Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt I SA/Ke 404/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2023-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a,  pkt 2, art. 37 iust. 1, art. 57, art. 54 ust. 2 okt 4, 5, art. 45 ust. 3, art. 58 par. 1 pkt 2,
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Banach, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak, Asesor WSA Andrzej Mącznik (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Celestyna Niedziela, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2023 r. sprawy ze skargi M.S.A. w S.-K. na informację Zarządu Województwa Świętokrzyskiego z dnia 22 września 2023 r. nr KC.III.432.2.7.2023 o nieuwzględnieniu protestu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Instytucja Zarządzająca pismem z 22 września 2023 r. nie uwzględniła protestu wniesionego przez M. S..A.. w S. – K. (dalej: "wnioskodawca", "spółka", "skarżąca") od oceny wniosku o dofinansowanie pn. "Zakup infrastruktury badawczo – rozwojowej przez M. S.A. w celu prowadzenia prac badawczo – rozwojowych". W podstawie prawnej Instytucja Zarządzająca powołała art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2094), art. 53-68 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 818), zwanej dalej "ustawą wdrożeniową", § 16 Regulaminu konkursu nr RPSW.01.02.00-IZ.00-26-360/23 przeprowadzanego w ramach Działania 1.2 "Badania i rozwój w sektorze świętokrzyskiej przedsiębiorczości" Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Świętokrzyskiego na lata 2014 – 2020.

Z akt administracyjnych wynika, że złożony w ramach naboru projekt został odrzucony z powodu niespełnienia następujących kryteriów:

- Kryterium dopuszczającego ogólnego nr 1 "Spójność dokumentacji projektowej",

- Kryterium dopuszczającego ogólnego nr 4 "Właściwie ustalony/obliczony poziom dofinansowania z uwzględnieniem przepisów o pomocy de minimis, pomocy publicznej lub przepisów dotyczących projektów generujących dochód",

- Kryterium dopuszczającego ogólnego nr 5 "Potencjalna kwalifikowalność wydatków",

- Kryterium dopuszczającego ogólnego nr 8 "Zgodność z zasadami horyzontalnymi",

- Kryterium dopuszczającego ogólnego nr 9 "Wykonalność prawna projektu",

- Kryterium dopuszczającego ogólnego nr 11 "Zgodność projektu z zapisami Regulaminu konkursu",

- Kryterium dopuszczającego sektorowego nr 2 "Czy wnioskodawca przedstawił rzetelną i wiarygodną agendę B+R?".

Wnioskodawca został o tym poinformowany pismem z 28 lipca 2023 r.

Nie zgadzając się z oceną ww. kryteriów wyboru projektów, złożył protest. W uzasadnieniu pisma stanowiącego rozpatrzenie protestu, Instytucja Zarządzająca przedstawiła stan prawny oraz przytoczyła stanowisko oceniających, zarzuty podniesione w proteście oraz odpowiedź na te zarzuty w odniesieniu do poszczególnych kryteriów.

W zakresie Kryterium dopuszczającego ogólnego nr 1 "Spójność dokumentacji projektowej" wyjaśniła, że argumentacja wnioskodawcy jest niewystarczająca, aby uznać, że przedmiotowy wniosek charakteryzuje się rozwiązaniami podwójnego zastosowania tzw. dual use. Podała, że "wprawdzie pojawiają się pojedyncze zapisy sugerujące zastosowanie cywilne zakładanego przedsięwzięcia, jednak w skali całego wniosku są to informacje marginalne, a dodatkowo pozbawione niezbędnej konkretyzacji. Stwierdzenie o zastosowaniu cywilnym, bez wskazania możliwości zastosowania nowego produktu z podaniem niezbędnych szczegółów, jest niewystarczające. Brak jest informacji dlaczego kompozyty wolframowe mogłyby zastąpić ołów (np. w medycynie). Argument o przyczynieniu się do rozwoju wiedzy związanej z metalurgią proszków, czy odnoszące się do inżynierii materiałowej nie zostały poparte uzasadnieniem odnoszącym się do cywilnego zastosowania planowanego zamierzenia. Dalej wskazała, że "stwierdzenie wnioskodawcy o wykorzystaniu wolframu jako osłony przed promieniowaniem rentgenowskim, również nie świadczy o cywilnym zastosowaniu, gdyż nie wskazano, że będą prowadzone jakiekolwiek prace badawcze w tym zakresie. Powyższe ustalenia IZ są istotne dla oceny kryterium w kontekście spójności dokumentacji aplikacyjnej i stanowiska oceny KOP, która stwierdziła, że projekt faktycznie dotyczy podstawowego kodu PKD wnioskodawcy dotyczącego produkcji broni i amunicji, a nie zadeklarowanego "Kucie, prasowanie, wytłaczanie i walcowanie metali; metalurgia proszków".

W zakresie Kryterium dopuszczającego ogólnego nr 4 "Właściwie ustalony/obliczony poziom dofinansowania z uwzględnieniem przepisów o pomocy de minimis, pomocy publicznej lub przepisów dotyczących projektów generujących dochód" wskazano, że dokumentacja aplikacyjna świadczy, że charakter rezultatów projektu nie odnosi się do celów innych, niż wojskowe, a te nie mogą być finansowane ze środków wspólnotowych, więc prawidłowy poziom dofinansowania powinien wynosić 0%. Uznano, że stwierdzenie wnioskodawcy zawarte w proteście, że "wytworzony wyrób (...) będzie wykorzystany do innej produkcji (...)" nie jest dowodem, że będzie to produkcja cywilna. Zakres rzeczowy projektu, Agenda Badawcza jak i analiza finansowa rezultatu dotyczy rozwiązań/produktów militarnych, zaś technologie oraz produkty opracowane w projekcie znajdą zastosowanie w przemyśle militarnym, przy jednoczesnym braku rozwiązań podwójnego zastosowania (dual use) lub rozwiązań cywilnego zastosowania. Instytucja Zarządzająca uznała też, że brak jest podstaw do uznania zarzutu o naruszeniu obowiązujących procedur, tym bardziej że wnioskodawca nie przedstawił w tym zakresie argumentów.

W zakresie Kryterium dopuszczającego ogólnego nr 5 "Potencjalna kwalifikowalność wydatków" Instytucja Zarządzająca wyjaśniła, że "na podstawie dokumentacji aplikacyjnej stwierdzono, iż wydatki nie są zgodne z obowiązującymi przepisami prawa unijnego – zgodnie z przewodnikiem dla regionów – EU funding for Dual Use – Guide for Regions and SMEs, październik 2014 dla projektów dofinansowanych z UE nie ma możliwości finansowania projektów o charakterze militarnym. Ponadto wydatki nie są zgodne z zapisami § 3 pkt 7 Regulaminu konkursu, zgodnie z którym "Wzmacniane będą instytucjonalne zdolności prowadzenia prac badawczo - rozwojowych poprzez inwestycje m. in. w aparaturę naukowo – badawczą, sprzęt i inne niezbędne wyposażenie, które służą tworzeniu innowacyjnych produktów lub usług". W Biznes Planie wnioskodawca określił, że innowacyjnym produktem będzie kompozyt metalowy na bazie proszków wolframu, ale większość środków trwałych przewidzianych do zakupu nie dotyczy wytwarzania kompozytu, ale amunicji. W związku z tym uznano, że wydatki są niezgodne z zapisami Regulaminu konkursu. Wydatki nie są niezbędne do realizacji celów projektu. A tym samym nie są racjonalne i efektywne. Jednocześnie z uwagi na brak możliwości finansowania ze środków wspólnotowych projektów dotyczących rozwiązań o zastosowaniach militarnych, wszystkie planowane do realizacji w projekcie wydatki są niekwalifikowalne". Instytucja Zarządzająca zauważyła, że wskazana "aparatura badawczo-rozwojowa", mająca służyć prowadzeniu prac badawczo-rozwojowych, nie stanowi podstawy do uznania, że charakter projektu ma charakter inny, niż militarny, którego celem jest wytworzenie kompozytu wolframowego jako półproduktu do produkcji pocisków. Świadczą o tym planowane do zakupu urządzenia z pozycji 1-3 (podwozie armaty i armaty), które bezsprzecznie służą celom militarnym. Ponadto w innych pozycjach wskazano urządzenia, które będą wykorzystywane do badań pocisku (rdzenia pocisku, rdzenia wolframowego).

Wnioskodawca zaznacza w proteście, że załączył do wniosku o dofinansowanie "opinię o planowanej innowacyjności kompozytu i to kompozyt o dualnym użyciu ma być innowacją w ramach projektu". Odnosząc się do tego argumentu, Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że przywołana opinia z 3 lutego 2023 r. autorstwa prof. dr hab. inż. J. K. (AGH K.) odnosi się do innowacyjności w zakresie rozwiązań militarnych. Świadczy o tym fragment opinii : "Innowacyjny charakter przedstawionego projektu wynika z faktu, że do chwili obecnej w [...] nie opracowano metody produkcji kompozytów wolframowych spełniających główne założenia funkcjonowania amunicji typu FAPDS-T, tj. możliwości penetracji umocnionych osłon balistycznych oraz zdolności do efektu fragmentacji".

W zakresie Kryterium dopuszczającego ogólnego nr 8 "Zgodność z zasadami horyzontalnymi" Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że przedstawiona przez wnioskodawcę argumentacja jest niespójna. Z jednej strony twierdzi on, że w dokumentacji brak jest informacji o testach amunicji, z drugiej zaś - potwierdza w proteście, że testy będą przeprowadzane i nie będą generowały dodatkowych odpadów. Zarówno w proteście, jak i wniosku jest potwierdzenie, że testy będą wykonywane np. "strzelanie do modelu celu". Instytucja Zarządzająca nie zgodziła się z wnioskodawcą, że oceniający "w żaden sposób" nie uzasadnili oceny w kwestii niekorzystnego wpływu testów na środowisko naturalne. Oceniający zarzucili, że nie przedstawiono w sposób mierzalny zmniejszenia powstawania odpadów. Wnioskodawca zaprezentował informacje dotyczące wytwarzania rdzeni wolframowych według nowej technologii z podaniem gramatury kompozytu, jednak Instytucja Zarządzająca wyjaśniła, że argumentacja ta nie może być brana pod uwagę, gdyż została przedstawiona dopiero na etapie protestu, a kwestie te nie były znane oceniającym.

W zakresie Kryterium dopuszczającego ogólnego nr 9 "Wykonalność prawna projektu" Instytucja Zarządzająca podtrzymała stanowisko oceniających, że zgodnie z zapisami art. 174-178 Traktatu Komisja Europejska wyklucza wspieranie inwestycji militarnych ze środków tego funduszu. Wniosek o dofinansowanie dotyczy opracowania rozwiązań innowacyjnych dla branży militarnej. Świadczą o tym zapisy w projekcie, a dodatkowo także opinia na temat innowacyjności projektu sporządzona przez kadrę naukową AGH.

W zakresie Kryterium dopuszczającego ogólnego nr 11 "Zgodność projektu z zapisami Regulaminu konkursu" Instytucja Zarządzająca odrzuciła zarzuty wnioskodawcy z powodu ustalenia na wcześniejszym etapie odpowiedzi na protest, że projekt nie dotyczy rozwiązań/produktów dual use, lecz stricte militarnych. Zdaniem Instytucji Zarządzającej Komisja Oceny Projektów zrozumiale przedstawiła główny powód niespełniania kryterium - faktyczny militarny charakter przedsięwzięcia, co skutkowało negatywną oceną kryteriów.

Odnosząc się do zarzutów o charakterze proceduralnym, Instytucja Zarządzająca wyjaśniła, że wnioskodawca miał możliwość poprawy/uzupełnienia wniosku, o czym został poinformowany pismem z 13 marca 2023 r. i ze swojego uprawnienia skorzystał przesyłając stosowne wyjaśnienia (pismo z 21 marca 2023 r.). Jednocześnie Instytucja Zarządzająca uznała za zasadny zarzut wnioskodawcy o braku wskazania w Regulaminie konkursu oraz udostępnienia na stronach Instytucji Zarządzającej przewodnika dla regionów — EU fundning for Dual Use — guide for Regions and SMEs. Instytucja Zarządzająca przyznała, że w Regulaminie konkursu oraz na stronach Instytucji Organizującej Konkurs brak było informacji w przedmiotowym zakresie.

We wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze, reprezentowana przez pełnomocnika spółka, wniosła o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Departament Inwestycji i Rozwoju Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego, a także zasądzenie kosztów postępowania na rzecz skarżącej.

Zarzuciła naruszenie: przepisu art. 45 § 3 ustawy wdrożeniowej poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i niezapewnienie równego traktowania wnioskodawców, przepisu art. 57 ustawy wdrożeniowej poprzez nierozpatrzenie protestu w ustawowym terminie 21 dni pomimo, iż nie zachodził uzasadniony przypadek i nie było konieczności skorzystania z pomocy ekspertów, co naraziło wnioskodawcę na poniesienie nieuzasadnionych kosztów wynikających z dokonanych zakupów, przepisu art. 58 § 1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej poprzez brak dostatecznego uzasadnienia przyczyn uznania za niespełnione kryteriów dopuszczających, a zawarcie jedynie ogólnych stwierdzeń potwierdzających stanowisko Komisji Oceny Projektów, nieuzasadnione przyjęcie braku podwójnego zastosowania tzw. dual use a jedynie militarnego charakteru projektu, przepisów Rozporządzenia Rady (WE) Nr 428/2009 z dnia 5 maja 2009 r. ustanawiającego wspólnotowy system kontroli wywozu, transferu, pośrednictwa i tranzytu w odniesieniu do produktów podwójnego zastosowania poprzez nieuwzględnienie okoliczności, że przepisy tego rozporządzenia kwalifikują wolfram i stopy wolframu jako "produkty podwójnego zastosowania" i oznaczają produkty, włącznie z oprogramowaniem i technologią, które mogą być stosowane zarówno w celach cywilnych, jak i wojskowych.

Zdaniem skarżącej w biznesplanie i wniosku o dofinansowanie zostało wskazane podwójne zastosowanie planowanych wyników prac B+R stanowiących rozwiązania podwójnego zastosowania (dual use), a nie rozwiązania militarne. Projekt nie ma charakteru jedynie militarnego, co zostało opisane m. in. w biznesplanie. W ocenie spółki dokonana przez organ odwoławczy ocena w zakresie kryterium dopuszczającego ogólnego nr 1 "Spójność dokumentacji projektowej" jest

ogólnikowa, lakoniczna i całkowicie dowolna, narusza zasadę przejrzystości i równego dostępu do pomocy, nie zapewnia dostępu wszystkim uczestnikom konkursu na równych zasadach. W ocenie skarżącej w odniesieniu do wszystkich pozostałych kryteriów organ odwoławczy potwierdza stanowisko instytucji oceniającej i lakonicznie odnosi się do argumentacji wnioskodawcy. Oceniając stanowisko Komisji Oceny Projektów o niespełnianiu pozostałych kryteriów, organ odwoławczy w każdym wypadku zakłada brak podwójnego zastosowania tzw. dual use a jedynie militarny charakter projektu, pomijając obszerną argumentację wnioskodawcy w tym zakresie i obowiązujące przepisy. Nadto organ odwoławczy przyjmując założenie o braku podwójnego zastosowania tzw. dual use a jedynie militarny charakter projektu, pomija istnienie w tym zakresie przepisów Rozporządzenia Rady (WE) Nr 428/2009 z dnia 5 maja 2009 r. ustanawiającego wspólnotowy system kontroli wywozu, transferu, pośrednictwa i tranzytu w odniesieniu do produktów podwójnego zastosowania. Organ ten nie uwzględnił okoliczności, że przepisy tego rozporządzenia kwalifikują wolfram i stopy wolframu jako "produkty podwójnego zastosowania" i oznaczają produkty, włącznie z oprogramowaniem i technologią, które mogą być stosowane zarówno w celach cywilnych, jak i wojskowych.

W odpowiedzi na skargę Instytucja Zarządzająca wniosła o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1634; ze zm., dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontroli sądów administracyjnych podlegają akty wymienione w art. 3 § 2. Według art. 3 § 3 sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Stosownie do art. 61 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w przypadku nieuwzględnienia protestu, wnioskodawca może wnieść skargę do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 p.p.s.a. W myśl art. 1 § 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2492, ze zm., dalej: p.u.s.a.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 p.u.s.a.). Do kryterium legalności nawiązał ustawodawca w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej, skoro w przepisie tym nakazał sądom uwzględnienie skargi, w wypadku stwierdzenia, że ocena konkretnego projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję. Natomiast jeśli ocenę przeprowadzono zgodnie z prawem, skarga podlega oddaleniu, stosownie do art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej.

Dokonując kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia Instytucji Zarządzającej o nieuwzględnieniu protestu w tak zakreślonych granicach, należy przede wszystkim zauważyć, że istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny, czy przedłożony do oceny projekt skarżącej jest przedsięwzięciem o charakterze militarnym, czy podwójnego zastosowania tzw. dual use (militarnego i cywilnego).

Zasady wyboru projektów do dofinansowania określa art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, zgodnie z którym właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Rolą sądu jest dokonanie oceny, czy organ przeprowadził wybór projektu z poszanowaniem ww. zasad. Kontrola sądu administracyjnego przeprowadzana w tym zakresie powinna zmierzać do oceny, czy argumentacja oceniającego nie jest dowolna, czy mieści się w granicach danej sprawy, czy nie jest oderwana od kryteriów wynikających z regulaminu konkursu. Sąd nie jest natomiast uprawniony do weryfikacji merytorycznej oceny projektu, dokonanej przez ekspertów, np. poprzez odmienną ocenę założeń tego projektu i przyznanie określonej liczby punktów ocenianemu projektowi, a jedynie do kontroli sporządzonej oceny w kontekście przestrzegania kryteriów tej oceny, takich jak równość, przejrzystość, bezstronność, niezmienność i rzetelność, wywodzonych z przepisów ustawy wdrożeniowej, a także z punktu widzenia kompletności tej oceny oraz jasności przyjętych kryteriów (wyrok NSA z 17 grudnia 2013 r., II GSK 2249/13, wyrok WSA w Olsztynie z 13 września 2017 r. I SA/Ol 380/17, publ. CBOSA).

Istotnym jest również wskazanie, że wynikająca z art. 37 ustawy wdrożeniowej zasada przejrzystości, rzetelności i bezstronności wyboru projektów oraz równości traktowania wnioskodawców w dostępie do informacji o zasadach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania ma charakter normatywny i stanowi gwarancję równego traktowania wszystkich potencjalnych beneficjentów pomocy unijnej znajdując umocowanie w zasadzie równego dostępu do pomocy, wywodzącej się z traktatowej zasady równości. Zasada przejrzystości reguł oceny projektów wymieniona w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej ma ponadto charakter instrumentalny w relacji do zasady równości, realizuje się przede wszystkim w obowiązku powszechnie dostępnej i pełnej informacji o trybie i warunkach wyboru projektów. Rzetelność związana jest natomiast z ustanowieniem jasnych i zrozumiałych dla wnioskodawców kryteriów wyboru projektów, zgodności postępowania właściwej instytucji z ustanowionymi w danym trybie regułami oraz wszechstronnym uzasadnieniem wyboru (por. wyroki NSA z 4 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 3435/16 i z 22 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 339/17, publ. CBOSA).

Stosownie do treści art. 57ustawy wdrożeniowej właściwa instytucja rozpatruje protest, weryfikując prawidłowość oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5 (wskazania kryteriów wyboru projektów, z których oceną wnioskodawca się nie zgadza, wraz z uzasadnieniem; wskazania zarzutów o charakterze proceduralnym w zakresie przeprowadzonej oceny, jeżeli zdaniem wnioskodawcy naruszenia takie miały miejsce, wraz z uzasadnieniem).

W ocenie sądu zarówno Komisja Oceny Projektów, jak i Instytucja Zarządzająca rozpatrująca protest dochowali powyższych zasad.

Badając dokonaną przez Komisję Oceny Projektów ocenę kryteriów: kryterium dopuszczającego ogólnego nr 1 "Spójność dokumentacji projektowej", kryterium dopuszczającego ogólnego nr 4 "Właściwie ustalony/obliczony poziom dofinansowania z uwzględnieniem przepisów o pomocy de minimis, pomocy publicznej lub przepisów dotyczących projektów generujących dochód", kryterium dopuszczającego ogólnego nr 5 "Potencjalna kwalifikowalność wydatków", kryterium dopuszczającego ogólnego nr 8 "Zgodność z zasadami horyzontalnymi", kryterium dopuszczającego ogólnego nr 9 "Wykonalność prawna projektu", kryterium dopuszczającego ogólnego nr 11 "Zgodność projektu z zapisami Regulaminu konkursu", kryterium dopuszczającego sektorowego nr 2 "Czy wnioskodawca przedstawił rzetelną i wiarygodną agendę B+R?" Instytucja Zarządzająca słusznie uznała, że jest ona prawidłowa. Wspólnym i decydującym elementem przy ocenie ww. kryteriów było uznanie, że projekt ma charakter militarny. Za podstawę wnioskowania trafnie przyjęła zapisy wynikające z całości dokumentacji aplikacyjnej spółki. Świadczy to, zdaniem sądu, o respektowaniu przez oceniających i organ zasady równego traktowania, której wyrazem jest badanie i branie pod uwagę tylko wniosku o dofinansowanie oraz dokumentów złożonych wraz z wnioskiem. Prawidłowo zatem przyjęła Instytucja Zarządzająca w rozstrzygnięciu protestu (strona 10), że nie mogły być wzięte pod rozwagę informacje dotyczące wytwarzania rdzeni wolframowych według nowej technologii z podaniem gramatury kompozytu, ponieważ zostały przedstawione na etapie protestu. Zdaniem sądu jeśli skarżąca chciała wykazać innowacyjność projektu w tym zakresie, to wszelkie dane oraz ich analizę winna była zawrzeć we wniosku o dofinansowanie lub załącznikach do niego. Dodatkowe wyjaśnienia i oświadczenia oraz dokumenty złożone po dacie złożenia wniosku nie mogą być już brane pod uwagę. W przeciwnym razie doszłoby do naruszenia zasady równego traktowania wszystkich uczestników konkursu. Zauważyć też w tym miejscu należy, że znajduje potwierdzenie w aktach sprawy stanowisko Instytucji Zarządzającej co do możliwości poprawy/uzupełnienia wniosku przez spółkę. Pismem z 13 marca 2023 r. (działając na podstawie § 13 ust. 2 Regulaminu jednoetapowego konkursu zamkniętego nr RPSW.01.02.00-IZ.00-26-360/23 w ramach Osi Priorytetowej I – Innowacje i nauka Działania 1.2 Badania i rozwój w sektorze świętokrzyskiej przedsiębiorczości Zakup infrastruktury badawczo - rozwojowej w przedsiębiorstwach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Świętokrzyskiego na lata 2014 – 2020, stanowiącego załącznik do uchwały Zarządu Województwa Świętokrzyskiego nr 6459/23 z 18 stycznia 2023 r., dalej: Regulamin) Instytucja Zarządzająca poinformowała skarżącą o wykrytych błędach we wskazanych sekcjach wniosku aplikacyjnego, pouczając o trybie i zasadach poprawy/uzupełnienia wniosku, z czego skarżąca skorzystała, odpowiadając pismem z 21 marca 2023 r. i załączając stosowną dokumentację.

Ocena projektu została dokonana w oparciu o kryteria zatwierdzone przez Komitet Monitorujący Regionalny Program Operacyjny Województwa Świętokrzyskiego na lata 2014 – 2020, stanowiące załącznik nr 8 do Regulaminu, jak i załącznik nr 1 do Uchwały nr 284/2022 Komitetu Monitorującego Regionalny Program Operacyjny Województwa Świętokrzyskiego na lata 2014 – 2020 z 4 listopada 2022 r. pn. Kryteria wyboru projektów dla działania 1.2 Badania i rozwój w sektorze świętokrzyskiej przedsiębiorczości Typ projektu: Infrastruktura badawczo – rozwojowa w przedsiębiorstwach w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Świętokrzyskiego na lata 2014 – 2020 współfinansowanych z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego).

Należy zaznaczyć, że z treści § 14 ust. 11 Regulaminu wynika jedynie możliwość zwrócenia się do wnioskodawcy o dokonanie wyjaśnień, uzupełnień lub poprawy ocenianego projektu (zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy wdrożeniowej) w uzasadnionych przypadkach na etapie oceny spełnienia kryteriów dopuszczających, co czyni zarzut naruszenia art. 45 ust. 3 ustawy wdrożeniowej za niezasadny, tym bardziej że charakteru takiego uzasadnionego przypadku nie uzasadniła sama skarżąca.

Odnosząc się do zasadniczej kwestii innowacyjności projektu, sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania prawidłowości rozpatrzenia protestu skarżącej. Sąd zgadza się ze stanowiskiem Instytucji Zarządzającej, że projekt spółki nie charakteryzuje się rozwiązaniami podwójnego zastosowania tzw. dual use, a tylko rozwiązaniami militarnymi.

Przede wszystkim z Biznes Planu nie wynika, że będą prowadzone w ramach projektu równolegle prace badawczo – rozwojowe nad militarnym i cywilnym wykorzystaniem stopu wolframu. Zawarte są w nim jedynie ogólne informacje, że wiedza zdobyta w trakcie badań na temat cech, właściwości wolframowych stopów ciężkich może służyć wykorzystaniu w innym, niż militarne, celu.

Spółka wskazuje m.in., że kompozyty wolframowe są perspektywistyczne ze względu na rynek cywilny poprzez możliwość zastępowania nimi ołowiu (np. w medycynie). Rację ma zatem Instytucja Zarządzająca, że stwierdzenie o zastosowaniu cywilnym, bez wskazania możliwości zastosowania nowego produktu z podaniem niezbędnych szczegółów, jest niewystarczające. Słusznie też stwierdza, że informacje o wykorzystaniu wolframu jako osłony przed promieniowaniem rentgenowskim nie świadczy o cywilnym zastosowaniu, gdyż nie wskazano, że będą prowadzone jakiekolwiek prace badawcze w tym zakresie. Zasadnie twierdzi, że zakres rzeczowy projektu, Agenda Badawcza, jak i analiza finansowa rezultatu dotyczy rozwiązań/produktów militarnych, zaś technologie oraz produkty opracowane w projekcie znajdą zastosowanie w przemyśle militarnym, przy jednoczesnym braku rozwiązań podwójnego zastosowania lub rozwiązań wyłącznie cywilnego zastosowania. Trafnie przyjmuje, że we wniosku brak jest dowodów, że wytworzone wyroby będą wykorzystywane w sferze cywilnej albowiem twierdzenie zawarte w proteście, że "wytworzony wyrób (...) będzie wykorzystany do innej produkcji (...)" nie jest dowodem, że będzie to produkcja cywilna. Prawidłowo także, zdaniem sądu, wywodzi, że opinia z 3 lutego 2023 r. na temat innowacyjności projektu autorstwa prof. J. K. – Kierownika Katedry Metaloznawstwa i Metalurgii Proszków Akademii Górniczo – Hutniczej w K. dotyczy innowacyjności w zakresie rozwiązań militarnych. Wynika z niej bowiem, że innowacyjny charakter projektu wynika z faktu, że do chwili obecnej w Polsce nie opracowano metody produkcji kompozytów wolframowych spełniających główne założenia funkcjonowania amunicji typu FAPDS-T, tj. możliwości penetracji umocnionych osłon balistycznych oraz zdolności do efektu fragmentacji. Opiniujący podkreślił też w tej opinii znaczenie innowacyjności nowego produktu dla ochrony środowiska – kompozytowe elementy pocisków na bazie wolframu są w przeciwieństwie do pocisków podkalibrowych z rdzeniami uranowymi przyjazne dla środowiska (w procesie wytwarzania kompozytowych elementów pocisków na bazie wolframu nie powstają żadne szkodliwe dla środowiska produkty uboczne). Instytucja Zarządzająca logicznie uzupełnia swoją argumentację przez pryzmat podstawowego rodzaju działalności spółki - produkcję broni i amunicji.

Sąd zwraca uwagę, że skarżąca sama wskazuje, że "założeniem projektu jest stworzenie nowego innowacyjnego gatunku materiału kompozytowego opartego na wolframie. Podstawową innowacją będzie implementacja funkcji zarezerwowanych dotychczas dla dwóch różnych kompozytów w jednym materiale, wytwarzanym w ramach spiekania. Nowy materiał będzie stanowił podstawę drugiej generacji pocisku podkalibrowego typu FAPDS-T". Projekt zakłada, że planowane do przeprowadzenia badania przemysłowe i prace rozwojowe pozwolą w przyszłości na wprowadzenie na rynek innowacji produktowej w postaci amunicji typu FAPDS-T z jednolitym rdzeniem wykonanym z wolframowego stopu ciężkiego. Spółka wskazuje, że planowana do zakupu infrastruktura B+R w połączeniu z posiadanymi przez nią zasobami technicznymi i kadrowymi pozwolą na opracowanie nowego rodzaju kompozytu na jednolity rdzeń pocisku podkalibrowego. Oświadcza, że jest jedynym producentem tego typu amunicji w Polsce i celowe jest rozwijanie kompetencji w dziedzinie produkcji kompozytów wolframowych, w tym drugiej generacji materiału na podkalibrowe rdzenie pocisków FAPDS-T. Celem planowanych do realizacji prac badawczo – rozwojowych jest opracowanie wolframowego stopu ciężkiego, który będzie posiadał właściwości umożliwiające zarówno przebicie pancerza, jak również będzie charakteryzował się zdolnością do fragmentacji. Dodaje, że bazując na dotychczasowych doświadczeniach przy pracy z kompozytami wolframowymi rozpoczęto proces badania wytworzenia jednolitego rdzenia wolframowego. Informuje, że "obecna sytuacja geopolityczna wskazuje na duże zapotrzebowanie rynkowe na wyniki przedmiotowych prac B+R (...). Związane jest to ze zwiększonym zapotrzebowaniem na amunicję przeciwlotniczą w kontekście konfliktu na Ukrainie oraz rozwojem polskiego systemu ultrakrótkiej obrony przeciwlotniczej PILICA, w których wykorzystywana jest amunicja 23 mm FAPDS-T". Spółka wymienia wśród korzyści gospodarczych przyspieszenie procesu produkcji, co pozwoli na dostarczenie większej ilości amunicji w krótszym czasie, co przyczyni się do poprawy bezpieczeństwa na świecie i służyć będzie interesowi publicznemu. Ponadto poprzez wytworzenie kompozytu, który będzie stanowił ewolucję obecnie stosowanego rdzenia dwuskładnikowego możliwe będzie podniesienie konkurencyjności spółki zarówno na arenie krajowej, jak i międzynarodowej.

W świetle znajdującej się w aktach sprawy dokumentacji projektowej, w ocenie sądu, prawidłowe są wnioski Instytucji Zarządzającej, że wniosek o dofinansowanie skarżącej dotyczy opracowania innowacyjnych rozwiązań dla branży militarnej i w związku z tym skarżąca nie może ubiegać się o dofinansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach tego konkursu.

Na wynik dokonanej przez sąd kontroli nie miała wpływu okoliczność, że Instytucja Zarządzająca podzieliła stanowisko wnioskodawcy o braku wskazania w Regulaminie konkursu oraz udostępnienia na stronach Instytucji Zarządzającej przewodnika dla regionów – EU fundning for Dual Use – guide for Regions and SMEs. Instytucja Zarządzająca trafnie wskazała, że brak możliwości dofinansowania projektu o charakterze militarnym ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wynikał z przepisów prawa powszechnie obowiązującego: art. 174 - 178 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2). Godzi się w tym miejscu podkreślić, że z treści art. 176 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wynika, że Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego ma na celu przyczynianie się do korygowania podstawowych dysproporcji regionalnych w Unii poprzez udział w rozwoju i dostosowaniu strukturalnym regionów opóźnionych w rozwoju oraz w przekształcaniu u[padających regionów przemysłowych. Zadania Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i Funduszu Spójności określa art. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2021/1058 z 24 czerwca 2021 r. w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i Funduszu Spójności. Stosownie do jego treści EFRR i Fundusz Spójności przyczyniają się do realizacji ogólnego celu, jakim jest wzmocnienie spójności gospodarczej, społecznej i terytorialnej Unii (ust. 1). EFRR przyczynia się do zmniejszania dysproporcji w poziomach rozwoju różnych regionów w Unii oraz do zmniejszania zacofania regionów najmniej uprzywilejowanych poprzez udział w dostosowaniu strukturalnym regionów opóźnionych w rozwoju oraz w przekształcaniu upadających regionów przemysłowych, w tym poprzez wspieranie zrównoważonego rozwoju i podejmowanie wyzwań środowiskowych (ust. 2). Fundusz Spójności wnosi wkład w projekty w dziedzinie środowiska i sieci transeuropejskich w obszarze infrastruktury transportowej (TEN-T – ust. 3). Cele szczegółowe zawarte są natomiast w art. 3 tego Rozporządzenia.

Z powyższych przepisów nie wynika zatem, by ze środków ww. funduszy miały być finansowane badania innowacyjne produktów o charakterze militarnym.

Ubocznie należy zauważyć, że w porządku prawnym zagwarantowano funkcjonowanie funduszu służącego m.in. wzmacnianiu innowacyjności europejskiej bazy technologiczno – przemysłowej sektora obronnego. Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2021/697 z 29 kwietnia 2021 r. ustanawiającego Europejski Fundusz Obronny i uchylającego rozporządzenie (UE) 2018/1092 celem ogólnym Funduszu jest wzmacnianie konkurencyjności, wydajności i innowacyjności europejskiej bazy technologiczno-przemysłowej sektora obronnego (EDTIB) w całej Unii, co przyczynia się do strategicznej autonomii Unii i jej swobody działania, poprzez wspieranie wspólnych działań i współpracy transgranicznej między podmiotami prawnymi w całej Unii, w szczególności MŚP i spółek o średniej kapitalizacji, a także poprzez wzmacnianie i poprawę elastyczności zarówno łańcucha dostaw, jak i łańcucha wartości w sektorze obronności, rozszerzanie współpracy transgranicznej między podmiotami prawnymi oraz promowanie lepszego wykorzystania potencjału przemysłowego w zakresie innowacji, badań i rozwoju technologicznego, na każdym etapie cyklu życia produktów i technologii obronnych. Cele szczegółowe Funduszu są następujące: a) wspieranie opartych na współpracy badań, które mogłyby znacznie zwiększyć potencjał przyszłych zdolności w całej Unii, mając na celu maksymalizację innowacji i wprowadzenie nowych produktów i technologii obronnych, w tym przełomowych produktów i technologii obronnych, a także mając na celu jak największą efektywność wydatków na badania w dziedzinie obronności w Unii; b) wspieranie opartego na współpracy rozwoju produktów i technologii obronnych, przyczyniając się tym samym do większej efektywności wydatków na obronność w Unii, osiągnięcia większych korzyści skali, zmniejszenia ryzyka zbędnego powielania działań, a przez to do zachęcania do wprowadzania na rynek europejskich produktów i technologii obronnych oraz zmniejszenia fragmentacji produktów i technologii obronnych w całej Unii, doprowadzając ostatecznie do zwiększenia standaryzacji systemów obrony i zwiększenia interoperacyjności między zdolnościami państw członkowskich. Taka współpraca powinna być spójna z priorytetami w zakresie zdolności obronnych uzgodnionymi wspólnie przez państwa członkowskie w ramach wspólnej polityki zagranicznej i bezpieczeństwa (WPZiB), w szczególności w kontekście Planu rozwoju zdolności. W tym względzie, w stosownych przypadkach, można brać także pod uwagę regionalne i międzynarodowe priorytety, gdy służą one interesom Unii w zakresie bezpieczeństwa i obrony określonym w ramach WPZiB, uwzględniając potrzeby unikania zbędnego powielania działań jeżeli priorytety te nie wykluczają możliwości udziału żadnego państwa członkowskiego ani państwa stowarzyszonego (ust. 2).

W ocenie sądu nie został naruszony przepis art. 58 § 1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej dotyczący obowiązku zawarcia w informacji o wyniku rozpatrzenia protestu pouczenia o możliwości wniesienia skargi do sądu administracyjnego. W niniejszej sprawie pouczenie takie zostało zawarte na stronach 13 i 14 informacji Instytucji Zarządzającej o nieuwzględnieniu protestu. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku dostatecznego uzasadnienia przyczyn uznania za niespełnione kryteriów dopuszczających, zawarcia jedynie ogólnych stwierdzeń potwierdzających stanowisko Komisji Oceny Projektów i nieuzasadnionego przyjęcia braku podwójnego zastosowania tzw. dual use charakteru projektu, należy podkreślić, że ustawa wdrożeniowa nie określa niezbędnych treści uzasadnienia negatywnej oceny po rozpoznaniu przez Instytucję Zarządzającą protestu od dokonanej oceny wniosku. Przyjąć należy, że uzasadnienie informacji musi zawierać taką treść, która pozwoli jej spełnić ustawową rolę, tzn. umożliwić wnioskodawcy wniesienie w skardze do sądu umotywowanych zarzutów do oceny, która jej nie satysfakcjonuje. Z informacji z o nieuwzględnieniu protestu wynika, że organ odniósł się do zarzutów protestu i wskazał na okoliczności niespełnienia kryteriów.

Zdaniem sądu Instytucja Zarządzająca dokonała rzetelnej oceny zarzutów protestu. Rozpatrując protest, zweryfikowano prawidłowość pierwotnej oceny wniosku, zarówno w zakresie spornych kryteriów, jak i zarzutów wnioskodawcy, wskazując powody, które legły u podstaw negatywnej oceny protestu.

Słusznie także przyjęto, że dodatkowe informacje złożone na etapie protestu nie mogły być brane pod uwagę, gdyż protest nie może służyć uzupełnieniu wniosku (informacje dotyczące wytwarzania rdzeni wolframowych według nowej technologii z podaniem gramatury kompozytu).

W kwestii niedochowania ustawowego terminu, przewidzianego na załatwienie tego rodzaju sprawy wskazać należy, że art. 57 ustawy wdrożeniowej nie określa, jakie konsekwencje niesie za sobą nierozpatrzenie protestu w maksymalnym dwudziestojednodniowym, względnie czterdziestopięciodniowym terminie. Z brzmienia tej regulacji wynika więc, że przewidziany w nim termin na załatwienie protestu jest terminem instrukcyjnym, co z kolei sprawia, że jego niedochowanie nie pociąga za sobą skutków związanych bezpośrednio z merytorycznym załatwieniem sprawy. Tak więc sam fakt niedochowania terminu przewidzianego na załatwienie protestu nie może wpłynąć na ocenę legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia w przedmiocie rozpatrzenia protestu, co wynika z przywołanego wcześniej w uzasadnieniu art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej. Przepis ten wskazuje, że wyeliminowanie z porządku prawnego rozstrzygnięcia w przedmiocie oceny projektu nie może opierać się na samym fakcie wystąpienia naruszenia prawa, niezależnie od jego wagi, gdyż w tym wypadku istotny jest wpływ konkretnego naruszenia na wynik sprawy. Tak więc naruszenia, które nie wywarły istotnego wpływu na wynik sprawy nie mogą stanowić podstawy uwzględnienia skargi. W niniejszej sprawie brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że przekroczenie terminu przewidzianego na rozpatrzenie protestu miało wpływ na wynik oceny projektu. Tak więc okoliczność ta nie mogła być podstawą stwierdzenia, że zaskarżone rozstrzygnięcie narusza prawo i jako takie może być skutecznie zakwestionowanie przez sąd.

Wbrew zarzutowi skargi nie mogły zostać naruszone przepisy Rozporządzenia Rady (WE) Nr 428/2009 z 5 maja 2009 r. ustanawiającego wspólnotowy system kontroli wywozu, transferu, pośrednictwa i tranzytu w odniesieniu do produktów podwójnego zastosowania (Dz.U.UE.L.2009.134.1 z 2009.05.29). Zaznaczyć bowiem należy, że na podstawie art. 31 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2021/821 z 20 maja 2021 r. ustanawiającego unijny system kontroli wywozu, pośrednictwa, pomocy technicznej, tranzytu i transferu produktów podwójnego zastosowania (Dz.U.UE.L.2021.206.1 z 2021.06.11) powyższe rozporządzenie utraciło moc 9 września 2021 r. Zauważyć jednakże wypada, że Instytucja Zarządzająca nie kwestionowała tego, że wolfram i jego stopy są "produktami podwójnego zastosowania", tylko że ze złożonego przez skarżącą projektu wynika, że badania w ramach tego projektu będą ukierunkowane na militarne wykorzystanie stopu wolframu.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach skargę oddalił.