Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1472/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-08-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 1 i 3, art. 115 ust. 4, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędziowie Sędzia WSA Jacek Fronczyk Sędzia WSA Dorota Wdowiak (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2014 r. sprawy ze skargi G. K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2014 r., nr [...], Główny Inspektor Farmaceutyczny, działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i 3, art. 115 ust. 4 w zw. art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm. - dalej także: "P.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm. - dalej: "k.p.a.") – uchylił w pkt II decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego [...] (dalej także: "WIF") z dnia [...] października 2013 r., nr [...] na podstawie której organ I instancji w pkt I umorzył postępowanie w zakresie nakazu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy wskazanych aptek, w pkt II nałożył na G. K. karę pieniężną w wysokości 13.500 złotych i wymierzył karę pieniężną w kwocie 4000 złotych.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym

i prawnym:

Pismem z dnia [...] września 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny [...]poinformował skarżącego, prowadzącego apteki ogólnodostępne o nazwie [...] położone w [...] o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, poprzez udział w Programie (o charakterze lojalnościowym) [...]. Jednocześnie WIF wezwał stronę skarżącą do złożenia pisemnych wyjaśnień w zakresie objętym postępowaniem administracyjnym.

W odpowiedzi na powyższe zawiadomienie, skarżący w piśmie z dnia [...] września 2013 r. poinformował organ, że we wskazanych aptekach Program [...]przestał funkcjonować, dołączając rezygnację z uczestnictwa w programie, w obu aptekach.

Decyzją z dnia [...] października 2013 r., nr [...],[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny [...] działając na podstawie:

I. art. 105 § 1 k.p.a. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania G. K. zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie [...]położonych w [...]

II. art. 129b ust. 1, 2 i 4 P.f. oraz art. 104 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a. nałożył na G. K. karę pieniężną w kwocie 13500 złotych za prowadzenie reklamy wskazanych aptek polegającej na uczestnictwie tych aptek w Programie [...]

W uzasadnieniu Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wskazał, iż ustawa - Prawo farmaceutyczne nie zawiera ustawowej definicji reklamy działalności aptek (brak definicji legalnej reklamy działalności aptek ogólnodostępnych). W związku

z tym organ uznał, że przy definiowaniu pojęcia "reklama" należy odwołać się zarówno do opracowań słownikowych, jak i stosownego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego. W związku z powyższym, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, powołując się na stanowisko judykatury oraz na definicję reklamy zawartą w "Wielkim Słowniku Wyrazów Obcych" pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003 r. - stwierdził, że Program lojalnościowy [...], w którym uczestniczą apteki należące do skarżącego jest formą prowadzenia działalności reklamowej. Organ I instancji stwierdził, że omawiany program jest tak skonstruowany, aby zachęcić pacjentów do kupowania jak najwięcej produktów leczniczych i wyrobów medycznych w konkretnej aptece (aptekach). Zatem uczestnictwo w tym programie de facto zachęca one do zakupów w tej konkretnej aptece i jest instrumentem wsparcia sprzedaży poprzez budowanie przywiązania pacjenta do apteki, a przez to zwiększenie jej obrotów.

Organ, wskazując na korzyści płynące z uczestnictwa w programie, zauważył, że legitymacja Programu [...] gwarantuje pacjentom apteki zakup wielu leków (nierefundowanych ze środków publicznych) w specjalnych, niższych cenach.

Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uznał, że z powyższych ustaleń wynika jednoznacznie, iż celem Programu lojalnościowego [...] do którego przystąpił skarżący prowadząc apteki ogólnodostępne pod nazwą [...]jest pozyskanie grupy lojalnych klientów i ich utrzymanie ("przywiązanie") do aptek uczestniczących w tym programie.

W konsekwencji Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uznał, że skarżący poprzez uczestniczenie w programie lojalnościowym Program [...]realizowanym

w aptekach ogólnodostępnych [...]", położonych w [...] naruszył przepis art. 94 a ust. 1 P.f. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uznał, że uczestniczenie skarżącego w Programie [...] i działania podejmowane w jego ramach wykraczają poza działania, o których mowa w drugim zdaniu art. 94 a ust. 1 P.f., albowiem nie stanowią jedynie "informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki". Organ jednoznacznie stwierdził, że uczestniczenie w tym programie jest działalnością noszącą znamiona reklamy apteki ogólnodostępnej, ponieważ zachęca ono do dokonywania zakupów w konkretnej aptece oraz ma na celu zwiększenie jej obrotów, a zatem i zysku. Zdaniem organu, sporny program zapewnia podniesienie sprzedaży w konkretnej aptece oraz osłabienie pozycji konkurencji.

W związku z zaprzestaniem funkcjonowania w aptekach skarżącego Programu [...] przed wydaniem decyzji, organ I instancji umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania G. K. zaprzestania prowadzenia reklamy ww. aptek i ich działalności albowiem, w ocenie organu, nie można nakazać zaprzestania prowadzenia reklamy tych aptek i ich działalności, jeżeli strona sama zaprzestała reklamy przed wydaniem decyzji. Zaprzestanie prowadzenia reklamy czyni postępowanie administracyjne w części "nakazowej" bezprzedmiotowym.

Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, powołując się na dyspozycję art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f., stwierdził, że nałożył karę pieniężną w wysokości 13.500 złotych, albowiem - zgodnie z powołanym przepisem cyt. ustawy. Nałożenie kary na podmiot, który prowadzi (prowadził) niedozwoloną przez przepis art. 94a P.f. reklamę apteki - jest obligatoryjne. Kara pieniężna jest sankcją administracyjną za popełnienie deliktu administracyjnego, a zatem kara jest wynikiem nielegalnych działań. Odpowiedzialność zagrożenia karą pieniężną jest tzw. odpowiedzialnością obiektywną, a nie na zasadzie winy. Jest uzależniona od obiektywnego naruszenia normy zakazującej prowadzenie reklamy aptek i ich działalności. Stanowi konsekwencję nieprzestrzegania zakazu. Sformułowanie art. 129b ust. 1 P.f "karze pieniężnej (...) podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a P.f prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu poza aptecznego oraz ich działalności" zobowiązuje organ do nałożenia kary. Organ ma jedynie możliwość miarkowania wysokości kary.

Uzasadniając wysokość nałożonej kary pieniężnej, organ wskazał, że jest ona - w jego ocenie - adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przez stronę przepisu art. 94a P.f.

Skarżący odwołał się od powyższej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego [...]do Głównego Inspektora Farmaceutycznego w części dotyczącej nałożenia kary pienionej.

Strona skarżąca zarzuciła organowi I instancji naruszenie następujących przepisów:

1) art. 94a ust. 1-4 P.f. - poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że udział aptek ogólnodostępnych o nazwie [...]", położonych w [...]w programie lojalnościowym [...]stanowi niedozwoloną reklamę działalności ww. aptek i powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1, 2, i 4 P.f;

2) art. 20 i art. 22 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej - poprzez ich niezastosowanie oraz przyjęcie, że zakazane jest uczestnictwo ww. apteki w programie lojalnościowym [...],

3) art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94 ust. 3 P.f. - poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 P.f., zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a P.f., zawierając jedynie nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy;

4) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1-4 P.f. – poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki ogólnodostępnej w programie [...], z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia nielegalnej reklamy aptek i ich działalności i umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i ich działalności,

5) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1-4 P.f. oraz art. 107 § 1 k.p.a. - poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenie reklamy aptek i ich działalności,

6) art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Główny Inspektor Farmaceutyczny, działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i 3 i art. 115 ust. 4 w zw. art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 P.f oraz art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.– uchylił w pkt II decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego [...] z dnia [...] października 2013 r., nr [...]na podstawie której organ I instancji w pkt I umorzył postępowanie w zakresie nakazu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy wskazanych aptek, w pkt II nałożył na G. K. karę pieniężną w wysokości 13.500 złotych i wymierzył karę pieniężną w kwocie 4000 złotych.

W uzasadnieniu decyzji Główny Inspektor Farmaceutyczny, powołując się na brzmienie art. 94a ust. 1 P.f. - podkreślił, że przepis ten zawiera tylko zamknięty katalog czynności, które nie stanowią reklamy (według tego przepisu nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego). Organ odwoławczy podkreślił, że doprecyzowanie pojęcia reklamy apteki można odszukać w orzecznictwie sądów administracyjnych.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, a Program [...]należy uznać za program lojalnościowy. Organ stwierdził, że z opisu Programu [...]wynika że jest on, organizowany w celu pozyskania nowych klientów i "przywiązania" ich do aptek uczestniczących

w Programie [...], w tym również przedmiotowych aptek prowadzonych przez stronę skarżącą. Organ odwoławczy wskazał także, że celem omawianego programu jest również zatrzymanie już pozyskanych klientów, poprzez przesyłanie im regularnie informacji przypominających m.in. o korzyściach płynących z uczestnictwa

w programie oraz ulotek z bieżącą ofertą cenową produktów objętych programem, czyli de facto z ofertą cenową aptek uczestniczących w programie. Główny Inspektor Farmaceutyczny podkreślił, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Organ wskazał, że podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Organ odwoławczy stwierdził, że czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. Organ zauważył, że w literaturze programy lojalnościowe definiowane są również, jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży,

w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Organ odwoławczy stwierdził, że programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz definicje i celowość programów lojalnościowych, Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że są one formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

Wobec tego, że strona zaprzestała prowadzenia, kwestionowanych przez organ działań, zasadnym było umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy. Bezprzedmiotowym jest bowiem wydawanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenie reklamy, skoro faktycznie reklama nie jest już prowadzona,. Nie zmienia to jednak faktu, że do naruszenia art. 94a ust. 1 P.f doszło i trwało to określony czas.

Możliwym było zatem nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 P.f. Organ odwoławczy, powołując się na treść art. 129b ust. 1 P.f. - uznał, że do nałożenia kary wystarczające jest, by reklama była prowadzona wbrew przepisom ustawy, a zatem kara, o której mowa we wskazanym przepisie, może zostać nałożona już za samo naruszenie przepisu art. 94a P.f.

Odnosząc się do wysokości nałożonej kary pieniężnej Główny Inspektor Farmaceutyczny podzielił stanowisko strony, co do oceny jej wysokości. Zdaniem organu jest ona niewspółmiernie wysoka do popełnionego czynu. Przewinienie dotyczyło wprawdzie dwóch aptek, ale strona sama zaprzestała prowadzenia reklamy przed wydaniem decyzji, uprzednio nie naruszyła art. 94a P.f. Organ II instancji postanowił obniżyć jej wysokość do kwoty 4000 złotych.

G. K. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie skargę na ww. decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] lutego 2014 r. wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji strona skarżąca zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 94a ust. 1-4 P.f. - poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie aptek ogólnodostępnych w Programie lojalnościowym [...] stanowiło niedozwoloną reklamę działalności aptek, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1-2 i 4 P.f.

2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 2, art.20, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. - przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie aptek ogólnodostępnych w programie lojalnościowym [...] a w konsekwencji uchylenie decyzji organu I instancji w zaskarżonej części nakładającej karę pieniężną w wysokości 13.500 złotych i w tym zakresie nałożenie kary pieniężnej w wysokości 4000 złotych.

3) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1-4 P.f. - poprzez ich błędna wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona, w sytuacji nieuczestnictwa, według stanu na dzień wydania decyzji, przedmiotowych aptek w Programie [...] z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tych aptek i ich działalności,

4) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1-4 P.f. - poprzez ich błędna wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestanie prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych,

5) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z przepisami art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo

o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanych przepisów cyt. ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym

i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. - dalej także: "p.p.s.a.").

W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga G. K. nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zarówno zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jak również utrzymana nią (w części) w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2013 r. - nie naruszają prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż skarżący dopuścił się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 P.f, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 cyt. ustawy.

W ocenie Sądu, wydając obie sporne decyzje administracyjne, organy Inspekcji Farmaceutycznej nie dopuściły się również naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Zdaniem Sądu, wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Należy zauważyć, że przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r.

o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie przepis art. 94a P.f. został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem art. 94a ust. 1 P.f. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony

w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 P.f., w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Zdaniem Sądu, posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003).

W ocenie Sądu, oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony

w zdaniu drugim art. 94a ust.1 cyt. ustawy, a więc kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Warto, zdaniem Sądu, zwrócić uwagę, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy też gazetki temu służące.

Powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (vide: m. in. wyroki w sprawach sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, czy też sygn. akt VII SA/Wa 1914/07).

Według Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych, ani też zachęcających do zakupu. Wystarczy bowiem, że wywoła

u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia.

W niniejszej sprawie kwestia sporna dotyczy kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżącego w Programie lojalnościowym [...].

W celu ustalenia, czy działanie skarżącego naruszyło zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 P.f. należało zbadać prawidłowość oceny przez organ wydający zaskarżoną decyzję załączonych do akt administracyjnych dokumentów związanych z Programem [...]W ocenie Sądu, z dokumentów tych jednoznacznie wynikają korzyści dla osób uczestniczących w Programie [...]w postaci możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, gwarantujących stosowne oszczędności. Ostatecznie apteki (a dokładnie podmiot ją prowadzący) ustala poziom odpłatności pacjenta za produkty lecznicze (poziom ten może być niższy, tj. bardziej korzystny dla pacjenta niż sugerowany w [...])Natomiast wśród korzyści płynących dla apteki (a w konsekwencji dla prowadzącego ją podmiotu) w ofercie expressis verbis wskazana jest reklama, gdyż omawiany program ma być nagłośniony w prasie poprzez zamieszczenie materiałów informacyjnych, w Internecie, w instytucjach, firmach, organizacjach, gdzie będą zamieszczone plakaty i ulotki informacyjne. Nadto korzyścią apteki jest dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby posiadające kartę [...] będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy

i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (vide: M. Koremba /w:/ Komentarz do art. 94a Prawa farmaceutycznego, System Informacji Prawnej LEX, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 P.f., za reklamę działalności apteki skarżącej spółki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. /w:/ wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z dnia 1 lutego2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165.

W wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (publ. Lex nr 307127), Sąd Najwyższy podkreślił, iż "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług

i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy też udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (vide: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego, zgodnie z art. 52 P.f., jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy

w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Jak wynika z przywołanego orzecznictwa, stanowiącego kryterium pomocnicze dla interpretacji przepisu art. 94a P.f., zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine P.f.). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji

o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

Zdaniem Sądu, należy w konsekwencji uznać, iż organy obu instancji prawidłowo oceniły, że uczestnictwo prowadzonych przez skarżącego aptek ogólnodostępnych o nazwach [...]w Programie [...]jest komunikowane publicznie. Poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) program ten trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział. Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż z Programu [...]korzystać mogą nie tylko osoby [...], ale także ich [...].

Wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a P.f. oraz literalnej wykładni jego treści, wywody skarżącego sugerujące, iż nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki - nie są więc trafne. Sąd podziela stanowisko organów orzekających w sprawie, iż Program [...] jako program lojalnościowy, jest jedną z form reklamy. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f. Właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącego w programie lojalnościowym, który poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne zachęca klientów do udziału w nim, reklamowany jest program, w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie apteki prowadzone przez skarżącego, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności, jako uczestnika programu lojalnościowego.

W ocenie Sądu, nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy też na zewnątrz danej apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak

i poza nim. Przepis art. 94a P.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska skarżącego, iż jego udział w Programie [...] nie naruszał przepisu art. 94a P.f. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak

i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Sąd nie podzielił również zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 P.f. działań wynika z ustawy. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 P.f. został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE

w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r., zwanego również Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864), od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji, w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Nie ulega wątpliwości, że każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Reasumując, w rozpoznawanej sprawie zarówno Główny Inspektor Farmaceutyczny, jak i Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, jako organ I instancji, prawidłowo ustalili, że skarżący poprzez uczestnictwo w Programie [...]prowadził reklamę działalności ogólnodostępnych aptek o nazwie [...] i w tej sytuacji organy te podjęły prawidłowe rozstrzygnięcie.

Zaprzestanie prowadzenia reklamy przed wydaniem decyzji przez organ I instancji czyni bezprzedmiotowym postępowanie nakazujące zaprzestania prowadzenia reklamy, skoro reklama nie jest faktycznie prowadzona. Zatem umorzenia postępowania w tej części, na podstawie art. 105 k.p.a. było jak najbardziej uzasadnione. Nie stało się natomiast bezprzedmiotowe postępowanie o nałożenia kary pieniężnej. Do jej nałożenia, stosownie do art. 129b ust. 1 ustawy P.f., wystarczające jest, aby reklama była prowadzona wbrew przepisom, wystarczy samo naruszenie przepisu art. 94a ustawy. Kara pieniężna jest penalizacją działania niezgodnego z prawem, w przedmiotowej sprawie - naruszenie art. 94a ustawy. Nie jest środkiem egzekucji. Organ jest obowiązany nałożyć na stronę, naruszającą zakaz reklamy apteki, karę pieniężną. Zobowiązuje do tego brzmienie samego przepisu – "podlega karze, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę...".

Odnosząc się natomiast do zarzutów naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. w kontekście art. 94a ust. 1 P.f., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone.

Niewątpliwie, organ administracyjne rozstrzygające w niniejszej sprawie obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia organy te prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a.

Według Sądu, nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej

w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Ponadto, Sąd uznał, że uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak

i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Przechodząc do kontroli zaskarżonej decyzji pod kątem prawidłowości nałożenia na stronę skarżącą wysokości kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b ust. 1 i 2 P.f., należy wskazać, że przepis art. 129b cyt. ustawy stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a tej ustawy prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Natomiast w ustępie 2 przepis ten stanowi, że karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny

w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się

w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy,

a także uprzednie naruszenie przepisów.

W wyniku analizy zaskarżonej decyzji, Sąd uznał, że ustalając wysokość kary administracyjnej w jej dolnych granicach, Główny Inspektor Farmaceutyczny uwzględnił stosowne kryteria, wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 cyt. ustawy, zgodnie z którym przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się

w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy,

a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

W tej sytuacji należy zgodzić się z organem odwoławczym, iż wysokość nałożonej kary pieniężnej przez organ I instancji była niewspółmiernie wysoka do popełnionego czynu. Ustalona przez organ II instancji jest adekwatna, w ocenie sądu, do okoliczności niniejszej sprawy.

Zdaniem Sądu, w konsekwencji uznać trzeba, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a. - orzekł, jak w sentencji wyroku.