Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 102/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2024-10-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2024 poz 935
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.)
article: art. 184 ust. 1; art. 207
journal: Dz.U. 2024 poz 1530
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36; art. 143 ust. 1
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Robert Hałabis (sprawozdawca) Sędziowie: Sędzia WSA Anna Strzelec Asesor WSA Agnieszka Kosowska Protokolant: Starszy asystent sędziego Radosław Kot po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2024 r. sprawy ze skargi I. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w restrukturyzacji z siedzibą w O. na decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego z dnia 21 listopada 2023 r. nr BOD-II.431.22.2022.MWY w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 21 listopada 2023 r. (nr BOD-II.431.22.2022.MWY) Zarząd Województwa Lubelskiego – Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 (dalej jako "instytucja zarządzająca", "organ" lub w skrócie "IZ RPO"), rozpoznała odwołanie I. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w restrukturyzacji z siedzibą w O. (dalej jako "beneficjent" lub "skarżąca") i utrzymała w całości w mocy decyzję Dyrektora Lubelskiej Agencji Wspierania Przedsiębiorczości w Lublinie z dnia 13 czerwca 2022 r. (nr OO.PD.40220/1/2020) w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta udzielonego dofinansowania w kwocie [...]zł wraz z odsetkami naliczonymi jak dla zaległości podatkowych, wypłaconego ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, Oś Priorytetowa 1: Badania i innowacje, Działanie 1.3: Infrastruktura badawczo-rozwojowa w przedsiębiorstwach, w ramach umowy zawartej dnia 28 października 2016 r. o dofinansowanie projektu nr [...], pod nazwą: "[...]".

Decyzja organu I instancji w przedmiocie zwrotu dofinansowania określająca jego łączną wysokość, ustaliła również obciążające beneficjenta odsetki dla poszczególnych transz dofinasowania w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczone:

. od kwoty [...]zł od dnia 8 marca 2017 r. do dnia zapłaty,

. od kwoty [...]zł od dnia 13 czerwca 2017 r. do dnia zapłaty,

i wezwała beneficjenta do zwrotu tych kwot w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji ostatecznej.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy:

W dniu 30 listopada 2015 r. Lubelska Agencja Wspierania Przedsiębiorczości ogłosiła konkurs (nr RPLU.01.03.00-IP.01.06-001/15) na dofinansowanie projektów w ramach Osi Priorytetowej 1: Badania i innowacje, Działania: 1.3: Infrastruktura badawczo-rozwojowa w przedsiębiorstwach, Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020. Skarżąca Spółka wzięła udział we wskazanym postępowaniu konkursowym, bowiem w dniu 18 lutego 2016 r. złożyła wniosek o dofinansowanie projektu pt. "[...]". Celem projektu miało być stworzenie usług charakteryzacji elementów telekomunikacyjnych, elementów światłowodowych o nowej budowie/nowym zastosowaniu, urządzeń optycznych na światowym poziomie. We wniosku o dofinansowanie strona podała, że całkowita wartość projektu wynosić będzie 4.895.400,00 zł, z czego 3.980.000,00 zł stanowić miały wydatki kwalifikowalne. Łączna wysokość dofinansowania wynosić miała 2.786.000,00 zł. W tabeli D.2 wniosku o dofinansowanie (Wydatki ponoszone przez wnioskodawcę/partnera w ramach zadania – wydatki kwalifikowalne) skarżąca przewidziała, jako jedyny wydatek w projekcie, zakup "modułu" do szerokopasmowej charakteryzacji elementów i urządzeń fotonicznych na bazie specjalnych włókien optycznych.

W trakcie oceny projektu, w dniu 18 sierpnia 2016 r. strona została wezwana do wyjaśnień dot. treści wniosku o dofinansowanie w zakresie spełniania kryterium wyboru projektu pn. "Racjonalność, efektywność, zasadność i zgodność z celami Działania ponoszonych wydatków". Miała w szczególności wykazać, na jakiej podstawie oszacowano koszt planowanego do zakupu "modułu", a także wskazać jego parametry techniczne. W dniu 5 września 2016 r. skarżąca złożyła wyjaśnienia i uzupełniła wniosek o dofinansowanie. Jednocześnie oświadczyła, że wartość "modułu" została oszacowana w oparciu o "sporządzone przez wnioskodawcę zestawienie zakresu rzeczowego (zakres modułu i jego skład) oraz w oparciu o analizę rynku i podmiotów mogących zaoferować sprzedaż gotowego modułu". Oświadczyła również, że w sprzedaży gotowe moduły mogły posiadać: M. ., L. Sp. z o.o., A. Sp. z o.o., F. Sp. z o.o., 3. oraz T. Sp. z o.o. Strona wskazała, że planowana do zakupu aparatura "wytworzona będzie na indywidualne zamówienie". Moduł miał być "unikalnym układem", nieistniejącym na rynku. Dostawy "modułu" mogły się podjąć tylko firmy specjalizujące się w konstruowaniu układów zgodnych z zamówieniem, które mają doświadczenie w projektowaniu układów i modułów. W dniu 25 października 2016 r. skarżąca Spółka przedłożyła również oświadczenie o statusie małego-średniego przedsiębiorcy (MSP) wskazujące, że jest ona małym przedsiębiorcą i pozostaje w stosunku powiazania z następującymi podmiotami: I. Sp. z o.o.; I. Sp. z o.o.; I. Sp. z o.o.; I. Sp. z o.o.; I. Sp. z o.o.; P. . Wszystkie powiązane ze sobą podmioty należały do Klastra F. i Ś. (do którego należały również: P. , M. S.A., F. Sp. z o.o., C. Sp. z o.o.).

W dniu 28 października 2016 r. zawarto ze skarżącą umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Z. ". Z postanowień umowy wynikało, że wydatek mógł zostać uznany za kwalifikowalny, jeśli spełniał m.in. następujące warunki: został faktycznie poniesiony w okresie wskazanym w umowie; został dokonany w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego; został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Według § 12 umowy o dofinansowanie, obowiązkiem strony było ponoszenie wydatków w sposób celowy i oszczędny oraz przy zachowaniu zasady przejrzystości polegającej na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji. W § 12 ust. 3 umowy o dofinansowanie postanowiono, że strona zobowiązana była ponosić wydatki przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji, co powinno przejawiać się w szczególności przez:

a) ustanowienie niedyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia;

b) ustanowienie i ujawnienie wobec potencjalnych oferentów procedur wyboru najkorzystniejszej oferty oraz stosowanie ustanowionych procedur w ten sam sposób wobec wszystkich oferentów;

c) ustanowienie terminów na złożenie ofert, umożliwiających wnikliwe zapoznanie się przez potencjalnych oferentów z treścią ogłoszenia oraz przygotowanie oferty.

Nadto, strona zobowiązana była ponosić wydatki w sposób zapewniający uniknięcie konfliktu interesów, który zgodnie z umową – istniałby wówczas, gdy bezstronne i obiektywne rozstrzygnięcie procedury wyboru najkorzystniejszej oferty jest zagrożone m.in. z uwagi interes gospodarczy lub jakiekolwiek inne interesy wspólne z oferentem (§ 12 ust. 5 umowy). W celu uniknięcia konfliktu interesów, podmiotom powiązanym kapitałowo lub osobowo ze stroną, nie mogły być udzielane zamówienia (§ 12 ust. 6 umowy).

W dniu 23 grudnia 2016 r. (piątek) na stronach portalu Baza Konkurencyjności skarżąca zamieściła ogłoszenie nr [...] dotyczące zamówienia na dostawę modułu do szerokopasmowej charakteryzacji elementów i urządzeń fotonicznych na bazie specjalnych włókien optycznych. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 5 stycznia 2017 r. Już w dniu 12 stycznia 2017 r. Spółka podpisała umowę z L. Sp. z o.o. w przedmiocie dostarczenia (z ceną [...] zł netto) modułu opisanego we wniosku o dofinansowanie. W umowie zawartej z L. Sp. z o.o. przewidziano, że dostawa podzespołów "modułu" oraz wypłata wynagrodzenia będzie odbywać się etapami (§ 1 ust. 6 oraz § 3 ust. 2 umowy). Okres gwarancji na "moduł" ustalono na 60 miesięcy, licząc go od podpisania protokołu odbioru końcowego (§ 1 ust. 10 umowy). Czas reakcji serwisowej oraz czas naprawy określono zgodnie z wymaganiami zapytania ofertowego. L. Sp. z o.o. zadeklarowała również udostępnienie całodobowej linii serwisowej pod numerem telefonu +48 533 315 746 (§ 1 ust. 11 umowy). Zawarty w zapytaniu ofertowym podział modułu na podzespoły oraz elementy podzespołów był identyczny z podziałem przedstawionym w specyfikacji technicznej modułu oraz w ofercie sporządzonej przez M. S.A., które to dokumenty strona dołączyła do wniosku o dofinansowanie na etapie oceny wniosku.

Wymagania Spółki dotyczące realizacji ww. zamówienia dotyczyły m.in.:

a) wykonania montażu całego "modułu" i jego uruchomienia "we wskazanym przez Zamawiającego miejscu na terenie Polski";

b) przeprowadzenia szkoleń w siedzibie zamawiającego, z obsługi podzespołów w wymiarze 40 godzin;

c) zapewnienia pomocy technicznej w postaci całodobowej linii serwisowej w języku polskim przez cały okres gwarancji;

d) świadczenia serwisu z dojazdem do Zamawiającego poniżej 24h od zgłoszenia;

e) dostarczenia i montażu sprzętu zastępczego o takich samych lub lepszych parametrach w czasie poniżej 72h licząc od zgłoszenia awarii;

f) udzielenia gwarancji na okres minimum 60 miesięcy;

g) dostarczenia wraz z ofertą projektu modułu oraz poszczególnych podzespołów.

W odpowiedzi na zapytanie ofertowe wpłynęła tylko jedna oferta, złożona przez L. Sp. z o.o. z ceną 3.980.000,00 zł netto (4.895.400,00 zł brutto), identyczną z wartością projektu określoną w umowie o dofinansowanie i odpowiadającą kwocie wydatków kwalifikowalnych, a kwota brutto odpowiadała całkowitej wartości projektu. Cena oferty L. Sp. z o.o. była równa z ceną wcześniejszej oferty cenowej M. S.A. z dnia 8 lutego 2016 r. (złożonej na etapie oceny wniosku o dofinansowanie).

Wniosek skarżącej Spółki o płatność za okres od 1 stycznia 2017 r. do 26 stycznia 2017 r. na podstawie umowy z dnia 28 października 2016 r. został zweryfikowany pozytywnie i w dniu 8 marca 2017 r. LAWP wypłaciła dofinansowanie w kwocie 1.393.000,00 zł (k. 342-344 akt administracyjnych). Do wniosku skarżąca dołączyła protokół z postępowania, umowę z dnia 12 stycznia 2017 r. z L. Sp. z o.o. wraz z zapytaniem ofertowym stanowiącym załącznik do umowy oraz fakturę pro forma nr [...] wystawioną przez L. Sp. z o.o. w dniu 10 lutego 2017 r. – na kwotę 1.990.000,00 zł netto. Kolejnym wnioskiem Spółka wniosła o płatność za okres od 1 stycznia 2017 r. do 7 kwietnia 2017 r. Do wniosku dołączyła 6 faktur VAT wystawionych przez L. Sp. z o.o. o łącznej wartości 1 990.000,00 zł netto, co odpowiadało kwocie wynikającej z wcześniejszej faktury pro forma. Wniosek został zatwierdzony przez organ, o czym skarżąca Spółka została poinformowana w piśmie z dnia 1 czerwca 2017 r. (k. 416 akt administracyjnych). W dniu 5 maja 2017 r. beneficjent złożył kolejny wniosek o płatność zaliczkową, wnosząc o wypłatę zaliczki w kwocie 557.200,00 zł (k. 417-421v akt adm.). Do wniosku dołączono fakturę pro forma nr [...] wystawioną przez L. Sp. z o.o. w dniu 2 maja 2017 r. Faktura obejmowała trzynaście pozycji odpowiadających poszczególnym elementom "modułu". Łączna wartość tych elementów wynosiła 1.990.000,00 zł. LAWP zweryfikowała wniosek pozytywnie i zatwierdziła do wypłaty kwotę [...]zł (k. 425 akt adm.). Przelew środków został wykonany w dniu 13 czerwca 2017 r. (k. 426- 427 akt adm.). W dniu 13 lipca 2017 r. strona złożyła do organu wniosek o płatność za okres od 6 maja 2017 r. do 13 lipca 2017 r., w którym wystąpiła o wypłatę dofinansowania (w formie refundacji wydatków) w kwocie [...]zł. Strona przedłożyła dokumenty w celu rozliczenia zaliczki wypłaconej w dniu 13 czerwca 2017 r. i do wniosku dołączyła fakturę VAT nr [...] z dnia 19 czerwca 2017 r. na kwotę 993.000,00 zł netto wystawioną przez L. Sp. z o.o. (k. 437 akt adm.).

Pismem z dnia 14 lipca 2017 r. Zastępca Dyrektora LAWP wystąpił do Oddziału Kontroli LAWP z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli doraźnej trzech projektów, w tym projektu realizowanego przez skarżącą. W związku z prowadzoną kontrolą weryfikacja wniosku o płatność została wstrzymana, o czym strona została poinformowana pismem z dnia 11 sierpnia 2017 r.

W dniu 30 sierpnia 2017 r. skarżąca złożyła do LAWP końcowy wniosek o płatność za okres od 14 do 31 lipca 2017 r. wnosząc o wypłatę dofinansowania (w formie refundacji wydatków) w kwocie 697.900,00 zł (k. 446 v-461v akt adm.). Do wniosku dołączyła jedną fakturę VAT wystawioną przez L. Sp. z o.o., tj. fakturę VAT nr 17/07/FVS/0005 z dnia 24 lipca 2017 r. na kwotę 997.000,00 zł netto.

Kontrola odbyła się w dniach 2-3 sierpnia 2017 r. W jej trakcie skarżąca przedłożyła LAWP m.in. dokumenty dotyczące przeprowadzonego rozeznania rynku mającego na celu oszacowanie przedmiotu zamówienia, tj. wydruk wiadomości e-mail z dnia 30 stycznia 2016 r. stanowiącej zapytanie ofertowe oraz ofertę M. S.A. z dnia 8 lutego 2016 r., zapytanie ofertowe z dnia 23 grudnia 2016 r., ofertę L. Sp. z o.o. z dnia 3 stycznia 2017 r. wraz z dokumentami towarzyszącymi, tj. odpisem z KRS, wykazem dostaw, zaświadczeniem o braku zaległości podatkowych, zaświadczeniem ZUS oraz z kserokopiami dyplomów potwierdzających wykształcenie personelu L. Sp. z o.o., umowę zawartą z L. Sp. z o.o. Ponadto w dniu 23 sierpnia 2017 r. strona przekazała również zestawienie kodów QR – tabelaryczne zestawienie wszystkich elementów "modułu" wraz z przypisanymi każdemu elementowi numerami identyfikacyjnymi. W ramach czynności kontrolnych LAWP powołała eksperta zewnętrznego K. P., który na podstawie wizji lokalnej przeprowadzonej w dniu 26 września 2017 r. sporządził opinię nr 28/IT/VER1TAS/2017. W opinii tej ekspert dokonał identyfikacji oraz wyceny urządzeń tworzących "moduł". W ocenie eksperta niemal wszystkie elementy "modułu" były urządzeniami dostępnymi na rynku (nie były to urządzenia budowane na zamówienie). Część urządzeń dostarczonych stronie nie spełniała wszystkich wymagań określonych w zapytaniu ofertowym. Ekspert udzielił odpowiedzi na pytania, czy cena zakupu poszczególnych elementów modułu wynosząca łącznie 1 990.000,00 zł netto (kwota dotyczy elementów modułu określonej w fakturach VAT dołączonych do dwóch pierwszych wniosków o płatność), odpowiada wartości rynkowej w dniu zakupu, czy wartość całkowita urządzenia zawarta w ofercie wykonawcy, wynosząca 3.980.000,00 zł netto może odpowiadać wartości rynkowej tego typu urządzenia. Ekspert stwierdził, iż nominalna wartość elementów modułu, o których mowa w pierwszym pytaniu wynosi łącznie 299.126,23 zł, co stanowi 15% wartości tych elementów wynikającej z przedłożonych przez skarżącą faktur VAT, a całkowita wartość nominalna modułu wynosi 1.420.854,78 zł netto. Ekspert zastrzegł jednak, że wycena nie obejmuje kosztów usług będących przedmiotem zamówienia, tj. 1) usługi montażu moduł i jego uruchomienia; 2) usług gwarancyjnych w okresie 5 lat (zgodnie z warunkami określonymi w zapytaniu ofertowym, tj. z obowiązkiem wykonywania napraw w ciągu 72 godz. od zgłoszenia oraz zapewnienia całodobowej linii serwisowej); 3) szkoleń z obsługi modułu. Koszt montażu i uruchomienia modułu ekspert oszacował na 10.000 zł netto, zwracając przy tym uwagę, że w jego ocenie pojęcie "montaż" jest w tym wypadku mylące, ponieważ w ocenie eksperta "montaż" polegał na "rozłożeniu poszczególnych elementów, połączeniu ze sobą oraz zainstalowaniu oprogramowania i przetestowaniu prawidłowości działania poszczególnych elementów", elementy modułu nie są bowiem ze sobą trwale połączone tylko "luźno rozłożone w pomieszczeniu", a niektóre nie są w ogóle podłączone. Zgodnie z ustaleniami eksperta istotnym elementem cenotwórczym były jednak usługi gwarancyjne w kształcie określonym w zapytaniu ofertowym, a zasadnicze znaczenie w tym zakresie miały: a) okres gwarancji wynoszący 5 lat; b) obowiązek dokonania naprawy/wymiany uszkodzonego elementu w ciągu 72 godzin oraz c) obowiązek utrzymania całodobowej infolinii. Ekspert stwierdził, że producenci urządzeń tworzących moduł standardowo udzielają gwarancji na okres od roku do trzech lat, a tylko niektórzy umożliwiają wykupienie "rozszerzonej gwarancji" w okresie 5 lat. Według eksperta koszt gwarancji 5-letniej stanowi 20% wartości urządzeń, tj. [...] zł netto, zaś koszt usług gwarancyjnych związanych z obowiązkiem realizacji napraw w czasie 72 godzin – [...] zł netto. Ekspert wskazał także na okoliczności mogące świadczyć o preferencyjnym traktowaniu przez Stronę L. Sp. z o.o. (Spółka ta jest jedynym wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Stronę, a także w trzech innych projektach grupy I. (I. Sp. z o. o., I. Sp. z o.o. oraz I. ). Beneficjenci wszystkich tych projektów są zaś ze sobą powiązani.

W dniu 18 stycznia 2018 r. LAWP sporządziła informację pokontrolną z opisem stwierdzonych nieprawidłowości (kontrolujący podzielili w całości ustalenia zawarte w opinii eksperta zewnętrznego). W odpowiedzi Strona wyjaśniła, że zgodnie z dokumentacją aplikacyjną projektu, regulaminem konkursu i całością dokumentów konkursowych, wybrany zgodnie z zasadą konkurencyjności dostawca dobrał i odpowiednio dostosował urządzenia zgodnie z przedstawionymi przez zamawiającego funkcjonalnościami. Dostawca ten (czyli L. Sp. z o.o.) miał mieć według skarżącej "dostęp do wybitnych specjalistów posiadających doświadczenie w opracowaniu układów pomiarowych i modułów dostosowanych do potrzeb klienta", a także doświadczenie własne w projektowaniu układów i modułów. Ponadto L. Sp. z o.o. miał mieć możliwość kompleksowej realizacji zamówienia, tj. konfiguracji sprzętu zgodnie z jego zastosowaniem i wymaganiami klienta, uruchomienia, serwisu i doradztwa w zakresie użytkowania aparatury. Zasadnicza część argumentacji skarżącej opierała się na wynikach pomiarów opisanych w Raporcie dołączonym do wniesionych zastrzeżeń (k. 513-524, 964-969 akt adm.), z którego wynika, że został on sporządzony przez "grupę badawczą firmy I. Sp. z o.o.". W Raporcie brak jest informacji, kto konkretnie wchodził w skład tej "grupy", a dokument, tak samo jak zastrzeżenia podpisał P. N.. Dołączony do zastrzeżeń raport to czarno-biały skan o niskiej jakości, w formie elektronicznej. Ponadto w Raporcie tym nie wskazano nazw testowanych urządzeń, lecz konsekwentnie posługiwano się nazewnictwem stosowanym we wniosku o dofinansowanie, brak jest również opisu zastosowanych metod pomiaru oraz szczegółowych warunków jego przeprowadzania. Odnosząc się do kwestii związanych z wyceną wartości "modułu" strona stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że L. Sp. z o.o. dokonał nieprawidłowej wyceny wartości sprzedawanego "innowacyjnego modułu", biorąc pod uwagę nie tylko wartość składowych elementów, lecz również "swój unikalny know-how, zasoby, marżę, całość logistyki i ponoszone ryzyko". W zastrzeżeniach skarżąca podkreślała, że "przedmiotem zapytania ofertowego (...) nie był zestaw urządzeń, a jeden Moduł". Strona kwestionowała przy tym legalność działań eksperta polegających na "samowolnym nawiązaniu współpracy z przedstawicielami handlowymi i producentami urządzeń wykorzystywanymi do budowy Modułu". W ocenie strony, tego rodzaju czynności miały narażać ją oraz L. Sp. z o. o. na straty, ponieważ może to doprowadzić do ujawnienia know-how wykorzystywanego do budowy Modułu. W odniesieniu do uwagi dotyczącej braku oznakowania dokumentów logotypami promocyjnymi skarżąca do zastrzeżeń dołączyła skan umowy z dnia 12 stycznia 2017 r. zawartej z L. Sp. z o.o., na którym znalazły się brakujące logotypy (k. 978-997 akt adm.). Organ zauważył przy tym, że "nowa wersja" umowy została wytworzona poprzez fizyczne "doklejenie" logotypów do pierwotnego dokumentu. Chodziło więc w istocie o przerobienie dokumentu umowy.

W dniu 23 kwietnia 2018 r. LAWP zwróciła się do eksperta K. P. "o weryfikację wyjaśnień złożonych przez beneficjenta w odpowiedzi na ustalenia" zawarte w opinii eksperta. W dniu 20 lipca 2018 r. ekspert przesłał swoje stanowisko wobec zastrzeżeń strony zawartych w piśmie z dnia 31 stycznia 2018 r. Z treści uzupełniającej ekspertyzy wynika, że ekspert – co do zasady – podtrzymał stanowisko zawarte we wcześniejszej opinii.

W takich okolicznościach w dniu 16 sierpnia 2018 r. LAWP sporządziła ostateczną informację pokontrolną, w której podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko. Skarżąca odniosła się do ustaleń zawartych w ostatecznej informacji pokontrolnej (podtrzymała swoje wcześniejsze stanowisko i zakwestionowała ustalenia dotyczące wystąpienia nieprawidłowości w projekcie).

W dniu 20 grudnia 2018 r. LAWP złożyła oświadczenie o rozwiązaniu umowy o dofinansowanie (w trybie natychmiastowym, bez wypowiedzenia), z uwagi na stwierdzone okoliczności podane w informacji pokontrolnej (LAWP zwróciła uwagę na podobieństwo stanu faktycznego zaistniałego w sprawie strony, do spraw związanych z realizacją projektów podmiotów powiązanych ze stroną, tj. spółek: I. Sp. z o.o., I. Sp. z o. o., I. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o., P. oraz I. Sp. z o.o.). Jednocześnie wezwano skarżącą do zwrotu wypłaconego dofinansowania w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

W piśmie z dnia 10 stycznia 2019 r. strona zajęła obszerne stanowisko co do rozwiązania z nią umowy o dofinansowanie oraz wezwania do zwrotu środków. Podtrzymując swoje stanowisko stwierdziła, że dostarczone urządzenia spełniały wymagania zapytania ofertowego oraz zaprzeczyła, że wartość urządzeń została zawyżona. Zaprzeczyła również, że w prowadzonym postępowaniu doszło do zapewnienia przewagi konkurencyjnej jednemu podmiotowi, tj. L. Sp. z o.o. W ocenie skarżącej brak jest dowodów na wystąpienie takiej sytuacji.

Zakreślony stronie termin zwrotu środków upłynął bezskutecznie, wobec czego pismem z dnia 4 lutego 2019 r. strona została poinformowana o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu dofinansowania. Pismem z dnia 27 lutego 2019 r. strona wystąpiła o uzupełnienie akt sprawy o załączniki do opinii eksperta zewnętrznego, o umowę zawartą przez LAWP z ekspertem, dołączenia oświadczeń eksperta o jego bezstronności, jak również pełnej korespondencji prowadzonej z ekspertem. Postanowieniem z dnia 29 marca 2019 r. organ uzupełnił akta postępowania o kopię płyty CD zawierającej załączniki do opinii eksperta. Do akt dołączono również umowę zawartą z ekspertem, jak również podpisaną przez niego deklarację bezstronności i poufności. Natomiast organ odmówił dołączenia do akt sprawy korespondencji prowadzonej z ekspertem stwierdzając, iż nie może ona stanowić podstaw do dokonywania ustaleń w sprawie. W piśmie z dnia 2 kwietnia 2019 r. skarżąca ponownie przedstawiła swoje stanowisko w sprawie. Do pisma dołączyła 20 załączników, z których część znajdowała się już w aktach sprawy.

W dniu 6 maja 2019 r. organ wydał decyzję zobowiązującą stronę do zwrotu dofinansowania w kwocie 1.950.200,00 zł. W tym samym dniu, tj. 6 maja 2019 r. do LAWP wpłynęło pismo strony zawierające wnioski o prowadzanie dowodu z zeznań świadków, tj.: T. T.; P. M.; T. S.; K. P. oraz T. N. (w charakterze strony). W kolejnym piśmie z dnia 2 lipca 2019 r. (data wpływu) skarżąca wniosła o uzupełnienie materiału dowodowego o: pismo Kierownika Oddziału Oceny Projektów Kierownika Oddziału Realizacji Projektów; opinii eksperta zewnętrznego, na którą powołano się w w/w piśmie; wszelkiej korespondencji prowadzonej z ekspertem w związku ze sporządzaniem opinii; wszelkiej korespondencji prowadzonej z ekspertem w związku ze sporządzaniem opinii w ramach kontroli projektu będącego przedmiotem niniejszego postępowania (wniosek tożsamy z wnioskiem dowodowym zgłoszonym w piśmie z dnia 27 lutego 2019 r.); całości korespondencji prowadzone pomiędzy LAWP a Panią I. N. – Dyrektorem Departamentu Zarządzania RPO WL.

Decyzją z dnia 13 listopada 2019 r. Inne jako Instytucja Zarządzająca RPO WL, uchylił decyzję organu I instancji z dnia 6 maja 2019 r. i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. Instytucja Zarządzająca podniosła m.in., że LAWP nie dokonała pełnej analizy zapytania ofertowego. Brak było porównania warunków realizacji zamówienia wynikających z zawartej umowy, do zapytania ofertowego nie dołączono przyszłej umowy, nie określono wprost warunków płatności, a w szczególności nie przewidziano, że zamówienie będzie realizowane etapami, a płatności będą następowały w częściach, ustalenia eksperta nie zostały poddane kompleksowej analizie własnej organu. W ocenie organu odwoławczego LAWP nie odniosła się do twierdzeń strony, która negowała prawidłowość ustaleń dokonanych przez eksperta. Spór nie dotyczył w zasadzie cen poszczególnych urządzeń, ale ogniskował się wokół kwestii związanych z wyceną dodatkowych kosztów nabycia i dostarczania modułu, do których ekspert zaliczył koszt ponadstandardowej gwarancji.

W dniu 7 listopada 2019 r. skarżąca złożyła wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań: K. P.; M. N. (były Dyrektor LAWP); R. T. (były Zastępca Dyrektora LAWP); A. B. (pracownik Oddziału Kontroli LAWP); P. W. (pracownik Oddziału Kontroli LAWP). Strona wystąpiła również o dołączenie do akt sprawy dokumentacji zgromadzonej przez LAWP w przedmiocie całości procesu wyłonienia eksperta (K. P.). Postanowieniem z dnia 18 czerwca 2020 r. organ (rozpatrując wniosek dowodowy zgłoszony w piśmie z 6 maja 2019 r.) dopuścił dowód z zeznań świadków: T. T., P. M., T. S. oraz K. P.. Jednocześnie odmówił przeprowadzenia dowodu z przesłuchania T. N. w charakterze strony. Organ wskazał, iż dowód z przesłuchania strony przeprowadza się wyłącznie wówczas, gdy ustalenie okoliczności faktycznych nie jest możliwe na podstawie innych dowodów, dlatego też uznał, iż na ówczesnym etapie postępowania przeprowadzanie omawianego dowodu byłoby przedwczesne.

W piśmie z dnia 1 lipca 2020 r. strona cofnęła wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań T. S.. Jednocześnie wystąpiła o dopuszczenie dowodu z przesłuchania: K. P.; M. N. (były Dyrektor LAWP); M. F.-S. (ówczesna Dyrektor LAWP) – na okoliczności dotyczące przyczyn wszczęcia kontroli projektu strony, a także przebiegu procedury wyłonienia eksperta (K. P.) oraz weryfikacji jego kwalifikacji. Ponadto wystąpiła również o dopuszczenie dowodu z dokumentacji "w przedmiocie całości procesu wyłonienia eksperta" w tym zapytania ofertowego, złożonej przez eksperta oferty i dokumentów potwierdzających pozytywną weryfikację kompetencji eksperta. W kolejnym piśmie, również z dnia 1 lipca 2020 r., strona złożyła wniosek o dołączenie do akt sprawy dokumentacji, o której była mowa w poprzednim piśmie z tą różnicą, iż w piśmie tym wskazała szczegółowe wyliczenie informacji, które powinny zostać jej przekazane.

Postanowieniem z dnia 31 lipca 2020 r. organ uwzględnił wniosek o przesłuchanie K. P., uwzględnił wniosek o dołączenie do akt sprawy dokumentacji dotyczącej procesu wyłonienia eksperta do kontroli projektu realizowanego przez stronę. Jednocześnie organ odmówił przeprowadzenia dowodu z zeznań M. N. oraz M. F.-S.. Organ wskazał, że okoliczności takie jak sposób wyłonienia eksperta nie mają znaczenia dla ustalenia przesłanek zwrotu dofinansowania. Świadek P. M. został przesłuchany w dniu 19 sierpnia 2020 r. Świadek T. T. został przesłuchany w dniu 20 sierpnia 2020 r. W dniu 21 sierpnia 2020 r. została przesłuchana świadek K. P.. Świadek K. P. został przesłuchany w dniach 25 i 26 maja 2021 r.

Postanowieniem z dnia 9 maja 2022 r. LAWP dopuścił dowód z dokumentów: a) pisma LAWP do W. S. oraz opinii eksperta zewnętrznego K. P., sporządzonej w trakcie oceny merytorycznej projektu nr [...] złożonego w konkursie nr RPLU.01.03.00-IP.01-06-001/17, b) pism Urzędu Marszałkowskiego z dnia 9 sierpnia 2018 r., z dnia 20 listopada 2018 r. oraz pisma LAWP z dnia 16 listopada 2018 r.

LAWP w swoim rozstrzygnięciu zauważyła, że podmioty grupy I. w konkursie nr RPLU.01.03.00-IP.01.06-001/15 zgłosiły łącznie (razem z projektem skarżącej strony) siedem projektów; że między wnioskami o dofinansowanie dotyczącymi projektów realizowanych przez podmioty grupy I. występowało wiele istotnych podobieństw, że przedmiotem każdego z projektów była dostawa "modułu" mającego realizować określone we wnioskach funkcjonalności badawcze z zakresu fotoniki. We wszystkich projektach zakup "modułu" stanowił jedyny wydatek w projekcie, a "moduł" był określany przez każdego z wnioskodawców jako jeden środek trwały. W wyjaśnieniach każdy z wnioskodawców oświadczył, iż zakupiony w ramach projektu moduł zostanie zbudowany specjalnie na zlecenie wnioskodawcy. Składane przez wnioskodawców specyfikacje techniczne we wszystkich przypadkach były sporządzane według identycznego schematu, co w szczególności dotyczy specyficznego formułowania nazewnictwa poszczególnych podzespołów i ich elementów. Specyfikacje te zawsze stanowiły element wniosku o dofinansowanie i w większości oferty cenowe pochodziły od M. S.A. (3 projekty), C. Sp. z o.o. oraz F. Sp. z o.o. (po 2 projekty). Organ I instancji ustalił, że wszystkie podmioty składające oferty cenowe należały do Klastra F. i Ś.. We wszystkich przypadkach kwoty wskazane w ofertach cenowych były identyczne z wartością modułów podawaną przez wnioskodawców we wnioskach o dofinansowanie. Wszystkie oferty sporządzano z uwzględnieniem podziału na podzespoły i elementy podzespołów, z podaniem parametrów technicznych każdego elementu oraz wartości elementu, bądź podzespołu. Parametry techniczne podawane w ofertach były identyczne lub zbliżone do parametrów opisywanych w specyfikacjach technicznych. Organ ustalił nadto, iż w żadnej z ofert cenowych nie wskazywano, iż wycena obejmuje pięcioletni okres gwarancji (w większości ofert wycena nie obejmowała gwarancji – wyjątkiem jest oferta F. Sp. z o.o., w której uwzględniono gwarancję na okres 12 miesięcy) ze skonkretyzowanymi parametrami serwisu (w szczególności nie uwzględniano konieczności zapewnienia całodobowej linii serwisowej, dojazdu do klienta w czasie poniżej 24h oraz zapewnienia urządzenia zastępczego w czasie poniżej 72h). We wszystkich postępowaniach beneficjenci otrzymali tylko jedną ofertę. Niemal we wszystkich postępowaniach składana oferta pochodziła od L. Sp. z o.o. z siedzibą w L. (jedynie w postępowaniu prowadzonym przez [...] C. F. i Ś. oferentem była M. S.A.). Za każdym razem oferta składana była na cenę identyczną z wartością "modułu" netto, określoną we wniosku o dofinansowanie (całkowita wartość projektu wskazywana we wniosku stanowiła kwotę zakupu "modułu" brutto, z uwagi na niekwalifikowalność wydatków w zakresie dotyczącym podatku VAT, za koszty kwalifikowalne uznawana była cena nabycia "modułu" netto, tj. bez podatku VAT). We wszystkich projektach w trakcie przeprowadzanych kontroli ustalono, że wartości ceny dostarczanych "modułów" istotnie odbiegają od ich wartości rynkowej. We wszystkich przypadkach stwierdzano również, iż przedmiotem dostaw nie były "moduły" rozumiane jako jedno urządzenie, lecz – co do zasady – zespoły gotowych urządzeń badawczo-pomiarowych.

Organ I instancji ustalił dodatkowo, iż podmioty grupy I. brały udział także w innych konkursach ogłaszanych przez LAWP. W świetle analizy zapytań ofertowych publikowanych w portalu Baza Konkurencyjności przez podmioty należące do grupy I. , w okresie od 23 grudnia 2016 r. do 29 lipca 2021 r. podmioty te opublikowały ogłoszenia dotyczące łącznie co najmniej 60 postępowań, których przedmiotem były dostawy lub najem urządzeń, a zamówienia te były udzielane w związku z realizacją kilkudziesięciu projektów współfinansowanych ze środków europejskich w ramach różnych programów operacyjnych, tj. Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój (POIR) – 28 postępowań w 7 projektach; Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa M. na lata 2014-2020 (RPMA) – 19 postępowań w 4 projektach; Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020 (RPLU) –13 postępowań w 13 projektach. Dalsza analiza informacji opublikowanych w portalu Baza Konkurencyjności pozwoliła ustalić, że zamówienia, których dotyczyły wskazane wyżej postępowania zostały udzielone łącznie 6 podmiotom, tj. L. Sp. z o.o. (31 zamówień), [...] C. F. i Ś. w L. (19 zamówień), P. Sp. z o.o. (4 zamówienia), I. Sp. z o.o. (3 zamówienia), M. S.A. (2 zamówienia) oraz C. D. P. (1 zamówienie). Według ustaleń organu, spółka P. Sp. z o.o. jest spółką zależną P. C. F. i Ś.. Organ stwierdził, iż spośród 60 zamówień, 59 zostało udzielonych podmiotom powiązanym z grupą I. lub pozostającym w bliskich relacjach z tą grupą, w szczególności poprzez członkostwo w Klastrze F. i Ś.. Podmiotom powiązanym udzielono łącznie 57 z 60 zamówień (jedynymi wykonawcami nie pozostającymi w stosunku powiązania w ramach grupy I. była tylko M. S.A. oraz C. D. P.).

Organ I instancji dokonał szczegółowej analizy informacji dotyczących L. Sp. z o.o. w L. na podstawie udostępnionych w Krajowym Rejestrze Sądowym oraz elektronicznym Repozytorium Dokumentów Finansowych i ustalił, że: spółka ta została zarejestrowana w dniu 12 kwietnia 2016 r.; jej kapitał zakładowy to 5.000 zł; głównym udziałowcem był W. W. pełniący także funkcję Prezesa Zarządu (do 2019 r.); z rachunku zysków i strat za 2016 r. wynika, iż spółka ta w tym okresie osiągnęła przychód ze sprzedaży towarów i materiałów w wysokości 477.053,50 zł netto i wypracowała zysk netto w kwocie [...]zł; w dokumentach finansowych za rok 2017 r. (w szczególności w rachunku zysków i strat oraz z bilansu) spółka wykazała przychód ze sprzedaży w wysokości [...] zł oraz zysk netto w wysokości [...] zł, przy stanie środków pieniężnych w kasie i na rachunkach na koniec roku obrotowego w wysokości [...] zł, co oznaczało, że w porównaniu do 2016 r. spółka odnotowała wzrost przychodu na poziomie ok. 20 mln zł, co w sposób jednoznaczny należy wiązać z realizowaniem przez spółkę zamówień na rzecz podmiotów grupy I. .

Na podstawie faktur VAT dołączonych do wniosków o płatność w projektach realizowanych przez podmioty grupy I. w ramach Działania 1.3 (konkurs z 2015 r.) ustalono, że w okresie od marca do czerwca 2017 r. L. Sp. z o.o. wystawiła na rzecz podmiotów grupy I. (I. Sp. z o.o., I. A. Sp. z o.o., I. A. Sp. z o.o., I. P. Sp. z o.o., I. S. Sp. z o.o. oraz I. Sp. z o.o.) faktury VAT na łączną sumę 14.330.360,00 zł, co stanowiło 70,5% łącznej sumy przychodów wykazanych w bilansie za 2017 rok. Organ zastrzegł jednak, że z informacji dostępnych w portalu Baza Konkurencyjności wynika, iż podmioty grupy I. w 2017 r. udzieliły L. Sp. z o.o. jeszcze pięciu zamówień w związku z projektami realizowanymi w ramach Działania 1.2 RPO WL, a także czterech zamówień dotyczących projektów współfinansowanych ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa M. na lata 2014-2020. Zdaniem organu, należało zatem przyjąć, że faktyczny udział zamówień realizowanych na rzecz grupy I. w całym przychodzie L. Sp. z o.o. jest istotnie większy od tego, który wynika z wyliczenia wartości faktur VAT znajdujących się w dyspozycji organu. W świetle analizy faktur VAT wystawianych na rzecz L. Sp. z o.o. przez podmioty grupy I. , tj. przez P. i. , I. Sp. z o.o. oraz C. Sp. z o.o. w okresie od kwietnia do września 2017 r. i szczegółowego ich zestawienie, łączna suma tych faktur zamyka się kwotą [...]zł netto, co stanowi ok. 63,6% całego przychodu L. Sp. z o.o. w 2017 r. i ok. 66% łącznej sumy kosztów poniesionych w tym roku. Większość faktur dotyczy usług polegających na opracowaniu dokumentacji technicznych modułów, przeprowadzania uruchamiania modułów, konsultacji w zakresie wdrożenia modułów, szkolenia w zakresie montażu, uruchomienia i utrzymania modułów, a także identyfikacji i doboru zakresu specjalistycznych usług i produktów z wykorzystaniem modułów. Dalsza analiza faktur VAT – zdaniem organu – wykazała, że zasadnicza większość z nich została wystawiona przez P. C. F. i Ś. (wartość netto tych faktur to kwota 10.341.575,70 zł); z rachunku zysków i strat P. C. F. i Ś. za 2017 r. wynika, że w całym 2017 r. przychód tego podmiotu ze sprzedaży wyniósł [...] zł. Organ podkreślił, że w związku z powyższym, udział faktur VAT wystawianych na rzecz L. Sp. z o.o. stanowił blisko 97,4% całego przychodu P. C. F. i Ś. osiągniętego w 2017 r., co oznacza, że praktycznie cała działalność tego podmiotu związana była ze świadczeniem usług i dostaw na rzecz L. Sp. z o.o.

W dniu 27 sierpnia 2018 r. LAWP zawiadomiła Prokuraturę o podejrzeniu popełnienia przestępstwa. Postanowieniem z dnia 16 października 2018 r. prokuratura wszczęła śledztwo w sprawie doprowadzenia LAWP w L. wykonującej zadania związane z realizacją Regionalnego Programu Operacyjnego WL na lata 2014-2020 współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju, do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w ramach dofinasowania projektu nr [...], pn. "Z. ", realizowanego przez I. Sp. z o.o., w kwocie [...]zł oraz usiłowania doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci płatności w kwocie [...]zł w ramach ww. projektu (punkt II postanowienia); w pozostałym zakresie wszczęte śledztwo dotyczyło innych Beneficjentów: I. Sp. z o.o.; I. Sp. z o.o.; I. A. Sp. z o.o., I. P. Sp. z o.o., I. S. Sp. z o.o., P. C. F. i Ś. – odpowiednio punkty I, III, IV, V, VI,VII wskazanego wyżej postanowienia).

Postanowieniem z dnia 10 września 2021 r. Prokuratura przedstawiła T. N. zarzuty popełnienia – w ramach zorganizowanej grupy przestępczej – czynów zabronionych dotyczących wyłudzenia środków europejskich w związku z realizacją projektów, których beneficjentami były I. Sp. z o.o. oraz powiązane z nią podmioty grupy I. , w tym także I. Sp. z o.o. oraz P. C. F. i Ś.. Organ włączył do akt sprawy dowody zgromadzone w postępowaniu karnym, w tym m.in. protokoły przesłuchania świadków: W. W. – byłego wspólnika większościowego oraz byłego Prezesa Zarządu L. Sp. z o.o., M. K. – byłego pracownika L. Sp. z o.o., I. N. – byłej pracownicy L. Sp. z o.o., A. P. – byłego pracownika L. Sp. z o.o.; J. Z. – byłego pracownika podmiotów grupy I. , B. K. G. – byłej pracownicy podmiotów grupy I. , P. K. – byłego pracownika podmiotów grupy I. , A. M. – byłej pracownicy podmiotów z grupy I. , D. B. – pracownika I. P. Sp. z o.o., D. K. – byłego pracownika podmiotów grupy I. M. K. – byłej pracownicy podmiotów grupy I. , M. Ł. – byłej pracownicy podmiotów grupy I. , A. G. – byłej pracownicy podmiotów grupy I. , R. B. – Prezesa Zarządu I. Sp. z o.o. przesłuchanego w charakterze podejrzanego oraz T. N.. Do akt włączono również: postanowienie o wszczęciu śledztwa; faktury VAT dotyczące nabycia przez L. Sp. z o.o. urządzeń stanowiących elementy "modułu" i dostarczanych stronie w ramach realizacji projektu; faktury VAT wystawione przez podmioty grupy I. oraz C. Sp. z o.o. na rzecz L. Sp. z o.o. w 2017 r.; protokół przeszukania oraz spis i opis rzeczy, tj. urządzeń tworzących "moduł"; protokół zatrzymania rzeczy; opinię biegłego sporządzoną w trakcie postępowania karnego; dokumentację zdjęciową wykonaną w trakcie oględzin (płyta CD-R oraz wydruki zdjęć); postanowienie o przedstawieniu zarzutów T. N.. Uwzględniając zeznania i wyjaśnienia złożone w postępowaniu karnym przez wskazane wyżej osoby (W. W., M. K., I. N., A. P., J. Z., B. K. – G. , P. K., A. M., D. B., D. K., M. K., M. Ł., A. G., R. B., T. N.), organ ustalił, że L. Sp. z o.o. nie była podmiotem samodzielnym, a faktyczną kontrolę nad tą spółką sprawował T. N. (główny udziałowiec I. Sp. z o.o., jako spółki dominującej w stosunku do pozostałych spółek I. ).

Organ uwzględnił również, że w postępowaniu karnym sporządzona została opinia biegłego, dr inż. M. D.. W części dotyczącej projektu strony biegły dokonał ustaleń zbliżonych do ustaleń poczynionych przez eksperta LAWP, K. P.. Biegły wskazał także, iż nie ma podstaw by sądzić, że większość podzespołów/ układów została w jakikolwiek sposób zmodyfikowana. Reasumując całość zebranego materiału dowodowego organ ustalił, że działanie strony – począwszy od etapu składania wniosku o dofinansowanie – było nakierowane na wprowadzenie LAWP w błąd co do rodzaju kupowanych urządzeń oraz ich wartości. Strona przekazywała nieprawdziwe i nieścisłe informacje, a nawet ewidentnie sfabrykowane dokumenty, mające służyć w szczególności wykazaniu świadomie zawyżonej wartości nabywanego "modułu". Stwierdzono, że postępowanie przeprowadzone przez stronę w celu wyłonienia dostawcy "modułu" nie spełniało elementarnych wymagań określonych w umowie o dofinansowanie. Warunki tego postępowania zostały ukształtowane w sposób uniemożliwiający udział w postępowaniu wykonawcom innym niż preferowany przez stronę dostawca, wobec którego strona nie stosowała rygorów określonych w zapytaniu ofertowym i z którym strona uzgodniła wcześniej wszystkie kluczowe warunki realizacji przyszłego zamówienia, w tym również to, że istotne czynności związane z zamówieniem (wybór nabywanych urządzeń, ich montaż, opracowanie dokumentacji) były podejmowane przez osoby będące pracownikami strony lub spółek powiązanych ze stroną. Organ ustalił w konsekwencji, że działania strony w opisanym wyżej zakresie odpowiadały działaniom pozostałych członków grupy I. realizujących projekty w ramach Działania 1.3 RPO WL (konkurs z 2015 r.), że w każdym z projektów tychże podmiotów dochodziło do praktycznie identycznych nieprawidłowości i można mówić o stosowaniu przez grupę I. jednakowego schematu, którego celem końcowym było nieuprawnione zawyżenie uzyskiwanego dofinansowania, a cel ten osiągany był przez dokonywanie zakupów urządzeń za ceny znacząco odbiegające od wartości rynkowych.

Organ zaakcentował, że analiza dowodów zebranych w sprawie niniejszej pozwala stwierdzić, iż oświadczenie strony dotyczące budowy "modułu" na zlecenie, było oświadczeniem całkowicie niezgodnym z prawdą, a użycie przez stronę nazwy "moduł" nie wynikało z jakichkolwiek obowiązujących kanonów nazewnictwa, gdyż przedmiotem projektu nie był zakup jednego urządzenia, lecz grupy urządzeń, z których większość była urządzeniami seryjnymi. Zasadniczą część "podzespołów" stanowiły urządzenia seryjne. Tezy o wprowadzaniu modyfikacji do urządzeń nie potwierdził zarówno ekspert LAWP (K. P.), jak i biegły powołany w postępowaniu karnym. Organ zważył przy tym, że L. Sp. z o.o. nie miała potencjału kadrowego oraz zaplecza technicznego pozwalającego na samodzielne modyfikowanie urządzeń. Spółka ta nie zatrudniała bowiem specjalistów, którzy mieliby wiedzę i doświadczenie umożliwiające dokonywanie takich czynności. Według organu, z zeznań złożonych w postępowaniu karnym przez M. K., A. M., D. K. oraz M. K. bezsprzecznie i jasno wynika, że to pracownicy podmiotów grupy I. faktycznie realizowali większość czynności w ramach zamówienia udzielonego nominalnemu dostawcy, tj. L. Sp. z o.o. Za wprowadzające w błąd należało uznać także przekazywane przez stronę informacje dotyczące sposobu ustalenia wartości projektu, powoływanie się na własne doświadczenie, a także na ofertę M. S. S.A. z dnia 8 lutego 2016 r. Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, ta wycena nie mogła zostać uznana za wiarygodną. M. S. S.A. jest spółką współpracującą ze skarżącą w ramach Klastra F. i Ś., obie spółki łączą wieloletnie relacje biznesowe i nie są to w stosunku do siebie podmioty konkurencyjne. W złożonej ofercie cenowej M. S. S.A. określiła wartość "modułu" w sposób identyczny z wartością projektu podaną przez stronę we wniosku o dofinansowanie. Oferta cenowe M. S. S.A. nie obejmowała usług gwarancyjnych i nie określała warunków realizacji tych usług.

W ocenie organu, nie można było uznać, że strona przypadkowo, czy w sposób niezamierzony, nie ujawniała LAWP informacji dotyczących rzeczywistego charakteru "modułu", zaś podanie ewidentnie nieprawdziwej informacji dotyczącej budowy "modułu" na indywidualne zlecenie, a także przedstawienie nierzetelnej wyceny modułu, w sposób oczywisty wskazuje na występujący ciąg czynności nakierowanych na uzyskanie konkretnego rezultatu, tj. na uzyskanie dofinansowania o zawyżonej wysokości, kiedy opisane wyżej zachowania strony stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/13. Umyślność działania strony pozwala również stwierdzić, że nieprawidłowości te mają jednocześnie cechy nadużycia finansowego, o którym mowa w art. 1 ust. 1 lit. a) Konwencji o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich sporządzonej w dniu 26 lipca 1995 r. (Dz. U. z 2009 r. nr 208, poz. 1603).

W ocenie organu wystąpiły też inne nieprawidłowości związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia przeprowadzonym przez stronę w sytuacji, kiedy wystąpił konflikt interesów w rozumieniu wynikającym z treści § 12 ust. 5 umowy o dofinansowanie. Z oświadczeń strony wynikało, że pozostawała ona z L. Sp. z o.o. w stosunku powiązania. Tym samym L. Sp. z o.o. powinna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu, gdyż udzielenie zamówienia temu wykonawcy było sprzeczne z zasadami wynikającymi z § 12 ust. 5 umowy o dofinansowanie. Zdaniem organu, jednym z kluczowych środków służących blokowaniu dostępu do zamówienia innym podmiotom było określanie zbyt krótkiego terminu składania ofert (umowa o dofinansowanie w § 12 ust. 3 wymagała, aby wydatki w projekcie były ponoszone z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, co miało w szczególności następować poprzez ustanowienie terminów na złożenie ofert, umożliwiających wnikliwe zapoznanie się przez potencjalnych oferentów z treścią ogłoszenia oraz przygotowanie oferty; w § 15 lit. f) umowy o dofinasowanie wskazano, że termin na składnie ofert w przypadku zamówień na dostawy powinien wynosić nie mniej niż 7 dni od publikacji ogłoszenia; zgodnie zaś z regułą wynikającą z § 12 ust. 3 umowy o dofinansowanie, termin składania ofert powinien zostać dostosowany do danego zamówienia i powinien uwzględniać złożoność jego przedmiotu, a także czas konieczny na przygotowanie oferty zgodnej z wymaganiami zamawiającego; termin, o którym mowa w § 15 lit. f) umowy o dofinansowanie jest terminem minimalnym, tj. najkrótszym jaki zamawiający w ogóle może zastosować, nawet jeśli przedmiot zamówienia nie byłby skomplikowany, a oferta mogłaby zostać przygotowana przy minimalnym nakładzie czasu, zamawiający musiałby zastosować termin 7-dniowy i to nawet wówczas, gdy potencjalni wykonawcy mogli złożyć oferty w krótszym terminie, termin minimalny nie mógł zostać zastosowany, ponieważ przedmiotem zamówienia była dostawa wyspecjalizowanych urządzeń opisanych dodatkowo przez stronę w sposób utrudniający identyfikację ich rodzaju i przeznaczenia. Umowa o dofinansowanie wymagała zaś, aby opis przedmiotu zamówienia był sporządzany w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, bez dyskryminacji żadnego z potencjalnych wykonawców, tymczasem analiza zapytania ofertowego pozwala stwierdzić, że opis przedmiotu zamówienia nie był jednoznaczny i został przygotowany w sposób utrudniający złożenie oferty przez wykonawców uzyskujących wiedzę o zamówieniu wyłącznie z treści zapytania ofertowego. Strona dokonała opisu przedmiotu zamówienia w sposób wysoce specyficzny. Wynika to z tego, że nazewnictwo stosowane przez stronę, jak i sama systematyka "modułu" odbiegały od stosowanych praktyk rynkowych. Stosując tego rodzaju zabieg strona realizowała kilka celów, z jednej strony chodziło o utrudnienie LAWP weryfikacji wartości "modułu" oraz jego charakteru, drugi cel dotyczył zaś utrudnienia identyfikacji urządzeń będących przedmiotem zamówienia, co w połączeniu z innymi wymaganiami zapytania ofertowego miało zniechęcać wykonawców innych niż L. Sp. z o.o.

W zapytaniu ofertowym strona określiła również miejsce dostawy "modułu" podając, że ma to być "wskazane przez Zamawiającego miejsce na terenie Polski". Tymczasem w Regulaminie konkursu wymagano, aby projekty zgłaszane przez wnioskodawców byty realizowane na terenie województwa lubelskiego, a to oznacza, że takie wskazanie w zapytaniu ofertowym, że miejscem dostawy może być dowolne miejsce na terenie Polski, nie znajdowało żadnego uzasadnienia. W ocenie organu, lokalizacja projektu miała wpływ na treść składanych ofert w sytuacji, kiedy strona wprowadzała restrykcyjne wymagania dotyczące serwisu gwarancyjnego, w ramach którego wykonawca miał zapewnić dojazd serwisanta do miejsca montażu "modułu" w terminie poniżej 24 godzin od zgłoszenia. Wymóg złożenia wraz z ofertą projektu "modułu" miał na celu wyłącznie zniechęcenie wykonawców innych niż L. Sp. z o.o. do złożenia oferty w postępowaniu, gdyż żaden z ewentualnych wykonawców (poza L. Sp. z o.o.) nie miał podstaw pozwalających przyjąć, że wymagania strony spełni projekt w formie zbliżonej do projektu dołączonego do oferty L. Sp. z o.o. (działanie strony w omawianym zakresie miało przy tym charakter celowy). Blokujący charakter miały też wymagania strony dotyczące gwarancji jakości (udzielenia gwarancji na okres 5 lat, czas dojazdu serwisanta był krótszy niż 24 godziny od zgłoszenia, a dostawa sprzętu zastępczego następowała w czasie nie dłuższym niż 72 godziny od zgłoszenia czy zapewnienie przez wykonawcę całodobowej telefonicznej linii serwisowej w języku polskim). Z wyjaśnień M. K. wynikało, że L. Sp. z o.o. nie miał zaplecza serwisowego ani wykwalifikowanego personelu, przy pomocy których ten wykonawca mógłby samodzielnie świadczyć usług serwisu urządzeń, nie mówiąc już o realizacji tego serwisu w terminach podanych w zapytaniu ofertowym. L. Sp. z o.o. nie zapewniała całodobowej linii telefonicznej, a czynności wsparcia serwisowego – w pewnym zakresie – realizował on sam, co polegało jednak na przekazaniu zgłoszenia do właściwego serwisu dostawcy lub producenta urządzenia.

Organ zauważył ponadto, że zmiana umowy zawartej z L. Sp. z o.o., polegająca na przesunięciu terminu wykonania kontraktu, nastąpiła z naruszeniem warunków umowy o dofinansowanie. Strona nie przewidziała bowiem możliwości dokonywania istotnych zmian w umowie, a wydłużenie terminu jej wykonania o ponad połowę było zmianą istotną i korzystną dla wykonawcy, który uzyskał dodatkowy czas na wykonanie zamówienia, unikając tym samym ewentualnej odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonania umowy. W ocenie organu, istotny jest fakt, że termin wykonania zamówienia wskazany w zapytaniu ofertowym był terminem stosunkowo krótkim. Nie można wykluczyć, że potencjalni wykonawcy podejmowali decyzję o rezygnacji z udziału w postępowaniu uznając, że wyznaczony przez stronę termin jest niemożliwy do dotrzymania, zwłaszcza z tego powodu, iż w zapytaniu ofertowym nie przewidziano możliwości zmiany tego terminu. W świetle postanowień umowy oczywistym bowiem było, że zmiana umowy zawartej z dostawcą, byłaby możliwa jedynie wówczas, jeśli strona w zapytaniu ofertowym określiłaby warunki dokonania tego rodzaju zmiany.

Według organu, podobnie należało ocenić zastrzeżenie w umowie z L. Sp. z o.o. dot. możliwości dokonywania płatności częściowych. Analiza zapytania ofertowego pozwala stwierdzić, że w jego treści brak jest jakiejkolwiek wzmianki o tym, by tak dostawa "modułu", jak i zapłata wynagrodzenia mogła następować częściami. Strona w ogóle nie przewidywała możliwości dokonywania odbiorów częściowych. W zapytaniu wskazano jednak, że warunkiem odbioru "modułu" będzie weryfikacja funkcjonalności polegająca na przeprowadzeniu procesów wymienionych w zapytaniu. Zapytanie ofertowe wskazywało zatem na jeden rodzaj odbioru, tj. na odbiór końcowy, czy też odbiór całego urządzenia. Potencjalni wykonawcy nie mieli zatem podstaw pozwalających przyjąć, że rozliczenie umowy będzie następowało w częściach, co wiązałby się przecież z koniecznością dokonywania częściowych odbiorów (czy przyjęcia urządzeń), bez przeprowadzania częściowych testów odbiorowych (o których w zapytaniu ofertowym nie ma w ogóle mowy). Strona nie wskazywała tym bardziej żadnego harmonogramu dostaw oraz harmonogramu płatności. Sposób dokonywania płatności jest zaś elementem opisu przedmiotu zamówienia. Przy wartości zamówienia informacje dotyczące zapłaty wynagrodzenia miały niewątpliwie charakter istotny. Zastrzeżenie płatności jednorazowej wymaga bowiem od wykonawcy zapewnienia środków koniecznych na zakup wszystkich dostarczanych urządzeń, co dla niektórych podmiotów mogło być barierą w dostępie do zamówienia. Dokonywanie płatności częściowych nie wymaga od wykonawcy kredytowania całej dostawy. Jest to zatem rozwiązanie bardziej korzystne dla wykonawcy, świadczące o jego preferencyjnym potraktowaniu. Organ uznał więc, że nie zachodzi potrzeba przeprowadzania dowodu z opinii biegłego mającego w szczególności ustalać, czy poszczególne urządzenia mogą osiągać parametry wykraczające poza wartości podawane przez producentów urządzeń. Dokonywanie takich ustaleń nie miałoby znaczenia dla rozstrzygnięcia i wpływałoby tylko na wydłużenie postępowania.

W ocenie organu, jedna z najbardziej istotnych nieprawidłowości dotyczy nieuprawnionego zawyżenia wartości "modułu", którego zasadniczą część stanowiły urządzenia seryjne. Powołany przez LAWP ekspert jasno ustalił, że realna wartość "modułu" wynosi [...] zł netto, a uwzględniając dodatkowe usługi gwarancyjne wartość ta miała wynosić [...] zł netto. Za niezgodne ze stanem rzeczywistym należało więc uznać twierdzenia strony o możliwości dokonywania przez dostawcę bliżej nieokreślonych modyfikacji urządzeń, a to oznaczało, że strona miała pełną świadomość, że urządzenia nie były modyfikowane, a składanie oświadczeń o przeciwnej treści było celową próbą wprowadzenia LAWP w błąd. Organ nie podzielił stanowiska strony o rzekomym wliczaniu w cenę sprzedaży, tzw. know-how dostawcy. Okoliczności faktyczne wskazują bowiem, że ze strony dostawcy nie dochodziło do transferu żadnego know-how. Nawet jeśli przyjąć, że montaż i konfiguracja urządzeń wymagały wiedzy specjalistycznej (co było podnoszone przez część osób przesłuchiwanych w postępowaniu karnym), to i tak czynności te były realizowane przez pracowników podmiotów grupy I. , a nie przez dostawcę.

Poprawność ustaleń eksperta co do wartości "modułu", potwierdza zestawienie przyjmowanych przez niego cen z rzeczywistymi cenami zakupu urządzeń przez L. Sp. z o.o. wynikających z faktur VAT, zabezpieczonych w postępowaniu karnym. W większości przypadków ceny ustalone przez eksperta były wyższe od rzeczywistych cen zakupu urządzeń. Uwzględniając zaś ceny rzeczywiste, wartość "modułu" wyniosła [...] zł, czyli nieco więcej niż 25% wartości "modułu" podanej we wniosku o dofinansowanie. Organ ustalił, że wartość ta nie uwzględnia marży sprzedającego. Nie zmienia to jednak faktu, że racjonalna marża nie mogłaby wynosić kilkaset procent wartości samych urządzeń.

Organ ustalił również, że L. Sp. z o.o. nie tylko nie mogła realizować serwisu gwarancyjnego, ale też nigdy nie planowała go wykonywać (przynajmniej według zasad określonych w zapytaniu ofertowym), tym samym koszt dodatkowych usług gwarancyjnych nie stanowił istotnego czynnika cenotwórczego. Wydatek związany z tak ukształtowanymi wymaganiami dotyczącymi serwisu nie mógłby zatem zostać uznany za racjonalny.

W takich okoliczności organ stwierdził, że prawidłowe są ustalenia dotyczące zawyżenia wartości projektów realizowanych przez podmioty grupy I. Opisany wyżej mechanizm "zwrotnego transferu" środków dotyczył spółek grupy I. i L. Sp. z o.o. Dowody zgromadzone w sprawie świadczą o tym, że we wszystkich projektach grupy, w tym także w projekcie realizowanym przez stronę, stosowano identyczny schemat postępowania i mając na uwadze ustalenia poczynione przez eksperta, wystąpiły uzasadnione podstawy do oceny, że w przypadku strony doszło do istotnego zawyżenia wartości projektu, co wskazuje, że opisane zachowania strony stanowią niewątpliwie nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/13, zaś umyślność działania strony pozwala stwierdzić, iż nieprawidłowości te mają jednocześnie cechy nadużycia finansowego, o którym mowa w art. 1 ust. 1 lit. a) Konwencji o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich sporządzonej w dniu 26 lipca 1995 r.

W konsekwencji organ przyjął, że we wszystkich omawianych projektach podmioty grupy I. powierzały obsługę procesu ubiegania się o dofinansowanie oraz realizacji projektu (co obejmowało w szczególności przygotowanie zapytań ofertowych oraz rozliczanie projektów) tej samej spółce, tj. C. Sp. z o.o. (świadczyła także usługi obsługi księgowej na rzecz podmiotów grupy I. , a także, w początkowym okresie działalności na rzecz L. Sp. z o.o.). Koordynacja działania podmiotów grupy I. była szczególnie widoczna na etapie udzielania zamówień: ogłoszenia o zamówieniu w przypadku większości projektów z Działania 1.3 (konkurs z 2015 r.) były publikowane w dniu 23 grudnia 2016 r. (wyjątkiem było tylko zamówienie I. Sp. z o.o. opublikowane w dniu 4 stycznia 2017 r.); w projektach z Działania 1.2 wszystkie ogłoszenia opublikowano dnia 16 czerwca 2017 r.; zapytania ofertowe były konstruowane w podobny sposób (podobna metoda opisu przedmiotu zamówienia, identyczne wymagania dotyczące gwarancji). We wszystkich postepowaniach poszczególne podmioty, w tym strona, otrzymywały jedną ofertę składaną w większości przypadków przez L. Sp. z o.o., a w przypadku dwóch projektów realizowanych przez P. C. F. i Ś. – przez M. S.A. W projektach realizowanych w ramach Działania 1.3 (konkurs z 2015 r.) wszystkie podmioty składały też wnioski o płatność w takich samych proporcjach w stosunku do całego dofinansowania, tj. pierwsze wnioski na kwoty odpowiadające 50% dofinansowania, drugie – na kwoty odpowiadające 20% dofinansowania. We wszystkich postępowaniach dotyczących projektów z Działania 1.3 RPO WL ceny ofertowe były identyczne z wartością "modułów" wskazywaną we wnioskach o dofinansowanie, które odpowiadały wartości projektów. Prawidłowość ta występowała nie tylko w ofertach L. Sp. z o.o., ale także i w ofercie M. S.A., co oznacza, że nie wynikała ona z praktyki stosowanej danego dostawcy. We wszystkich projektach realizowanych przez grupę I. w ramach Działania 1.3 (konkurs z 2015 r.) wartość projektu, a także wartość złożonej oferty istotnie odbiegała od realnej wartości rynkowej dostarczanych urządzeń. Procedura udzielania zamówień przeprowadzona przez stronę miała jedynie zewnętrzny pozór procedury konkurencyjnej. Sam fakt opublikowania ogłoszenia o wskazanym zamówieniu w ogólnodostępnym portalu Baza Konkurencyjności, nie wystarcza bowiem do uznania takiego postępowania za procedurę spełniającą wymagania określone w postanowieniach umowy o dofinansowanie.

Dlatego organ uznał, że stwierdzone nieprawidłowości uzasadniają domaganie się zwrotu całego wypłaconego dofinansowania w świetle przepisu art. 143 ust. 2 Rozporządzenia nr 1303/2013, stanowiącego, że państwa członkowskie dokonując korekt finansowych biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty poniesione przez fundusze oraz unormowania zawartego w § 2 ust. 1 oraz § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r. poz. 200). Zdaniem organu, działania strony miały charakter zamierzony i były elementem realizacji wcześniej przygotowanego schematu działania. Udział strony w realizacji tegoż schematu dotyczył nie tylko projektu strony, ale także projektów realizowanych przez pozostałe podmioty grupy I. . Realizując ów schemat strona co najmniej wielokrotnie podawała LAWP nieprawdziwe informacje, a także nieprawdziwe dokumenty. Z tej przyczyny, organ I instancji uznał, że w sprawie niniejszej nie zachodzą podstawy do odstąpienia od reguły określonej w § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo, i wobec tego przyjął, że wysokość korekty finansowej powinna odpowiadać wartości całości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach zamówienia udzielonego L. Sp. z o.o. Zdaniem organu, korekta nie jest niewspółmierna w stosunku do wagi oraz charakteru stwierdzonych nieprawidłowości.

W opisanej sytuacji strona wniosła odwołanie kwestionując stanowisko LAWP, zarzucając organowi naruszenie przepisów prawa procesowego oraz prawa materialnego. Strona wniosła m.in. o dopuszczenie i przeprowadzenie w ramach procedury odwoławczej dowodów wnioskowanych w piśmie z dnia 8 czerwca 2022 r., których przeprowadzenia odmówiono w ramach procedowania przed organem I instancji oraz o przeprowadzenie na podstawie art. 89 k.p.a. rozprawy.

Zaskarżoną decyzją z dnia 21 listopada 2023 r. Z. W. L. rozpatrzył odwołanie i utrzymał w całości w mocy skontrolowane rozstrzygniecie.

Organ odwoławczy podniósł, że brak było podstaw do uwzględnienia wniosku strony o uzupełniające przesłuchanie eksperta K. P.. Nie uwzględniono również wniosku dowodowego strony dotyczącego przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego "w zakresie zgodności z prawem i wytycznymi procedury przyjętej przez beneficjenta w ramach wyłonienia wykonawcy w postępowaniu ofertowym". Badanie zgodności zastosowanych procedur należy do kompetencji Instytucji Zarządzającej – art. 9 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej, do przeprowadzenia tych czynności nie są wymagane informacje specjalne – zaś przepis art. 85 § 1 k.p.a. wyłącza możliwość powołania biegłego w celu sporządzenia opinii w tym przedmiocie. Odmówiono też przeprowadzenia rozprawy na podstawie art. 89 k.p.a., z uwagi na brak przesłanek wymienionych w tym przepisie.

Postanowieniem z dnia 21 lutego 2023 r. Instytucja Zarządzająca odmówiła też przeprowadzenia dowodu z przesłuchania T. N. w charakterze strony. Kolejnym postanowieniem z dnia 21 lutego 2021 r. organ odmówił przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków, o których przesłuchanie wnosiła skarżąca w uzupełnieniu odwołania. Organ odmówił również przeprowadzenia wnioskowanego przez skarżącą dowodu z przesłuchania biegłego dr inż. M. D., który przedłożył opinię w postępowaniu karnym. Postanowieniem z dnia 14 lipca 2023 r. dopuszczono zaś dowód z dokumentu w postaci "Opinii/Ekspertyzy dotyczącej analizy opinii i informacji będących w dokumentacji zgromadzonej przez LAWP w związku z dofinansowaniem projektów w przedsiębiorstwie I. Sp. z o.o. oraz wstępne wskazówki dotyczące wyceny tych projektów i ich składowych sporządzonej w dniu 12 czerwca 2023 r. przez mgr inż. D. P. M. wpisanego na listę biegłych sądowych Sądu Okręgowego w W..

Przede wszystkim organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 207 ust. 12 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, od decyzji wydanej przez instytucje pośredniczącą lub wdrażającą (w niniejszej sprawie: LAWP) w przedmiocie zwrotu dofinansowania unijnego służyło odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym (do Z. W. L. stosownie do art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej). W odwołaniu strona co do zasady nie zakwestionowała wywodów prawnych podanych w uzasadnieniu decyzji LAWP ograniczając się do podważenia stanu faktycznego w zakresie w jakim dokonano oceny rzetelności i prawidłowości realizacji projektu oraz zachowania właściwych procedur.

Organ argumentował, że K. P. nie był biegłym powołanym w przeprowadzonym postępowaniu, był natomiast ekspertem powołanym na etapie kontroli projektu. Ekspert posiadał wiadomości specjalne, pozwalające mu dokonać identyfikacji oraz wyceny urządzeń wchodzących w skład "modułu". Niezasadny był wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu fotoniki, w celu przeprowadzenia badania rzeczywistych parametrów "modułu" oraz jego ponownej wyceny. Organ wyjaśnił m.in., że w aktach sprawy znajduje się opinia biegłego sporządzona w postępowaniu karnym, autorstwa dr inż. M. D., który w części dotyczącej projektu strony dokonał ustaleń zbliżonych do ustaleń poczynionych przez K. P.. W ocenie organu brak był zatem podstaw, aby pominąć dowód z powyższej opinii. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że pomiędzy opiniami nie ma istotnych różnic w zakresie dotyczącym identyfikacji urządzeń. Biegły wskazał, że "nie ma podstaw by sądzić, że większość podzespołów/układów została w jakikolwiek sposób zmodyfikowana". Dostarczono bowiem standardowe wersje urządzeń oferowanych przez ich producentów oraz dystrybutorów z ewentualną możliwością wyboru typu/wersji lub dodania dodatkowego wyposażenia. Jedyne elementy, które mogły zostać stworzone lub dostosowane przez L. Sp. z o.o. to układ sterujący źródłami światła (czarna skrzynka), jak również oprogramowanie do obsługi kamer oraz do łączenia z innymi urządzeniami. Biegły potwierdził także, iż w przypadku części urządzeń parametry podawane przez producentów nie są zgodne z wymaganiami zapytania ofertowego.

W ocenie organu odwoławczego, nie można skutecznie kwestionować prawidłowości postanowienia LAWP z dnia 9 maja 2022 r. wydanego z powołaniem się na treść art. 75 § 1 i art. 77 § 1 k.p.a., ponieważ samo uzupełnienie akt postępowania o wskazane dokumenty (ich fizyczne włączenie do akt sprawy) oznacza włączenie tych dokumentów do materiału dowodowego sprawy i organ administracji jest uprawniony, a zarazem zobowiązany, do poczynienia ustaleń w oparciu o przedmiotowe dokumenty. Poza tym, wbrew twierdzeniu strony, kodeks postępowania administracyjnego nie zawiera przepisu formalizującego podejmowane przez organy z urzędu czynności włączania dowodów w postaci dokumentów do akt sprawy, w szczególności obowiązku formułowania tezy dowodowej w odniesieniu do każdego z dokumentów włączanych w poczet materiału dowodowego. Oznacza to, że organ I instancji prawidłowo zgromadził materiał dowodowy w sprawie, w tym zasadnie nie uwzględnił części wniosków dowodowych zgłoszonych przez stronę. Nie orzekł też o "odpowiedzialności zbiorowej" strony, bowiem prowadził ustalenia w szczególności w celu weryfikacji, czy beneficjent udzielił zamówienia w projekcie podmiotowi powiązanemu z nim kapitałowo lub osobowo, czego wprost zakazuje § 12 ust. 5 i 6 umowy o dofinansowanie. Obowiązkiem organu I instancji było poddanie analizie okoliczności mogących stanowić przejawy współpracy podmiotów, w tym dotyczących innych projektów, zwłaszcza, że projekty te miały zbliżony przedmiot (od strony technologicznej), były realizowane w tym samym czasie, przez podmioty powiązane ze stroną, zaś wykonawcą zamówienia w tych projektach był tożsamy podmiot (L. Sp. z o.o. w sześciu przypadkach, w jednym zaś M. S.A.).

Organ podniósł również, że strona ubiegając się o dofinansowanie i realizując projekt bezspornie nie posiadała statusu podmiotu samodzielnego, lecz była powiązana w rozumieniu art. 3 ust. 3 Załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r., uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (dalej: rozporządzenie 651/2014) z szeregiem innych podmiotów gospodarczych. Do tej grupy już na etapie ubiegania się o udzielenie dofinansowania strona zaliczyła: I. Sp. z o.o., I. P. Sp. z o.o. I. A. Sp. z o.o., I. A. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o. oraz P. C. F. i Ś.. Podmioty te łączyły w szczególności osoby: 1) T. N. – Prezesa Zarządu oraz większościowego wspólnika skarżącej spółki, jak również I. A., I. P. Sp. z o.o., oraz I. A. Sp. z o.o.; aktualnie T. N. jest również Prezesem Zarządu I. S., wpisanym do KRS na podstawie wpisu z dnia 6 grudnia 2022 r. oraz 2) M. N. – Prezesa zarządu I. S. (wykreślonego z rejestru na podstawie wpisu z dnia 6 grudnia 2022 r.), zatrudnionego uprzednio w I. Sp. z o.o. (od 3 września 2012 r. do 31 października 2014 r. oraz pełniącego funkcję przewodniczącego R. w [...] C. F. i Ś. (od listopada 2013 r. do roku 2015 r. – wpis wykreślono z dnia 8 października 2015 r.); 3) K. P. – większościowego wspólnika oraz prezesa zarządu spółki C. Sp. z o.o., należącej wspólnie ze stroną oraz wszystkimi podmiotami powiązanymi do K. F. i Ś. oraz obsługującej proces realizacji projektu strony oraz pozostałych podmiotów z grupy I. , jak również współpracującej równolegle z wybranym przez stronę wykonawcą (L. Sp. z o. o.), w stosunku do którego w roku 2017 spółka C. wystawiła faktury o łącznej wartości [...] zł, z tytułu usług określanych jako "przygotowanie rozliczenia końcowego". Pełniła ona funkcję prezesa zarządu P. C. F. i Ś. (wpisana w dniu 17 stycznia 2014 r., a wykreślona wpisem z dnia 14 lutego 2014 r.).

Organ ustalił, że w ogłoszonym przez LAWP w roku 2015 konkursie nr RPLU.01.03.00.-IP.01.06-001/15 strona oraz wszystkie wymienione powyżej podmioty z nią powiązane złożyły łącznie 7 projektów o łącznej wartości [...] zł i łącznej wartości wnioskowanego dofinansowania wynoszącej [...] zł. W odniesieniu do tych projektów zostały zawarte umowy o dofinansowanie i wypłacone zostało dofinansowanie. Oprócz tego strona oraz podmioty z nią powiązane w ramach RPO WL ubiegały się o dofinansowanie wielu innych projektów, w ramach innych konkursów realizowanych przez LAWP. Ścisłe relacje osobiste i gospodarcze ww. grupy powiązanych przedsiębiorstw, w skład której wchodziła strona, obejmowały również L. Sp. z o.o., która następnie została wyłoniona jako wykonawca w 6 z 7 projektów złożonych przez członków grupy. Organ zauważył, że Spółka L. została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 12 kwietnia 2016 r., a pomysłodawcami i inicjatorami powstania L. Sp. z o.o. był T. N. oraz K. P.. Nazwę L. Sp. z o.o. wymyśliła K. P. oraz W. W., który negocjował wysokość swojego wynagrodzenia jako prezesa zarządu z T. N., z którym uzgadniał rzeczywisty przedmiot działalności tej spółki (zakup i dostawa sprzętu na rzecz spółek T. N., tj. na rzecz strony i ww. podmiotów z nią powiązanych). W. W., pomimo że nominalnie był prezesem zarządu spółki, nie podejmował decyzji zarządczych w spółce, które były podejmowane przez T. N. i K. P.. Dotyczy to:

1) procesu składania ofert w postępowaniach o udzielanie zamówień przez ww. podmioty powiązane; W. W. nie podejmował decyzji o treści składanych ofert i zawieranych umowach, a jego rola ograniczała się do podpisywania dokumentów opracowanych przez C. Sp. z o.o.;

2) zatrudniania pracowników; T. N. osobiście prowadził postępowanie rekrutacyjne w odniesieniu do pracowników zatrudnianych przez L. Sp. z o.o., co dotyczy w szczególności M. K.;

3) sporządzania list sprzętu nabywanego przez L. Sp. z o.o. następnie dostarczanego w ramach projektów realizowanych przez stroną oraz podmioty z nią powiązane; tym zajmowały się osoby zatrudniane przez podmioty grupy I. , zaś osoba zajmująca się zakupami w L. Sp. z o.o. (M. K.) otrzymywała od tych osób gotowe zestawienia sprzętu do zakupu;

4) dostępu do rachunku bankowego spółki; początkowo W. W. (nominalny właściciel i prezes zarządu spółki L. ) nie miał dostępu do rachunku bankowego "własnej" spółki, lecz jego obsługą zajmowały się K. P. oraz M. A.;

5) realizacji zamówień uzyskiwanych na rzecz strony i powiązanych z nią przedsiębiorstw; rola L. Sp. z o.o. ograniczała się do pośrednictwa w dostawach gotowych urządzeń: zakupu gotowych urządzeń, zaś ich montaż fizycznie wykonywali pracownicy podmiotów grupy I. , bez jakiegokolwiek udziału spółki L. (spółka L. nie zatrudniała osób mogących wykonać taki montaż); spółka L. nie posiadała jakiejkolwiek linii serwisowej, ani zaplecza serwisowego.

Według organu, zbieżność kwot oferty L. Sp. z o.o. z wartościami zawartymi we wniosku o dofinansowanie złożonym przez stronę nie ograniczała się przy tym do etapu ubiegania się o zamówienie. Z faktur wystawianych przez L. Sp. z o.o. również cząstkowe wyceny poszczególnych pozycji w fakturach były zasadniczo identyczne ze szczegółowymi wartościami poszczególnych pozycji wskazywanymi w przedłożonej przez stronę na etapie oceny projektu wyceny dokonanej przez M. S.A. W 2016 r. spółka L. wypracowała przychód netto ze sprzedaży towarów i materiałów w wysokości 477.053,50 zł netto i wypracowała zysk w kwocie [...]zł. Natomiast w roku następnym, w którym zaczęła uzyskiwać i realizować zamówienia w ramach projektów realizowanych przez stronę i podmioty z nią powiązane, spółka ta osiągnęła przychód na poziomie 20.324.641,16 zł i zysk w kwocie 584.395,00 zł.. Sp. z o.o. została w roku 2017 "zwrotnie" obciążona przez C. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o. oraz P. C. F. i Ś. fakturami "zwrotnymi" w kwocie [...]zł netto, co stanowiło 63,6% przychodów L. Sp. z o.o. w 2017 r. Jednocześnie obrót z L. Sp. z o.o. stanowił w 2017 r. aż 97,4% przychodów P. C. F. i Ś. (podmiotu powiązanego ze stroną).

Z powyższych ustaleń wynikało zatem stanowczo, że L. Sp. z o.o. nie była podmiotem samodzielnym, lecz podmiotem, który został utworzony na potrzeby obsługi przedsiębiorstw strony oraz podmiotów z nią powiązanych, zarządzanych przez T. N., i w praktyce pełnił taką właśnie rolę. Organ odwoławczy stwierdził przy tym, że razi naiwnością założenie, przyjmowane przez stronę w kierowanych do organu stanowiskach, że jakikolwiek "zewnętrzny" wykonawca nie działający w porozumieniu ze stroną, byłby w stanie w terminie 7 dni roboczych sporządzić projekt "modułu", jak wskazuje strona – innowacyjnego i wysoce specjalistycznego, dokonać jego wyceny (a zatem dobrać urządzenia mające się nań składać) oraz sporządzić i złożyć stronie ofertę, mając dodatkowo na względzie rygorystyczne wymaganie określone w zamówieniu. Efektem takich zabiegów strony był rezultat przez nią oczekiwany – w postępowaniu została złożona wyłącznie jedna oferta pochodząca od L. Sp. z o.o.

Według organu, w świetle reguł logicznego rozumowania oraz doświadczenia życiowego zbieżność przedstawionych okoliczności – nie może być dziełem przypadku, dlatego muszą być one kwalifikowane jako wyraz uzgodnionej strategii strony oraz pozostałych powiązanych z nią beneficjentów konkursu nr [...], mającej na celu udzielenie zamówień w projektach uprzednio uzgodnionym podmiotom (L. Sp. z o.o. oraz M. S.A.). Strona przeprowadziła zatem w istocie pozorne postępowanie o udzielenie zamówienia, które obliczone było nie na rzeczywiste pozyskanie z rynku konkurencyjnych ofert od wykonawców zainteresowanych wykonaniem zamówienia, ale na "wybór" oraz zawarcie umowy z konkretnym preferowanym przez stronę wykonawcą (L. Sp. z o.o.). Uprzywilejowanie przez stronę tej spółki nie ograniczało się przy tym do odpowiednio zniechęcającego sformułowania wymagań zapytania ofertowego, ale obejmowało również etap składania ofert a następnie realizacji zamówienia. Tym samym trafnie wywiódł organ I instancji, z uwagi na treść zakazu zawartego w § 12 ust. 5 umowy o dofinansowanie, że L. Sp. z o.o. powinna zostać wykluczona z postępowania o udzielenie zamówienia i wybór oferty pochodzącej od tego podmiotu, a następnie zawarcie z nim umowy w ramach procedur realizacji projektu – było niedopuszczalne. Podmiot ten był bowiem, jak wyżej ustalono, podmiotem osobowo-kapitałowo powiązanym z zamawiającym, a zatem obiektywnie nie spełniał warunku, o którym mowa w treści zapytania ofertowego. Strona udzieliła L. Sp. z o.o. szeregu preferencji, nieprzewidzianych w zapytaniu ofertowym, bezpodstawnie wydłużając termin wykonania zamówienia oraz wyrażając zgodę na dokonanie na rzecz wykonawcy płatności częściowych. Gdyby efektem projektu miało być w rzeczywistości osobne urządzenie, wyprodukowane na zlecenie strony, jego odbiór potwierdzający zgodność z wymaganiami zapytania ofertowego mógłby nastąpić dopiero po dostarczeniu wszystkich jego komponentów oraz wykonaniu przez wykonawcę urządzenia końcowego. Na takim założeniu oparto warunki zapytania ofertowego "uzewnętrznione" potencjalnym wykonawcom, które jakichkolwiek płatności częściowych ani częściowych odbiorów w ogóle nie przewidywały. Po wyborze wykonawcy powiązanego, sposób odbioru i płatności zostały dostosowane do rzeczywistego przedmiotu projektu (dostarczania w przeważającym zakresie gotowych, seryjnych urządzeń, których montaż był następnie wykonywany nie przez wykonawcę, ale przez pracowników podmiotów należących do grupy I. ). Wdrożenie mechanizmu częściowych płatności na rzecz L. Sp. z o.o. było mechanizmem niezbędnym do sukcesywnego transferowania uzyskiwanej przez L. Sp. z o.o. "nadwyżki" na rzecz P. C. F. i Ś. oraz strony. Płatności częściowe na rzecz spółki L. (i powiązane z nimi cykliczne wypłaty dofinansowania na rzecz strony), umożliwiały firmie L. dokonywanie następnie cyklicznych płatności na rzecz ww. podmiotów powiązanych ze stroną, co organ I instancji trafnie określił jako synchronizację przez podmioty grupy I. procesu wystawiania wniosków o płatność (identyczne proporcje wnioskowanych płatności – 50%, a następnie 20% wartości przyznanego dofinansowania przypadającego na dany projekt) oraz otrzymywania płatności z tytułu dofinansowania, z terminami wystawiania faktur w odniesieniu do L. Sp. z o.o. przez podmioty powiązane ze stroną. Doszło do preferencyjnego traktowania przez stronę wykonawcy szeregu urządzeń, które nie spełniały wymagań zapytania ofertowego. Niezgodności z wymaganiami zapytania ofertowego biegły ujął w swojej opinii określającej w odniesieniu do: 1) w ramach podzespołu "Zautomatyzowany podzespół wąskopasmowych źródeł światła", elementu "Wąskopasmowe źródło światła typu O z możliwością szybkiego wyboru długości fali" dostarczono laser przestrajalny Y. , pracujący w zakresie długości fali 1260-1360 nm, co jest niezgodne ze specyfikacją z zamówienia, według której zakres ten powinien wynosić 1240-1360 nm; 2) w ramach podzespołu "Zautomatyzowany podzespół wąskopasmowych źródeł światła", elementu "W pełni zautomatyzowany układ do sterowania i kontroli wąskopasmowych źródeł światła" dostarczono platformę przestrajalną Y. z przełącznikiem S. pracującym w zakresie długości fali 1260-1630 nm, co jest niezgodne ze specyfikacją z zamówienia, według której zakres ten powinien wynosić jw. w ramach podzespołu "Zautomatyzowany podzespół szerokopasmowych źródeł światła"; 3) elementu "Stacjonarny układ szerokopasmowego źródła światła dużej mocy", dostarczono 1240-1680 nm; laser superkontinuum N. pracujący w zakresie długości fali 400-2400 nm, co jest niezgodne ze specyfikacją z zamówienia, według której zakres ten powinien wynosić 350-2500 nm; 4) w ramach podzespołu "Zautomatyzowany podzespół szerokopasmowych źródeł światła", elementu "Kompaktowy układ szerokopasmowego źródła światła małej mocy" dostarczono laser s. pracujący w zakresie długości fali 450-2400 nm, co jest niezgodne ze specyfikacją z zamówienia, według której zakres ten powinien wynosić 400-2400 nm; 5) w ramach podzespołu "Podzespół źródeł światła o dużym strumieniu świetlnym", elementu "Układ generacji światła o dużym strumieniu świetlnym na I okno telekomunikacyjne", dostarczono diodę superluminescencyjną E. o mocy maksymalnej 8,32 mW, co jest niezgodne ze specyfikacją z zamówienia, według której zakres ten powinien wynosić powyżej 10 mW; 6) w ramach podzespołu "Podzespół źródeł światła o dużym strumieniu świetlnym", elementu "Układ generacji światła o dużym strumieniu świetlnym na II okno telekomunikacyjne" dostarczono diodę superluminescencyjną E. o mocy maksymalnej 9,57 mW, co jest niezgodne ze specyfikacją z zamówienia, według której zakres ten powinien wynosić powyżej 10 mW; 7) w ramach podzespołu "Podzespół źródeł światła o dużym strumieniu świetlnym", elementu "Układ kontrolny do multipleksacji i kontroli sygnału ze źródeł światła o dużym strumieniu świetlnym", dostarczono wykonany na zamówienie układ sterujący źródłami światła, który nie posiada wyjścia światłowodowego, co jest niezgodne ze specyfikacją z zamówienia, według której takie wyjście powinien posiadać; 8) w ramach podzespołu "Podzespół szerokospektralnych detektorów optycznych" elementu "Układ detekcji optycznych sygnałów szerokopasmowych zakres N. ", dostarczono analizator spektrum Y. z dokładnością wyznaczania mocy na poziomie ±0,4 dB, co jest niezgodne ze specyfikacją z zamówienia, według której dokładność ta powinna wynosić minimum 0,3 dB; 9) w ramach podzespołu "Podzespół szerokospektralnych detektorów optycznych", elementu "Układ detekcji optycznych sygnałów szerokopasmowych zakres N. ", dostarczono analizator spektrum Y. z dokładnością wyznaczania mocy na poziomie ± 1,0 dB, co jest niezgodne ze specyfikacją z zamówienia, według której dokładność ta powinna wynosić minimum 0,3 dB; 10) w ramach podzespołu "Podzespół szerokospektralnej wizualizacji sygnału optycznego", elementu "Układ wysokorozdzielczej wizualizacji sygnału optycznego z zakresu długości fal N. ", dostarczono monochromatyczną kamerą P. z sensorem S. zakresie spektralnym ok. 350-1000 nm, co jest niezgodne ze specyfikacją z zamówienia, według której zakres ten powinien wynosić 1400-1600 nm.

Według organu, pomiędzy obiema opiniami w sprawie nie ma istotnych różnic w zakresie dotyczącym identyfikacji urządzeń. Organ I instancji zważył, że zarówno biegły, jak i ekspert błędnie uznali, że L. Sp. z o.o. dostarczył stronie urządzenie Y. , podczas gdy w rzeczywistości był to model [...] Natomiast sam sposób prezentowania przedmiotów projektów we wnioskach o dofinansowane oraz udzielania odpowiedzi na pytania LAWP dotyczące uszczegółowienia ich przedmiotów i wyceny, był procesem koordynowanym i uzgadnianym przez stronę i pozostałych powiązanych z nią wnioskodawców w konkursie nr RPLU.01.03.00.-IP.01.06-001/15. Rzeczywista rola L. Sp. z o.o. ograniczała się tym samym wyłącznie do pełnienia roli pośrednika w zakupie urządzeń, a firma ta ani nie dokonywała ich wyboru, ani też ich konfiguracji i montażu u strony oraz pozostałych powiązanych z nią beneficjentów; nie opracowywała również dokumentacji towarzyszącej procesowi składania ofert oraz przekazania "modułu". Tym zajmowali się samodzielnie pracownicy grupy I. , zaś L. Sp. z o.o. był z tego tytułu obciążany przez podmioty powiązane ze stroną wielomilionowymi kosztami. Z tych przyczyn nie było zgodne z prawdą oświadczenie strony, że moduł miał być wykonany na jej indywidualne zamówienie, gdyż w rzeczywistości sposób realizacji projektu strony i podmiotów z nią powiązanych wyglądał w ten sposób, że L. Sp. z o.o. wyłącznie pośredniczył w zakupie urządzeń, zaś cały proces "koncepcyjny" dotyczący modułów (ich skład, dokumentacja oraz montaż) dokonywał się wewnątrz grupy powiązanych beneficjentów konkursu nr [...]

Wyceny poszczególnych "modułów" oraz zapewnienia o konieczności ich wybudowania na indywidualne zamówienie były składane przez stronę oraz podmioty z nią powiązane na przełomie sierpnia i września 2016 r.; w dacie składania tych wycen i oświadczeń istniał już podmiot (L. Sp. z o.o. – wpisana do rejestru w dniu 16 kwietnia 2016 r.), którego powołanie, jak ustalono powyżej, było realizacją uzgodnionej przez powiązanych wnioskodawców strategii utworzenia "własnego", kontrolowanego przez siebie przyszłego dostawcy urządzeń; w odstępie kilku miesięcy (w styczniu 2017 r.), L. Sp. z o.o. złożyła stronie i innym podmiotom powiązanym łącznie 6 ofert, których kwoty (brutto i netto) były identyczne, jak wartości zawarte w ofertach przedkładanych na etapie oceny projektów; rzeczywista rola L. Sp. z o.o. ograniczała się wyłącznie do pełnienia roli pośrednika w zakupie urządzeń, a firma ta ani nie dokonywała ich wyboru, ani też ich konfiguracji i montażu u strony oraz pozostałych powiązanych z nią beneficjentów. Nie opracowywała również dokumentacji towarzyszącej procesowi składania ofert oraz przekazania "modułu", tym zajmowali się samodzielnie pracownicy grupy I. , zaś L. Sp. z o.o. był z tego tytułu obciążany przez podmioty powiązane ze stroną wielomilionowymi kosztami; również z tych przyczyn niezgodne z prawdą okazało się oświadczenie strony, że moduł miał być wykonany na jej indywidualne zamówienie – w rzeczywistości bowiem sposób realizacji projektu strony i podmiotów z nią powiązanych wyglądał w ten sposób, iż L. Sp. z o.o. wyłącznie pośredniczył w zakupie urządzeń, zaś cały proces "koncepcyjny" dotyczący modułów (ich skład, dokumentacja oraz montaż) dokonywał się wewnątrz grupy powiązanych beneficjentów konkursu nr RPLU.01.03.00.-IP.01..06-001/15.

Zwrócono też uwagę, że faktury dokumentujące ceny, po których wykonawca (L. Sp. z o.o.) nabył szereg urządzeń, które potem zbył stronie i porównanie tych cen z cenami sprzedaży, nie pozostawiają wątpliwości, iż wartość szeregu urządzeń została wielokrotnie przeszacowana oraz ich wartość "wyceniona" na etapie aplikowania, odzwierciedlona następnie przez L. Sp. z o.o. w ofercie i fakturach, jest istotnie zawyżona względem ich rzeczywistej wartości rynkowej. Różnice w cenach zakupu przez L. Sp. z o.o. oraz ich późniejszej sprzedaży na rzecz strony różnią się bowiem o kilka rzędów wielkości (ceny sprzedaży na rzecz strony są o setki, czy nawet tysiące procent wyższe od cen zakupu). Strona natomiast zupełnie pomija zarówno to, że wycena sporządzona przez eksperta K. P. ustala wartości korespondujące z wartościami wynikającymi z faktur zakupu wykonawcy (L. Sp. z o.o.), które niejednokrotnie są od nich wyższe, a zatem są w istocie korzystne dla strony, jak i to, że adekwatność sposobu wyceny zastosowanego przez K. P. została potwierdzona w opinii biegłego K. P.. Jednocześnie w ocenie organu odwoławczego, organ pierwszej instancji analizując poprawność wyceny "modułu" słusznie zwrócił uwagę, że rzeczywistymi elementami kosztotwórczymi nie mogły być ani koszty know-how oraz ich montażu lub szkoleń (gdyż ze strony L. Sp. o.o. jakiegokolwiek transferu know-how na rzecz strony nie było, jak również wykonawca nie wykonywał jakiegokolwiek montażu ani usług szkoleniowych na rzecz strony), ani też koszty gwarancji (bowiem wykonawca nie posiadał kadry ani zaplecza zdolnego do świadczenia usług gwarancyjnych w zakresie objętym zapytaniem ofertowym i w rzeczywistości takiej gwarancji nie świadczył, ani świadczyć nie zamierzał); na całokształt okoliczności sprawy dotyczących rzetelności i wyceny składają się również okoliczności dotyczące analogicznych wycen dokonywanych przez podmioty powiązane ze stroną, wybrane do dofinansowania w konkursie nr [...]

W konsekwencji, w ocenie organu odwoławczego, analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego pozwalała ustalić, w jakim celu zostało dokonane przedmiotowe zawyżenie wartości i w jaki sposób zostało ono zdyskontowane przez grupę przedsiębiorstw powiązanych, w skład której wchodziła skarżąca. Wnioskowana wartość dofinansowania jest każdorazowo pochodną wartości całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, mierzoną procentem wyznaczającym tzw. "intensywność pomocy" (§ 5 umowy o dofinansowanie, gdzie w przypadku strony było to 70%), aby zatem zagwarantować sobie wysoką kwotę możliwego do uzyskania dofinansowania, strona już na etapie aplikowania dążyła do odpowiednio wysokiego oznaczenia całkowitej wartości projektu i kwoty jego wydatków kwalifikowalnych. W typowym przypadku beneficjent rzetelnie realizujący projekt, kierujący się racjonalnym rachunkiem ekonomicznym, dąży do tego, aby rzeczywiste wydatki kwalifikowalne projektu były na możliwie najniższym poziomie. W jego bezpośrednim interesie majątkowym leży bowiem, aby objęte projektem roboty, dostawy lub usługi pozyskać z rynku po możliwie najbardziej konkurencyjnej cenie. Wówczas bowiem beneficjent angażuje w realizację projektu własne środki w odpowiednio niższym zakresie. Beneficjent ma bowiem obowiązek samodzielnie sfinansować różnicę pomiędzy całkowitą kwotą wydatków kwalifikowalnych a otrzymanym dofinansowaniem (w stanie faktycznym sprawy to 30% tych wydatków) oraz pokryć wszystkie wydatki niekwalifikowalne w projekcie, stanowiące różnicę pomiędzy całkowitą wartością projektu a kwotą wydatków kwalifikowalnych (§ 4 umowy o dofinansowanie). Założenie o racjonalności gospodarczej i rynkowej adekwatności ponoszonych w projekcie wydatków upada w przypadku, gdy wedle zamiaru beneficjenta zamówienia w ramach projektu mają zostać powierzone z góry ustalonemu wykonawcy, po znacząco zawyżonych cenach, zaś wypracowana "nadwyżka" ma zostać zaabsorbowana bądź przez samego beneficjenta, bądź przez podmioty pozostające z nim w ścisłych relacjach gospodarczych lub osobowych. Wówczas bowiem beneficjent będzie dążył do celu przeciwnego, a więc do tego, aby zakontraktować infrastrukturę projektu po cenach jak najwyższych, najlepiej równych kwotom założonym w budżecie projektu i tylko wówczas będzie mógł – przynajmniej od strony formalnej – wystąpić o wypłatę całości przyznanego mu dofinansowania, poprzez wewnętrzne uzgodnienia z wykonawcą oraz innymi podmiotami powiązanymi kapitałowo i osobowo, przy tym beneficjent może wówczas podjąć próbę uniknięcia samodzielnego poniesienia rzeczywistych kosztów realizacji projektu (bo te w całości pokryje wypłacone dofinansowanie, a nawet może je przewyższyć), jak również dążyć do zatrzymania i przeznaczenia na inne cele, jako swoistej "nadwyżki", tej części dofinansowania, która nie została efektywnie spożytkowana na zakup infrastruktury w projekcie; stan faktyczny sprawy nie pozostawia wątpliwości, że właśnie z takim zaplanowanym i wdrożonym mechanizmem mamy tu do czynienia; oferty firmy L. Sp. z o.o. były ofertami identycznymi z kwotami przewidzianymi w budżecie projektu strony (oraz pozostałych powiązanych z nią podmiotów), co pozwalało tym podmiotom, od strony formalnej, wystąpić o wypłatę całości dofinansowania przewidzianego w umowie o dofinansowanie. W rzeczywistości L. Sp. z o.o., działając pod kierownictwem tej grupy podmiotów, ponosiła kilkukrotnie niższe koszty nabycia infrastruktury projektu (znacznie niższe nie tylko od całkowitej wartości projektu, ale także od kwoty przyznanego stronie dofinansowania). Tym sposobem L. Sp. z o.o. osiągała liczone w milionach złotych nadwyżki, wynikające z różnic pomiędzy kosztami zakupu a kwotami płaconymi przez stronę i podmioty z nią powiązane i finansowanymi w ramach projektów. Następnie nadwyżki te były "wewnętrznie" dystrybuowane pomiędzy podmiotami powiązanymi ze stroną; jak wynika z Załącznika nr 2 do decyzji organu I instancji, I. Sp. z o.o., P. C. F. i Ś. oraz C. Sp. z o.o. wystawiły w 2017 r. w stosunku do L. Sp. z o.o. faktury na kwotę wynoszącą niemal 13 milionów złotych netto, zaś przedmiotem usług, jak wynika z treści tych faktur, było opracowywanie dokumentacji technicznej modułów oraz prowadzenie procedur ich uruchomienia oraz prowadzenie szkoleń w zakresie montażu, uruchomienia i utrzymania modułów, wycenianie na kwoty (w odniesieniu do pojedynczych faktur) sięgające setek tysięcy złotych. W efekcie zysk L. Sp. z o.o. za rok 2017 został zredukowany do kwoty wynoszącej [...] zł, zaś P. C. F. i Ś.) podmiot powiązany ze stroną osiągnął z tytułu "współpracy" z L. Sp. z o.o. przychód na poziomie 10.611.042,72 zł, co stanowiło 97,4% całego przychodu tego podmiotu w 2017 roku.

Organ odwoławczy argumentował również, że pojęcie nieprawidłowości posiada definicję legalną przewidzianą w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego, zgodnie z którą, "nieprawidłowością" jest każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W nawiązaniu do poglądów prezentowanych w judykaturze, organ wskazał, że dla ustalenia, iż dane naruszenie prawa stanowi nieprawidłowość, nie jest konieczne przesądzenie, że w jego następstwie szkoda zaistniała, ani tym bardziej ustalenie jej wysokości. Wystarczające jest natomiast, aby dane działanie lub zaniechanie beneficjenta prowadziło do możliwości powstania szkody, a faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego dla budżetu UE nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania danego zachowania jako nieprawidłowości. Do przestanek nieprawidłowości nie należy też wina beneficjenta czy też jego zła wiara, gdyż przestanki te mają charakter wyłącznie obiektywny (oderwane od winy beneficjenta) oraz oparte są na konstrukcji szkody potencjalnej. Ujęcie przestanek nieprawidłowości stanowi wyraz zasady, iż Unia Europejska dąży do finansowania przedsięwzięć zrealizowanych w pełnej zgodności z prawem.

Organ stwierdził, że szczególną postacią nieprawidłowości, popełnianą z winy umyślnej, jest tzw. "nadużycie finansowe" (art. 72 lit. h oraz art. 125 ust. 4 lit. c rozporządzenia nr 1303/13). Pojęcie to wyjaśnia Konwencja z dnia 26 lipca 1995 r. o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich, ratyfikowana przez Rzeczpospolitą Polską; Konwencja ta w art. 1 ust. 1 określa pojęcie nadużycia finansowego naruszającego interesy finansowe Wspólnot Europejskich. Rażącym naruszeniem umowy o dofinansowanie, zgodnie z jej § 18, są w szczególności działania nakierowane na obejście ustanowionych zasad kwalifikowania wydatków lub tworzenie sztucznych warunków w celu wykazania wobec LAWP, że dany wydatek spełnia warunki kwalifikowalności. Przedmiotowe postanowienie umowy stanowi emanację art. 4 ust. 3 rozporządzenia Rady (UE, EURATOM) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich, zgodnie z którym, są to działania skierowane na pozyskanie korzyści w sposób sprzeczny z odpowiednimi celami prawa wspólnotowego mającymi zastosowanie w danym przypadku poprzez sztuczne stworzenie warunków w celu uzyskania tej korzyści, prowadzące do nieprzyznania lub wycofania korzyści; przedmiotowy stan rzeczy bezspornie mieści się w pojęciu nieprawidłowości, skutkującej zwrotem uzyskanego dofinansowania. W razie stwierdzenia, że beneficjent dopuścił się nieprawidłowości, obowiązkiem właściwej instytucji jest w każdym przypadku obciążenie beneficjenta korektą finansową, polegającą na wycofaniu całości lub części dofinansowania. Zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/13, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. W krajowym porządku prawnym instrumentem prawnym służącym do odzyskiwania kwot objętych korektami finansowymi jest decyzja administracyjna, o której mowa w art. 207 ust. 1 u.f.p.

Umowa o dofinansowanie wymagała, aby wydatki w projekcie ponoszone były z zachowaniem określonych procedur, umowa obligowała stronę do przedstawiania LAWP wiarygodnych informacji, niezbędnych do prowadzenia ustaleń, czy zostały spełnione warunki do przyznania pomocy; powyższe oznacza, że dążenie do zrealizowania celu projektu musi odbywać się w ściśle sformalizowanym trybie. Z judykatury wynika zaś, że celem przepisów o zamówieniach publicznych harmonizowanych na poziomie prawa unijnego (oraz zasad udzielania zamówień ustanowionych w umowie o dofinansowanie), jest z jednej strony dążenie do otrzymania przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, a z drugiej, dążenie do zapewnienia transparentnego transferu na rynek środków publicznych, w szczególności z poszanowaniem zasady przejrzystości, konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców. W celu urzeczywistnienia tych zasad, w umowie o dofinansowanie przewidziano bezwzględny zakaz udzielania jakichkolwiek zamówień w projekcie na rzecz podmiotów powiązanych osobowo lub kapitałowo ze stroną. Umowa o dofinansowanie bezwzględnie zakazywała stronie udzielania jakichkolwiek zamówień na rzecz podmiotu powiązanego osobowo lub kapitałowo. Ubiegając się o dofinansowanie w ramach konkursu nr [...] strona działała nie jako podmiot samodzielny, lecz w grupie podmiotów powiązanych, w rozumieniu art. 3 ust. 3 Załącznika I do rozporządzenia 651/2014. Do tej grupy już na etapie ubiegania się o udzielenie dofinansowania strona zaliczyła: I. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o. I. A. Sp. z o.o., I. A. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o. oraz P. C. F. i Ś..

W ocenie organu odwoławczego, skala przedmiotowych naruszeń i ich rezultat doprowadziło organ I instancji do trafnego przekonania, że zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Bazie Konkurencyjności miało w istocie na celu stworzenie zewnętrznego pozoru przeprowadzenia procedury konkurencyjnej w celu wyboru wykonawcy. W rzeczywistości bowiem wybór wykonawcy został przez stronę dokonany jeszcze przed zamieszczeniem zapytania ofertowego, zaś jego kształt miał w praktyce uniemożliwić innym wykonawcom złożenie ofert, co się zresztą ostatecznie udało. Charakter podporządkowania L. Sp. z o.o. i zakres jej rzeczywistego udziału w realizacji zamówienia udzielonego przez stronę oraz pozostałych powiązanych z nią beneficjentów Konkursu nr [...], polegający wyłącznie na pośrednictwie w zakupie urządzeń, z jednoczesnym pozostawieniem grupie powiązanych beneficjentów czynności w postaci doboru urządzeń tworzących moduł, sporządzania dokumentacji dotyczącej modułu oraz dokonania montażu zakupionych urządzeń i kwestii szkoleń, prowadzi do wniosku, że "wydelegowanie" L. Sp. o.o. do udziału w postępowaniach, jako podmiotu rzekomo niepowiązanego, miało na celu ukrycie rzeczywistego udziału podmiotów powiązanych ze stroną objętych jej oświadczeniem z dnia 7 października 2016 r. Strona musiała zdawać sobie z tego sprawę, że powierzenie P. C. F. i Ś., czy też I. Sp. z o.o., usług w postaci opracowania dokumentacji modułu, czy też jego montażu – było wprost zabronione przez umowę o dofinansowanie (§ 12 ust. 5 i 6 umowy) i skutkowałoby odmową wypłaty dofinansowania. Z tej właśnie przyczyny, pomimo że czynności te rzeczywiście wykonały osoby zatrudnione przez podmioty wchodzące w skład powiązanych beneficjentów konkursu nr [...], ukrycie tego faktu było możliwe jedynie poprzez zaangażowanie w proces realizacji zamówienia jako jego wykonawcy podmiotu rzekomo niepowiązanego kapitałowo ani osobowo ze stroną. W tej właśnie roli, w ramach uzgodnionego przez grupę podmiotów powiązanych podziału ról, wystąpił L. Sp. z o.o. Strona zatem, angażując tę spółkę do realizacji zamówienia zmierzała do obejścia zakazu udzielania zamówień na rzecz podmiotów powiązanych osobowo i kapitałowo, co oznacza tworzenie przez nią "sztucznych warunków" w celu uzyskania dofinansowania, w sposób sprzeczny z celami prawa wspólnotowego, a zatem w celu obejścia reguł kwalifikowania wydatków określonych w umowie o dofinansowanie.

Zachowanie strony polegające na złożeniu niezgodnych z prawdą oświadczeń dotyczących charakteru projektu oraz jego wartości na etapie ubiegania się o dofinansowanie, ma charakter "tworzenia sztucznych warunków" w celu uzyskania dofinansowania. Było ono bowiem ukierunkowane na "sztuczne" (zawyżone) ustalenie wartości projektu na poziomie znacznie wyższym, niż uzasadniała to rzeczywista rynkowa wartość infrastruktury projektu, a pośrednio na umożliwienie stronie, po zawarciu umowy o dofinansowanie, uzyskania wyższego dofinansowania, niż potrzebne do sfinansowania takiego projektu. Wystąpienie powyższych nieprawidłowości nakładało na organ I instancji obowiązek obciążenia strony korektą finansowa (art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/13 oraz art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej), polegającą na wycofaniu całości lub części dofinansowania pochodzącego z budżetu UE, w oparciu o wskazane tam kryteria. Organ I instancji uznał, że w stanie faktycznym sprawy korekta musi polegać na wycofaniu całości przyznanego stronie dofinansowania, bez możliwości jakiegokolwiek miarkowania jej wysokości i w tej materii organ I instancji przeprowadził szczegółowy wywód, trafnie odwołując się do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (wcześniej: Dz. U. z 2016 r. poz. 200; obecnie: Dz. U. z 2021 r. poz. 2179 – dalej jako "rozporządzenia Ministra Rozwoju"), w wersji obowiązującej w dacie wszczęcia przez stronę postępowania o udzielenie zamówienia, dochodząc do wniosku, że jakiekolwiek obniżenie wysokości korekty byłoby w stanie faktycznym tej sprawy całkowicie nieuzasadnione.

Organ odwoławczy rozważając wagę i charakter popełnionych przez stronę nieprawidłowości wskazał, że obejmują one zarówno proces ubiegania się o dofinansowanie, jak i proces realizacji projektu. Strona konsekwentnie – w ramach strategii realizowanej zgodnie z pozostałymi powiązanymi z nią beneficjentami konkursu nr RPLU.01.03.00-IP.01- 06-001/15 – podjęła skoordynowane działania zmierzające najpierw do zawyżenia wartości projektu, a następnie do udzielenia jedynego zamówienia na rzecz podmiotu powiązanego osobowo i kapitałowo ze stroną, zaś ostatecznie do zdyskontowania wygospodarowanej "nadwyżki" przez tę grupę powiązanych beneficjentów. Narzędziem do realizacji tego ostatniego etapu był "zwrotny" transfer nadwyżek wygospodarowanych przez L. Sp. z o.o. z powrotem do grupy powiązanych beneficjentów, zaś narzędziem tego transferu były wielomilionowe faktury wystawiane na rzecz L. Sp. z o.o. przez P. C. F. i Ś. oraz I. Sp. z o.o. Były to zatem nieprawidłowości o najpoważniejszym możliwym charakterze i wadze, charakteryzujące się dodatkowo przesłanką umyślności, co nadaje im charakter nadużyć finansowych. Zatem waga i charakter popełnionych przez stronę nieprawidłowości, jak również ich liczba, kategorycznie sprzeciwiają się jakiemukolwiek obniżaniu wartości korekty finansowej. W takich okolicznościach ewidentną stratą poniesioną przez budżet UE (Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego) jest dofinansowanie wypłacone na poczet sfinansowania zamówienia udzielonego przez stronę, w kwocie [...] zł, które ostatecznie okazało się zaprzeczeniem zasady przejrzystości, konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców. Trafnie organ I instancji zwrócił przy tym uwagę, że § 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju nie stanowi przeszkody do tego, aby organ we własnym zakresie zakwalifikował nieprawidłowości jako nadużycie finansowe i wyprowadził z tego faktu odpowiednie skutki prawne. Wykładnia sugerująca istnienie takiej przeszkody pozostawałaby zresztą w oczywistej sprzeczności z normami art. 72 lit. h oraz art. 125 ust. 4 lit. c rozporządzenia 1303/13, które wprost nakładają na Instytucję Zarządzającą obowiązek wykrywania i korygowania nadużyć finansowych. Przepis § 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju oznacza tylko tyle, że jeżeli nadużycie finansowe lub celowe uprzywilejowanie jednego z wykonawców jest stwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu lub ostateczną decyzją administracyjną, obniżenie stawki korekty finansowej nie jest wówczas w ogóle dopuszczalne. Poza przypadkiem opisanym w tym przepisie, organ kwestię popełnienia przez stronę nadużycia finansowego rozważa analizując wagę i charakter popełnionego uchybienia, co organ I instancji uczynił w sposób prawidłowy.

Organ odwoławczy zauważył też, że strona domagając się miarkowania korekty finansowej w niniejszej sprawie, w ogóle nie dostrzega, jak niezwykle wysoką wagę ustawodawca przywiązuje do przejrzystości, transparentności i konkurencyjności zamówień udzielanych w ramach projektów finansowanych z budżetu Unii Europejskiej. Wyrazem tej wagi są stawki korekt finansowych za nieprawidłowości stanowiące naruszenie tych zasad, przewidziane w Załączniku do ww. rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. Przykładowo, zgodnie z poz. 11 powołanego Załącznika, udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu kapitałowo lub osobowo oznacza każdorazowo obowiązek obciążenia beneficjenta korektą w wysokości 100% dofinansowania przyznanego na sfinansowanie zamówienia, bez jakiejkolwiek możliwości jej obniżenia. Gdyby w realiach niniejszej sprawy nieprawidłowość polegała wyłącznie na udzieleniu przez stronę zamówienia na rzecz L. Sp. z o.o., z pominięciem wszystkich innych nieprawidłowości, strona już z tej racji byłaby zobowiązana do zwrotu całości otrzymanego dofinansowania. Wskazana stawka korekty (100%) jest wyrazem wagi, jaką ustawodawca przywiązuje do zakazu udzielania dofinansowania na rzecz podmiotów powiązanych. O jakimkolwiek miarkowaniu wysokości korekty nie może być mowy, tym bardziej wówczas, gdy popełnione nieprawidłowości swoim zakresem obejmują nie tylko fakt udzielenia zamówienia podmiotowi powiązanemu, ale dodatkowo dotyczą również etapu ubiegania się o dofinansowanie, formułowania zapytania ofertowego oraz etapu realizacji tego zamówienia, a dodatkowo stanowią wyraz uzgodnionej przez stronę i innych powiązanych z nią beneficjentów konkursu skoordynowanej strategii działania. Ponadto korektą w wysokości 100% wartości wydatków kwalifikowalnych, z możliwością jej obniżenia do 25%, zagrożone jest uchybienie polegające na niedopełnieniu obowiązku zapytania ofertowego na stronie internetowej ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, dla zamówień o wartości równej lub wyższej, niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.

W konsekwencji organ odwoławczy doszedł do wniosku, że nagromadzenie uchybień dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia oraz realizacji zamówienia implikuje wniosek, iż przeprowadzone przez stronę "postępowanie" zmierzające do "wyboru" wykonawcy miało w swych założeniach celowe stworzenie jedynie zewnętrznego pozoru postępowania konkurencyjnego, a zachowanie tego pozoru przez stronę było konieczne z uwagi na wymagania wynikające z umowy o dofinansowanie wynikające w szczególności z postanowień § 12 ust. 1-3 oraz § 14 ust. 1 i 2 umowy o dofinansowanie. Takie uchybienie, przekreślające istotę postępowania konkurencyjnego i jego cel, musiało być zakwalifikowane na równi z uchybieniem polegającym na braku upublicznienia jakiegokolwiek zapytania ofertowego. Zgodnie bowiem z § 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w Załączniku nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych. Trafne było zatem ustalenie organu I instancji, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy popełniono dwa rodzaje nieprawidłowości, dla których Załącznik do Rozporządzenia Ministra Rozwoju przewiduje stawkę obowiązku zwrotu w wysokości 100% udzielonego dofinasowania.

W podsumowaniu organ odwoławczy stwierdził, że w stanie faktycznym sprawy brak jest podstaw do jakiegokolwiek obniżenia wysokości korekty finansowej i wobec tego argumentacja skarżącej w przedmiotowym zakresie kwalifikuje się jako oczywiście bezzasadna, co nakazywało utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie skarżąca I. Spółka z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w O. , zarzuciła organom obu instancji naruszenie:

I. przepisów postępowania, które mogło mieć (miało) istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) naruszenie art. 7 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a., polegające na niepodjęciu przez organ odwoławczy (i zarazem aprobatę dla takiego niepodjęcia przez organ I instancji) wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli oraz brak zebrania w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, w szczególności poprzez:

a) brak przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu fotoniki, który w szczególności dokonałby weryfikacji prawidłowości działania modułu "w naturze",

b) brak przesłuchania w niniejszym postępowaniu świadków, którzy złożyli zeznania w postępowaniu karnym (W. W., M. K., I. N., A. P., J. Z., B. K.-G., P. K., A. M., D. B., D. K., M. K., M. Ł., A. G. i R. B.), a zamiast tego posłużenie się tylko dokumentami obejmującymi protokół złożonych przez tych świadków w postępowaniu karnym, bez umożliwienia zadawania im pytań przez skarżącą,

c) brak przesłuchania przedstawicieli lub osób sporządzających z ramienia P. Sp. z o.o. i O. ww. oferty,

d) brak uwzględnienia wniosku dowodowego skarżącej w przedmiocie dołączenia do akt postępowania i dopuszczenia oraz przeprowadzenia dowodu z wszelkiej korespondencji pisemnej i mailowej prowadzonej przez LAWP z ekspertem zewnętrznym K. P. w związku ze sporządzeniem opinii,

e) brak przesłuchania przedstawicieli dostawcy modułu, tj. L. Sp. z o.o.,

f) brak przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony;

2) naruszenie art. 78 § 1 k.p.a. w zw. z art. 75 § 1 k.p.a. w zw. z art. 84 § 1 k.p.a., poprzez:

a) brak przeprowadzenia dowodu z opinii bezstronnego biegłego posiadającego wiadomości specjalne w dziedzinie fotoniki, pomimo złożonych przez skarżącą w tym przedmiocie wniosków dowodowych i pomimo tego, że przedmiotem dowodu były okoliczności mające istotne znaczenie dla sprawy,

b) oparcie ustaleń w znacznej mierze na treści opinii eksperta K. P., który nie został ustanowiony jako biegły, albowiem dowód z jego opinii organy traktowały formalnie jako dowód ze świadka, choć w istocie treść opinii tego eksperta została faktycznie przyjęta tak, jak gdyby była to opinia biegłego, w sytuacji gdy K. P. nie posiadał wiadomości specjalnych w dziedzinie fotoniki, przez co nie mógł być ani ustanowiony biegłym, ani dostarczyć wiadomości specjalnych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a nawet gdyby wiadomości takie posiadał, nie mógłby zostać ustanowiony biegłym, a to wobec wykonywania przez niego czynności w toku postępowania kontrolnego na zlecenie organu I instancji, co oznacza zarazem, że doszło do rażącego naruszenia bądź obejścia art. 78 § 1 k.p.a. w zw. z art. 75 § 1 k.p.a. w zw. z art. 84 § 1 k.p.a. poprzez skorzystanie tak jak z opinii biegłego z opinii eksperta zatrudnionego przez organ postępowania we wcześniejszym postępowaniu i tym samym nie mającego przymiotu bezstronności i niezależności;

3) art. 77 § 2 k.p.a., poprzez aprobatę braku wydania przez organ I Instancji postanowienia dotyczącego przeprowadzenia dowodu z dokumentów zgromadzonych w postępowaniu karnym, a w konsekwencji wydanie decyzji administracyjnej w oparciu o dokumenty, które nie zostały prawidłowo wprowadzone do materiału dowodowego sprawy;

4) art. 10 k.p.a. w zw. z art. 77 § 2 k.p.a. w zw. z art. 81 k.p.a., poprzez aprobatę pozbawienia przez organ I instancji skarżącej czynnego udziału w postępowaniu, co wynika z uniemożliwienia skarżącej wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów w postaci dokumentów zgromadzonych w postępowaniu karnym w związku z okolicznością, iż organ I instancji uzupełnił akta przedmiotowego postępowania ww. dokumentami, nie wydając jednocześnie postanowienia dotyczącego przeprowadzenia dowodu z ww. dokumentów, przez co skarżąca nie miała wiedzy, że ww. dokumenty są uznawane przez organ I instancji jako dowód w sprawie, a w konsekwencji skarżąca nie mogła wypowiedzieć się co do całości zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie przed wydaniem przez organ I instancji decyzji administracyjnej i co pozbawiło ją uprawnień wynikających z dwuinstancyjności postępowania administracyjnego;

5) art. 8 § 1 k.p.a., poprzez prowadzenie przez organ odwoławczy (w ślad za organem I instancji) postępowania w sposób niebudzący zaufania jego uczestników do władzy publicznej, przejawiający się we wskazywaniu przez LAWP w decyzji administracyjnej szeregu informacji nieprawdziwych i niedotyczących skarżącej, a dotyczących podmiotów trzecich nie będących stroną ani uczestnikami niniejszego postępowania administracyjnego;

6) art. 80 k.p.a. poprzez:

a) wyciągnięcie z treści zeznań złożonych w postępowaniu karnym przez świadków: W. W., M. K., I. N., A. P., J. Z., B. K.-G., P. , A. M., D. B., D. K., M. K., M. Ł., A. G. i R. B. wniosków z nich niewynikających i dokonanie na ich podstawie ustaleń dotyczących skarżącej, podczas gdy zeznania tych świadków są bardzo ogólne i w przeważającej mierze nie odnoszą się ani do skarżącej ani do Zarządu skarżącej, ani też do projektu realizowanego przez skarżącą,

b) uznanie zeznań świadków: K. P., P. M. i T. T. złożonych w postępowaniu administracyjnym przed LAWP za niewiarygodne, podczas gdy były one spójne, logiczne i opierały się na wiedzy świadków, a nie tak jak bezpodstawnie sugeruje organ – na domysłach czy odczuciach tych świadków,

c) uznanie za niewiarygodny "Raportu dotyczącego pomiarów modułu szerokopasmowej charakteryzacji elementów i urządzeń fotonicznych na bazie specjalnych włókien optycznych" przedłożonego przez skarżącą,

d) uznanie za niewiarygodne ofert przedstawionych przez O. . oraz P. Sp. z o.o.,

e) uznanie za wiarygodną opinię eksperta K. P., podczas gdy skarżąca wielokrotnie wskazywała na nieprawidłowości odnoszące się zarówno co do treści opinii tego eksperta jak i co do kwalifikacji tego eksperta i jego bezstronności,

f) uznanie za niewiarygodne twierdzeń skarżącej, w których wskazywała, że dostarczane urządzenia były czy też mogły być poddawane modyfikacjom,

g) uznanie za niewiarygodne twierdzeń skarżącej o wprowadzeniu modyfikacji (dostosowań) w urządzeniach Y. ,

h) uznanie za niewiarygodną tezę o modyfikowaniu urządzeń przez L. sp. z o.o. (bądź na jej zlecenie),

i) uznanie za niewiarygodne twierdzeń skarżącej zawartych w piśmie z dnia 10 stycznia 2019 r.,

j) uznanie za niewiarygodną wycenę dokonaną przez M. S.A.,

k) zinterpretowanie wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy na niekorzyść skarżącej, co stanowiło oczywiste naruszenie kodeksowej zasady pierwszeństwa słusznego interesu strony, a w rezultacie doprowadziło do wydania decyzji zwrotowej,

l) dokonanie przez organ ustaleń, jakoby okoliczności sprawy zostały udowodnione, poprzez uznanie za wiarygodny materiału dowodowego, który nie odnosi się ani do skarżącej ani do Zarządu skarżącej, ani też do projektu realizowanego przez skarżącą,

m) uznanie, iż skarżąca przekazywała LAWP nieprawdziwe i nieścisłe informacje, oraz sfabrykowane dokumenty, mające służyć wykazaniu wartości modułu, którą to wartość skarżąca świadomie zawyżyła, podczas gdy niniejsze ustalenie nie znajduje potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym,

n) uznanie, że materiał dowodowy w sprawie pozwalał na przyjęcie, iż działanie skarżącej, począwszy od etapu składania wniosku o dofinansowanie, było umyślne i nakierowane na wprowadzenie LAWP w błąd co do rodzaju kupowanych urządzeń oraz ich wartości, podczas gdy powyższe ustalenie nie znajduje potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym,

o) uznanie, iż materiał dowodowy w sprawie pozwalał na przyjęcie, że pracownicy "podmiotów grupy I. " realizowali większość czynności w ramach zamówienia udzielonemu nominalnemu dostawcy, tj. L. sp. z o.o.,

p) uznanie, iż przeprowadzone przez skarżącą postępowanie w celu wyłonienia dostawcy modułu nie spełniało wymagań określonych w umowie, podczas gdy postępowanie zostało przeprowadzone w sposób zgodny z umową, z zachowaniem wskazanych w niej terminów, warunki udziału w postępowaniu zostały ukształtowane w sposób niedyskryminacyjny i nie naruszający zasady konkurencyjności, a ponadto sam LAWP na etapie przekazywania skarżącej zaliczek w projekcie i weryfikacji przeprowadzonego postępowania, nie zakwestionował wydatku na moduł co było jednoznaczne z tym, że LAWP uznał, iż nastąpił on zgodnie z procedurami;

7) art. 81a § 1 k.p.a., poprzez jego niezastosowanie i utrzymanie nałożonego na skarżącą obowiązku zwrotu środków stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu, w sytuacji, gdy pozostawały w tym zakresie niedające się usunąć wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy, które zgodnie z kodeksową zasadą powinny zostać rozstrzygnięte na korzyść skarżącej;

8) art. 11 k.p.a., poprzez niewyjaśnienie skarżącej zasadności przesłanek, którymi organ odwoławczy kierował się przy załatwieniu sprawy, w tym w szczególności brak wyjaśnienia dlaczego utrzymano w mocy decyzję zwrotową bez dokonania faktycznej weryfikacji, czy będący przedmiotem dostawy moduł spełnia wymogi techniczne i funkcjonalności stawiane mu w zapytaniu ofertowym, zwłaszcza że kwestia ta była wielokrotnie podnoszona przez skarżącą (i była kluczowa z perspektywy LAWP na etapie sporządzania protokołów pokontrolnych), która wskazywała, że w żadnym momencie ani powołany ekspert ani LAWP nie dokonali weryfikacji rzeczywistych parametrów technicznych modułu, poprzestając jedynie na weryfikacji dokumentacji producentów poszczególnych elementów użytych do budowy modułu;

9) art. 107 § 3 k.p.a., poprzez jego niezastosowanie, w konsekwencji czego uzasadnienie decyzji organu odwoławczego (choć objętościowo niezwykle obszerne) jest bardzo zdawkowe jeśli chodzi o wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, co uniemożliwia skarżącej właściwe zapoznanie się z motywami działania organu odwoławczego, zrozumienie tych motywów, a w rezultacie ustosunkowanie się do nich w rzeczowy i wyczerpujący sposób

. co niewątpliwie mogło mieć, a wręcz miało istotny wpływ na wynik sprawy;

II. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 184 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 1-2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej "u.f.p."), poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że przyznane skarżącej środki wydatkowane na zakup modułu do szerokopasmowej charakteryzacji elementów i urządzeń fotonicznych winny podlegać zwrotowi pomimo, iż nie zostały spełnione przesłanki do takowego uznania oraz wydatek na moduł czujnikowy został poczyniony zgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, zgodnie z jego przeznaczeniem oraz przy braku naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 powołanej ustawy;

2) art. 207 ust. 1 pkt 1-2 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 w zw. z § 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, poprzez ich niezastosowanie, skutkujące tym, że organ nie dokonał oceny możliwości i prawidłowego zastosowania korekty finansowej, w przypadku gdy możliwe jest precyzyjne wskazanie kwoty wydatków skarżącej poniesionych według organu nieprawidłowo (chociażby na podstawie opinii eksperta K. P., którą to, niezależnie od podnoszonego w tym miejscu zarzutu skarżąca kwestionuje), a zatem ewentualna wartość korekty finansowej winna być równa wartości przewyższającej wydatki skarżącej stwierdzone przez organ jako rzeczywiście i prawidłowo poniesione w projekcie;

3) art. 2 pkt 36 i art. 143 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez przyjęcie, że skarżąca przy ubieganiu się o dofinansowanie realizacji projektu dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu powołanego przepisu, uzasadniającego zastosowanie i obciążenie skarżącej korektą finansową przewidzianą w art. 143 tego rozporządzenia, czego skutkiem ma być orzeczenie zwrotu dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych (co do uzasadnienia – s. 132 i nast. zaskarżonej decyzji), pomimo braku podstaw do przyjęcia nieprawidłowości w tym względzie;

4) art. 1 ust. 1 lit. a Konwencji o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich z dnia 26 lipca 1995 r., poprzez przyjęcie, że jakoby skarżąca wykorzystała lub przedstawiła fałszywe, nieścisłe lub niekompletne oświadczenia lub dokumenty, które mają na celu sprzeniewierzenie lub bezprawne zatrzymanie środków z budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich lub budżetów zarządzanych przez Wspólnoty Europejskie lub w ich imieniu, pomimo braku podstaw do takiego ustalenia;

5) art. 3 ust. 3 Załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) Nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu, poprzez przyjęcie, że skarżąca i L. Sp. z o.o. były podmiotami powiązanymi, choć nie ziściła się którakolwiek z przesłanek powiązania wskazana w tymże przepisie;

6) § 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r. poz. 200), poprzez brak ograniczenia korekty finansowej do wysokości kwoty wydatków poniesionych (zdaniem organu odwoławczego) nieprawidłowo;

7) § 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r. poz. 200), poprzez niezastosowanie obniżenia wartości korekty finansowej pomimo braku stwierdzenia nieprawidłowości w prawomocnie zakończonym postępowaniu sądowym lub zakończonym decyzją ostateczną w postępowaniu administracyjnym

. co niewątpliwie miało wpływ na wynik sprawy.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji z dnia 21 listopada 2023 r. Zarządu Województwa Lubelskiego – Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, a na podstawie art. 135 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, także o uchylenie w całości poprzedzającej ją decyzji Dyrektora Lubelskiej Agencji Wspierania Przedsiębiorczości w Lublinie z dnia 13 czerwca 2022 r. oraz o zasądzenie od organu odwoławczego na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Lubelskiego jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację, która legła u podstaw wydania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna i podlega oddaleniu w całości, bowiem nie zawiera żadnych usprawiedliwionych podstaw.

Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych określone przepisami art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1267) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2024 r. poz. 935 – dalej jako "p.p.s.a"), polegają na kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, a zatem kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Sąd uchyla bowiem zaskarżoną decyzję tylko w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub innego naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.).

Żadna z powyższych podstaw wzruszenia zaskarżonej decyzji w sprawie niniejszej nie wystąpiła. Nie było też jakichkolwiek przesłanek do stwierdzenia nieważności zaskarżonego aktu na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.

Przedmiotem kontroli Sądu była decyzja Zarządu Województwa Lubelskiego – Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 z dnia 21 listopada 2023 r., utrzymująca w mocy decyzję Dyrektora Lubelskiej Agencji Wspierania Przedsiębiorczości w Lublinie z dnia 13 czerwca 2022 r. w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta I. Spółkę z o.o. "w restrukturyzacji" w O. całości udzielonego dofinansowania w kwocie [...]zł wraz z odsetkami naliczonymi jak dla zaległości podatkowych, wypłaconego ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, Oś Priorytetowa 1: Badania i innowacje, Działanie 1.3: Infrastruktura badawczo-rozwojowa w przedsiębiorstwach, w ramach umowy z dnia 28 października 2016 r. o dofinansowanie projektu nr [...], pn. "[...]".

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadzała się do oceny, czy skarżąca Spółka naruszyła postanowienia umowy o dofinansowanie, a jeżeli tak, to czy były to naruszenia uzasadniające rozwiązanie z nią umowy o dofinansowanie, a w konsekwencji, czy zaistniała podstawa do zwrotu całości środków przekazanych jej na realizację projektu – jako wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1530, ze zm. – dalej jako: "ustawa o finansach publicznych" lub "u.f.p.").

Mając na uwadze istotę sporu, omówienia w niezbędnym zakresie wymagają regulacje prawne zamieszczone zarówno w przepisach wspólnotowych (UE), jak i krajowych mające zastosowanie w tej sprawie. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na to, że podstawy prawne realizacji programów operacyjnych ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego wynikają zarówno z przepisów prawa Unii Europejskiej, jak i prawa krajowego państw członkowskich. Ogólne zasady dotyczące funduszy strukturalnych zostały określone w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającym wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającym rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE Seria L z dnia 20 grudnia 2013 r. nr 347, str. 320, ze zm. – dalej jako "rozporządzenie nr 1303/2013"). Stosownie do art. 143 ust. 1 wskazanego wyżej rozporządzenia nr 1303/2013, odpowiedzialność za badanie nieprawidłowości, dokonywanie wymaganych korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot spoczywa w pierwszej kolejności na państwach członkowskich. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć. Pojęcie "nieprawidłowości" zdefiniowano w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W konsekwencji wykrycie naruszenia, czy to prawa unijnego czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, zawsze rodzi bezwzględny obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych w sposób nieprawidłowy, albo w całości, albo w części.

W krajowym porządku prawnym aktem prawnym, który określa zasady realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej lat 2014-2020 jest ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818, ze zm. – dalej jako "ustawa wdrożeniowa"). Zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, instytucją zarządzającą w przypadku regionalnego programu operacyjnego jest zarząd województwa. Z art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy wdrożeniowej wynika zaś, że do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie o finansach publicznych albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa w przepisach o finansach publicznych. Nie budziło zatem wątpliwości, że Zarząd Województwa Lubelskiego jako Instytucja Zarządzająca wykonująca zadania związane z realizacją Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 była i jest odpowiedzialna nie tylko za realizację tego programu, ale również za odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości oraz w związku z koniecznością nałożenia korekt finansowych.

Według art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, jeżeli są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem;

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184;

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Z przepisu art. 207 ust. 8 u.f.p. wynika, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do zwrotu środków (pkt 1) lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności (pkt 2), w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki (ust. 9).

Natomiast stosownie do art. 184 ust. 1 u.f.p., pod pojęciem procedur, których naruszenie, stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2, stanowi podstawę zwrotu dofinansowania, należy rozumieć procedury określone w umowie międzynarodowej oraz inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej. Naruszenie procedur, o których mowa w wyżej wymienionym przepisie należy rozumieć szeroko, poprzez naruszenie zarówno przepisów prawa powszechnie obowiązującego oraz obowiązujących bezpośrednio przepisów prawa Unii Europejskiej (w tym rozporządzenia nr 1303/2013), postanowień Regulaminu konkursu, postanowień umowy o dofinansowanie i Wytycznych, będących dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich. Za równoznaczne z naruszeniem tych innych procedur uznać z kolei trzeba przede wszystkim naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, procedury – jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. – mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p.

Interpretacja pojęcia "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków" musi uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Terminem "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajami sposób prowadzenia lub załatwienia określonej sprawy. Wobec tego "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 u.f.p., oznaczać będą także reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych. Zaznaczyć przy tym należy, że w prawie krajowym systemy realizacji programów operacyjnych krajowych i regionalnych tworzone są przede wszystkim aktami nie mającymi waloru przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta dofinasowania. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, a zarazem częścią dokumentacji konkursowej. Potencjalny beneficjent ma tym samym możliwość zapoznania się z warunkami umowy, w tym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. Umowa o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez właściwą instytucję wzorem, reguluje natomiast również procedurę realizacji projektu. Procedura ta mieści się w pojęciu określonym w art. 184 u.f.p., gdyż nadanie mu innego znaczenia prowadziłoby do sytuacji, w której odzyskiwanie kwot dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. byłoby wyłączone w przypadku naruszenia procedury realizacji projektu, w tym braku jego zrealizowania zgodnie z warunkami umowy. Taka zaś sytuacja byłaby sprzeczna z podstawowymi zasadami udzielenia dofinasowania ze środków publicznych.

Przypomnieć należy, że w dniu 30 listopada 2015 r. Lubelska Agencja Wspierania Przedsiębiorczości ogłosiła konkurs nr RPLU.01.03.00-IP.01.06-001/15 na dofinansowanie projektów w ramach Osi Priorytetowej 1: Badania i innowacje, Działania: 1.3: Infrastruktura badawczo-rozwojowa w przedsiębiorstwach, Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020.

Skarżąca I. Spółka z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w O. wzięła udział w tym postępowaniu konkursowym, bowiem w dniu 18 lutego 2016 r. złożyła wniosek o dofinansowanie projektu pn. "[...]". Celem projektu miało być stworzenie laboratorium badawczego umożliwiającego świadczenie usług charakteryzacji elementów telekomunikacyjnych, elementów światłowodowych o nowej budowie i nowym zastosowaniu, a zatem urządzeń optycznych na światowym poziomie. We wniosku o dofinansowanie strona podała, że całkowita wartość projektu wynosić będzie [...] zł, z czego [...] zł stanowić miały wydatki kwalifikowalne. Łączna wysokość dofinansowania wynosić miała [...] zł. W dniu 25 października 2016 r. strona przedłożyła oświadczenie o statusie małego-średniego przedsiębiorcy (MSP) wskazujące, że strona jest małym przedsiębiorcą i pozostaje w stosunku powiazania z innymi podmiotami: I. Sp. z o.o.; I. P. Sp. z o.o.; I. A. Sp. z o.o.; I. S. Sp. z o.o.; I. Sp. z o.o. oraz P. C. F. i Ś.. W dniu 28 października 2016 r. LAWP zawarła ze stroną umowę o dofinansowanie projektu nr RPLU.01.03.00-06-0050/16. Według jej postanowień, wydatek mógł zostać uznany za kwalifikowalny, jeśli spełniał m.in. następujące warunki: został faktycznie poniesiony w okresie wskazanym w umowie; został dokonany w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego; został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Według § 12 ust. 1 umowy, obowiązkiem strony było ponoszenie wydatków w sposób celowy i oszczędny z uwzględnieniem zasad określonych w art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych oraz przy zachowaniu zasady przejrzystości polegającej na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji (§ 12 ust. 1-2 umowy). Przewidziano również (§ 12 ust. 3 umowy), że Spółka zobowiązana była wydatkować środki finansowe przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji, co powinno przejawiać się w szczególności przez: a) ustanowienie niedyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia; b) ustanowienie i ujawnienie wobec potencjalnych oferentów procedur wyboru najkorzystniejszej oferty oraz stosowanie ustanowionych procedur w ten sam sposób wobec wszystkich oferentów; c) ustanowienie terminów na złożenie ofert, umożliwiających wnikliwe zapoznanie się przez potencjalnych oferentów z treścią ogłoszenia oraz przygotowanie oferty. Strona zobowiązana była ponosić wydatki w sposób zapewniający uniknięcie konfliktu interesów. Taki konflikt występuje, gdy bezstronne i obiektywne rozstrzygnięcie procedury wyboru najkorzystniejszej oferty jest zagrożone przykładowo z uwagi interes gospodarczy lub jakiekolwiek inne interesy wspólne z oferentem (§ 12 ust. 5 umowy). Podmiotom powiązanym kapitałowo lub osobowo Spółka nie mogła udzielić zamówienia (co wynikało wprost z § 12 ust. 6 zawartej o dofinasowanie umowy).

W odpowiedzi na ogłoszenie Spółki z dnia 23 grudnia 2016 r., opublikowane w portalu Baza Konkurencyjności, dotyczące zamówienia na dostawę modułu do szerokopasmowej charakteryzacji elementów i urządzeń fotonicznych na bazie specjalnych włókien optycznych i zapytanie ofertowe wskazujące na termin składania ofert, wyznaczony na dzień 5 stycznia 2017 r. – ofertę złożyła jedynie firma L. Sp. z o.o. Z tym wykonawcą w dniu 12 stycznia 2017 r. Spółka podpisała umowę w przedmiocie dostarczenia (za wynagrodzeniem w kwocie [...]zł) działającego modułu opisanego we wniosku o dofinansowanie. W umowie przewidziano m.in., że dostawa podzespołów modułu oraz wypłata wynagrodzenia będzie odbywać się etapami (§ 1 ust. 6 oraz § 3 ust. 2 umowy), z okresem gwarancji modułu wynoszącym 60 miesięcy, licząc od podpisania protokołu końcowego przekazania (§ 1 ust. 10 umowy). Wybrany wykonawca zobowiązał się zapewnić nieodpłatny serwis. Czas reakcji serwisowej określono na 24 godziny, licząc od dnia zgłoszenia awarii lub usterki. Awaria lub usterka powinna być usunięta w czasie 72 godzin od chwili jej stwierdzenia. W przypadku niemożności wykonania naprawy wykonawca zobowiązany był dostarczyć zamawiającemu sprawną część i usunąć awarię. Skarżąca Spółka uznała, że wykonawca spełniał wymagania realizacji zamówienia dotyczące: wykonania montażu całego "modułu" i jego uruchomienia "we wskazanym przez zamawiającego miejscu na terenie Polski"; przeprowadzenia szkoleń z obsługi podzespołów w wymiarze 40 godzin, zapewnienia pomocy technicznej w postaci całodobowej linii serwisowej w języku polskim przez cały okres gwarancji, świadczenia serwisu z dojazdem do zamawiającego poniżej 24h od zgłoszenia, dostarczenia i montażu sprzętu zastępczego o takich samych lub lepszych parametrach w czasie poniżej 72 godzin licząc od zgłoszenia awarii, udzielenia gwarancji na okres minimum 60 miesięcy, dostarczenia wraz z ofertą projektu modułu oraz poszczególnych podzespołów, przeprowadzenia prezentacji funkcjonalności podzespołów "modułu" zgodnie ze szczegółowymi wymaganiami przedstawionymi w zapytaniu ofertowym sekcja, dostarczenia instrukcji obsługi modułu określającej charakter, wygląd oraz zastosowanie poszczególnych podzespołów modułu oraz ich dane techniczne.

Wypłata dofinasowania i sposób rozliczeń przebiegał następująco: W dniu 26 stycznia 2017 r. strona złożyła do LAWP wniosek o płatność zaliczkową za okres od 1 stycznia 2017 r. do 26 stycznia 2017 r. We wniosku tym skarżąca wystąpiła o wypłatę zaliczki w kwocie 1.393.000,00 zł (k. 331v akt adm.). W części sprawozdawczej strona poinformowała, że w dniu 12 stycznia 2017 r. zawarła umowę z dostawcą "modułu" opisanego we wniosku o dofinansowanie. Po zweryfikowaniu wniosku o płatność LAWP w dniu 8 marca 2017 r. wypłaciła skarżącej część dofinansowania w kwocie 1.393.000,00 zł (k. 342-344 akt adm.). W dniu 7 kwietnia 2017 r. strona złożyła kolejny wniosek o płatność za okres od 1 stycznia 2017 r. do 7 kwietnia 2017 r., w którym dokonywała rozliczenia wcześniej wypłaconej zaliczki (k. 345-373v akt adm.). Do wniosku dołączyła faktury VAT wystawione przez L. Sp. z o.o. Łączna wartość faktur VAT wynosiła 1.990.000,00 zł netto. Po przeprowadzonej weryfikacji wniosek o płatność został zatwierdzony przez LAWP. W dniu 5 maja 2017 r. beneficjent złożył kolejny wniosek o płatność zaliczkową, wnosząc o wypłatę zaliczki w kwocie [...]zł (k. 417-421v akt adm.). Do wniosku strona dołączyła fakturę pro forma nr [...] wystawioną przez L. Sp. z o.o. w dniu 2 maja 2017 r. na łączną wartość [...] zł. LAWP zweryfikowała wniosek pozytywnie i zatwierdziła do wypłaty kwotę 557.200,00 zł (k. 425 akt adm.). Przelew środków został wykonany w dniu 13 czerwca 2017 r. (k. 426- 427 akt adm.). W dniu 13 lipca 2017 r. strona złożyła do LAWP wniosek o płatność za okres od 6 maja 2017 r. do 13 lipca 2017 r, w którym wystąpiła o wypłatę dofinansowania (w formie refundacji wydatków) w kwocie [...]zł. Ponadto strona przedłożyła dokumenty w celu rozliczenia zaliczki wypłaconej w dniu 13 czerwca 2017 r. (k. 431v-442v akt adm.). Do wniosku strona dołączyła jedną fakturę VAT wystawioną przez L. Sp. z o.o., tj. fakturę VAT nr [...] z dnia 19 czerwca 2017 r. (k. 437 akt adm.) na kwotę 993.000,00 zł netto. Już na tym etapie, pismem z dnia 14 lipca 2017 r. Zastępca Dyrektora LAWP wystąpił do Oddziału Kontroli LAWP z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli trzech projektów, w tym projektu realizowanego przez skarżącą. W związku z kontrolą, weryfikacja wniosku o kolejną płatność została wstrzymana. W dniu 30 sierpnia 2017 r. skarżąca złożyła do LAWP końcowy wniosek o płatność za okres od 14 do 31 lipca 2017 r. wnosząc o wypłatę dofinansowania (w formie refundacji wydatków) w kwocie 697.900,00 zł (k. 446v-461v akt adm.). Do wniosku dołączono fakturę VAT z dnia 24 lipca 2017 r. na kwotę 997.000,00 zł netto.

W dniach 2-3 sierpnia 2017 r. oraz 26 września 2017 r. odbyła się kontrola. W ramach czynności kontrolnych powołano eksperta zewnętrznego K. P.. Wyniki tej kontroli oraz dalszych czynności wyjaśniających podjętych przez LAWP wskazywały na wystąpienie istotnych nieprawidłowości uzasadniających rozwiązanie z beneficjentem umowy o dofinansowanie projektu w trybie natychmiastowym oraz stanowiących podstawę do żądania zwrotu wypłaconego dofinansowania. Stanowisko to zostało ostatecznie zaakceptowane w – zakwestionowanej przez skarżącą Spółkę – decyzji Zarządu Województwa Lubelskiego z dnia 21 listopada 2023 r.

Zdaniem składu orzekającego, zaskarżona decyzja nie narusza żadnych przepisów prawa, ani powołanych w skardze reguł proceduralnych, ani też wskazanych w zarzutach skargi przepisów prawa materialnego. Przede wszystkim zaskarżona decyzja zawiera zaś bardzo skrupulatne i szczegółowe uzasadnienie, obrazujące całkowicie prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy, który wynika z przeprowadzonych dowodów i ma w nich pełne odzwierciedlenie, wobec prawidłowo dokonanej przez Zarząd Województwa Lubelskiego pełnej i kompleksowej oceny dowodów, której nie sposób zarzucić dowolności. Wymowa tych dowodów jest w okolicznościach sprawy porażająca. Jednoznacznie przemawia za prawidłowością końcowych wniosków organu, z których wynika, że udzielone skarżącej dofinansowanie projektu ze środków publicznych, który był w istocie fikcyjny, podlegać winno w całości zwrotowi.

Odnosząc się do zarzutów skargi należy stwierdzić, że wbrew stanowisku skarżącej Spółki, prawidłowe wprowadzenie do materiału dowodowego tej sprawy dokumentów i materiałów (w tym w szczególności dowodów zgromadzonych w postępowaniu karnym), objętych postanowieniem Dyrektora LAWP z dnia 9 maja 2022 r. o uzupełnieniu akt postępowania administracyjnego, nie wymagało wydania formalnego postanowienia w przedmiocie dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z wymienionych w postanowieniu dokumentów i materiałów wraz ze wskazaniem oznaczenia faktów podlegających stwierdzeniu (tez dowodowych) oraz środków dowodowych dotyczących każdej z tez dowodowych. Postępowanie dowodowe w świetle przepisów k.p.a. jest wprawdzie sformalizowane, jednakże nie w takim stopniu, jak podnosiła to skarżąca. Zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 lutego 2022 r. (sygn. akt II OSK 531/19) wyjaśnił, że dopuszczenie jako dowodu wszystkiego, co może przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego, a nie jest sprzeczne z prawem oznacza, że mogą to być m.in. dokumenty, zeznania świadków, oględziny czy też opinie biegłych, a więc także dowody wytworzone poza prowadzonym danym postępowaniem administracyjnym. Dopuszczenie jako dowodu wszystkiego, co może przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego, a nie jest sprzeczne z prawem, umożliwia bowiem realizację zasady prawdy obiektywnej. Na otwarty katalog dowodów w postępowaniu administracyjnym zwrócono też uwagę w wyroku NSA z dnia 8 lipca 2021 r. (sygn. akt II GSK 1336/18), w którym stwierdzono również, że nie ma obowiązku przeprowadzenia określonego rodzaju dowodu.

Mając powyższe na uwadze wskazać należy, że materiały zgromadzone przez LAWP w toku wcześniej prowadzonego innego postępowania wyjaśniającego mogły być procesowo wykorzystane w postępowaniu administracyjnym dotyczącym nałożenia korekty finansowej. Rolą organu było bowiem wykorzystanie wszelkich dostępnych środków dowodowych, co jednak w realiach rozpoznawanej sprawy nie mogło prowadzić do wniosku, że decyzje wydano w oparciu o niepełny materiał dowodowy, gdy organy nie przeprowadziły niezbędnych czynności w prowadzonym postępowaniu, w tym jakoby doszło do naruszającego prawo braku przesłuchania osób z ramienia dostawcy modułu, tj. L. Sp. z o.o. Otóż, obowiązkiem LAWP, jak i Zarządu Województwa Lubelskiego, było sięgnięcie do dodatkowych dowodów pozyskanych w równolegle prowadzonym postępowaniu karnym, które wiąże się ze sprawą udzielonego skarżącej dofinansowania będącego przedmiotem tej sprawy. Takie uzupełnienie dowodów (głównie osobowych) nie rodzi po stronie organu prowadzącego postępowanie do powtarzania przesłuchania w postępowaniu administracyjnym świadków, których przesłuchano w postępowaniu karnym. Stanowisko skarżącej Spółki w omawianym zakresie należy potraktować przede wszystkim jako przejaw polemiki prowadzonej z organami, przy braku rzeczowych argumentów przemawiających za tym, z jakich względów uwzględnienie w niniejszej sprawie dowodów zebranych w innym postępowaniu (karnym), miałoby stanowić naruszenie reguł procedury administracyjnej w zakresie postępowania dowodowego, a jednocześnie by miało to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Oczywiście organy administracji publicznej były obowiązane w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 k.p.a.). Organy uczyniły jednak zadość temu obowiązkowi, co znalazło odzwierciedlenie w wyjątkowo szczegółowym uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia, jak i rozstrzygnięcia organu I instancji, gdzie należycie omówiono i przeanalizowano zgromadzone dowody. Należy pamiętać, że po pierwsze, przepis art. 77 § 1 k.p.a. nie nakłada na organ obowiązku zebrania "hipotetycznego" materiału dowodowego, a po drugie, że zakres postępowania dowodowego uzależniony jest głównie od przesłanek materialnoprawnych regulujących podstawę do nałożenia na stronę postępowania konkretnego obowiązku. Z tego względu zarzut skargi dotyczący naruszenia i tej reguły postępowania administracyjnego był całkowicie chybiony.

Przede wszystkim podkreślenia zaś wymaga, że w pełni zasadnie organ argumentował, iż strona nie posiadała statusu podmiotu samodzielnego, lecz była powiązana z innymi podmiotami, w rozumieniu art. 3 ust. 3 Załącznika I do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L z 2014 r. nr 187, s.1). Zgodnie z art. 1 cyt. Załącznika, za przedsiębiorstwo uważa się podmiot prowadzący działalność gospodarczą bez względu na jego formę prawną. Zalicza się tu w szczególności osoby prowadzące działalność na własny rachunek oraz firmy rodzinne zajmujące się rzemiosłem lub inną działalnością, a także spółki lub stowarzyszenia prowadzące regularną działalność gospodarczą. Stosownie do art. 3 ust. 1 załącznika, przedsiębiorstwo samodzielne oznacza każde przedsiębiorstwo, które nie jest zakwalifikowane jako przedsiębiorstwo partnerskie w rozumieniu ust. 2, ani jako przedsiębiorstwo powiązane w rozumieniu ust. 3. Przedsiębiorstwa partnerskie oznaczają wszystkie przedsiębiorstwa, które nie zostały zakwalifikowane jako przedsiębiorstwa powiązane w rozumieniu ust. 3 i między którymi istnieją następujące związki: przedsiębiorstwo (przedsiębiorstwo wyższego szczebla) posiada, samodzielnie lub wspólnie z co najmniej jednym przedsiębiorstwem powiązanym w rozumieniu ust. 3, co najmniej 25% kapitału innego przedsiębiorstwa (przedsiębiorstwa niższego szczebla) lub praw głosu w takim przedsiębiorstwie (art. 3 ust. 2). Przepis ten dalej określa, że przedsiębiorstwo można jednak zakwalifikować jako samodzielne i w związku z tym niemające żadnych przedsiębiorstw partnerskich, nawet jeśli niżej wymienieni inwestorzy osiągnęli lub przekroczyli pułap 25%, pod warunkiem że nie są oni powiązani w rozumieniu ust. 3, indywidualnie ani wspólnie, z danym przedsiębiorstwem: a) publiczne korporacje inwestycyjne, spółki venture capital, osoby fizyczne lub grupy osób fizycznych prowadzące regularną działalność inwestycyjną w oparciu o venture capital, które inwestują w firmy nienotowane na giełdzie (tzw. anioły biznesu), pod warunkiem że całkowita kwota inwestycji tych aniołów biznesu w jedno przedsiębiorstwo wynosi mniej niż 1 250 000 EUR; b) uczelnie wyższe lub ośrodki badawcze nienastawione na zysk; c) inwestorzy instytucjonalni, w tym fundusze rozwoju regionalnego; d) niezależne władze lokalne z rocznym budżetem poniżej 10 milionów EUR oraz liczbą mieszkańców poniżej 5 000.

Natomiast z treści art. 3 ust. 3 załącznika I do omawianego rozporządzenia wynika, że przedsiębiorstwa powiązane to przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym z poniższych związków:

a) przedsiębiorstwo ma większość praw głosu w innym przedsiębiorstwie w roli udziałowca/akcjonariusza lub członka;

b) przedsiębiorstwo ma prawo wyznaczyć lub odwołać większość członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego innego przedsiębiorstwa;

c) przedsiębiorstwo ma prawo wywierać dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo na podstawie umowy zawartej z tym przedsiębiorstwem lub postanowień w jego statucie lub umowie spółki;

d) przedsiębiorstwo będące udziałowcem/akcjonariuszem lub członkiem innego przedsiębiorstwa kontroluje samodzielnie, na mocy umowy z innymi udziałowcami/akcjonariuszami lub członkami tego przedsiębiorstwa, większość praw głosu udziałowców/akcjonariuszy lub członków w tym przedsiębiorstwie.

Zakłada się, że wpływ dominujący nie istnieje, jeżeli inwestorzy wymienieni w ust. 2 akapit drugi nie angażują się bezpośrednio lub pośrednio w zarządzanie danym przedsiębiorstwem, bez uszczerbku dla ich praw jako udziałowców/ akcjonariuszy.

Przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym ze związków opisanych w akapicie pierwszym za pośrednictwem co najmniej jednego przedsiębiorstwa, lub jednego z inwestorów, o których mowa w ust. 2, również uznaje się za powiązane.

Przedsiębiorstwa pozostające w jednym z takich związków za pośrednictwem osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających wspólnie również uznaje się za przedsiębiorstwa powiązane, jeżeli prowadzą one swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych.

Za "rynek pokrewny" uważa się rynek dla danego produktu lub usługi znajdujący się bezpośrednio na wyższym lub niższym szczeblu rynku w stosunku do rynku właściwego.

Według art. 3 ust. 5 zał. I do rozporządzenia nr 651/2014, przedsiębiorstwa mogą złożyć oświadczenie o swoim statusie prawnym przedsiębiorstwa samodzielnego, przedsiębiorstwa partnerskiego lub przedsiębiorstwa powiązanego, załączając dane dotyczące pułapów określonych w art. 2. Oświadczenie można złożyć nawet wtedy, gdy kapitał jest rozdrobniony w stopniu uniemożliwiającym określenie właściciela, w którym to przypadku przedsiębiorstwo w dobrej wierze oświadcza, że w sposób prawnie uzasadniony może przyjąć, iż 25% lub więcej jego kapitału nie jest w posiadaniu innego przedsiębiorstwa ani we wspólnym posiadaniu większej liczby powiązanych przedsiębiorstw. Oświadczenia takie nie wykluczają kontroli i postępowań wyjaśniających przewidzianych w przepisach krajowych lub unijnych.

Zgodnie z judykaturą Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz krajowych sądów administracyjnych, mając na uwadze relacje powiązań i istotę udzielenia pomocy, podmioty funkcjonujące w ramach grupy formalnie odrębnych jednostek gospodarczych, w których wstępują stosowne korelacje, czy to na tle osobowym, logistycznym, transportowym, wspólnych klientów, czy pokrewnego rynku, należy traktować jako jedną całość (por. wyrok TSUE z dnia 27 lutego 2014 r. w sprawie C-110/13 oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 sierpnia 2020 r., sygn. akt I GSK 772/20). Powyższe oznacza, że prawidłowe jest stanowisko organu, że przepis art. 3 ust. 3 zał. I do rozporządzenia nr 651/2014 nie wymaga, aby porozumienie zawarte pomiędzy przedsiębiorstwami pozwalające taki wpływ wywierać, zostało w jakikolwiek sposób sformalizowane. Porozumienie takie z istoty rzeczy ma odformalizowany charakter, przejawiający się w poszczególnych postaciach oddziaływań jednego przedsiębiorstwa na drugie, że przedsiębiorstwa poddane dominującemu wpływowi i taki wpływ wywierające na potrzeby realizacji projektów finansowanych w oparciu o przepisy o pomocy publicznej nie mogą być uznawane jako odrębne przedsiębiorstwa, lecz powinny być traktowane jako jeden organizm gospodarczy.

Z akt sprawy wynika natomiast bezspornie, że już na etapie udzielenia dofinansowania Spółka podała, że jest przedsiębiorstwem powiązanym z: I. S. Sp. z o.o., I. P. Sp. z o.o. I. A. Sp. z o.o., I. A. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o. oraz P. C. F. i Ś.. Ponadto w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, w grupie podmiotów będących łącznie ze skarżącą beneficjentami konkursu nr RPLU.01.03.00-IP.01-06-001/15, to właśnie skarżąca sprawowała wiodącą rolę. Właścicielem (większościowym wspólnikiem) oraz prezesem zarządu skarżącej był T. N., który jest jednocześnie jedynym członkiem zarządu Spółki I. uprawnionym do jednoosobowej reprezentacji tej spółki. Natomiast po stronie L. Sp. z o.o. jedynym członkiem zarządu samodzielnie uprawnionym do składania w imieniu przedsiębiorstwa oświadczeń woli był W. W.. Spółka L. była zaś ewidentnie poddana dominującemu wpływowi I. Sp. z o.o., dlatego nie była podmiotem samodzielnym, lecz podmiotem powiązanym z I. Sp. z o.o. Związki te przejawiły się zarówno w okolicznościach utworzenia L. Sp. z o.o., jak i w sprawowaniu nad tym podmiotem w toku jego bieżącego funkcjonowania ścisłej kontroli przez T. N. – Prezesa Zarządu skarżącej Spółki I. . W ramach uzgodnień poczynionych przez grupę powiązanych beneficjentów konkursu, w skład której wchodziła skarżąca jako podmiot wiodący, L. Sp. z o. o. uzyskała na wyłączność jedyne zamówienia w sześciu z siedmiu projektów objętych umowami o dofinansowanie (w tym także w projekcie skarżącej). W ramach uzgodnionego przez grupę podmiotów powiązanych podziału ról, L. Sp. z o.o. była obciążana przez C. Sp. z o.o. (podmiot zajmujący się obsługą Projektu), P. C. F. i Ś. oraz I. Sp. z o.o. – wielomilionowymi fakturami "zwrotnymi" z tytułu wykonania projektów "modułów", ich uruchomienia oraz usług szkoleniowych. Wbrew treści oferty złożonej skarżącej i wbrew treści zawartej ze skarżącą umowy (jak również wbrew treści ofert i umów zawartych z pozostałymi beneficjentami powiązanymi ze stroną), L. Sp. z o.o. nie dokonywała ani opracowania dokumentacji, ani też doboru urządzeń wchodzących w skład zamówionego przez skarżącą "modułu", ani też nie wykonywała ich montażu oraz nie świadczyła usług gwarancyjnych przewidzianych w zawartej umowie. Tym zajmowali się samodzielnie pracownicy grupy powiązanych beneficjentów konkursu nr [...]

W okolicznościach tej sprawy ostatecznie nie sposób nie dostrzec, że zgodnie z treścią zapytania ofertowego sformułowanego przez samą skarżącą, wykonawca powiązany ze skarżącą osobowo i kapitałowo podlegać winien wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Pomimo tego, że sama skarżąca już w ofercie ustanowiła wskazane kryterium wykluczenia, to jednak w ogóle nie zastosowała go do powiązanego wykonawcy. W konsekwencji nie jest wadliwy wniosek organu, że stało się tak w sposób celowy i zamierzony.

Już tylko powyższy element stanu faktycznego podlega zakwalifikowaniu jako ujawniona nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/13. Nieprawidłowość tego rodzaju polega bowiem na udzieleniu zamówienia w projekcie na rzecz podmiotu powiązanego osobowo i kapitałowo ze stroną w rozumieniu § 12 ust. 5 i 6 umowy o dofinansowanie, do tego w tak wyraźny i silny sposób, że również L. Sp. z o.o. wyczerpuje przesłanki ewidentnego uznania jej za podmiot powiązany w rozumieniu art. 3 ust. 3 lit. c załącznika I do rozporządzenia 651/2014 – z grupą przedsiębiorstw wykazanych już jako powiązane, będących beneficjentami konkursu RPLU.01.03.00-IP.01-06-001/15, do której to grupy należała też skarżąca. Jednocześnie nieprawidłowość powyższa stanowi nadużycie finansowe, w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. a Konwencji, gdyż miała charakter umyślny i stanowiła uzgodniony przez skarżącą i powiązanych z nią beneficjentów konkursu sposób postępowania. Trzeba podkreślić, że skarżąca przed złożeniem wniosku o dofinansowanie złożyła wobec LAWP całkowicie niezgodne z prawdą oświadczenia, że moduł zostanie zbudowany specjalnie na jej zlecenie (podczas gdy w rzeczywistości składał się on z urządzeń w znacznej większości produkowanych seryjnie) oraz nieprawdziwe informacje dotyczące sposobu ustalenia wartości projektu. Działanie skarżącej powielane przez wszystkie powiązane z nią podmioty, składające wnioski w ramach konkursu, trafnie organy zakwalifikowały ostatecznie jako nieprawidłowość w postaci nadużycia finansowego, o którym mowa w art. 1 ust. 1 lit. a Konwencji.

Należało w konsekwencji zgodzić się z prawidłowością wniosku wyrażonego w zaskarżonej decyzji, że L. Sp. z o.o. była podmiotem poddanym dominującemu wpływowi I. Sp. z o.o., że L. Sp. z o.o. nie była podmiotem działającym samodzielnie na rynku, ale przedsiębiorstwem powiązanym z I. Sp. z o.o., która zleciła jej jako wykonawcy dostawę modułu, a samo powołanie do życia L. Sp. z o.o. było z tym związane, na co wskazuje materiał dowodowy sprawy, w tym przede wszystkim operacje i wyniki finansowe tej spółki w okresie jej działalności.

W tym stanie rzeczy całkowicie niezasadny okazał się zarzut naruszenia przez organ art. 3 ust. 3 Załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 oraz zarzut wadliwej interpretacji postanowień umowy o dofinansowanie, w części odnoszącej się do definicji pojęcia "powiązania". Podobnie należy ocenić zarzut o stosowaniu przez organ "piętrowej" konstrukcji powiązania oraz o "zbiorowej" odpowiedzialności Spółki, w sytuacji, kiedy z akt sprawy wynikało, po pierwsze, że to sama strona wskazała już na etapie wstępnym, że jest powiązana z: I. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o. I. A. Sp. z o.o., I. A. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o. oraz P. C. F. i Ś., po drugie zaś, że w konkursie ogłoszonym przez LAWP w 2015 r. strona oraz podmioty powiązane złożyły 7 projektów, po trzecie, że L. Sp. z o.o. złożyła oferty w 6 z 7 postępowań, po czwarte, że wartość oferty brutto oferty L. Sp. z o.o. zawsze była identyczna z całkowitą wartością projektów wskazanych we wniosku o dofinansowanie, i po piąte, że L. Sp. z o.o. został w 2017 r. obciążona fakturami przez C. Sp. z o.o. oraz P. , po szóste, że w K. F. i Ś. razem z P. C. F. i Ś. współpracują m.in: I. A. Sp. z o.o., I. P. Sp. z o.o. I. A. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o. oraz P. C. F..

Nieskuteczny okazał się również zarzut, że z naruszeniem art. 80 k.p.a. i ustanowioną tym przepisem zasadę swobodnej oceny dowodów, uznano za wiarygodne zeznania świadków: W. W., M. K., I. N., A. P., J. Z., B. K.-G., P. K., A. M., D. B., D. K., M. K., M. Ł., A. G. i R. B.. Ustalenie organu, że I. Sp. z o.o. udzieliła zamówienia podmiotowi powiązanemu z nią kapitałowo lub osobowo (czego wprost zakazywał § 12 ust. 5 i 6 umowy o dofinansowanie), a następnie zakupiła moduł od wykonawcy osobiście i kapitałowo powiązanemu z zamawiającym, zostało dokonane nie tylko na podstawie wyjaśnień wskazanych wyżej świadków. W tej materii organ poddał analizie cały zebrany w sprawie materiał dowodowy (w tym dokumentację finansową – księgową w postaci faktur) i rozpatrzył wszystkie dowody w ich wzajemnym powiązaniu. Kwestia powiązań została wyraźnie podniesiona już w opinii eksperta K. P., co organ miał na uwadze, ale nie tylko, skoro poddał szczegółowej analizie także umowę w przedmiocie dostawy modułu z odniesieniem się do treści zapytania ofertowego z dnia 23 grudnia 2016 r. Poza tym organ z prawidłowym przytoczeniem danych finansowych (wynikających z rachunku zysków i strat), należycie i logicznie wyjaśnił mechanizm transferu środków finansowych pomiędzy podmiotami powiązanymi. Taki transfer byłby niemożliwy bez udowodnionych relacji – o charakterze powiązań – między przedsiębiorstwami wystawiającymi względem siebie faktury, w nieprzypadkowej wysokości. Na ich podstawie dokonywano płatności. Powtarzanie szczegółowych wywodów organu w tym zakresie byłoby czynnością zupełnie zbędną, w sytuacji, kiedy Sąd wywody te całkowicie podziela i przyjmuje za własne.

Zawyżenie wartości spornego modułu potwierdza jednoznacznie wspomniana opinia K. P. z dnia 14 grudnia 2017 r., w której wskazany ekspert, mając ku temu uzasadnione podstawy, zakwestionował wartość rynkową przedmiotu zamówienia. Sporządzona przez biegłego dr inż. M. D. opinia, w części dotyczącej projektu Spółki, zawierała ustalenia podobne i zbliżone do zastrzeżeń eksperta K. P.. Biegły wskazał m.in., że większość podzespołów/układów nie została w jakikolwiek sposób zmodyfikowana. Dostarczono standardowe wersje urządzeń oferowanych przez ich producentów oraz dystrybutorów z ewentualną możliwością wyboru typu/wersji lub dodania dodatkowego wyposażenia. Jedyne elementy, które mogły zostać stworzone lub dostosowane przez L. Sp. z o.o. to układ sterujący źródłami światła (czarna skrzynka), jak również oprogramowanie do obsługi kamer oraz do łączenia z innymi urządzeniami. Biegły potwierdził także, że w przypadku części urządzeń parametry podawane przez producentów nie są zgodne z wymaganiami zapytania ofertowego.

Całkowicie nieskuteczny jest zarzut skarżącej, że uchybieniem proceduralnym organu było zaniechanie przesłuchania przedstawiciela wykonawcy (L. Sp. z o.o.) pomimo złożonego w tej sprawie wniosku. Zawnioskowany dowód, zdaniem Spółki, pozwoliłby uzyskać bezpośrednio informacje w kwestii relacji i współpracy wykonawcy ze stroną w związku z zakupem modułu na potrzeby projektu. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie organ dysponował materiałem dowodowym w postaci protokołów z przesłuchania W. W. oraz innych osób będących pracownikami L. Sp. z o.o. Dowody te przeprowadzono w postępowaniu karnym i zaliczono je do dowodów w postępowaniu administracyjnym. Ponowne przesłuchiwanie przedstawicieli L. Sp. z o.o. tylko po to, aby stronie umożliwić zadawanie pytań, czego nie mogła uczynić w postępowaniu karnym, prowadziłoby do niczym nieuzasadnionego przedłużenia postępowania administracyjnego. Osoby przesłuchane w toku postepowania karnego zeznawały w istocie na tożsame okoliczności, na które byłyby przesłuchane w toku postępowania administracyjnego. Postępowanie karne toczyło się bowiem na skutek zawiadomienia LAWP oraz dotyczyło m.in. projektu realizowanego przez stronę. Natomiast fakt, że skarżąca nie zadawała w postępowaniu karnym pytań świadkom, nie uzasadnia ich bezpośredniego przesłuchania w toku postepowania administracyjnego. Zasadnicze znaczenie ma bowiem nie sposób przesłuchania świadków, ale informacyjna treść ich zeznań, w połączeniu z innymi zgromadzonymi w sprawie dowodami. Nie można tym samym zakładać, że osoby w toku postępowania administracyjnego złożyłyby odmienne zeznania niż w postępowaniu karnym. Nie było także podstaw do przesłuchania w charakterze świadków osób sporządzających oferty złożone przez P. Sp. z o.o. oraz O. oraz przedstawicieli L. Sp. z o.o. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że w aktach administracyjnych znajdują się złożone w postępowaniu karnym zeznania M. K. – pracownika L. Sp. z o.o. obsługującego proces zakupów sprzętu dla podmiotów z grupy I. i W. W. – Prezesa jednoosobowego Zarządu L. Sp. z o.o. Natomiast jeżeli chodzi o oferty złożone przez P. Sp. z o.o. oraz O. ocenie w toku postępowania podlegała ujęta w dokumentach obiektywna treść ofert pochodzących od tych podmiotów i treść ta nie jest przedmiotem sporu. Organ I instancji dokonał oceny tych ofert w świetle całokształtu materiału dowodowego sprawy, w szczególności w konfrontacji z innymi dowodami w postaci dokumentów, w tym dokumentów nie pochodzących od wystawców tych ofert i na tej podstawie sformułował ustalenie o ich wadliwości.

Odnosząc się zaś do zarzutu braku przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony należy wyjaśnić, że T. N., który jest stroną toczącego się równolegle postępowania karnego (w charakterze podejrzanego), ma dostęp do akt postepowania karnego i zgromadzonych materiałów. W związku z tym strona mogła z własnej inicjatywy przedkładać materiały z postępowania karnego, które w jej ocenie mogłyby przyczynić się doi wyjaśnienia tej sprawy.

Za nietrafne uznać należało również twierdzenia skarżącej, że dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy konieczne było przeprowadzenie osobnego dowodu z opinii biegłego z zakresu fotoniki. Otóż wystarczające dla rozstrzygnięcia tej sprawy były ustalenia zawarte w ekspertyzie K. P. oraz w opinii biegłego sporządzonej w toku postępowania karnego przez biegłego M. D., w zestawieniu z pozostałym zgromadzonym materiałem dowodowym. W tych okolicznościach przeprowadzenie dowodu z opinii "wykwalifikowanego" biegłego, czyli nieznanego obowiązującemu prawu, w celu zbadania modułu i dokonania jego wyceny byłoby niczym nieuzasadnione, a w szczególności w świetle reguł określonych przepisami k.p.a.

W sprawie niniejszej jasno ustalona została rzeczywista wartość urządzeń składających się na "moduł", bowiem w materiale dowodowym znajdują się faktury zakupowe poszczególnych urządzeń, zabezpieczone w toku postępowania karnego w spółce L.. W porównaniu z wartościami ujętymi w fakturach wystawionych następnie przez L. Sp. z o.o. na rzecz skarżącej Spółki, wynikają istotnie znaczne i niemożliwe do pominięcia przeszacowania wartości tych urządzeń, sięgające w odniesieniu do niektórych urządzeń wartości liczonych w tysiącach procent. Ponadto proces przygotowania dokumentacji modułów podmiotów z grupy I. (w tym skarżącej) oraz ich konfigurowania i uruchamiania nie był wykonywany przez L. Sp. z o.o., gdyż rola tego podmiotu w rzeczywistości ograniczyła się jedynie do zakupu urządzeń, a następnie ich odsprzedaży skarżącej po zawyżonej cenie. Czynności polegające na przygotowaniu dokumentacji "modułów", doboru urządzeń oraz uruchamiania samego modułu był bowiem wykonywany przez podmioty powiązane ze stroną (C. F. i Ś. oraz I. Sp. z o.o.), o czym świadczą nie tylko zeznania świadków złożone w postępowaniu karnym, ale również, a raczej przede wszystkim, dowody z dokumentów, to jest z faktur wystawianych przez C. F. i Ś. oraz I. Sp. z o.o. na rzecz L. Sp. z o.o. na kwoty wynoszące łącznie kilkanaście milionów złotych, obejmujące m.in. wykonanie dokumentacji modułów oraz ich uruchomienie. W realiach niniejszej sprawy nie były wymagane jakiekolwiek wiadomości specjalne do porównania wysokości kwot zawartych w fakturach zakupowych firmy L. z kwotami za tożsame urządzenia w danym czasie, zawartymi w fakturach wystawionych przez L. Sp. z o.o. To porównanie obrazuje bowiem rażące zawyżenie cen. Wykonawca wybrany przez stronę (L. Sp. z o.o.), na co wskazują dowody, ani nie opracowywał dokumentacji modułu, ani nie dokonywał doboru urządzeń składających się na "moduł", ani też "modułu" nie uruchamiał. Ponadto L. Sp. z o.o. nie świadczyła na rzecz skarżącej jakichkolwiek świadczeń gwarancyjnych na warunkach przewidzianych w zapytaniu ofertowym, ponieważ nie miała do tego własnej linii serwisowej, kadry, ani zaplecza logistycznego. Rzeczywista wartość świadczenia wykonawcy sprowadzała się wyłącznie do przeniesienia własności na skarżącą gotowych, uprzednio zakupionych urządzeń Materialnym dowodem tej okoliczności jest fakt, że strona dokonywała na rzecz L. Sp. z o.o. płatności częściowych wraz z dostarczaniem poszczególnych urządzeń. Wartość ta została ustalona w szczególności w oparciu o rzeczywistą wartość, po jakiej L. nabył te urządzenia, sprzedając je później skarżącej za cenę około czterokrotnie wyższą niż kwota nabycia.

Nie można było też przyjąć, że w ramach modułu występowało "unikalne know-how", które miało wpływ na jego wycenę. Treść zapytania ofertowego, ani treść oferty wykonawcy, ani wystawionych przez wykonawcę faktur nie zawiera wskazania, że przedmiotem świadczenia wykonawcy jest transfer know-how albo jakichkolwiek praw własności intelektualnej. Natomiast w § 1 ust. 1 umowy na dostawę modułu wskazano, że przedmiotem umowy jest m.in.: "przekazanie Zamawiającemu na zasadzie wyłączności praw do wszelkich danych technicznych i informacji niezbędnych do jego prawidłowej eksploatacji". Dalsze postanowienia umowy ani aneksu do niej, nie precyzują tego postanowienia (jakie konkretnie prawa i na jakich zasadach podlegają przeniesieniu). Argumenty skarżącej, jakoby to właśnie ten element stanowił rzekomą "wartość dodaną" modułu, uzasadniającą jego czterokrotnie wyższą wycenę przez wykonawcę – uznać należało w tych okolicznościach za gołosłowne. Zauważyć należy, że umowa na dostawę modułu nie zawiera żadnych postanowień dotyczących zabezpieczenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co jest standardowym postępowaniem w przypadku transferu informacji poufnych, o istotnym znaczeniu gospodarczym.

Podnieść w tym miejscu należy, że zasadą jest, że wnioski dowodowe strony i żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić wtedy, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy (art. 78 § 1 k.p.a.). Organ administracji publicznej może nie uwzględnić żądania (§ 1), które nie zostało zgłoszone w toku przeprowadzania dowodów lub w czasie rozprawy, jeżeli żądanie to dotyczy okoliczności już stwierdzonych innymi dowodami, chyba że mają one znaczenie dla sprawy (art. 78 § 2 k.p.a.). W judykaturze sygnalizuje się, że uprawnienie strony do zgłoszenia żądania przeprowadzenia dowodu podlega ograniczeniom i organ powinien każdorazowo rozważyć żądanie przeprowadzenia dowodu z uwagi na celowość i konieczność zapewnienia szybkości postępowania, zwłaszcza, gdy nie ma dostatecznych argumentów przemawiających za zakwestionowaniem dotychczasowych ustaleń, że uwzględnienie żądania strony zależy od tego, czy wnioskowany dowód może przyczynić się do dokładniejszego wyjaśnienia sprawy, a nie powoduje wyłącznie przedłużenia postępowania (zob. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 9 grudnia 2022 r. sygn. akt VI SA/Wa 2210/22).

Odnosząc się do obszernego uzasadnienia skargi zauważyć należy, że złożone przez skarżącą w dniu 25 października 2016 r. oświadczenia o statusie MŚP stanowi, że ubiegając się o dofinansowanie i realizując projekt strona nie posiadała statusu podmiotu samodzielnego, lecz była powiązana w rozumieniu art. 3 ust. 3 Załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu, z szeregiem innych podmiotów gospodarczych. Do tej grupy już na etapie ubiegania się o udzielenie dofinansowania strona sama zaliczyła innych beneficjentów Konkursu nr RPLU.01.03.OO-IP.OI-06-OO1/15, to jest: I. S. Sp. z o.o., I. P. Sp. z o.o. I. A. Sp. z o.o., T. A. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o. oraz P. C. F. i Ś.. Spółki te łączyła osoba T. N., pełniącego w nich rolę wiodącą jako większościowy udziałowiec I. Sp. z o.o. oraz K. P.. Z porównania oferty L. Sp. z o.o. z treścią wniosku o dofinansowanie złożonego przez stronę skarżącą wynika, że oferta L. Sp. z o.o. złożona skarżącej w ramach projektu była w wartościach brutto i netto identyczna z wartościami założonymi przez skarżącą w budżecie projektu. LAWP informując o wyborze projektów do dofinansowania, informuje wyłącznie o tytule projektu, nazwie wnioskodawcy wybranego do dofinansowania, o całkowitej wartości projektu, kwocie dofinansowania i liczbie uzyskanych punktów. Nie jest publikowana informacja o szczegółowym zakresie przedmiotowym projektu, jego szczegółowym budżecie, intensywności wsparcia, liczbie zamówień planowanych w projekcie, czy też całkowitej wartości wydatków kwalifikowalnych w projekcie. Ponadto zbieżność kwot oferty L. Sp. z o.o. z wartościami zawartymi we wniosku o dofinansowanie złożonym przez skarżącą nie ograniczała się do etapu ubiegania się o zamówienie. Z faktur wystawianych przez L. Sp. o.o. również cząstkowe wyceny poszczególnych pozycji w fakturach były zasadniczo identyczne ze szczegółowymi wartościami poszczególnych pozycji wskazywanymi w przedłożonej przez stronę na etapie oceny projektu wyceny dokonanej przez M. Sp. z o.o.

Podsumowując dotychczasowe wywody wynika, że z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że: konkurs nr RPLU.01.03.00-IP.01-06-001/15 został ogłoszony w dniu 30 listopada 2015 r. Skarżąca złożyła wniosek o dofinansowanie w dniu 18 lutego 2016 r. Spółka L. została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 12 kwietnia 2016 r., z minimalnym dopuszczonym prawem kapitałem zakładowym wynoszącym 5.000 zł – gdzie wspólnikiem spółki oraz prezesem jej zarządu został W. W.. Z treści zapytań ofertowych zawartych w aktach sprawy wynika, że skarżąca i powiązani z nią beneficjenci konkursu nr RPLU.01.03.00-IP.01-06-001/15 ogłosili postępowania w zakresie wyrobu wykonawców w okresie świąteczno-noworocznym przełomu lat 2016-2017 r., wyznaczając wykonawcom niezwykle krótki czas na składanie ofert, wymagając jednocześnie złożenia wraz z ofertą projektu modułu, który skarżąca także w niniejszym postępowaniu określiła jako innowacyjny, skomplikowany i wysoce zaawansowany technicznie. Termin na złożenie ofert przypadał w dniach od 23 grudnia 2016 r. do 5 stycznia 2017 r. (strona oraz powiązani ze nią beneficjenci Konkursu nr RPLU.OI.03.OO-IP.01-06-001/15) oraz pomiędzy 4-13 stycznia 2017 r. (w przypadku I. S. Sp. z o.o.). Skarżąca i podmioty z nią powiązane w treści zapytań ofertowych zawarły szereg warunków utrudniających złożenie ofert, o charakterze zniechęcającym dla potencjalnych wykonawców: nie wskazały bowiem precyzyjnie miejsca dostawy (teren Polski), wymagały udzielenia wieloletniej gwarancji o niezwykle restrykcyjnych warunkach realizacji oraz wymagały złożenia wraz z ofertą projektu modułu.

Z dokumentacji postępowań o udzielenie zamówienia zgromadzonej w aktach administracyjnych wynika, że we wszystkich postępowaniach, o których mowa powyżej, złożono wyłącznie po jednej ofercie. W sześciu przypadkach (na siedem) była to oferta pochodząca od L. Sp. z o.o., która w każdym przypadku została wybrana. Każda oferta pochodząca od spółki L. była identyczna z kwotami wskazanymi w budżetach wszystkich projektów złożonych przez powiązanych ze stroną beneficjentów konkursu nr RPLU.01.03.00-IP.01-06-001/15.

Z dokumentów finansowych ujętych w aktach sprawy wynika, że w 2016 r. spółka L. wypracowała przychód netto ze sprzedaży towarów i materiałów w wysokości 477.053,50 zł netto i wypracowała zysk w kwocie 14.292,23 zł. Natomiast w następnym roku, w którym zaczęła uzyskiwać i realizować zamówienia w ramach projektów realizowanych przez skarżącą i podmioty z nią powiązane, spółka ta osiągnęła przychód wynoszący 20.324.641,16 zł i zysk w kwocie 584.395,00 zł., co oznacza, że przychody wykonawcy wzrosły ponad 40-krotnie. Przeszło 70% wskazanej kwoty przypadało wyłącznie na zamówienia uzyskane od strony i podmiotów z nią powiązanych, udzielane w projektach wybranych w konkursie nr RPLU.01.03.00.-IP.01.06-001/15.

Z treści zapytania ofertowego i umowy, zawartej z wykonawcą umowy oraz dokumentacji dotyczącej parametrów dostarczonego sprzętu wynika, że w toku realizacji zamówienia na rzecz strony, spółka L. uzyskała od strony szereg preferencji, nieprzewidzianych w warunkach zapytania ofertowego, a mianowicie bezpodstawnie wydłużono temu wykonawcy termin wykonania zamówienia oraz wyrażono zgodę na dokonywanie na jego rzecz płatności częściowych, wraz z dostarczaniem poszczególnych urządzeń nie przewidzianych w warunkach zapytania ofertowego. Ponadto część urządzeń dostarczonych przez spółkę L. nie spełniała niektórych parametrów wymaganych w treści zapytania ofertowego. Z treści faktur dokumentujących koszt nabycia przez wykonawcę urządzeń sprzedanych następnie stronie, wynika, że łączny koszt zakupu urządzeń dostarczonych skarżącej przez L. Sp. z o.o. był ok. czterokrotnie niższy, niż ceny, za które te urządzenia zostały następnie sprzedane stronie, przy czym w odniesieniu do niektórych urządzeń różnice cen są liczone w tysiącach procent.

Z treści faktur wynika, że L. Sp. z o.o. została w 2017 r. "zwrotnie" obciążona przez C. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o. oraz P. C. F. i Ś. fakturami "zwrotnymi" w kwocie 12.936.970,55 zł netto, co stanowiło 63,6% przychodów L. Sp. z o.o. w tym roku. Przedmiotem faktur wystawianych przez te podmioty było w szczególności opracowywanie dokumentacji modułów oraz ich uruchamianie. Jednocześnie obrót ze spółką L. stanowił w tym roku aż 97,4% przychodów P. – podmiotu powiązanego ze stroną.

Wreszcie, z treści komunikacji e-mailowej, stanowiącej załącznik do protokołu przesłuchania W. W. wynika, że przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu w dniu 23 grudnia 2016 r. przez skarżącą, miały miejsce osobiste kontakty K. P., T. T., T. N. i W. W., dotyczące projektów realizowanych przez skarżącą i podmioty z nią powiązane. Z korespondencji w formie e-mail z dnia 25 października 2016 r. wynika, że K. P. zapraszała na spotkania wykonawcę ([...]) oraz T. N. – Prezesa skarżącej spółki ([...]). Natomiast w e-mailu z dnia 12 października 2016 r., T. T., działając z ramienia skarżącej ([...]), zwrócił się do W. W. ([...]) z zapytaniem, "Czy mógłbyś mi podać dane do logowania do maila logintechowego z którego mogę z moja grupa korzystać? Chodzi o oferty/zakupy do tych projektów inwestycyjnych. Pozdr T".

Należało zatem zgodzić się z organem, że z treści przedmiotowych wiadomości wynika, że już przed ogłoszeniem zamówienia w projekcie w dniu 23 grudnia 2016 r. skarżąca i wykonawca pozostawały w takich relacjach gospodarczych, których elementem było w szczególności przekazywanie skarżącej danych do logowania do skrzynki mailowej wykonawcy, a to wskazuje na pewny wniosek, że podmioty te działały jako ewidentnie powiązane.

Nie było sporne, że skarżąca zobowiązana była ponosić wydatki w sposób zapewniający uniknięcie konfliktu interesów. Bezstronne i obiektywne rozstrzygnięcie procedury wyboru najkorzystniejszej oferty zostało jednak zagrożone, bowiem doszło do sfinansowania wydatków w sytuacji, kiedy udzielono wcześniej zamówienia L. Sp. z o.o., podmiotowi powiązanemu (w rozumieniu art. 3 ust. 3 Załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 oraz § 12 ust. 7 umowy o dofinansowanie). Według § 12 ust. 6 umowy, w celu uniknięcia konfliktu interesów, podmiotom powiązanym kapitałowo lub osobowo ze stroną, nie mogły być udzielane zamówienia. Oznacza to w tych okolicznościach, że organ zasadnie podniósł, iż był to bezwzględny zakaz udzielania przez stronę jakichkolwiek zamówień na rzecz podmiotu powiązanego osobowo lub kapitałowo. Z powyższych rozważań wynika zaś, że L. Sp. z o.o. nie była podmiotem samodzielnym i została stworzona na potrzeby obsługi przedsiębiorstw strony oraz podmiotów z nią powiązanych, co podniósł organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, argumentując zasadnie, że jakikolwiek "zewnętrzny" wykonawca, nie działający w porozumieniu ze stroną, nie byłby w stanie w terminie 5 dni roboczych sporządzić projekt "modułu", dokonać jego wyceny, oraz sporządzić i złożyć stronie ofertę, mając dodatkowo na względzie bardzo rygorystyczne wymagania podane w zamówieniu. Stąd wniosek organu, że skarżąca Spółka przeprowadziła pozorne postępowanie o udzielenie zamówienia, które nie zmierzało w istocie do pozyskania z rynku konkurencyjnych ofert, zasługiwał na akceptację, podobnie zresztą jak i wyrażona ocena o wystąpieniu w sprawie nie tylko nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/13, ale również o stworzeniu sztucznych warunków do uzyskania pomocy, a to pozwalało nawet na ocenę o nadużyciu finansowym, o którym mowa w art. 1 ust. 1 lit. Konwencji o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich sporządzonej w dniu 26 lipca 1995 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 208, poz. 1603). Według tego przepisu, do celów niniejszej Konwencji, nadużycia finansowe naruszające interesy finansowe Wspólnot Europejskich polegają na:

a) w odniesieniu do wydatków, jakimkolwiek umyślnym działaniu lub zaniechaniu dotyczącym:

. wykorzystania lub przedstawienia fałszywych, nieścisłych lub niekompletnych oświadczeń lub dokumentów, które ma na celu sprzeniewierzenie lub bezprawne zatrzymanie środków z budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich lub budżetów zarządzanych przez, Wspólnoty Europejskie lub w ich imieniu,

. nieujawnienia informacji z naruszeniem szczególnego obowiązku, w tym samym celu,

. niewłaściwego wykorzystania takich środków do celów innych niż te, na które zostały pierwotnie przyznane;

b) w odniesieniu do przychodów, jakimkolwiek umyślnym działaniu lub zaniechaniu dotyczącym:

. wykorzystania lub przedstawienia fałszywych, nieścisłych lub niekompletnych oświadczeń lub dokumentów, które ma na celu bezprawne zmniejszenie środków budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich lub budżetów zarządzanych przez, lub w imieniu, Wspólnot Europejskich,

. nieujawnienia informacji z naruszeniem szczególnego obowiązku, w tym samym celu,

. niewłaściwego wykorzystania korzyści uzyskanej zgodnie z prawem, w tym samym celu.

Umyślny charakter działania lub zaniechania, określonego w ustępie 1 i 3 może zostać wywnioskowany na podstawie obiektywnych, faktycznych okoliczności (art. 1 ust. 4 Konwencji).

W tych warunkach organ zasadnie doszedł w istocie do wniosku, którego nie wypowiedział wprost, że L. Sp. z o.o. w omawianym konkursie uzyskała zamówienia w sześciu z siedmiu projektów objętych umowami o dofinansowanie (w tym w projekcie strony), kiedy była powiązaną firmą podstawioną w celu uzyskania dofinasowania przez wnioskodawcę dofinasowania, działającego z zamiarem pozornej realizacji projektu. Dokumentacje dotyczącą projektów zgłoszonych przez podmioty grupy I. w konkursie RPLU.01.03.00-IP.01.06-001/15 oraz wydruki zapytań ofertowych opublikowane zostały przez podmioty tej grupy na stronach portalu Baza Konkurencyjności w latach 2016-2021.

W ocenie Sądu działanie skarżącej Spółki wyrządziło szkodę w budżecie UE, gdyż ubiegała się ona o dofinansowanie projektu, które otrzymała, jednakże na pokrycie wydatku niekwalifikowalnego w świetle reguł konkursowych oraz umowy o dofinansowanie. Według postanowień umowy, wydatek mógł zostać uznany za kwalifikowalny, gdyby został faktycznie poniesiony w okresie wskazanym w umowie, został dokonany w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego oraz został dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Warunki te nie zostały spełnione, a w konsekwencji zachodziły uzasadnione postawy do orzeczenia przez właściwe organy obowiązku zwrotu przez beneficjenta dofinasowania całości środków pomocowych. Przyznać należy, że pełnomocnik organu w odpowiedzi na skargę w sposób rzeczowy ujął istotę problemu w tej sprawie, która obrazuje, że pośród podmiotów ubiegających się o dofinasowanie projektów ze środków publicznych istnieją podmioty, które na dofinasowanie nie zasługują, stosują bowiem metody działania służące zupełnie innym celom niż przewidziana danym konkursem rzeczywista możliwość zrealizowania projektu, który ze względu na szczególne innowacyjne cechy może zostać dofinasowany ze środków publicznych.

Z przytoczonych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie – na podstawie art. 151 p.p.s.a. – obowiązany był skargę oddalić, o czym orzekł w sentencji wyroku.