Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 451/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2025-01-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 9 ust 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184, art. 206 ust. 2 pkt 4a ,
journal: Dz.U. 2023 poz 1270
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j.)
article: art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a,
journal: Dz.U. 2024 poz 566
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j.)
article: art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80, art. 107 § 1 pkt 4,
journal: Dz.U. 2024 poz 572
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Dziel Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska Protokolant Referent stażysta Anna Koester po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 22 stycznia 2025 r. sprawy ze skargi M. R. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 21 maja 2024 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie decyzją z [...] maja 2024 r., nr [...], Zarząd Województwa [...] w S. (dalej: "organ odwoławczy") utrzymał w całości w mocy decyzję Zarządu Województwa [...] (dalej: "organ I instancji") nr [...] z [...] kwietnia 2023 r. orzekającą zwrot środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014 - 2020 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej [...] marca 2018 r. na realizację projektu pn. "[...]" przez firmę "M. w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Podstawę materialnoprawną powyższej decyzji stanowiły: art. 9 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1270 ze zm., dalej: "u.f.p.") oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2024 r. poz. 566) oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2024 r. poz. 572, dalej: "k.p.a.").

Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco.

Decyzją nr [...] z [...] kwietnia 2023 r. Zarząd Województwa [...], jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] 2014 - 2020 (dalej: "IZ RPO WZ"), orzekł wobec M. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "M. M. R. z siedzibą w miejscowości P. (dalej: "Beneficjent", "Skarżący") o zwrocie środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] 2014 - 2020 (zwanego dalej RPO WZ) na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z [...] marca 2018 r. (zwanej dalej "Umową") na realizację projektu pn. "[...]" przez firmę "M. (zwanego dalej Projektem) w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Podstawą powyższego rozstrzygnięcia było ustalenie, iż Beneficjent w ramach przeprowadzonych postępowań ofertowych dopuścił się naruszenia obowiązujących

w ramach RPO WZ procedur polegających na istotnych zmianach umowy zawartej

z wykonawcą w stosunku do treści zapytania ofertowego, a także na określeniu dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców, co skutkowało wystąpieniem potencjalnej szkody w budżecie UE.

Były to następujące uchybienia:

w postępowaniu ofertowym dotyczącym budowy kanałów i zalewów oraz przystani rzecznej "[...]" (zwanym dalej postępowaniem nr 1) naruszenia polegającego na określeniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu poprzez jednoznaczne żądanie wniesienia wadium w formie pieniężnej, bez dopuszczenia innych dostępnych na rynku możliwości.

Za powyższe uchybienie, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, w brzmieniu obowiązującym do dnia 3 sierpnia 2020 r. (Dz. U. z 2018 r. poz. 971, zwanym dalej: "Rozporządzeniem") nałożono korektę finansową w wysokości 10% (poz. 12 Załącznika do Rozporządzenia);

w postępowaniu ofertowym dotyczącym budowy ścieżki edukacyjnej "Natura 2000" (zwanym dalej postępowaniem nr 2) naruszenia polegającego na określeniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu poprzez jednoznaczne żądanie wniesienia wadium w formie pieniężnej, bez dopuszczenia innych dostępnych na rynku możliwości, za które to uchybienie nałożono korektę finansową w wysokości 10% (poz. 12 Załącznika do Rozporządzenia);

w postępowaniu ofertowym dotyczącym budowy plaży tropikalnej (zwanym dalej postępowaniem nr 3) naruszenia polegającego na określeniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu poprzez jednoznaczne żądanie wniesienia wadium w formie pieniężnej, bez dopuszczenia innych dostępnych na rynku możliwości, za które to uchybienie nałożono korektę finansową w wysokości 10% (poz. 12 Załącznika do Rozporządzenia);

w postępowaniu ofertowym dotyczącym zakupu rowerów wodnych oraz tramwajów wodnych (zwanym dalej postępowaniem nr 4):

naruszenia polegającego na określeniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu poprzez jednoznaczne żądanie wniesienia wadium w formie pieniężnej, bez dopuszczenia innych dostępnych na rynku możliwości, za które to uchybienie nałożono korektę finansową w wysokości 10% (poz. 12 Załącznika do Rozporządzenia),

naruszenia polegającego na niedozwolonej zmianie postanowień umowy zawartej w sprawie zamówienia poprzez dopuszczenie płatności zaliczkowych, w wyniku czego nałożono korektę finansową w wysokości 25% (poz. 728 Załącznika do Rozporządzenia).

Organ I instancji wskazał, że w ramach omawianego postępowania ofertowego zastosowano korektę finansową w wysokości 25% czyniąc to zgodnie z § 9 Rozporządzenia, w myśl której to regulacji prawnej w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych nie podlega sumowaniu i stosuje się korektę finansową o najwyższej wartości.

Beneficjent pismem z 15 maja 2023 r. wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy, zarzucając zaskarżonej decyzji z 25 kwietnia 2023 r. naruszenie przepisów postępowania oraz przepisów prawa materialnego.

Decyzją z 21 maja 2024 r. IZ RPO WZ (dalej: "organ odwoławczy") utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przytoczył treść przepisów materialnych mających zastosowanie w sprawie.

Dalej wskazał, że w przypadku gdy projekt realizowany jest niezgodnie z przepisami prawa, a także postanowieniami RPO WZ, IZ RPO WZ ma nie tylko prawo, ale i obowiązek zakwestionować prawidłowość przyznania dofinansowania i w takim przypadku jest zobowiązana przepisami prawa do stosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Podniesiono także, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą sądów administracyjnych, pojęcie innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu obejmuje nie tylko procedury uregulowane w przepisach powszechnie obowiązujących, lecz też normy określone w ramach systemu realizacji programu. Podpisana przez beneficjenta umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu.

Organ odwoławczy wskazał także, że Zasady i Wytyczne stanowią zbiór informacji niezbędnych do prawidłowego udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach RPO WZ wskazujących m.in. na sposób przeprowadzenia i dokumentowania procedury związanej z udzieleniem określonego zamówienia. W ocenie organu odwoławczego, w związku z faktem, że w wyniku szacowania wartości realizowanych w ramach Projektu zamówień ustalono, że ich wartość przekraczała kwotę [...]zł netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT), Beneficjent miał obowiązek udzielić je zgodnie z zasadą konkurencyjności (punkt 1 lit. a Rozdział 3.4 Zasad oraz punkt 1 lit. a Rozdział 6.5.2 Wytycznych).

Organ odwoławczy podzielił stanowisko Beneficjenta, że zagadnienia związane z wadium nie są uregulowane zarówno w Zasadach jak i Wytycznych, a wymieniony nie był zobowiązany do stosowania regulacji prawnych ujętych w p.z.p. a to z uwagi na istniejące wyłączenia podmiotowe ujęte w jej art. 3. W obowiązujących w ramach RPO WZ procedurach brak jest zatem zapisów dotyczących jego wysokości, czy możliwych formach jego wniesienia. Zdaniem organu odwoławczego, zobowiązanie podmiotu zdolnego do wykonania zamówienia do wniesienia wadium stanowi dodatkowy warunek, od którego uzależniony jest jego udział w określonym postępowaniu ofertowym i jako taki powinien zostać sformułowany w sposób wyżej skazany, a więc odpowiedni do przedmiotu zamówienia, a także powinien zapewniać zachowanie uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców. Wbrew zatem twierdzeniom Beneficjenta

w zapisach ujętych zarówno w Zasadach jak i Wytycznych, a dotyczących formułowania warunków udziału w postępowaniu o udzieleniu zamówienia, znajduje się umocowanie IZ RPO WZ do weryfikacji prawidłowości sformułowanego w zapytaniach ofertowych nr [...] oraz nr [...] wymogu wniesienia wadium.

Prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówienie wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego, polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się

o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Tym samym, Beneficjent decydując się na umieszczenie jako dodatkowego, obligatoryjnego wymogu wniesienia wadium w określonej wysokości, zobowiązany jest do wyznaczenia go w taki sposób, aby jego treść nie sprzeciwiała się procedurom obowiązującym w ramach RPO WZ. Przy czym powinien również zadbać o to, aby omawiany wymóg nie powodował powstania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu ofertowym, które to uniemożliwiałyby udział w nim potencjalnemu wykonawcy zdolnemu do wykonania zamówienia.

Następnie, organ odwoławczy wskazał, że w postanowieniach ofertowych Beneficjent określił, że stosowne wadium należało wnieść poprzez dokonanie przelewu pieniężnego najpóźniej do końca upływu terminu składania ofert w każdym z wymienionych postępowań na wskazany przez wymienionego rachunek bankowy. Organ odwoławczy stwierdził, że postawiony przez Beneficjenta wymóg wniesienia wadium jedynie w pieniądzu, jako nie gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, miał charakter dyskryminujący. W niniejszej sprawie wadium pełniło rolę dodatkowego warunku dopuszczającego do udziału w postępowaniu ofertowym. Przy czym, ograniczenie się tylko do jednej formy wniesienia wadium, z pominięciem pozostałych możliwości złożenia zabezpieczenia (poręczenia lub gwarancje bankowe), stanowiło ograniczenie kręgu potencjalnych podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia.

Beneficjent w stosownych zapytaniach ofertowych nie wskazał bowiem, iż dopuszczalne jest wniesienie wadium w innej formie niż pieniądz, a tym samym zastosowanie przez oferentów innych form zabezpieczania nie dawało im gwarancji, że ich oferta zostanie przyjęta.

W ocenie organu odwoławczego, wyrażonego wyżej stanowiska nie zmienia również ta część wyjaśnień złożonych przez Beneficjenta, w których wymieniony podnosił, iż niezawarcie w treści zapytań ofertowych [...] oraz nr [...] rygoru odrzucenia oferty w przypadku braku wniesienia wadium nie prowadziło do ograniczenia konkurencji w przeprowadzonych w ramach RPO WZ postępowaniach ofertowych.

Zdaniem organu odwoławczego, skoro ostateczny termin do opłacenia wadium pokrywał się z ostatnim dniem na złożenie stosownych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia to oferta bez wniesionego wadium nie byłaby uwzględniona. Sam fakt ujęcia w treści zapytań ofertowych informacji o konieczności wniesienia wadium jako zabezpieczenia interesów Beneficjenta powodował, że podmiot zdolny do wykonania zamówienia mógł zrezygnować ze złożenia stosownej oferty, a to z uwagi na brak, w okresie wyznaczonym na czas składania ofert, wolnych środków pieniężnych, które mogłyby stanowić wadium. W ocenie organu odwoławczego, bez znaczenia pozostawało, że w odpowiedzi na każde z ocenianych zapytań ofertowych wpłynęła wyłącznie jedna oferta.

W konsekwencji, organ odwoławczy stwierdził, że Beneficjent formułując

w postępowaniach ofertowych nr 1 - 4 wymóg wniesienia wadium jedynie w pieniądzu dopuścił się naruszenia polegającego na określeniu dyskryminacyjnego warunku udziału w postępowaniu, za które to uchybienie poz. 12 Załącznika do Rozporządzenia przewiduje korektę finansową w wysokości 25% z możliwością jej obniżenia do 10% lub 5%. Jednocześnie oceniając ustaloną nieprawidłowość pod kątem jej wagi i stopnia szkodliwości dla budżetu Unii Europejskiej za zasadne uznano zastosowanie niższej od maksymalnej wysokości korekty finansowej, tj. 10%, przy jednoczesnym braku stwierdzeniu okoliczności pozwalających do obniżenia jej do poziomu minimalnego.

Przechodząc do omówienia kolejnego uchybienia organ odwoławczy wskazał co należy rozumieć pod pojęciem "istotnej zmiany umowy", określonej w pkt 22 Rozdziału 3.4 Zasad oraz pkt 22 Rozdziału 6.5,2 Wytycznych i podzielił stanowisko, że Beneficjent poprzez nieuprawnioną zmianę umowy w stosunku do treści zapytania ofertowego, w postaci wprowadzenia możliwości wystawiania faktur zaliczkowych, co mogło mieć wpływ na potencjalnych wykonawców w zakresie przystąpienia przez nich do postępowania ofertowego nr 4, doprowadził do zawężenia ich kręgu, co skutkowało wystąpieniem potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej.

Beneficjent poprzez wprowadzoną do umowy zmianę, doprowadził do sytuacji, w której podmiot zdolny do wykonania zamówienia mający świadomość istniejących zapisów związanych z przedmiotem omawianego postępowania ofertowego nie złożył stosownej oferty a to z uwagi na fakt, że termin płatności mógł wynieść minimalnie 21 a maksymalnie 60 dni kalendarzowych bez możliwości dopuszczenia płatności zaliczkowych. Zapis w umowie zawartej w sprawie zamówienia doprowadził do postawienia wybranego wykonawcy w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych podmiotów zdolnych do jego wykonania, którzy nie mogli sobie pozwolić na co najmniej 21-dniowe oczekiwanie na płatność bez możliwości otrzymania zaliczki czy zaliczek na poczet realizowanego zamówienia.

Organ odwoławczy przy tym zauważył, że wybrany wykonawca korzystał

z przysługującego mu uprawnienia przedstawiając Beneficjentowi do zapłaty pięć faktur zaliczkowych.

Zdaniem organu odwoławczego, Beneficjent swoim działaniem polegającym na umożliwieniu dokonania płatności zaliczkowych dopuścił się naruszenia w postaci istotnej zmiany umowy zawartej w sprawie zamówienia w stosunku do zapisów ujętych w zapytaniu ofertowym. Przy tym organ odwoławczy wskazał, że powyższe stanowi nieprawidłowość indywidualną, dla której w Rozporządzeniu nie określono wprost stawki korekty wydatków kwalifikowalnych, a więc zastosował najbliższą rodzajowo stawkę określoną w poz. 28 Załącznika do Rozporządzenia, tj. dla niedozwolonej zmiany postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji, w wysokości 25% biorąc pod uwagę, że zakres zamówienia nie został zmieniony.

Organ odwoławczy, za organem I instancji, przyjął także, że zgodnie z zasadą wyrażoną w § 9 Rozporządzenia, w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych nie podlega sumowaniu i stosuje się korektę finansową o najwyższej wartości, a więc wartość stawki korekty finansowej w analizowanym przypadku ustalił na 25%.

Na koniec organ odwoławczy odniósł się do zarzutów naruszenia prawa procesowego nie stwierdzając uchybienia art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a.

Beneficjent złożył skargę na powyższą decyzję, wnosząc o jej uchylenie wraz z poprzedzającą decyzją organu I instancji i umorzenie postępowania, ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Zaskarżonej decyzji zarzucił następujące naruszenia:

1. przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a. art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § k.p.a., poprzez:

- przyjęcie, wbrew obowiązkowi należytego wyjaśnienia sprawy i obowiązkowi ustalenia faktów i zdarzeń mających znaczenie dla załatwienia sprawy, że w toku realizacji projektu doszło do wykorzystania środków dotacji unijnej z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p., dotyczących wydatkowania środków w dofinansowanym projekcie - w stopniu uzasadniającym żądanie od Skarżącego zwrotu przyznanych mu uprzednio środków; mimo, że prawidłowa i rzetelna analiza materiału dowodowego sprawy prowadzi do jednoznacznej konstatacji, że działania Wnioskodawcy nie naraziły budżetu Unii Europejskiej na jakikolwiek realny czy potencjalny uszczerbek,

- przyjęcie, że Beneficjent wyłonił wykonawcę w sposób prowadzący do naruszenia zasad konkurencyjności, podczas gdy w żaden sposób nie wynika to ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego;

- brak zebrania przez organ materiału dowodowego potwierdzającego hipotezę organu, że możliwe było zwiększenie grona potencjalnych wykonawców oraz teoretycznie uzyskanie korzystniejszej oferty w sytuacji nie naruszenia postanowień umowy przez skarżącego;

- zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do poczynienia ustaleń co do zakresu potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej i bezpodstawne oraz błędne uznanie, iż w przedmiotowej sprawie zaistniało ryzyko obciążenia tego budżetu;

b. 138 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji w sytuacji konieczności uchylenia orzeczenia organu I instancji;

c. art. 6 k.p.a, przez działanie bez podstawy prawnej wyrażające się w wykraczającej poza umowę wykładni jej postanowień, przejawiającej się w oczekiwaniu spełnienia szerszego zakresu obowiązków, niż wynikający z postanowień umowy oraz powszechnie obowiązujących przepisów prawa, nie wskazania wprost podstawy prawnej stanowiącej podstawę dokonania korekty;

d. art. 8 k.p.a. wyrażającego zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej, poprzez wydawanie skrajnie odmiennych decyzji w tożsamych stanach faktycznych;

e. art. 107 § 1 pkt 4 k.p.a. poprzez brak wskazania w zaskarżonej decyzji podstawy prawnej rozstrzygnięcia, co stanowi rażące naruszenie powołanych przepisów

oraz zasady legalizmu wyrażonej w art. 6 k.p.a., a poprzez to stanowi naruszenie mające bardzo istotny wpływ na treść decyzji;

2. przepisów prawa materialnego, tj.:

a. art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych w związku z art.184 ust. 1 u.f.p. w związku z pkt. 7 Rozdziału 2 Zasad w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach RPO WZ (załącznik do umowy) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że doszło do naruszenia prawa przy wydatkowaniu środków z budżetu UE;

b. art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 1303/2013 poprzez uznanie, że doszło do "nieprawidłowości" mimo braku wykazania wszystkich przesłanek - które ma lub może mieć szkodliwy wpływu naruszeń na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W uzasadnieniu powyższe zarzuty zostały uszczegółowione.

Skarżący wniósł także, na podstawie art. 106 p.p.s.a., o przeprowadzenie dowodu z dokumentu - decyzji Zarządu Województwa [...] w S. w sprawie o tym samym stanie faktycznym i prawnym na fakt wydawania przez organ rozbieżnych decyzji w takich samych sprawach.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1267) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Uchylenie decyzji może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstawy do uznania, że przy jej wydaniu organ administracji publicznej naruszył prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r., poz. 935, dalej: "p.p.s.a.").

Przedmiotem sporu w sprawie było nałożenie na Skarżącego obowiązku zwrotu udzielonego dofinansowania w kwocie [...]zł na realizację projektu ze względu na uznanie przez IZ, z czym nie zgadza się Skarżący, że na skutek realizacji projektu w sposób sprzeczny z Zasadami i Wytycznymi poprzez nieuprawnioną zmianę umowy w stosunku do treści zapytania ofertowego (wprowadzenia możliwości wystawiania faktur zaliczkowych), a także poprzez określenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu (wadium w formie pieniężnej), doszło do zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców, co skutkowało wystąpieniem potencjalnej szkody w budżecie UE, co stanowi nieprawidłowość uzasadniającą zastosowanie przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i konieczność wydania decyzji określającej kwotę udzielonej pomocy do zwrotu.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji Sąd stwierdził, że stanowisko IZ jest prawidłowe.

Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Zgodnie zaś z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Poprzez inne procedury w rozumieniu art. 184 ust. 1 u.f.p. należy rozumieć nie tylko przepisy prawa powszechnego krajowego i unijnego, ale również procedury, o jakich jest mowa w umowie o dofinansowanie ustanowione w dokumentach programowych, jak i samą umowę.

W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, a Sąd orzekający w niniejszej sprawie stanowisko to podziela, że dokonując interpretacji pojęcia "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu", o którym mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 września 2023 r., sygn. akt I GSK 1283/22, publ.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl, podobnie, jak pozostałe wyroku przywołane w sprawie).

Inne procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 pkt 2 u.f.p., to także procedury określone w umowie między beneficjentem a instytucją zarządzającą projektem (por. wyrok NSA z 13 kwietnia 2023 r., sygn. akt I GSK 173/19) dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Rozumie się przez to nie tylko normy proceduralne, lecz także i inne regulacje wynikające z prawa ustrojowego, czy prawa materialnego. Wyrażenie to obejmuje swym zakresem również wytyczne do poszczególnych programów wydawane przez właściwego ministra do spraw rozwoju regionalnego. Z kolei, w umowach o dofinansowanie projektów ze środków europejskich umieszczane są postanowienia obligujące beneficjentów do przestrzegania tych wytycznych, na co wprost wskazuje art. 206 ust. 2 pkt 4a u.f.p. I choć wytyczne posiadają odmienny charakter prawny od ustaw i rozporządzeń, nie stanowią bowiem źródeł prawa powszechnie obowiązującego w świetle art. 87 Konstytucji RP, to należy je zaliczyć do przepisów (procedur) obowiązujących przy wykorzystaniu środków z budżetu UE, które w głównej mierze kierowane są do podmiotów zaangażowanych w realizację określonego programu, w szczególności do jego beneficjentów (por. wyrok WSA w Poznaniu z 12 kwietnia 2024 r., sygn. akt III SA/Po 72/24, publ: j.w.).

W świetle powyższego organ prawidłowo uznał, że podstawą żądania zwrotu nieprawidłowo wykorzystanych środków mogą stanowić postanowienia umowy o dofinansowanie zawartej z beneficjentem, którego projekt IZ WRPO wybrała do dofinansowania.

W przedmiotowej sprawie Beneficjent w dniu 29 marca 2018 r. zawarł z IZ RPO WZ Umowę na realizację Projektu Oś Priorytetowa 1 "Gospodarka, Innowacje. Nowoczesne technologie" Działanie 1.5 "Inwestycje przedsiębiorstw wspierające rozwój regionalnych specjalizacji oraz inteligentnych specjalizacji". Pomiędzy Beneficjentem a IZ RPO WZ zawarto dodatkowo aneksy do Umowy nr [...] z [...] marca 2018 r., nr [...] z [...] listopada 2019 r., nr [...] z [...] grudnia 2019 r. oraz nr [...] z [...] sierpnia 2021 r.

Umowa określa szczegółowe zasady dofinansowania Projektu, a także wynikające z nich prawa i obowiązki Beneficjenta.

Zgodnie z jej postanowieniami IZ RPO WZ zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowalnych poniesionych na realizację Projektu na podstawie poprawnego wniosku o płatność. Beneficjent natomiast zobowiązał się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, a także z zachowaniem zasad optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, Regulaminem konkursu, wytycznymi horyzontalnymi oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu, a także osiągnięcie jego celów oraz wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 5 ust. 9 Umowy). Ponadto, na podstawie § 16 ust. 1 Umowy Beneficjent miał obowiązek dokonywania wydatków w oparciu o u.f.p. (w tym m.in. art. 44 ust. 3 u.f.p.) w zakresie wydatkowania środków publicznych, w szczególności:

- w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku,

- w sposób umożliwiający terminową realizację Projektu.

- w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

Nadto, Beneficjent, zgodnie z § 16 ust. 3 Umowy, zobowiązany był do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z procedurami określonymi w Zasadach w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach RPO WZ - wersja 5.0 (zwanych dalej Zasadami), stanowiących załącznik nr 5 do Umowy. Przy czym, na podstawie aneksu do Umowy nr [...] z [...] marca 2018 r. Beneficjent został zobowiązany do stosowania Zasad w wersji 6.0. Kolejną zmianę wersji Zasad wprowadzono aneksem do Umowy nr [...] z [...] listopada 2019 r, gdzie obowiązującą wersją stała się wersja 7.0. przy czym z uwagi na fakt, iż zapytania ofertowe dotyczące postępowań ofertowych nr 1 - 2 oraz 4 opublikowano w dniach [...] sierpnia 2018 r., [...] maja 2019 r. oraz [...] lipca 2019 r., tj. przed zawarciem wskazanego aneksu do Umowy, Beneficjent miał obowiązek stosować w stosunku do nich wersję 6.0 Zasad wprowadzoną aneksem z [...] marca 2018 r. Ze względu na fakt, iż zapytanie ofertowe dotyczące postępowania ofertowego nr 3 opublikowano w dniu [...] listopada 2019 r. wymieniony zobowiązany był do stosowania Zasad w wersji wynikającej z aneksu z dnia [...] listopada 2019 r, tj. w wersji 7.0. Przywołane poniżej poszczególne zapisy Zasad są tożsame dla każdej z wersji. Jednocześnie, zgodnie z § 16 ust. 6 Umowy szczegółowe zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a także pozostałe warunki i procedury zostały określają przepisy ustawy wdrożeniowej, Wytyczne Ministra Rozwoju i Finansów w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 z dnia 19 lipca 2017 r. (zwane dalej Wytycznymi) oraz Zasady.

Na podstawie punktu 7 Rozdziału 2 Zasad do najważniejszych zasad wydatkowania środków publicznych należą:

a) zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, która służy temu aby zarówno na etapie przygotowania, jak i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Zasada ta zobowiązuje również do czuwania nad tym. aby wykonawcy postępowali wobec siebie uczciwie, zgodnie z zasadami obrotu gospodarczego i obowiązującym porządkiem prawnym,

b) zasada jawności i przejrzystości gwarantująca, że postępowanie o udzielenie zamówienia zawiera jasne reguły i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich stosowania, a zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Celem tej zasady jest również zapewnienie wszystkim zainteresowanym zapoznania się z informacją o zamówieniu, jak i zagwarantowanie, że osoby występujące po stronie zamawiającego są bezstronne i obiektywne w czasie przygotowania i prowadzenia postępowania,

c) zasada celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych, która zapewnić ma uzyskanie jak najlepszych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku.

Zgodnie z punktem 8 Rozdziału 3.4 Zasad oraz punktem 8 Rozdziału 6.5.2 Wytycznych - warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przy czym, nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia. W przedmiotowej sprawie, Beneficjent opublikował w bazie konkurencyjności, tj. systemie informatycznym, służącym realizacji zasady konkurencyjności, następujące ogłoszenia:

1) ogłoszenie numer [...] opublikowane w dniu [...] sierpnia 2018 r. dotyczące budowy kanałów i zalewów oraz przystani rzecznej "[...]" (postępowanie nr 1), gdzie w punkcie VII zapytania ofertowego nr [...] ustalono wadium na poziomie [...] zł, które należało wpłacić przelewem bankowym na rachunek Beneficjenta najpóźniej do końca dnia upływu terminu składania ofert, tj. do dnia [...] września 2018 r.,

2) ogłoszenie numer [...] opublikowane w dniu [...] maja 2019 r. dotyczące zakupu rowerów wodnych oraz tramwajów wodnych (postępowanie nr 4), gdzie w punkcie VII zapytania ofertowego nr [...] ustalono wadium na poziomie [...] zł dla każdej części zamówienia czyli [...] zł dla dwóch części zamówienia. Wadium należało wpłacić przelewem bankowym na rachunek Beneficjenta najpóźniej do końca dnia upływu terminu składania ofert, tj. do dnia [...] maja 2019 r.,

3) ogłoszenie numer [...] opublikowane w dniu [...] lipca 2019 r. dotyczące budowy ścieżki edukacyjnej "[...]" (postępowanie nr 2), gdzie w punkcie VII zapytania ofertowego nr [...] ustalono wadium na poziomie [...] zł, które należało wpłacić przelewem bankowym na rachunek Beneficjenta najpóźniej do końca dnia upływu terminu składania ofert, tj. do dnia [...] sierpnia 2019 r.,

4) ogłoszenie numer [...] opublikowane w dniu [...] listopada 2019 r. dotyczące budowy plaży tropikalnej (postępowanie nr 3). gdzie w punkcie VII zapytania ofertowego nr [...] ustalono wadium na poziomie [...] zł, które należało wpłacić przelewem bankowym na rachunek Beneficjenta najpóźniej do końca dnia upływu terminu składania ofert, tj. do dnia [...] grudnia 2019 r.

W odpowiedzi na wskazane wyżej ogłoszenia wpłynęło po jednej ofercie, a oferenci wpłacili stosowne wadium odpowiednio w dniu 5 września 2018 r. ("[...] M. J.), 21 maja 2019 r. ([...] F. K.), [...] sierpnia 2019 r. (I. Sp. z o.o.) oraz 19 grudnia 2019 r. ([...] W. W.).

W obowiązujących w ramach RPO WZ procedurach brak jest zapisów dotyczących wysokości wadium, czy możliwych innych formach jego wniesienia. Jednak warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą zostać określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (pkt 8 Rozdziału 3.4 Zasad, pkt 8 Rozdziału 6.5.2 Wytycznych).

Zobowiązanie podmiotu zdolnego do wykonania zamówienia do wniesienia wadium stanowi dodatkowy warunek, od którego uzależniony jest jego udział w określonym postępowaniu ofertowym i jako taki powinien zostać sformułowany w sposób odpowiedni do przedmiotu zamówienia, a także powinien zapewniać zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wbrew zatem twierdzeniom Beneficjenta w zapisach ujętych zarówno w Zasadach jak i Wytycznych, a dotyczących formułowania warunków udziału w postępowaniu o udzieleniu zamówienia, znajduje się umocowanie IZ RPO WZ do weryfikacji prawidłowości sformułowanego w zapytaniach ofertowych nr [...] oraz nr [...] wymogu wniesienia wadium.

Tak więc, Beneficjent decydując się na umieszczenie jako dodatkowego, obligatoryjnego wymogu wniesienia wadium w określonej wysokości, zobowiązany jest do wyznaczenia go w taki sposób, aby jego treść nie sprzeciwiała się procedurom obowiązującym w ramach RPO WZ. Przy czym wymieniony powinien również zadbać o to, aby omawiany wymóg nie powodował powstania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu ofertowym, które to uniemożliwiałyby udział w nim potencjalnemu wykonawcy zdolnemu do wykonania zamówienia.

Zasada równości (niedyskryminacji) oznacza nakaz jednakowego traktowania podmiotów prawa w obrębie określonej, jednorodnej kategorii (grupy) tych podmiotów, a zróżnicowanie sytuacji tych podmiotów oparte na dowolnych bądź różnych kryteriach może oznaczać niedozwoloną dyskryminację.

A zatem, celem zakazu formułowania warunków dyskryminacyjnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest umożliwienie udziału w nim każdemu wykonawcy zdolnemu do wykonania jego przedmiotu.

W przedmiotowej sprawie Beneficjent w ramach postępowań ofertowych nr 1 - 4 poza sformułowaniem określonych warunków udziału w nich wymagał także ażeby potencjalni wykonawcy wpłacili wadium w kwocie wynoszącej odpowiednio [...] zł, [...] zł, [...] zł oraz [...] zł dla każdej części zamówienia ([...] dla dwóch części zamówienia, tj. zakupu rowerów wodnych oraz tramwajów wodnych). Wadium należało wnieść poprzez dokonanie przelewu pieniężnego najpóźniej do końca upływu terminu składania ofert w każdym z wymienionych postępowań na wskazany przez Beneficjenta rachunek bankowy.

Zgodnie z art. 45 ust. 6 p.z.p. - wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:

1) pieniądzu;

2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;

3) gwarancjach bankowych;

4) gwarancjach ubezpieczeniowych;

5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, z 2008 r. Nr 116, poz. 730 i 732 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2010 r. Nr 96, poz. 620).

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że postawiony przez Beneficjenta wymóg wniesienia wadium jedynie w pieniądzu, jako niegwarantujący zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, miał charakter dyskryminujący.

W ocenie Sądu za prawidłowe uznać należało również stwierdzenie organu, że Beneficjent zastosował wymogi ograniczające konkurencję. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęto bowiem, że jednym z przejawów naruszenia zasady konkurencji jest miedzy innymi określenie takich warunków udziału w postępowaniu, które w istocie w sposób nieusprawiedliwiony ograniczają konkurencję. Z reguły sytuacja taka będzie miała miejsce w przypadku określenia wygórowanych, restrykcyjnych warunków, niemożliwych do spełnienia przez część podmiotów działających na rynku i świadczących usługi będące przedmiotem zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie powinny różnicować oferentów pod kątem ich sytuacji finansowej oferentów czy posiadanych przez nich zabezpieczeń finansowych. Jak już wskazano powyżej, dofinansowanie projektu oznacza jego realizację z wykorzystaniem środków publicznych, co obliguje beneficjentów tego rodzaju wsparcia, do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że beneficjenci dokonując wyboru wykonawców zobligowani są do przestrzegania warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą natomiast ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie nieuzasadnionych wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

Sąd podziela stanowisko organu odwoławczego, że Skarżący ograniczając możliwość wniesienia wadium wyłącznie poprzez przelew środków pieniężnych na własny rachunek bankowy uniemożliwił udział w postępowaniach ofertowych wykonawcom, którzy nie byli skłonni do zablokowania środków pieniężnych poprzez złożenie ich na poczet omawianego wymogu, a mogliby go spełnić w odmienny sposób (poręczenia lub gwarancje bankowe, ubezpieczeniowe).

Słusznie ocenił zatem organ odwoławczy, że Beneficjent formułując w postępowaniach ofertowych nr 1 - 4 wymóg wniesienia wadium jedynie w pieniądzu dopuścił się naruszenia polegającego na określeniu dyskryminacyjnego warunku udziału w postępowaniu, za które to uchybienie poz. 12 Załącznika do Rozporządzenia przewiduję korektę finansową w wysokości 25% z możliwością jej obniżenia do 10% lub 5%.

Jeżeli chodzi o kolejne stwierdzone uchybienie wskazać należy, że zgodnie z punktem 22 Rozdział 3.4 Zasad oraz punktem 22 Rozdział 6.5.2 Wytycznych nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający w zapytaniu ofertowym przewidział możliwość dokonania takiej zmiany oraz określił warunki takiej zmiany, o ile nie prowadzą one do zmiany charakteru umowy. Zmianę uznaje się za istotną jeżeli zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu albo nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiana wprowadza warunki, które gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie, zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż dozwolone.

Sąd podziela stanowisko, że o ile zmiana polegająca na wprowadzeniu możliwości dokonania płatności zaliczkowej nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy o tyle wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu ofertowym, to wzięliby w nim lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, jest zatem zmianą istotną.

Beneficjent w zapytaniu ofertowym nr [...] maja 2019 r. (postępowanie ofertowe nr 4), w jego punkcie IV.4, opisując kryteria oceny ofert poinformował, że termin płatności należy podać w formularzu ofertowym, czyniąc to w dniach kalendarzowych, gdzie termin minimalny wynosił 21 dni. Dodatkowo, Skarżący wskazał, że w przypadku podania krótszego niż wymagany terminu płatności lub nie uzupełnienia w ogóle terminu płatności w formularzu ofertowym, oferta zostanie odrzucona. Maksymalny termin płatności za przedmiot zamówienia uwzględniony do oceny ofert wyznaczony został na 60 dni kalendarzowych. Przy czym wskazano, że jeżeli wykonawca zaoferuje termin płatności dłuższy niż 60 dni do oceny ofert zostanie przyjęty okres 60 dni. Jak wynika z powyższego celem zastosowanego kryterium było uzyskanie możliwie najkorzystniejszych warunków płatności za przedmiot zamówienia jakim było dostarczenie fabrycznie nowych tramwajów wodnych wieloosobowych ([...] sztuki) oraz rowerów wodnych ([...] sztuk). Niewątpliwie kryterium terminu płatności może mieć duże znaczenie jako wyznacznik atrakcyjności oferty, przede wszystkim wówczas, gdy zamawiający mają problemy z płynnością finansową. Jednakże nawet w zwykłych okolicznościach istotne znaczenia dla zamawiającego może mieć, np. możliwość rozłożenia zapłaty ceny na raty.

W przedmiotowej sprawie w zwycięskiej ofercie złożonej przez przedsiębiorstwo [...] F. K. wskazano, iż termin płatności wynosić będzie 30 dni kalendarzowych. Odzwierciedleniem złożonej wstępnie deklaracji był § 5 ust. 2 umowy z [...] maja 2019 r. zawartej z ww. wykonawcą gdzie ustalono, że płatności za przedmiot umowy dokonane zostaną na podstawie poprawnie wystawionej faktury VAT z terminem płatności wynoszącym 30 dni kalendarzowych. Przy czym, w § 5 ust. 3 i 4 omawianej umowy dopuszczono możliwość wystawienia odpowiednio faktur częściowych po dokonaniu dostawy części przedmiotu umowy oraz faktur zaliczkowych.

Skoro zatem minimalny termin płatności został określony na poziomie 21 dni kalendarzowych to uznać należy, że zapis umowy zawartej w sprawie zamówienia dopuszczający możliwość dokonywania płatności zaliczkowych jest sprzeczny z punktem IV.4 zapytania ofertowego nr [...].

Mając powyższe na uwadze, Sąd stwierdza, że Skarżący poprzez nieuprawnioną zmianę umowy w stosunku do treści zapytania ofertowego, w postaci wprowadzenia możliwości wystawiania faktur zaliczkowych, co mogło mieć wpływ na potencjalnych wykonawców w zakresie przystąpienia przez nich do postępowania ofertowego nr 4, doprowadził do zawężenia ich kręgu, co skutkowało wystąpieniem potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej. Gdyby bowiem taka możliwość została uwzględniona już w stosownym zapytaniu ofertowym, być może do postępowania zgłosiłoby się więcej oferentów, którzy ostatecznie zrezygnowali z przedstawienia własnej oferty, w tym oferty korzystniejszej. Zatem Skarżący poprzez wprowadzoną do umowy zmianę, doprowadził do sytuacji, w której podmiot zdolny do wykonania zamówienia mający świadomość istniejących zapisów związanych z przedmiotem omawianego postępowania ofertowego nie złożył stosownej oferty a to z uwagi na fakt, że termin płatności mógł wynieść minimalnie 21 a maksymalnie 60 dni kalendarzowych bez możliwości dopuszczenia płatności zaliczkowych. Zapis w umowie zawartej w sprawie zamówienia doprowadził więc niewątpliwie do postawienia wybranego wykonawcy w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych podmiotów zdolnych do jego wykonania, którzy nie mogli sobie pozwolić na co najmniej 21 - dniowe oczekiwanie na płatność bez możliwości otrzymania zaliczki czy zaliczek na poczet realizowanego zamówienia.

Podkreślić należy, że wybrany wykonawca korzystał z przysługującego mu uprawnienia przedstawiając Skarżącemu do zapłaty pięć faktur zaliczkowych, tj. fakturę z [...] czerwca 2019 r. na kwotę netto [...] zł, fakturę z [...] czerwca 2019 r. na kwotę netto [...] zł, fakturę z [...] lipca 2019 r. na kwotę netto [...] zł, fakturę z [...] sierpnia 2019 r. na kwotę netto [...] zł oraz fakturę z [...] września 2019 r. na kwotę netto [...] zł.

Zdaniem Sądu, wskazane powyżej okoliczności potwierdzają, że w pełni trafne były wnioski IZ o określeniu warunku udziału w sposób nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz braku zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na skutek ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców.

W ocenie Sądu, zasadne są także wnioski IZ, że każda z tych nieprawidłowości z osobna skutkowała korektą finansową. Trafnie przy tym organ ocenił, że w sytuacji gdy stwierdzono kilka różnych uchybień, nie było podstaw do miarkowania korekty finansowej stosownie do § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz. U. z 2018 r., poz. 971).

Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Stosownie do art. 143 ust. 1 zd.1 ww. rozporządzenia odpowiedzialność za badanie nieprawidłowości, dokonywanie wymaganych korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot spoczywa w pierwszej kolejności na państwach członkowskich. Przepis ust. 2 stanowi, że państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Trzeba bowiem ocenić skutki tego naruszenia dla budżetu UE. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr [...] - co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Jak już wskazano powyżej, zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

W rezultacie należy podzielić stanowisko organu, że działania Skarżącego mogły negatywnie wpłynąć na potencjalnych oferentów oraz doprowadzić do zaburzenia konkurencyjności. Prawidłowe przeprowadzenie procedury wyboru wykonawcy w oparciu o zasadę konkurencyjności mogłoby mieć wpływ na pojawienie się innych potencjalnych oferentów, a tym samym na inny wybór wykonawcy. Trafnie zatem organ uznał, że stwierdzona nieprawidłowość może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem. Przyjmuje się bowiem, że nieprawidłowością jest nie tylko działanie wywołujące szkodę, ale także mogące ją wywołać (szkoda potencjalna). Taki charakter należy przypisać naruszeniu prawa polegającemu na braku wykazania, że wydatkowano środki publiczne z zachowaniem wymaganych zasad, w tym zwłaszcza wyboru oferty najbardziej korzystnej ekonomicznie (por. wyrok NSA z 25 kwietnia 2024 r., I GSK 671/20).

W konsekwencji w sprawie wystąpiły wszystkie przesłanki zwrotu środków.

Zdaniem Sądu, stan faktyczny został ustalony prawidłowo i ma on oparcie w prawidłowo zebranym i ocenionym materiale dowodowym. Natomiast zarzuty skarżącej odnośnie rzekomych naruszeń przepisów prawa procesowego są wyłącznie polemiką z treścią zaskarżonej decyzji. Organ rozpatrzył zgłoszone przez stronę w toku postępowania wnioski.

W konsekwencji Sąd nie podzielił zarzutów skargi w przedmiocie naruszenia przepisów postępowania. Stan faktyczny jest jednoznaczny, a jego konsekwencją jest zastosowanie przepisów prawa materialnego. W treści decyzji organ precyzyjnie wskazał przepisy prawa materialnego, które stanowiły podstawę prawną zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego Skarżący usiłuje zakwestionować ustalenia faktyczne, które jednak nie zostały skutecznie podważone. Należy przypomnieć, że organ wykazał, że Skarżący naruszył zasadę konkurencyjności. Skarżący naruszył w sposób oczywisty warunki umowy, na podstawie której otrzymał dofinansowanie projektu. W odniesieniu do argumentacji strony, że ustalenia te nie były istotne, skoro osiągnęła ona rezultat założony w projekcie, wskazać należy, że gdyby nie był istotny sposób osiągnięcia celu projektu, to procedura konkursowa nie stawiałaby aż tylu wymogów i obostrzeń.

Zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a. ograniczone jest wyłącznie do uzupełniającego dowodu z dokumentów, który można przeprowadzić, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

W ocenia Sądu, decyzja Zarządu Województwa [...], dotycząca innego podmiotu, warunków wskazanych w ww. przepisie nie spełniła, a zatem nie uwzględnił wniosku dowodowego zawartego w skardze.

W związku z powyższym Sąd, uznając skargę za niezasadną, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.