu obowiązków krajowej administracji publicznej, w tym celnej, w kierunku badania prawidłowości procesu legislacyjnego pod kątem jego zgodności z zasadami i przepisami prawa Unii Europejskiej oraz ustalenie obowiązków organu w przypadku ewentualnego stwierdzenia naruszenia tych zasad lub przepisów.

Ponadto strona wniosła o zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W obszernym uzasadnieniu, w którym w znacznej mierze powtórzono argumentację podniesioną w odwołaniu, strona skarżąca m.in. podkreśliła, że w zakresie norm, reguł czy innych specyfikacji technicznych odnośnie towarów obowiązują obecnie definicje zawarte w Dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych.

W myśl powyższej dyrektywy (por. zwłaszcza art. 1 pkt 11) pojecie "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod którą jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności; "inne wymagania" oznaczają wymagania, inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, a które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót; "przepisy techniczne" oznaczają specyfikacje techniczne i inne wymagania, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu lub stosowania w Państwie Członkowskim lub przeważająca ich część; jak również przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państw Członkowskich.

Ponadto przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się albo do specyfikacji technicznych lub innych wymagań lub do kodeksów branżowych lub kodeksów postępowania lub innych wymagań, a których stosowanie pociąga za sobą domniemanie zgodności z nałożonymi zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których organy administracji publicznej są stroną, a które są podstawą, w interesie publicznym, zgodności ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymaganiami, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymagania, które są związane ze środkami fiskalnymi lub finansowymi, mające wpływ na konsumpcję produktów przez zachęcanie do przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymagań;

Cytowane definicje są stosunkowo otwarte i mają szeroki zakres zastosowania.

Niezależnie od tego skarżąca podkreśliła znaczenie notyfikacji czy wzajemnej informacji jako instrumentu pozwalającego na unikniecie popełnienia przez Państwa Członkowskie inicjatyw legislacyjnych niezgodnych z prawem europejskim. Procedurę notyfikacji należy postrzegać jako system ułatwiający funkcjonowanie wspólnego rynku. Inicjatywy legislacyjne Państw Członkowskich poddawane są do "dyskusji" czy "negocjacji" przed ustanowieniem wiążących dyspozycji. Procedura informacji ma ogromne znaczenie, w tym zakresie ETS niejednokrotnie miał okazje zakwalifikować brak uprzedniej notyfikacji jako istotny błąd proceduralny.

Podsumowując przedstawioną w skardze argumentację, skarżąca podniosła, że :

1. Rzeczą nie budzącą obecnie jakichkolwiek wątpliwości jest prymat prawa Unii Europejskiej nad prawem krajowym. Teza ta, stanowiąca jeden z fundamentów prawa Unii Europejskiej, znalazła szerokie odbicie i ma postać spójnej i nad wyraz trwałej linii orzeczniczej ETS (vide np: wyroki z dnia 05.02.1963 (sygn. 26/62) w sprawie Van Gend en Loos przeciwko holenderskiej administracji celnej, z dnia 15 lipca 1964 (sygn. 6/64) w sprawie Costa przeciwko E.N.E.L., z dnia 9 marca 1978 (sygn. 106/77) w sprawie Amministrazione delie Finanze delio Stato (Włochy) przeciwko spółce Simmenthal i liczne inne).

2. Nie budzi również wątpliwości, iż podmiot prawa krajowego ma prawo i możliwość powoływania się przed organami i sądami krajowymi na sprzeczność działań administracji krajowej z prawem Unii Europejskiej (vide: przywołane już wyżej wyroki ETS w sprawie Van Gend en Loos przeciwko holenderskiej administracji celnej, w sprawie Costa przeciwko E.N.E.L. i liczne inne).

3. Rozwinięcie wskazanej wyżej zasady skutku bezpośredniego prawa Unii Europejskiej w relacjach krajowych znaleźć można też w wyrokach ETS z dnia 16 czerwca 1966 (sygn. 57/65) w sprawie spółka Lutticke - Naczelne Biuro Celne (Niemcy), z dnia 1 czerwca 1974 (sygn. 2/74) w sprawie Reyners przeciwko Belgii, z dnia 4 grudnia 1974 (sygn. 41/74) w sprawie Van Duyn przeciwko Home Office (Anglia) i licznych innych.

4. Omówione zasady nadrzędności prawa wspólnotowego i jego skutek bezpośredni muszą być respektowane i stosowane zarówno przez sądy, jak i wszystkie inne organy władzy publicznej. Znalazło to czytelne odzwierciedlenie w wyroku ETS z dnia 22 czerwca 1989 (sygn. 103/88) w sprawie Fratelli Constanzo przeciwko Commune di Milano, w którym ETS stwierdził, że obowiązek niestosowania prawa krajowego sprzecznego z prawem wspólnotowym i wynikający z niego obowiązek stosowania tego ostatniego odnosi się nie tylko do sądów, ale również do wszystkich organów administracji publicznej. Obowiązek ten rozciągnięty został również na te dyrektywy wspólnotowe, których czas implementacji do porządku krajowego już upłynął (vide: wyroki z dnia 5 kwietnia 1979 (sygn. 148/78) w sprawie Ministerstwo Spraw Publicznych (Włochy) przeciwko Ratti, z dnia 13 marca 1991 (sygn. C-37/89) w sprawie Cotter i Mc Dermott przeciwko Ministerstwu Pracy (Irlandia) i inne).

5. Skoro rzeczą nie budząca wątpliwości jest również i to, że Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., spełniająca wskazane wyżej warunki, stanowi stosowane bezpośrednio źródło obowiązku notyfikacyjnego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, to uprawnieniem strony jest powoływanie się na naruszenie owego obowiązku, który został oczywiście złamany podczas uchwalania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w wyniku czego do obrotu prawnego wszedł akt prawny naruszający prawo Unii Europejskiej, a będący jednocześnie podstawą orzeczenia kwestionowanego niniejszą skargą.

6. Uchybienie obowiązkowi notyfikacyjnemu w zakresie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest okolicznością powszechnie znaną i szeroko komentowaną, także w środkach masowego przekazu. Wystarczy wskazać w tym miejscu, że odpowiedzialne w Polsce za procedury notyfikacyjne Ministerstwo Gospodarki w czasie trwania prac nas ową ustawą wielokrotnie, jednakże bezskutecznie, monitowało w tym zakresie Ministerstwo Finansów, samodzielnie pracujące nad projektem. Efektem zaniechania w zakresie obowiązku notyfikacyjnego jest prowadzone obecnie przeciwko Rzeczpospolitej Polskiej postępowanie, wdrożone przez Komisję Europejską.

7. Mając na uwadze, iż istotą instytucji notyfikacji jest wprowadzenie procedury informacyjnej między krajami i instytucjami Unii Europejskiej w zakresie norm, regulacji i specyfikacji technicznych, nie objętych jednolitymi, szczegółowymi regulacjami wspólnotowymi (a taką dziedziną jest między innymi sfera działalności na rynku hazardowym), wykonanie tego obowiązku umożliwia Komisji Europejskiej analizę projektu aktu prawnego pod kątem jego zgodności między innymi z pierwotnym prawem Unii Europejskiej. Stąd właśnie uchybienie w zakresie procedury notyfikacyjnej, a więc faktyczne pozbawienie Komisji Europejskiej możliwości takiej prewencyjnej kontroli projektowanych rozwiązań prawnych, uznane zostało za istotny błąd proceduralny, pozbawiający tak uchwalony akt prawny mocy obowiązującej. Wobec tego instytucje władzy publicznej w kraju członkowskim nie mogą na takiej wadliwej podstawie prawnej orzekać na niekorzyść jednostki w jakimkolwiek postępowaniu, nie tylko więc administracyjnym, ale nawet i w karnym (vide: wyroki ETS z dnia 30 kwietnia 1996 (C-194/94) w sprawie CIA International oraz z dnia 26 września 2000 (C-443/98) w sprawie Unilever). Konsekwencje niedochowania obowiązku notyfikacji stały się przedmiotem licznych opinii prawnych znanych autorytetów prawa, m.in. prof. dr hab. P. K., który po dokonaniu szczegółowej analizy przepisów ustawy o grach hazardowych nie tylko stwierdził, że ustawa ta bezspornie podlegała obowiązkowi notyfikacyjnemu, ale wręcz wskazał, że skutkiem niedochowania tego obowiązku proceduralnego jest bezskuteczność przepisów uchwalonych, co oznacza, że "nie można się na nie powoływać wobec jednostek, tj. wobec podmiotów prawa prywatnego" (przedmiotową opinię prof. dr hab. P. K. skarżąca przedstawiła w załączeniu do niniejszej skargi).

8. Wszystko powyższe prowadzi do wniosku, iż organ celny ma nie tylko prawo, ale i obowiązek odmówić zastosowania aktu prawnego sprzecznego z prawem Unii Europejskiej, gdyż tak szeroki zakres kompetencji tego organu płynie wprost z owego prawa. Tymczasem prezentowana przez organ koncepcja stosowania prawa, ograniczająca się do poszukiwania obowiązków działania wyłącznie w przepisach krajowych, neguje w istocie dorobek prawny Unii Europejskiej, stanowiący przecież część krajowego systemu prawnego, wiążącego organ. W podsumowaniu skarżąca podniosła, że organ celny zbudował uzasadnienia swojej decyzji administracyjnej jedynie w oparciu o negację wywodów odwołania, lecz bez powołania jakiejkolwiek podstawy prawnej głoszonych tez, brak bowiem powołania jakiejkolwiek podstawy prawnej, na której organ ten buduje twierdzenie, iż wbrew szeroko omówionym tu tezom pochodzącym z precedensowego orzecznictwa ETS, nie ma on jednak kompetencji do badania zgodności ustawy krajowej z prawem Unii Europejskiej.

9. Jak już wywiedziono wyżej - badanie podstawy prawnej wydawanego orzeczenia pod kątem jej zgodności z prawem Unii Europejskiej jest obowiązkiem każdego organu administracji publicznej w kraju. Nie ma też wątpliwości, iż skoro organ zaniechał wykonania takiego, obciążającego go działania, co organ sam i wprost przyznaje, to wobec tego stwierdzić należy, iż organ celny dopuścił się przy orzekaniu naruszenia procedury, mającego zasadniczy wpływ na treść decyzji. Czyni to wydaną przez niego decyzję wadliwą i w pełni uzasadnia żądanie jej uchylenia.

Mając na uwadze postanowienia Konstytucji RP jako aktu prawnego o najwyższej randze oraz mocy bezpośredniego zastosowania skarżąca wskazała, iż przepisy ustawy o grach hazardowych, stanowiące podstawę kwestionowanego rozstrzygnięcia, naruszają w szczególności ogólną zasadę demokratycznego państwa prawnego oraz liczne zasady pochodne, które z niej wynikają:

1) zasadę trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych (art. 2 Konstytucji RP),

2) zasadę proporcjonalności (art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP),

3) zasadę zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej (art. 2 i art. 61 Konstytucji RP),

4) zasadę legalizmu (art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 123 Konstytucji RP) oraz

5) zasadę przyzwoitej legislacji (art. 2 Konstytucji RP).

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o oddalenie skargi podnosząc, że podniesione w niej zarzuty stanowi w zasadzie rozszerzenie argumentów zawartych w odwołaniu i w tym zakresie Dyrektor Izby Celnej w W. podtrzymuje w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Niezależnie od powyższego Dyrektor Izby Celnej w W. wyjaśnił, że zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

W związku z powyższym, przepisami mającymi zastosowanie w przedmiotowej sprawie przepisy ww. ustawy - Ordynacja podatkowa.

Natomiast art. 118 ustawy o grach hazardowych stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Jak już stwierdzono, sprawa zawisła przed organem zezwalającym, Dyrektorem Izby Skarbowej w W. w dniu [...] września 2009 r., i nie została zakończona i [...] grudnia 2009 r. W związku z powyższym zastosowanie do niej mają przepisy ustawy o grach hazardowych.

Z postanowienia art. 135 ust. 1 przywołanej ustawy wynika, że zezwolenia udzielone prze dniem wejścia w życie ustawy w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier automatach i gier na automatach o niskich wygranych mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia według przepisów dotychczasowych, z zastrzeżeniem zawartym w ust. 2, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry automatach o niskich wygranych.

Organ odwoławczy, tak samo jak organ pierwszoinstancyjny przy rozpatrywaniu zawisłej przed nim sprawy był zobowiązany uwzględnić zmianę stanu faktycznego i prawnego. Skoro zatem w sprawie od dnia 1 stycznia 2010 r. zastosowanie mają przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, a w szczególności jej art. 253a, należało zbadać dopuszczalność wzruszenia na podstawie tego przepisu proceduralnego ostatecznej decyzji administracyjnej tworzącej prawa nabyte.

Zgodnie z przepisem art. 253a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Zgoda skarżącej, aczkolwiek niezbędna, nie jest wystarczającym warunkiem do weryfikacji decyzji w tym trybie. Stwarza ona jedynie możliwość uchylenia lub zmiany decyzji przez organ administracji. Nie może to jednak być rezultatem swobodnego uznania organu orzekającego. Przeszkodą do weryfikacji decyzji w trybie art. 253a ustawy - Ordynacja podatkowa oprócz negatywnej przesłanki w postaci sprzeciwu zawartego w przepisach szczególnych, bądź gdy nie przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes skarżącej, może być także jak w niniejszej sprawie brak oparcia dla żądanego przez skarżącą sposobu i zakresu modyfikacji ostatecznej decyzji administracyjnej w odpowiednich przepisach prawa materialnego. Także decyzja modyfikująca charakter lub zakres uprawnień bądź obowiązków strony musi stosownie do art. 120 ustawy - Ordynacja podatkowa mieć oparcie w przepisach prawa (por. wyrok NSA

Warszawie z dnia 23 marca 2000 r., sygn. akt IV SA 391/98).

W konsekwencji, mając na uwadze powyższe Dyrektor Izby Celnej w W. doszedł przekonania, że zakres żądania skarżącej wyrażony we wniosku z dnia [...] września 2009 r., pozostawał co do zasady w sprzeczności z obowiązującym porządkiem prawnym, w tym przede wszystkim z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Przepis art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu uprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych jut. 135 ust. 2).

Natomiast z brzmienia art. 129 ust. 1 przywołanej ustawy wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Mając na uwadze, iż skarżąca prowadzi działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie udzielonego zezwolenia możliwa jest zmiana zezwolenia, ale musi ona uwzględniać postanowienia art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, jako lex specialis.

Organ raz jeszcze podkreślił, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wyraźnie ogranicza zakres możliwości dokonywania zmian zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poprzez wprowadzenie zakazu zmiany miejsc urządzania takich gier, określonych w zezwoleniach, w tym poprzez objęcie zezwoleniem nowych miejsc. Jego konsekwencją jest wykluczenie możliwości zastosowania trybu nadzwyczajnego zmiany ostatecznej decyzji w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W takim stanie rzeczy nie było możliwe dokonanie zmiany zezwolenia udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] sierpnia 2008 r. w zakresie przedstawionego przez skarżącą żądania.

Odnosząc się do podnoszonego w punkcie pierwszym skargi z dnia [...] marca 2011 r. zarzutu dotyczącego obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej w W. podtrzymał w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wskazał, że stosownie do art. 38a ustawy z dnia września 1997 r. o działach administracji rządowej, minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. W konsekwencji to na autorze projektu ustawy, czyli na ministrze finansów, ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji, a ocena ministra była w rozpatrywanej sprawie negatywna.

Nadto organ odwoławczy w oparciu o orzecznictwo sądów administracyjnych stwierdził, że zamieszczone w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych. Odwołując się do przepisów Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiających procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego organ odwoławczy stwierdził, że stosownie do art. 1 pkt 2 tej dyrektywy usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem;

2) na odległość;

3) drogą elektroniczną;

4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Jak wynika bowiem z treści powoływanej dyrektywy "droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Zatem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usług zawartej w powołanej dyrektywie.

Z powyższego wynika, że gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie spełnia dwóch z czterech elementów definicji usługi, bowiem nie jest świadczona na "odległość" i nie jest świadczona "drogą elektroniczną" w rozumieniu przywołanej definicji legalnej, a zatem powołane przepisy krajowe dotyczące gier na automatach nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne, a tylko takie w myśl art. 8 wspomnianej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji.

Biorąc pod uwagę powyższe Dyrektor Izby Celnej w W. w pełni podzielił pogląd dominujący w orzecznictwie sądów administracyjnych, że zastosowane w sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji, stąd obowiązek zastosowania ich w przedmiotowej sprawie.

Dalej, w ocenie organu, przepisy ustawy o grach hazardowych w części regulującej prowadzenie działalności (a więc usług) w zakresie gier na automatach, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, nie mogą naruszać art. 34 Traktatu, który statuuje zasadą swobody przepływu towarów, ani art. 56 Traktatu. Nie naruszają także art. 49 Traktatu, zgodnie z którym ograniczenia swobody przedsiębiorczości jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego są zakazane w ramach poniższych postanowień. Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego państwa Członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego Państwa. Z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami w rozumieniu art. 54 akapit drugi Traktatu, na warunkach określonych przez ustawodawstwo Państwa przyjmującego dla własnych obywateli. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie różnicują bowiem sytuacji obywateli innych państw Unii w stosunku do obywateli RP w zakresie możliwości prowadzenia przez nich działalności w zakresie gier n automatach, stąd przepisy tej ustawy. nie mogą pozostawać w sprzeczności z powołanymi przepisami Traktatu.

Organ uznał również za bezzasadne zarzuty pełnomocnika strony, w zakresie prawa krajowego, dotyczące naruszenia podstawowych zasad Konstytucji RP.

Dyrektor Izby Celnej w W. przypomniał, iż zasada demokratycznego państwa prawnego oraz wywodzona na jej podstawie zasada ochrony zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa oraz zasady - ochrony praw nabytych i interesów w toku, legalizmu i rzetelnej legislacji, czy obowiązku informacyjnego organów, nie wykluczają bynajmniej stanowienia regulacji ograniczających lub znoszących prawa podmiotowe, a jedynie nakazują, aby legislacja została przeprowadzona z uwzględnieniem ustanowionego zakazu wstecznego dział prawa oraz nakazu przestrzegania reguł przyzwoitej legislacji, w tym przestrzeganie zasady dostatecznej określoności przepisów prawa, a także ustanawiania odpowiedniej vacatio legis Uzasadnieniem naruszenia zasady ochrony praw nabytych może być bowiem potrzeba zapewnieni realizacji innej wartości istotnej dla systemu prawnego, choćby nie była ona wprost wyrażona tekście przepisów konstytucyjnych. Nadto ustawodawca ma prawo dokonywać zmiany przepisów zgodnie z oczekiwaniami społecznymi.

Organ wskazał nadto, odwołując się do art. 7 i 8 Konstytucji RP, że choć istotnie w myśl art. 8 Konstytucji, jest ona najwyższym prawem Rzeczypospolitej Polskiej i jej przepisy stosuje się bezpośrednio, chyba że Konstytucja stanowi inaczej, to jednak nie oznacza to, że organ ma prawo nie uwzględnić obowiązującego przepisu ustawy, uznając go we własnym zakresie za niekonstytucyjny. Bezpośredniość stosowani Konstytucji nie oznacza kompetencji do kontroli obowiązującego ustawodawstwa przez sądy i inne organy powołane do stosowania prawa, jako że tryb tej kontroli został jednoznacznie ukształtowali przez samą ustawę zasadniczą. W przywołanych przez organ wyrokach Sąd ten wskazał, że nawet on nie jej uprawniony do badania zgodności ustaw z Konstytucją, ponieważ jest to prerogatywa zastrzeżona do właściwości Trybunału Konstytucyjnego. NSA wskazał dalej, że sąd administracyjny nie może odmówić zastosowania przepisu ustawy, choćby uznał go za niekonstytucyjny. "Chociaż w art. 8 ust. 2 Konstytucji RP wyrażono zasadę bezpośredniego jej stosowania, to jednak dopóki niekonstytucyjny przepis nie zostanie wyeliminowany z obrotu prawnego skutkiem orzeczenia TK, podlega stosowaniu."(wyrok NSA z dnia 12 lipca 2006 r., sygn. akt II OSK 548/06).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lutego 2011 r., po rozpatrzeniu odwołania strony – F. Sp. z o.o., z siedzibą w J., od decyzji odmawiającej zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] sierpnia 2008 r. udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] marca 2010 r., automatach o niskich wygranych na terenie województwa m., w części dotyczącej zmiany lokalizacji dwóch punktów gier na automatach o niskich wygranych - utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję.

Zaskarżonej decyzji strona skarżąca zarzuciła:

1) naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny, który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej - tj. brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.;

2) naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 Nr 203 poz. 1569; dalej: TFUE), tj.:

- art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską; dalej: TWE),

- art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE),

- art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE)

w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

W zakresie prawa krajowego pełnomocnik podniósł zarzut naruszenia zasad demokratycznego państwa prawnego, legalizmu, ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, zaufania obywateli do państwa prawa, obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, przyzwoitej legislacji wynikających z treści art. 2, art. 7, art. 22, art. 31 ust. 3, art. 61 i art. 123 Konstytucji RP.

Oczyszczając niejako przedpole należy na wstępie odnieść się do wniosku skarżącej o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do ETS.

Powyższej kwestii dotyczy w szczególności wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 listopada 2010 r., sygn. akt 1605/10.

W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd zwrócił uwagę, że "...w postępowaniu sądowo-administracyjnym ocena zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego może nastąpić tylko w zakresie, w jakim przepisy te dotyczą rozpoznawanej sprawy.

W ocenie Sądu w składzie wydającym powyższy wyrok, przepisy ustawy o grach hazardowych nie są niezgodne z przepisami praw wspólnotowego. Należy przy tym podkreślić, iż sąd ograniczył się w analizie zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego tylko w takim zakresie jakim dotyczą danej sprawy. Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Zatem Sąd orzekający w konkretnej sprawie nie jest uprawniony do oceny zgodności z przepisami prawa wspólnotowego całej ustawy. Podobnie w odniesieniu do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji Sąd mógłby odmówić zastosowania tylko tych przepisów ustawy, które stanowiły podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, nie ma zaś uprawnień do derogacji całej ustawy o grach hazardowych z porządku prawnego."

Mając zatem na uwadze fakt, iż w niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja, którą odmówiono zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w części dotyczącej zmiany lokalizacji dwóch punktów gier na automatach o niskich wygranych, Sąd ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy. Pytanie prejudycjalne sformułowane być może tylko wtedy, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Sąd w tej sprawie nie dopatrzył się takiej potrzeby.

Jak powtórzył w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz odpowiedzi na skargę organ odwoławczy, w powołanym wyroku przypomniano, że zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy, czyli na ministrze finansów ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. z 2007 r. Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do Ministra Finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Potwierdzone to zostało zresztą oficjalnie w komunikacie ministerstwa finansów, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakiś usług. Stwierdzono, że regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia (http://biznes.interia.pl/news/ke-nie-bylo-potrzeby-notyfikacji-przepisow-hazardzie,1450362).

"W ocenie Sądu rozstrzygającego przywołaną sprawę (o sygn. akt VI SA/Wa 1605/10), przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług."

W konsekwencji Sąd postanowił nie uwzględnić wniosku strony skarżącej zgłoszonego w rozpatrywanej sprawie o wystąpienie do ETS z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym obowiązku notyfikacyjnego, skutków prawnych uchybienia takiemu obowiązkowi przez RP oraz ustalenia zakresu obowiązków krajowej administracji publicznej, w tym celnej, "...w kierunku badania prawidłowości procesu legislacyjnego pod kątem jego zgodności z zasadami i przepisami prawa Unii Europejskiej oraz ustalenie obowiązków organu w przypadku ewentualnego stwierdzenia naruszenia tych zasad lub przepisów."

Po pierwsze – również w rozpatrywanej sprawie Sąd wziął pod uwagę, że zakres wnioskowanego pytania prejudycjalnego daleko wykracza poza zakres, w jakim przepisy te (tzn. przepisy ustawy o grach hazardowych) dotyczą rozpoznawanej sprawy. Po wtóre – zgodnie z przywołanym wyżej przepisem art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W komentarzach (por. J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, LexisNexis, Warszawa 2004, str. 197, który odwołuję się do poglądu T. Wosia, Postępowanie sądowoadministracyjne, Warszawa 1996, str. 195) stwierdza się, że: "Granice rozpoznania skargi są z jednej strony wyznaczone przez kryterium legalności działań administracji publicznej, z drugiej zaś – przez całokształt tylko prawnych aspektów i tylko tego stosunku administracyjnoprawnego, który jest objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia. W tym stanie rzeczy zachowuje aktualność stwierdzenie, że dla sądu skarga ma wyłącznie walor niewiążącej informacji wadliwości zaskarżonego aktu lub czynności." Oznacza to w rezultacie, że – co znów już stwierdzono – że przedmiotem rozpatrzenia przez Sąd jest wyłącznie zaskarżona decyzja, a nie "...badanie prawidłowości procesu legislacyjnego pod kątem jego zgodności z zasadami i przepisami prawa Unii Europejskiej", a w szczególności – wymogu notyfikacji.

Niezależnie od powyższego Sąd wziął także pod uwagę treść wyroku Trybunału (trzecia izba) z dnia 19 lipca 2012 r. (w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11) z wniosków F. Sp. z o.o., G. Sp. z o.o., F. Sp. z o.o. przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w G., w którym to wyroku w stwierdzono, co następuje:

"23. Formułując powyższe pytania, sąd krajowy dąży w istocie do ustalenia, czy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu wspomnianego przepisu dyrektywy, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

24. Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. s. 1-10341, pkt 61).

25. W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

26. Po dokonaniu tego wstępnego zastrzeżenia należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. 1-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. 1-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 Intercommunale Intermosane i Federation de 1'industrie et du gaz, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 10).

27. W tym kontekście trzeba przypomnieć, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 wynika, iż pojęcie "przepis techniczny" obejmuje - poza kategorią zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 i 5, która nie jest przedmiotem spraw przed sądem krajowym, jako że przepisy rozpatrywane w tych sprawach dotyczą automatów do gier o niskich wygranych jako "produktów" w rozumieniu art. 1 pkt 1 - trzy kategorie przepisów, to jest "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, wreszcie zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy (zob. wyroki: z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/07 Lindberg, Zb.Orz. s. 1-3247, pkt 54; z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie C-20/05 Schwibbert, Zb.Orz. s. 1-9447, pkt 34; ww. wyrok w sprawie Intercommunale Intermosane i Federation de 1'industrie et du gaz, pkt 11).

28. Trzeba zaznaczyć w pierwszym rzędzie, że przepis krajowy należy do pierwszej kategorii przepisów technicznych wskazanej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, to jest do "specyfikacji technicznych", tylko jeżeli dotyczy produktu lub jego opakowania jako takich i określa w związku z tym jedną z obowiązkowych cech produktu (zob. ww. wyrok w sprawie Intercommunale Intermosane i Federation de l'industrie et du gaz, pkt 15).

29. Wystarczy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie odnoszą się więc do automatów do gier o niskich wygranych ani do ich opakowania, nie określają zatem żadnej ich cechy.

30. W konsekwencji przepisy krajowe będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34.

31. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (zob. ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76).

32. Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77).

33. W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych.

34. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych.

35. Trybunał orzekł ponadto, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie Lindberg,

36. Należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami.

37. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78).

38. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

39. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

40. W świetle powyższych rozważań na postawione pytania trzeba odpowiedzieć, iż art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Trzeba zwrócić uwagę, że w ocenie ETS powołane przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zostały uznane jedynie za przepisy "potencjalnie techniczne" – w świetle przywołanego przez Trybunał art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. W ocenie Trybunału należą one do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (teza 31 wyroku). Trybunał zwrócił uwagę, że "...przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi..." (teza 26), i że "przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów..."(teza 40). Jednocześnie jednak w tezie 26 wyroku Trybunał uznał, że przeszkody, o których mowa, są dopuszczalne, choć (jedynie) pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Natomiast sądom krajowym pozostawiono ustalenie, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tzn. automatów do gier o niskich wygranych. Nadto ustalając, że zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (teza 36), Trybunał zobowiązał sądy krajowe do ustalenia przed wydaniem orzeczenia:

- czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (teza 37), przy uwzględnieniu okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane(teza 38), a także

- czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy; Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (teza 39).

Korzystając z potwierdzonych przez ETS prerogatyw Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę uznał, że nie ma w tym przypadku potrzeby określania wpływu zakazów ustalonych ustawą o grach hazardowych w odniesieniu do działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, tzn. ustalania, czy nie powinny one wpłynąć na właściwości lub sprzedaż tych automatów oraz ograniczyć liczby tych automatów oraz liczby kasyn, w których mogą być one używane.

Sąd chciałby bowiem przypomnieć, że celem ustawy o grach hazardowych było nie tyle ograniczenie, co "ucywilizowanie" tej najbardziej popularnej działalności w zakresie gier hazardowych, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, przez osoby, których wieku nie sposób skontrolować. Sąd wskazuje również, że:

- statystyki wykazują, że w ostatnich latach istotnie wzrosła ilość osób uzależnionych od hazardu, w czym niemały udział miało dopuszczenie praktycznie wszędzie (w każdym miejscu) automatów do gier o niskich wygranych,

- zgodnie z utrwalonym orzecznictwem polskich sądów administracyjnych działalność polegająca na prowadzeniu gier na automatach o niskich wygranych, jak zresztą wszelka działalność w zakresie hazardu, nie jest zwykłą działalnością gospodarczą i ze względu na zagrożenia społeczne jakie za sobą niesie może łączyć się ze wprowadzeniem pewnych ograniczeń ustawowych.

Zgadzając się zatem z oceną skarżącej, wyrażoną na wstępie uzasadnienia skargi, że Unia Europejska to przede wszystkim unia celna, której celem jest stworzenie wspólnego rynku, a w związku z tym konieczna jest (...) wspólna polityka handlowa, zmierzająca do stopniowego usuwania ograniczeń w handlu międzynarodowym, Sąd zarazem zauważa, że:

- ETS stwierdził (teza 33), że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych,

- gry na automatach o niskich wygranych w rozumieniu ustawy i grach hazardowych są po prostu przewidzianymi w tej ustawie grami na automatach, które mogą być prowadzone w kasynach gry,

- w tezie 26 wyroku Trybunał uznał, że przeszkody (tzn. zakazy wprowadzone ustawą), o których mowa, są dopuszczalne pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Sąd uważa zatem za uprawnioną ocenę (tezę), że w rozpatrywanej sprawie, w której rozstrzygające zdanie ma właśnie interes publiczny, nawet jeżeli uzna się, że: a) przepisy ustawy o grach hazardowych mają w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych charakter techniczny i b) jako takie mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, to jednocześnie należy stwierdzić dopuszczalność takiego ograniczenia ze względu na interes publiczny. Jest to teza, którą Sąd chciałby z całym naciskiem podkreślić, zgodna z wykładnią celowościową, która w przypadku przepisów unijnych ma pierwszeństwo.

Dalej, w ocenie Sądu należy uznać, że podniesione w skardze zarzuty naruszenia zaskarżoną decyzją prawa europejskiego, a zwłaszcza procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, zawartych w dyrektywie 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady, a także naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, rozpatrzone w powołanym wyżej wyroku Trybunału (ETS) z dnia 19 lipca 2012 r., pokrywają się w istocie co do zakresu z zakresem powołanego wyroku ETS, a zatem można je uznać za dostatecznie wyjaśnione.

W związku z powyższym podniesiony przez stronę skarżącą zarzut naruszenia – w rozpatrywanej tutaj, co trzeba z całym naciskiem podkreślić, sprawie - przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny, który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, należy uznać za chybiony. W szczególności Sąd nie aprobuje tezy zgłoszonej przez stroną skarżącą, że: "Przepis krajowy sprzeczny z prawem unijnym automatycznie przestaje znajdować zastosowanie, w zakresie w jakim narusza zasady unijne. W rezultacie, wszystkie organy krajowe zobowiązane są stosować normy unijne, a nie krajowe." W ocenie Sądu nie ma tutaj żadnego automatyzmu.

Podobnie chybiony jest podniesiony przez stronę skarżącą zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, a w szczególności art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 TWE),- art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE) oraz - art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE) - w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

Odnosząc się do tego zarzutu, niezależnie od uznania za prawidłową argumentacji podniesionej w tej kwestii przez organ odwoławczy, Sąd z całą stanowczością sprzeciwia się przedstawionej przez stronę skarżącą interpretacji zasady prymatu prawa europejskiego. Przyjęcie wykładni tej zasady w kształcie przedstawionym przez stronę skarżącą prowadzi bowiem w istocie do przekreślenia pewności i trwałości systemu prawnego Państwa.

Przepis art. 91 ust. 2 Konstytucji stanowi, iż umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową. Zgodnie zaś z art. 91 ust. 3 Konstytucji, jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami.

Na tle tych przepisów organ odwoławczy trafnie przyjął, że zasada prymatu (pierwszeństwa) prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich reguluje postępowanie w sytuacjach, w których dochodzi do konfliktu pomiędzy normą prawa krajowego, a przepisem unijnym. W takich okolicznościach przepis unijny ma pierwszeństwo przed normą krajową. Należy wyraźnie podkreślić, że chodzi tu wyłącznie o pierwszeństwo w stosowaniu. Istnienie w prawie krajowym przepisu sprzecznego z normą unijną nie powoduje więc automatycznej nieważności przepisu krajowego.

Częścią polskiego porządku prawnego wraz z przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej na mocy Traktatu Europejskiego z dnia 16 kwietnia 2003 r. stało się prawo Unii Europejskiej. Zgodnie z przywołanym powyżej art. 91 ust. 3 Konstytucji w przypadku, gdy następuje kolizja między stosowanym bezpośrednio prawem organizacji międzynarodowej a prawem krajowym pierwszeństwo ma to pierwsze, a prawo krajowe nie jest stosowane w danej sprawie.

Strona prawidłowo podnosi zatem w odwołaniu, iż prawo Unii Europejskiej jest stosowane bezpośrednio i w razie kolizji z prawem polskim ma pierwszeństwo.

Dodatkowo należy wskazać, iż organy stosujące prawo są obowiązane w każdej sprawie, w tym sprawie administracyjnej stosować prawo europejskie. Zasadne jest zatem żądanie strony, aby organ wziął pod uwagę treść TFEU, choć – w ocenie Sądu – akurat przytoczone w tej sprawie przepisy nie mają zastosowania w rozpatrywanej sprawie.

Trafnie też zauważył Dyrektor Izby Celnej w W., iż sposób postępowania w przypadku naruszenia przepisów traktatowych określa art. 258 TFUE (dawny art. 226 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską) (Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010), zgodnie z którym "Jeśli Komisja uzna, że Państwo Członkowskie uchybiło jednemu z zobowiązań, które na nim ciążą na mocy Traktatów, wydaje ona uzasadnioną opinię w tym przedmiocie, po uprzednim umożliwieniu temu Państwu przedstawienia swych uwag. Jeśli Państwo to nie zastosuje się do opinii w terminie określonym przez Komisję, może ona wnieść sprawę do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej" .

Z powyższego jednoznacznie wynika możliwość dyscyplinowania państw członkowskich do respektowania zapisów traktatowych, co jednak musi nastąpić z inicjatywy Komisji Europejskiej. Z kolei organy administracji zobligowane są do ustalenia obowiązywania normy prawnej, stwierdzenia przede wszystkim czy konkretna norma prawna weszła w życie oraz czy nie została w okresie jej stosowania formalnie derogowana.

Z przepisów Konstytucji RP wynika również, iż obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego ciąży na obywatelach tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej z punktu widzenia kształtowania ich indywidualnych i konkretnych praw i obowiązków. Nie mogą oni zatem odmówić jego przestrzegania tylko ze względu na powzięcie wątpliwości co do zgodności tego przepisu z prawem unijnym. Odpowiednio także i organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki uprawnione do tego organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego czy to z Konstytucją czy też z aktami prawa unijnego.

Kwestia, o której wyżej mowa, ma podstawowe znaczenie dla konstrukcji państwa prawa (art. 2 Konstytucji RP), gdyż dotyczy podstaw prawnych działania państwa.

W tym miejscu celowe jest odwołanie się do art. 188 Konstytucji RP, zgodnie z którym Trybunał Konstytucyjny orzeka w sprawach:

- zgodności ustaw i umów międzynarodowych z Konstytucją,

- zgodności ustaw z ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi, których ratyfikacja wymagała uprzedniej zgody wyrażonej w ustawie,

- zgodności przepisów prawa, wydawanych przez centralne organy państwowe, z Konstytucją ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi i ustawami,

- zgodności z Konstytucją celów lub działalności partii politycznych,

- skargi konstytucyjnej, o której mowa w art. 79 ust. 1.

Analogiczne zapisy zawiera przepis art. 1 ust. 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym; zgodnie z tym przepisem Trybunał Konstytucyjny jest organem władzy sądowniczej, powołanym do badania zgodności z Konstytucją aktów normatywnych i umów międzynarodowych oraz wykonywania innych zadań określonych w Konstytucji.

Zgodnie z art. 10 Konstytucji ustrój Rzeczypospolitej Polskiej opiera się na podziale i równowadze władzy ustawodawczej, władzy wykonawczej i władzy sądowniczej.

Jak z powyższego wynika, organem upoważnionym do oceny zgodności zapisów ustawy z Konstytucją jest Trybunał Konstytucyjny. Zgodnie z zasadą trójpodziału władz, władza sądownicza nie powinna przynależeć do władzy wykonawczej.

Zgodnie z przepisem art. 7 Konstytucji organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa.

Zapis ten został powtórzony w art. 6 K.p.a., w myśl którego organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa.

Zasada legalizmu wyrażona w powyższych przepisach zakazuje organom administracji działania, które nie jest wprost zastrzeżone dla tych organów. Mogą one i są jednocześnie zobowiązane do działania w granicach określonych w odpowiednich przepisach kompetencyjnych; w przypadku Dyrektora Izby Celnej w W. – m.in. w odpowiednich przepisach ustawy o grach hazardowych oraz Ordynacji podatkowej.

Wśród przyznanych temu organowi zadań nie ma oceny zgodności ustaw z Konstytucją. Na mocy zasady legalizmu przytoczonej powyżej nie jest możliwe dokonanie w/w oceny na potrzeby niniejszej sprawy.

Przepis art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym stanowi, że każdy sąd może przedstawić Trybunałowi pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem.

Z powyższego przepisy wynika, iż sądy mogą zadawać Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawne – o ile, co już wyżej podkreślano – jest to niezbędne dla rozstrzygnięcia konkretnej sprawy. Organom administracji kompetencje w tym zakresie nie zostały przyznane.

Dyrektor Izby Celnej w W. nie jest zatem uprawniony do oceny zgodności z Konstytucją przepisów ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 71 ust. 2 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, jeżeli Trybunał postanowi, że utrata mocy obowiązującej aktu normatywnego nastąpić ma po dniu ogłoszenia orzeczenia stwierdzającego niezgodność z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą, w orzeczeniu określa się termin utraty mocy obowiązującej tego aktu.

Treść powyższego przepisu nakazuje traktować przepisy ustawowe do czasu ogłoszenia orzeczenia lub upływu wyznaczonego w orzeczeniu terminu jako obowiązujące. Nie jest możliwe uznanie przepisów ustawowych uchwalonych przez demokratycznie wybrany parlament zgodnie z procesem legislacyjnych za nieobowiązujące. Organy administracyjne nie mogą odmówić stosowania przepisów, które nie zostały usunięte z porządku prawnego, czy to na mocy przepisu prawnego, czy orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego.

Nawet najdalej idące orzecznictwo (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 marca 2007 r., sygn. akt: K 8/07) powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie w przypadku, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego, mimo, iż z formalnego punktu widzenia utracą one moc dopiero z chwilą ich opublikowania w Dzienniku Ustaw.

Nie jest zatem możliwe niestosowanie przepisów, co do których postępowanie w przedmiocie ich niekonstytucyjności nie zostało w ogóle wszczęte.

Odnosząc się z kolei do zarzutów naruszenia przepisów Konstytucji RP, tj. zwłaszcza zasady demokratycznego państwa prawnego, legalizmu, ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, zaufania obywateli do państwa prawa, obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, przyzwoitej legislacji wynikających z treści art. 2, art. 7, art. 22, art. 31 ust. 3, art. 61 i art. 123 Konstytucji, Sąd zgadza się z organem odwoławczym, że konstytucyjna zasada demokratycznego państwa prawnego oraz wywodzona na jej podstawie zasada ochrony zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa oraz zasady - ochrony praw nabytych i interesów w toku, legalizmu i rzetelnej legislacji, czy obowiązku informacyjnego organów, nie wykluczają stanowienia regulacji ograniczających lub znoszących prawa podmiotowe, a jedynie nakazują, aby legislacja została przeprowadzona z uwzględnieniem ustanowionego zakazu wstecznego dział prawa oraz nakazu przestrzegania reguł przyzwoitej legislacji, w tym przestrzeganie zasady dostatecznej określoności przepisów prawa, a także ustanawiania odpowiedniej vacatio legis Uzasadnieniem naruszenia zasady ochrony praw nabytych może być bowiem potrzeba zapewnienia realizacji innej wartości istotnej dla systemu prawnego, choćby nie była ona wprost wyrażona tekście przepisów konstytucyjnych. Nadto ustawodawca ma prawo dokonywać zmiany przepisów zgodnie z oczekiwaniami społecznymi. W tym kontekście jako niewłaściwy należy uznać wniosek, że zarówno tryb (procedura) uchwalania ustawy o grach hazardowych, jak i jej przepisy, są niezgodne z Konstytucją RP.

Reasumując, wobec uznania, że zawarta w pkt 26 wyroku Trybunału (trzecia izba) z dnia 19 lipca 2012 r. zasada nadrzędności interesu ogólnego przesądza jednoznacznie o możliwości zastosowania w rozpatrywanej sprawie ustawy o grach hazardowych, Sąd uznał, że wydanie zaskarżonej decyzji w rozpatrywanej sprawie na podstawie wyłącznie przepisów krajowych było prawidłowe – wynikało z systemu prawa i zostało dokonane bez naruszenia przedstawionych przepisów unijnych.

Sąd przypomina, że przedmiotem sprawy zawisłej przed organem odwoławczym była odmowa zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] sierpnia 2008 r. udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa m., w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych. Spór ten dotyczy ustalenia, czy możliwa jest zmiana decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa m., w części dotyczącej zmiany lokalizacji dwóch punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Organ, rozpatrując ten problem z punktu widzenia procedury administracyjnej, wymagającej przede wszystkim odpowiedzi na pytanie, czy w trybie art. 253a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa można dokonać zmiany decyzji zezwalającej, jeżeli sprzeciwia się temu przepis szczególny wyrażony w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, udzielił na to pytanie odpowiedzi negatywnej.

W ocenie Sądu, była to odpowiedź zgodna z obowiązującym prawem.

W tej sytuacji wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, w zw. z art. 8 i art. 118 oraz art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie naruszało przepisów obowiązującego prawa, a wydana decyzja zasługuje na utrzymanie w obrocie prawnym.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.