Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1368/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-06-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk (spr.) Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 18 czerwca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "[A.]" Sp. z o.o. w Ś. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 24 listopada 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 626/16 w sprawie ze skargi "[A.]" Sp. z o.o. w Ś. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "[A.]" Sp. z o.o. w Ś. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 24 listopada 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Wrocławiu (dalej: Sąd I instancji), oddalił skargę ["A."] sp. z o.o. w Ś. (dalej: Skarżąca), na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu (dalej: DIC), z dnia [...] kwietnia 2016r., wydanej w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynikało, że:

Funkcjonariusze celni przeprowadzili w należącym do Skarżącej lokalu: Stacja Paliw nr [...] "[...]" (ul. [...], Ś.), kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.). W wyniku podjętych czynności kontrolnych, obejmujących m.in. - udokumentowany protokołem - eksperyment procesowy (odtworzenie gry na automacie), stwierdzili, że w lokalu tym znajduje się automat o nazwie [...] nr [...], który umożliwia prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ustalił także, że lokal ten nie jest kasynem gry, w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h., a automat był eksploatowany bez stosownego zezwolenia. Umowa najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] września 2013 r., zawarta pomiędzy Skarżącą, jak wynajmującym i P. sp. z o.o. z/s we W. potwierdzała, że wynajmującemu przysługiwał czynsz w wysokości 30% zysków z tego automatu.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego w Legnicy (dalej: Naczelnik UC) wszczął w stosunku do spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. Do postępowania włączył opinię biegłego sądowego (z zakresu informatyki) z ekspertyzy ww. automatu.

Naczelnik UC uznał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy przesądza, że na automacie urządzane są gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Wskazał również, że Skarżąca nie posiadała ważnego zezwolenia na urządzanie tychże gier oraz że lokal, w którym urządzała gry, nie jest kasynem gry.

Wobec powyższego w dniu [...] sierpnia 2015r. Naczelnik UC, nałożył na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Materialno-prawną podstawę tej decyzji stanowił m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Po rozpatrzeniu odwołania, DIC utrzymał decyzją z dnia [...] kwietnia 2016r. w mocy, decyzję organu I instancji, opierając się m.in. na art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

DIC wskazał, że urządzającym gry na spornym automacie była Skarżąca. Potwierdza to zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym m.in. treść umowy najmu powierzchni użytkowej, jaką Skarżąca zawarła ze spółką P., a zgodnie z zapisami umowy aktywność Skarżącej znacznie przekraczała aktywność typowego wynajmującego powierzchnię lokalu.

DIC stwierdził, że sporny w sprawie automat (urządzenie elektroniczne) czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec Skarżącej, w sytuacji powołany przepis, wraz z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi regulację techniczną, w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, wskazał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu ww. dyrektywy). TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h.

Zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu i że - poza tym - przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne" - nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył zatem - zdaniem DIC - analizowany wyrok TSUE.

Podkreślił również, że TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (faktycznie art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter przepisów technicznych', wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy.

DIC wywiódł, że - w sprawie - nałożenie kary pieniężnej trzeba uznać za zasadne. Skoro bowiem oceniane urządzenie stanowiło urządzenie, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry (art. 3 i art. 6 ust. 1 u.g.h.). Lokal w którym umieszczono automat do gier nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a spółka nie posiadała zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka.

Tym samym, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., należało spółce wymierzyć karę w wysokości 12.000 zł.

Od powyższej decyzji Skarżąca złożyła skargę do Sądu I instancji, który wyrokiem z di 24 listopada 2016r. ją oddalił.

W uzasadnieniu wskazał, iż DIC prawidłowo wywiódł, że sporny w sprawie automat czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wyniki kontroli (wynik oględzin automatu oraz wynik eksperymentu procesowego, polegającego na odtworzeniu gry na automacie). Ustalenia kontroli wzmocniła i ugruntowała opinia biegłego sądowego. Powołane dowody potwierdziły, że automat stanowi urządzenie elektroniczne, które umożliwia grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty. Jego ustalenia wykazały, że automat umożliwiał grę opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h. Kontrolowany lokal nie był także kasynem gry, w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h.

Zdaniem Sądu I instancji organy celne zasadnie uznały, że urządzającym gry na automacie była także Skarżąca, która w godzinach otwarcia lokalu umożliwiała nieograniczony dostęp do automatu i zapewniała dostęp do energii elektrycznej dla jego funkcjonowania. Potwierdza to zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, to jest umowa najmu powierzchni użytkowej, jaką Skarżąca zawarła ze spółką P., z której wynika, że Skarżąca pełniła rolę urządzającego gry na automatach umieszczonych w jej lokalu.

Termin urządzanie gier obejmuje bowiem podejmowanie aktywnych działań i czynności, dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzającym gry - w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. - jest natomiast podmiot realizujący (wykonujący) te działania i czynności. Analizując treść umowy najmu powierzchni użytkowej lokalu, organ wymienił uprawnienia i obowiązki strony, tj. wynajmującego, z których wynika m.in., że wynajmujący zapewnia nieograniczony dostęp do automatu serwisantom; dostarcza do automatu energię elektryczną; pobiera opłatę za najem w procencie (30%) przychodu z eksploatacji automatu; partycypuje w kosztach poniesionych szkód automatu lub utraconych przychodów; zobowiązany jest zapewnić właściwe warunki przewidziane dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych, otwiera urządzenia; posiada klucze do urządzenia, będąc uprawnionym do ich używania; posiada kontakt z serwisem, ma prawo do używania opcji serwisowych, posiada poufne informacje o przychodach z automatu; reprezentuje właściciela automatu (w przypadku ingerencji osób trzecich i organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu).

W/w działania zdaniem Sądu I instancji i czynności Skarżącej należy traktować jako "urządzanie" we wskazanym znaczeniu, a dotyczące "urządzania gier" - prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier, w rozumieniu u.g.h. Podkreślił przy tym, że określenie miesięcznego czynszu jako procentu od przychodów (w wysokości 30% różnicy między wpłatami a wypłatami z automatu) stanowi, że Skarżąca była finansowo zainteresowana wysokim przychodem z gier - długie godziny otwarcia lokalu, zapewnienie sprawności lokalu, obsługa graczy, etc. Nadto, jak wynika z treści umowy, spółka była świadoma, w jakim celu urządzenia zostaną zainstalowane i oddane do eksploatacji w jej lokalu. Zatem, była ona współorganizatorem przedsięwzięcia. Według Sądu, wymienione w umowie prawa i obowiązki strony (wynajmującego) trzeba zakwalifikować jako wykraczające poza zakres przedmiotowy "zwykłej" umowy najmu. Zapisy tejże umowy stanowią, że określona nią aktywność spółki znacznie przekraczała aktywność typowego wynajmującego powierzchnię lokalu.

Sąd I instancji uznał zatem, że zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz podjęte na jego podstawie ustalenia pozwalają na przyjęcie, że spółka była - podlegającym karze z art. 89 u.g.h. - podmiotem urządzającym gry.

Zauważył również, że brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to przesądził ostatecznie NSA, w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; dostępny: CBOSA), stwierdzając w niej, że:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Analizowana uchwała, co podkreślił, na mocy art. 269 § 1 u.p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną złożyła Skarżąca, zaskarżając powyższy wyrok w całości. Powyższemu orzeczeniu na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. 2016 poz. 718, dalej: p.p.s.a.) zarzuciła naruszenie prawa materialnego to jest:

1.art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry", w świetle okoliczności faktycznych konkretnej tej sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier, a tym samym niezasadne objęcie Skarżących zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na Skarżących kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry",

2.art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w oparciu o przyjęte przez Sąd, bez odniesienia do materiału oraz akt sprawy "wrażenie gracza", które miałoby być decydujące przy uznawaniu danego podmiotu za "urządzający gry" (oraz przy całkowitym pominięciu oznaczeń automatu jako należącego do innego niż Skarżąca podmiotu), wprowadzając całkowicie nieostry element subiektywny, w istocie pozwalający na dowolność interpretacyjną,

3. art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: k.c.) w zw. z art. 659 § 1 i 2 k.c. oraz art. 693 § 1 k.c. poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy P. Sp. z o.o. a Skarżącą oraz nieuprawnionego przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla Skarżącej prawa i obowiązki sytuujące Skarżącą jako "urządzającego gry", istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy najmu lub dzierżawy powierzchni, w tym zwłaszcza dostarczanie energii elektrycznej, zgoda na zamontowanie na wydzierżawionej powierzchni automatu oraz możliwość dostępu do wydzierżawionej powierzchni nieograniczonej liczbie osób, podczas gdy treść umowy ani powołane okoliczności nie świadczą o podejmowaniu przez Skarżącą jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy niż jako umowy najmu (dzierżawy), podobnie jak sama powtarzalność czynności składających się na sam wynajem nie może świadczyć o takiej czy innej kwalifikacji (jednorazowa czynność czy czynności wielorazowe), lecz może o tym wyłącznie przesądzać rodzaj przedsiębranego zachowania.

Nadto, powyższemu wyrokowi na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucił mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw, z art. 145 § 1 pkt 1 iit. a) i c) p.p.s.a. oraz z art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w wyniku błędnej oceny zgromadzonego w aktach sprawy materiału dowodowego, w tym zwłaszcza nietrafne przyjęcie, iż dostarczanie energii elektrycznej odbywało się bez opłat (podczas gdy w realiach taktycznych sprawy - dotyczącej podmiotu prowadzącego stację paliw oraz zawarcia umowy na kwotę 200 zł brutto miesięcznie - jest oczywistym, że opłaty te są ekonomicznie zawarte w samym czynszu najmu/dzierżawy powierzchni, bez ich wyodrębniania, co wymagałoby wszakże zainstalowania specjalnie przy automatach odrębnego podlicznika energii elektrycznej monitorującego zużycie energii), zgoda na zamontowanie na wydzierżawionej powierzchni automatu oznaczał współdziałanie z dzierżawcą powierzchni (co jest jedynie uprawnione w zakresie samego zawarcia umowy - jako immanentna cecha umowy zobowiązującej dwustronnej - nie stanowi natomiast w żadnym wypadku sugerowanego przez Sąd bez oparcia w materiale dowodowym "współdziałania w urządzaniu gier") oraz obowiązkiem umownym Skarżącej było zapewnienie niezakłóconego dostępu do automatu osobom chcącym z niego skorzystać (gdy tymczasem z umowy wynika jedynie zapewnienie dostępu do przedmiotu najmu - powierzchni - dzierżawcy, a korzystanie przezeń z powierzchni, czy dostęp do automatu na powierzchni wydzierżawionej, jest kwestią leżącą wyłącznie w gestii dzierżawcy, nie obarcza natomiast wydzierżawiającej), co prowadziło do niezgodnego ze stanem faktycznym oraz samą treścią umowy pomiędzy P. Sp. z o.o. a Skarżącą przyjęcia po stronie Skarżącej "urządzania gier" oraz wymierzenia Skarżącej niezasadnej kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

Uwzględniając powyższe zarzuty, wnieśli o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz o uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., oraz zasądzenie na rzecz Skarżących od DIC należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za obie instancje.

DIC w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że żaden z zarzutów kasacyjnych nie był skuteczny.

Zauważyć należy, że kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję DIC, którą utrzymano w mocy decyzję organu I instancji nakładającą na Skarżących karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Przyjmując, że kontrolowana decyzja nie narusza prawa Sąd I instancji przesądził, że Skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry, a gry te były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Sąd za organami przyjął, że Skarżąca wydzierżawiła część powierzchni lokalu, w którym posadowiony został automat, zapewniła na nim ciągłość gry, poprzez udostępnienie do publicznego korzystania i podłączenia do sieci elektrycznej, podejmowała takie czynności jak: zapewniła nieograniczony dostęp do automatu serwisantom, pobierała opłatę za najem w procencie (30%) przychodu z eksploatacji automatu, partycypowała w kosztach poniesionych szkód automatu lub utraconych przychodów, zobowiązana była zapewnić właściwe warunki przewidziane dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych, otwierała urządzenia, posiadała klucze do urządzenia, będąc uprawnionym do ich używania, posiadała kontakt z serwisem, miała prawo do używania opcji serwisowych, posiadała poufne informacje o przychodach z automatu, reprezentowała właściciela automatu (w przypadku ingerencji osób trzecich i organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu).

Jak już wskazano z umowy znajdującej się w aktach, zawartej w dniu 22 czerwca 2014 r. ze spółką P. sp. z o.o., Skarżący osiągali również korzyści finansowe z działania automatu. Pobierali bowiem miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 30%, od sumy przychodu uzyskanych z uruchomionego automatu.

Konstrukcja czynszu dzierżawnego skorelowana z wynikiem ekonomicznym osiąganym przez urządzenie, oraz wskazane uprawnienia i działania podejmowane przez Skarżących pozwoliła Sądowi na konkluzję, iż bez wątpienia Skarżący był osobą wspólnie działającą z P. sp. z o.o., w celu urządzania gier poza kasynem gry. Ponadto, Skarżąca partycypowała w kosztach poniesionych szkód automatu lub utraconych przychodów i była zainteresowana, aby urządzenie przynosiło jak największy dochód, bowiem w świetle zapisów umowy dzierżawy jego wynagrodzenie (czynsz) zostało uzależnione od wielkości dochodów generowanego przez automat. Te ustalenia skutkowały nałożeniem na Skarżących kary pieniężnej, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wskazane powyżej istotne okoliczności faktyczne, nie zostały w sprawie skutecznie zakwestionowane. Tym samym sformułowany zarzut naruszenia przepisów postępowania jest art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz z art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art, 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p., okazał się nie uzasadniony.

Wskazać należy, że sama ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych", to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Podkreślenia wymaga, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h.). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (por. wyrok NSA z dnia 24 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 191/18; dostępny w CBOSA).

Powyższe uwagi prowadzą do wniosku, że dokonana przez organy i zaakceptowana przez Sąd I instancji wykładnia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa materialnego i subsumcja zachowania Skarżących – w przyjętym stanie faktycznym sprawy – pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest prawidłowa. W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny uznał za niezasadny zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego sformułowany w pkt 1 i 2.

Całkowicie chybiony okazał się zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przez Sąd I instancji przepisów Kodeksu cywilnego przy interpretacji postanowień umowy. Zasady prowadzenia postępowania dowodowego i oceny zgromadzonych dowodów w postępowaniu administracyjnym regulowały przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. 2017 poz. 201 ze zm., dalej: ordynacja podatkowa (art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 ordynacji podatkowej). Działając zgodnie z tymi przepisami organy, a także kontrolujący ich działalność Sąd I instancji, nie dokonywały klasyfikacji umowy i analizy jej zgodności z przepisami prawa cywilnego, a prawidłowo zwróciły uwagę na te elementy umowy, które są istotne z punktu widzenia norm prawa administracyjnego.

Tak więc wobec braku usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i 205 § 1 p.p.s.a. w zw. z zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804).