Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 477/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2023-09-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 151a § 2, art. 64e, art. 64b § 3, art. 32
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 138 § 2 , art. 15, art. 136
journal: Dz.U. 2022 poz 2000
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 28 ust. 1, art. 29 ust. 2 pkt 15 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3b art. 29 ust. 4
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Armański, po rozpoznaniu w dniu 15 września 2023 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu A Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie od decyzji Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Kielcach z dnia 19 lipca 2023 r. znak: WOA.7721.37.2023 w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Decyzją z 19.07.2023 r. znak: WOA.7721.37.2023 Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Kielcach (zwany dalej "ŚWINB"), po rozpatrzeniu odwołania Stowarzyszenia [...] (zwanego dalej "Stowarzyszeniem") od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Skarżysku-Kamiennej (zwanego dalej "PINB") z dnia 3.04.2023 r. znak: NB.5160.1.13.2022 umarzającej postępowanie administracyjne w przedmiocie rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej "[...]" Spółki z o.o. z siedzibą w [...]poprzez montaż dodatkowych anten, położonej przy ul. [...] [...] (działka o nr ewid. A) w [...] uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu decyzji ŚWINB wyjaśnił, że w dniu 21.10.2014 r. pracownicy PINB ustalili, że znajdująca się na działce nr ewid. A przy ul. [...] stacja bazowa telefonii komórkowej wykonana została jako wieża konstrukcji stalowej, kratownicowej, z umieszczonymi na niej urządzeniami antenowymi. Na najwyższym segmencie wieży zamontowano trzy zespoły anten sektorowych (po trzy anteny w każdym zespole), jedną antenę radiową oraz urządzenia sterujące do powyższych anten. Uczestniczący w oględzinach przedstawiciel inwestora - [...] Sp. z o.o. w Warszawie (zwanej dalej "Spółką") oświadczył, że istniejąca legalnie od 2012 r. stacja bazowa została zmodernizowana w 2014 r. poprzez zamontowanie na wieży kratowej dodatkowych 6 anten sektorowych z modułami sterującymi o wysokości poniżej 3 m. Montaż anten został poprzedzony stosownymi analizami oddziaływania na środowisko. Dodatkowo dokonano kwalifikacji wstępnej, czy wymagana jest decyzja o oddziaływaniu na środowisko, a następnie zgodnie z art. 152 ustawy Prawo ochrony środowiska, dokonano zgłoszenia do Starosty Skarżyskiego.

Z dokonanych ustaleń organu I instancji wynika, że ww. stacja bazowa została wybudowana w oparciu o decyzję Starosty Skarżyskiego z dnia 28.12.2011 r. udzielającej [...] sp. z o.o. [...] pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej, w skład której m.in. wchodzi typowa wieża konstrukcji stalowej o łącznej wysokości 55,45 m n.p.t. i trzy anteny sektorowe.

W toku prowadzonych czynności wyjaśniających PINB uzyskał stanowisko Starosty Skarżyskiego, zawarte w piśmie z 26 listopada 2014 r., dotyczące kwalifikacji przedmiotowej stacji bazowej w świetle przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9.11.2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, a także stanowisko Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska w Kielcach (pismo z 26 listopada 2014 r.), dotyczące kwalifikacji przedmiotowej stacji bazowej w świetle przepisów ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.

Mając na uwadze powyższe decyzją z 28.01.2015r. PINB umorzył postępowanie w przedmiocie samowolnej rozbudowy stacji bazowej. Organ odwoławczy decyzją z 13.03.2015 r. utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Wyrokiem z 2.06.2015 r. sygn. akt II SA/Ke 338/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach (dalej "WSA") oddalił skargę Stowarzyszenia na ww. decyzję z 13.03.2015 r.

Wyrokiem z 11.05.2017 r. o sygn. akt: II OSK 2295/15 Naczelny Sąd Administracyjny (dalej "NSA"), po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej Stowarzyszenia, uchylił ww. wyrok oraz decyzje organów obu instancji. W uzasadnieniu wskazano, że w przedmiotowym postępowaniu organy orzekające, jak również WSA, niewłaściwie przyjęły kwalifikację prawną robót budowlanych wykonanych przez inwestora polegających na montażu na stalowej kratowej wieży o wysokości ok. 54 m, posadowionej na żelbetowym fundamencie, dodatkowych – poza istniejącymi – 6 anten sektorowych z modułami sterującymi. Zakwalifikowanie robót budowlanych jako instalowanie anten konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego może nastąpić tylko wówczas, gdy ich umiejscowienie na obiektach budowlanych nie stanowi rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy tych obiektów. Natomiast mająca miejsce zmiana parametrów obiektu winna być zakwalifikowana jako przebudowa lub rozbudowa stacji bazowej, a nie montaż urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym. W dalszej części swoich wywodów NSA stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie należy ustalić czy doszło do zmiany sumarycznej mocy zamontowanych na obiekcie anten, zmiany parametrów obiektu lub też emitowania przez stację bazową pola elektromagnetycznego. Tylko wówczas, gdy dołączenie nowo zamontowanych anten nie skutkowało zmianą dotychczasowych parametrów stacji bazowej telefonii komórkowej można będzie uznać, że zmiana ta nie wymaga pozwolenia na budowę lub zgłoszenia i tym samym wszczęte postępowanie będzie można umorzyć.

W związku z ww. wyrokiem NSA, PINB postanowieniem z 7.08.2017 r. wezwał Spółkę do przedłożenia analizy przedmiotowej instalacji stacji bazowej pod względem oddziaływania na środowisko wraz z określeniem poziomów mocy pól elektromagnetycznych. W wyniku tego przedłożono opracowania pt. "Analiza instalacji radiokomunikacyjnej telefonii komórkowej [...] pod względem oddziaływania na środowisko SKA 3306A".

W wyniku analizy uzupełnionego materiału dowodowego PINB decyzją z 19.12.2017r. umorzył postępowanie administracyjne w przedmiocie rozbudowy ww. stacji bazowej telefonii komórkowej.

Odwołanie od ww. decyzji wniosło Stowarzyszenie. W toku postępowania odwoławczego ŚWINB uzyskał stanowisko Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Kielcach z 19.04.2018 r., z którego wynika, że przedmiotowa stacja bazowa w przedstawionej konfiguracji nie kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, zgodnie z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9.11.2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

Decyzją z dnia 23.05.2018 r. ŚWINB utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję PINB z 19.12.2017r.

Wyrokiem z 23.10.2018 r. o sygn. akt II SA/Ke 466/18 WSA, po rozpoznaniu sprawy ze skargi Stowarzyszenia na decyzję ŚWINB z 23.05.2018 r., uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję PINB. W uzasadnieniu wyroku wskazano, że organy obu instancji nie sprostały wymogom wynikającym z wytycznych zawartych w ww. wyroku NSA, czym naruszyły przepis art. 153 p.p.s.a., jak i przepisy art. 7, 77, 80 oraz 107 § 3 K.p.a. NSA bowiem polecił zbadać, czy nie doszło w niniejszym przypadku - w związku z zamontowaniem w ramach istniejącej stacji bazowej dodatkowych sześciu anten - do przebudowy bądź rozbudowy obiektu i czy w związku z tym zmiana ta nie wymagała pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia. NSA uznał również za zasadny zarzut braku ustalenia, czy zrealizowane przedsięwzięcie wymagało przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, a w szczególności, czy przedsięwzięcie to należy do kategorii "mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko" lub "mogących potencjalnie oddziaływać na środowisko".

Wyrokiem z 22.02.2022 r. o sygn. akt I OSK 568/19 NSA oddalił skargi kasacyjne ŚWINB oraz Spółki od ww. wyroku z 23.10.2018 r.

W toku ponownie prowadzonego postępowania PINB przeprowadził 30.06.2022r. kontrolę na działce przy ul. [...]ustalając m.in., że na samej górze wieży zamontowane są anteny sektorowe – 3 zespoły po 3 sztuki (anteny). Trochę poniżej, od strony wschodniej zamontowana jest radiolinia - 1 sztuka. Na tyłach anten sektorowych i na dolnej ich wysokości zamontowane są urządzenia sterujące do tych anten, połączone z nimi poprzez kable. Pełnomocnik Spółki oświadczył do protokołu kontroli, że dokonano modernizacji polegającej na zmianie usytuowania urządzeń sterujących RRU wraz z ich wymianą na urządzenia o takich samych parametrach, a jedynie innego producenta. Urządzenia sterujące RRU zostały podniesione na poziom anten sektorowych, zrównane z dolnym poziomem anteny sektorowej uprzednio istniejącej. Pełnomocnik oświadczył dalej, że stan obecny jest analogiczny do stanu z 2014 r. tzn. anten sektorowych jest 3 zestawy po trzy anteny na każdy azymut plus jedna antena radioliniowa znajdująca się w tym samym miejscu co wcześniej. Została wymieniona instalacja światłowodowa oraz instalacja zasilająca typu jumper. Kable zasilające zostały skrócone i dostosowane do urządzeń nowego producenta i występują na odcinku łączącym anteny sektorowe z urządzeniami RRU, wymieniono również bezpieczniki na 50A. Prace modernizacyjne zostały wykonane w grudniu 2021 r. Do protokołu kontroli załączone zostały dokumenty:

- "Sprawozdanie z pomiarów pól elektromagnetycznych - środowisko pracy nr 12/05/BHP/2022 - [...] - W" sporządzone przez Laboratorium [...] z datą 6.05.2022 r.,

- "Sprawozdanie z pomiarów pól elektromagnetycznych - środowisko ogólne nr 12/05/OŚ/2022 - [...] - W" sporządzone przez Laboratorium [...]z datą 6.05.2022 r.,

- dokumentacja techniczno - formalna montażu zespołu urządzeń [B/A/D/E/X/Y/Z] SKA3306A modernizacja Ericsson z datą 1.12.2021 r.

Postanowieniem z 25.07.2022 r. PINB, działając na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 7.07.1994 r. - Prawo budowlane w zw. z art. 25 ustawy z dnia 11.02.2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 471), nakazał Spółce wstrzymać roboty budowlane przy rozbudowie ww. stacji bazowej telefonii komórkowej poprzez montaż dodatkowych 6 anten sektorowych zawieszonych na wysokości 53,50 m n.p.t., tj. dwóch anten sektorowych o azymucie 50°, dwóch anten sektorowych o azymucie 190° i dwóch anten sektorowych o azymucie 300°, z uwagi na brak wymaganego pozwolenia na budowę, oraz nałożył na Spółkę obowiązek przedłożenia w PINB, w terminie do dnia 31.12.2022 r., określonych dokumentów w celu legalizacji przedmiotowej rozbudowy.

Postanowieniem z 7.11.2022 r. ŚWINB, po rozpatrzeniu zażalenia Spółki, uchylił ww. postanowienie PINB w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu wskazano, że powodem takiego rozstrzygnięcia było ujawnienie w toku postępowania zażaleniowego faktu zmiany właściciela ww. wieży, co oznaczało istnienie strony w sprawie, która nie brała udziału w dotychczasowym postępowaniu. Ponadto, zebrany materiał dowodowy nie został zgromadzony w sposób wystarczający, m.in. w kwestii ilości zamontowanych obecnie anten na wieży, gdyż z opracowań z 6.05.2022 r. (przedłożonych do akt podczas kontroli) oraz dokumentacji fotograficznej sporządzonej podczas kontroli z 30.06.2022 r. wynikało, że obecnie na wieży zainstalowanych jest 12 anten, a nie dziewięć, jak to przyjął organ I instancji w zakwestionowanym postanowieniu.

W toku ponownie prowadzonego postępowania PINB postanowieniem z 18.11.2022 r. wezwał Spółkę do przedłożenia w terminie do 31.03.2023 r. analizy instalacji ww. stacji telefonii komórkowej pod względem oddziaływania na środowisko wraz z określeniem poziomów pól elektromagnetycznych oraz ze wskazaniem, że żądana analiza winna również określać m.in.: zmianę sumaryczną mocy zamontowanych na obiekcie anten (moc anten zgodnie z uzyskanym pozwoleniem na użytkowanie oraz moc anten po zamontowaniu dodatkowych anten według stanu na dzień opracowania), zmiany parametrów obiektu lub emitowanego przez stację bazową pola elektromagnetycznego (przed i po montażu dodatkowych anten).

W odpowiedzi Spółka przedłożyła opracowanie p.n. "Dane charakteryzujące wpływ inwestycji na środowisko oraz graficzna prezentacja emisji pola elektromagnetycznego o wartościach granicznych instalacji telefonii komórkowej [...] SKA3306A przy ul. [...]" z 1.03.2023r., sporządzone przez specjalistę systemów ochrony atmosfery oraz karty katalogowe (specyfikacje techniczne) zamontowanych anten.

Mając na uwadze powyższe PINB, działając na podstawie art. 105 § 1 K.p.a., decyzją z 3.04.2023 r. umorzył postępowanie administracyjne.

W złożonym odwołaniu Stowarzyszenie wniosło o uchylenie ww. decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, podnosząc zarzuty naruszenia:

1. art. 107 § 1 pkt 4, 5, art. 107 § 3 K.p.a. poprzez pominięcie w niniejszym postępowaniu właściciela obiektu spółki On Tower Poland;

2. art. 107 § 1 pkt 4, 5, art. 107 § 3 K.p.a. poprzez przyjęcie, że dokonanie nielegalnej przebudowy obiektu wyłącza stosowanie art. 35 ust. 1 pkt 1 oraz 2 ustawy Prawo budowlane, zwanej też dalej "ustawą", i tym samym projekt budowlany, decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego dla obiektu o istniejących parametrach nie jest wymagana, chociaż inwestor bez spełnienia ww. wymogów nie uzyskałby decyzji o pozwoleniu na przebudowę;

3. art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 107 § 1 pkt 4, 5, art. 107 § 3 K.p.a. poprzez przyjęcie, że obiekt został doprowadzony do stanu zgodnego z prawem bez wskazania, z którymi przepisami ustawy jest zgodny, co wyklucza możliwość uznania, iż umorzenie postępowania było zasadne; ponadto ustawodawca nie wskazał, że rozbudowa czy też przebudowa jest zwolniona z obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu oraz, że projekt budowlany nie jest konieczny;

4. art. 107 § 1 pkt 4, 5, art. 107 § 3 K.p.a. poprzez przyjęcie, że proceder obejścia przepisów prawa jest dopuszczalny, ponieważ inwestor może sporządzić projekt budowlany oraz uzyskać pozwolenie na budowę dla obiektu o małej mocy, ponieważ w przypadku jej zwiększenia procedura z ustawy podlega wyłączeniu;

5. art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane poprzez pominięcie faktu, że inwestor dokonał rozbudowy obiektu budowlanego, co doprowadziło do powstania w istocie nowej substancji o innych parametrach technicznych oraz użytkowych;

6. art. 35 ust. 1 pkt 1 lit b oraz 35 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez uznanie, że obiekt niespełniający najważniejszych wymogów określonych w ustawie prawo budowlane jest zgodny z przepisami, które nie zostały wskazane w decyzji;

7. § 20 ust. 1 pkt 9 lit. d rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11.09.2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego poprzez nieudowodnienie, że obiekt nie będzie stanowił zagrożenia dla ludzi, zwierząt, roślin, dóbr materialnych, czyli dla środowiska zgodnie z przepisami odrębnymi, których nawet nie wskazano;

8. art. 35 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z § 9 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26.10.2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie poprzez uznanie, że obiekt nie musi spełniać ww. wymogów.

ŚWINB, wydając na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. opisane na wstępie rozstrzygnięcie, wskazał że przepisy Prawa budowlanego zmieniły się na mocy ustawy z dnia 13.02.2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 471) i zmiana ta weszła w życie w dniu 19.09.2020r. Z przepisu art. 25 ww. ustawy z dnia 13.02.2020r. wynika, że do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe. Przedmiotowa sprawa wszczęta została w dniu 7.10.2014 r., a zatem przed dniem 19.09.2020 r. i w związku tym w przedmiotowej sprawie mają zastosowanie przepisy Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym do dnia 18.09.2020 r.

Organ wskazał, że przedmiotowe przedsięwzięcie powstało na podstawie pozwolenia na budowę Starosty Skarżyskiego z dnia 28.12.2011 r., jest to stacja bazowa telefonii komórkowej, w skład której wchodzi typowa wieża konstrukcji stalowej BOT-E1/54 o łącznej wysokości 55,45 m n.p.t., urządzenia zasilające, sterujące, trzy anteny sektorowe, cztery anteny radiowe i instalacja elektryczna. Decyzją z 20.12.2012 r. PINB udzielił pozwolenia na użytkowanie przedmiotowej stacji obejmującej: wieżę konstrukcji stalowej BOT-E1/54 o łącznej wysokości 55,45 m n.p.t., urządzenia zasilające, sterujące, trzy anteny sektorowe, antenę radiolinii i instalację elektryczną. W okresie 2014-2023 Spółka wykonała roboty budowlane, polegające na zainstalowaniu na istniejącym obiekcie budowlanym (wieży stalowej) dodatkowych anten. Aktualnie od 2021 r. zamontowanych jest 12 anten sektorowych i 1 antena radiolinii, co oznacza, że Spółka zamontowała na istniejącej wieży dodatkowo, tj. poza zakresem objętym pozwoleniem na budowę, 9 anten sektorowych. Z opracowania z 1.03.2023 r. przedłożonego przez Spółkę wynika, że:

1. W 2012 r. (na dzień wydania pozwolenia na użytkowanie) na przedmiotowej stacji bazowej zamontowane były 3 anteny po 1 szt. na każdym sektorze, pracujących na azymutach 50°, 190°, 300°. Anteny typu Kathrein 80010306, działające na częstotliwości 900MHz, zakres możliwych odchyleń anten (tilt) 0° - 9,5°, o mocy EIRP 1762W każda. Środek anten zawieszono na wysokości 53,50 m n.p.t. Zasięg występowania obszarów pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych w płaszczyźnie poziomej w 2012 r. wynosił dla każdej z anten 37,45 m. Zasięg został opracowany na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30.10.2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz.U. Nr 192, poz. 1883) - obwiązującego w okresie budowy i pozwolenia na użytkowanie. Na wieży znajdowała się jeszcze antena radiowa na wysokości 50,80 m.

2. W 2023 r. na przedmiotowej stacji bazowej zamontowane jest 12 anten na 3 sektorach (po 4 szt. na każdym sektorze), pracujących na azymutach 50°, 190°, 300° oraz jedna antena radioliniowa. I tak:

- 2 anteny sektorowe typu Kathrein 742213, azymut - 50°, działające na częstotliwości 1800MHz/2100MHz, zakres możliwych odchyleń anten (tilt) 0° - 6° o mocy EIRP 14981W każda, wysokość zawieszenia 53,50 m n.p.t., zasięg występowania obszarów pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych w płaszczyźnie poziomej wynosił dla każdej z anten 11,17 m;

- 2 anteny sektorowe typu Kathrein 742213, azymut - 190°, działające na częstotliwości 1800MHz/2100MHz, zakres możliwych odchyleń anten (tilt) 0° - 6°, o mocy EIRP 14981W każda, wysokość zawieszenia 53,50 m n.p.t., zasięg występowania obszarów pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych w płaszczyźnie poziomej wynosi dla każdej z anten 11,17 m;

- 2 anteny sektorowe typu Kathrein 742213, azymut - 300°, działające na częstotliwości 1800MHz/2100MHz, zakres możliwych odchyleń anten (tilt) 0° - 6°, o mocy EIRP 14981W każda, wysokość zawieszenia 53,50m n.p.t,, zasięg występowania obszarów pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych w płaszczyźnie poziomej wynosi dla każdej z anten 11,17 m;

- 3 anteny sektorowe typu Kathrein 80010306, azymut - 50°, 190°, 300° działające na częstotliwości 900MHz, zakres możliwych odchyleń anten (tilt) 0,5° - 9,5°, o mocy EIRP 2026W każda, wysokość zawieszenia 53,50m n.p.t., zasięg występowania obszarów pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych w płaszczyźnie poziomej wynosi dla każdej z anten 5,99 m;

- 3 anteny sektorowe typu Huawei ATR4518R11, azymut - 50°, 190°, 300°, działające na częstotliwości 800MHz/2600MHz, zakres możliwych odchyleń anten (tilt) 0° - 10°, o mocy EIRP 11708W każda, wysokość zawieszenia 53,50 m n.p.t., zasięg występowania obszarów pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych w płaszczyźnie poziomej wynosi dla każdej z anten 9,75 m;

- 1 antena radioliniowa na wysokości zawieszenia 50,80 m.

Zasięg sumaryczny występowania obszarów pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych w płaszczyźnie poziomej dla azymutu 50°, 190°, 300° w 2023 r. wynosi 18,91 m, przy czym zasięg występowania obszarów pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych w płaszczyźnie poziomej został wyznaczony na podstawie rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 17.12.2019 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku (Dz.U. z 2009 r., poz. 2448).

Uwzględniając powyższe ŚWINB stwierdził, że zasadniczą kwestią w przedmiotowej sprawie jest dokonanie kwalifikacji prawnej przeprowadzonych robót budowlanych. W wyroku z 11.05.2017 r. o sygn. akt II OSK 2295/15 NSA zobowiązał organy nadzoru budowlanego do ustalenia "czy doszło do zmiany sumarycznej mocy zamontowanych na obiekcie anten, zmiany parametrów obiektu lub też emitowanego przez stację bazową pola elektromagnetycznego. Tylko wówczas, gdy dołączenie nowo zamontowanych anten nie skutkowało zmianą dotychczasowych parametrów stacji bazowej telefonii komórkowej można będzie uznać, że zmiana ta nie wymagała pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia i tym samym wszczęte postępowanie będzie mogło zostać umorzone". Organ odwoławczy, mając na uwadze art. 153 p.p.s.a. i analizując ponownie niniejszą sprawę stwierdził, że zainstalowanie na istniejącym obiekcie budowlanym (na wieży stalowej typu BOT-E1/54 stacji bazowej telefonii) dodatkowych nowych 9 anten sektorowych, w wyniku których doszło do zmiany parametrów użytkowych istniejącego obiektu budowlanego, zmiany sumarycznej mocy pojedynczych anten zamontowanych na obiekcie anten, jak też zmiany emitowanego przez stację bazową pola elektromagnetycznego, wymagało uzyskania pozwolenia na budowę, albowiem stanowi rozbudowę istniejącej stacji bazowej, a nie przebudowę, jak to zakwalifikował PINB w zaskarżonej decyzji, co w konsekwencji winno skutkować wdrożeniem trybu postępowania na podstawie art. 48 Prawa budowlanego. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem roboty budowlane prowadzące do zwiększenia lub ogólnej zmiany sumarycznej mocy pojedynczych anten, jak to ma miejsce w omawianym przypadku, traktowane są jako rozbudowa stacji bazowej. Przedłożona do akt analiza p.n. "Dane charakteryzujące wpływ inwestycji na środowisko [...]" potwierdza, że według stanu na 2023 r. – tj. w wyniku zamontowania dodatkowych anten – nastąpiła zmiana (tj. zwiększenie) sumarycznej mocy zamontowanych na obiekcie anten w porównaniu do stanu zgodnie z uzyskanym pozwoleniem na użytkowanie w 2012 r., tj.:

- w 2012 r. zamontowane były 3 anteny sektorowe typu Kathrein 80010306, działające na częstotliwości 900MHz, o mocy EIRP 1 762W każda,

a w 2023r. zamontowane jest:

- 6 anten sektorowych typu Kathrein 742213, działające na częstotliwości 1800MHz/2100MHz, o mocy EIRP 14 981 W każda,

- 3 anteny sektorowe typu Kathrein 80010306, działające na częstotliwości 900MHz, o mocy EIRP 2 026 W każda,

- 3 anteny sektorowe typu Huawei ATR4518R11, działające na częstotliwości 800MHz/2600MHz, o mocy EIRP 11 708 W każda.

W 2012 r. sumaryczna równoważna moc promieniowania izotropowo EIRP na poszczególnych azymutach 50°, 190°, 300° wynosiła odpowiednio - po 1762 W, natomiast w 2023 r. sumaryczna moc promieniowania izotropowo EIRP została wielokrotnie zwiększona i wynosi na poszczególnych azymutach 50°, 190°, 300° odpowiednio po 43 696 W.

Uwzględniając powyższe ŚWINB stwierdził, że w wyniku ww. robót budowlanych nastąpiła też niewątpliwie zmiana emitowanego przez stację bazową pola elektromagnetycznego, jakkolwiek zasięg sumarycznego występowania obszarów pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych w płaszczyźnie poziomej dla przedmiotowej instalacji, według ww. opracowania, stan na rok 2023 uległ zmniejszeniu (obecnie wynosi on 18,91 m), w porównaniu do stanu na rok 2012 (w którym wynosił 37,45 m). Tymczasem zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy "roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31". Natomiast z treści art. 29 ust. 2 pkt 15 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3b ustawy, w brzmieniu obowiązującym do 18.09.2020 r., oraz z treści art. 29 ust. 4 ustawy, w brzmieniu obecnie obowiązującym, nie wynika aby ustawodawca zwolnił inwestora z obowiązku uzyskania pozwolenia na wykonanie robót budowlanych polegających na budowie (a także rozbudowie) takiego zamierzenia budowlanego, jakim jest stacja bazowa telefonii komórkowej. Tym samym wykonanie rozbudowy takiego obiektu budowlanego bez pozwolenia na budowę jest samowolą budowlaną określoną w art. 48 ust. 1 ustawy i wymagało ponownego prowadzenia przez organ I instancji procedury legalizacyjnej na zasadach określonych w art. 48 ust. 2 i 3 ustawy.

W toku ponownie prowadzonego postępowania należy zatem, zdaniem ŚWINB, ustalić aktualny stan faktyczny i zobowiązać Spółkę do przedłożenia wymaganych dokumentów, w tym projektu budowlanego.

W sprzeciwie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach Spółka wniosła o uchylenie w całości decyzji ŚWINB z 19.07.2023 r., formułując zarzuty naruszenia:

1. art. 138 § 2 K.p.a. z uwagi na zastosowanie go w niniejszej sprawie, podczas gdy nie było podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia;

2. art. 7, 8, 77 § 1 oraz art. 107 § 3 w zw. z 11 K.p.a. poprzez brak wszechstronnej oceny całokształtu materiału dowodowego sprawy przez organ odwoławczy oraz poczynienie nieprawidłowych ustaleń faktycznych, że instalacja urządzeń do 3 m może wymagać uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia;

3. art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy w brzmieniu sprzed dnia 19.09.2020 r. (aktualnie art. 29 ust. 4 pkt 3 lit. a ustawy) w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy wykonane roboty budowlane polegały na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych instalacji radiokomunikacyjnej, których wysokość nie przekroczyła 3 metrów;

4. § 3 pkt 2 i 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie poprzez ich błędną wykładnię prowadzącą do uznania, że telekomunikacyjnymi obiektami budowlanymi na gruncie ww. przepisów są wolno stojące konstrukcje wsporcze anten i urządzeń radiowych, w tym wolno stojące maszty antenowe i wolno stojące wieże antenowe wraz z urządzeniami na nich zainstalowanymi – podczas gdy zgodnie z literalną wykładnią ww. rozporządzenia tego typu obiektami są wyłącznie same konstrukcje bez urządzeń na nich posadowionych, w związku z czym jakiekolwiek modyfikacje, polegające przykładowo na zainstalowaniu na przedmiotowych obiektach dodatkowych anten nie powodują w żadnym wypadku zmiany parametrów obiektów telekomunikacyjnych, takich jak wysokość, szerokość, itp., a co za tym idzie nie stanowią ich rozbudowy.

W uzasadnieniu wskazano, że organ odwoławczy dokonał błędnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a następnie nieprawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego, zwłaszcza w zakresie uznania, że brak jest wystarczających dowodów dla ustalenia, że postępowanie winno ulec umorzeniu. W zaskarżonej decyzji organ błędnie doszedł do przekonania, że w wyniku zainstalowania dodatkowych 9 anten sektorowych na istniejącej wieży doszło do zmiany parametrów użytkowych istniejącego obiektu budowlanego, zmiany sumarycznej mocy pojedynczych zamontowanych na obiekcie anten, jak też zmiany emitowanego przez stację bazową pola elektromagnetycznego, co - zdaniem organu odwoławczego - stanowiło rozbudowę ww. obiektu budowlanego. Organowi administracji publicznej umknął istotny fakt - stacja bazowa to nie to samo co telekomunikacyjny obiekt budowlany, w tym przypadku wolnostojąca wieża antenowa. Instalowanie urządzeń na takim obiekcie nie stanowi jego rozbudowy, bo charakterystyczne parametry tego obiektu jak wysokość, szerokość, kubatura, powierzchnia zabudowy, itp. pozostały niezmienione. Stacja bazowa jest pojęciem szerokim, niezdefiniowanym ustawowo, zatem należy rozumieć go przede wszystkim w ten sposób, że stacja bazowa jako taka składa się z zespołu różnych urządzeń i instalacji umożliwiających operatorowi zapewnienie zasięgu sieci telekomunikacyjnej, które to urządzenia i instalacje tworzące daną stację posadowione są na konstrukcji wsporczej. W tym przypadku konstrukcja wsporcza jako wolnostojąca wieża jest obiektem telekomunikacyjnym, natomiast stacja bazowa jako taka nim nie jest. Instalacja urządzeń o wysokości poniżej 3 metrów na istniejącym obiekcie budowlanym, która miała miejsce w przedmiotowej sprawie, nie wymagała uzyskania jakichkolwiek pozwoleń i znajdowała oparcie w treści normy art. 29 ust. 2 pkt. 15 ustawy w zw. z art. 30 ust. 1 pkt. 3 lit. b ustawy, zgodnie z którymi nie podlega zgłoszeniu instalacja urządzeń, których wysokość nie przekracza 3 metrów, a takich urządzeń dotyczyła wspomniana instalacja. Przedstawiona ocena stanu faktycznego znajduje także oparcie w kolejnych nowelizacjach ustawy. W judykaturze wielokrotnie podkreślano, że dokonując kwalifikacji prawnej robót budowlanych, nie można czynić tego automatycznie, niezależnie od szczegółowych założeń projektu przedstawionego przez inwestora, bezkrytycznie przyjmując, że w każdym przypadku instalacja urządzeń na obiekcie budowlanym podlega zgłoszeniu, czy też zawsze stanowi jego budowę wykonywaną w trybie pozwolenia na budowę. Gdyby tak było ustawodawca nie wpisywałby do Prawa budowlanego rozwiązania zawartego obecnie w art. 29 ust. 3 i 4 ustawy. Wbrew argumentacji przywoływanej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ugruntowała się linia orzecznicza, która zgodnie z literalnym brzemieniem przywołanego przepisu potwierdza, iż wykonanie na istniejącym obiekcie budowlanym stacji bazowej telefonii komórkowej jest zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Pojęcie "instalowania" nie zostało wymienione w katalogu robót budowlanych wskazanych w art. 3 pkt 7 ustawy, gdzie wskazano, że robotami budowlanymi są budowa, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Z drugiej strony, w art. 29 ustawy mowa jest o wykonywaniu robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń na obiektach budowlanych. W doktrynie wskazuje się, że przez instalowanie należy rozumieć wykonanie odpowiednich dla konkretnej inwestycji robót budowlanych (por. Prawo budowlane. Komentarz, wyd. IV, red. A. Plucińska-Filipowicz, M. Wierzbowski, WKP 2021). Z powyższego wynika, że – w zależności od zakresu niezbędnych robót – instalowanie może stanowić budowę, ale także przebudowę obiektu budowlanego lub wykonywanie innego rodzaju robót budowlanych. W Słowniku Języka Polskiego PWN wskazuje się, że instalacja oznacza w szczególności "montowanie gdzieś urządzeń technicznych". Oznacza to, że przez instalowanie należy rozumieć prowadzenie robót budowlanych, których efektem jest zamontowanie w danym miejscu urządzeń technicznych. Bez znaczenia pozostaje przy tym, czy osiągnięcie powyższego rezultatu będzie następować w ramach robót budowlanych będących budową, przebudową, czy też innego rodzaju robót budowlanych. W żadnym przepisie Prawa budowlanego nie doprecyzowano, jakiego rodzaju konstrukcja wsporcza może być wykonywana w ramach instalowania urządzeń na istniejących obiektach budowlanych, co oznacza, że ustawodawca nie ograniczył możliwości korzystania ze zwolnienia od uzyskania pozwolenia na budowę w zależności od stopnia skomplikowania całej inwestycji czy też jej konstrukcji wsporczej. Zakresem ww. pojęcia objęte być mogą roboty budowlane wykonywane na istniejących już obiektach, które służą za nośnik do owej instalacji urządzeń i na których mają one być zamontowane. Ponadto, traktowanie instalacji dodatkowych anten jako rozbudowy i nakładanie każdorazowo na operatorów obowiązku uzyskiwania pozwoleń na budowę przeczy poglądowi ustawodawcy, który w każdym przypadku nowelizacji przepisów właściwych, a w szczególności w art. 29, podkreślał że ma on na celu usunięcie wątpliwości organów co do możliwości montażu urządzeń, które składają się na stację bazową bez uzyskiwania pozwolenia na budowę czy zgłoszenia.

Spółka, odnosząc się do podniesionej przez ŚWINB kwestii zmiany emitowanego przez stację bazową pola elektromagnetycznego, wskazała że – jak wynika z ustaleń obu organów administracji publicznej w niniejszej sprawie – pomimo zwiększenia liczby anten z uwagi na rozwój technologiczny zasięg sumarycznego występowania obszarów pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych w istocie zmniejszył się w stosunku do 2012 r. Tego rodzaju zmiana nie uzasadnia więc potrzeby kontynuowania postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie zgodnie z oczekiwaniem organu odwoławczego. Podkreślono zarazem, że instalacja radiokomunikacyjna której dotyczy postępowanie, została zgłoszona właściwemu organowi ochrony środowiska zgodnie z art. 152 ustawy z dnia 27.04.2001 r. Prawo ochrony środowiska wraz ze sprawozdaniem z badań pól elektromagnetycznych wykonywanym przez akredytowane laboratorium pomiarowe, potwierdzającym brak przekroczeń dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w miejscach dostępnych dla ludności. Właściwy organ nie wniósł sprzeciwu do dokonanego zgłoszenia, a tym samym stacja została dopuszczona do funkcjonowania jako niestanowiąca zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi. Ponadto Spółka wywiązuje się na bieżąco z obowiązku wykonywania pomiarów pola elektromagnetycznego wokół tej instalacji. Sprawozdania z pomiarów przekazywane są właściwemu Wojewódzkiemu Inspektorowi Ochrony Środowiska oraz Państwowemu Wojewódzkiemu Inspektorowi Sanitarnemu w myśl normy art. 122a Prawa ochrony środowiska. Wykonane pomiary poświadczają, że przedmiotowa instalacja nie emituje pól elektromagnetycznych przekraczających wartości dopuszczalne w miejscach dostępnych dla ludności.

Odnosząc się z kolei do wskazywanej przez organ odwoławczy zmiany sumarycznej mocy pojedynczych zamontowanych na obiekcie anten podkreślono, że z dniem 4.06.2022 r., w związku z wejściem w życie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 5.05.2022r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. 2022 poz. 1071 z dnia 20.05.2022r.), doszło do uchylenia przepisów § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko – w wyniku czego z katalogu przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, zawsze bądź potencjalnie, wyeliminowano wszelkie instalacje radiokomunikacyjne. Brak zatem obecnie podstaw prawnych dla badania przez organy administracji publicznej równoważnej mocy promieniowanej izotropowo dla pojedynczej anteny, a tym bardziej ich sumy dla danej inwestycji. W wyniku nowelizacji przepisów jednoznacznie można stwierdzić, że stacja/instalacja telekomunikacyjna objęta niniejszym opracowaniem nie zalicza się do przedsięwzięć, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 60 ustawy z dnia 3.10.2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko – wobec czego brak jest podstawy prawnej dla dokonywania kwalifikacji pod względem oddziaływania na środowisko tego typu instalacji. Ponadto zgodnie z dotychczasowym brzmieniem rozporządzenia, jak podkreślił to Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 7.11.2022 r. o sygn. akt III OPS 1/22, równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny nawet w sytuacji, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się inna realizowana lub zrealizowana instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna i radiolokacyjna. Tym samym każdą antenę traktuje się jako indywidualną instalację i z tego powodu nie dokonuje się sumowania mocy anten (superpozycji pól) zarówno z innymi antenami przedmiotowej stacji bazowej, jak i stanowiących element innych instalacji radiokomunikacyjnych. Organ II instancji nie wyjaśnił również, dlaczego – skoro miał wątpliwości co do ustaleń dokonanych przez PINB – nie próbował wyjaśnić tych wątpliwości w toku prowadzonego przez siebie postępowania. Jeżeli byłaby potrzeba uzupełnienia materiału dowodowego sprawy to ŚWINB, wydając decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., zobowiązany był w uzasadnieniu swej decyzji do wykazania, że taka potrzeba zaistniała, w jakim zakresie i dlaczego nie jest możliwe uzupełnienie postępowania dowodowego w trybie art. 136 k.p.a. Ponadto organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej nie wyjaśnił, dlaczego czynności wskazanych organowi I instancji nie mógł przeprowadzić w postępowaniu odwoławczym, dlaczego ewentualnie nie mógł zastosować art. 136 k.p.a. a wydając decyzję kasacyjną winien zawrzeć w uzasadnieniu decyzji tezy w tym zakresie.

W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25.07.2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 1364 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jej zakres wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 259 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Powyższa zasada podlega jednak wyłączeniu w przypadku sprzeciwu, gdyż jak stanowi art. 64e p.p.s.a., "rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego". Zgodnie z art. 64a p.p.s.a., od decyzji o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z jej treści może wnieść od niej sprzeciw. Z kolei art. 138 § 2 K.p.a. stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Wynikający z art. 64e p.p.s.a. zakres sądowej kontroli decyzji wydanej w trybie art. 138 § 2 K.p.a. wskazuje zatem, że sprzeciw nie jest środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ II instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasatoryjnymi. Sprzeciw jest kierowany przeciwko uchyleniu decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia. Kontrola dokonywana przez sąd administracyjny w ramach tego środka ma charakter formalny i służy wyłącznie sprawdzeniu, czy kasatoryjna decyzja organu drugiej instancji oparta została na jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 K.p.a. Zawarte w tym przepisie określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" jest zwrotem ocennym, niemniej oznacza, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasatoryjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie w I instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w zakresie mającym istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Równoznaczne jest to z brakiem przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy. Jak już wskazano wyżej, wyraźne ograniczenie zakresu kontroli wyłącznie do zasadności wydania przez organ odwoławczy decyzji kasatoryjnej oznacza, że poza zakresem kontroli sądowoadministracyjnej w postępowaniu ze sprzeciwu na taką decyzję pozostają kwestie właściwego rozumienia i zastosowania w sprawie przepisów prawa materialnego, co odróżnia sprzeciw od skargi.

Należy podkreślić, że zgodnie z art. 64b § 3 p.p.s.a., w postępowaniu wszczętym sprzeciwem od decyzji przepisu art. 33 powołanej ustawy nie stosuje się. Art. 32 p.p.s.a. stanowi, że w postępowaniu w sprawie sądowoadministracyjnej stronami są skarżący oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi. Z kolei w art. 33 p.p.s.a. wskazuje się, kto jeszcze jest lub może być uczestnikiem postępowania przed sądem administracyjnym na prawach strony. Wyłączenie stosowania art. 33 p.p.s.a. w postępowaniu przed sądem administracyjnym prowadzonym na skutek wniesienia sprzeciwu od decyzji oznacza więc, że stronami tego postępowania są jedynie wnoszący sprzeciw oraz organ administracji, którego działanie (wydanie decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.) jest przedmiotem sprzeciwu, gdyż uczestnikami na prawach strony w tym postępowaniu nie mogą być podmioty wymienione w art. 33 p.p.s.a. W związku z tym art. 64e p.p.s.a. oraz art. 151a § 1 p.p.s.a. należy wykładać w ten sposób, że określony w tych przepisach zakres rozpoznania sprawy przez sąd administracyjny na skutek sprzeciwu od decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. nie może obejmować oceny tej decyzji w takim zakresie, w jakim przesądzałoby to o prawach podmiotów, które z uwagi na art. 64b § 3 p.p.s.a. nie mogą brać udziału w postępowaniu przed sądem administracyjnym (por. m.in. wyrok NSA z 7.06.2018 r., sygn. II OSK 1319/18, wyrok NSA z 18.12.2020 r., sygn. I OSK 2384/20, wyrok WSA w Krakowie z 22.12.2020 r., sygn. II SA/Kr 1196/20, wyrok WSA w Kielcach z 19.04.2021 r., sygn. II SA/Ke 351/21).

W rozpoznawanej sprawie ŚWINB w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, którą uchylił rozstrzygnięcie PINB w Skarżysku-Kamiennej o umorzeniu postępowania w przedmiocie rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej przez montaż dodatkowych anten, ocenił na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego – odwołując się do wytycznych zaprezentowanych w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 11.05.2017 r., sygn. II OSK 2295/15 – że zainstalowanie na istniejącym obiekcie budowlanym, tj. wieży stalowej stacji bazowej, dodatkowych nowych 9 anten sektorowych, w wyniku których doszło do zmiany parametrów użytkowych istniejącego obiektu budowlanego, zmiany sumarycznej mocy pojedynczych anten zamontowanych na obiekcie anten, jak też zmiany emitowanego przez stację bazową pola elektromagnetycznego, wymagało uzyskania pozwolenia na budowę, albowiem stanowiło to rozbudowę istniejącej stacji bazowej, a nie przebudowę, jak to zakwalifikował PINB w zaskarżonej decyzji, co w konsekwencji winno skutkować wdrożeniem trybu postępowania na podstawie art. 48 Prawa budowlanego. Organ II instancji odwołał się w tym zakresie do orzecznictwa sądowoadministracyjnego, z którego wynika, że roboty budowlane prowadzące do zwiększenia lub ogólnej zmiany sumarycznej mocy pojedynczych anten, jak to ma miejsce w omawianym przypadku, traktowane są jako rozbudowa stacji bazowej. Z przedłożonej do akt analizy wynika natomiast, że według stanu na 2023 r. – tj. w wyniku zamontowania dodatkowych anten – nastąpiła zmiana (tj. zwiększenie) sumarycznej mocy zamontowanych na obiekcie anten w porównaniu do stanu zgodnie z uzyskanym pozwoleniem na użytkowanie w 2012 r., kiedy to sumaryczna równoważna moc promieniowania izotropowo EIRP na poszczególnych azymutach 50°, 190°, 300° wynosiła odpowiednio po 1762 W, natomiast w 2023 r. została wielokrotnie zwiększona i wynosi na poszczególnych azymutach 50°, 190°, 300° odpowiednio po 43696 W. Uwzględniając powyższe ŚWINB stwierdził, że w wyniku ww. robót budowlanych nastąpiła też niewątpliwie zmiana emitowanego przez stację bazową pola elektromagnetycznego, jakkolwiek zasięg sumarycznego występowania obszarów pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych w płaszczyźnie poziomej dla przedmiotowej instalacji, według ww. opracowania, stan na rok 2023 uległ zmniejszeniu (obecnie wynosi on 18,91 m), w porównaniu do stanu na rok 2012 (w którym wynosił 37,45 m).

Mając powyższe na uwadze ŚWINB uznał, że uwzględniając treść art. 29 ust. 2 pkt 15 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3b ustawy Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym do 18.09.2020 r., oraz z treść art. 29 ust. 4 tej ustawy w brzmieniu obecnie obowiązującym, jak również art. 28 ust. 1 tej samej ustawy, wykonanie rozbudowy obiektu budowlanego jakim jest stacja bazowa bez pozwolenia na budowę stanowi samowolę budowlaną określoną w art. 48 ust. 1 ustawy i wymagało przeprowadzenia przez organ I instancji procedury legalizacyjnej na zasadach określonych w art. 48 ust. 2 i 3 ustawy. W toku ponownie prowadzonego postępowania należy zatem, zdaniem ŚWINB, ustalić aktualny stan faktyczny i zobowiązać Spółkę do przedłożenia wymaganych dokumentów, w tym projektu budowlanego obrazującego stan rozbudowy.

W istocie zatem powodem zastosowania przez ŚWINB art. 138 § 2 K.p.a. i wydania decyzji kasatoryjnej była konieczność przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego na zasadach określonych w art. 48 ustawy Prawo budowlane. Zgodzić się należy z organem odwoławczym, że nie może on samodzielnie przeprowadzić tego rodzaju procedury. Stanowiłoby to bowiem naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania określonej w art. 15 K.p.a. Wynika to z istoty postępowania legalizacyjnego, które wiąże się z koniecznością podjęcia szeregu czynności, określonych w powołanych przepisach art. 48 i nast. ustawy Prawo budowlane, a których przeprowadzenie samo w sobie przesądza, że decyzja organu I instancji umarzająca postępowanie, a zatem pomijająca te czynności, została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, zaś konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W tej sytuacji zatem nie można zgodzić się z zarzutem skargi, że organ II instancji nie wyjaśnił dlaczego – skoro miał wątpliwości co do ustaleń dokonanych przez PINB – nie próbował wyjaśnić tych wątpliwości w toku prowadzonego przez siebie postępowania, jak też - jeżeli byłaby potrzeba uzupełnienia materiału dowodowego sprawy, ŚWINB wydając decyzję kasacyjną zobowiązany był (zdaniem skarżącej) w uzasadnieniu swej decyzji do wykazania, że taka potrzeba zaistniała, w jakim zakresie i dlaczego nie jest możliwe uzupełnienie postępowania dowodowego w trybie art. 136 K.p.a. W świetle tego, co wyżej podniesiono, przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego nie mogło odbyć się także z zastosowaniem ostatnio wymienionego przepisu, prowadziłoby to bowiem w równym stopniu do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania (por. też m.in. wyrok NSA z 24.05.2022 r., sygn. II OSK 947/22, wyrok WSA w Łodzi z 17.11.2022 r., sygn. II SA/Łd 863/22, wyrok WSA w Krakowie z 17/06.2019 r., sygn. II SA/Kr 538/19).

Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów podniesionych w sprzeciwie, kwestionujących ocenę organu odwoławczego co do tego, że doszło w tym przypadku do rozbudowy obiektu wymagającej pozwolenia na budowę, należy przypomnieć, że w zakresie kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. – a do takiej dochodzi w niniejszym przypadku – ograniczeniu, by nie powiedzieć wyłączeniu, uległa możliwość badania i weryfikacji materialnoprawnych aspektów zaskarżonego rozstrzygnięcia. Jako niedopuszczalna jawi się na tym etapie wypowiedź sądu co do rozumienia normy materialnej w odniesieniu do danego przypadku oraz – tym bardziej – co do tego, czy dokonana przez organ odwoławczy fragmentaryczna (np. obejmująca określoną przesłankę bądź taki czy inny zespół przesłanek) subsumpcja już ustalonego stanu faktycznego pod jej hipotezę jest prawidłowa, czy też nie. Taka wypowiedź niechybnie stałaby się przecież determinantą przyszłego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej. W konsekwencji, upraszczając nieco, można powiedzieć, że obecnie kontrola decyzji kasacyjnej musi się sprowadzać do oceny, czy przy przyjętych przez organ odwoławczy założeniach materialnoprawnych (co do wykładni normy materialnej i częściowej subsumpcji stanu faktycznego pod jej hipotezę) przesłanki z art. 138 § 2 K.p.a. jawią się jako spełnione – natomiast to, czy owe założenia są trafne, pozostać musi kwestią otwartą. Weryfikacja tych założeń będzie mogła nastąpić dopiero w razie wniesienia skargi na rozstrzygnięcie merytoryczne (por. wyrok NSA z dnia 14 lipca 2020 r., II OSK 1166/20, CBOSA). Po raz kolejny trzeba też podkreślić, że w postępowaniu zainicjowanym sprzeciwem od decyzji kasacyjnej stronami są jedynie wnoszący sprzeciw oraz organ administracji, którego działanie (wydanie decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a.) jest przedmiotem sprzeciwu. Tym samym kreowanie determinanty w zakresie materialnoprawnych aspektów przyszłego rozstrzygnięcia w postępowaniu prowadzonym pod nieobecność wszystkich podmiotów, których interesu prawnego jego wynik może dotyczyć i przy braku pełnej kontroli instancyjnej, byłoby nie do pogodzenia z podstawowymi zasadami porządku prawnego i wymogami sprawiedliwości proceduralnej (wyrok WSA w Krakowie z 25.10.2021 r., sygn. II SA/Kr 872/21).

Mając zatem na uwadze powyższe uwagi można wskazać, nie przesądzając ostatecznego wyniku sprawy, iż w ocenie Sądu organ odwoławczy wydając decyzję kasacyjną w sposób wyczerpujący uzasadnił swoje stanowisko co do tego dlaczego uznał, że zachodzi podstawa do wdrożenia w tym przypadku trybu legalizacji określonego w art. 48 ustawy Prawo budowlane, odwołując się w tym zakresie do wytycznych Naczelnego Sądu Administracyjnego, który uznał za konieczne ustalenie – w celu przesądzenia czy dokonane dołączenie nowo zamontowanych anten nie wymagało pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia – czy doszło do zmiany sumarycznej mocy zamontowanych na obiekcie anten, zmiany parametrów obiektu lub też emitowanego przez stację bazową pola elektromagnetycznego, a także powołując się na przedłożoną analizę p.n. "Dane charakteryzujące wpływ inwestycji na środowisko oraz graficzna prezentacja emisji pola elektromagnetycznego o wartościach granicznych instalacji telefonii komórkowej [...] SKA3306A przy ul. [...]". Przy przyjęciu tak uzasadnionych założeń organ odwoławczy był uprawniony do wydania decyzji kasacyjnej w celu przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego. Natomiast kwestia prawidłowości merytorycznej stanowiska zajętego przez ŚWINB będzie mogła być wiążąco rozstrzygana przy okazji ewentualnych rozstrzygnięć wydawanych w toku tego postępowania.

W tym stanie rzeczy, ponieważ zaskarżona decyzja nie uchybia wymogom art. 138 § 2 K.p.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł jak w sentencji wyroku – na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a.