Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1711/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-03-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 48 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Dałkowska - Szary Sędziowie: sędzia NSA Małgorzata Miron (spr.) sędzia NSA Jerzy Siegień Protokolant: starszy asystent sędziego Hubert Sęczkowski po rozpoznaniu w dniu 4 marca 2016 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej A. H. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 21 lutego 2014 r. sygn. akt II SA/Kr 1660/13 w sprawie ze skargi A. H. na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 21 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 1660/13, oddalił skargę A. H. na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu krakowskiego-ziemskiego w Krakowie (dalej jako: PINB) decyzją z dnia [...] listopada 2007 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, nakazał A. H. rozbiórkę muru oporowego pod ogrodzenie wzdłuż granicy z działką nr [...] i uporządkowanie terenu poprzez przywrócenie do stanu poprzedniego. Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej jako: MWINB) decyzją z dnia [...] października 2009 r. znak: [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2010 r., sygn. akt II SA/Kr 29/10, umorzył postępowanie sądowe w sprawie ze skargi na ww. decyzję.

Organ pierwszej instancji postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego wstrzymał prowadzenie robót budowlanych i zobowiązał inwestora A. H. do przedłożenia w terminie do dnia 15 czerwca 2011 r.:

1) zaświadczenia Wójta Gminy Michałowice o zgodności dokonanej budowy obiektu muru oporowego na działce nr [...] z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

a w przypadku zgodności inwestycji z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego:

2) opracowania wynikającego z art. 33 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego, w tym przypadku dostarczenie 4 egzemplarzy projektu budowlanego wraz z obliczeniami statystyczno-wytrzymałościowymi.

PINB postanowieniem z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...], uwzględniając wniosek A. H., zmienił własne postanowienie z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] w części dotyczącej terminu dostarczenia dokumentów i wyznaczył nowy termin na dzień 15 października 2011 r.

W dniu 24 lutego 2012 r. A. H. dołączył do akt sprawy inwentaryzację powykonawczą.

W dniu [...] kwietnia 2012 r. organ pierwszej instancji wydał decyzję nr [...], którą w oparciu o art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego nakazał A. H. wykonanie rozbiórki muru oporowego wybudowanego na działce nr [...] w M. wraz z umieszczonym na nim ogrodzeniem wzdłuż granicy z działką nr [...] w M. (stanowiącej własność K. i F. K.).

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł A. H.

Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] października 2013 r. nr [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 oraz art. 105 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 - dalej jako: k.p.a.), oraz art. 80 ust. 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 - dalej jako: Prawo budowlane), utrzymał zaskarżone rozstrzygnięcie w mocy.

Organ odwoławczy przyjął, że roboty budowlane polegające na budowie muru oporowego wymagają pozwolenia ma budowę. Ustalono, że inwestor nie posiada decyzji o pozwoleniu na budowę na realizację przedmiotowej inwestycji, wobec czego wdrożono procedurę legalizacyjną na podstawie art. 48 Prawa budowlanego. Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2011 r. nałożono na inwestora obowiązek przedłożenia w terminie do dnia 15 czerwca 2011 r. określonych dokumentów, zaś na prośbę strony PINB zmienił termin dostarczenia dokumentacji do dnia 15 października 2011 r. Organ odwoławczy stwierdził, że inwestor nie skorzystał z prawa do legalizacji samowolnie postawionego muru oporowego wraz z osadzonym na nim ogrodzeniem, zatem zasadnym było wydanie decyzji o nakazie rozbiórki obiektu budowlanego. W ocenie MWINB wyznaczony termin przedłożenia dokumentacji określonej w art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego zapewniał inwestorowi realną możliwość spełnienia obowiązków nałożonych postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2011 r. Niedotrzymanie terminu przedstawienia dokumentów wymienionych w art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego stanowi przesłankę wydania przez organ nadzoru budowlanego decyzji o nakazie rozbiórki obiektu budowlanego.

Organ zauważył, że w dniu 24 lutego 2012 r. inwestor złożył inwentaryzację powykonawczą, lecz mimo tego organ nie mógł kontynuować postępowania dotyczącego legalizacji samowoli budowlanej, lecz zmuszony był orzec o rozbiórce samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego.

W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy odniósł się zarzutów postawionych w odwołaniu.

Skargę na powyższą decyzję wniósł A. H., wnosząc o jego uchylenie oraz uchylenie decyzji organu pierwszej instancji.

Skarżący zarzucił organowi naruszenie:

– art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez jego błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż urządzenie wykonane na podstawie decyzji wydanej w oparciu o przepis art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne stanowi wzniesienie obiektu budowlanego bez wymaganej zgody organu administracji architektoniczne budowlanej;

– art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a. poprzez nieustalenie w sposób prawidłowy stanu faktycznego sprawy;

– art. 107 § 1 k.p.a. poprzez zbyt ogólnikowe uzasadnienie przedmiotowej decyzji;

– art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji pomimo zaistnienia przesłanek do jej uchylenia i umorzenia postępowania administracyjnego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a zarzuty skargi nie mogą odnieść skutku.

Sąd wskazał, że mur oporowy w myśl art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego stanowi budowlę wymagającą dla jej wybudowania uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Zgodnie bowiem z art. 3 pkt 3 ww. ustawy przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany, który nie jest budynkiem lub obiektem małej architektury, w tym m.in. konstrukcje oporowe. Wyjaśnił, że mur oporowy ma za zadanie zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się gruntu, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli zatem funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego, konstrukcja ta stanowi mur oporowy. Okoliczność, że mur oporowy może pełnić także funkcję ogrodzenia, nie definiuje go jako ogrodzenia objętego zakresem art. 29 ust. pkt 23 Prawa budowlanego, gdyż funkcja ogrodzeniowa jest funkcją dodatkową, przy okazji zabezpieczania skarpy przed osuwaniem. Budowa muru oporowego, niezależnie od spełniania przez niego dodatkowo funkcji ogrodzenia, wymaga zatem zawsze uzyskania pozwolenia na budowę. Pozwolenia takiego, zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego, nie wymaga natomiast budowa ogrodzenia. Art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy wprowadza obowiązek zgłoszenia budowy ogrodzeń w odniesieniu do ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m.

Sąd uznał za prawidłowe ustalenia faktyczne dokonane w postępowaniu administracyjnym, obejmujące w szczególności zakres wykonanych robót budowlanych. Spór pomiędzy skarżącym a organami nadzoru budowlanego sprowadza się przede wszystkim do oceny czy wykonane roboty budowlane wymagały uzyskania pozwolenia na budowę. W ocenie skarżącego orzekające w sprawie organy straciły z pola widzenia fakt, że wykonanie przedmiotowego muru wynika z nakazu ustanowionego przez Wójta Gminy Michałowice, działającego w oparciu o ustawę Prawo wodne i w związku z tym przedmiotowa inwestycja powinna być zakwalifikowana jako urządzenie zapobiegające szkodom, a nie traktowane jako przejaw "samowoli budowlanej".

Sąd wskazał, że z akt sprawy (z protokołów kontroli) wynika, że ww. inwestycja, zlokalizowana w granicy z działek nr [...] i [...] w M., została wykonana z betonu w szalunku, jest grubości 30 cm, wysokości od 160 cm do 125 cm uskokowe i długości ok. 40 m; na murze zostało wykonane ogrodzenie ze słupów betonowych na podmurówce z okładziną kamienną oraz wypełnieniem z drewnianym parkanem ze sztachet w polach pomiędzy słupkami. Mur pod ogrodzenie został posadowiony 100 cm poniżej terenu. Mur ten został obciążony gruntem nasypowym o średniej grubości warstwy 140 cm od strony działki nr [...]. Sąd uznał, że przedmiotowy obiekt - ze względu na charakter użytych do jego wzniesienia materiałów, jego wygląd oraz funkcję, do której został przeznaczony - jest budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego i do jego wykonania konieczne jest uzyskanie pozwolenia na budowę.

Zważywszy, że inwestor w wyznaczonym, odpowiednim terminie nie wykonał wszystkich obowiązków wynikających z postanowienia z dnia [...] kwietnia 2011 r., Sąd uznał, że zasadnym, a wręcz koniecznym było zastosowanie sankcji przewidzianej w art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego. Zaskarżona i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zawiera w uzasadnieniu prawidłowe wyjaśnienie podstawy prawnej ze wskazaniem na treść i zasady właściwie wybranych i zinterpretowanych regulacji. Organ drugiej instancji odniósł się też do zarzutów podnoszonych w odwołaniu.

Za bezzasadny uznano zarzut naruszenia art. 48 ust. 1 i art. 29 ust. 3 Prawa budowlanego. W ocenie Sądu wątpliwości nie budzi, że na wykonanie przedmiotowego muru oporowego wymagane jest uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę i wbrew twierdzeniom skargi decyzji tej nie może zastąpić pismo Wójta Gminy Michałowice z dnia [...] lipca 2006 r., dotyczące naruszenia stosunków wodnych. Orzekające w sprawie organy administracji były związane obowiązującymi na dzień orzekania przepisami prawa, które nie przewidywały sytuacji, w której można odstąpić od uzyskania pozwolenia na budowę czy wydania nakazu rozbiórki, poza przypadkami wymienionymi w art. 29 czy art. 48 Prawa budowlanego.

Sąd nie podzielił również zarzutów naruszenia art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a., jak też stanowiska skarżącego, że w przedmiotowej sprawie zaistniały przesłanki do umorzenia postępowania na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 105 § k.p.a.

Skargę kasacyjna od powyższego wyroku wniósł A. H., zarzucając Sądowi pierwszej instancji:

1) naruszenie prawa materialnego:

– art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez jego błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż urządzenie wodne wykonane na podstawie decyzji wydanej w oparciu o przepis art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne stanowi wzniesienie obiektu budowlanego bez wymaganej zgody organu administracji architektoniczno-budowlanej,

– art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez jego błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie do ogrodzenia o wysokości nie przekraczającej 2,2 m wysokości wykonane w oparciu o zgłoszenie organowi administracji architektoniczno-budowlanej,

– art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a. poprzez uznanie, iż decyzja administracyjna wydana bez ustalenia stanu faktycznego sprawy odpowiada prawu;

2) naruszenie przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy - art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez oddalenie skargi pomimo naruszenia przez organ wydający skarżoną decyzję administracyjną wskazanych powyżej przepisów prawa administracyjnego materialnego.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o:

1) uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd pierwszej instancji,

2) zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego,

3) wstrzymanie wykonania decyzji organu pierwszej instancji utrzymanej w mocy zaskarżoną decyzją.

Zdaniem skarżącego kasacyjnie Sąd pierwszej instancji nie pochylił się nad kwestią charakteru prawnego pisma Wójta Gminy Michałowice z dnia [...] lipca 2006 r. Nawet jeżeli powyższe pismo nie odpowiada warunkom formalnym określonym w przepisach Kodeksu postępowania administracyjnego, to wykonanie określonego w nim polecenia jednostki stanowiącej gminy nie może być traktowane jako przejaw samowoli budowlanej w rozumieniu przepisu art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego. Zarzucono, że brak uzasadnienia motywów przyjęcia takiej wykładni przepisów prawa uniemożliwia kontrolę procesu decyzyjnego i nie daję możliwości sprawdzenia argumentacji przyjętej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie.

Skarżący kasacyjnie powołał się na przepis art. 2 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego, zgodnie z którym ustawy tej nie stosuje się do urządzeń wodnych zrealizowanych w oparciu o normy prawne wyrażone w ustawie z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r., poz. 145 ze. zm.). Zgodnie natomiast z art. 9 ust. 1 pkt 19 lit. h powyższej ustawy urządzeniem wodnym są mury oporowe. Wobec powyższego Sąd pierwszej instancji nie rozpoznał zarzutu skargi dotyczącego wydania nakazu rozbiórki budowli, która zostało zrealizowana w oparciu o nakaz Wójta Gminy Michałowice, w wyniku przeprowadzonego przez ten organ administracji publicznej postępowania dotyczącego naruszenia stosunków wodnych. Zdaniem skarżącego kasacyjnie pismo to należy traktować jako decyzję wydaną w oparciu o art. 29 ust. 3 ustawy Prawo wodne.

Dalej podniesiono, że Sąd pierwszej instancji powinien uwzględnić skargę z uwagi na fakt, że MWINB nie ustalił w sposób prawidłowy stanu faktycznego sprawy, a przede wszystkim nie ustalił, iż pismem z dnia [...] lipca 2006 r. Wójt Gminy Michałowice nakazał A. H. wykonanie tarasów ziemnych ze spadkiem w stronę działki nr [...] oraz zabezpieczenie tychże tarasów ziemnych murem oporowym. Powyższy nakaz miał służyć zapewnieniu zgodnego z prawem zagospodarowania wód opadowych, tym samym powielił błędy w ustaleniach stanu faktycznego, jakich dopuścił się organ nadzoru budowlanego stopnia powiatowego. Organy obu instancji nie odniosły się w żaden sposób do faktu prowadzenia przez Wójta Gminy Michałowice w 2006 r. postępowania w przedmiocie prawidłowego zagospodarowania wód opadowych na działkach o nr ewid. [...] i [...]. Ponadto nie przedstawiły one żadnych argumentów potwierdzających, że mur znajdujący się na działce nr [...] jest obiektem budowlanym wzniesionym w warunkach, o jakich mowa w art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, mimo iż jego wykonanie wynika z nakazu Wójta Gminy Michałowice, działającego w oparciu o ustawę Prawo wodne.

W ocenie skarżącego kasacyjnie Sąd pierwszej instancji nie odniósł się do zarzutu naruszenia art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego. Sąd nie zauważył również, że organy administracji publicznej ustaliły, że A. H. skutecznie zgłosił zamiar wykonania ogrodzenia Staroście Krakowskiemu w dniu [...] stycznia 2005 r. (znak sprawy: [...]), natomiast nie uzasadniły z jakich względów uznały powyższe zgłoszenie za nieistotne w sprawie.

Wobec braku ustalenia przez MWINB pełnego stanu faktycznego sprawy i braku pełnego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia przez organ pierwszej instancji, organ odwoławczy w trybie art. art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 k.p.a. powinien uchylić decyzję PINB i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania temu organowi.

Na koniec skarżący kasacyjnie uzasadnił postawiony na wstępie wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji.

Postanowieniem z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II OSK 1711/14, Naczelny Sąd Administracyjny wstrzymał wykonanie decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu krakowskiego-ziemskiego w Krakowie z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...].

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i jako taka podlega oddaleniu.

Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny czy prawidłowo organy nadzoru budowlanego, a w konsekwencji Sąd pierwszej instancji uznały, że obiekt budowlany będący przedmiotem postępowania – mur oporowy wymagał dla jego realizacji uzyskania pozwolenia na budowę, a jego brak skutkował wdrożeniem postępowania legalizacyjnego w oparciu o art. 48 ustawy Prawo budowlane. Na takie pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej.

Poza sporem pozostaje, że na granicy działek o nr ew. [...] i [...] w Michałowicach skarżący zrealizował mur oporowy o wymiarach wskazanych w decyzji administracyjnej, na którym umieścił ogrodzenie. Brak też podstaw do kwestionowania prawidłowości ustaleń organu co do tego, że mur ten powstał bez uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Dla ustalenia prawidłowości dokonanej przez Sąd pierwszej instancji oraz organy nadzoru budowlanego kwalifikacji obiektu będącego przedmiotem sporu niezbędne jest przypomnienie niektórych definicji. Zgodnie z treścią art. 3 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania decyzji, obiekt budowlany to budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (a), budowla stanowiąca całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami (b), obiekt małej architektury (c). Jednocześnie w pkt 3 zdefiniowano budowlę jako każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem ani obiektem małej architektury. Ustawodawca wymienił przykładowo budowle ziemne. Nie może zatem budzić wątpliwości, że prawidłowo Sąd pierwszej instancji zaakceptował stanowisko organów nadzoru budowlanego co do tego, że inwestycja, która polegała na wybudowaniu zbrojonego muru, z betonu, w szalunku o grubości ok. 30 cm, o wysokości od 160 cm do 125 cm, stanowi budowlę w rozumieniu przepisów ustawy - Prawo budowlane. Wskazać także należy, że taki też cel spełnia powyższa budowla, skoro z jednej strony (od działki inwestora) mur obsypany jest ziemią do pełnej jego wysokości i zabezpiecza przed osuwaniem się tej ziemi na działkę o nr [...].

Trafnie również Sąd pierwszej instancji wskazał, że bez znaczenia dla powyższej kwalifikacji obiektu pozostaje fakt, że na powyższym murze zrealizowano ogrodzenie. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowany jest pogląd, który w pełni podziela Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę co do tego, że oceny budowli jako muru oporowego nie zmienia to, że dodatkowo pełni on funkcję podmurówki pod ogrodzeniem ani też to, że jest on wymurowany na granicy działek, co wskazywałoby na połączenie dodatkowo funkcji oporowej z funkcją ochronną, zabezpieczającą przed dostępem osób trzecich na teren nieruchomości inwestycyjnej, czyli takiej funkcji, którą zwykle pełni ogrodzenie (tak m.in. NSA w wyrokach z dnia 21 listopada 2006 r., sygn. akt II OSK 1371/05 oraz z dnia 8 stycznia 2014 r., sygn. akt II OSK 1801/12; dostępne na http://:orzeczenia.nsa.gov.pl).

Rację ma zatem również Sąd pierwszej instancji co do tego, że inwestycja ta wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Art. 29 ust. 1 i 2 ustawy - Prawo budowlane, który wylicza rodzaje obiektów i robót budowlanych, które zwolnione są z takiego obowiązku, nie wymienia w tym katalogu muru oporowego.

Żadną miarą nie można także uznać za uzasadnione zarzutów skarżącego kasacyjnie co do tego, że inwestycja jako urządzenie wodne w rozumieniu ustawy -Prawo wodne zwolniona jest z omawianego obowiązku. Po pierwsze, nie jest prawdą, jak wskazuje autor skargi kasacyjnej, jakoby art. 2 ust. 2 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane wskazywał, iż tej ostatniej ustawy nie stosuje się do urządzeń wodnych zrealizowanych w oparciu o normy prawne wyrażone w ustawie - Prawo wodne. Wskazany przepis stanowi bowiem, że przepisy ustawy nie naruszają przepisów odrębnych, a w szczególności: prawa wodnego - w odniesieniu do urządzeń wodnych (pkt 2). Ustawa - Prawo wodne w dziale VI, Rozdziale 4 zawiera normy dotyczące m.in. budownictwa wodnego. Przepisy te nie zawierają regulacji odmiennych niż zawarte w ustawie Prawo wodne. Powyższe oznacza, że ustawy Prawo wodne i Prawo budowlane nie są konkurencyjne. Warto w tym miejscu przywołać pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1654/09 (LEX nr 746714), w którym wskazano, że "zgodnie z art. 2 ust. 2 pkt 2 p.b. przepisy tej ustawy nie naruszają przepisów ustawy z 2001 r. – Prawo wodne, w odniesieniu do urządzeń wodnych. Z kolei w myśl art. 62 ust. 2 p.w. przepisy art. 63-66 tej ustawy nie naruszają przepisów ustawy z 1994 r. – Prawo budowlane. Wzajemne relacje między tymi ustawami wskazują, że w stosunku do urządzeń wodnych, zdefiniowanych w art. 9 ust. 1 pkt 19 p.w. stosuje się łącznie przepisy obu wskazanych wyżej ustaw. Oznacza to, że przy braku szczególnych zwolnień, wykonanie urządzenia wodnego będzie wymagało zarówno pozwolenia na budowę (albo zgłoszenia), jak i pozwolenia wodnoprawnego".

Bez znaczenia pozostaje także fakt, że przedmiotowa inwestycja, jak twierdzi skarżący kasacyjnie, została zrealizowana w związku z postępowaniem prowadzonym przez Wójta Gminy Michałowice w przedmiocie naruszenia stosunków wodnych przez A. H. (skarżącego kasacyjnie). W postępowaniu tym organ skierował do inwestora pismo z dnia [...] lipca 2006 r., w którym wskazano na konieczność zagospodarowania wód opadowych z dachu budynku i zebranie nadmiaru ziemi od strony działki o nr [...], wykonanie tarasów ziemnych o wysokości ok. 1 m najniższy z łagodnym spadkiem w kierunku działki pp. K., zabezpieczony przy granicy niskim murkiem. Co do zasady rację ma skarżący kasacyjnie twierdząc, że o charakterze pisma stanowi jego treść, co oznacza, że pismo, któremu nie nadano takiej formy, może de facto stanowić decyzję administracyjną. Warunkiem jednak uznania, że pismo należy traktować jak decyzję administracyjną ze wszystkimi jej konsekwencjami, jest aby zawierało ono co najmniej oznaczenie organu, adresata aktu, rozstrzygnięcie w sprawie oraz podpis upoważnionego pracownika organu, gdyż wówczas spełnia ono podstawowe, niezbędne warunki decyzji wymienione w art. 107 § 1 k.p.a. (tak m.in. postanowienie NSA z dnia 22 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1683/14; LEX nr 1492995). Takich cech pismo to nie spełnia. Wprawdzie znajduje się na nim pieczęć organu właściwego do prowadzenia postępowania o uregulowaniu stosunków wodnych, jednakże nie widnieje pod nim podpis osoby piastującej funkcję organu ani też osoby działającej "z upoważnienia wójta". Nadto pismo to odsyła do bliżej nieokreślonego protokołu, w którym znajdować się mają zalecenia dla skarżącego kasacyjnie. Powyższe w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie pozwala podzielić poglądu autora skargi kasacyjnej co do charakteru pisma z dnia [...] lipca 2006 r.

Niezależnie od powyższego, nawet gdyby pismu temu nadać taki charakter jaki wskazuje skarżący kasacyjnie, to i tak nie mogłoby to mieć żadnego wpływu na treść rozstrzygnięcia. Nakazanie bowiem inwestorowi przywrócenia stosunków wodnych na gruncie poprzez wykonanie określonych prac budowlanych nie zwalniałaby adresata takiej decyzji od konieczności uzyskania pozwolenia na budowę. W przypadku uznania, że inwestycja objęta byłaby koniecznością uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, takie właśnie pozwolenie również wymagane byłoby od inwestora.

Konkludując nie ma racji skarżący kasacyjnie twierdząc, iż zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane z naruszeniem art. 48 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane w zw. z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo wodne. Bez względu bowiem na to jaki charakter nadamy pismu z dnia [...] lipca 2006 r. realizacja muru oporowego winna być poprzedzona wydaniem pozwolenia na budowę.

Nietrafnie podniesiono także, że brak było podstaw do nakazania rozbiórki ogrodzenia, skoro inwestor dokonał zgłoszenia zamiaru jego realizacji, zaś organ architektoniczno-budowlany nie zgłosił skutecznie sprzeciwu. Uszło uwadze skarżącego kasacyjnie, że ogrodzenie te jest połączone ze zrealizowanym samowolnie murem oporowym. W części objętej decyzją nie jest ono samodzielnym obiektem, który mogły funkcjonować niezależnie od ww. budowli. Te okoliczności wskazują, że prawidłowo organy administracji oraz Sąd wojewódzki uznały za konieczne objęcie nakazem rozbiórki również przedmiotowego ogrodzenia.

Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 7, art. 77 § 1 k.p.a., którego to naruszenia autor skargi kasacyjnej upatruje w wadliwym wyjaśnieniu przez organy nadzoru budowlanego stanu faktycznego, w tym przede wszystkim okoliczności związanych z obniżeniem terenu działki sąsiedniej stanowiącej własność pp. K. Autor skargi kasacyjnej wadliwości wyroku upatruje również w tym, że Sąd wojewódzki nie odniósł się do powyższych kwestii. Naczelny Sąd Administracyjny nie może ocenić zasadności ostatniego z ww. zarzutów, albowiem ewentualne nieodniesienie się przez Sąd wojewódzki do ww. okoliczności mogłoby uzasadniać zarzut sporządzenia uzasadnienia rozstrzygnięcia z naruszeniem zasad określonych w art. 141 § 4 p.p.s.a. Wobec braku takiego zarzutu ta kwestia musi pozostać poza oceną Sądu oceniającego trafność argumentów skargi kasacyjnej. Natomiast Sąd nie stwierdził, ażeby zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane z naruszeniem art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. Po pierwsze wskazać należy, że rolą sądów wojewódzkich jest ocena legalności decyzji administracyjnych. Powyższe oznacza, że Sąd nie stosuje przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, a jedynie ocenia czy przepisy te zostały prawidłowo zastosowane przez organy administracji. Powyższe prowadzi do wniosku, że skoro Sąd przepisów ustawy Kodeks postępowania administracyjnego nie stosuje, to nie mogły być one przez ten Sąd naruszone ani przez błędne zastosowanie, ani przez ich niezastosowanie. Natomiast na marginesie Sąd wskazuje, że wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej przesłanki uzasadniające wydanie zaskarżonej do Sądu pierwszej instancji decyzji zostały dostatecznie wyjaśnione. Wprawdzie rację ma skarżący kasacyjnie, że rzędne wysokości terenu nieco różnią się, jednakże brak jest jakiegokolwiek dowodu, który choćby uprawdopodabniał, że na działce sąsiedniej wykonywane byłyby jakiekolwiek prace ziemne, które doprowadziły do obniżenia terenu. Na rozbieżności w omawianym zakresie zwróciły uwagę organy nadzoru budowlanego uznając jednakże, że powyższe okoliczności nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Dla porządku Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje także, że przepisy art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. mają niewątpliwie charakter procesowy, co oznacza, że zarzut ich naruszenia winien być oparty o treść art. 174 pkt 2 p.p.s.a. a nie, jak błędnie wskazał skarżący kasacyjnie, art. 174 pkt 1 tej ustawy.

W tym stanie rzeczy zarzuty skargi kasacyjnej nie zasługują na uwzględnienie, a zatem, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.