Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 392/24
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-07-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 4 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 178
law: Ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług - tekst jedn.
article: art. 133 § 1, art. 106 § 3, art. 184
journal: Dz.U. 2024 poz 935
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.)
article: art. 94a ust.1
journal: Dz.U. 2022 poz 2301
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Izabella Janson po rozpoznaniu w dniu 25 lipca 2024 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 31 sierpnia 2023 r. sygn. akt V SA/Wa 2568/22 w sprawie ze skargi M. Sp. z o.o. w R. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2022 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od M. Sp. z o.o. w W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 675 (sześćset siedemdziesiąt pięć) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej zwany: "WSA", "Sądem pierwszej instancji") wyrokiem z 31 sierpnia 2023 r. sygn. akt V SA/Wa 2568/22, oddalił skargę M. Sp. z o.o. z siedzibą w R. (aktualnie z siedzibą w W.) (dalej zwanej: "skarżącą", "Spółką") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] sierpnia 2022 r. znak [...] (dalej zwanego: "GIF", "organem odwoławczym") w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (dalej zwany: "WIF", "organem pierwszej instancji") powziął informację, że apteka ogólnodostępna o nazwie "D." zlokalizowana w O. przy ul. [...] umieściła przy wejściu potykacz o treści "Produkt w nowej cenie" oraz w witrynie apteki plakaty zawierające reklamę produktu leczniczego do nabycia z widoczną ceną leku, co mogło sugerować niższą cenę leku i jednocześnie stanowić zachętę do nabywania leków po niższych cenach w celu zwiększenia zakupu określonych produktów w aptece.

Pismem z [...] grudnia 2021 r. WIF zawiadomił Spółkę o wszczęciu postępowania dotyczącego naruszenia art. 94a ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2021 r., poz. 974 ze zm.; dalej zwanej: "u.p.f.") oraz wezwał stronę do złożenia wyjaśnień na temat prowadzonej reklamy działalności apteki.

WIF decyzją z [...] kwietnia 2022 r. nr [...] nałożył na Spółkę karę pieniężną w kwocie 5.000 zł oraz umorzył wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zakazania prowadzenia przez ww. aptekę niedozwolonej reklamy działalności apteki.

W uzasadnieniu organ stwierdził, że umiejscowienie w dniu [...] listopada 2021 r. i [...] grudnia 2021 r. w aptece ogólnodostępnej przy wejściu potykacza o treści "Produkt w nowej cenie" dotyczącego produktu leczniczego [...] i [...], a w witrynie apteki plakatów zawierających reklamę produktów leczniczych [...], [...] do nabycia wraz z widoczną ceną, sugerowało niższą cenę leków i jednocześnie stanowiło zachętę do nabywania leków po niższych cenach w celu zwiększenia zakupu określonych produktów w aptece, to zaś wprost wskazuje na reklamę tej apteki.

WIF zwrócił również uwagę na podane ceny: 28,99 zł (A.), 12,99 zł (A. D.), 15,99 zł (I.), 18,99 zł (P.), które posiadały końcówkę "99 groszy". Podkreślił, że ceny z takimi końcówkami są często stosowanym sposobem na przyciągnięcie klienta, ponieważ odbiór ich jest lepszy niż ceny o jedną lub kilka jednostek większych. W ocenie organu I instancji, cena i sposób jej przedstawienia (napis "Produkt w nowej cenie") bezspornie zwracają uwagę i mają charakter reklamowy, ponieważ ich celem jest zachęcenie potencjalnego odbiorcy przekazu do zainteresowania się proponowanym artykułem, a w konsekwencji do dokonania jego zakupu.

W wyniku rozpoznania odwołania, GIF decyzją z [...] sierpnia 2022 r., utrzymał w mocy decyzję WIF w zaskarżonej części. W ocenie GIF wystawienie przed apteką D. w dniach [...] listopada 2021 r. i [...] grudnia 2021 r. potykacza, jak też wywieszenie w witrynie apteki plakatów w sposób oczywisty zmierzało do zachęcania ze skorzystania z oferty tej konkretnej apteki. Celem strony było zachęcenie potencjalnych odbiorców do zaopatrywania się w produkty lecznicze w prowadzonej przez nią aptece. Powyższe działania miały na celu w dużej mierze motywowanie do korzystania z usług apteki, wzbudzenie zainteresowania potencjalnych klientów ofertą apteki. Tym samym, stanowiły one naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f.

GIF zauważył, że hasło "Produkt w nowej cenie" jednoznacznie odnosi się do produktu A. oraz I., bowiem znajduje się nad zdjęciem opakowania z lekami, nad A. C. na plakacie z [...] listopada 2021 r. i nad I. na plakacie z [...] grudnia 2021 r. Ponadto hasło "Produkt w nowej cenie" jest jawną zachętę do jego kupna. Informacja, że coś jest nowe stanowi o jego atrakcyjności. Wbrew stanowisku strony, określenie "nowy" nie jest neutralne językowo. Nowe z reguły oznacza, lepsze. Organ odwoławczy zgodził się także ze stanowiskiem organu I instancji, że podane ceny 28,99 zł, 12,99 zł, 15,99 zł, 18,99 zł, które posiadają końcówkę "99 groszy" są elementem reklamy.

Na powyższą decyzję z [...] sierpnia 2022 r. skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z 31 sierpnia 2023 r., na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 1634 ze zm.), oddalił skargę.

W uzasadnieniu Sąd wskazał, że przeprowadzone postępowanie wyjaśniające wykazało prowadzenie przez skarżącą niedozwolonej reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "D.", poprzez wystawienie w dniach [...] listopada 2021 r. i [...] grudnia 2021 r., przy wejściu do apteki potykacza o treści "Produkt w nowej cenie" (dot. produktów A. C., I.) oraz umieszczenie w witrynie apteki plakatów zawierających reklamę produktu leczniczego do nabycia wraz z widoczną ceną (dot. produktów A., P.), co mogło sugerować niższą cenę leku i jednocześnie stanowić zachętę do nabywania leków po niższych cenach w celu zwiększenia zakupu określonych produktów w aptece.

Zaznaczył, że działalność skarżącej prawidłowo została zakwalifikowana przez organy administracji jako działanie naruszające zakaz reklamy aptek ogólnodostępnych. Umieszczony przy wejściu do apteki "potykacz" oraz wywieszone w witrynie apteki plakaty stanowiły materiał reklamowy. Sąd podzielił stanowisko organu, że hasło umieszczone na potykaczu "Produkt w nowej cenie" zwraca uwagę przechodniów i zachęca do zapoznania się z ofertą apteki. Określenie "nowy" nie jest neutralne językowo. Nowe z reguły oznacza "lepsze". Potykacz o określonej treści może zatem nakłonić potencjalnego pacjenta-klienta apteki do zakupu uwidocznionego na stojaku produktu leczniczego, a przynajmniej zachęcić do wejścia do apteki aby sprawdzić i ocenić co oznacza pojęcie "nowa cena". W ocenie Sądu, uwypuklony na potykaczu zwrot "produkt w nowej cenie" stanowi hasło reklamowe, które może wpłynąć na decyzję o zakupie produktu, którego zwrot ten dotyczy. Jego elementem jest bowiem uatrakcyjnienie oferty handlowej i zainteresowanie potencjalnych klientów zaproponowaną ofertą. Podobnie należy ocenić wywieszone w witrynie apteki plakaty, na których uwidocznione zostały produkty w postaci P. i A. Obok produktów uwidocznionych zarówno na stojaku ("potykaczu") jak i na plakatach w witrynie apteki umieszczono ceny - 28,99 zł (dot. A.), 12,99 zł (dot. A. D.), 15,99 zł (dot. I.) i 18,99 zł (dot. P.). W kontekście powyższego trafnie organ wskazał, że cena z końcówką "99 groszy" jest elementem reklamy. Ceny z takimi końcówkami są częstym sposobem na przyciągnięcie klienta, albowiem odbiór tych cen jest korzystniejszy aniżeli o jedną lub kilka jednostek wyższych.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Spółka wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz umorzenie postępowania administracyjnego, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, a to art. 145 ust. 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, poprzez jego błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą umieszczenie potykacza oraz plakatu na witrynie apteki - niezależnie od rodzaju przekazywanej informacji i celu jej rozpowszechniania - stanowi niedozwoloną reklamę apteki lub jej działalności, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług, co wyklucza z kręgu zakazanych działań informowanie o dostępnych w aptece produktach i ich cenach - co w konsekwencji doprowadziło do błędnego zastosowania art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne przez niewłaściwe zastosowanie;

2. naruszenia prawa materialnego, a to art. 145 ust. 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne w zw. z art. 4 ust. 1. ustawy z 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178 dalej "u. c.") poprzez jego niewłaściwe zastosowanie;

3. naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wydane w sprawie rozstrzygnięcia, a to art. 145 § 1 pkt lit. c p.p.s.a w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a., w zakresie, w jakim przepis ten nakazuje sądowi wydanie wyroku na podstawie akt sprawy, poprzez wydanie przez WSA rozstrzygnięcia nie znajdującego oparcia w aktach sprawy, gdyż kwestionowany wyrok oparty został o stan faktyczny sprzeczny z rzeczywistym, wynikającym z dowodów znajdujących się w aktach sprawy.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej strona skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie wniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie zwrotu niezbędnych kosztów postępowania procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przedmiotowa sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 182 § 2 i 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2024 r., poz. 935 ze zm.; dalej zwanej: "p.p.s.a."), gdyż skarżąca kasacyjnie Spółka, w oparciu o art. 176 § 2 p.p.s.a., zrzekła się rozprawy, a strona przeciwna nie wnioskowała o jej przeprowadzenie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono przesłanek nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczonych w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).

Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej. Wobec związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej, prawidłowe sformułowanie zarzutów kasacyjnych jest warunkiem niezbędnym dla uznania, że zarzut jest usprawiedliwiony. Dlatego skarga kasacyjna jest profesjonalnym i sformalizowanym środkiem prawnym. Zgodnie z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. prawidłowe określenie podstaw kasacyjnych oznacza obowiązek wnoszącego skargę kasacyjną powołania konkretnych przepisów prawa, którym - zdaniem autora skargi kasacyjnej - uchybił sąd pierwszej instancji w zaskarżonym orzeczeniu oraz uzasadnienia ich naruszenia. Konieczne jest przy tym wskazanie konkretnych przepisów naruszonych przez sąd, z podaniem jednostki redakcyjnej (numeru artykułu, paragrafu, ustępu, punktu). Uzasadnienie podstaw kasacyjnych powinno szczegółowo określać, do jakiego naruszenia przepisów prawa doszło i na czym to naruszenie polegało, a w przypadku zarzucania uchybień przepisom procesowym należy dodatkowo wykazać, że to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naruszenie prawa materialnego może nastąpić przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia to mylne zrozumienie treści przepisu. Sformułowanie zarzutu błędnej wykładni przepisu prawa materialnego zawsze powinno łączyć się z wykazaniem, na czym polegało wadliwe odczytanie przez sąd pierwszej instancji znaczenia treści przepisu, a następnie konieczne jest podanie właściwego, zdaniem skarżącego, rozumienia naruszonego przepisu. Naruszenie prawa przez niewłaściwe zastosowanie to wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie określonej normy prawnej (tzw. błąd subsumpcji).

Wynikającym z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc wskazanie podstaw kasacyjnych, a także ich uzasadnienie (por. m.in. wyroki NSA: z 5 sierpnia 2004 r., sygn. akt FSK 299/04 z glosą A. Skoczylasa OSP 2005, nr 3, poz. 36; z 9 marca 2005 r., sygn. akt GSK 1423/04; z 10 maja 2005 r., Orzeczeń Sądów Administracyjnych orzecznia.nsa.gov.pl).

W rozpoznawanej sprawie skarżąca oparła skargę kasacyjną na obu podstawach określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. tj. na naruszeniu prawa materialnego i naruszeniu przepisów postępowania. Z analizy tych zarzutów wynika, że spór prawny w sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji organu inspekcji farmaceutycznej w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek i nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej, stwierdził, że kontrolowana oraz poprzedzająca ją decyzja są zgodne z prawem, co uzasadniało oddalenie skargi. W związku z powyższym przedmiotem sporu oraz sposobem sformułowania i treścią zarzutów kasacyjnych, rozpatrzenia w pierwszej kolejności wymaga zarzut naruszenia prawa materialnego w zakresie błędnej wykładni art. 94a ust. 1 u.p.f. Dopiero bowiem po stwierdzeniu, że w sprawie prawidłowo dokonano wykładni pojęcia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności, będzie możliwe wskazanie zbioru faktów relewantnych, jakie są konieczne do ustalenia, co z kolei umożliwi ocenę podnoszonych zarzutów procesowych, a następnie stwierdzenie, czy ustalony stan faktyczny "podpada" pod pojęcie zabronionej reklamy, w konsekwencji, czy prawidłowo zastosowano w sprawie do działania skarżącej art. 129b ust. 1 u.p.f. Słusznie bowiem zauważa kasator, że skoro wskazany wyżej przepis Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy, to aby ustalić czy przedsiębiorca naruszył ten zakaz, należy w pierwszej kolejności ustalić czy działanie to jest reklamą.

Przechodząc do zarzutu naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 94a ust. 1 u.p.f. należy zauważyć, że autor skargi kasacyjnej powinien zatem wykazać i uzasadnić, że wojewódzki sąd administracyjny nieprawidłowo odczytał normę prawną wynikającą z treści przepisu prawa materialnego. Chodzi więc o sytuację, gdy wykładnia dokonana przez sąd jest nie do przyjęcia w kontekście logiczno-językowym, pozostałych przepisów prawa lub celu, w jakim został wprowadzony dany przepis. Autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia. (por. m.in. wyrok NSA z 6 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2668/15, te i kolejne cytowane orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - orzecznia.nsa.gov.pl)

W rozpoznawanej skardze kasacyjnej, jak wyżej wspomniano, skarżąca zarzuca Sądowi pierwszej instancji błędną - rozszerzającą wykładnię art. 94a ust. 1 u.p.f. Zgodnie z treścią tego przepisu zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, reklamy nie stanowi jedynie informacja o ich lokalizacji i godzinach pracy. Jak wskazuje się w ugruntowanym w orzecznictwie sądowoadministracyjnym stanowisku, art. 94a ust. 1 u.p.f. wprowadza bezwzględny zakaz prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Przepisy nie definiują wprost pojęcia reklamy apteki. Potrzeba szerokiego rozumienia reklamy aptek wywodzona jest m.in. z konieczności zapewnienia ochrony zdrowia publicznego, a w szczególności ograniczenia nadmiernego i nieuzasadnionego korzystania z produktów leczniczych. W orzecznictwie podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy właśnie z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku właśnie ze względu na aż nadto obecną i sugestywną reklamę zarówno leków – które nie są zwykłym towarem rynkowym, a obrót nimi jest i musi być reglamentowany przez państwo – jak i aptek, to jest miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży, co przekłada się na zwiększenie ich dostępności (zob. wyroki NSA z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15 oraz z 22 października 2021 r., sygn. akt II GSK 778/21). Co więcej, podnoszona zbyt szeroka wykładania tego przepisu jako mająca zbyt silny wpływ na prowadzenie działalności gospodarczej nie stoi w sprzeczności z normatywnymi założeniami zakazu, który stanowi ustawowe ograniczenie wolności prowadzenia działalności gospodarczej, z uwagi na konieczność zapewnienia ochrony zdrowia publicznego.

Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swoim orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. wyroki NSA z: 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13). Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. Urz. UE L z 2006 r., Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116), stwierdził z kolei, że przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Orzecznictwo sądowe wskazuje, że reklamą działalności apteki może być każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek, programów lojalnościowych itp.

Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznający niniejszą sprawę, w pełni podziela przedstawione wyżej stanowisko, dotyczące konieczności szerokiego rozumienia pojęcia reklamy. Wobec jednak braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa, od działalności reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (por. wyrok NSA z 3 grudnia 2020 r., sygn. akt II GSK 917/20).

W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia, wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej, z informacją o nowej cenie leku, tylko z reklamą apteki polegającą na ustawieniu przed wejściem do apteki potykacza, zawierającego ww. treść, w sposób wskazujący na aptekę należącą do skarżącej, a także z plakatem reklamowym zawierającym informację o produkcie leczniczym i jego cenie. Działania podjęte przez Aptekę zmierzały w sposób oczywisty do zachęcenia do skorzystania z oferty tej konkretnej apteki, zaś celem skarżącej było zachęcenie potencjalnych odbiorców do zaopatrywania się w produkty lecznicze w prowadzonej przez nią aptece. Trafnie więc organy oraz Sąd pierwszej instancji przyjęły, że działania te wyczerpują przesłanki niedozwolonej reklamy. Wystawienie potykacza z informacjami o produktach aptecznych objętych promocją ewidentnie zachęcało konsumentów do ich nabycia.

Ponadto w orzecznictwie przyjmuje się, że wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17 oraz wyrok NSA z 4 marca 2021 r. sygn. II GSK 33/21 oraz powołane w nim orzecznictwo). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stanowisko to w pełni podziela. Nie ma również znaczenia, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki, bowiem działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim (por. m.in. wyrok NSA z 24 marca 2023 r., sygn. akt II GSK 66/20). Przedsiębiorca nie realizuje uprawnienia do informowania o cenie, ale ze względu na sposób prezentacji treści oraz ustawienie materiału – prowadzi działalność reklamową, która została właściwie oceniona przez WSA i organy inspekcji farmaceutycznej jako sprzeczna z zakazem zawartym w art. 94 ust. 1 u.p.f. Z tej perspektywy działanie takie nie może być inaczej ocenione, niż jako właśnie zachęta do zakupu towarów z konkretnej apteki, przed którą taki potykacz umieszczono, czy w której witrynie został umieszczony plakat, a to zaś determinuje ocenę celu jaki przyświecał praktyce przedsiębiorcy.

Dlatego też zdaniem NSA, Sąd pierwszej instancji dokonał prawidłowej wykładni wskazanych powyżej przepisów i wyprowadził z nich poprawny wniosek, że stwierdzona nieprawidłowość polegająca na wystawieniu potykacza przed lokalem apteki, oraz plakatów reklamowych w witrynie lokalu apteki, wypełnia dyspozycję art. 94a ust. 1 u.p.f. Tym samym omawiany zarzut (zawarty w punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej) należało uznać za bezzasadny. Jednocześnie we wniesionej skardze kasacyjnej nie zakwestionowano podstaw do zastosowania art. 129b ust. 1 u.p.f. w stosunku do skarżącej, który stanowi podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w określonej wysokości za naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f.

Niezasadny w tym kontekście okazuje się również zawarty w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 145 ust. 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 u.p.f. w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178 ze zm., dalej zwanej "ustawą o cenach"). Nie można podzielić argumentacji skarżącej, że powyższe jej działanie mieści się w dozwolonym informowaniu konsumentów o obniżce cen oraz, że prawidłowo wywodzi z art. 4 ust. 1 ustawy o cenach obowiązek rzetelnego informowania klientów o obowiązujących w aptece cenach. Jak wskazuje powyższa regulacja "w miejscu sprzedaży detalicznej i świadczenia usług uwidacznia się cenę oraz cenę jednostkową towaru lub usługi w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości oraz umożliwiający porównanie cen". Z kolei z § 8 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług (Dz. U. z 2015 r. poz. 2121) wynika, że, w cenniku uwidacznia się ceny towarów przeznaczonych do sprzedaży detalicznej umieszczonych w miejscu niedostępnym lub niewidocznym dla konsumentów (ust. 1) oraz, że cenniki wywiesza się, wykłada lub udostępnia w inny sposób w miejscu sprzedaży towarów (ust. 2).

Jak wyjaśnił NSA w wyroku z 24 marca 2023 r., sygn. akt II GSK 66/20, przedmiotowe przepisy kreują obowiązki przedsiębiorców, w tym przedsiębiorców aptecznych, w zakresie udostępniania konsumentom informacji o cenach produktów leczniczych. Sposób realizacji tego obowiązku, co prawda pozostawiony został przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy farmaceutycznego, nie oznacza to jednak dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a u.p.f. Mogłoby to bowiem prowadzić w praktyce do obejścia tego zakazu (obejścia prawa), dlatego też przepisy te należy uznać za komplementarne (por. też. wyrok NSA z 3 grudnia 2020 r., sygn. akt II GSK 917/20).

Co zostało już wspomniane, kto ustawia przed wejściem do lokalu apteki ogólnodostępnej potykacz czy umieszcza w witrynie apteki plakat reklamowy, niezależnie od tego jakie informacje się na nim znajdują – inne niż dozwolona informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki – dopuszcza się naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Takie działanie ma bowiem na celu zwiększenie obrotów we własnym lokalu, poprzez zachęcenie potencjalnych przechodniów – konsumentów do skorzystania z oferty apteki. Przypomnieć też należy pogląd wyrażony w cytowanym wcześniej wyroku SN sygn. akt II CSK 289/07, iż "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" i właśnie tego rodzaju informacja wynikała z przedmiotowego potykacza oraz plakatów – o potencjalnej, nowej, bardziej atrakcyjnej cenie leków w prowadzonej przez skarżącą aptece ogólnodostępnej. Działanie takie stanowi de facto próbę obejścia zakazu reklamy apteki wynikającego ze zdania pierwszego tego przepisu. Podkreślić należy, że NSA podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy.

Przechodząc do oceny zarzutów procesowych, wskazać należy, że zarzut zawarty w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej tj. zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a. jest niezasadny, a nadto częściowo nieprawidłowo zredagowany – co choć stanowi oczywistą omyłkę pisarską – to jednak, w świetle wspomnianego wcześniej związania granicami skargi kasacyjnej i brakiem możliwości doprecyzowania ich przez NSA, powoduje, że redakcja tego zarzutu jest częściowo nieprawidłowa w zakresie powołania konkretnej normy zawartej w art. 145 § 1 p.p.s.a. Odnosząc się natomiast do dalszej jego części należy wskazać, że jeśli chodzi o regulację zawartą w art. 133 § 1 p.p.s.a. to zauważenia wymaga, że orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, że sąd w procesie kontroli sądowoadministracyjnej bierze pod uwagę okoliczności, które z akt tych wynikają. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania przed tym organem oraz przed sądem (uwzględniając treść art. 106 § 3 p.p.s.a.). Obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy oznacza bowiem jedynie zakaz wyjścia poza materiał znajdujący się w aktach sprawy (por. wyrok NSA z 7 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 2374/11). Należy przy tym odróżnić poddanie sądowej kontroli działalności administracji publicznej na podstawie innego materiału niż akta sprawy od wydania wyroku na podstawie akt sprawy, z przyjęciem np. odmiennej oceny materiału dowodowego zawartego w tych aktach (por. wyrok NSA z 5 kwietnia 2012 r. sygn. akt I OSK 1749/11). W ramach zarzutu art. 133 § 1 p.p.s.a. nie można skutecznie kwestionować dokonanej przez sąd oceny dokumentów, o ile dokumenty te znajdują się w materiale zgromadzonym w aktach sprawy. Przepis art. 133 § 1 p.p.s.a. nie może służyć kwestionowaniu oceny materiału dowodowego, jak i ustaleń i oceny ustalonego w sprawie stanu faktycznego dokonanych przez sąd pierwszej instancji (por. wyrok NSA z 9 listopada 2011 r. sygn. akt I OSK 1350/11). Sąd I instancji przeanalizował i ocenił znajdujące się w aktach administracyjnych i sądowych dowody, nie mógł zatem naruszyć art. 133 § 1 p.p.s.a. Ponadto, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd pierwszej instancji właściwie ocenił kwestie procesowe dotyczące zgromadzonego w aktach postępowania materiału dowodowego oraz zaaprobował przyjęcie przez organy inspekcji farmaceutycznej, że wszystkie istotne okoliczności sprawy zostały wyjaśnione. Z tego względu, zawarty w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej zarzut ocenić należy jako bezzasadny.

Konkludując, wobec braku zasadności wszystkich omówionych zarzutów naruszenia prawa procesowego oraz materialnego, uprawnione było stanowisko zajęte przez Sąd pierwszej instancji, wyrażone w zaskarżonym wyroku.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. skargę kasacyjną oddalił. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1935). NSA uwzględnił to, że pełnomocnik organu został ustanowiony na etapie postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym oraz sporządził w terminie określonym w art. 179 p.p.s.a., odpowiedź na skargę kasacyjną.