Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1029/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-07-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 11
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3,
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Piotr Kraczowski, Sędzia WSA - Andrzej Kania (spr.), Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant - ref. staż. Małgorzata Skomiał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2015 r. sprawy ze skargi Gminy Miasta P. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków unijnych oddala skargę


UZASADNIENIE

Gmina Miasto P. (dalej: skarżąca, gmina, strona, beneficjent), na postawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w dniu [...] listopada 2012 r. z Województwem [...] (zmienianej aneksami z dnia [...] grudnia 2012 r. i z [...] grudnia 2013 r.) realizowała projekt: ,, [...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2007-2013. Na podstawie powyższej umowy stronie przyznano środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) w wysokości 1 078 705,84 zł.

W dniach [...]-[...] marca 2014 r. [...] Jednostka Wdrażania Programów Unijnych (dalej: MJWPU) przeprowadziła kontrolę realizacji projektu, podczas której stwierdzono naruszenie art. 29 ustawy z dnia 29 stycznia 2009 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. ,, [...]’’ – co skutkowało nałożeniem 5% korekty finansowej. Kontrolujący stwierdzili ponadto niezachowanie zasady konkurencyjności, w odniesieniu do części wydatków poniżej 14 000 euro (zakupu tablicy informacyjnej i tablicy pamiątkowej), stanowiące naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie projektu – co skutkowało nałożeniem 25% korekty finansowej.

W związku z powyższymi ustaleniami MJWPU, po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, decyzją nr [...]z dnia [...] października 2014 r. zobowiązała stronę do zwrotu części dofinansowania z EFRR w wysokości 48 338,47 zł. wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

W ocenie organu I instancji naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. polegało na posłużeniu się w opisie przedmiotu zamówienia znakami towarowymi, nazwami własnymi czy wskazaniem z nazwy producenta. MJWPJ uznała, że tym samym doszło także do naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie, która w § 3 ust. 7 obliguje beneficjenta do realizowania projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz procedurami obowiązującymi w RPO WM, tj. procedurami udzielania zamówień publicznych oraz przejrzystości, jawności i uczciwej konkurencji. Natomiast naruszenie zasady konkurencyjności przy wyborze wykonawcy tablic informacyjnej i pamiątkowej, zakończone podpisaniem umowy w dniu [...] grudnia 2012 r. na kwotę wynagrodzenia wynoszącą 7 380 zł, wynikało z braku rozeznania rynku, nie rozesłania zapytań ofertowych do potencjalnych wykonawców i udzielenia zamówienia wykonawcy, który jako jedyny złożył ofertę w odpowiedzi na ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia, zamieszczone na stronie internetowej beneficjenta.

Strona złożyła odwołanie od powyższej decyzji MJWPJ, wnosząc o jej uchylenie w całości. Gmina nie zakwestionowała naruszenia przepisów p.z.p. i wystąpienia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, lecz wpływ naruszenia na wynik postępowania oraz zarzuciła organowi hipotetyczne założenia i swobodną interpretację przepisów, w oderwaniu od charakteru i wagi nieprawidłowości, która w ocenie skarżącej nie ma żadnego wpływu na poziom konkurencji ani na przebieg i wynik postępowania, w związku z czym nie mogła stanowić szkody w budżecie UE i nieuzasadnionego wydatku. Strona zakwestionowała również stanowisko organu I instancji dotyczące naruszenia zasady konkurencyjności dla wydatku poniesionego na zakup tablicy informacyjnej i tablicy pamiątkowej.

Po rozpatrzeniu odwołania Zarząd Województwa [...] (dalej: ZWM, organ odwoławczy) decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2014 r. utrzymał w mocy rozstrzygniecie organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy stwierdził, że skarżąca do opisu przedmiotu zamówienia, który zgodnie z pkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) był określony w dokumentacji projektowej, przedmiarze robót, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, posłużyła się w przedmiarze robót i w projekcie budowlanym znakami towarowymi, wskazała konkretnego producenta, np.: D., G., T., V., P., B. lub podała numery katalogowe materiałów wraz z ich opisem. Nazw własnych użyła do takich elementów jak np. zawory (D.), grzejniki (P.), pompa (G.), kostka brukowa (P., B.), otulina do izolacji, które nie są urządzeniami czy materiałami o dużym stopniu złożoności, których nie da się opisać bez użycia znaków towarowych, tzn. posługując się parametrami czy właściwościami. W ocenie organu dla bardziej skomplikowanego urządzenia jakim jest kolektor słoneczny (V.), także nie trudno jest wskazać przykładowe parametry jakimi mogła posłużyć się strona określając swoje wymagania: wymiary, izolacja kolektora, powierzchnia czynna absorbera, współczynnik absorpcji, zalecana temperatura pracy, współczynnik emisji, pojemność cieczy, średni uzysk roczny.

Organ odwoławczy stwierdził, że gmina dopuszczając w SIWZ rozwiązania równoważne sama opisała przedmiot zamówienia podając nazwy własne produktów czy firm, nie posługując się parametrami i innymi jasnymi danymi. Jednocześnie strona od wykonawców oferujących rozwiązania równoważne wymagała złożenia dokumentów opisujących parametry techniczne, przerzucając na nich ciężar udowodnienia ich równoważności i obarczając ryzykiem, czy zamienne produkty zostaną przez nią zaakceptowane. ZWM uznał to za przejaw nierównego traktowania wykonawców, który zdecydowanie mógł wpłynąć na wynik postępowania, ilość ofert i na ich ceny, ponieważ podanie konkretnych rozwiązań faworyzuje te wskazane przez stronę i może działać zniechęcająco na oferentów chcących zaoferować rozwiązania inne niż wskazane z nazwy. Organ zaznaczył, że na rynku istnieje bardzo wiele producentów i marek oferujących alternatywne produkty czy materiały, zarówno jeśli chodzi o kolektory słoneczne (np. S., B., H., V.), tym bardziej zawory, grzejniki czy pompy. Takie zachowanie gminy ZWM uznał za przejaw nierównego traktowania wykonawców i naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Wskazując na konkretnego producenta lub konkretne rozwiązania, beneficjent może wpływać na ceny rynkowe wymaganych produktów, umożliwiając ich zawyżanie, w związku z utrudnianiem udziału w postępowaniu produktów innych/równoważnych. Organ wyjaśnił, że stosownie do treści art. 23 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE, specyfikacja techniczna powinna umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję.

Następnie ZWM podkreślił, że co do zasady używanie znaków towarowych w opisie przedmiotu zamówienia jest nieprawidłowością, jednak w sytuacji, kiedy użyte znaki nie dotyczą istotnych elementów zamówienia możliwe jest nałożenie 100 % korekty tylko na te konkretne wydatki, biorąc pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości. W rozpoznawanym przypadku nie można uznać, że znaki towarowe dotyczyły nieistotnych elementów zamówienia, skoro były to materiały do wykonania instalacji co. oraz modernizacji systemu przygotowania c.w.u. wraz z instalacją solarną. Koszt zakupu ww. materiałów wraz z robocizną stanowi ponad 30% kosztów całego zamówienia. Z tego też względu korekta finansowa została wyliczona metodą wskaźnikową, a nie poprzez wyłączenie nieprawidłowych wydatków z dofinansowania, co byłoby zresztą bardziej dolegliwe dla skarżącej. Organ odwoławczy wskazał sposób wyliczenia korekty finansowej w wysokości 5%, skutkujący zwrotem kwoty w wysokości 47 692,72 zł. Jednocześnie wyjaśnił, że korekta została wymierzona na podstawie tabeli 4 poz. 11 zgodnie z dokumentem z dnia 14 listopada 2012 r. Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", opracowanym w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

Organ odwoławczy stwierdził ponadto, że zakaz określenia przedmiotu zamówienia przez wskazanie konkretnego producenta służy ochronie traktatowej zasady swobody przepływu towarów. Stwierdzone naruszenie ustawy nie miało więc formalnego charakteru, za które nie powinna być stosowana korekta finansowa. Naruszenie powodowało uzasadnione ryzyko wystąpienia szkody (szkoda potencjalna) w budżecie unijnym w związku z ograniczeniem konkurencyjności, miało wpływ na ceny ofert i ich liczbę. Logiczną konsekwencją takiego naruszenia prawa jest przyjęcie, że mogło skutkować droższą ofertą, a tym samym — wobec wystąpienia przez stronę o dofinansowanie na wykonanie przedmiotu zamówienia - mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Odnosząc się do kwestii naruszenia przez stronę zasady konkurencyjności w związku z zamówieniem, którego wartość nie przekroczyła 14 000 euro organ odwoławczy wyjaśnił, że strona zamieściła w dniu [...] listopada 2012 r. na swojej stronie internetowej ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia na materiały promocyjne (tablicę informacyjną i pamiątkową). W odpowiedzi na ogłoszenie wpłynęła w dniu [...] grudnia 2012 r. jedna oferta złożona przez firmę W., na kwotę 7 380 zł (6 tyś netto) i z wykonawcą tym zawarto w dniu [...] grudnia 2012 r. umowę, Wybór wykonawcy, w ocenie kontrolujących, nastąpił z naruszeniem zasad kwalifikowania wydatków i postanowień umowy o dofinansowanie w związku z czym na podstawie wytycznych Instytucji Zarządzającej, dofinansowanie do powyższego wydatku zostało obniżone o 25%, tj. kwotę 645,75 zł. W postępowaniu odwoławczym dopuszczono jako dodatkowy dowód wydruk z internetowej historii postępowania z wyboru wykonawcy materiałów promocyjnych. Skarżąca wskazała, że ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia na materiały promocyjne projektu (tablica informacyjna i tablica pamiątkowa) w formie zapytania ofertowego publikowane na stronie Miasta P. odczytało w okresie od publikacji ogłoszenia do daty upływu terminu składania ofert ([...].11.2012 - [...].12.2012) co najmniej 14 potencjalnych wykonawców. Licznik wejść zarejestrował w tym okresie 14 odsłon zewnętrznych w internetowej historii zamówienia. Jednakże zdaniem organu odwoławczego ilość wejść na stronę z ogłoszeniem nie może być utożsamiana z rozeznaniem rynku. Zespół kontrolujący MJWPU porównał cenę wybranej przez gminę oferty z analogicznymi wydatkami poniesionymi przez beneficjentów w przybliżonym okresie czasowym, zwłaszcza, że każdy beneficjent jest zobowiązany do działań informacyjno - promocyjnych i przedkłada podobne wydatki do dofinansowania. Wynik porównania jasno wskazał, że kwota wydatkowana przez skarżącą przewyższyła znacząco (kilkukrotnie) ceny, jakie za podobne materiały ponieśli inni zamawiający. Podobnego rozeznania dokonał organ II instancji podczas prowadzonego postępowania odwoławczego, m.in. wysłał zapytanie do potencjalnego wykonawcy. Działania te potwierdziły ustalenie organu I instancji, że cena oferty wybranej przez gminę była w znaczącym stopniu zawyżona. Przeprowadzenie rozeznania rynku czy wysłanie zapytań ofertowych do potencjalnych wykonawców mogłoby spowodować złożenie większej liczby ofert i zapobiegłoby przepłaceniu za wykonanie tablic. Organ przypomniał, że kwestionowanym działaniem skarżącej nie jest udzielenie zamówienia podmiotowi, który jako jedyny złożył ofertę, lecz zawarcie umowy o wartości kilkukrotnie przewyższającej analogiczne przedsięwzięcia.

Ponieważ kwota, jaką zapłaciła skarżąca gmina za wykonanie tablicy informacyjnej i pamiątkowej była zawyżona, w ocenie ZWM wydatek na nią stanowi szkodę w budżecie UE. Szkoda ta zaistniała w wyniku działania/zaniechania beneficjenta, który nie rozeznał rynku i powierzył wykonanie umowy jedynemu wykonawcy, który zgłosił udział w postępowaniu w odpowiedzi na ogłoszenie zamieszczone na stronie internetowej gminy. Zdaniem organu powyższe wypełnia przesłanki legalnej definicji "nieprawidłowości" zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, co obliguje organy do odzyskania kwoty nieprawidłowości.

Pismem z dnia [...] stycznia 2015 r. Gmina Miasto P. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] grudnia 2014 r. wnosząc o jej uchylenie i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 p.z.p. poprzez błędną interpretację i przyjęcie, że opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie przykładowych znaków towarowych, patentów lub pochodzenia mogło utrudniać uczciwą konkurencję,

2. naruszenie § 13 ust. 7 i ust. 8 umowy o dofinansowanie z dnia [...] listopada 2012 r., poprzez przyjęcie, że wyłonienie wykonawcy na wykonanie tablicy informacyjnej i promocyjnej w wyniku ogłoszenia na stronie Biuletynu Informacji Publicznej Urzędu Miasta P.a, nie może zostać uznane jako rozeznanie rynku.

W motywach skargi gmina nie zgodziła się ze stanowiskiem ZWM, że w sprawie doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 7 p.z.p. Wskazała, że stanowisko organu w tym zakresie oparte zostało na podstawie hipotetycznych założeń i domniemaniu istnienia potencjalnych podmiotów, które mogłyby zaoferować równoważne materiały mające niższą cenę, ale ze względu na użycie znaków towarowych nie przystąpiły do postępowania przetargowego. Stwierdziła, że w uzasadnieniu decyzji nie wskazano obiektywnej analizy potwierdzającej postawioną tezę.

Skarżąca wskazała, że przygotowując opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pod nazwą: Termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej Nr [...] w P., przy ul. [...], posłużyła się zrozumiałymi, jednoznacznymi, wyczerpującymi i dokładnymi sformułowaniami. Jedynie w przypadku niektórych materiałów i urządzeń, niezbędnych do użycia podczas realizacji przedsięwzięcia, a których jednoznacznie nie można było opisać, posłużono się znakami towarowymi. Skarżąca podniosła, że zamiar opisu bez użycia znaków towarowych mógł doprowadzić do sytuacji zastosowania materiałów i urządzeń, które w ostateczności mogłyby spowodować nie osiągnięcie zakładanych w projekcie efektów. Znaków tych użyto jedynie w przypadkach wskazanych w informacji pokontrolnej. Zastosowanie nazw towarów nie miało na celu preferowania produktu danego producenta, lecz wskazanie minimalnych wymagalnych parametrów danego produktu. W celu zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz mając na względzie zastosowane w dokumentacji projektowej - projekcie budowlanym oraz w przedmiarach robót znaki towarowe, użyto określenia "równoważności".

W ocenie strony z zawartego w SIWZ zapisu jasno wynika, że gmina dopuszczała użycie innych materiałów niż te wskazane z zastosowaniem znaków towarowych. Powyższe nie budziło również wątpliwości ze strony podmiotów przystępujących do postępowania przetargowego. O udzielenie zamówienia ubiegało się 10 wykonawców, z których żaden nie zwrócił się o wyjaśnienie zapisów SIWZ dotyczących równoważności oferowanych urządzeń i materiałów. Zdaniem skarżącej świadczy to jednoznacznie, iż opis przedmiotu zamówienia nie budził wątpliwości interpretacyjnych, a w konsekwencji nie miał wpływu tak na poziom konkurencji, jak też na przebieg i wynik postępowania. Ceny zaproponowane we wszystkich złożonych ofertach były znacznie niższe niż kwota, jaką beneficjent przeznaczył na realizację zamówienia. Natomiast cena wybranej oferty stanowi 58% ww. kwoty. Trudno więc w tej sytuacji zgodzić się z kontrolującymi i organami obu instancji, że gdyby w opisie nie użyto znaków towarowych mogliby być inni wykonawcy oferujący jeszcze korzystniejsze ceny.

Tym samym skarżąca stanęła na stanowisku, że zastosowane zapisy nie są sprzeczne z przepisami ustawy p.z.p. i nie naruszają zasady równego traktowania wykonawców. Strona zgodziła się, że niedopuszczalne jest ograniczanie uczciwej konkurencji, jednak nie można tego rozumieć w ten sposób, że zamawiający nie może ustalać określonych standardów poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami.

Odnosząc się do zarzucanego stronie przez organu naruszenia § 13 ust. 7 i ust. 8 umowy o dofinansowanie w związku z wyborem wykonawcy materiałów promocyjnych skarżąca podkreśliła, że wyłonienie wykonawcy oraz zakup przedmiotowych tablic realizowany był według najlepszej wiedzy oraz dołożone zostały wszelkie starania co do należytego przeprowadzenia procedury zamówień, których wartość nie przekracza kwoty 14 000 euro. Procedura wyboru wykonawcy na wykonanie materiałów promocyjnych dla projektu (tablica informacyjna oraz tablica pamiątkowa wraz z konstrukcją wsporczą) przeprowadzona została w sposób pozwalający na zachowanie zasady konkurencyjności. Publikacja ogłoszenia w internecie jest skuteczniejszym sposobem dotarcia do szerszej rzeszy osób, a w tym przypadku do szerszego grona wykonawców. Dlatego ogłoszenie zamieszczone zostało na stronie internetowej Biuletynu Informacji Publicznej Urzędu Miasta w P. Każdy potencjalny wykonawca miał możliwość zapoznania się z opisem przedmiotu zamówienia, przygotowania i złożenia w odpowiednim terminie swojej oferty. Liczba wejść na stronę z ogłoszeniem, zarówno ta dotycząca odsłon zewnętrznych (14), jak i ta określająca odsłony unikalne (10) świadczy o zainteresowaniu niniejszym zapytaniem ofertowym przez potencjalnych wykonawców. Oznacza bowiem, że z treścią ogłoszenia zapoznało się łącznie 24 osoby, jak należy domniemywać potencjalnych wykonawców, a co najmniej zainteresowanych przedmiotem zamówienia. Tym samym skarżąca uważa, iż nie można zgodzić się z twierdzeniem, że ogłoszenie na stronie BIP nie odniosło skutku w postaci zainteresowania rynku. Natomiast fakt, że wpłynęła tylko jedna oferta, nie może automatycznie oznaczać braku rozpoznania rynku, jak twierdzi organ administracji. Skarżąca nie ma żadnego wpływu na ilość złożonych ofert, niezależnie w jaki sposób prowadziłaby to rozpoznanie. Dokonane przez organ porównanie ceny wybranej przez gminę oferty z analogicznymi wydatkami poniesionymi przez beneficjentów w przybliżonym okresie czasowym strona uznała za zupełnie niemiarodajne ponieważ nie jest konfrontowane z konkretnym zamówieniem, w konkretnym miejscu i czasie, a także obłożeniem zamówieniami wykonawców. Zarówno na cenę jak i ilość potencjalnych wykonawców ma wpływ wiele czynników i tego rodzaju porównania są dozwolone tylko w indywidualnym i konkretnym przypadku.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach, np. w art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi. Wykładnia powołanego wyżej przepisu wskazuje, że Sąd ma prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Badając niniejszą sprawę w ramach powyższych przepisów i w oparciu o akta sprawy, zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., Sąd nie dopatrzył się takich naruszeń prawa, które skutkowałyby koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Należy przypomnieć, że skarżąca realizowała projekt pn. "[...]’’. Przedmiotem kontroli sądowej była decyzja, wydana na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 i ust. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2013, poz. 885 ze zm.; dalej: u.f.p.) zobowiązująca skarżącą do zwrotu części dofinansowania (48 338,47 zł) pochodzącego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie z 8 listopada 2012 r. Stosownie do art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Procedurami, które skarżąca zobowiązana była stosować były procedury wynikające z p.z.p., jak również określone w umowie o dofinansowanie projektu z [...] listopada 2012 r.

Przyczyną podjęcia powyższego rozstrzygnięcia było stwierdzone naruszenie przez skarżącą art. 29 ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez opisanie - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. ,, [...]’’ - przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. przez wskazanie znaków towarowych lub pochodzenia oraz naruszenie § 13 ust. 7 i ust. 8 umowy o dofinansowanie i zasad kwalifikowania wydatków przy wyborze wykonawcy materiałów promocyjnych projektu, tj. tablicy informacyjnej i pamiątkowej.

Pierwsze z powyższych naruszeń polegało na posłużeniu się przez skarżącą w opisie przedmiotu zamówienia – w przedmiarze robót i projekcie budowlanym - znakami towarowymi, wskazaniem konkretnego producenta, np.: D., G., T., V., P., B. lub podaniu numerów katalogowych materiałów wraz z ich opisem, z dopuszczeniem produktów równoważnych, pomimo że nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający mógł opisać go za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, co zdaniem organu utrudniało uczciwą konkurencję.

Drugie ze wskazanych naruszeń dotyczyło zamówienia na zakup tablicy informacyjnej i pamiątkowej, którego wartość nie przekraczała równowartości 14 000 euro, tj. progu finansowego po przekroczeniu którego zastosowanie ma p.z.p. Zdaniem organu skarżąca realizując wskazane zamówienie naruszyła wymogi określone w umowie o dofinansowanie projektu w zakresie rozeznania rynku, ponieważ poprzestała na zamieszczeniu na własnej stronie internetowej ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia (nie wysłała zapytań ofertowych do potencjalnych wykonawców) co doprowadziło do przyjęcia oferty o zawyżonej wartości, przedstawionej przez jedynego wykonawcę, który odpowiedział na ogłoszenie.

Za pierwsze z wymienionych naruszeń organ wymierzył korektę w wysokości 5 %, za drugie z naruszeń zastosował korektę w wysokości 25%.

Skarżąca stoi na stanowisku, że podniesione przez organ naruszenia są bezzasadne, nie kwestionując przy tym ustaleń faktycznych poczynionych przez organy orzekające w obydwu instancjach.

Sąd odnosząc się do pierwszego z opisanych naruszeń wskazuje, że zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Cytowany przepis wyraża jedną z fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych zasadę równego traktowania wykonawców, czyli jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Zgodnie z art. 29 ust. 2 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Stosownie do art. 29 ust. 3 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ‘’lub równoważny’’. Analogiczne zasady zostały określone również w art. 23 ust. 8 dyrektywy 2004/18/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Przepis ten stanowi, że jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesienia do konkretnej marki ani źródła ani też do żadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. Odniesienie takie jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy dostatecznie precyzyjny i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust. 3 i 4, nie jest możliwy; odniesieniu takiemu towarzyszą słowa "lub równoważny". Przepisy ww. ust. 3 i 4 określają sposób określania specyfikacji technicznych oraz możliwość udowodnienia przez oferenta, że proponowane przez niego rozwiązania w równym stopniu spełniają wymagania określone w specyfikacjach technicznych.

Skarżąca twierdzi, że zastosowanie nazw towarów w opisie przedmiotu zamówienia nie miało na celu preferowania produktu danego producenta, lecz wskazanie minimalnych wymagalnych parametrów danego produktu - co ma potwierdzać zapis w SIWZ: ,,(...) Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych z zastosowaniem innych materiałów o nie gorszych parametrach od zaprojektowanych i jakości potwierdzonej certyfikatem. Użyte w dokumentacji projektowej i przedmiarach robót nazwy wyrobów i elementów, które wskazują lub mogłyby kojarzyć się z producentem lub firmą nie mają na celu preferowania wyrobu lub materiałów danego producenta lecz wskazanie na wyrób, materiał lub element, który powinien posiadać cechy i parametry techniczne w czasie wbudowania i eksploatacji nie gorsze od podanych w projekcie’’.

Odnosząc się do powyższego Sąd stwierdza, że skarżąca opisując przedmiot zamówienia (który nie był specyficzny) posłużyła się znakami towarowymi poprzez wskazanie konkretnego producenta do takich towarów jak: zawory, grzejniki, pompa, kostka brukowa, otulina do izolacji. Nie były to więc urządzenia czy materiały, których nie można było opisać bez użycia znaków towarowych poprzez określenie ich parametrów czy właściwości. To samo dotyczy również kolektora słonecznego, który można było określić bez wskazania konkretnego producenta, podając jego: wymiary, izolację, powierzchnie czynną absorbera, współczynnik absorbcji itp. W omawianym zakresie nie wystąpiła więc sytuacja, która upoważniałaby skarżącą do posłużenia się przy opisie przedmiotu zamówienia znakami towarowymi czy pochodzeniem materiałów z jednoczesnym zastosowaniem zapisu ,,lub równoważne’’. Z treści art. 29 ust. 3 p.z.p. wyraźnie wynika, że musi zostać spełniony podstawowy warunek, tj. jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Dodatkowo podkreślić należy, co trafnie wskazane zostało przez organ, że zamawiający dopuszczając rozwiązania ,,równoważne’’ sam nie określił parametrów zamówionych towarów, wskazując jednocześnie w SIWZ, że to na składającym ofertę spoczywa ciężar udowodnienia, że materiał (wyrób) jest równoważny w stosunku do wymogu określonego przez zamawiającego. Ograniczało to w istotny sposób możliwość zgłoszenia się dostawców towarów ,,równoważnych’’. Zastosowany opis przedmiotu zamówienia mógł mieć wpływ na wynik postępowania (ilość zgłoszonych ofert i ich ceny) i wbrew argumentom skarżącej (powołującej się na ilość złożonych ofert (10), których ceny były niższe niż przeznaczone przez skarżącą na realizację zamówienia) wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców oraz na naruszenie zasady konkurencyjności.

Sąd stwierdza, że bez znaczenia dla oceny czy w sprawie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji pozostaje podnoszona przez skarżącą okoliczność braku składania zapytań czy odwołań, w trybie przepisów p.z.p., przez potencjalnych oferentów. Brak takiej aktywności po stronie potencjalnych wykonawców nie może oznaczać, w niespornych okolicznościach sprawy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia uczciwej konkurencji w związku z opisem przedmiotu zamówienia. Podanie konkretnych rozwiązań niewątpliwie faworyzuje te, które wskazane zostały przez zamawiającego i może działać zniechęcająco na oferentów mogących zaoferować rozwiązania inne niż wskazane z nazwy.

Reasumując, w ocenie Sądu, nie istniały powody, w tym nie wykazała ich skarżącą, które uniemożliwiałyby lub znacząco utrudniały opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą danych technicznych. W szczególności skarżąca nie wykazała, że powoływanie się na znaki towarowe i pochodzenie uzasadnione było specyfiką zamówienia. Każdy z towarów opisanych w przedmiocie zamówienia za pomocą znaku towarowego czy pochodzenia od wskazanego producenta posiada określone parametry techniczne. Każdy z tych przedmiotów mógł zostać opisany przy pomocy parametrów charakteryzujących dany przedmiot zamówienia. Skarżąca mogła opisać przedmioty objęte zamówieniem za pomocą dostatecznie dokładnych określeń bez ryzyka nie wykonania zamówienia zgodnie z jego założeniami.

Odnosząc się do drugiego naruszenia, zarzuconego przez organ w zaskarżonej decyzji, należy przypomnieć, że zgodnie z § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie przy realizacji zamówienia nie przekraczającego równowartości 14 000 euro zastosowanie ma m in. Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz Komunikat Wyjaśniający Komisji (Dz. U. UE 1.8.2006/C 179/02). Skarżąca realizując takie zamówienie zobowiązana była przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych dokonać wyboru wykonawcy w sposób racjonalny, gospodarny i celowy, w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę, z zachowaniem zasady konkurencyjności i przejrzystości oraz dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego umową, w związku z realizowanym zamówieniem, a sposób wyboru oferty, w tym rozeznania rynku, trwale udokumentować (§ 13 ust. 8 umowy o dofinansowanie).

Niesporne jest w sprawie, że skarżąca w dniu [...] listopada 2012 r. na swojej stronie internetowej zamieściła ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia na materiały promocyjne, tj. tablicę informacyjną i tablicę pamiątkową oraz, że zawarła umowę na wykonanie powyższych materiałów (na kwotę 7.380 zł; 6.000 zł netto) z jedynym wykonawcą, który odpowiedział na ogłoszenie internetowe.

Zdaniem skarżącej ogłoszenie powyższe skierowane zostało do konkretnych wykonawców a liczba wejść na stronę (odsłon zewnętrznych – 14 oraz odsłon unikalnych – 10) świadczy o zainteresowaniu zapytaniem ofertowym przez potencjalnych wykonawców oraz o rozeznaniu rynku.

Odnosząc się do powyższego argumentu Sąd podziela stanowisko organu, że zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej o zamówieniu wykonania tablicy informacyjnej i tablicy pamiątkowej oraz ilość wejść na tę stronę nie może być uznany za wypełnienie wymogu w zakresie trwałego udokumentowania rozeznania rynku. Brak jest podstaw by zgodzić się ze skarżącą, że ogłoszenie skierowane zostało do konkretnych wykonawców, jak również by wejścia na stronę internetową dokonywane były przez potencjalnych wykonawców zamówionych materiałów. Skarżąca nie wysłała zapytań ofertowych do potencjalnych wykonawców płyty informacyjnej i pamiątkowej w związku z czym nie dokonała w ogóle rozeznania rynku i nie dochowała zasady konkurencyjności do czego była zobowiązana na podstawie § 13 ust. 8 umowy o dofinansowanie.

Sąd podziela również stanowisko organu odwoławczego, oparte na rozeznaniu własnym rynku oraz ustaleniach MJWPU (notatka z [...] marca 2014 r.), że cena oferty wybranej przez skarżącą na wykonanie tablicy informacyjnej i pamiątkowej była znacząco zawyżona w porównaniu do analogicznych ofert zrealizowanych w przybliżonym okresie czasowym. Zdaniem Sądu wbrew stanowisku skarżącej przeprowadzone porównanie jest miarodajne, ponieważ odnosi się do analogicznego zamówienia jak zrealizowane przez skarżącą (wykonania tablicy informacyjnej i pamiątkowej) w przybliżonym okresie czasowym obejmującym datę realizacji zamówienia skarżącej - na podstawie umowy z wykonawcą z dnia [...] grudnia 2012 r. Analiza ta jasno wskazuje, że w żadnym przypadku ceny porównywanych ofert nie korespondowały z ceną zamówienia skarżącej, ponieważ były znacząco niższe niż cena zamówienia przyjęta przez skarżącą. Natomiast podniesiona przez skarżącą kwestia wpływu obłożenia zamówieniami potencjalnego wykonawcy na wysokość ceny wykonania usługi nie może skutecznie podważać stanowiska organów w zakresie zawyżenia ceny wykonania tablic, ponieważ skarżąca nie przeprowadziła w ogóle rozeznania rynku, które umożliwiłoby udzielenie zamówienia na wykonanie materiałów promocyjnych za znacząco niższą cenę.

Prawidłowo ustalone przez organy orzekające naruszenia stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L. 210 s. 25 ze zm.) – co zostało wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Spowodowało to zasadne zastosowanie przez organ odwoławczy korekty finansowej w wysokości 5 % za pierwsze z naruszeń, zgodnie z tabelą 4 poz. 11 dokumentu ,,Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE’’. Zasadnie również zastosowano względem skarżącej korektę finansową w wysokości 25 % za naruszenie § 13 ust. 7 i ust. 8 umowy o dofinansowanie i zasad kwalifikowania wydatków, opierając się przy tym na wytycznych Instytucji Zarządzającej, przewidującej zastosowanie takiej korekty w sytuacji dokonywania zakupów nie objętych stosowaniem p.z.p.

Konkludując Sąd uznał zarzuty skarżącej za nieuzasadnione i działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.