Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-11-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184, art. 173
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Piotr Mikucki po rozpoznaniu w dniu 28 listopada 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "J" Spółki z o.o. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 15 czerwca 2015 r. sygn. akt II SA/Bd 272/15 w sprawie ze skargi "J" Spółki z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 15 czerwca 2015 r., sygn. akt II SA/Bd 272/15 oddalił skargę J. sp. z o.o. z siedzibą w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] maja 2014 r. w przedmiocie odmowy uchylenia ostatecznej decyzji dotyczącej przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu 12 sierpnia 2009 r. do Dyrektora Izby Skarbowej w b. wpłynął wniosek J. sp. z o.o. w R. (dalej zwana spółką) w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [..], które zostało jej udzielone przez Dyrektora Izby Skarbowej w B. decyzją numer [...] z dnia [..] marca 2004 r.

Dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją numer [...] umorzył postępowanie w przedmiotowej sprawie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej zwana u.g.h.). Zgodnie z art. 118 tej ustawy, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia wżycie ustawy, stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast zgodnie z art. 129 ust. 2 u.g.h., postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Organ pierwszej instancji powołując się na powyższe przepisy orzekł, że przedmiotowe postępowanie stało się bezprzedmiotowe i w związku z tym umorzył je.

W dniu 2 lipca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją numer [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W dniu 29 października 2012 r. spółka złożyła do Dyrektora Izby Celnej w T. wniosek o wznowienie postępowania w sprawie zakończonej ww. decyzją ostateczną z 2 lipca 2010 r. Uzasadniając wniosek spółka wskazała na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. akt C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Postanowieniem z 4 grudnia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w Toruniu wznowił postępowanie zgodnie z wnioskiem spółki.

W dniu 3 stycznia 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Toruniu działając na podstawie art. 245 § 1 pkt 3 lit. a, art. 240 § 1, art. 244 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej: O.p.; Ordynacja podatkowa) w zw. z art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. decyzją nr [...] odmówił uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej w Toruniu nr [...] z [...] lipca 2010 r.

Na skutek odwołania wniesionego przez spółkę Dyrektor Izby Celnej w Toruniu decyzją z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 221, w zw. z art. 245 § 1 pkt 2 O.p., w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. uchylił zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji i odmówił uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej w Toruniu nr [...] z [...] lipca 2010 r. w całości stwierdzając, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. akt C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie ma wpływu na treść tej decyzji.

W uzasadnieniu organ wskazał, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, lecz nie ze względów w nim wskazanych. Zgodnie z przepisem art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacja podatkowa w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. W przedmiotowej sprawie postępowanie zasadnie zostało wznowione na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 O.p.. Zgodnie zaś z art. 245 § 1 pkt 3 lit. a O.p., organ podatkowy po przeprowadzeniu postępowania określonego w art. 243 § 2 wydaje decyzję, w której odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części, jeżeli stwierdzi istnienie przesłanek określonych w art. 240 § 1 cyt. ustawy, lecz w wyniku uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa.

Aby w przedmiotowej sprawie podstawę rozstrzygnięcia mógł stanowić art. 245 § 1 pkt 3 lit. a ustawy O.p., organ musiałby stwierdzić zaistnienie jednej z przesłanek określonych w art. 240 § 1 tej ustawy, czyli w niniejszej sprawie przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11. Treść uzasadnienia decyzji organu wskazuje, że w istocie organ nie stwierdził, iż w weryfikowanej sprawie została spełniona przesłanka wznowieniowa. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ ocenił, iż orzeczenie TSUE nie miało de facto wpływu na treść wydanej (weryfikowanej) decyzji. Organ wskazał bowiem, że nie istniała konieczność notyfikacji przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h., gdyż przepis ten nie stanowi przepisu technicznego. Zatem organ uznał, że art. 138 ust. 1 u.g.h., jako przepis nie podlegający notyfikacji, mógł stanowić podstawę prawną weryfikowanej decyzji. W ocenie organu odwoławczego, dokonując takich ustaleń, w zaskarżonej decyzji podstawą prawną należało uczynić przepis art. 245 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa. Zgodnie z nim, organ podatkowy po przeprowadzeniu postępowania określonego w art. 243 § 2 wydaje decyzję, w której odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części, jeżeli nie stwierdzi istnienia przesłanek określonych w art. 240 § 1 tej ustawy.

Ze względu zatem na zastosowanie przez organ I instancji wadliwej podstawy prawnej rozstrzygnięcia zaskarżona decyzja na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a Ordynacja podatkowa podlega uchyleniu.

Mimo powyższego uchybienia, organ II instancji podzielił jednak stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym przepis art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE wymagającego uprzedniej notyfikacji. Zgodnie z art. 8 ust. 1 cyt. dyrektywy, państwa członkowskie mają obowiązek niezwłocznego przekazywania Komisji Europejskiej wszelkich projektów przepisów technicznych, z zastrzeżeniem wskazanych w tej dyrektywie wyjątków (głównie określonych w art. 10 dyrektywy). Przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE), podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2, dalej zwany TfUE), a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (w rozumieniu art. 34 TfUE). Trybunał dopuszcza wpływ przepisów ustawy o grach hazardowych na właściwości i obrót automatami, jednakże o ile wpływ ten nie jest istotny, nie można będzie kwalifikować danego przepisu jako przepisu o charakterze technicznym.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy złożyła J. sp. z o.o. w R.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 15 czerwca 2015 r. oddalił skargę.

Sąd I instancji uznał, że Dyrektor Izby Celnej prawidłowo stwierdził, iż art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wpływa w sposób istotny na właściwości lub obrót automatów do gier o niskich wygranych i że w związku z tym nie stanowi on przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, zatem nie było podstaw do uwzględnienia wniesionej skargi, albowiem nie zaistniały warunki do odmowy zastosowana przez organy administracyjne powyższego przepisu przejściowego ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi źródło powszechnie obowiązującego prawa i jako taki dopóki nie utracił mocy obowiązującej, wiąże on zarówno organy stosujące prawo, jak i podmioty prowadzące działalność gospodarczą. W związku z tym, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, nie narusza on tym samym art. 8 i art. 9 tej dyrektywy. Brak technicznego charakteru ocenianego przepisu powoduje bowiem, że nie aktualizuje się określony w tych przepisach dyrektywy 98/34/WE obowiązek notyfikacji.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku J. sp. z o.o. z siedzibą w R. wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania i zasądzenie kosztów postępowania.

Wyrokowi zarzuciła:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 2 ust. 2a i 2b w zw. z art. 7 ust. 1a w zw. z art. 36 ust. 3 ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz.U. z 2004, nr 4, poz. 27 ze zm., dalej u.g.z.w.) w zw. z art. 2 ust. 5 w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 8 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 10 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm., dalej rozporządzenie w sprawie notyfikacji) w zw. z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213, C-214, C-217 w zw. z art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) w zw. z art. 36, art. 52, art. 62 i 65 w zw. z art. 260 ust. 2 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE):

a) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że powołane normy (w tym art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) nie stanowią przepisów technicznych w związku z czym nie podlegały notyfikacji, w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia prowadzi do wniosku, że stanowią one nienotyfikowane przepisy techniczne, które nie mogły być stosowane,

b) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że automaty do gier o niskich wygranych mogą być wykorzystywane w kasynach gry, w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia prowadzi do wniosku, że w kasynach gry mogą być wykorzystywane tylko automaty do gier, a więc rodzajowo oraz definicyjnie odrębne urządzenia,

c) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że istotnymi właściwościami automatów do gier o niskich wygranych jest ich hazardowy charakter, w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia prowadzi do wniosku, że są to ograniczenia stawki za udział w jednej grze oraz maksymalnej jednorazowej wygranej,

d) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wpływ regulacji u.g.h. na właściwości oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych należy oceniać w perspektywie rynku wspólnotowego, w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia prowadzi do wniosku, że należy go oceniać w perspektywie rynku krajowego,

e) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że ocena obowiązku notyfikacji powinna być dokonywana w świede zasady proporcjonalności, w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia prowadzi do wniosku, że ocena obowiązku notyfikacji jest odrębną kwestią od oceny danej regulacji w świetle zasad proporcjonalności,

2. z ostrożności naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 2 ust. 2a i 2b w zw. z art. 7 ust. 1a w zw. z art. 36 ust. 3 u.g.z.w. w zw. z art. 2 ust. 5 w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 8 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 10 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji) w zw. z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214, C-217 w zw. z art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) w zw. z art. 36, art. 52, art. 62 i 65 w zw. z art. 260 ust. 2 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ich zastosowaniu (w szczególności art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.), w sytuacji gdy jako nienotyfikowane przepisy techniczne nie powinny być one zastosowane w sprawie,

3. z ostrożności - naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), tj. art. 3 § 2 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 ustawy prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r., nr 153, poz. 1269 z późn. zm., dalej p.u.s.a.) w zw. z art. art. 2 ust. 2a i 2b w zw. z art. 7 ust. 1a w zw. z art. 36 ust. 3 u.g.z.w. w zw. z art. 2 ust. 5 w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 8 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 10 dyrektywy 98/34/WE (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn.zm.) w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji) w zw. z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214, C-217 w zw. z art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) w zw. z art. 36, art. 52, art. 62 i 65 w zw. z art. 260 ust. 2 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), w zw. art. 233 § 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 221 w zw. z art. 245 § 1 pkt 2 w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. art. 124 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6) i § 4 O.p.

a) wskutek niedostrzeżenia, że organ dokonał nieprawidłowych ustaleń w kontekście tego, czy normy u.g.h. mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż urządzeń w postaci automatów do gier o niskich wygranych oraz wskutek niedostrzeżenia uchybień popełnionych przez organy w powołanym zakresie na etapie postępowania administracyjnego,

b) wskutek niedostrzeżenia, że organ nie dokonał oceny jaki jest wpływ u.g.h. na sprzedaż urządzeń w postaci automatów do gier o niskich wygranych i ograniczył się wyłącznie do oceny oraz analizy wpływu na właściwość u.g.h. wspomnianych urządzeń,

c) wskutek niedostrzeżenia tego, że twierdzenia organu w sprawie są ogólnikowe oraz nieuzasadnione i niepoparte zebranym w sprawie materiałem dowodowym,

d) wskutek niedostrzeżenia tego, że organ w toku postępowania nie odniósł się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do twierdzeń oraz dowodów przedłożonych przez stronę w toku postępowania, oraz nie wskazał czy i którym z dowodów przedłożonych przez stronę dał wiarę, oraz dlaczego określonym dowodom odmówił wiarygodności,

e) wskutek niedostrzeżenia tego, że organ w toku postępowania w sposób gołosłowny oraz nieuzasadniony oraz nieprecyzyjny stwierdził, że istotny wpływ u.g.h. na właściwości oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych wykluczają czynniki natury ekonomicznej, przyczyny leżące po stronie przedsiębiorców, amortyzacja, wyeksploatowanie produktu, stan zmagazynowania zapasów, przypadki wyrejestrowania automatów, w sytuacji, gdy elementy te nie niwelują w sposób istotny wpływu u.g.h. na właściwości oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w T. wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania, pismo to jednak na podstawie art. 66 § 1 p.p.s.a. winno podlegać zwrotowi przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., które w tej sprawie nie wystąpiły.

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach kasacyjnych.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparto na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny techniczności przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz art. 129 ust. 2 u.g.h. w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE

Naczelny Sąd Administracyjny na wstępie wyjaśnia, że Sąd I instancji nie dokonał oceny techniczności art. 129 ust. 2 u.g.h., a jedynie art. 138 ust. 1 u.g.h. wprost wskazując, że nie wpływa on w sposób istotny na właściwości lub obrót automatów do gier o niskich wygranych, i w związku z tym nie stanowi on przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Zatem ocena WSA odnosiła się jedynie do przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h.

Sposób sformułowanych zarzutów kasacyjnych zobligował Naczelny Sąd Administracyjny do ich łącznego rozpoznania i tym samym dokonania oceny techniczności art. 138 ust. 1 u.g.h.

Na wstępie należy wskazać, że w ugruntowanym już w tym zakresie orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nakazana przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. ocena, czy określony przepis ustawy o grach hazardowych jest "przepisem technicznym" wymagającym notyfikacji, jest oceną jurydyczną mieszczącą się w pojęciu wykładni prawa materialnego i powinna być dokonana przez sąd administracyjny.

Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15 i II GSK 1712/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15, 20 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 3202/15, 10 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1567/14; publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko w pełni podziela.

Przypomnieć należy, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym.

Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jednak, że wprowadzają zakaz przedłużania zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. nie mogłyby one bowiem uzyskać przedłużenia zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o przedłużenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia.

Należy również zauważyć, że sam fakt istnienia w poprzednim stanie prawnym możliwości wystąpienia z wnioskiem o "przedłużenie posiadanych zezwoleń", nie dawał gwarancji, że wniosek zostanie rozpoznany zgodnie z żądaniem wnioskodawcy.

Ponadto zauważyć należy, że skoro treść przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie u.g.h. w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 u.g.h. NSA podkreśla, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, a nie jej art. 6 ust. 1. Rozciąganie tej właściwości przepisu na treść art. 138 ust. 1 u.g.h. jest nieuprawnione, dlatego należy podzielić stanowisko Dyrektora Izby Celnej i Sądu I instancji, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznanej sprawie.

Podkreślić należy także i to, że skoro art. 6 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako techniczny, a tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które również odnoszą się do podmiotowego aspektu tych zezwoleń, a niewątpliwie takimi przepisami są przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.

Tak więc choć w wyroku w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217 TSUE wskazał przepisy przejściowe jako "potencjalnie techniczne" – to jednak wskazał, że to sąd krajowy jest właściwy do oceny wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), a ocenie tej przypisać należy charakter jurydyczny. Ocena tego spornego zagadnienia powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, powinna odnosić się zatem do oceny wpływu przepisów przejściowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej sprawie.

W świetle dotychczasowych rozważań brak podstaw by twierdzić, że zawarte w art. 138 ust. 1 u.g.h. uregulowanie - wykluczające przedłużanie posiadanych zezwoleń - miało samodzielny i istotny wpływ na właściwość jak i sprzedaż automatów do gier. Ograniczenie liczby kasyn i automatów w nich wykorzystywanych wynika bowiem z innych - niż przejściowe - przepisów ustawy.

Dlatego brak notyfikacji przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.

Wobec niepodzielenia przez Naczelny Sąd Administracyjnego stanowiska co do tego, że art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny, nie można też za usprawiedliwione uznać pozostałych podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku nie uzasadniają też zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

Stosownie do art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna może być oparta na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Oznacza to po stronie skarżącego obowiązek uzasadnienia, że następstwa stwierdzonych uchybień były na tyle istotne, iż kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia (por. wyrok SN z 21 marca 2007 r., I CSK 459/06, niepubl.; wyrok SN z 21 marca 2006 r., I CSK 63/05, niepubl.; T. Wiśniewski, Apelacja i kasacja. Nowe środki odwoławcze w postępowaniu cywilnym, Warszawa 1996, str. 167; B. Dauter, Metodyka pracy sędziego sądu administracyjnego, Warszawa 2009, str. 508). W rozpoznanej sprawie skarżąca kasacyjnie Spółka wpływu zarzucanych uchybień na wynik sprawy nie wykazała.

Z przedstawionych wyżej przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.