Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 186/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2023-04-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję - art. 64a ppsa
Powołane przepisy: article: art. 64a; art. 64d par 1; art. 64e; art. 151a par 1;
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 138 par 2; art. 189f; art. 136; art. 107 par 3; art. 7; art. 15; art. 77 par 1; art. 80; art. 12 par 1;
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Asesor WSA Robert Żukowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 4 kwietnia 2023 r. sprawy ze sprzeciwu C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] grudnia 2022 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji w sprawie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. 597 (pięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Warszawie (w skrócie: SKO) decyzją z dnia 9 grudnia 2022 r., nr [...], na podstawie art. 127 § 2 i art. 17 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2022 r., poz. 2000 ze zm. – dalej "k.p.a."), art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2018 r. poz. 570 z późn. zm.), i art. 138 § 2 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania [...] (dalej: "Skarżąca", "Spółka", "Stroną") od decyzji Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 29 lipca 2021 r., nr [...] wydanej w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego (drogi gminnej) ul. [...] od strony ul. [...] w Warszawie (dz. Ew. nr [...] w obręcie [...]) poprzez umieszczenie reklamy o powierzchni 2,90 m2 na elewacji budynku w dniach od 10 sierpnia 2020 r. do 23 marca 2021 r. bez zezwolenia zarządcy drogi oraz ustalenia kary pieniężnej w wysokości 65.540 zł - uchylił zaskarżoną decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w oparciu o następujące ustalenia:

W dniu 10 sierpnia 2020 r. pracownik Zarządu Terenów Publicznych w Warszawie przeprowadził kontrolę pasa drogowego ul. [...] d. ew. nr [...] z obrębu [...] w Warszawie, podczas której stwierdzono umieszczenie w rejonie budynku przy ul. [...] w Warszawie nośnika reklamowego bez zezwolenia zarządcy drogi. Powyższe potwierdza protokół kontroli oraz sporządzona dokumentacja fotograficzna obrazującą funkcjonowanie reklamy.

Następnie w dniu 15 października 2020 r. organ uzyskał opinię geodezyjną uprawnionego geodety w zakresie położenia nośnika reklamowego w pasie drogowym oraz pomiaru ww. reklamy. W wydanej opinii stwierdzono że w dniu 13 października 2020 r. (data pomiaru geodezyjnego) nośnik reklamowy znajdował się nad pasem drogowym, który stanowi działka nr [...] obr. [...]. Geodeta uprawniony stwierdził, iż całość powierzchni reklamowej znajduje się w pasie drogowym natomiast powierzchnia reklamowa nośnika wynosi 2,9 m2. Do opinii dołączono wydruk z mapy zasadniczej w skali 1:500 z oznaczeniem ulicy [...] oraz budynku na którym umieszczono przedmiotowy nośnik reklamowy wraz z jego oznaczeniem oraz szkic mapy w powiększeniu z oznaczeniem tablicy reklamowej znajdującej się w pasie drogowym wraz z informacją, iż granica pasa drogowego, który stanowi działka nr [...] biegnie po ścianie budynku oznaczonego na planie kolorem czerwonym (nr budynku 87 nr działki [...]) na której to ścianie umieszczono nośnik reklamowy. Uprawniony Geodeta sporządzający opinię wskazał również wymiary powierzchni nośnika reklamowego wyrażone w zajmowanej powierzchni płaskiej urządzenia reklamowego (wyświetlacza elektronicznego).

W dniu 23 października 2020 r. wykonano zdjęcie potwierdzające umiejscowienie i dalsze działanie przedmiotowego nośnika reklamowego.

Wobec powyższego w dniu 27 października 2020 r., zostało wszczęte postępowanie administracyjne w sprawie przywrócenia pasa drogi do stanu poprzedniego oraz wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego drogi gminnej bez zezwolenia zarządcy drogi.

W dniu 18 listopada 2020 r. wykonano zdjęcie potwierdzające umiejscowienie i dalsze działanie przedmiotowego nośnika reklamowego.

W dniu 26 listopada 2020 r. przeprowadzono z udziałem pełnomocnika Skarżącej oględziny w sprawie zajęcia przedmiotowego pasa drogowego na ul. [...] bez zezwolenia zarządcy drogi. W protokole z przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono, iż nośnik reklamowy nadal znajduje się na elewacji budynku od strony ul. [...]. Wykonano również zdjęcia potwierdzające wskazane w protokole okoliczności.

Pismem z 30 grudnia 2020 r. Spółka zwróciła się o uzupełnienie postępowania dowodowego o wskazane w piśmie dokumenty.

W dniu 12 stycznia 2021 r. wykonano zdjęcie potwierdzające umiejscowienie i dalsze działanie przedmiotowego nośnika reklamowego.

Organ administracyjny w toku podejmowanych czynności dołączył do akt sprawy Wypis z rejestru gruntów dotyczący pasa drogowego znajdującego się na działce nr [...], Wyrys z Mapy Ewidencyjnej Skala 1:500 na odcinku ul. [...] z oznaczeniem umiejscowienia przedmiotowego nośnika reklamowego.

W dniu 23 marca 2021 r. wykonano zdjęcie potwierdzające umiejscowienie i dalsze działanie przedmiotowego nośnika reklamowego.

Pismem z dnia 30 marca 2021 r. organ administracyjny zawiadomił Stronę o zakończeniu postępowania dowodowego oraz o treści art. 10 kpa.

Decyzją z dnia 27 lipca 2021 Prezydent m. st. nakazał Stronie przywrócenie do stanu poprzedniego części pasa drogowego ul. [...] w Warszawie poprzez usunięcie reklamy z elewacji budynku przy ul. [...]od strony ulicy [...] o powierzchni 2,90 m 2 oraz orzekł o wymierzeniu [...] kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego drogi (gminnej) ul. [...] od strony ul. [...] w Warszawie (dz. ew. nr [...] w obrębie [...]), poprzez umieszczenie reklamy o powierzchni 2,90 m2 na elewacji budynku w dniach od 10 sierpnia 2020 r. do dnia 23 marca 2021 r., bez zezwolenia zarządcy drogi oraz orzekł o ustaleniu kary pieniężnej w wysokości 65.540,00 zł. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji przytoczył dotychczasowy przebieg postępowania oraz treść zastosowanych przepisów prawa. Organ wyjaśnił, iż działka o nr [...] stanowi w całości cześć pasa drogowego ul. [...] w Warszawie zaliczonej do kategorii dróg gminnych. Wskazano także, iż ze zleconej przez organ opinii geodezyjne wynika, że reklama umieszczona na budynku przy ulicy [...] od strony ul. [...] znajduje się w pasie drogowym ulicy [...] stąd wnioski dowodowe dotyczące ustalenia przebiegu granicy pasa drogowego wskazywane w postępowaniu przez Spółkę organ uznał za nieuzasadnione. Powołując się na art. 189 f kpa organ wskazał, iż w przedmiotowej sprawie nie zostały spełnione przesłanki do jego zastosowania bowiem waga badanego naruszenia nie jest znikoma z uwagi na to, iż Spółka profesjonalnie zajmuje się działalnością reklamową. Uzasadniając natomiast wysokość nałożonej kary organ wskazał, iż podstawą wymierzonej kary jest stawka w kwocie 10 zł za 1 m2 dziennie, wynikająca z zał. 3, poz. 23 kol. 4 (za zajęcie drogi gminnej pod reklamę) załącznika do uchwały nr XXXI/666/2004 Rady m.st. Warszawy z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m.st. Warszawy z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz. Urz. Woj. Maz nr 148, poz. 3717 ze zm.).

W ustawowym terminie Strona złożyła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania I instancji oraz żądając przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia materiału dowodowego o wstrzymania natychmiastowego wykonania decyzji. Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) Art. 7, art. 77 § 1 i § 4 kpa, art. 80 kpa w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych poprzez zaniechanie podjęcia czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i zaniechanie wyczerpującego zebrania całokształtu materiału dowodowego.

2) art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 oraz 81a § 1 K.p.a. w zw. z art. 40 ust 3 i 6 u.d.p. oraz poz. 20a Załącznika nr 3 do Uchwały Rady m. st. Warszawy Nr XXXI/566/2004 z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych ("Uchwała"), poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i bezpodstawne przyjęcie jakoby reklama umiejscowiona była i wyświetlana w dniach 11 sierpnia -12 października 2020 r., 14 października - 22 października, 24 października -17 listopada, 19 – 25 listopada 2020 r, 27 listopada 2020 r. - 11 stycznia 2021 r. i 13 stycznia 2021 r. - 22 marca 2021 r. w sytuacji gdy kontrole miały miejsce w dniach 23 października 2020 r., 18 listopada 2020 r., 26 listopada 2020 r., 12 stycznia 2021 r., 23 marca 2021. zaś w aktach sprawy brakuje jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, iż reklama była umiejscowiona i wyświetlana w okresach pomiędzy dniami kontroli i dniem pomiaru reklamy;

3) art. 8 § 1 w zw. z art. 9 w zw. z art. 12 § 1 K.p.a. poprzez wszczęcie i prowadzenie postępowania bez poinformowania o toczącym się postępowaniu, co doprowadziło do rażącego naruszenia zasad prawa administracyjnego w postaci obowiązku prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej, obowiązku należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalanie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego oraz obowiązku działania w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia.

4) art. 79 § 1 w zw. z art. 10 § 1 K.p.a. poprzez brak zawiadomienia Skrzącego (lub jego przedstawiciela) o czynnościach kontrolnych - oględzin nośnika reklamowego - a przez to niezapewnienie Skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu w tym w szczególności niezapewnienie udziału Skarżącemu, podczas gdy z powołanych przepisów wynika obowiązek zapewnienia stronom, przez organ administracji, możliwości czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym na każdym jego etapie, w tym w szczególności udziału w prowadzonych czynnościach dowodowych;

5) art. 40 ust. 12 w zw. z art. 4 pkt 1) u.d.p. Poprzez wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z uwagi na brak zezwolenia zarządcy drogi, podczas gdy nośnik reklamowy ze względu na swoje położenie względem jezdni ul. [...] od strony ul. [...] nie znajdował się w granicach pasa drogowego.

6) art. 40 ust, 6 i 12 u.d.p. W zw. z art. 81a § 1 K.p.a. poprzez błędne obliczenie wysokości kary pieniężnej w przyjętym przez organ stanie faktycznym, polegające na nieuprawnionym obliczeniu ramki nośnika przy obliczeniu jego powierzchni, podczas gdy uwzględnieniu podlegać powinna wyłącznie powierzchnia reklamy wyświetlanej na nośniku.

7) art. 189f § 1 K.p.a. poprzez brak rozważenia przez organ możliwości odstąpienia od wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestania na pouczeniu, podczas gdy w postępowaniu w przedmiocie wymierzenia kary za zajecie pasa drogowego organ obowiązany był stosować przepisy działu IV a K.p.a. z uwagi na okoliczności, iż mniejsze postępowania zostało wszczęte po 1 czerwca 2017 r., a więc po wejściu nowelizacji kodeksu wprowadzającej te regulacje;

8) art. 107 § 3 K.p.a. poprzez brak uzasadnienia prawnego decyzji, w szczególności w zakresie, w jakim organ ustalił, że nośnik znajduje się w pasie drogowym oraz że usuniecie nośnika reklamowego nie wymaga podjęcia przez właściwy organ nadzoru budowalnego decyzji o rozbiórce obiektu budowlanego.

Decyzją z dnia 9 grudnia 2022 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Warszawie uchyliło decyzję Prezydenta m.st. Warszawy i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia przytoczono dotychczasowy przebieg postępowania, treść zarzutów odwołania oraz treść zastosowanych przepisów prawa. W ocenie organu II instancji materiał dowodowy zebrany w sprawie jest niewystarczający do uznania, że w sprawie doszło do zajęcia pasa drogowego ul. [...] od strony ul. [...] w terminie od 10 sierpnia 2020 r. do 23 marca 2021 r. Podzielono tu stanowisko Strony odwołującej się, iż w aktach sprawy brak dowodu potwierdzającego, iż reklama była wyświetlana w okresach pomiędzy dniami kontrolnymi i dniem pomiaru reklamy. W ocenie Kolegium organ pierwszej instancji zlecając dokonanie pomiaru powierzchni reklamy, winien był również zlecić dokonanie pomiarów również przede wszystkim samego nośnika reklamowego i jego rzutu poziomego. Bowiem faktycznie nie ma dokumentów wskazujących, że w dniach poza kontrolą były wyświetlane faktycznie treści reklamowe na przedmiotowym nośniku. Zdaniem Kolegium materiał dowodowy w tym zakresie powinien zostać uzupełniony.

Ponadto wskazano, iż ponownie badając sprawę organ ponownie rozważy przepis art. 189 kpa czemu da wyraz w uzasadnieniu rozstrzygnięcia.

Na powyższą decyzję SKO Spółka złożyła w ustawowym terminie sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości wraz z poprzedzającą ją decyzją oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dołączonych do sprzeciwu dokumentów. Skarżąca zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 2) k.p.a., poprzez uchylenie decyzji Organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu Organowi i uznanie, że wyłączną przesłankę do zastosowania powołanego przepisu stanowi zachodząca wątpliwość, co do tego, czy treści reklamowe były wyświetlane w innych dniach niż udokumentowane dni kontroli, a w konsekwencji zaistnienie wątpliwości, czy kara za pozostałe dni powinna zostać wymierzona według stawki przewidzianej za umieszczenie w pasie drogowym reklamy, czy też obiektu budowlanego, podczas gdy decyzja Organu I instancji obarczona jest również innymi uchybieniami wskazanymi przez Skarżącego w odwołaniu, do których to uchybień Organu I instancji, Organ II instancji nie odniósł się w niniejszej decyzji, podczas gdy decyzja Organu I instancji - w związku z naruszeniem przepisów postępowania wskazanych przez Skarżącego - powinna była zostać uchylona w całości a postępowanie powinno było zostać umorzone w całości;

2) art. 7, art. 77 § 1 j § 4, art. 80, art. 84 § 1,136 § 1 k.p.a. w zw. z art. 4 pkt 1) ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ("u.d.p."), poprzez zaniechanie podjęcia czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i zaniechanie wyczerpującego zebrania całokształtu materiału dowodowego, w skład którego obligatoryjnie powinny wchodzić:

a) dokumenty zawarte w operatach technicznych Państwowego Zasobu Geodezyjnego

i Kartograficznego (protokoły graniczne, protokoły ustalenia przebiegu działek

ewidencyjnych, szkice połowę, dzienniki danych ewidencyjnych),

b) mapa do celów prawnych z wrysowanymi przez biegłego geodetę nośnikami,

c) opinia biegłego geodety, na okoliczność ustalenia, czy nośniki reklamowe znajdowały się w granicach pasa drogowego w rozumieniu art. 4 pkt 1) u.d.p., skutkiem czego było pozbawione podstaw faktycznych ustalenie, że Skarżący dokonał zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi;

3) art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 oraz 81a § 1 k.p.a. w zw. z art. 40 ust. 3 i 6 u.d.p. oraz poz. 20c Załącznika nr 3 do Uchwały Rady m. st. Warszawy Nr XXXI/666/2204 z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych ("Uchwała") poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i bezpodstawne przyjęcie, jakoby urządzenie reklamowe było posadowione w dniach od 10 sierpnia 2020 r. do dnia 23 marca 2021 r. w sytuacji gdy kontrole miały miejsce w dniach 10 sierpnia 2020 r., 23 października 2020 r., 18 i 26 listopada 2020 r., 12 stycznia 2021 r., 23 marca 2021 r., zaś w aktach sprawy brakuje jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, iż reklama urządzenie było zamontowane w okresie pomiędzy dniami kontroli w szczególności, że okresy pomiędzy niektórymi kontrolami przekraczają nawet 2 miesiące;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 40 ust. 12 w zw. z art. 4 pkt 1) u.d.p., poprzez wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z uwagi na brak zezwolenia zarządcy drogi, podczas gdy reklama ze względu na swoje położenie względem jezdni ul. [...]od strony ul. [...] nie znajdowała się w granicach pasa drogowego.

W odpowiedzi na sprzeciw SKO wnosiło o jej oddalenie i zauważyło, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano, iż kwestia własności nie została zbadana przez organ I instancji, a materiał dowodowy zawiera braki, które powinny być uzupełnione przez ten organ. SKO podniosło również, że umorzenie postępowania w sprawie w sytuacji występowania wątpliwości co do prawidłowości ustalenia strony postępowania stanowiłoby naruszenie przepisów art. 7 i art. 77 k.p.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sprzeciw zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie z dnia 9 grudnia 2022 r.

Stosownie do art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 259 t.j.), dalej "p.p.s.a.", od decyzji o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. przysługuje sprzeciw do wojewódzkiego sądu administracyjnego, który w myśl art. art. 64d § 1 p.p.s.a. podlega rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym.

Zgodnie z art. 64e p.p.s.a. sprzeciw jest środkiem prawnym służącym wyłącznie skontrolowaniu, czy uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania znajduje uzasadnienie w treści art. 138 § 2 k.p.a. Kontrola decyzji objętej sprzeciwem, dokonywana przez sąd administracyjny, ma charakter formalny i w porównaniu z zakresem kontroli w odniesieniu do decyzji objętej skargą jest ograniczona jedynie do oceny istnienia przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej. Oznacza to, że zakres kontroli sądowej ogranicza się wyłącznie do rozważenia, czy w realiach konkretnej sprawy organ odwoławczy w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Kontrolując legalność rozstrzygnięcia wydanego na zasadzie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie weryfikuje prawidłowości wykładni i zastosowania przepisów prawa materialnego, w ramach których organ odwoławczy stwierdził potrzebę wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Ocenia jedynie, czy zaistniały przesłanki uprawniające do wydania decyzji na podstawie w art. 138 § 2 k.p.a.

Z tych względów w tym postępowaniu poza rozważaniami Sądu pozostają zarzuty podniesione w sprzeciwie co do wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego jak również wnioski dowodowe dotyczące wykazania braku podstaw do wymierzenia określonej w decyzji organu I instancji kary pieniężnej.

Rozpoznając sprzeciw Sąd przyjął za punkt wyjścia stanowisko organu odwoławczego, że ze względu na potrzebę ustalenia, czy w dniach pomiędzy datami kontroli przedmiotowe urządzenie reklamowe wyświetlało reklamy oraz potrzebę ustalenia jaki był rozmiar rzutu poziomego przedmiotowego nośnika. Dodatkowo organ I instancji zobowiązany został do rozważenia zastosowania instytucji przewidzianych w art. 189f k.p.a.

Przechodząc do oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji, we wskazanym wyżej zakresie należy na wstępie wskazać, że zgodnie z przepisem art. 138 § 2 k.p.a., który stanowił podstawę prawną rozstrzygnięcia wydanego przez SKO organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Określona w tym przepisie konstrukcja prawna rozstrzygnięcia kasacyjnego odwołuje się do dwóch kumulatywnych przesłanek, którymi są: stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów k.p.a. (ewentualnie przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych) oraz uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Wystąpienie ww. przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej nawiązuje do nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Należy mieć przy tym na uwadze, że zasadniczym celem postępowania odwoławczego jest ponowne merytoryczne rozpatrzenie sprawy. Wydanie decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. dopuszczalne jest natomiast jedynie wyjątkowo. Inaczej mówiąc, decyzja kasacyjna, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. może być podjęta tylko w sytuacjach określonych w tym przepisie, przy czym wykładnia rozszerzająca tego przepisu jest niedopuszczalna. Również żadne inne wady postępowania ani wady decyzji organu pierwszej instancji, o których nie stanowi art. 138 § 2 k.p.a. nie mogą stanowić podstawy do wydania decyzji tego typu.

Powyższe oznacza, że przepis art. 138 § 2 k.p.a. nie będzie znajdował zastosowania wtedy, gdy zasadniczo materiał wymagany do rozstrzygnięcia sprawy zostanie zgromadzony, a kwestią sporną będzie tylko jego ocena lub gdy zakres koniecznego postępowania wyjaśniającego będzie możliwy do zrealizowania przy wykorzystaniu regulacji art. 136 k.p.a.

Zgodnie z przepisem art. 136 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Wskazany przepis daje organowi odwoławczemu uprawnienie do uzupełnienia materiału dowodowego w niezbędnym zakresie i jednocześnie określa granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym, w których mieści się przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów. W sytuacji zatem, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art. 136 k.p.a. umożliwiłoby prawidłowe załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, podjęcie rozstrzygnięcia kasacyjnego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uznać należy za równoznaczne z naruszeniem tego przepisu.

Podkreślić trzeba, że skuteczne wniesienie przez stronę odwołania przenosi na organ drugiej instancji obowiązek rozpatrzenia sprawy na nowo w jej całokształcie. Wobec tego, organ ten nie jest uprawniony wyłącznie do kontroli decyzji organu pierwszej instancji w zaskarżonym zakresie i ograniczenia się tylko do badania zgodności z prawem decyzji zakwestionowanej przez stronę. Jego obowiązkiem jest przede wszystkim wydanie decyzji rozstrzygającej sprawę co do meritum, a rozstrzygnięcie kasacyjne ma charakter wyjątkowy.

Podsumowując, zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. wymaga ustalenia przez organ odwoławczy, że w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do naruszenia przepisów postępowania, wykazania wpływu takiego naruszenia na niewyjaśnienie istotnych okoliczności faktycznych oraz potwierdzenia, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie mieści się w graniach kompetencji organu odwoławczego wyznaczonych treścią art. 136 k.p.a., tj. że przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. Wyjaśnienie okoliczności w tym zakresie powinno znaleźć wyraz w uzasadnieniu decyzji, ponieważ służy wypełnieniu dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

W ocenie Sądu, Kolegium nie wykazało w zaskarżonej decyzji, aby zaktualizowały się przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. co powodowało konieczność jej uchylenie na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a.

Uzasadniając dokonaną ocenę podkreślić należy, że postępowanie odwoławcze nie możne sprowadzać się jedynie do kontroli decyzji organu pierwszej instancji. Zasadniczym celem postępowania odwoławczego, wynikającym wprost z zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - określonej w art. 15 k.p.a., jest ponowne merytoryczne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy. Wydanie decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. dopuszczalne jest natomiast jedynie wyjątkowo.

Uzasadniając swoje stanowisko co do zastosowania w sprawie art.138 § 2 k.p.a. SKO wskazało, iż w aktach sprawy brak dowodu potwierdzającego, że w sprawie doszło do zajęcia pasa drogowego w terminie od 10 sierpnia 2020 r. do 23 marca 2021 r. bowiem nie wiadomo czy reklama była wyświetlana w okresach pomiędzy dniami kontrolnymi oraz że brak jest pomiaru rzutu poziomego urządzenia reklamowego. Jednocześnie Kolegium podzieliło stanowisko, iż niemożliwe było, aby strona usuwała reklamę w okresie od dnia 10 sierpnia 2020 r. do dni 23 marca 2021 r., tak aby następnie każdorazowo umieścić ją ponownie i tym samym zająć pas drogowy w dniu przeprowadzonej kontroli. Podkreślono przy tym, iż ustalając termin zajęcia pasa drogowego ul. [...] organ pierwszej instancji zasadnie przyjął datę początkową - tj. datę pierwszej kontroli 10 sierpnia 2020 r., a jaką datę końcową - datę ostatniej kontroli, tj.: 23 marca 2021 r.

Przywołane tu uzasadnienie SKO, nie budzi wątpliwości w zakresie w jakim wskazuje na konieczność ustalenia rzutu poziomego urządzenia celem rozważenia konsekwencji tej okoliczności w świetle elektronicznego urządzenia reklamowego. Nawet bowiem w oparciu o przyszłe ustalenie co do tego ile dni była wyświetlana reklama zamontowana na budynku, okoliczność ta może być istotna jedynie w kontekście ewentualnego wymiaru kary pieniężnej. Jednakże, sama okoliczność uzupełnienia części materiału dowodowego, jak już Sąd wskazywał wyżej jest niewystarczająca do uchylenia decyzji na podstawie art.138 § 2 k.p.a. W ocenie Sądu, okoliczności te mógł wyjaśnić organ odwoławczy na podstawie art.136 § 1 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Przepis ten służy właśnie takim sytuacją, kiedy organ odwoławczy, nie dysponuje wszystkimi danymi niezbędnymi do wydania decyzji, i albo sam prowadzi uzupełniające postępowanie dowodowe, albo zleca jego przeprowadzenie organowi pierwszej instancji.

Podkreślić przy tym należy, iż organ wydał swoje rozstrzygnięcie w oparciu o braki części materiału dowodowego półtora roku po wydaniu decyzji przez organ I instancji. Obowiązkiem organu odwoławczego było natomiast nie tyle dokonanie kontroli prawidłowości rozstrzygnięcia organu I instancji, ale przede wszystkim rozpatrzenie sprawy co do istoty od początku. Wyrażona w art. 15 k.p.a. zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego nie może być bowiem rozumiana w ten sposób, że wszystkie istotne dowody powinny zostać przeprowadzone w postępowaniu przed organem I instancji, a rolą organu odwoławczego jest tylko dokonanie kontroli rozstrzygnięcia tego organu. Na organie odwoławczym ciążą zatem te same co na organie I instancji obowiązki w zakresie wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zgromadzenia pełnego materiału dowodowego, zgodnie z wymogami art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., jak również dokonania jego oceny zgodnie z art. 80 k.p.a.

Nie przesądzając ostatecznego wyniku sprawy jedynie w kontekście oceny motywów badanej decyzji kasacyjnej nie można uznać jako słuszny powód niewykazania przez organ I instancji jednego z elementów istotnych z punktu widzenia ewentualnego wymiaru kary pieniężnej. Kolegium powinno zatem najpierw przeanalizować materiał dowodowy pod kątem możliwości ustalenia na jego podstawie czy na zajętym przez obiekt gruncie znajduje się przedmiotowe urządzenie a gdyby w wyniku tej analizy Kolegium doszło do wniosku, że w sprawie należy uzupełnić materiał dowodowy, to co do zasady nic nie stoi na przeszkodzie, aby czynności te wykonał organ odwoławczy we własnym zakresie, ewentualnie korzystając z kompetencji zlecenia określonych czynności organowi pierwszej instancji. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 12 § 1 k.p.a. organy administracji publicznej powinny działać w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia. Kolegium było więc zobowiązane dokonać pełnej oceny materiału dowodowego, a w razie wątpliwości co do określonych elementów stanu faktycznego, przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe.

W granicach kompetencji organu odwoławczego mieści się również rozważenie zastosowania instytucji prawnych liberalizujących postępowanie organów administracji publicznej prowadzone w sprawie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, określonych w dziale IV a k.p.a.

Reasumując zatem w ocenie Sądu Kolegium uchyliło się od pełnego merytorycznego rozpoznania sprawy i błędy proceduralne jakie popełniło poprzez naruszenie art. 7, art. .77 i art. 80 k.p.a., doprowadziły do bezpodstawnego wydania decyzji na podstawie art.138 § 2 k.p.a. Pozostałe zarzuty, podnoszone przez Stronę, będą podlegały kontroli sądowej, po prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu i wydaniu w sprawie decyzji co do istoty sprawy .

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy rzeczą Kolegium będzie rozpoznać sprawę merytorycznie uzupełniając przy tym postępowanie dowodowe w niezbędnym zakresie.

O kosztach postępowania Sąd postanowił na podstawie art. 200 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. poz. 1800), na które złożyły się: 100 złotych tytułem wpisu od skargi, wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika będącego adwokatem w wysokości 480 złotych oraz 17 złotych tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa