Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 235/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-04-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat - Rembelska Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz Sędzia del. WSA Marek Leszczyński (spr.) po rozpoznaniu w dniu 18 kwietnia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej W.P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 października 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 1270/19 w sprawie ze skargi W.P. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niezgodnej z przepisami reklamy apteki ogólnodostępnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2018 roku znak: [...]; 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz W.P. kwotę 1750 (jeden tysiąc siedemset pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 24 października 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 1270/19, oddalił skargę W. P. (dalej: skarżący, strona) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF) z dnia [...] kwietnia 2019 r., nr [...], w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy.

Pismem z [...] maja 2018 r. Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (dalej: WIF) zawiadomił skarżącego o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 P.f., tj. stosowania niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "N." zlokalizowanej przy ul. [...]w O. oraz w sprawie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie przedmiotowej reklamy. Jednocześnie WIF wezwał stronę do złożenia pisemnych wyjaśnień na okoliczność prowadzenia reklamy ww. apteki.

W odpowiedzi pełnomocnik strony wyjaśnił, że zleceniodawcą umieszczenia informacji w "Czasie O." był sam przedsiębiorca, a okres publikacji materiału wynosił 3 miesiące, początek publikacji miał miejsce w dniu 21 marca 2018 r., ogłoszenie ukazywało się raz w tygodniu, a materiał ten nie był publikowany w innych gazetach. Wniósł też o umorzenie postępowania administracyjnego jako bezprzedmiotowego, gdyż skarżący zaprzestał przedmiotowej publikacji.

WIF decyzją z dnia [...] października 2018 r., znak: [...]:

I. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez przedsiębiorcę Pana W. P. niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "N.", zlokalizowanej przy ul. [...] w O. poprzez umieszczenie na łamach gazety "Czas O." w miejscu przeznaczonym na reklamę nazwy, logotypu oraz danych teleadresowych wskazanej wyżej placówki ochrony zdrowia wraz ze zdjęciem osoby, która może zostać odebrana przez czytelnika jako farmaceuta, z uwagi na zaprzestanie stosowania reklamy wskazanej wyżej placówki;

II. nałożył na przedsiębiorcę - Pana W. P. karę pieniężną w kwocie 5.000 zł za prowadzenie od grudnia 2017 r. do czerwca 2018 r. reklamy ww. placówki ochrony zdrowia.

Po rozpoznaniu odwołania strony, GIF zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2019 r. utrzymał w mocy decyzję WIF z dnia [...] października 2018 r. W uzasadnieniu decyzji wyjaśnił, że działanie polegające na umieszczeniu na łamach ww. gazety w miejscu przeznaczonym na reklamę nazwy, logotypu oraz danych teleadresowych apteki wraz ze zdjęciem osoby, która może zostać odebrana przez czytelnika jako farmaceuta, stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece, przez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców i zachęcenie do zapoznania się z ofertą apteki oraz skorzystania z jej usług. Napisy zostały przedstawione dużą, kolorową, wyróżniającą się czcionką. Obok zamieszczono przykuwające uwagę potencjalnych klientów apteki, zdjęcie osoby, która może zostać odebrana jako farmaceuta, co dodatkowo wskazuje na zamiar wywołania u odbiory przekazu innego, niż informacyjny.

W ocenie GIF brak jest również podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. Na jej ustalenie miały wpływ następujące okoliczności: 1) przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności - umieszczenie na łamach gazety "Czas o." w miejscu przeznaczonym na reklamę nazwy, logotypu oraz danych teleadresowych apteki ogólnodostępnej o nazwie "N.", zlokalizowanej przy ul. [...] w O. wraz ze zdjęciem osoby, która może zostać odebrana przez czytelnika jako farmaceuta; wielość rodzajów naruszeń art. 94a ust. 1 P.f. stwierdzonych w postępowaniu mogłaby wpływać na wymierzenie wyższej kary; 2) udowodniony okres prowadzenia reklamy był stosunkowo długi i wynosił 7 miesięcy, tj. od grudnia 2017 r. do czerwca 2018 r.; 3) działania reklamowe prowadzone były na dużą skalę i docierały do szerokiego grona odbiorców, co w postępowaniu wpłynęło na wymiar kary - gazeta określała jej nakład na 8 tys. egz. i była rozpowszechniana na terenie całego powiatu O.ego, gazeta była również dostępna na stronie internetowej; 4) postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez stronę; 5) strona przed wydaniem decyzji WIF z dnia 24 października 2018 r., zaprzestała prowadzenia reklamy; 6) strona nie była uprzednio karana za naruszenia art. 94a ust. 1 P.f.; 7) od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 P.f.; 8) kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

W skardze do Sądu na ww. decyzję GIF strona zarzuciła: 1) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to przepisu art. 19 k.p.a., gdyż właściwym do rozpoznania sprawy była Delegatura organu w Kaliszu; 2) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to przepisu art. 77 i 80 w zw. z art. 7 k.p.a., poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że wszystkie okoliczności sprawy zostały w sposób dostateczny wyjaśnione; 3) naruszenie przepisu prawa materialnego, a to przepisu art. 94a ust. 1 P.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że skarżący poprzez swoje działania doprowadził do umieszczenia w gazecie informacji noszącej znamiona reklamy w rozumieniu ww. przepisu, gdy tymczasem prawidłowym powinno być uznanie przez organ, że informacja zamieszczona w gazecie nie spełnia przesłanek reklamy i jest jedynie informacją o działalności apteki ogólnodostępnej; 4) naruszenie przepisu prawa materialnego, a to przepisu art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 P.f. poprzez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji błędne przyjęcie, że informacja zamieszczona przez skarżącego jest reklamą i tym samym zachodzą przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 129b P.f.; 5) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to przepisu art. 129b ust. 1 i 2 zd. 2 P.f., poprzez jego błędne zastosowanie i w konsekwencji wymierzenie kary pieniężnej nieadekwatnej do czynu przypisanego skarżącemu, będącego wynikiem nienależytego rozważenia okoliczności faktycznych sprawy (okresu, okoliczności i stopnia naruszeń).

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 24 października 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 1270/19, oddalił skargę.

W uzasadnieniu orzeczenia Sąd ten wyjaśnił, że spór w sprawie toczy się o to, czy organy Inspekcji Farmaceutycznej prawidłowo ustaliły, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy doszło do naruszenia przez skarżącego - prowadzącego aptekę ogólnodostępną - zakazu reklamy apteki i jej działalności (art. 94a ust. 1 P.f.) i w konsekwencji, czy prawidłowo nałożyły na skarżącego karę pieniężną na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 P.f.

W ocenie Sądu I instancji organy Inspekcji Farmaceutycznej zgromadziły wystarczający materiał dowodowy i dokonały prawidłowej analizy okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Przede wszystkim jednoznacznie ustaliły, że w okresie od grudnia 2017 r. do czerwca 2018 r. na pierwszej stronie "Czasu O." w prawym górnym rogu, w miejscu przeznaczonym na reklamę, w dużej, pomarańczowej ramce na białym tle, odróżniającym się od pozostałej treści na stronie, umieszczono informacje: "Apteka "N.", ul. [...]O. tel. [...]". Napisy zostały przedstawione dużą, kolorową, wyróżniającą się czcionką. Obok zamieszczono, zdjęcie osoby, która może zostać odebrana jako farmaceuta. W wyniku przeprowadzonej analizy prawidłowo zatem doszły do przekonania, że ukazywanie się informacji o nazwie apteki, jej adresie i danych kontaktowych obok innych materiałów reklamowych stanowiło wyraźną zachętę do zakupów w aptece prowadzonej przez skarżącego. W pełni zasadne jest zatem stanowisko organów, że strona skarżąca prowadziła działalność reklamową - wbrew zakazowi wynikającemu z art. 94a ust. 1 P.f.

Zdaniem Sądu I instancji okres publikacji ogłoszenia, jego treść oraz forma i wielkość nakładu gazety, w której zostało zamieszczone, noszą cechy przemyślanej strategii marketingowej. Ponadto publikacja powyższych materiałów reklamowych nastąpiła na zlecenie strony. Zatem działanie skarżącego miało na celu zachęcenie potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece i w konsekwencji zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych i stanowi niedozwoloną reklamę, o której mowa w art. 94a ust. 1 P.f.

Natomiast, w ocenie Sądu I instancji, prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju, tj. nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 P.f.) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 ww. ustawy). Fakt, że strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki dawał podstawę organowi I instancji do umorzenia postępowania administracyjne na podstawie art. 105 k.p.a. w zakresie nakazania zaprzestania reklamy przez stronę skarżącą wobec zaprzestania prowadzenia tej reklamy przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Nie zwalniał jednak organu I instancji z obowiązku nałożenia kary, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. Z kolei konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 P.f. przesądza o obowiązku nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. Organ ma jedynie możliwość ustalenia wysokości kary (maksymalnie 50.000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 P.f.

Dalej Sąd ten wskazał, że w decyzji będącej przedmiotem skargi nałożono karę w wysokości 5.000 zł, a więc zdecydowanie bliską dolnej granicy ustawowego zagrożenia. Organy szczegółowo wykazały powody nałożenia kary w takiej wysokości. Stanowisko to odpowiada regulacji art. 129b ust. 2 P.f. i znajduje potwierdzenie w okolicznościach rozpatrywanej sprawy. Nie można więc zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

Na koniec Sąd I instancji wyjaśnił, źe nieuzasadnione są zarzuty związane z niewłaściwością w sprawie organu I instancji. Co do zasady powołanie w regulaminie delegatury stanowiącej komórkę organizacyjną Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Poznaniu, nie mogło zmienić kompetencji (właściwości do wydania decyzji) Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Poznaniu jako organu I instancji (art. 115 ust. 1 pkt 4 P.f.).

Skargę kasacyjną - stosownie do treści art. 173 § 1 oraz art. 177 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) - wywiódł W. P., a zaskarżając wyrok w całości, zarzucił:

1. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) naruszenie art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 19 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2096; dalej: "k.p.a."), poprzez jego niezastosowanie co w konsekwencji - mimo podniesionego przez skarżącego kasacyjnie w toku postępowania przed organem i Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie zarzutu niewłaściwości organu - doprowadziło organ oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie do przekonania, że Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Poznaniu jest właściwy do prowadzenia niniejszej sprawy, kiedy właściwym powinno być, zgodnie z powyższym przepisem z uwagi na przestrzeganie przez organy administracji swojej właściwości rzeczowej i miejscowej

z urzędu, przekazanie sprawy do dalszego prowadzenia Delegaturze organu w Kaliszu;

2) naruszenie art. 3 § 1 w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez niezasadne oddalenie skargi, pomimo tego, że organ I i II Instancji w sposób nieprawidłowy przeprowadził postępowanie dowodowe w sprawie i na podstawie ustalonego w ten sposób stanu faktycznego błędnie zastosował przepisy prawa materialnego dotyczące możliwości wymierzania skarżącemu kasacyjnie kary pieniężnej;

3) naruszenie art. 3 § 1 w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 77 i 80 w zw. z art. 7 k.p.a. poprzez niezasadne oddalenie skargi, co jest wynikiem podzielenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie ustaleń organu I i II Instancji będących wynikiem przeprowadzonego postępowania dowodowego, na podstawie którego ustalono poddany następnie ocenie prawnej stan faktyczny, pomimo iż naruszenie przez organ I i II Instancji przywołanych przepisów k.p.a. przejawiało się w ich błędnym zastosowaniu i przyjęciu, że wszystkie okoliczności sprawy zostały dostatecznie wyjaśnione, co doprowadziło Głównego Inspektora Farmaceutycznego do błędnego stwierdzenia, iż prawidłowym jest uznanie, że skarżący kasacyjnie zamieścił reklamę, a nie informację w tygodniku informacyjnym "Czas O." czym naruszył art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 499 ze zm.; dalej: ,,P.f.");

2. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. - naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b P.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że skarżący kasacyjnie poprzez swoje działania doprowadził do umieszczenia w gazecie informacji noszącej znamiona reklamy w rozumieniu ww. przepisu, gdy tymczasem prawidłowym powinno być uznanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, że informacja zamieszczona w gazecie "Czas O." nie spełnia przesłanek reklamy i jest jedynie informacją o działalności apteki ogólnodostępnej;

2) art. 94a ust. 1 w zw. art. 129b ust. 1 P.f. poprzez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji błędne przyjęcie, że informacja zamieszczona przez skarżącego kasacyjnie jest reklamą i tym samym zachodzą przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 129 P.f.

W przypadku nie podzielenia przez Sąd powyższych zarzutów, z ostrożności procesowej, zarzucił:

3) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to przepisu art. 129b ust. 1 i 2 zd. 2 P.f. poprzez jego błędne zastosowanie i w konsekwencji wymierzenie kary pieniężnej nieadekwatnej do czynu przypisanego skarżącemu kasacyjnie, będącego wynikiem nienależytego rozważenia okoliczności faktycznych sprawy (okresu, okoliczności i stopnia naruszeń).

W oparciu o powyższe zarzuty kasacyjne skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżanego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, zasądzenie od organu na swoją rzecz kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną GIF wniósł o jej oddalenie, rozpoznanie sprawy na rozprawie i zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania kasacyjnego.

W piśmie procesowym z dnia 15 grudnia 2021 r. skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku, uchylenie decyzji obu organów, a także umorzenie postępowania administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie sformułowane w niej zarzuty okazały się usprawiedliwione.

Zgodnie z art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 1842) przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, przy czym na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Wobec tego, źe taka sytuacja wystąpiła w tej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Zgodnie z art. 183 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione wart. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. dotyczy naruszenia przepisów postępowania, ale tylko takiego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej i sformułowanymi zarzutami (art. 183 § 1 p.p.s.a.). Oznacza to, że "gospodarzem" tego procesu kontrolnego jest autor skargi kasacyjnej i do niego należy wybór podstaw kasacyjnych, wytknięcie stwierdzonych uchybień i określenie ich formy oraz sformułowanie oczekiwań w zakresie merytorycznego rozstrzygnięcia. Naczelny Sąd Administracyjny nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej ani uściślać bądź w inny sposób ich korygować (por. wyrok NSA z 27 stycznia 2015 r., II GSK 2140/13), chyba że umożliwia to powołana choćby niedoskonale podstawa prawna, a wadliwość zarzutu jest możliwa do usunięcia poprzez analizę argumentacji uzasadnienia środka odwoławczego (por. wyrok NSA z 22 sierpnia 2012 r" I FSK 1679/11).

W niniejszej sprawie skarga kasacyjna została zbudowana na podstawie zarzutów z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. W pierwszej kolejności należy zatem odnieść się do kwestii naruszenia norm prawa procesowego, gdyż stosowanie norm materialnych może być oceniane wówczas, kiedy prawidłowo został ustalony stan faktyczny w następstwie niewadliwie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego.

Odnosząc się do zarzutu z pkt 1.1) petitum skargi kasacyjnej wskazać należy, iż nie ma on uzasadnionych podstaw. Zgodnie bowiem z art. 112 ust. 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 499 ze zm.; dalej: P.f.), w sprawach związanych z wykonywaniem zadań i kompetencji Inspekcji Farmaceutycznej, organem pierwszej instancji jest wojewódzki inspektor farmaceutyczny. Nadto z art. 129b ust. 2 P.f. wynika, że karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Zatem właściwym do rozpoznania niniejszej sprawy w pierwszej instancji był Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Poznaniu, a nie Delegatura tego organu w Kaliszu.

Jako nieuzasadnione należy także uznać zarzuty z punktów 1.2) i 1.3) petitum skargi kasacyjnej. Skarżący podnosi w nich, że nie został w sprawie prawidłowo ustalony stan faktyczny oraz, że nie wyjaśniono wszystkich okoliczności sprawy.

Zarówno z konstrukcji tych zarzutów jak i z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika, jaki w ocenie skarżącego był inny stan faktyczny w sprawie oraz czego w sprawie nie wyjaśniono.

Jako zasadne natomiast należy uznać zarzuty naruszenia prawa materialnego z punktów 2.1) i 2.2) petitum skargi kasacyjnej.

Z art. 94a ust. 1 P.f. wynika, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Z kolei art. 129b ust. 1 P.f. stanowi, że karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Ustawodawca w ustawie Prawo farmaceutyczne nie zdefiniował pojęcia "reklamy". Podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki. Wobec zaś braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa od działalności reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (por. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2964/15).

Ponadto zauważyć należy, biorąc pod uwagę treść art. 94a ust. 1 P.f., że ustawodawca wyraźnie odróżnia "reklamę" od "informacji". Uprawnione jest zatem twierdzenie, że każda reklama jest jednocześnie informacją, ale nie każda informacja jest reklamą. Informacja ma stanowić prosty i obojętny w swej treści oraz formie przekaz, który jest pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu i z tego punktu widzenia jest neutralny, albowiem ma dostarczać (wyłącznie) dane o towarze, czy też usłudze. Natomiast reklama zawiera element perswazji, a więc element ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie wywołania zachęty do nabycia towaru lub usługi. O jego istnieniu można i należy wnioskować na podstawie treści przekazu, jego języka oraz formy, wykorzystywanego nośnika, a także co jest nie mniej istotne, kontekstu danego

przekazu (por. wyroki NSA z: 23 lutego 2022 r., sygn. akt II GSK 1343/18 oraz z 22 września 2022 r., sygn. akt II GSK 627/19).

W stanie faktycznym sprawy zarówno organy, jak też kontrolujący ich rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjęły, że "w okresie od grudnia 2017 r. do czerwca 2018 r. na pierwszej stronie "Czasu O." w prawym górnym rogu, w miejscu przeznaczonym na reklamę, w dużej, pomarańczowej ramce na białym tle, odróżniającym się od pozostałej treści na stronie, umieszczono informacje: "Apteka "N.", ul. [...]O. tel. [...]". Napisy zostały przedstawione dużą, kolorową, wyróżniającą się czcionką. Obok zamieszczono, zdjęcie osoby, która może zostać odebrana jako farmaceuta".

Jak z powyższego zatem widać, w przedmiotowej informacji zawarto jedynie nazwę apteki, jej adres, logotyp, numer telefonu oraz zdjęcie osoby. Przy czym wizerunek osoby, jak przyjęły organy, kojarzony jest z farmaceutą, a nie z jakąś powszechnie znaną osobą.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego ma więc rację skarżący kasacyjnie, że przedmiotowa informacja nie ma cech reklamy. Co do zasady bowiem, głównym celem reklamy jest oferowanie klientom możliwości dokonywania zakupu produktów w określonej aptece po obniżonej cenie, a w konsekwencji do zwiększenia poziomu konsumpcji leków w tej konkretnej aptece. Tymczasem przedmiotowa informacja ani nie reklamuje sprzedawanych w aptece leków, ani nie wskazuje na jakieś ich promocje, właściwie w ogóle się do nich nie odwołuje. Także nie można z niej wyinterpretować, że Apteka N. świadczy jakąś poszerzoną opiekę farmaceutyczną. Ponadto akcentowane przez organy i Sąd I instancji cechy zamieszczonej informacji w postaci ramki, miejsca w prawym górnym rogu, czy też kolorowej czcionki, nie wpływają na ocenę, że skarżącemu kasacyjnie chodziło o coś więcej niż tylko, o dozwolone przez art. 94a ust. 1 P.f., wskazanie istnienia jego apteki i godzin jej pracy. Skoro bowiem informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki została wyłączona z zakazu reklamy apteki i jej działalności, a ustawodawca nie wskazał dopuszczalnych form jej publikacji w przestrzeni publicznej, to znaczy, że dla oceny przez organ, czy w konkretnych okolicznościach faktycznych sprawy zachodzi wyłączenie z pojęcia reklamy, nie mają znaczenia takie okoliczności jak widoczność i zasięg nośnika informacyjnego, a także forma, w jakiej informacje te zostały zamieszczone (por. wyrok NSA z dnia 27 stycznia 2023 r., sygn. akt II GSK 738/22).

Ponadto w orzecznictwie sądów administracyjnych zasadnie przyjęto (por. m.in. wyrok NSA z 22 września 2022 r., sygn. akt II GSK 627/19), że wprawdzie nazwa apteki nie została wymieniona wprost wśród wyłączeń w art. 94a ust. 1 zdanie 2 P.f., ale jednak przyjąć należy, że spełnianie funkcji informacyjnej w zakresie lokalizacji i godzin pracy apteki uzasadnia podanie również nazwy apteki, o ile sama w sobie nie zawiera reklamy. Posiadanie bowiem przez apteki określonych nazw własnych jest powszechnie przyjęte i dozwolone. Przedmiotowa apteka "N." nie zawiera zaś w swojej nazwie treści mających charakter reklamy.

Również zauważenia wymaga, że w orzecznictwie sądów administracyjnych podobnie traktowany jest element - logotyp apteki. Zamieszczenie logotypu razem z podaniem nazwy, lokalizacji i godzin pracy apteki, nie jest zabronione, bowiem nie wprowadza nowych treści informacyjnych oraz dodatkowego elementu perswazji ponad mogącą wynikać z treści informacji, podobnie jak użyta szata graficzna, w szczególności rozmieszczenie elementów informacji oraz zastosowana kolorystyka (por. wyroki NSA: z 26 października 2021 r. sygn. akt II GSK 1320/21, z 3 grudnia 2021 r., sygn. akt II GSK 2269/21).

Z kolei załączenie zdjęcia osoby kojarzonej z farmaceutką a nie osoby powszechnie znanej również nie powoduje, że przedmiotowa apteka wyróżnia się czymś szczególnym na tle innych aptek.

W tym więc konkretnym przypadku brak jest uzasadnienia dla twierdzenia, że w przedmiotowej informacji przeważa zachęta do nabycia towaru z tej konkretnej apteki, gdyż taki cel przyświecał nadawcy informacji i tak też będzie on odbierany przez przeciętnego odbiorcę, do którego została ona skierowana (por. wyrok NSA z dnia 19 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 90/20).

Ponownie rozpoznając sprawę organy uwzględnią ocenę prawną wyrażoną w niniejszym wyroku, w szczególności dotyczącą wykładni przepisów art. 94a ust. 1 P.f. i art. 129b ust. 1 P.f.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i uwzględnił skargę, uchylając decyzje organów obu instancji

O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 200, art. 203 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 265).