Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2071/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-09-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 1, art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 38 ust. 6
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia del. WSA Barbara Mleczko-Jabłońska Protokolant asystent sędziego Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 2 września 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 26 maja 2015 r. sygn. akt I SA/Bk 237/15 w sprawie ze skargi Gminy B. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Zarządu Województwa P. na rzecz Gminy B. 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego,


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z 13 maja 2015 r., sygn. akt I SA/Bk 237/15, po rozpoznaniu skargi Gminy B., uchylił decyzję Zarządu Województwa P. z [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu dotacji otrzymanej na realizację projektu dotyczącego wykorzystania odnawialnych źródeł energii w budynkach użyteczności publicznej na terenie Gminy B.

Z uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjęto następujące ustalenia:

Zarząd Województwa P. – Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa P. na lata 2007–2013 decyzją nr [...] z [...] września 2014 r. - określił Gminie B. kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 914.255,39 zł, wypłaconą na podstawie umowy nr [...] z 15 marca 2013 r., w związku z realizacją projektu pn. "Wykorzystanie odnawialnych źródeł energii w budynkach użyteczności publicznej na terenie Gminy B." wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania dofinansowania. Zdaniem organu, w trakcie realizacji umowy doszło do naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.; dalej: P.z.p.), w szczególności art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 1.

Gmina B. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Zarząd Województwa P. decyzją z [...] grudnia 2014 r. utrzymał w mocy decyzję z [...] września 2014 r.

W uzasadnieniu organ podał, że Gmina B. 22 maja 2013 r. wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na montaż urządzeń służących pozyskiwaniu energii ze źródeł odnawialnych. W odpowiedzi na ogłoszenie oferty złożyło 11 wykonawców, w tym [A.] A. S. (oferta nr 7) oraz [B.] P. S. (oferta nr 8). Wymienieni wykonawcy są powiązani rodzinnie (ojciec i syn), a złożone przez nich kosztorysy ofertowe były tożsame w 95,67%. Pozycje kosztorysu wymienione indywidualnie (indywidualna analiza kosztów) we wszystkich 36 pozycjach miały identyczne wartości, a występujące nieliczne różnice pomiędzy pozycjami kosztorysowymi obu ofert dotyczyły przede wszystkim kosztów w odniesieniu do miejscowości, w których miało być wykonywane zamówienie. Zarząd Województwa P. zaznaczył, że w postanowieniu Nr [...] z [...] lutego 2014 r. o wszczęciu postępowania antymonopolowego Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK) stwierdził, że analiza kolejnych ofert, tj. oferty nr 9 i 10 wykazała, że ani jedna ich pozycja nie pokrywa się, pozycje kosztorysowe ofert nr 9 i 10 nie pokrywają się także w żadnej pozycji z ofertami 7 i 8. Instytucja Zarządzająca uwzględniając także inne okoliczności (wystąpienie w obu ofertach tego samego błędu literowego, podanie w obu ofertach tego samego numeru faksu, wskazanie w ofercie wykonawcy [B.] P. S., że przy realizacji zamówienia będzie polegać na zasobach [A.]. A. S. w postaci zdolności finansowych: ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej oraz środkach finansowych/zdolności kredytowej i przedstawienie odpowiedniego zobowiązania) uznała, że występujące w postępowaniu okoliczności świadczą, iż między przedsiębiorcami doszło do porozumienia zakazanego przepisami ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), czyli art. 6 ust. 1 pkt 7, którego celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji, a polegającego w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w tym zakresu prac lub ceny.

Zarząd Województwa P. podniósł, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 P.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W analizowanym przypadku okoliczności wskazują, że złożone przez dwóch wykonawców oferty były uzgodnione i wspólnie aranżowane, a ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Organ zaznaczył, że samo powiązanie rodzinne wykonawców, a tym bardziej fakt, że ich oferty nie są ofertami o kolejnych cenach oraz to, że wykonawcy wezwani do złożenia dokumentów zrobili to w wymaganym terminie nie przesądza o tym, że złożone przez nich oferty nie stanowią czynu nieuczciwej konkurencji. Natomiast nagromadzenie faktów występujących w omawianym przypadku o odpowiedniej wadze i ilości powoduje, że można przyjąć i wywnioskować istnienie faktów innych - czyli zaistnienia nielegalnego porozumienia wykonawców umawiających się co do swojego udziału w przetargu, kształtu swoich ofert, czy wysokości cen. W ten sposób powstaje domniemanie faktyczne wystąpienia zmowy przetargowej i naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Uwzględniając powyższe Instytucja Zarządzająca uznała, że działanie skarżącej stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 P.z.p.

Zarząd Województwa P. podniósł, że Prezes UOKiK wszczął postępowanie antymonopolowe na podstawie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ze względu na możliwość wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na tym, że A. S. i P. S. zawarli niezgodne z prawem porozumienie. Wyjaśnienia wykonawców przedłożone Prezesowi UOKiK potwierdzają, że wykonawcy przygotowując i składając oferty, tj. startując w przedmiotowym postępowaniu znali o ofertę konkurenta. Wykonawca P. S. przygotował ofertę na podstawie programu do kosztorysowania użyczonego przez wykonawcę A. S., stwierdzona tożsamość kosztorysów ofertowych w 95,67% świadczy o tym, że udostępnione przez ojca pliki zawierały dane z jego oferty, które zostały w niewielkim stopniu zmienione i dostosowane do oferty syna.

Przechodząc do kolejnej nieprawidłowości organ stwierdził, że wprawdzie żaden przepis ustawy – Prawo zamówień publicznych nie nakazuje zamawiającemu opisywania w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), jakie parametry urządzeń uznane zostaną za równoważne w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia został opisany przy pomocy cech technicznych i jakościowych, jednak w sytuacji, kiedy zamawiający decyduje się na wskazanie parametrów równoważnych w stosunku do opisu zamieszczonego w SIWZ, czyli elementów decydujących o prawidłowym sporządzeniu oferty, powinien zagwarantować czas niezbędny na przygotowanie ofert. Wskazanie minimalnych parametrów technicznych i urządzeń, jakie zamawiający uzna za równoważne nie może być uznane jedynie jako wyjaśnienie treści SIWZ, lecz stanowi zmianę SIWZ, o której mowa w art. 38 ust. 6 P.z.p. Ustawodawca w takich przypadkach zagwarantował wykonawcom dodatkowy czas na przygotowanie ofert. Okres 3 dni na zapoznanie się ze zmianami i przygotowanie ofert był zbyt krótki, dlatego istniała konieczność wydłużenia terminu składania ofert. Zmiana SIWZ poprzez wydłużenie terminu składania ofert w efekcie powoduje konieczność zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Organ w związku z tym stwierdził, że działanie skarżącej stanowiło naruszenie art. 38 ust. 6 P.z.p.

Następnie Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że art. 26 ust. 3 P.z.p. nie dopuszcza uzupełnienia elementów składających się na treść oferty. Uzupełnianie przez wykonawców elementów oferty (w rozpoznawanej sprawie stanowiły je schematy instalacji solarnych i parametry techniczne) stanowi zmianę treści złożonej oferty, co jest niedopuszczalne po terminie składania ofert. Oferta wykonawcy niezawierająca wykazu wymaganych przez zamawiającego parametrów powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. bez wcześniejszego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Skarżąca nie odrzuciła ofert wykonawców, w tym oferty uznanej za najkorzystniejszą, którzy nie złożyli wraz z ofertą wymaganej specyfikacji technicznej, co miało wpływ na wynik postępowania.

Ponadto organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 87 ust. 1 zdanie 2 P.z.p. niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym, a wykonawcą jakichkolwiek negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści (poza poprawkami, o których mowa w art. 87 ust. 2 P.z.p.). Braki lub błędy w tych dokumentach, których nie będzie można usunąć w trybie poprawienia omyłek (art. 87 ust. 2 P.z.p.) przesądzają o niezgodności treści oferty z wymaganiami zamawiającego, określonymi w SIWZ. Brak wskazania w ofercie parametrów technicznych stanowi podstawę do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p., ponieważ treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.

W ocenie Zarządu Województwa P. zaniechanie odrzucenia ofert miało wpływ na wynik postępowania, ponieważ udzielono zamówienia wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu. Wyjaśnienia ofert w kontrolowanym postępowaniu nakazujące wykonawcom wskazanie konkretnych parametrów przedmiotu zamówienia doprowadziły do niedopuszczalnego, w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, uzupełnienia ofert. Działanie skarżącej stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p.

Wobec tego, że skarżąca w treści wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie odniosła się do naruszenia P.z.p. wskazanego w pkt 4 uzasadnienia decyzji administracyjnej nr [...] z [...] września 2014 r., Instytucja Zarządzająca uznała, że skarżąca nie zakwestionowała ustaleń odnośnie do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 1 P.z.p.

Zarząd Województwa P. podkreślił, że wybór najkorzystniejszej oferty powinien być dokonany zgodnie z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych. Nałożenie korekty finansowej jest wynikiem naruszenia przez beneficjenta przy przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przepisów powołanej ustawy. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że strona naruszyła przepisy P.z.p.: art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 1, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 38 ust. 6 co obligowało organ do nałożenia korekty finansowej w wysokości 100% wydatków kwalifikowalnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z 26 maja 2015 r. uchylił zaskarżoną decyzję.

W ocenie Sądu pierwszej instancji Zarząd Województwa P. wykazał, że między dwoma przedsiębiorcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie montażu urządzeń służących pozyskiwaniu odnawialnych źródeł energii w budynkach użyteczności publicznej na terenie Gminy B. doszło do porozumienia zakazanego przepisami art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji, którego celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w tym zakresu prac i ceny.

WSA podzielił stanowisko organu, że dla stwierdzenia naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie ma istotnego znaczenia czy doszło do ograniczenia czy eliminacji konkurencji, skoro już sam cel może stanowić o nielegalności porozumienia, bowiem zakazane jest już samo zawarcie (istnienie) porozumienia ukierunkowanego na ograniczenie konkurencji, nie zaś osiągnięcie takiego skutku, a sam efekt ograniczenia konkurencji wcale nie musi wystąpić. Procesy konkurencji w trakcie przeprowadzania przetargów mogą ulec zniekształceniom w wyniku wcześniejszego uzgadniania ofert firm przystępujących do przetargów.

Zarówno czyn nieuczciwej konkurencji, jak też zaistnienie sytuacji, w której mogło dojść do nierównego traktowania wykonawców wywołuje skutki określone w ustawie – Prawo zamówień publicznych w zakresie konieczności odpowiednio odrzucenia oferty albo wykluczenia oferenta niezależnie od tego, czy takie działania wykonawców przyniosłyby spodziewany efekt w postaci wygrania przetargu. W sytuacji, gdy w tych przypadkach zamawiający nie odrzuci oferty albo nie wykluczy wykonawcy dochodzi do sytuacji, w której oferta podlegająca odrzuceniu albo wykluczeniu zajmuje określoną pozycję w rankingu najkorzystniejszych ofert wpływając każdorazowo bezpośrednio na wynik przetargu.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, dodatkowym argumentem potwierdzającym prawidłowość ustaleń organu jest stanowisko Prezesa UOKiK przyjęte w decyzji z [...] grudnia 2014 r. nr [...], w której uznano za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz określony w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – zawarcie przez A. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [A.] A. S. i P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [B.] P. S. porozumienia na lokalnym rynku usług montażu urządzeń służących do pozyskania energii ze źródeł odnawialnych na terenie Gminy B., w związku z przetargiem nieograniczonym, organizowanym w ramach zamówienia publicznego, ogłoszonym 22 maja 2013 r., pod nazwą "Wykorzystanie odnawialnych źródeł energii w budynkach użyteczności publicznej na terenie Gminy B." – polegającego na dokonaniu uzgodnień co do cen składanych ofert.

Sąd uznał za prawidłowe również ustalenia dotyczące konieczności wydłużenia terminu składania ofert ze względu na zamianę SIWZ, co w konsekwencji powodowało konieczność zmiany ogłoszenia o zamówieniu (naruszenie art. 38 ust. 6 P.z.p.). WSA zaakceptował także ustalenia dotyczące zaniechania przez zamawiającego odrzucenia ofert, w których nie wskazano parametrów technicznych instalacji solarnych i niedopuszczalnego uzupełnienia tych ofert (naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p.).

Sąd podzielił także stanowisko organu, odnośnie do naruszenia przez skarżącą art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 1 P.z.p. Wbrew zarzutom skargi organ dokonał w tym zakresie analizy, czy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykonywał czynności związane z przygotowaniem postępowania miał wpływ na zasady uczciwej konkurencji. W decyzji wydanej w pierwszej instancji organ stwierdził m.in., że już samo zaistnienie sytuacji, w której mogło dojść do nierównego traktowania wykonawców ze względu na udział w przygotowaniu postępowania osoby (w tym szacowania wartości zamówienia) występującego później jako wykonawca składający ofertę stanowi przesłankę do wykluczenia takiego wykonawcy. Jak zauważył organ, w przypadku odrzucenia przez zamawiającego oferty A. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [A.], następna w kolejności byłaby właśnie oferta wykonawcy, który wykonywał czynności związane z przygotowaniem postępowania, a więc nie ma znaczenia fakt, że nie została ona wybrana.

W konkluzji WSA stwierdził, że organ prawidłowo przeprowadził postępowanie dowodowe w zakresie przedstawionych naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych. Stwierdzenie naruszenia procedur określonych przepisami powołanej ustawy skutkowało obowiązkiem nałożenia przez Instytucję Zarządzającą korekty finansowej.

Jednocześnie Sąd podzielił stanowisko skarżącej, że korekta finansowa została zastosowana w sposób nieprawidłowy.

Sąd pierwszej instancji podniósł, że w § 12 umowy o dofinansowanie nr [...] podpisanej przez skarżącą z Województwem P. [...] marca 2013 r., beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią § 12 ust. 4 umowy w przypadku naruszenia przez beneficjenta regulacji prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub ustawy Prawo zamówień publicznych, Instytucja Zarządzająca RPOWP nakłada na beneficjenta korekty finansowe, w celu odzyskania środków nieprawidłowo wydatkowanych.

W świetle postanowień umowy o dofinansowanie wysokość korekty finansowej powinna było zostać ustalona: (1) w oparciu o zalecenia Ministerstwa Rozwoju Regionalnego Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, (2) w zgodzie z Taryfikatorem – stanowiącym załącznik do wspomnianych zaleceń oraz stanowiącym załącznik nr 3 do umowy oraz (3) w oparciu o Wytyczne do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych opracowane przez Komisję Europejską.

Zdaniem Sądu, przedstawione postanowienia umowy nie budziłyby wątpliwości, gdyby w czasie podpisania umowy oraz w czasie wykrycia nieprawidłowości obowiązywały te same regulacje. Wspomniane regulacje uległy jednak zmianie. W czasie podpisania umowy, jak również przeprowadzania postępowania przetargowego, obowiązywały zalecenia Ministerstwa Rozwoju Regionalnego Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE wraz ze stanowiącym załącznik do nich Taryfikatorem (wydane pismem z 14 marca 2008 r.) oraz Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych opracowane przez Komisję Europejską (COCOF 7/0037/03-PL). Z kolei w czasie wykrycia nieprawidłowości, tj. po 31 maja 2014 r. obowiązywały zalecenia Ministerstwa Rozwoju Regionalnego Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE wraz ze stanowiącym załącznik do nich Taryfikatorem (wydane pismem z 27 maja 2014 r.) oraz Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzenia dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, zaktualizowane przez Komisję Europejską w dniu 19 grudnia 2013 r. Decyzją C (2013) 9527 w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych w sprawie korekt finansowych nakładanych przez Komisję na wydatki finansowane przez Unię w ramach wspólnego zarządzania w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych.

Sąd pierwszej instancji uznał, że rozstrzygając, które normy mają mieć zastosowanie w kontrolowanej sprawie, należało opierać się na postanowieniach umowy o dofinansowanie, w których obie strony zgodziły się na stosowanie określonych regulacji w przypadku naruszenia przez beneficjenta przepisów prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub ustawy Prawo zamówień publicznych. Umowa odwołuje się do zaleceń Ministerstwa Rozwoju Regionalnego wraz z Taryfikatorem – stanowiącym załącznik do zaleceń oraz stanowiącym załącznik nr 3 do umowy, zatem podstawę wymierzenia korekty może stanowić jedynie Taryfikator dołączony do umowy oraz zalecenia Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, do których stanowi on załącznik.

Sąd zaznaczył, że ustalenie wysokości korekty finansowej może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. W przypadku metody dyferencyjnej korekta finansowa powinna odpowiadać wysokości szkody, trzeba w tym przypadku porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Metoda wskaźnikowa ma zastosowanie w przypadkach, gdy skutki danego naruszenia są pośrednie lub rozproszone i przez to trudne do oszacowania. Stosując tę metodę wysokość korekty oblicza się przy wykorzystaniu wskaźników procentowych określonych w Taryfikatorze.

WSA zauważył, że organ zastosował korektę finansową w wysokości 100%, należało zatem przyjąć, że wymiaru korekty dokonał przy użyciu metody wskaźnikowej. Organ w zaskarżonej decyzji nie wskazał pozycji Taryfikatora, z której wynikałaby zastosowana wysokość korekty, a jedynie podał, że Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz funduszu spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych COCOF 07/0037/03-PL, zaktualizowane przez Komisję Europejską w dniu 19 grudnia 2013 r. Decyzją C (2013) 9527 w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych w sprawie korekt finansowych nakładanych przez Komisję na wydatki finansowane przez Unię w ramach wspólnego zarządzania w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, w sytuacji stwierdzenia najpoważniejszych naruszeń prawa zamówień publicznych przewidują możliwość zastosowania korekty finansowej w wysokości 100%. Powyższe zaostrzenie przewiduje również nowy Taryfikator korekt finansowych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, zgodnie z którym "korektę finansową w wysokości 100% można stosować w najpoważniejszych przypadkach, kiedy nieprawidłowość działa na korzyść pewnych oferentów (...)".

Zdaniem Sądu, organ nieprawidłowo interpretował przywoływane regulacje. Z aktualnych zaleceniach Ministerstwa Rozwoju Regionalnego wynika, że "Korektę finansową w wysokości 100% można zastosować w najpoważniejszych przypadkach, kiedy nieprawidłowość działa na korzyść pewnych oferentów lub kandydatów albo kiedy nieprawidłowość ma związek z przypadkiem np. oszustwa stwierdzonego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny". Sąd uznał, że niezależnie od tego, iż organ winien wziąć pod uwagę poprzednią treść zaleceń Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, przytoczone zalecenie nie uchyla zasady, zgodnie z którą wskaźnik procentowy przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w załączniku do zaleceń. Według Sądu wspomniane zalecenie stanowi jedynie doprecyzowanie tej zasady. Zalecenia Ministerstwa Rozwoju Regionalnego przewidują bowiem, w jakich sytuacjach można obniżać wskaźniki procentowe przedstawione w tabelach, jak też kiedy stosować najwyższą korektę finansową w wysokości 100% oraz, jaką korektę zastosować w przypadku wykrycia dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych – zawsze jednak w odniesieniu do wskaźników określonych w tabelach. Ten fragment zaleceń nie stanowi zatem samodzielnej podstawy do zastosowania korekty finansowej w wysokości 100%.

WSA zaznaczył, że w przypadku gdy stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia organ powinien przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Organ winien więc odnieść stwierdzone naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, tj. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 1, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 38 ust. 6 do odpowiednich kategorii naruszeń określonych w Taryfikatorze, a następnie zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej (wobec stwierdzenia większej ilości naruszeń). Uznanie, że porozumienie cenowe należy do najcięższych naruszeń konkurencji, może stanowić jedynie podstawę do zastosowania maksymalnej korekty finansowej przewidzianej dla tego naruszenia.

W konkluzji Sąd stwierdził, że przyjęcie niejasnych kryteriów przy ustaleniu korekty finansowej w wysokości 100% i brak wyczerpującego uzasadnienia takiego rozstrzygnięcia skutkowały uchyleniem zaskarżonej decyzji. Ustalając wysokość korekty organ nie uwzględnił bowiem zasad ustalania korekt finansowych określonych w zaleceniach Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, a przede wszystkim nie odniósł się do wskaźników określonych w Taryfikatorze, naruszył zatem procedury o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.). Tym samym doszło do naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z dnia 31 lipca 2006 r. ze zm., dalej: rozporządzeniem nr 1083/2006) w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.).

Sąd zalecił by organ, rozpoznając sprawę ponownie dokonał ustalenia korekty finansowej z uwzględnieniem wskazań zawartych w wyroku.

Zarząd Województwa P. zaskarżył opisany wyrok w całości, wniósł o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Białymstoku oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1) naruszenie następujących przepisów postępowania, mających wpływ na wynik sprawy:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) – poprzez zastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w sytuacji, gdy nie było podstaw do uchylenia decyzji Nr [...] Zarządu Województwa P. z [...] grudnia 2014 r., dotyczącej zobowiązania do zwrotu udzielonej dotacji, bowiem, wbrew twierdzeniom Sądu, nie miało miejsca naruszenie przez organ prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy;

b) art. 135 p.p.s.a. w związku z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. – poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy nie istniały przesłanki do jego zastosowania, bowiem nie nastąpiło naruszenie prawa w stosunku do przedmiotowej decyzji;

c) art. 141 § 4 p.p.s.a. – poprzez brak w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskazania podstawy prawnej oraz wyjaśnienia w zakresie uznania przez Sąd, iż "przyjęcie niejasnych kryteriów przy ustaleniu korekty finansowej w wysokości 100% i brak wyczerpującego uzasadnienia takiego rozstrzygnięcia muszą skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji", co powoduje, że wyroku Sądu nie można poddać kontroli w zakresie tego powodu wydanego rozstrzygnięcia.

2) naruszenie następujących przepisów prawa materialnego:

a) art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych w związku z § 12 ust 4 umowy o dofinansowanie nr [...] z [...] marca 2013 r. oraz w związku z zaleceniami Ministerstwa Rozwoju Regionalnego Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE wraz ze stanowiącym załącznik do nich Taryfikatorem, wydanymi pismem z 14 marca 2008 r. oraz Wytycznymi dotyczącymi określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku nie przestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych opracowanymi przez Komisję Europejską (COCOF 7/0037/03-PL) oraz zaleceniami Ministerstwa Rozwoju Regionalnego Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE wraz ze stanowiącym załącznik do nich Taryfikatorem, wydanymi pismem z 27 maja 2014 r. oraz w związku z Wytycznymi dotyczącymi określania korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzenia dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, zaktualizowanymi przez Komisję Europejską w dniu 19 grudnia 2013 r. Decyzją C (2013) 9527 w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych w sprawie korekt finansowych nakładanych przez Komisję na wydatki finansowane przez Unię w ramach wspólnego zarządzania w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych – poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu przez Sąd, iż organ naruszył procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych nie uwzględniając zasad ustalania korekt finansowych określonych w zaleceniach Ministerstwa Rozwoju Regionalnego i nieprawidłowo ustalając wysokość korekty – w sytuacji, gdy nie miało miejsca takie naruszenie;

b) art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. – poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu przez Sąd, że organ naruszył te przepisy ustalając korektę finansową nieprawidłowo tj. niezgodnie z zasadami ustalania korekt finansowych określonymi w zaleceniach Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, a przede wszystkim nie odniósł się do wskaźników określonych w Taryfikatorze, jak też polegające na uznaniu przez Sąd, że stosowanie Taryfikatora wyłącza możliwość zastosowania określonej w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 zasady proporcjonalności, jako samoistnej podstawy ustalenia korekty;

c) § 12 ust. 4 umowy o dofinansowanie nr [...] z [...] marca 2013 r. – poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu przez Sąd, że organ winien przy ustalaniu korekty wziąć pod uwagę poprzednią treść zaleceń MRR, wydanych pismem z 14 marca 2008r., wraz z taryfikatorem stanowiącym do nich załącznik, w sytuacji, gdy były podstawy do uznania, że zastosowanie do ustalania korekt miały Wytyczne i zalecenia obowiązujące w dacie wykrycia nieprawidłowości, a więc te, które zobowiązana jest w danym momencie zastosować Instytucja Zarządzająca, niezależnie od tego, jakie obowiązują w dacie podpisania umowy;

d) zaleceń Ministerstwa Rozwoju Regionalnego Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE wraz ze stanowiącym załącznik do nich Taryfikatorem, wydanych pismem z 14 marca 2008 r. – poprzez ich stosowanie w przedmiotowej sprawie, w sytuacji kiedy powinny mieć zastosowanie zalecenia i Wytyczne, o których mowa poniżej w pkt 2 lit. e) oraz przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu przez Sąd, że skoro wynika z nich, że w sytuacji nieuwzględnienia stwierdzonej nieprawidłowości w tabeli właściwej dla danego zamówienia należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli, to wyłącza to zastosowanie określonej w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 zasady proporcjonalności, jako samoistnej podstawy ustalenia korekty;

e) zaleceń Ministerstwa Rozwoju Regionalnego Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE wraz ze stanowiącym załącznik do nich Taryfikatorem, wydanych pismem z 27 maja 2014 r. oraz Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzenia dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, zaktualizowanych przez Komisję Europejską w dniu 19 grudnia 2013 r. Decyzją C (2013) 9527 w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych w sprawie korekt finansowych nakładanych przez Komisję na wydatki finansowane przez Unię w ramach wspólnego zarządzania w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych – poprzez ich niezastosowanie w przedmiotowej sprawie, pomimo, że były do tego przesłanki oraz poprzez błędną wykładnie i niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu przez Sąd, że zawarte w nich zalecenie, iż "korektę finansową w wysokości 100% można stosować w najpoważniejszych przypadkach, kiedy nieprawidłowość działa na korzyść pewnych oferentów (...)" należy interpretować w ten sposób, że uznanie, iż porozumienie cenowe należy do najcięższych naruszeń konkurencji, może stanowić jedynie podstawę do zastosowania maksymalnej korekty finansowej przewidzianej dla tego naruszenia, a przytoczony fragment zaleceń nie stanowi samodzielnej podstawy do zastosowania korekty finansowej w wysokości 100%, jak też polegające na uznaniu przez Sąd, iż stosowanie wymienionych zaleceń i Wytycznych wyłącza zastosowanie określonej w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 zasady proporcjonalności, jako samoistnej podstawy ustalenia korekty.

Gmina B. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd pierwszej instancji uwzględniając skargę wniesioną przez Gminę B. uznał za prawidłowe ustalenia Zarządu Województwa P. odnośnie do naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jakie miały miejsce w prowadzonym przez skarżącą postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na montaż urządzeń służących pozyskiwaniu energii ze źródeł odnawialnych w budynkach użyteczności publicznej na terenie Gminy B. WSA zakwestionował natomiast wysokość nałożonej korekty (100%), zarzucając Zarządowi Województwa P. przyjęcie niejasnych kryteriów przy jej ustalaniu oraz brak wyczerpującego w tym zakresie uzasadnienia rozstrzygnięcia.

Strona wnosząca skargę kasacyjną nie zgadzając się ze stanowiskiem Sądu podniosła zarzuty naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania.

W ramach podstawy kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skarżąca zarzuciła naruszenie: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), art. 135 oraz art. 141 § 4 p.p.s.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego oczywiście niesłuszny jest zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. W myśl powołanego przepisu sąd uwzględnia skargę na decyzję lub postanowienie w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Należy zauważyć, że art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., który reguluje sposób rozstrzygnięcia sprawy, nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej, gdyż błąd w postaci uwzględnienia lub oddalenia skargi przez sąd pierwszej instancji jest następstwem uchybienia innym przepisom procedury sądowoadministracyjnej, stosowanym w fazie wcześniejszej niż etap orzekania tj. w fazie kontroli zaskarżonego aktu. Podstawą skargi kasacyjnej wymienioną w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. mogą być jedynie przepisy regulujące proces dochodzenia do rozstrzygnięcia, a nie przepis określający samo rozstrzygnięcie (por. H. Knysiak – Molczyk, Skarga kasacyjna w postępowaniu sądowoadministracyjnym, Warszawa 2009, s. 240 i powołane tam orzecznictwo). Należy dodać, że do naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. mogłoby dojść jedynie wyjątkowo, gdyby sąd nadał orzeczeniu inną formułę niż przewidziana w powołanym przepisie. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca.

W skardze kasacyjnej podniesiony został także zarzut naruszenia art. 135 p.p.s.a. Zgodnie z powołanym przepisem, sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Z treści art. 135 p.p.s.a. wynika, że może mieć on zastosowanie jedynie wówczas, gdy sąd administracyjny uwzględni skargę. Wtedy to uznając, że kontrolowany akt administracyjny narusza prawo, Sąd może, stwierdzając, że dla końcowego załatwienia sprawy jest niezbędne zastosowanie art. 135 p.p.s.a. podjąć przewidziane ustawą środki w stosunku do innych aktów wydanych w granicach danej sprawy. Należy zauważyć, że w rozpoznawanej sprawie Sąd pierwszej instancji nie stosował art. 135 p.p.s.a., gdyż uwzględniając skargę uchylił wyłącznie zaskarżoną decyzję. W związku z powyższym zarzut naruszenia powołanego przepisu przez jego niewłaściwe zastosowanie należało uznać za chybiony.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nietrafny jest także zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Podkreślenia wymaga, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. zasadniczo wówczas, gdy jest ono sporządzone w taki sposób, że niemożliwa jest jego kontrola instancyjna. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się bowiem w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny, co tworzy po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku w niewadliwy sposób realizuje funkcję perswazyjną. Inną kwestią jest siła przekonywania zawartych w nim argumentów, co prowadzi do wniosku, że brak przekonania strony o trafności rozstrzygnięcia, nie uzasadnia jeszcze oceny o wadliwości kontrolowanego wyroku w stopniu uzasadniającym jego uchylenie. Uzasadnienie spełnia również funkcję kontroli trafności wydanego w sprawie orzeczenia i nie pozbawia Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwości skontrolowania zaskarżonego wyroku w zakresie, który został wyznaczony granicami wniesionego środka zaskarżenia. W uzasadnieniu każdego wyroku, szczególnego rodzaju miejsce ma wskazanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Z punktu widzenia istoty sądowoadministracyjnej kontroli legalności działalności administracji publicznej, uzasadnienie wyroku powinno odnosić się do wzorca kontroli legalności zaskarżonego działania/zaniechania organu administracji, co z kolei ma istotne znaczenie dla wyznaczenia ram materialnoprawnych i przepisów postępowania, które miały lub powinny mieć zastosowanie w danej sprawie (por. wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1934/11). Z powyższego wynika, że uzasadnienie wyroku sądu administracyjnego, w którym nie została wyjaśniona podstawa prawna rozstrzygnięcia nie realizuje, ani funkcji kontroli jego trafności, ani też funkcji perswazyjnej. Z taką sytuacją, nie mamy jednak do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Sąd pierwszej instancji wyjaśnił podstawę rozstrzygnięcia, w tym przedstawił przyczyny zakwestionowania stanowiska Zarządu Województwa P. w zakresie nałożenia korekty finansowej w wysokości 100%. W związku z tym stwierdzić należy, że WSA w Białymstoku nie dopuścił się naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w sposób przedstawiony w skardze kasacyjnej.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego zauważyć należy, że ich istota sprowadza się do kwestii podstawy ustalania korekty finansowej.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji nakładanie korekty powinno odbywać się zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie projektu "Wykorzystanie odnawialnych źródeł energii w budynkach użyteczności publicznej na terenie Gminy B.", zawartej [...] marca 2013 r. pomiędzy Województwem P. a Gminą B., a więc z zastosowaniem Taryfikatora stanowiącego załącznik do zaleceń Ministerstwa Rozwoju Regionalnego Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE oraz jednocześnie załącznik nr 3 do umowy.

Według Zarządu Województwa P. nakładając korektę należało uwzględnić zalecenia Ministerstwa Rozwoju Regionalnego Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE wydane pismem z 27 maja 2014 r., a więc już po zawarciu umowy, ale mające zastosowanie do nieprawidłowości wykrytych po 31 maja 2014 r. Ponadto zdaniem organu, samoistną podstawę do nałożenia korekty finansowej w wysokości100% stanowi zasada proporcjonalności, określona w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006.

Naczelny Sąd Administracyjny odnosząc się do omawianej kwestii zauważa, że z umowy o dofinansowanie projektu "Wykorzystanie odnawialnych źródeł energii w budynkach użyteczności publicznej na terenie Gminy B." wynika zobowiązanie Gminy B. do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych (§ 12 ust. 1 umowy). W przypadku naruszenia przez beneficjenta regulacji prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub ustawy Prawo zamówień publicznych w umowie przewidziano nałożenie na beneficjenta przez Instytucję Zarządzającą korekt finansowych, w celu odzyskania środków nieprawidłowo wydatkowanych. Strony umowy ustaliły tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych w oparciu o zalecenia Ministerstwa Rozwoju Regionalnego Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE w zgodzie z Taryfikatorem stanowiącym załącznik do tych zaleceń oraz stanowiącym załącznik nr 3 do umowy, oraz w oparciu o Wytyczne do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych opracowane przez Komisję Europejską (§ 12 ust. 4 umowy).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego jest oczywiste, że wobec tak sformułowanych postanowień umowy wiążącej strony, nałożenie korekt finansowych powinno następować w sposób określony w zaleceniach Ministerstwa Rozwoju Regionalnego Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, wydanych pismem z 14 marca 2008 r., do których załącznik w postaci Taryfikatora jest jednocześnie załącznikiem nr 3 do umowy. Nie sposób przyjąć, tak jak chce tego strona wnosząca skargę kasacyjną, że wobec nieskonkretyzowania w umowie zaleceń Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, oraz zaznaczenie w przypisie 6, że zasady wymierzania korekt finansowych dostępne są na stronie internetowej ze wskazaniem jej adresu, zastosowanie będą miały zasady obowiązujące w dacie wykrycia nieprawidłowości uzasadniającej nałożenie korekty. Przyjęcie stanowiska Zarządu Województwa P., w sytuacji gdy w rozpoznawanej sprawie doszło do powiązania sposobu nakładania korekt finansowych z konkretnym Taryfikatorem, prowadziłoby do niczym nieuzasadnionego oderwania tego Taryfikatora od zaleceń Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, do których stanowi on załącznik. Zgodne przyjęcie przez strony w umowie określonego trybu i zasad nakładania korekt finansowych oznacza, że zastosowanie innych regulacji wymagałoby zmiany umowy w omawianym zakresie, co w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca.

Wobec powyższego należało przyjąć, że w sprawie nie miały zastosowania zalecenia Ministerstwa Rozwoju Regionalnego Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, wydane pismem z 27 maja 2014 r.

Podkreślenia wymaga, że dokument wydawany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego - Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE wraz ze stanowiącym jego integralną część Taryfikatorem, co do zasady, stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, wykorzystywaną w procesie obliczania nieprawidłowości i korekt finansowych.

Należy jednak zauważyć, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) w wyroku z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 Wrocław miasto na prawach powiatu przeciwko Ministrowi Infrastruktury i Rozwoju przyjął, że "uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu" (pkt 45), "niemniej art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz" (pkt 47), z tym, że strata finansowa w przypadku jednorazowego naruszenia winna być badana indywidualnie na tle okoliczności każdej sprawy przy uwzględnieniu wszystkich tych trzech kryteriów (pkt 48). TSUE - nie wykluczając podnoszonego przez rzecznika generalnego stanowiska, że pierwsze obliczenie korekty można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności – podniósł, że "przy ustalaniu końcowej korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględniać wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie wyższej bądź niższej korekty" (pkt 49).

Z powyższego wynika, że wysokość kwoty korekty finansowej zależy wyłącznie od charakteru, wagi oraz straty finansowej, poniesionej przez fundusz, przy czym ustalając wysokość korekty należy porównywać cechy indywidualne i specyficzne stwierdzonego naruszenia warunków udzielania pomocy z kryteriami uwzględnianymi przy ustalaniu taryfikatora, zaś wysokość tej korekty może być większa lub mniejsza właśnie z uwagi na te cechy nieprawidłowości.

Wobec tego nałożenie korekty w związku ze stwierdzonymi naruszeniami przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w rozpoznawanej sprawie, wymagało odniesienia ich, w pierwszej kolejności, do treści zaleceń wydanych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, w tym konkretnych pozycji Taryfikatora. Następnie organ powinien rozważyć charakter i wagę stwierdzonych naruszeń oraz stratę finansową poniesioną przez fundusz oraz porównać cechy indywidualne i specyficzne stwierdzonego naruszenia warunków udzielania pomocy z kryteriami uwzględnianymi przy ustalaniu taryfikatora. Rozważenia będzie wymagała także wysokość korekty, w tym jej zwiększenie lub zmniejszenie z uwagi na cechy nieprawidłowości.

Sąd pierwszej instancji trafnie zauważył, że w zaskarżonej decyzji Zarząd Województwa P. nie wskazał pozycji Taryfikatora, z której wynikałaby zastosowana wysokość korekty finansowej. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji w zakresie wysokości nałożonej korekty zostało ograniczone do następującego stwierdzenia: "Przeprowadzone w niniejszej sprawie postępowanie dowodowe wykazało, że strona postępowania naruszyła przepisy Pzp: art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 1, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 38 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113. poz. 759 ze zm.) co obligowało organ do nałożenia korekty finansowej w wys. 100% wydatków kwalifikowanych." W kontekście dotychczasowych uwag oraz tak lakonicznej wypowiedzi organu odnośnie do wysokości nałożonej korekty, zasadne jest stanowisko Sądu pierwszej instancji, że przy ustalaniu korekty w wysokości 100% przyjęto niejasne kryteria, oraz, że brak jest wyczerpującego uzasadnienia takiego rozstrzygnięcia. Trafna jest także ocena Sądu, że taki sposób nakładania korekty finansowej przez Instytucję Zarządzającą narusza art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny uznał za chybione zarzuty skargi kasacyjnej zawarte w pkt 2 jej petitum.

Dodatkowo należy zauważyć, że strona wnosząca skargę kasacyjną oczywiście niesłusznie zarzuciła Sądowi pierwszej instancji naruszenia prawa materialnego opisane w pkt 2 lit. b), d) i e) petitum skargi kasacyjnej polegające na uznaniu przez Sąd, że stosowanie zaleceń Ministerstwa Rozwoju Regionalnego - Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, wydanych pismem z 14 marca 2008 r., w tym Taryfikatora oraz zaleceniach Ministerstwa Rozwoju Regionalnego Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, wydanych pismem z 17 maja 2014 r. wyłącza możliwość zastosowania określonej w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 zasady proporcjonalności, jako samoistnej podstawy ustalenia korekty. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie przyjął stanowiska przypisywanego mu przez Zarząd Województwa P. Wobec tego zarzuty zmierzające do jego podważenia należało uznać za bezprzedmiotowe.

Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 461 ze zm.).