Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 735/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-11-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: Art. 35 ust. 1 pkt 3, art. 36 ust. 1, ust. 3
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: Art. 117 ust. 1, art. 118, art. 135 ust. 1, ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 Art. 1  pkt 4, pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Michna Sędziowie NSA Krystyna Kutzner WSA Bożenna Blitek (spr.) Protokolant Małgorzata Krasowska-Świt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2017 r. sprawy ze skarg "A" Sp. z o.o. w K na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 24 lutego 2014 r. nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier skargi oddala.


UZASADNIENIE

I.

Decyzją z dnia [...] 2008 r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej udzielił A Sp. z o.o. z siedzibą w K zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 225 punktach gier na terenie województwa [...].

Spółka wniosła o zmianę powyższej decyzji:

1). w dniu 26 czerwca 2009 r. o zmianę wydanej decyzji w części dotyczącej lokalizacji opisanej pod poz. 38 wykazu punktów stanowiącego załącznik do ww. decyzji poprzez zastąpienie punktu Salon [...] w R przy ul. P dz. [...] pawilon [...] na Zajazd [...] w B przy ul. G;

2). w dniu 14 sierpnia 2009 r. o zmianę wydanej decyzji w części dotyczącej lokalizacji opisanej pod poz. 150 wykazu punktów stanowiącego załącznik do ww. decyzji poprzez zastąpienie punktu Sklep [...] D w P na [...] Gastronomię w L;

3). w dniu 14 sierpnia 2009 r. o zmianę wydanej decyzji w części dotyczącej lokalizacji opisanej poz. 85 poprzez zastąpienie punktu I Kafejka Internetowa w R na C Pub w R ul. R;

4). w dniu 20 sierpnia 2009 r. o zmianę wydanej decyzji w części dotyczącej lokalizacji opisanej pod poz. 30 wykazu punktów stanowiącego załącznik do ww. decyzji poprzez zastąpienie punktu Pizzeria [...] w N ul. N na Pub M w Ż ul. W;

5). w dniu 1 października 2009 r. wniosła o zmianę lokalizacji punktu opisanego pod poz. 63 poprzez zastąpienie punktu Pizzeria [...] w K ul. M na Drink Bar M w N;

6). w dniu 1 października 2009 r. wniosła o zmianę lokalizacji punktu opisanego pod poz. 71 wykazu poprzez zastąpienie punktu Pizzeria [...] w K na punkt Restauracja O w K ul. P.

W dniu [...] 2010 r. Dyrektor Izby Celnej wydał decyzje:

1). nr [...] o odmowie zmiany decyzji z dnia [...] 2008 r. odnośnie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych opisanego w poz. 38 tej decyzji;

2). nr [...] o odmowie zmiany decyzji z dnia [...] 2008 r. odnośnie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych opisanego w poz. 150 tej decyzji;

3). nr [...] o odmowie zmiany decyzji z dnia [...] 2008 r. odnośnie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych opisanego w poz. 85 tej decyzji;

4). Nr [...] o odmowie zmiany decyzji z dnia [...] 2008 r. odnośnie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych opisanego w poz. 30 tej decyzji;

5). nr [...] o odmowie zmiany decyzji z dnia [...] 2008r. odnośnie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych opisanego w poz. 63 tej decyzji;

6). nr [...] o odmowie zmiany decyzji z dnia [...] 2008r. odnośnie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych opisanego w poz. 71 tej decyzji.

Jako powód odmowy organ I instancji wskazał zawarty w art. 135 ustawy o grach hazardowych zakaz zmiany zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Po rozpatrzeniu odwołań Spółki Dyrektor Izby Celnej wydał następujące decyzje:

1). z dnia [...] 2010 r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2010 r. nr [...];

2). z dnia [...] 2010 r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2010 r. nr [...];

3). z dnia [...] 2010 r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2010 r. nr [...];

4). z dnia [...] 2010 r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 1 lutego 2010 r. nr [...];

5). z dnia [...] 2010 r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2010 r. nr [...];

6). z dnia [...] 2010 r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2010 r. nr [...].

Wyrokiem z dnia 23 maja 2013 r. sygn. akt III SA/Kr 118/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uchylił decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] i [...] 2010 r. oraz poprzedzające je decyzje organu I instancji. Sąd stwierdził, że organ nie rozważył kwestii technicznego charakteru przepisu, który stanowił podstawę prawną zaskarżonych decyzji, a nadto nie rozważył ewentualnych konsekwencji uznania, że przepis ten ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37). Zdaniem Sądu, ustalenie w toku postępowania, że sporne przepisy mają istotny wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych lub na właściwość tego produktu, spowoduje konieczność przyznania, że są to przepisy techniczne, zdefiniowane w treści art. 1 pkt 4 w/w dyrektywy 98/34/WE jako "inne wymagania". W przypadku zaś ustalenia, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie może być stosowany, organy winny rozważyć możliwość procedowania w tej sprawie na podstawie innych przepisów tej ustawy, mając na uwadze, że w sferze prawa publicznego, a w nich mieszczą się uregulowania ustawy o grach hazardowych, nie jest dopuszczalna wykładnia rozszerzająca, ani wnioskowanie przez analogię.

II.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Dyrektor Izby Celnej w dniu [...] 2013 r. wydał następujące decyzje:

1). nr [...] o odmowie zmiany decyzji z dnia [...] 2008 r. nr [...] w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych opisanego w poz. 38 tej decyzji;

2). nr [...] o odmowie zmiany decyzji z dnia [...] 2008 r. nr [...] w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych opisanego w poz. 150 tej decyzji;

3). nr [...] o odmowie zmiany decyzji z dnia [...] 2008 r. nr [...] w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych opisanego w poz. 85 tej decyzji;

4). nr [...] o odmowie zmiany decyzji z dnia [...] 2008 r. nr [...] w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych opisanego w poz. 30 tej decyzji;

5). nr [...] o odmowie zmiany decyzji z dnia [...] 2008 r. nr [...] w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych opisanego w poz. 63 tej decyzji;

6) nr [...] o odmowie zmiany decyzji z dnia [...] 2008 r. nr [...] w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych opisanego w poz. 71 tej decyzji.

W uzasadnieniu swoich decyzji organ I instancji podniósł, że obowiązująca od dnia 1 stycznia 2010 r. ustawa o grach hazardowych wprowadziła szereg przepisów, które ograniczyły możliwość prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach oraz na automatach o niskich wygranych w tym m.in. zakaz zmiany zezwolenia poprzez zmianę miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2). Organ I instancji wskazał, że ustawa o grach hazardowych w tekście pierwotnym nie została notyfikowana Komisji Europejskiej, przy czym Polska implementowała dyrektywę 98/34/WE ustanawiającą procedurę udzielenia informacji w zakresie norm i przepisów technicznych rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239 poz. 2039 ze zm.). Notyfikowano jedynie ustawę z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r. nr 134, poz. 779). Zdaniem organu I instancji, w rozpoznawanych sprawach istotne jest ustalenie, jaki charakter ma kwestionowany przepis na gruncie powołanego rozporządzenia wykonawczego i czy jest zgodny z celem przedmiotowej dyrektywy, to znaczy czy ma cechy przepisu technicznego, a także czy ustawa o grach hazardowych wyłącza stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów. Organ wyjaśnił, że rozporządzenie definiuje akt prawny wyłączający stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów poprzez wskazanie, że jest to akt prawny, na podstawie którego wprowadza się zakaz przywozu albo zakaz wprowadzenia produktu do obrotu, odmawia się wydania pozwolenia na wprowadzenie produktu, wprowadza się obowiązek dokonywania modyfikacji produktu albo wycofuje się produkt z obrotu. W ocenie organu, w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt C-213/11, C-214/11 i C-217/11 stanowiącego, że zaskarżone przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym przepis art. 135 ust. 1 stanowią jedynie potencjalne przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, natomiast zakaz wydawania, przedłużania i zmian zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn i liczby automatów. Organ I instancji podniósł, że uznanie danego przepisu za techniczny nie przesądza o obowiązku jego notyfikacji. Ponadto Komisja Europejska w piśmie z dnia 5 września 2011 r. uznała, że sporne przepisy krajowe stanowiące ograniczenie swobodnego przepływu towarów nie muszą pozostawać w sprzeczności z prawem unijnym, jeśli są uzasadnione interesem ogólnym. Organ I instancji stwierdził, że nie jest zasadne podważenie mocy obowiązującej określonych ustaw wydanych przez ustawodawcę krajowego z powołaniem się na ww. dyrektywę. Tak samo wyłączenie stosowania jedynie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest niezgodne z zasadami polskiego porządku konstytucyjnego. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika bowiem, że w przypadku stwierdzenia, że prawo wewnętrzne dotyczące gier hazardowych jest sprzeczne z prawem unijnym, nie istnieje potrzeba liberalizacji wewnętrznego porządku prawnego, o ile taka liberalizacja byłaby niezgodna z poziomem ochrony konsumenta i porządkiem społecznym. Istotne jest jedynie, by pozwolenia w obszarze gier hazardowych były wydawane w oparciu o obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria. Zdaniem organu, sporny przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych może więc być nadal legalnie stosowany. W dalszej części uzasadnienia decyzji organ I instancji przedstawił rozumienie "przepisów technicznych", wskazując, że zgodnie z ww. dyrektywą przepisami technicznymi podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkodę w swobodnym przepływie towarów, to znaczy są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów. Organ I instancji wyjaśnił, że przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące udzielania zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych łącznie z przepisami przejściowymi stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży, inaczej rzecz ujmując, określają pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym. Stanowią też przepisy niedyskryminacyjne, gdyż mają taki sam wpływ na automaty pochodzące z Polski, jak też sprowadzane z zagranicy. Przepisy omawianej ustawy regulują jedynie pewne sposoby czy metody, za pomocą których przedsiębiorcy mogą uczynić zarobkowy użytek z automatów do gier. Podsumowując organ I instancji wskazał, że skoro przedmiotowy przepis jest przepisem niedyskryminacyjnym, to równocześnie nie jest przeszkodą (ograniczeniem) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi, a co dalej idzie, nie stanowi przepisu technicznego objętego obowiązkiem uprzedniej notyfikacji. Organ I instancji wskazał, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE jeśli ustanawiają one "warunki" determinujące w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W ocenie organu, w rozpatrywanym przypadku takie warunki nie zachodzą. Organ wyjaśnił, że automaty do gier o niskich wygranych nie stanowią jednorodnego produktu, ale są grupą urządzeń o różnych cechach i parametrach technicznych, które posiadają jedynie pewne cechy wspólne. Z tego względu grupa urządzeń, która może być potencjalnie użytkowana jako automaty o niskich wygranych jest duża. Organ wskazał, że automaty do gry o niskie wygrane mogą być tak przeprogramowane aby stały się automatami do gier o wyższych wygranych. Istnieje ponadto możliwość wykorzystania automatów po przeprogramowaniu zarówno na terenie Polski jak i poza granicami. Nie ma też przeszkód technicznych, by użytkować nadal automaty o niskich wygranych w kasynach gry. Odnośnie kwestii, czy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów a w konsekwencji czy jest przepisem technicznym, organ I instancji przedstawił dane z systemu obsługi zgłoszeń celnych obejmujące lata 2007 - 2011, z którego wynika, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry. Dostawa automatów była bowiem największa w roku 2007, w następnym roku spadła, ale w roku 2011 ponownie wzrosła. Organ uznał zatem, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma wpływu na obrót produktem, jakim są automaty zaliczane w taryfie celnej do pozycji 95043010 (kod obejmuje gry uruchamiane monetą, banknotem lub żetonem lub innym podobnym artykułem z wyjątkiem wyposażenia kręgielni, z ekranem). Zdaniem organu, istnieje wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych na działalność w zakresie gier hazardowych, gdyż zmierzają de facto do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci urządzania gier na automatach o niskich wygranych, która utrzyma się jedynie w dozwolonym zakresie, niemniej okoliczność ta nie jest na tyle istotna, by przesądziła o obowiązku notyfikacji przepisów. Organ I instancji podniósł również, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11, orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP. Wyrok ten co prawda nie odnosił się do problematyki techniczności, niemniej Trybunał wypowiedział się, że obecna regulacja prawna nie zmieniła w sposób istotny sytuacji podmiotu gospodarczego w związku z użytkowaniem automatów do gier o niskich wygranych. Organ I instancji stwierdził, że nawet gdyby przyjąć, że określone przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne, to i tak nie podlegałyby one obowiązkowi notyfikacji ze względu na wyłączenie z obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną z art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Chodzi o przepisy, które stosują klauzulę bezpieczeństwa, wprowadzone przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) i przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz .Urz. UE 2006, L 376/36) lub które ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości. Zdaniem organu, przepisy ustawy o grach hazardowych zawierają właśnie taką klauzulę bezpieczeństwa, gdyż ograniczają się do wykonania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, w których wskazano w jaki sposób państwa członkowskie w świetle TFUE powinny regulować działalność w zakresie gier hazardowych. Organ wskazał, że TFUE zawiera klauzule bezpieczeństwa pozwalające państwom członkowskim na ograniczenie swobodnego przepływu w tym towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług. Według treści art. 36 TFUE przepisy TFUE o zakazie ograniczeń w swobodnym przepływie towarów "nie stanowią przeszkody w stosowaniu zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi i zwierząt lub ochrony roślin, ochrony narodowych dóbr kultury o wartości artystycznej, historycznej lub archeologicznej, bądź ochrony własności przemysłowej i handlowej". Art. 52 ust. 1 TFUE stanowi z kolei o ograniczeniach dopuszczalnych ze względu na porządek publiczny, bezpieczeństwo publiczne lub zdrowie publiczne. Zdaniem organu, przepisy ustawy o grach hazardowych w generalnym ujęciu chronią moralność publiczną, porządek i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie publiczne, a także zdrowie ludzi między innymi poprzez zmniejszenie uzależnienia od hazardu oraz mają zapobiegać patologii w dziedzinie hazardu. Z grami hazardowymi związanych jest bowiem wiele zagrożeń typu oszustwa podatkowe, celne, pranie brudnych pieniędzy czy działania zorganizowanych grup przestępczych. Przytaczając na koniec dane pochodzące z Centrum Badania Opinii Społecznej czy Narodowego Funduszu Zdrowia o liczbie osób uzależnionych od hazardu, ich cechach oraz kosztach leczenia, organ podsumował, że całokształt przedstawionych okoliczności uzasadnia wniosek, że był zobligowany do zastosowania w niniejszej sprawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniach od powyższych decyzji organu I instancji Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i dokonanie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na obszarze województwa małopolskiego zgodnie ze złożonym wnioskiem na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a ustawy Ordynacja podatkowa. Decyzjom organu I instancji Spółka zarzuciła naruszenie:

1. art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez wydanie decyzji pozostającej w sprzeczności z przepisami prawa, a konkretnie z art.7, art. 20 i art. 22 Konstytucji RP oraz prawem europejskim,

2. art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa z uwagi na to, że postępowanie podatkowe nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych,

3. art. 124 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając skarżoną decyzję,

4. art. 34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, poprzez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych,

5. art. 49 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, poprzez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód,

6. art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, poprzez ewidentne ograniczenie swobody świadczenia usług, przy czym zarzuty 4, 5 i 6 rozpatrywane powinny być zdaniem Spółki w związku z zasadą proporcjonalności (zastosowanie środków rażąco niewspółmiernych do osiągnięcia manifestowanych celów), zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego,

7. art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, pomimo iż jest on przepisem technicznym, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem nie może być stosowany, a dodatkowo jest on sprzeczny, bądź też narusza art. 2, art. 7, art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, i art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

8. art. 260 ust. 2 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE, dawny art. 228 TWE) oraz art. 267 TFUE (dawny art. 234 TWE) poprzez przyjęcie wykładni przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE innej niż dokonana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w opublikowanym w dniu 29 września 2012 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (C 295/12) orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-231/11, C-214/11 i C-217/11.

W dniu 24 lutego 2014 r. Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.), wydał decyzje:

1). nr [...], którą utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2013 r. nr [...];

2). nr [...], którą utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2013 r. nr [...];

3). nr [...], którą utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2013 r. nr [...];

4). nr [...], którą utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2013 r. nr [...];

5). nr [...], którą utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [....] 2013 r. nr [...];

6). nr [...], którą utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2013 r. nr [...].

W uzasadnieniu organ II instancji stwierdził, że na podstawie art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (tj. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych), mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 (tj. koncesji i zezwoleń na prowadzenie: kasyna gry, salonu gry bingo pieniężne oraz zakładów wzajemnych) przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Jednakże zgodnie z ust. 2 tego przepisu w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Organ odwoławczy stwierdził, że skoro wnioski Spółki dotyczyły zmiany miejsca urządzania gry to zmiana taka - stosownie do brzmienia przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych - jest niedopuszczalna. Dyrektor Izby Celnej podzielił i podtrzymał argumenty zawarte w decyzjach organu I instancji dotyczące braku technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2. Wskazał, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Organ II instancji wskazał, że w uzasadnieniu wyroku sygn. akt III SA/Kr 118/13 z dnia 23 maja 2013 r. WSA w Krakowie zwrócił uwagę na fakt, że zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami nie zostały automatycznie uznane za przepisy techniczne przez Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 12 lipca 2012 r. w sprawach połączonych sygn. akt C-213/11. Określenia użyte w orzeczeniu, że określone przepisy krajowe "mogą" powodować ograniczenia, czy że "mogą potencjalnie" stanowić przepisy techniczne oznacza, że ustalenie, czy takie okoliczności zaistniały należy dokonać w ramach procedury krajowej. A zatem w sprawie należy dokonać dodatkowych ustaleń pozwalających na odpowiedź na pytania zawarte w pkt. 37, 38 i 39 uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości. Sąd stwierdził, że jeżeli w toku postępowania prowadzonego przed organami zostanie ustalone, że spełni się choćby jeden z przytoczonych w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości warunków tj. istotny wpływ spornych przepisów na sprzedaż automatów o niskich wygranych, lub istotny wpływ na właściwość tego produktu, to okoliczność taka spowoduje konieczność przyznania, że przepisy ustawy hazardowej regulujące kwestię m.in. zakazu zmiany zezwoleń są to przepisy techniczne, zdefiniowane w treści art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 jako "inne wymagania". Wykonując to polecenie, organ celny przeprowadził postępowanie w celu ustalenia wskazanych przez sąd okoliczności. W wyniku poczynionych ustaleń, organ wskazał, że zasadne jest twierdzenie, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Wobec powyższego zarzuty naruszenia przepisów Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejska nie znajdują, zdaniem organu, uzasadnienia. Organ II instancji stwierdził, że przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych w zakresie gier na automatach o niskich wygranych znajdują prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego. Z takim stanowiskiem korespondują w pełni unormowania dyrektywy 98/34/WE, dopuszczające w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego artykułu w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich, państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji. Organ stwierdził, że praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane. Zdaniem organu, duża liczba tego rodzaju spraw rozstrzyganych w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym ukazała, że zastosowany w ww. ustawie wyjątek odejścia od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier wywołał skutki społecznie negatywne, niepożądane. Nie sposób więc odmówić ustawodawcy - który w pracach nad projektem ustawy o grach hazardowych zmierzał do rezygnacji z przewidzianego wcześniej wyjątku od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry - uprawnienia do usunięcia takiego wyjątku z uwzględnieniem szczególnych klauzul zawartych w prawie Unii Europejskiej i ukształtowanych w orzecznictwie TSUE. Zabieg legislacyjny stopniowego (przewidziano bowiem indywidualne, dla prowadzących taką działalność, terminy wygaśnięcia poszczególnych zezwoleń) eliminowania z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o niskich wygranych w tak wielu miejscach, stanowi bowiem rezygnację z uczynionego przedtem wyjątku, co jest istotne, jako że ustawodawca nie ingerował w obowiązującą poprzednio i teraz zasadę urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry, uzasadniając racjonalnie z jakich względów należało odejść od przewidzianego wyjątku, którego stosowanie przyniosło tak niepożądane skutki społeczne. Odpowiadając na zarzuty naruszenia przepisów Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jako sprzecznego z Konstytucją, organ II instancji podkreślił, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych był przedmiotem oceny Trybunału Konstytucyjnego. W wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. (P 4/11) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał Konstytucyjny uznał, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Ustawodawca nie ograniczył bowiem praw przedsiębiorców, wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku. Organ uznał zatem, że zaskarżone decyzje w tym zakresie, a zatem zgodności z Konstytucją RP, zostały wydane zgodnie z obowiązującym przepisem art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. W świetle przedstawionych okoliczności Dyrektor Izby Celnej nie podzielił sformułowanych w odwołaniach zastrzeżeń dotyczących sposobu prowadzenia postępowania przez organ I instancji oraz jego wyników. W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji w sposób wystarczający zebrał materiał dowodowy, przydatny do wydania zaskarżonej decyzji oraz dokonał wszechstronnej i trafnej jego oceny, właściwie stosując przy tym przepisy prawa materialnego i procesowego, a stan faktyczny i prawny sprawy ustalono zgodnie z wymogami zawartymi w ustawie Ordynacja podatkowa. W szczególności, wbrew twierdzeniom Spółki, w zaskarżonych decyzjach obszernie odniesiono się do kwestii technicznego charakteru przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, opierając zaprezentowane stanowisko na szeregu orzeczeń krajowych sądów administracyjnych oraz TSUE. W ocenie organu odwoławczego nie ma zatem podstaw do formułowania zarzutów naruszenia art. 120, art. 121 § 1 i art. 124 ustawy Ordynacja podatkowa oraz art. 34, art. 49 i art. 56, art. 260 ust. 2 i art. 267 TFUE. Fakt, że treść decyzji nie odpowiada oczekiwaniom Spółki w żaden sposób nie narusza ani zasady legalizmu, ani zasady pogłębiania zaufania do organów podatkowych. Okoliczność, iż strona nie została przekonana co do przyjętego w sprawie rozstrzygnięcia nie oznacza naruszenia zasady przekonywania. Organ odwoławczy stwierdził zatem, iż odmienna ocena przeprowadzonego postępowania dowodowego, w tym jego zakresu i efektów od tej, jakiej Spółka oczekiwała, w żaden sposób nie uzasadnia twierdzenia, że w sprawie doszło do naruszenia wymienionych powyżej przepisów postępowania.

W skargach na powyższe decyzje Dyrektora Izby Celnej A sp. o.o. w K wniosła o ich uchylenie wraz z decyzjami organu I instancji. Zaskarżonym decyzjom Spółka zarzuciła naruszenie:

1. art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa przez wydanie decyzji pozostającej w sprzeczności z przepisami prawa, a konkretnie w oparciu o przepis, który wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej nie może być stosowany;

2. art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, albowiem postępowanie podatkowe nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

3. art. 34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską przez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych;

4. art. 49 ww. Traktatu przez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód;

5. art. 56 ww. Traktatu przez ewidentne ograniczenie swobody świadczenia usług,

- przy czym zarzuty 3, 4 i 5 rozpatrywane powinny być w związku z zasadą proporcjonalności (zastosowanie środków rażąco niewspółmiernych do osiągnięcia manifestowanych celów), zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oaz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

6. art. 135 ust. 2 w zw. z art. 260 ust. 2 Traktatu o Funkcjonowania Unii Europejskiej (dalej: TFUE) oraz art. 267 TFUE przez przyjęcie wykładni przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE innej niż dokonana przez TSUE w opublikowanym 29 sierpnia 2012 r. w Dz. Urz. UE (C 295/12) orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11;

7. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego zastosowanie, pomimo że jako przepis techniczny, wobec braku notyfikacji ustawy, nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym.

W uzasadnieniu skarg skarżąca Spółka zarzuciła w szczególności, że organ przyjął inną wykładnię art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE niż dokonana przez TSUE w wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Zdaniem Spółki, organ I instancji nie zastosował wytycznych wydanych przez TSUE i Naczelny Sąd Administracyjny, nie przeprowadził stosownej analizy i nie zgromadził wystarczającego materiału dowodowego w tym zakresie, a organ II instancji, mimo tych nieprawidłowości utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną. Zdaniem strony skarżącej, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter techniczny i wobec braku notyfikacji nie obowiązuje, zatem wniosek o zmianę zezwolenia nie może być na jego podstawie oddalony.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skarg.

Na rozprawie w dniu 4 grudnia 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie połączył sprawy III SA/Kr 747/14, III SA/Kr 748/14, III SA/Kr 749/14, III SA/Kr 750/14, III SA/Kr 751/14 i III SA/Kr 752/14 do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia pod sygnaturą III SA/Kr 747/14.

Postanowieniem z dnia 4 grudnia 2014 r., sygn. akt III SA/Kr 747/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zawiesił postępowanie do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne w sprawie P 4/14.

Postanowieniem z dnia 22 czerwca 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 747/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie podjął zawieszone postępowanie sądowe.

Postanowieniem z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 735/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zawiesił postępowanie w niniejszej sprawie na zgodny wniosek stron.

Postanowieniem z dnia 4 sierpnia 2017 r., sygn. akt III SA/Kr 735/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie podjął zawieszone postępowanie sądowe.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Wojewódzki Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm., zwanej dalej p.p.s.a.), sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066), kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie w oparciu o art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną.

Sąd stwierdza, że do dnia 31 grudnia 2009 r. obowiązywała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 z późn. zm.), przy czym kategoria gier na automatach o niskich wygranych pojawiła się w niej w połowie 2003 r. mocą ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o zmianie ustawy o grach losowych, zakładach wzajemnych i grach na automatach oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 84, poz. 774). Sąd stwierdza, że zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych były zezwoleniami czasowymi, na okres 6 lat. Charakteru czasowości tego zezwolenia nie niwelował ust. 3 tego artykułu, który wprowadzał jedynie możliwość wystąpienia podmiotu, któremu wygasało zezwolenie, o którym mowa w ust. 1 art. 36 ust. o przedłużenie tego zezwolenia na czas także ściśle określony – 6 lat. Z kolei zezwolenie na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych obejmowało konkretne miejsce (jako adres) urządzania gry na automatach o niskich wygranych, albowiem art. 35 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych stanowił:

"Art. 35. 1. Zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, gry bingo pieniężne, zakładów wzajemnych, gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych obejmuje: (...)

3) miejsce urządzania gier lub zakładów;"

Sąd stwierdza także, że ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie zawierała przepisu umożliwiającego zmianę miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych w ramach uzyskanego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych została zastąpiona ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm., zwanej dalej u.g.h.), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. Ustawa o grach hazardowych w Rozdziale 12 zatytułowanym "Przepisy przejściowe i dostosowujące" w art. 117 ust. 1, art. 118 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 stanowi:

"Art. 117. 1. Udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia."

"Art. 118. Do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej."

"Art. 135. 1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

2. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych."

Z treści przytoczonych wyżej przepisów wynika więc wprost, że po pierwsze: przepisami ustawy o grach hazardowych nie wprowadzono zakazu prowadzonej przez przedsiębiorców działalności na podstawie dotychczasowych zezwoleń czasowych (6 letnich) pozwalając zakończyć tę działalność zgodnie z zezwoleniem do czasu jego wygaśnięcia. Po drugie: postępowania w niniejszych sprawach rozpoczętych wnioskami strony skarżącej o zmianę miejsc urządzania gry na automatach o niskich wygranych, złożonymi w drugiej połowie 2009 r., z uwagi na to, że nie zostały zakończone do dnia 31 grudnia 2009 r., powinny się toczyć i toczyły na podstawie ustawy o grach hazardowych. Po trzecie: z przytoczonego wyżej przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wynika ustawowy zakaz zmiany miejsc urządzania gry na automatach o niskich wygranych.

Zdaniem Sądu, powyższe przepisy są na tyle jednoznaczne, że nie powinny i – jak wynika z treści zaskarżonych decyzji – nie stwarzają dla organów administracyjnych, mających obowiązek stosowania ustanowionego prawa, żadnych problemów interpretacyjnych.

Sąd stwierdza z urzędu, że ustawa o grach hazardowych nie była notyfikowana, co oznacza, że projekt tej ustawy nie został przekazany Komisji Europejskiej na podstawie przepisów Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37, zwanej dalej Dyrektywą 98/34/WE). Należy wskazać, że w dniu 7 października 2015r. weszła w życie Dyrektywa (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie) (Dz.U.UE.L.2015.241.1, opublikowany dnia 17 września 2015r., por. art. 11 tej Dyrektywy, zwanej dalej Dyrektywą 2015/1535). Z tą datą uchylona została Dyrektywa 98/34/WE ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37) (zob. art. 10 Dyrektywy 2015/1535), do której nawiązuje treść zaskarżonej decyzji, skargi oraz powołane w nich orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Z uwagi jednak na to, że obowiązująca obecnie Dyrektywa została przyjęta dla zachowania przejrzystości i zrozumiałości kilkakrotnie znacząco zmienionej Dyrektywy 98/34/WE i w celu ujednolicenia (pkt 1 preambuły Dyrektywy 2015/1535), nie wprowadza ona, z punktu widzenia niniejszej sprawy, jakichkolwiek odmiennych regulacji, które miałyby dezaktualizować, czy choćby modyfikować jej dotychczasowe brzmienie.

W związku z tym, że w Dyrektywie 2015/1535 w porównaniu z Dyrektywą 98/34/WE nastąpiła zmiana numeracji artykułów, w dalszej części niniejszego uzasadnienia Sąd będzie posługiwał się, dla zachowania przejrzystości wywodu, numeracją przepisów Dyrektywy 98/34/WE. Jednocześnie wskazać należy, że przepisy dotychczasowej Dyrektywy – art. 1 pkt 11, art. 8, a także art. 9 i art. 10 mają swoje odpowiedniki w – odpowiednio – art. 1 ust. 1 lit. f), art. 5, art. 6 oraz art. 7 Dyrektywy 2015/1535 (por. wskazane przepisy obu Dyrektyw, a także Tabelę korelacji, stanowiącą Załącznik IV do Dyrektywy 2015/1535).

Sąd podziela w pełni utrwalone już w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: NSA) stanowisko, odmawiające przepisowi art. 135 ust. 2 u.g.h. technicznego charakteru (por. wyrok NSA z dnia 28 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1624/15 i następne: z dnia 17 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2036/15, z dnia 20 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 2414/15, opubl. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).Zgodnie z uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 – analogicznie jak w przypadku omówionym w uchwale - dla stosowalności przepisu stanowiącego podstawę wydanych decyzji nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Podkreślenia wymaga, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE nie rozstrzygnął ostatecznie o technicznym charakterze przepisów przejściowych – art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1 u.g.h. – będących przedmiotem oceny prawnej Trybunału, ze względu na treść pytań prejudycjalnych o interpretację art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, zadanych przez WSA w Gdańsku na tle spraw przed tym sądem prowadzonych. Trybunał nie przesądził, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu Dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

Trybunał uznał (pkt 29 i 30 wyroku), że wskazane przepisy przejściowe nie stanowią ani specyfikacji technicznych (nie odnoszą się do automatów do gier o niskich wygranych i nie określają żadnej ich cechy), ani nie mieszczą się w grupie zakazów produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania, bowiem nie można uznać, że pozwalają na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 31 - 34 wyroku).

Jednak w świetle poglądu wyrażonego przez Trybunał (pkt 35 - 39 wyroku) w odniesieniu do trzeciej kategorii przepisów technicznych, jaką stanowią "inne wymagania", przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które legły u podłoża pytań prejudycjalnych, w tym art. 135 ust. 2 tej ustawy, mają jedynie potencjalnie techniczny charakter. TSUE wyjaśnił, że przepisy krajowe można uznać za inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE (inne wymagania, według art. 1 pkt 4 Dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót), jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Odnosząc się w pkt 36 wyroku do przepisów przejściowych, Trybunał przesądził wprawdzie, że przepisy te formułują warunki mogące wpływać na obrót automatami do gier o niskich wygranych, jednak dla przyjęcia, że przepisy te stanowią "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, a więc że mamy do czynienia z przepisem technicznym, niezbędna jest ocena, że wpływ określonych przepisami warunków na rodzaj produktu lub obrót nim musi być istotny, a nie jakikolwiek. W tym zakresie Sąd w całości akceptuje ustalenia i ocenę Dyrektora Izby Celnej co do braku technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle powyższych kryteriów zaprezentowane w uzasadnieniach kontrolowanych decyzji.

Należy dodać, że zawarte w przywołanym wyroku TSUE wyjaśnienie trzeba czytać w powiązaniu z innymi wypowiedziami Trybunału w przedmiotowej kwestii, nie tracąc z pola widzenia celu, któremu służy Dyrektywa 98/34/WE i ustanowiony w niej obowiązek notyfikacji przepisów o charakterze technicznym, przeciwdziałający tworzeniu barier dla swobodnego przepływu towarów na rynku wewnętrznym. Jak uznał TSUE w wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r., C-194/94 CIA Security (LEX nr 114703), przepis uznaje się za techniczny jeśli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek, zaś w wyroku w sprawie LINDBERG (wyrok TSUE z dnia 21 kwietnia 2005 r., C-267/03, LEX nr 220923), do którego odwołuje się Trybunał w pkt 35 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., jednoznacznie stwierdzono, że przepisy techniczne w rozumieniu cyt. Dyrektywy nie obejmują przepisów, które określają warunki do prowadzenia określonej działalności.

Zdaniem Sądu, przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. (wymóg koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier), który określa podstawę prawną dla prowadzenia działalności w zakresie gier, nie dotyczy samych automatów, tak również przepisy przejściowe, a wśród nich art. 135 ust. 2 tej ustawy, określają adresowane do podmiotu urządzającego gry wymagania w zakresie ich dalszego prowadzenia (kontynuowania) w nowej rzeczywistości prawnej, na dotychczasowych zasadach, czyli na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Regulacje zawarte w przepisach przejściowych dotykają produktu w sposób pośredni, bowiem stwarzając pomost pomiędzy dawnym, a nowym stanem prawnym, normują sytuację prawną działających na rynku "hazardowym" podmiotów, które znalazły się w nowej rzeczywistości prawnej ze starymi i okresowymi wszakże uprawnieniami.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15, orzekł, że przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca, zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających z dotychczasowego prawa mimo zastąpienia go nową, odmienną regulacją prawną. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Przepisy przejściowe nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń w kształcie istniejącym w dacie wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Byłoby to zresztą sprzeczne z przepisami, które bez żadnej wątpliwości nie są przepisami technicznymi, tj. z art. 144 i 145 u.g.h., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej" wraz z jej przepisami przejściowymi. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do generalnego podważania prawa ustawodawcy dokonania zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Z tą myślą koresponduje wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., C-98/14 (dost. LEX nr 1729527), w którym Trybunał stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie może kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79). Znamienne dla oceny prawnej w rozpatrywanej sprawie jest akcentowanie przez Trybunał, w ostatnio przywołanym wyroku, konieczności przewidzenia przez ustawodawcę, który wprowadza radykalne podwyższenie podatku od używania automatów, okresu przejściowego.

Z powyższych względów brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 135 ust. 2 u.g.h., charakteru technicznego, a co za tym idzie, brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy. Dodatkowo można w tym miejscu przywołać stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11 (publik. OTK-A z 2015 r. nr 3, poz. 30; Dz. U. z 2015r., poz. 369), w myśl którego art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP.

Mając powyższe na względzie, Sąd uznał za niezasadny zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej przez wydanie decyzji na podstawie przepisów u.g.h., które zostały uchwalone przez Sejm z pominięciem procedury notyfikacji.

Należy zauważyć, że Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt KZP 15/13 stwierdził, że sąd nie może odmówić stosowania ustawy z tego względu, że nie została ona notyfikowana, nawet wówczas, gdyby obowiązek ten wynikał wprost z Dyrektywy 98/34/WE. Nadto Sąd Najwyższy stwierdził, że powoływanie się na wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonuje się wyłącznie w drodze uznania argumentów prezentowanych w tych wyrokach, a nie w wyniku tzw. ustawowego związania. Wynika z tego, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach związanych z brakiem notyfikacji przepisów, pomimo stwierdzenia przez Trybunał obowiązku takiej notyfikacji w oparciu o przepisy Dyrektywy 98/34/WE, wyrażał jedynie pogląd, że konsekwencją takiego naruszenia powinno być niestosowanie takiej nienotyfikowanej ustawy przez organy krajowe, w szczególności przez sądy. Jednakże taka konsekwencja nie wynika ani z przepisów tej Dyrektywy, ani z żadnych innych przepisów, w tym traktatowych.

Sąd Najwyższy stwierdził, że nawet gdyby przyjąć, że obowiązek notyfikacji przepisów wynika wprost z Dyrektywy 98/34/WE, albowiem przepisy wprowadzają ograniczenie, a nawet uniemożliwienie prowadzenia określonej działalności poprzez wprowadzenie warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, co jest sprzeczne z traktatową zasadą swobody przepływu towarów, to obowiązek ten adresowany jest do organów ustawodawczych. Naruszenie więc obowiązku notyfikacji następuje przez organy ustawodawcze i stanowi naruszenie trybu legislacyjnego, którego konstytucyjność może być oceniana jedynie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Tak więc, o ile w postępowaniu sądowym sąd nabierze przekonania o wadliwości trybu ustawodawczego dotyczącego konkretnych przepisów czy całej ustawy, to sąd ten ma prawo zawiesić postępowanie w sprawie zwracając się z konkretnym pytaniem do Trybunału Konstytucyjnego. Jednakże, zdaniem Sądu, do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do odmowy stosowania przez sąd tych przepisów.

W ocenie Sądu, stan faktyczny sprawy został prawidłowo ustalony, a postępowanie prowadzone z poszanowaniem zasad postępowania wynikających z Ordynacji podatkowej.

W oparciu o powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uznał skargi za nieuzasadnione, a zatem na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł – jak w sentencji.