Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 589/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2022-12-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 144
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36, art. 143
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Sokołowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska, Sędzia WSA Joanna Wojciechowska po rozpoznaniu w Wydziale I na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 grudnia 2022 r. sprawy ze skargi G. B. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] czerwca 2022 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę oddala skargę.


UZASADNIENIE

Sygn. akt I SA/Sz [...]

U Z A S A D N I E N I E

Zarząd Województwa pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego 2014 - 2020 (zwany dalej: IZ RPO WZ, organem) decyzją z 28 czerwca 2022 r. Nr WWRPO/2014-2020/18/W/2022 utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 3 listopada 2021 r.nr WWRPO/2014-2020/21/W/2021 orzekającą zwrot części środków przekazanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014 - 2020 w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych otrzymanych na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...], zawartej w S. w dniu [...] października 2018 r.

Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym sprawy.

IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę planową m.in. postępowania przetargowego (w dniach 10 - 12 grudnia 2019 r.), a następnie kontrolę doraźną dokumentów (w dniu 12 lutego 2021 r.), w związku z realizacją projektu przez Beneficjenta - Gminę [...] (zwana dalej: Gminą, Beneficjentem, Zamawiającym, Skarżącą), pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w B. w zakresie ulic: [...], części ulicy [...] i w miejscowości T. oraz przebudowa Oczyszczalni ścieków w B. " (zwany dalej: Projektem) w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014 – 2020.

W toku czynności kontrolnych stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości

w rozumieniu art. 2 pkt. 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności

i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z dnia 20 grudnia 2013 r. ze zm., dalej jako Rozporządzenie nr 1303/2013). Stwierdzono naruszenie art. 144 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej zwana: P.z.p.) poprzez dokonanie istotnych zmian umowy zawartej z wykonawcą w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, bez określenia warunków takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako SIWZ).

Powyższe wynikało z wprowadzenia przez Zamawiającego w dniu 17 lipca 2020 r. Aneksem nr 1/2020 do umowy o roboty budowlane następujących zmian:

1. w zakresie terminu wykonania przedmiotu umowy (§ 8 ust. 1 umowy o roboty budowlane) wydłużono go o 196 dni, tj. 6 miesięcy i 15 dni i zmieniono z 15 września 2020 r. na 30 marca 2021 r., pierwotnie termin wykonania zamówienia wynosił 474 dni, tj. 1 rok 3 miesiące i 16 dni i był ustalony od dnia 30 maja 2019 r. do dnia 15 września 2020 r.,

2. zwiększenia wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy z kwoty [...]zł brutto do kwoty [...]zł brutto (zwiększenie o [...] zł brutto).

Ponadto ustalono, iż Beneficjent nie posiada zamiennej dokumentacji projektowej, jak również zamiennego pozwolenia na budowę, a jednocześnie stwierdzono, że Gmina podpisując w dniu 01 czerwca 2020 r. dwa protokoły konieczności nr 01 i nr 02, które stanowiły podstawę do zawarcia Aneksu nr [...] do umowy o roboty budowlane, wskazała w nich termin wydłużenia realizacji inwestycji do 3 miesięcy. Ostatecznie Aneksem nr 1/2020 do umowy o roboty budowlane, termin realizacji robót wydłużono o 6 miesięcy i 15 dni (odstąpiono od planowanego terminu zakończenia realizacji inwestycji ustalonego na dzień 15 września 2020 r. i przesunięto go na dzień 30 marca 2021 r.).

Z uwagi na powyższe IZ RPO WZ nałożyła na Gminę korektę finansową w wysokości 5 % a następnie wezwała do zwrotu środków objętych korektą. Beneficjent zgodził się na pomniejszenie kolejnych płatności o kwotę stanowiącą równowartość nałożonej korekty. Gmina w dniu 26 października 2020 r. złożyła wniosek o kolejną płatność. IZ RPO kilkukrotnie zwracała się do Gminy o złożenie wyjaśnień i dokumentów uzasadniających wydłużenie terminu realizacji przedmiotu umowy o roboty budowlane o 6 miesięcy i 15 dni, a nie jak wskazano w protokołach konieczności o 3 miesiące. Gmina przedłożyła dodatkowe dokumenty i wyjaśnienia. W ocenie IZ RPO WZ na podstawie dokumentów przedłożonych do kontroli oraz z dokumentacji przedłożonej w ramach weryfikacji wniosku o płatność nie wynikała konieczność wydłużenia terminu aż o 6 miesięcy. W wyniku powyższego wskazano, iż zmiany w zakresie wydłużenia terminu realizacji przedmiotu Zamówienia oraz podwyższenia wynagrodzenia wybranego wykonawcy, były zdaniem zespołu kontrolującego, niedopuszczalne w świetle podanego do wiadomości wykonawców SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu.

IZ RPO WZ w wyniku dalszych weryfikacyjnych nałożyła na Gminę korektę finansową w wysokości 100 % wartości dodatkowej zamówienia wynikającej ze zmiany umowy oraz o wartości 25 % wydatków kwalifikowalnych na umowę o roboty budowlane. Ustalenia zostały przedstawione w protokole pokontrolnym z dnia 15 lutego 2021 r. Pismem z dnia 4 marca 2021 r. Gmina złożyła zastrzeżenia do protokołu kontroli, wskazując że z protokołów konieczności wynika, iż termin realizacji Zamówienia może wydłużyć się o okres 3 miesięcy, a nie że wydłuży się o 3 miesiące. Ponadto Beneficjent ferował, że zawierając Aneks nr 1/2020 do umowy o roboty budowlane, kierował się panującym na terenie kraju stanem epidemii, w którym większość urzędów odpowiedzialna za wydanie stosowych uzgodnień oraz pozwoleń pracowała w trybie zdalnym, co z kolei znacznie wydłużało terminy otrzymania niezbędnych dokumentów związanych z przygotowaniem dokumentacji do zmiany pozwolenia na budowę. Wskazano także na problemy w zakresie aktualizacji map terenu, a także, że Wykonawca wniósł o zmianę terminu zakończenia robót wskazanego w protokole konieczności nr 01 i nr 02 do dnia 30 marca 2021 r. z uwagi na panującą sytuację epidemiologiczną w kraju. Beneficjent przedstawił terminy uzyskania poszczególnych decyzji i uzgodnień. Odniósł się także do zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia i wystąpienia konieczności dodatkowych prac. załączając kolejne dokumenty. W dniu 22 marca 2021 r. Gmina zwróciła się do IZ RPO WZ o wydłużenie realizacji Projektu, wskazując, że z powodu COVID-19 znacząco wydłużył się czas wymagany do uzyskania aneksu do pozwolenia na budowę, a to z kolei spowodowało brak możliwości złożenia projektu do Starostwa Powiatowego w G. w celu wydania pozwolenia zamiennego.

Po analizie powyższych zastrzeżeń Beneficjenta i jego dodatkowych wyjaśnień, pismem z dnia 02 kwietnia 2021 r. IZ RPO WZ poinformowała go o podtrzymaniu swojego stanowiska w sprawie.

Pismem z dnia 10 maja 2021 r. (odebranym przez Beneficjenta w dniu 13 maja 2021 r.) IZ RPO WZ wezwała Beneficjenta do zwrotu środków wysokości [...] zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od otrzymania pisma.

W odpowiedzi na wezwanie do zapłaty, tj. pismem z dnia 24 maja 2021 r. Beneficjent wskazał, iż nie zwróci środków przekazanych mu przez IZ RPO WZ, a ponadto złożył dodatkowe wyjaśnienia. W przedmiotowym piśmie Gmina wskazała, że IZ RPO WZ nie uwzględniła tego, iż wprowadzone Aneksem nr 1/2020 do umowy o roboty budowlane zmiany w zakresie wydłużenia terminu realizacji Zamówienia oraz podwyższenia wynagrodzenia Wykonawcy wynikały z przesłanek przewidziany w art. 144 ust. 1 pkt 1 i 3 pzp, a nadto w odniesieniu do wydłużenia terminu realizacji Zamówienia ze skutków pandemii, co spełniało przesłanki przewidziane w art. 15r ust. 4 pkt 1 Specustawy. Beneficjent zwrócił uwagę na to, że informował IZ RPO WZ o powodach i zakresie planowanych zmian w umowie zawartej z Wykonawcą przed podpisaniem Aneksu nr 1/2020 do umowy o roboty budowlane, na co IZ RPO WZ wyraziła zgodę w piśmie z dnia 01 czerwca 2020 r.

Gmina powtórzyła, że możliwość zmiany umowy wynikała z jednoznacznych postanowień tej umowy zawartych w § 17 ust. 1 i 2 pkt a i b oraz § 17 ust. 3 i 4. Ponownie Beneficjent wskazał, że wydłużenie terminu wykonania Zamówienia wynikało z konieczności przeprowadzenia robót polegających przede wszystkim na budowie dodatkowej przepompowni PS-1A oraz rurociągu tłoczonego łączącego tę przepompownię z rurociągiem już istniejącym, co z kolei wynikało z faktu, że budynki usytuowane w sąsiedztwie planowanej trasy kanalizacji posadowione są na ławach fundamentowych, w tym ławach kamiennych pozbawionych zbrojenia co sprawia, że są mniej podatne na zginanie i łatwiej je uszkodzić. Powyższe zostało ujawnione dopiero po wykonaniu przekopów próbnych odkrywek na odcinku trasy od S1 do S11. Beneficjent wyjaśnił, że działając z należytą starannością nie miał wiedzy o powyższym stanie budynków na etapie udzielania Zamówienia.

Wobec odmowy zwrotu środków, w dniu 25 czerwca 2021 r. wszczęto wobec Beneficjenta postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych na podstawie Umowy w związku z wykorzystaniem ich z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach RPO WZ 2014 - 2020.

Przedmiotowe postępowanie administracyjne zostało zakończone ww. decyzją z dnia 3 listopada 2021 r. nr WWRPO/2014-2020/21/W/2021 orzekającą zwrot od Gminy, kwoty [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W związku z wykrytym naruszeniem polegającym na nieuprawnionej zmianie umowy o roboty budowlane organ w ww. decyzji nałożył korektę w oparciu o poz. 28 Taryfikatora w wysokości 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej z istotnej zmiany umowy oraz w wysokości 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia. Jednocześnie z uwagi na uprzednio nałożoną na Gminę korektę finansową w wysokości 5% w związku z realizacją Projektu, podlegająca zwrotowi kwota została ustalona, zgodnie z postanowieniem § 9 ust. 1 i 2 Rozporządzenia, tj. z uwzględnieniem ww. korekty na poziomie 5%, co do której strona nie wniosła zastrzeżeń i wyraziła zgodę na pomniejszenie kolejnych wniosków o płatność.

Pismem z dnia 23 listopada 2021 r. na podstawie art. 207 ust. 12a pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305 t.j. ze zm., dalej: u.f.p.) Beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów postępowania, wskazując, że miało to istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszenie prawa materialnego.

Wniesiono o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego.

IZ RPO WZ decyzją z 28 czerwca 2022 r. utrzymała w mocy własną decyzję z dnia 3 listopada 2021 r.

W motywach rozstrzygnięcia organ powołał zastosowane w sprawie przepisy (w tym art. 144 ust. 1 P.z.p.), zasadnicze ustalenia faktyczne oraz przeanalizował zapisy SIWZ, załącznika do SIWZ, tj. we wzorca umowy o roboty budowlane, protokołów konieczności z dnia 1 czerwca 2020 r. oraz Aneksu nr 1/2020 w zakresie możliwości przeprowadzenia zmian do umowy o roboty budowalne.

Organ wskazał, że art. 144 ust. 1 P.z.p. wprowadza zakaz istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, który polega na tym, że zmiany takie są dopuszczalne, jeżeli zamawiający przewidział możliwość ich dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany.

Następnie organ poddał analizie pierwszą z przesłanek umożliwiających odstąpienie od zakazu zmiany umowy o roboty budowlane, na którą powołuje się Beneficjent, wskazując, że zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1 P.z.p. możliwe są takie zmiany, które zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, ale art. 144 ust. 1 P.z.p. oraz motywy 111 preaumbuły Dyrektywy 2014/24/UE umożliwiały Beneficjentowi jako - Zamawiającemu, już na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zabezpieczyć prawidłowy tok realizacji zamówienia poprzez wprowadzenie klauzul dostosowujących warunki realizacji zamówienia publicznego do zmieniającego się otoczenia gospodarczego lub warunków rynkowych. Organ wskazał również, że późniejsze zmiany umowy w stosunku do treści oferty powinny więc być połączone ze ścisłą interpretacją warunków SIWZ i przebiegać w takich granicach, aby wykluczyć stan dowolności ukształtowania stosunku prawnego, naruszającego zasadę trwałości umów w ramach zamówień publicznych

Organ stwierdził, że w niniejszej sprawie Beneficjent dokonał istotnych zmian umowy o roboty budowlanej zawartej z Wykonawcą w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano jego wyboru. W ocenie organu dokonane zmiany - Aneksem nr 1/2020 do umowy o roboty budowlane były dokonane niezgodnie z dyspozycją art. 144 ust. 1 P.z.p.

Organ wskazał, że późniejsze zmiany umowy w stosunku do treści oferty powinny być połączone ze ścisłą interpretacją warunków SIWZ i przebiegać w takich granicach, aby wykluczyć stan dowolności ukształtowania stosunku prawnego, naruszającego zasadę trwałości umów w ramach zamówień publicznych.

W ocenie organu § 17 ust. 3 umowy o roboty budowlane nie spełnia powyższych wymogów ustawowych. W ocenie organu, Beneficjent opisał w sposób ogólny okoliczności nieprzewidziane skutkujące koniecznością zmiany umowy. Sformułowana przez niego klauzula ma charakter generalny poprzez stwierdzenie, iż zmiana może nastąpić, gdy wystąpi konieczność wykonania zamówienia dodatkowego lub robót zamiennych, które będą miały wpływ na przedłużenie terminu wykonania przedmiotu niniejszej umowy, jak również w sytuacji, gdy wystąpi potrzeba uzyskania zmiany decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę w wyniku wprowadzenia koniecznych, istotnych zmian w projekcie budowlanym, a także gdy wystąpi sytuacja po stronie Zamawiającego, w szczególności wstrzymania robót przez Zamawiającego, konieczność usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej, nastąpi odmowa wydania przez organ administracji lub inne podmioty wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę. Co więcej, Beneficjent w żaden sposób nie ograniczył czasowo możliwości wprowadzenia zmian w umowie. Jednocześnie nie sprecyzowano konkretnych sytuacji, które mogłyby być przesłankami do zmiany umowy o roboty budowlane. Organ wskazał również na fakt, iż w niniejszej sprawie w protokołach konieczności nr 01 i nr 02 będących załącznikiem do Aneksu nr 1/2020 do umowy o roboty budowlane ferowano wydłużenie terminu wykonania Zamówienia do 3 miesięcy. Beneficjent pomimo powyższych zaleceń Aneksem nr 1/2020 do umowy o roboty budowlane wydłużył termin wykonania przedmiotu umowy do dnia 30 marca 2021 r., tj. o 6 miesięcy i 15 dni. Powyższe nie znajduje uzasadnienia w materiale dowodowym znajdującym się w aktach sprawy. Na moment podpisywania Aneksu nr 1/2020 do umowy o roboty budowlane Beneficjent nie był uprawniony do zmiany terminu umowy o roboty budowlane o tak długi okres. W ocenie organu brak sformułowania przez Gminę jednoznacznych, konkretnych postanowień umowy umożliwiło jej arbitralne i dowolne działanie, a co za tym idzie wydłużenie terminu wykonania umowy o roboty budowlane o ponad 6 miesięcy. Beneficjent nie określił maksymalnych terminów o jakie można przedłużać termin wykonania umowy w przypadku ziszczenia się konkretnej z przesłanek z § 17 umowy o roboty budowlane. Organ uznał, wbrew twierdzeniom Beneficjenta podnoszonym we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, że nie można stwierdzić, iż § 17 umowy o roboty budowlane wskazuje na precyzyjne przesłanki umożliwiające dokonanie zmiany w umowie o roboty budowlane. W związku z powyższym nie doszło do naruszenia przez organ art. 144 ust. 1 pkt 1 i 3 P.z.p. poprzez uznanie, że zapisy umowy o roboty budowlane nie stanowią jednoznacznych postanowień umownych, które określają zakres zmian.

Dalej organ nie stwierdził naruszenia art. 77 § 1 w zw. z art. 80 i 107 § 1 i 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735 t.j. ze zm. zwana dalej: K.p.a.), gdyż nie zgodził się z Beneficjentem, że powody wydłużenia terminu wykonania umowy miały charakter obiektywny i nie były możliwe do przewidzenia na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Organ wskazał, że immanentną cechą zamówienia dodatkowego jest to, że jego wykonanie jest konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, która powinna mieć charakter obiektywny i bezwzględny oraz powinna wynikać z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od Zamawiającego. Ma to miejsce w przypadku, gdy Zamawiający, przy zachowaniu należytej staranności, na etapie przygotowania specyfikacji zamówienia podstawowego nie mógł przewidzieć konieczności wykonania pewnych usług czy robót budowlanych. Organ podkreślił, iż nie chodzi zatem o roboty nieprzewidziane na etapie zamówienia podstawowego, ale o roboty niemożliwe do przewidzenia - pomimo zachowania należytej staranności. Wskazał również, że niemożność przewidzenia konieczności udzielenia zamówienia dodatkowego musi mieć charakter obiektywny i bezwzględny. Wystąpi ona w przypadku nieprzewidywalnych zdarzeń losowych niekwalifikujących się wprawdzie jako stan klęski żywiołowej, jednak powodujących konieczność wykonania zamówienia dodatkowego. Z uwagi na powyższe organ zwrócił uwagę, iż Zamawiający nie może powoływać się na ww. przesłankę w sytuacji, gdy na skutek jego zaniechań, czy też zaniedbań powstaje konieczność rozszerzenia wykonania zakresu zamówienia podstawowego. W ocenie organu o tym, czy miała miejsce okoliczność niemożliwa wcześniej do przewidzenia decyduje dołożenie należytej staranności przez zamawiającego w przygotowaniu procesu inwestycyjnego, przy czym oceny tej staranności należy dokonać z obiektywnego punktu widzenia. Nieścisłości, błędy w projekcie budowlanym lub SIWZ, czy też nieuzasadnione pominięcie pewnych prac, których wykonanie uznaje się następnie za celowe, na pewno nie uzasadniają zastosowania tego przepisu. Jednocześnie odwołując się do znaczenia pojęcia "należytej staranności" na gruncie prawa cywilnego, wskazał, że wymóg ten obejmuje obowiązek staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (art. 355 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, Dz. U. z 2020 r,, poz. 1740 t.j., dalej jako kc).

Organ wskazał, że Beneficjent już przed rozpoczęciem robót budowlanych miał świadomość, w okolicy jakich budynków będzie prowadził prace dotyczące budowy sieci kanalizacyjnej. Dokumentacja projektowa w niniejszej sprawie potwierdza powyższe, bowiem wynika z niej, iż zakres prac obejmował wykonanie odcinka sieci kanalizacyjnej w chodniku i poboczu drogi wojewódzkiej, blisko starej, przedwojennej zabudowy budynkami mieszkalnymi, jak również w koronie nieczynnego nasypu kolejowego, na którym usytuowano ścieżkę rowerową. Organ wskazał, że Beneficjent jako jednostka samorządu terytorialnego jest, o tyle uprzywilejowany w procesach budowlanych, iż ma on wiedzę o budynkach znajdujących się na jego terenie, w szczególności wiedza ta przejawia się w dostępie do dokumentów, wydanych pozwoleń, projektów budowlanych itp. Wobec tego, niemożność przewidzenia okoliczności powodujących konieczność zmiany umowy powinna być oceniana także z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru działalności Beneficjenta oraz Wykonawcy, który jest przedsiębiorcą. W ocenie organu, z uwagi na to okolicznościami niemożliwymi do przewidzenia w niniejszej sprawie mogłyby być np. zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne, jak na przykład: gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów, a nie okoliczności związane z terenem wokół którego i na którym miały być prowadzone roboty budowlane.

Organ zauważył, że zgodnie z zapisem rozdziału VII ust. 6 SIWZ każdy z wykonawców zobowiązany był do dokonania oględzin miejsca budowy celem sprawdzenia warunków placu budowy oraz warunków związanych z wykonaniem prac będących przedmiotem przetargu oraz celem uzyskania dodatkowych informacji koniecznych i przydatnych do oceny prac. Jednocześnie wyłączono roszczenia potencjalnych wykonawców z tytułu błędnego skalkulowania lub pominięcia elementów niezbędnych do wykonania umowy.

W przedmiotowym stanie faktycznym wybrany Wykonawca, oświadczył, że w dniu 19 kwietnia 2020 r. odbył w obecności przedstawiciela Gminy wizję lokalną terenu. Organ zauważył, że na etapie składania ofert przedmiotowy Wykonawca nie złożył zapytań dotyczących zakresu, rozwiązań technicznych oraz lokalizacji sieci kanalizacji sanitarnej. W ocenie organu, w realiach niniejszej sprawy ciężko uznać, iż profesjonalny podmiot zajmujący się robotami budowlanymi nie mógł przewidzieć problemów związanych z prowadzeniem prac blisko starej, przedwojennej zabudowy budynkami mieszkalnymi. W ocenie organu przywoływane przez Gminę okoliczności nie były okolicznościami, których nie można by było przewidzieć podczas prawidłowego rozeznania w terenie oraz podczas przygotowywania dokumentacji projektowej.

Następnie organ odnosząc się do kolejnej okoliczności, na którą powoływał się Beneficjent w swoich pismach, ale nie podnoszonej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, tj. do kolizji prac z istniejącą ścieżką rowerową, wskazał, że z materiału zgromadzonego w sprawie wynika, że przedmiotowa ścieżka rowerowa była inwestycją prowadzoną przez Gminę. Inwestycja była realizowana w latach 2011 - 2012, co potwierdza z umowa nr [...] z dnia [...] sierpnia 2011 r. zawarta pomiędzy Gminą, a wykonawcą. Skoro Gmina była Zamawiającym w odniesieniu do inwestycji polegającej na wybudowaniu ścieżki rowerowej, nie sposób uznać, iż wytyczenie trasy projektowanej sieci kanalizacyjnej w sposób pokrywający się z trasą ścieżki rowerowej, stanowiły okoliczności, których Beneficjent nie mógł przewidzieć przy zachowaniu należytej staranności.

Organ wskazał, że nie kwestionuje samego faktu wykonania robót koniecznych dla prawidłowej realizacji Projektu, a jedynie wskazuje, że prace te powinny zostać przewidziane już na etapie sporządzenia dokumentacji projektowej. Wobec powyższego – zdaniem organu - omawiana zmiana terminu realizacji Zamówienia nie znajdowała uzasadnienia w świetle regulacji art. 144 ust. 1 pkt 3 P.z.p. i nie mogła zostać dokonana przez Gminę. W oparciu o powyższą argumentację, w ocenie organu, art. 77 § 1 w zw. z art. 80 i 107 § 1 i 3 K.p.a. nie zostały naruszone.

Następnie organ przeanalizował możliwość dokonania zmian przez pryzmat art. 15r ust. 4 pkt 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 poz. 1842 tj., zwana dalej: Specustawą), stwierdzając, iż głównymi przyczynami zmiany terminu wykonania umowy, nie były kwestie związane z wystąpieniem COVID-19. Organ wskazał, że w protokołach konieczności (nr 01 i nr 02 z dnia 01 czerwca 2020 r.) wskazywano na problemy na trasie projektowanej sieci kanalizacji sanitarnej dotyczące zagrożenia prowadzenia wykopów w sąsiedztwie starej, przedwojennej zabudowy mieszkalnej oraz kolizji z istniejącą ścieżką rowerową. Przyczyny związane z wystąpieniem COVID-19 stanowiły jedynie dodatkową okoliczność zasygnalizowaną przez Wykonawcę na ww. spotkaniu, co potwierdza adnotacja na wskazanych protokołach konieczności.

Odnosząc się dalej do powyższego, wskazano także na zapisy w części VII protokołów konieczności, dotyczące obecnej sytuacji na rynku materiałów budowlanych powodującej opóźnienie w dostawie towarów oraz mogącej mieć wpływ na wydłużenie terminu realizacji zadania, a także na zapisy dotyczące reorganizacji pracy u Wykonawcy w okresie od marca 2020 r. do maja 2020 r. (przejście na system rotacyjny) z uwagi na stwierdzenie podejrzenia zakażenia koronawirusem jednego z pracowników. Zdaniem organu, z powyższych dokumentów nie wynika, iż wystąpienie COVID-19 stanowiło główną przyczynę ferowanych zmian umowy w zakresie terminu jej wykonania.

Ponadto, przedmiotowe okoliczności nie uzasadniały wydłużenia terminu wykonania umowy o roboty budowlane aż o 6 miesięcy i 15 dni. W odniesieniu do zapisów protokołów konieczności zwrócono uwagę, iż Wykonawca nie wskazał jakiego rodzaju materiały, z jakim opóźnieniem docierają na teren budowy oraz czy są to istotne materiały dla procesu budowlanego, tj. czy ich brak zagrażają wstrzymaniem prac.

W kwestii dotyczącej przebywania na izolacji pracownika Wykonawcy, organ zauważył, że obowiązkowej kwarantannie poddany został tylko jeden pracownik Wykonawcy w okresie od 4 kwietnia 2020 r. do 17 kwietnia 2020 r., tj. dwa miesiące przed terminem spotkania Wykonawcy z Zamawiającym, na którym omawiana była konieczność wprowadzenia zmian w realizowanym Zamówieniu i tym samym wydłużenia terminu jego realizacji.

W konsekwencji, w ocenie organu, z materiału dowodowego w sprawie nie wynika, iż wystąpienie COVID-19 stanowiło zagrożenie dla należytego wykonania Zamówienia. Wpływ na zmianę terminu wykonania zamówienia miały problemy o charakterze budowlanym. W związku z tym, w ocenie organu nie zostały naruszone art. 77 § 1 w zw. z art. 80 i 107 § 1 i 3 K.p.a. poprzez nieuwzględnienie, że konieczność wydłużenia terminu wykonania przedmiotu umowy wynikała w części ze skutków pandemii COVID-19, co spełnia przesłanki przewidziane w art. 15r ust. 4 pkt. 1 Specustawy.

Następnie organ odniósł się do kwestii podwyższenia wynagrodzenia Wykonawcy o [...] zł brutto, wskazując, iż była ona konsekwencją podjętej przez Beneficjenta decyzji o konieczności wykonania dodatkowych robót budowlanych. Organ zauważył, że w rozdziale XIII SIWZ "Opis sposobu obliczania ceny" wskazano, że wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie ryczałtowe, a cena oferty musi zawierać wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia zgodnie z SIWZ i obowiązującymi przepisami prawa. Wskazał również, że możliwość zmiany wynagrodzenia i warunki tej zmiany określone we wzorze do umowy, zakładały, że zmiana wynagrodzenia może nastąpić w dwóch przypadkach, mianowicie w związku ze zmianą sposobu przeprowadzenia robót lub wprowadzeniem robót zamiennych (pkt 1) oraz gdy zmianie ulegnie urzędowa stawka VAT na roboty budowlane (pkt 2). Organ stwierdził, że Gmina zarówno w umowie o roboty budowlane jak i w SIWZ nie zdefiniowała pojęcia robót zamiennych, ani nie zawarła dalszego wyraźnego zapisu, jaka konkretnie zmiana związana ze sposobem przeprowadzania robót będzie podstawą do zmiany wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy. W § 17 ust 15 tejże umowy zawarto klauzulę generalną zgodnie z którą w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają przepisy kc i inne powszechnie obowiązujące przepisy prawa.

Dalej organ wskazał na brak ustawowej definicji robót zamiennych oraz że funkcjonująca w doktrynie i orzecznictwie definicja tego pojęcia, nakazuje odróżnić tego typu roboty od robót dodatkowych wskazując, że kluczowym dla zakwalifikowania określonych robót budowlanych jako dodatkowych jest zakres zobowiązania wykonawcy.

W ocenie organu, wykonanie dodatkowej przepompowni, która nie została ujęta w dokumentacji projektowej należy uznać za roboty dodatkowe, a nie zamienne.

W związku z powyższym w sposób nieuprawniony Aneksem nr 1/2020 Beneficjent dokonał zmiany wynagrodzenia Wykonawcy z kwoty [...]zł brutto do kwoty [...]zł brutto. Zmiana wynagrodzenia została przez Beneficjenta przewidziana jedynie w odniesieniu do konieczności dokonania zmiany sposobu przeprowadzenia robót lub wprowadzenia robót zamiennych. Zarówno w SIWZ, jak i w umowie o roboty budowlane nie uregulowano kwestii zmiany wynagrodzenia w przypadku robót dodatkowych.

Organ nadto zauważył, że wynagrodzenie, które przysługiwało Wykonawcy, było wynagrodzeniem ryczałtowym, które jest co do zasady niezmienne.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 77 § 1 w zw. z art. 80 i 107 § 1 i 3 K.p.a. poprzez nieuwzględnienie, że zmiana wprowadzona w dniu 17 lipca 2020 r. Aneksem nr 1/2020 do umowy o roboty budowlane polegająca na zwiększeniu wysokości wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy, wynikała z przesłanek przewidzianych w art. 144 ust. 1 pkt. 1 i 3 P.z.p., organ wskazał, że nie kwestionuje samego faktu przeprowadzenia dodatkowych robót. Okoliczności, które spowodowały ich konieczność w ocenie organu były możliwe do przewidzenia i z tych właśnie powodów zmiana umowy o roboty budowlane była nieuprawniona. W odniesieniu do zmiany wysokości wynagrodzenia zwrócono także uwagę, iż Beneficjent nie przewidział w umowie o roboty budowlane możliwości jego zwiększenia w przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych. Z uwagi na powyższe nie doszło do naruszenia przez organ zarzuconych przepisów prawa.

W konsekwencji, mając na uwadze powyższą argumentację, zdaniem organu Beneficjent w niniejszej sprawie naruszył art. 144 ust. 1 pkt 1 i 3 P.z.p. Gmina w niniejszym postępowaniu przetargowym doprowadziła do nierównego traktowania wykonawców, bowiem uprzywilejowała wybranego Wykonawcę poprzez wydłużenie terminu wykonania umowy oraz zwiększenie wynagrodzenia. Do przedmiotowego postępowania o udzielenie Zamówienia mogły się zgłosić inne podmioty, które z uwagi na wiedzę o większym zakresie zamówienia oraz dłuższym terminie na wykonanie robót mogłyby złożyć swoje oferty. W szczególności do postępowania mogli się zgłosić inni potencjalni wykonawcy, którzy w celu zrealizowania przedmiotu zamówienia w dłuższym okresie, mogliby dysponować mniejszym potencjałem gospodarczym (zatrudniać mniej pracowników, posiadać mniej maszyn itp.), a którzy złożyliby oferty niższe cenowo. Jednocześnie organ wskazał, iż gdyby Beneficjent pierwotnie opisał przedmiot zamówienia uwzględniając konieczność robót dodatkowych możliwym jest, iż zostałyby złożone korzystniejsze cenowo oferty niż wartość ostatecznego wynagrodzenia wybranego Wykonawcy zwiększonego o wartość robót dodatkowych. Powyższe powoduje, iż wydatek poniesiony z budżetu UE mógłby być niższy.

W konsekwencji, w ocenie organu, Beneficjent naruszył nie tylko art. 144 ust. 1 pkt 1 i 3

P.z.p., ale również art. 7 P.z.p. bowiem uprzywilejował wybranego Wykonawcę i doprowadził do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Gmina opublikowała inne warunki w zakresie terminu realizacji Zamówienia oraz wynagradzania do wiadomości w ogłoszeniu o Zamówieniu i w SIWZ, z którymi mieli możliwość zapoznać się wszyscy potencjalni wykonawcy, a inne następnie zastosowała wobec Wykonawcy, który wygrał przetarg.

Organ nie stwierdził naruszenia art. 7, art. 77, art. 80 K.pa., gdyż organ rozważył wszelkie okoliczności podnoszone w sprawie, oraz dokonał ustaleń faktycznych na podstawie wszystkich dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, w szczególności dokumentacji przetargowej, protokołu pokontrolnego, wyjaśnień składanych przez Beneficjenta.

Odnosząc się do argumentu, że Beneficjent informował organ o powodach i zakresie planowanych zmian w umowie o roboty budowlane przed zawarciem w dniu 17 lipca 2020 r. Aneksu nr 1/2020, organ wskazał, że pozytywna ocena wniosku o dofinansowanie i zaakceptowanie przez IZ RPO WZ zmian w Projekcie, nie pozbawia na dalszym etapie jego realizacji, IZ RPO WZ prawa do zakwestionowania prawidłowości (częściowej lub całkowitej) spełnienia wymogów dotyczących wydatkowania środków. Kwalifikowalność poniesionych wydatków oceniana jest, także w trakcie realizacji oraz po zakończeniu realizacji projektu. IZ RPO WZ wskazała, iż w przedmiotowej sprawie - nieprawidłowości w stosowaniu P.z.p. stwierdzono dopiero po złożeniu wniosku o kolejną płatność, na etapie czynności kontrolnych.

Odnośnie wyrażenia przez IZ RPO WZ zgody na wprowadzenie zmian, organ zauważył, że zmiany dotyczyły realizowanego przez Beneficjenta Projektu, a nie postępowania przetargowego, którego przeprowadzenie miało na celu osiągnięcie założonego celu Projektu. Należy odróżnić zmiany dokonane w Umowie dotyczącej Projektu w ramach RPO WZ 2014-2020 zawieraną pomiędzy Beneficjentem a IZ RPO WZ, od umowy o roboty budowlane, którą Beneficjent zawiera z wybranym Wykonawcą. Fakt wyrażenia zgody na zmiany w Umowie nie powoduje automatycznej akceptacji zmian dokonanych w umowie o roboty budowlane. Dalej organ podniósł, że na podstawie zapisów umownych Umowy IZ RPO WZ nie jest zobligowana do badania poprawności i legalności dokonywanych przez Beneficjenta zmian w umowie z Wykonawcą. Akceptacja zmian w Projekcie nie powoduje, iż Gmina była zwolniona ze stosowania przepisów P.z.p., w szczególności jej art. 7 oraz art. 144 ust. 1 P.z.p.

Organ zauważył także, że w odniesieniu do dalszych zmian umowy o roboty budowlane, Beneficjent nie informował IZ RPO WZ (Aneks nr 2/2021 z 30 marca 2021 r., Aneks nr 3/2021 z 31 grudnia 2021 r.) oraz na udzieloną odmowę wydłużenia Projektu przez organ na wniosek z dnia 30 lipca 2021 r.

W konsekwencji, organ uznał, że Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie przedstawił nowych okoliczności bądź dokumentów, które mogłyby wpłynąć na zmianę stanowiska przez IZ RPO WZ, a dotychczasowa argumentacja podnoszona przez niego nie pozwala na odstąpienia od stwierdzonego naruszenia.

Wobec powyższego, biorąc pod uwagę realia niniejszej sprawy, zdaniem organu Beneficjent w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez dokonanie niedozwolonej zmiany umowy o roboty budowlane naruszył art. 144 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 7 P.z.p. Beneficjent swoim postępowaniem doprowadził do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, poprzez uprzywilejowanie wybranego Wykonawcy. Przedmiotowe naruszenie mogło wpłynąć na krąg potencjalnych oferentów, a tym samym mogło zmienić finalnie rozstrzygnięcie postępowania przetargowego.

W ocenie organu, w niniejszej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna w budżecie UE wynikająca z dokonania przez Gminę niedozwolonej zmiany umowy o roboty budowlane w zakresie terminu realizacji Zamówienia i wynagrodzenia przewidzianego dla Wykonawcy w stosunku do treści ogłoszenia o Zamówieniu i SIWZ. IZ RPO WZ podkreśliła, iż zmiany umowy o roboty budowlane były istotne, a zarazem możliwe do przewidzenia na etapie przygotowywania dokumentacji projektowej. Z uwagi na powyższe organ ponownie podkreślił, że gdyby Beneficjent nie naruszył przepisów prawa, to wydatki poniesione ze środków unijnych na roboty budowlane mogłyby być niższe.

Organ wskazał również, że nieprzestrzeganie przez Beneficjenta reguł postępowania obowiązujących przy wykorzystywaniu środków pomocowych stanowi naruszenie art. 184 u.f.p. poprzez naruszenie postanowień Umowy, odnoszących się do stosowania prawa powszechnie obowiązującego, tj. P.z.p. Organ stwierdził także, że z uwagi na powyższe, w związku z niezastosowaniem zapisów P.z.p. oraz art. 184 u.f.p., Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości indywidualnej wymienionej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, podkreślając, że zarówno na etapie czynności kontrolnych, jak i w toku postępowania administracyjnego nie przedstawił okoliczności mogących świadczyć, iż naruszenie prawa wynikające z jego działania, wykluczało negatywny wpływ na budżet UE.

Przechodząc do omówienia kwestii samej wysokości nałożonej w tym przypadku na Beneficjenta korekty finansowej organ wskazał, że w niniejszej sprawie wysokość szkody jest trudna do oszacowania, bowiem na tę chwilę nie jest możliwe precyzyjne określenie na ile mniejszy byłby wkład UE w realizację Projektu. Wobec tego, że - zdaniem organu - nie sposób wycenić o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania, gdyby Beneficjent dochował wskazanych powyżej procedur określonych przepisami P.z.p., to IZ RPO WZ była uprawniona do posłużenia się metodą wskaźnikową dla wyliczenia wysokości korekty finansowej. Organ przedstawił sposób wyliczenia wartości korekty finansowej wynoszącej [...] zł (przy uwzględnieniu poziomu dofinansowania wynikającego z Umowy), wskazując, że kwota [...]zł zostanie potrącona z kolejnych wniosków o płatność, gdyż dotyczy korekty nałożonej na wydatki ujęte w kolejnym wniosku o płatność, dla której środki nie zostały jeszcze wypłacone. Decyzja o zwrocie środków obejmuje tę część korekty finansowej, dotyczącej wydatków, dla których dofinansowanie zostało już wypłacone, tj. [...] zł ([...] zł – [...] zł) wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Końcowo, mając na uwadze całość dotychczas zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności umowę o dofinansowanie wraz z zawartymi aneksami, wynik kontroli, korespondencję z Beneficjentem, jak również wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, IZ RPO WZ stwierdziła, że nie widzi podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji ani w całości ani w części.

Skarżąca w skardze wywiedzionej na powyższą decyzję IZ RPO WZ z dnia 28 czerwca 2022 r. wniosła o jej uchylenie w całości oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 3 listopada 2021 r., zarzucając im:

I. naruszenie przepisów postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 7, art. 8, art. 9, art. 11 K.p.a. poprzez zaniechanie ustalenia wszystkich okoliczności mających wpływ na wynik postępowania, co spowodowało naruszenie podstawowych zasad postępowania, w szczególności zasady prawdy materialnej;

2. art. 7 Konstytucji RP, art. 6, art. 8, i art. 9 K.p.a., poprzez nie działanie w granicach prawa i w formach wskazanych przez prawo oraz w sposób budzący zaufanie uczestników postępowania do władzy publicznej, poprzez niczym nieuzasadnioną zmianę stanowiska organu w zakresie możliwości przeprowadzenia robót związanych ze zmianą przebiegu trasy kanalizacji, którą początkowo zaakceptowała, aby po upływie kilkunastu miesięcy identyfikować rzekome naruszenia prawa spowodowane tymi zmianami,

3. art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 i 3 K.p.a. poprzez brak prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy i niewyjaśnienie wszystkich, istotnych okoliczności mających wpływ na wynik sprawy, w szczególności:

a. nieuwzględnienie, że w momencie składania ofert Skarżąca nie miała i nie mogła mieć wiedzy o głębokości położenia i charakterystyce konstrukcji fundamentów budynków znajdujących się w pobliżu trasy przebiegu kanalizacji sanitarnej,

b. nieuwzględnienie, że na dzień składania ofert w postępowaniu przetargowym nie była wyznaczona trasa przebiegu kanalizacji sanitarnej, którą zgodnie z dokumentacją przetargową wyznaczył dopiero później wykonawca, a tym samym błędne przyjęcie, iż Skarżąca wiedziała lub powinna była wiedzieć w momencie udzielania zamówienia, że trasa ta będzie kolidowała ze ścieżką rowerową i rowem melioracyjnym,

c. nieuwzględnienie, że wydłużenie terminu wykonania umowy nr [...] z dnia [...] maja 2019 r. (dalej: "umowa o roboty budowlane") spowodowane było koniecznością uzyskania zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę (§17 ust. 3 pkt. 2 umowy o roboty budowlane), koniecznością wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej (§17 ust. 3 pkt. 5) oraz odkryciem niezinwentaryzowanych obiektów (§17 ust. 3 pkt. 6),

d. błędne ustalenie, że zmiana wprowadzona w dniu 17.07.2020 r. Aneksem nr 1/2020 do umowy o roboty budowlane polegająca na wydłużeniu terminu wykonania umowy była nieadekwatna do sytuacji oraz nieuwzględnienie, że wynikała ona z rzeczywistej, niemożliwej do przewidzenia, potrzeby przeprowadzenia robót bez których zagrożona byłaby realizacja całego projektu, istniałoby zagrożenie wzrostu kosztów projektu (konieczność odtworzenia ścieżki rowerowej), jak również istniałoby zagrożenie dla budynków posadowionych na kamiennych ławach fundamentowych położonych w bezpośrednim sąsiedztwie trasy kanalizacji sanitarnej,

e. błędne przyjęcie, że konieczność wydłużenia terminu wykonania przedmiotu umowy o roboty budowlane nie wynikała w części ze skutków pandemii COVID-19 oraz nieuwzględnienie skutków faktu przebywania jednego z pracowników wykonawcy na kwarantannie - konieczności reorganizacji pracy pracowników na system rotacyjny oraz faktu wstrzymania (wydłużenia czasu oczekiwania) dostaw materiałów,

4. art. 138 § 1 pkt 1) K.p.a. poprzez jego błędne zastosowanie, tj. utrzymanie w mocy przez organ decyzji wydanej w I instancji po ponownym rozpatrzeniu sprawy, mimo iż decyzja ta naruszała przepisy postępowania oraz przepisy prawa materialnego skutkujące koniecznością jej uchylenia w całości;

II. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

5. art. 144 ust. 1 pkt. 5 i ust. 1e P.z.p. poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie a priori, że zmiany wprowadzone w dniu 17.07.2020 r. Aneksem nr 1/2020 do umowy o roboty budowalne stanowią zmiany istotne,

6. art. 144 ust. 1 pkt 6 P.z.p. poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy łączna wartość zmian umowy o roboty budowlane (153.582,58 zł) była mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie (3.677.777,02 zł), a tym samym dokonana zmiana umowy o roboty budowlane była dopuszczalna i zgodna z przepisami prawa,

7. art. 144 ust. 1 pkt. 2 lit. a, b i c P.z.p. poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy zmiany wprowadzone w dniu 17.07.2020 r. Aneksem nr 1/2020 do umowy o roboty budowalne stanowiły dodatkowe roboty budowalne, wartość zmian nie przekroczyła 50% wartości zamówienia, a oczywistym jawi się, że zmiana wykonawcy nie była możliwa i spowodowałaby istotną niedogodność dla Skarżącej,

8. art. 144 ust. 1 pkt. 1 P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie że zmiany wprowadzone w dniu 17.07.2020 r. Aneksem nr 1/2020 do umowy o roboty budowlane nie były przewidziane w postaci jednoznacznych postanowień umownych, w sytuacji gdy były one przewidziane w postanowieniach zawartych w § 17 ust. 1 i 2 pkt a i b oraz ust. 3 i 4 umowy o roboty budowlane, które nie zostały uprzednio unieważnione przez sąd powszechny w trybie przewidzianym w art. 144 ust. 2 P.z.p.,

9. art. 144 ust. 1 pkt. 3 P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że konieczność zmiany umowy' o roboty budowlane spowodowana była okolicznościami, które Skarżąca, działając z należytą starannością, mogła przewidzieć, w sytuacji gdy Skarżąca dokładając najwyższej staranności nie miała możliwości przewidzenia okoliczności (epidemia COVID-19, głębokość położenia i charakterystyka konstrukcji fundamentów' budynków położonych w pobliżu trasy kanalizacji, istnienie niezinwentaryzowanego rowu melioracyjnego) powodujących konieczność dokonanych zmian w umowie o roboty budowlane,

10. art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Skarżąca uprzywilejowała wybranego wykonawcę i doprowadził do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, w sytuacji gdy zawarcie Aneksu nr 1/2020 do umowy o roboty budowane pozostawało w pełni zgodne z art. 144 ust. 1 P.z.p. i spełnia w istocie każdą z przesłanek wskazanych w art. 144 ust. 1 pkt. 1-6 P.z.p., a tym samym pozostawało zgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości,

11. art. 15r ust. 4 pkt. 1 Specustawa poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że przebywanie jednego z pracowników wykonawcy na kwarantannie w miesiącu kwietniu 2020 r., wywołana tym konieczność reorganizacji pracy pracowników wykonawcy na system rotacyjny oraz wstrzymanie (wydłużenie czasu oczekiwania) dostaw materiałów, nie stanowią przesłanki do zmiany terminu wykonania umowy o roboty budowlane,

12. art. 5 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w zw. z art. 207 u.f.p., poprzez jego niezastosowanie i przeprowadzenie procedury określonej w art. 207 u.f.p., w sytuacji gdy, jeżeli zdaniem organu Skarżąca dopuściła się nieprawidłowości indywidualnej, która nastąpiła w części na skutek wystąpienia COVID-19 (konieczność zmiany terminu wykonania umowy o roboty budowlane) i co do której oczywistym jawi się, że Skarżąca nie miała możliwości jej zapobieżenia, to organ nie był do tego uprawniony,

13. art. 25 ust. 5 i 8 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (dalej: "ustawa wdrożeniowa"), poprzez ich niezastosowanie i nierozpatrzenie zastrzeżeń zgłoszonych przez Skarżącego pismami z dnia 4 marca 2021 r. oraz 24 maja 2021 r. oraz niesporządzenie ostatecznej informacji pokontrolnej, a tym samym przeprowadzenie kontroli w sposób wadliwy i dojście w jej wyniku do nieprawidłowych wniosków,

14. art. 207 ust. 1 pkt. 2, ust. 2a i ust. 9 pkt. 1 u.f.p. poprzez zastosowanie korekt i orzeczenie zwrotu środków unijnych w sytuacji, gdy naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych nie spowodowało, ani nie mogłoby spowodować szkody w budżecie ogólnym UE;

15. art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 Rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez błędne ustalenie, iż w sprawie wystąpiły przesłaniu do nałożenia korekty finansowej.

Jednocześnie Skarżąca wniosła o przeprowadzenie następujących dowodów z dokumentów:

załącznika nr 1 formularz wprowadzania zmian w projekcie realizowanym w ramach RPO WZ 2014-2020 z dnia 22.05.2020 r.,

pisma organu z dnia 5 czerwca 2020 r., dotyczącego wyrażenia zgody na wprowadzenie zmian do umowy o dofinansowanie, objętych następnie Aneksem nr 1/2020,

aneksu z dnia 07.10.2020 r. do umowy o dofinansowanie,

- wszystkie celem ustalenia wyrażenia zgody i zaakceptowania przez organ zmian wprowadzonych przez Skarżącą do umowy o roboty budowlane Aneksem nr 1/2020.

W uzasadnieniu skargi powyższe zarzuty i wnioski dowodowe zostały uszczegółowione.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, iż sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs? ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U.2021.2095), biorąc pod uwagę brak zgody wszystkich stron postępowania na przeprowadzenie rozprawy na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Sprawa została przekazana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym na podstawie zarządzenia Zastępcy Przewodniczącej Wydziału I z 10 listopada 2022 r. Informacja o powyższym zarządzeniu przekazana została do wiadomości stron wraz ze wskazaniem o możliwości zajęcia dodatkowego stanowiska w sprawie.

Skarga jest nieuzasadniona.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2022 r. poz. 2492) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem.

Z kolei przepis art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2022 r. poz. 239, ze zm., dalej: "p.p.s.a.") stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne.

W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) p.p.s.a.). Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika z kolei, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Tym samym, sąd ma prawo i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Oceniając zaskarżoną decyzję z punktu widzenia wskazanych powyżej kryteriów, stwierdzić należy, że nie narusza ona prawa w stopniu powodującym konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

Wskazać należy, że przedmiotem niniejszego postępowania była decyzja orzekająca zwrot od Gminy części środków otrzymanych w ramach RPOWZ 2014 - 2020 na podstawie Umowy o dofinansowanie na realizację projektu pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w B. w zakresie ulic: [...], części ulicy [...] i w miejscowości T. oraz przebudowa Oczyszczalni ścieków w B. " (zwany dalej: Projektem) w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Podstawą wydania powyższej decyzji był m.in. art. 207 u.f.p., zgodnie z którym, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Termin "przeznaczenie" oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Rozpoczynając rozważania nad zgodnością z prawem zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności należy wskazać, że istotą sporu w niniejszej sprawie jest, czy Skarżąca w postępowaniu pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w B. w zakresie ulic: [...], części ulicy [...] i w miejscowości T. oraz przebudowa Oczyszczalni ścieków w B. " poprzez dokonanie zmian umowy o roboty budowlane (umowa z 30 maja 2019 r.) zawartej z Wykonawcą w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, bez określenia warunków takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, czy naruszyła art. 144 P.z.p., czy też nie.

Skarżąca twierdzi, że kwota korekty finansowej została naliczona nienależnie, ponieważ nie naruszyła art. 144 ust. 1 P.z.p. W ocenie Skarżącej zmiana terminu realizacji Zamówienia i zmiana wynagrodzenia Wykonawcy nie stanowiły istotnych zmian, o których mowa w tym przepisie, okoliczności które doprowadziły do zmiany były nie do przewidzenia oraz zmiany zostały określone w sposób szczegółowy w SIWZ. Skarżąca zarzuciła naruszenie prawa procesowego i materialnego.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów dotyczących przepisów postępowania, zdaniem Sądu, organy administracji przeprowadziły rzetelne i skrupulatne postępowanie dowodowe. W toku postępowania zgromadzony został obszerny materiał dowodowy, który poddany został wszechstronnej i wyczerpującej analizie. Wnioski wyprowadzone z tej analizy są logiczne i spójne. Tym samym stwierdzić należy, że przeprowadziły postępowanie w zgodzie z zasadami ogólnymi wyrażonymi w art. 7, art. 8, art. 75, art. 77, art. 80 K.p.a.

Uzasadnienia decyzji organów obu instancji spełniają wymogi określone w art. 107 § 1 i 3 K.p.a., zawierają bowiem wskazanie faktów, które organy uznały za udowodnione, dowodów, którym dały wiarę, oraz przyczyny, dla których innym dowodom odmówiły wiarygodności. Uzasadnienie prawne zawiera wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa.

Z prawidłowo ustalonego stanu faktycznego organ wywiódł logiczny i słuszny wniosek, że zmiana umowy o roboty budowlane wyrażona w Aneksie nr 1/2020 przedłużającym termin realizacji przedmiotu zamówienia i zwiększającym wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy została podpisana z naruszeniem art. 144 ust. 1 P.z.p.

W pierwszej kolejności podnieść należy, że ww. art. 144 P.z.p. zakazywał istotnych (co wymaga podkreślenia Sądu) zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany (ust. 1). Zmiana umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlegała unieważnieniu (ust. 2).

I już w tym miejscu podnieść należy, że treść umów w sprawie zamówienia publicznego nie może być swobodnie zmieniana przez strony. Zostaje ona bowiem zawarta przez działającego w interesie publicznym zamawiającego z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych (art. 7 ust. 3 P.z.p.) po przeprowadzeniu sformalizowanego postępowania o udzielenie zamówienia (art. 2 pkt 7a w zw. z art. 10 P.z.p.), którym rządzą zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 P.z.p.). Zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego muszą być zatem poddane ograniczeniom, zapewniającym, że przedmiot umowy, tożsamy z przedmiotem zamówienia, będzie rzeczywiście realizowany przez wykonawcę, którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWIZ (art. 91 ust. 1 P.z.p.). W przeciwnym razie zawarcie umowy z wykonawcą oferującym najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia mogłoby okazać się jedynie pozorne, jeżeli następnie umowa ta podlegałaby nieograniczonym zmianom. To z kolei niweczyłoby podstawową zasadę zamówień publicznych, jaką jest, stosownie do art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a u.f.p., zagwarantowanie celowego i oszczędnego dokonywania wydatków publicznych w sposób zapewniający uzyskiwanie najlepszych efektów z danych nakładów.

W konsekwencji art. 144 ust. 1 P.z.p. w brzmieniu obowiązującym w stanie prawnym sprawy, wprowadzał względny zakaz istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, który polega na tym, że zmiany takie są dopuszczalne, jeżeli zamawiający przewidział możliwość ich dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany. Przewidziana zmiana musi zatem zostać skonkretyzowana w odniesieniu do zmienianych postanowień umowy poprzez zidentyfikowanie materii podlegającej ewentualnej zmianie, a warunki, na jakich nastąpi, muszą być ściśle określone, zarówno w aspekcie materialnym - poprzez wskazanie okoliczności, których zaistnienie spowoduje możliwość jej dokonania, jak i w aspekcie formalnym - poprzez określenie sposobu postępowania stron, który ma finalnie doprowadzić do podpisania aneksu (poinformowanie drugiej strony o zaistnieniu okoliczności umożliwiających zmianę umowy, zainicjowanie negocjacji, zasady ich prowadzenie itp.). z kolei zmiany nieistotne mogą być wprowadzane do umowy bez ograniczeń. I względnym zakazem zmian umowy będą zawsze objęte zmiany istotne w stosunku do treści oferty, a zatem takie, które mogły mieć wpływ na krąg wykonawców ubiegających się o zamówienie. Ofertę należy przy tym rozumieć szeroko, jako całokształt zobowiązania wykonawcy w niej zawartego, który składając tę ofertę, akceptuje SIWZ wraz z załączonym do nie wzorem umowy. Uznanie, iż oferta obejmowałaby jedynie te treści, które zamawiający ocenia na podstawie określonych w SIWZ kryteriów całkowicie wypaczyłoby sens zakazu zmian umowy przewidzianego w art. 144 ust. 1 P.z.p. Oznaczałoby to bowiem dopuszczenie nieograniczonych zmian w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, warunków i zasad jego realizacji, z wyłączeniem jedynie ceny i innych ewentualnie kryteriów oceny ofert, które określił zamawiający w danym postępowaniu. Tym samym zamówienie rzeczywiście zrealizowane mogłoby mieć niewiele wspólnego, tak co do jego jakości, jak i zakresu, z zamówieniem pierwotnie udzielonym na podstawie oferty, która tylko pozornie pozostawałaby nadal najkorzystniejsza. Natomiast cena oferty lub inne elementy poddane ocenie w ramach kryteriów oceny oferty (np. długość okresu gwarancji) przestałyby być w tak zmienionych warunkach realizacji zamówienia wyznacznikiem oferty najkorzystniejszej.

Przy uznaniu więc, że ofertą jest zawsze oświadczenie woli wykonawcy zawarcia umowy z zamawiającym na warunkach określonych w SIWZ, a zatem także z wykorzystaniem załączonego do niej wzoru umowy, należy przyjąć, iż na gruncie art. 144 ust. 1 P.z.p. wszystkie istotne zmiany postanowień umowy są co do zasady zmianami w stosunku do treści oferty.

Podkreślenia wymaga przy tym, iż cywilistyczny podział elementów treści czynności prawnych na istotne (essentialia oraz accidentalia negotii) i nieistotne (naturalia negotii) nie przystaje do istotności postanowień umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 P.z.p. Generalnie należy uznać, iż istotne zmiany wszystkich postanowień umowy, zarówno przedmiotowo jak i podmiotowo istotnych, są względnie zakazane na gruncie art. 144 ust. 1 P.z.p. Wyznacznikiem istotności zmiany pozostaje z jednej strony jej ewentualny wpływ na krąg wykonawców, którzy ubiegaliby się o dane zamówienie, a z drugiej strony na wynik postępowania i określone przez wykonawcę wynagrodzenie.

W konsekwencji zmianą nieistotną postanowień umowy będzie zawsze zmiana, tzw. postanowień neutralnych, np. zmiana siedziby wykonawcy, jego firmy, adresu do korespondencji, wprowadzenie zapisu na sąd polubowny, zmiana osób do kontaktów czy też odpowiedzialnych za realizację kontraktu.

Przesłanki oceny istotności zmian w zakresie realizacji umów realizowanych w trybie zamówień publicznych stanowią kluczowe zagadnienie dla rozpoznawanej sprawy. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni. Takie istotne zmiany tj. takie, które stanowią w rzeczywistości udzielenie nowego zamówienia "nie powinny obejmować dostosowania pierwotnej umowy do zmienionych okoliczności zewnętrznych." Za takim rozumieniem istotności wprowadzanych zmian opowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 19 czerwca 2008 r., w sprawie C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH przeciwko Republice Austrii. Ten pogląd podziela skład orzekający w niniejszej sprawie.

W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, która znajduje zastosowanie do powyższego poglądu. Przypomnieć należy że w postępowaniu pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w B. w zakresie ulic: [...], części ulicy [...] i w miejscowości T. oraz przebudowa Oczyszczalni ścieków w B. " Skarżąca dokonała zmian umowy zawartej z wykonawcą w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, bez szczegółowego określenia warunków takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ.

Skarżąca zawarła bowiem Aneks nr 1/2020 do umowy o roboty budowlane, w którym: 1) w zakresie terminu wykonania przedmiotu umowy wydłużyła go o 196 dni, tj. 6 miesięcy i 15 dni i zmieniła z 15 września 2020 r. na 30 marca 2021 r., (pierwotnie termin wykonania zamówienia wynosił 474 dni, tj. 1 rok 3 miesiące i 16 dni i był ustalony od dnia 30 maja 2019 r. do dnia 15 września 2020 r.; 2) zwiększyła wynagrodzenie ryczałtowe Wykonawcy z kwoty [...]zł brutto do kwoty [...]zł brutto (zwiększenie o [...] zł brutto).

Skarżąca jako zasadnicze przyczyny, które były powodem ww. zmian, wskazuje: konieczność wykonania dodatkowych prac budowlanych z uwagi na usytuowanie inwestycji w pobliżu przedwojennej zabudowy mieszkalnej, nieczynnego nasypu kolejowego, na którym znajdowała się ścieżka rowerowa, istnienie niezinwentaryzowanego rowu melioracyjnego. Skarżąca wskazuje także na braki w dokumentacji projektowej, przedłużenie się procedury związanej z uzyskaniem pozwoleń oraz na okoliczności związane z pandemią Covid -19, w tym przedłużające się dostawy materiałów budowlanych. Skarżąca twierdzi, że okoliczności wywołujących konieczność zmiany umowy nie mogła przewidzieć w chwili konstruowania oferty przetargowej oraz że zachowała należytą staranność.

W ocenie Sądu prawidłowo organ uznał, że ww. Aneks narusza art. 144 ust. 1 P.z.p., gdyż Skarżąca, poprzez zawarcie wskazanego powyżej aneksu do umowy na roboty budowlane, wprowadziła istotne zmiany zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonała wyboru wykonawcy.

Organ w zaskarżonej decyzji szczegółowo odniósł się do wszystkich wskazywanych okoliczności oraz zgromadzonych dokumentów i ocenił je prawidłowo. Organ wskazał na treść ogłoszenia opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz że szczegółowy opis zamówienia określony został w załączonej dokumentacji, przedmiarze robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Przeanalizował także SIWZ oraz załącznik stanowiący wzorzec umowy o roboty budowlane, wskazując zawarte w nim wszystkie przypadki dotyczące możliwości wprowadzenia zmian postanowień umowy, w stosunku do oferty, w zakresie terminu realizacji zamówienia i zmiany wynagrodzenia. Organ stwierdził, że okoliczności, iż Gmina w powoływanym § 17 ust. 3 wzorca umowy (załącznik do SIWZ) zawarła jedynie ogólne zapisy dopuszczające zmianę terminu zadania (m.in. z przyczyn konieczności wykonania robót zamiennych lub dodatkowych, wstrzymania prac objętych umową przez właściwe organy, konieczności uzyskania dodatkowych zgód bądź pozwoleń, wystąpią nieprzewidziane warunki realizacji) oraz w ogóle nie określiła maksymalnego wydłużenia terminu robót, nie uprawniały zamawiającego do dokonywania zmiany terminu w sytuacji, w której przyczyny tej zmiany nie zostały jasno określone w umowie oraz przy przeprowadzeniu prawidłowo etapu planowania procesu inwestycyjnego w skład, którego wchodzi przygotowanie prawidłowej, zgodnej ze stanem faktycznym dokumentacji projektowej. Organ podobnie ocenił zapisy wzorca umowy odnośnie do możliwości zmiany wynagrodzenia (w § 17 ust. 4 wskazano zmiany w sposobie przeprowadzenia robót, wprowadzenie robót zamiennych oraz zmianę stawki VAT na roboty budowlane).

Jak wynika z zaskarżonej decyzji, organ odniósł powyższe zapisy do okoliczności wynikających z protokołów konieczności nr 01 i 02, w których wyraźnie wskazano, że napotkane trudności w trakcie realizacji zamówienia mogą wydłużyć termin do 3 miesięcy.

W ocenie Sądu, organ zasadnie wskazał, że § 17 ust. 3 wzorca umowy w sposób zbyt ogólny opisują okoliczności skutkujące koniecznością zmiany umowy. Słusznie podkreślono, że ostatecznie zmiana terminu realizacji została wydłużona ponad dwukrotnie, a więc znacznie ponad ustalenia wskazane w protokołach konieczności (z 3 miesięcy do 6 miesięcy i 15 dni). W ocenie Sądu, ma rację organ, że niejednoznaczne sformułowania warunków zmiany terminu realizacji (brak określenia maksymalnych terminów), umożliwiło arbitralne i dowolne działanie Gminy. Sąd podziela również stanowisko organu w zakresie oceny wskazywanych przyczyn zmian w zakresie terminu realizacji robót.

Zdaniem Sądu, ponad wszelką wątpliwość Gmina miała świadomość na jakim terenie realizowany jest Projekt lub przy zachowaniu należytej staranności miała możliwości ustalenia tych warunków. Jak słusznie bowiem akcentował organ, Gmina jako jednostka samorządu terytorialnego bez wątpienia jest uprzywilejowana w procesach budowlanych, mając lepszy dostęp do dokumentów, pozwoleń, projektów budowlanych. Można było zatem sprawdzić teren planowanej inwestycji (na podstawie dokumentów czy też przeprowadzonej wizji lokalnej) i ustalić rodzaj znajdujących się w okolicy budynków, czy innych urządzeń (ścieżki rowerowej, rowu melioracyjnego). Ponadto, jak wynika z zapisów SIWZ, co słusznie podkreśla organ, również Wykonawca był zobowiązany do przeprowadzenia oględzin terenu celem sprawdzenia warunków placu budowy oraz warunków związanych z wykonaniem prac będących przedmiotem przetargu oraz celem uzyskania dodatkowych informacji koniecznych i przydatnych do oceny prac. Jak zauważono, oględziny takie odbyły się z udziałem przedstawiciela Skarżącej. Zasadnie także zauważył organ, że na etapie składania ofert Wykonawca, będący profesjonalną firmą budowlaną nie złożył zapytań dotyczących zakresu, rozwiązań technicznych oraz lokalizacji sieci kanalizacji sanitarnej. Znamienne było również, że Gmina sama była zleceniodawcą wykonania ścieżki rowerowej wykonanej w latach 2011 – 2012, w tych okolicznościach, trudno zatem przyjąć, iż fakt jej usytuowania na terenie inwestycji mogła nieświadomie pominąć.

Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości zatem, że wszystkie okoliczności i trudności oraz konieczne prace, które wynikały z usytuowania budowy powinny zostać przewidziane już na etapie sporządzenia dokumentacji projektowej. Gmina jest w posiadaniu dokumentacji dotyczącej rodzaju istniejącej zabudowy mieszkalnej. Niesprawdzenie terenu przed wykonaniem projektu prac, co w przypadku jednostki samorządu terytorialnego nie nastręczałoby większych trudności, należy ocenić nie inaczej niż brak należytej staranności. Ma też rację organ, że w tym wypadku nie można również abstrahować od profesjonalnego charakteru działalności wykonywanej przez Wykonawcę robót, który również zaniedbał zbadania zakresu robót oraz terenu. Zasadne jest więc stwierdzenie, że dokumentacja projektowa wykorzystana do realizacji zamówienia podstawowego bazowała na niepełnym geotechnicznym rozpoznaniu podłoża. Kwestie te miały też istotne znaczenie z uwagi na specyficzną lokalizację inwestycji. Powinno więc to zostać uwzględnione przy dołożeniu należytej staranności. Wobec tego uznać należy, że uzyskanie rzetelnych i kompletnych rezultatów prac projektowych oraz podjęcie wnikliwych czynności sprawdzających i weryfikujących leżało w interesie Gminy, dysponującej w tym celu własnymi środkami prawnymi wobec projektanta.

Prawidłowo więc organ uznał, że wobec takich ustaleń, Zamawiającemu trzeba przypisać zaniechanie należytego działania na etapie przygotowywania inwestycji. Uprawniony jest zatem wniosek, że zlecenie dodatkowych prac w związku z koniecznością ominięcia przeszkód w terenie nie było spowodowane okolicznością niemożliwą do przewidzenia, mimo że było konieczne dla prawidłowej realizacji zamówienia podstawowego.

Wobec tego, Sąd zgadza się z oceną organu, że okolicznościami niemożliwymi do przewidzenia w niniejszej sprawie mogłyby być np. zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne, jak na przykład: gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów, a nie okoliczności związane z terenem, wokół którego i na którym miały być prowadzone roboty budowlane.

Sąd podziela pogląd, że usprawiedliwionym powodem dokonania opisanych zmian w umowie, w zakresie wydłużenia terminu realizacji inwestycji do 6 miesięcy i 15 dni, nie mógł być obowiązujący stan epidemii Covid-19. Okoliczność zachorowania na Covid-19 jednego z pracowników Wykonawcy była szczegółowo analizowana przez organ w toku postępowania. Organ stwierdził, że Wykonawca sygnalizował te okoliczność w trakcie wykonywania projektu, co doprowadziło do wprowadzenia wymaganych obostrzeń w systemie pracy. Jednakże słusznie ocenił organ, że skoro zasadniczo w trakcie realizacji wskazywano na inne problemy, dotyczące zagrożenia prowadzenia wykopów w sąsiedztwie starej, przedwojennej zabudowy mieszkalnej oraz kolizji z istniejącą ścieżką rowerową, to epidemia Covid-19 nie uzasadniała zmiany terminu realizacji zamówienia. Zwłaszcza, że podkreślano, iż zachorowanie dotyczyło to tylko jednego pracownika. Zdaniem Sądu, prawidłowo również organ stwierdził, że z przedłożonej dokumentacji nie wynika, aby epidemia Covid-19 spowodowała opóźnienia dostaw materiałów istotnych dla procesu budowlanego, zagrażających wstrzymaniem prac. Kwestie związane z wystąpieniem epidemii Covid- 19 zostały zatem w ocenie Sądu, prawidłowo i szczegółowo rozważone i ujęte w zaskarżonej decyzji, wobec Sąd nie stwierdził zarzucanego naruszenia art. 15r ust. 4 pkt 1 Specustawy.

Odnośnie do zmiany umowy w zakresie podwyższenia wynagrodzenia Wykonawcy z kwoty [...]zł brutto do kwoty [...]zł za wykonanie dodatkowej przepompowni, Sąd również aprobuje stanowisko organu, że skoro prace te nie zostały ujęte w dokumentacji projektowej należy uznać je za roboty dodatkowe, a nie zamienne, które dopuszczały SIWZ. Ponadto cechą zamówienia dodatkowego jest to, że jego wykonanie jest konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, która ma charakter obiektywny i bezwzględny. Zatem, analogicznie jak przy wydłużeniu terminu robót, okoliczności, które spowodowały ich konieczność, zdaniem Sądu, były również możliwe do przewidzenia i z tych właśnie powodów zmiana umowy o roboty budowlane w tym zakresie była również nieuprawniona w świetle art. 144 ust. 1 P.z.p. Sąd podziela także stanowisko, wskazane w zaskarżanej decyzji, a prezentowane w orzecznictwie, że charakter wynagrodzenia ryczałtowego, wyklucza możliwość jego zmiany, w trakcie realizacji umowy.

Reasumując, Sąd podziela zatem stanowisko organu, że określone w Aneksie nr 1/2020 warunki nie wynikały z jednoznacznych zapisów SIWZ, zaś podpisany Aneks stanowił istotną zmianę pierwotnej umowy zawartej z Wykonawcą. Organ prawidłowo przenalizował opisane zmiany, podawane okoliczności i przedstawiane dokumenty. W ocenie Sądu, zmiana terminu realizacji przedmiotu zamówienia oraz podwyższenie wynagrodzenia powoduje, iż zobowiązanie Wykonawcy będzie odbiegać istotnie od zobowiązania zawartego w ofercie. Tym samym uznać należy, że takie zmiany objęte są zakazem wynikającym z art. 144 ust. 1 P.z.p.

Udostępniona w przetargu dokumentacja projektowa, przedmiary robót, specyfikacje oraz ustalenia wizji lokalnej składają się na przedmiot zamówienia publicznego, na podstawie którego formułowana jest treść oraz cena wszystkich ofert. Późniejsze zmiany umowy w stosunku do treści oferty powinny więc być połączone ze ścisłą interpretacją warunków SIWZ i przebiegać w takich granicach, aby wykluczyć stan dowolności ukształtowania stosunku prawnego, naruszającego zasadę trwałości umów w ramach zamówień publicznych. Szczególnie krytycznie, w świetle zasad P.z.p., należy zatem odnosić się do wprowadzania regulacji prawnych (umownych), przy których zmiana umowy, pociągająca za sobą zmianę terminu realizacji zamówienia oraz wynagrodzenia, uzależniona jest wyłącznie od inicjatywy stron bez jednoczesnego odwołania się do jasno określonych okoliczności konkretyzujących. Nie można więc się zgodzić ze Skarżącą, że wskazywany przez nią § 17 ust. 3 umowy pozwalał na dokonywanie omawianych zmian. Uregulowany w nim sposób wprowadzenia zmian, nie zawiera jednak żadnego odesłania lub wskazania zakresu tych zmian. Posłużenie się więc § 17 ust. 3 umowy w celu dokonania dowolnych zmian przedmiotu świadczenia wykonawcy, należy zatem negatywnie ocenić zarówno ze względu na niedookreślony zakres znaczeniowy tego zapisu, jak również inną funkcję (jedynie formalną podstawę do zmian umowy) wynikającą z całokształtu postanowień umowy.

Sąd podzielił również argumentację organu, że nie mogą odnieść żadnego skutku zarzuty i twierdzenia Skarżącej, że organ wyraził zgodę na wprowadzenie zmian do umowy o roboty budowlane. Z materiału zgromadzonego w aktach sprawy wynika bowiem, że organ wypowiadał się na temat wydłużania terminu realizacji Projektu, a udzielane zgody na wydłużenie realizacji zostały błędnie przez Gminę zinterpretowane jako zgoda na wprowadzone zmiany w umowie o roboty budowlane, której organ nie mógł udzielić bez przeprowadzenia weryfikacji zmian pod kątem P.z.p. Zgody organu nie oznaczały akceptacji dla wprowadzenia zmian w umowie o roboty budowlane oraz że Beneficjent został zwolniony z wszelkich ciążących na nim obowiązków, w tym z obowiązku przestrzegania zasad P.z.p. Właściwa ocena skutków wynikających ze zgody IZ na wprowadzone przez Beneficjenta zmiany wymaga więc uwzględnienia różnic między projektem, stanowiącym przedmiot dofinansowania, opisanym szczegółowo we wniosku o dofinansowanie, a zamówieniem publicznym służącym realizacji tego projektu. W związku z realizacją projektu Beneficjent wykonuje różne zadania i pełni różne funkcje, w tym m.in. zamawiającego (P.z.p.), inwestora (ustawa Prawo budowlane, ustawa Prawo ochrony środowiska) i pracodawcy (wskaźniki zatrudnienia projektu). Zamówienie wynikające z umowy z 30 maja 2019 r. o roboty budowlane i Aneks do tej umowy nr 1/2020, w ramach którego stwierdzono naruszenia przepisów P.z.p., stanowiło jedynie element projektu, a nie cały projekt. Po stronie Beneficjenta leżał obowiązek realizacji projektu zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, a zarazem z wnioskiem o dofinansowanie. Z tego powodu konieczne było wystąpienie do IZ o zatwierdzenie zmian w projekcie. W ramach analizy zasadności przesunięcia terminu realizacji Projektu organ nie rozważał jednak kwestii wprowadzenia robót zamiennych i dodatkowych w odniesieniu do poprawności udzielania i realizacji zamówień publicznych, w szczególności art. 144 ust. 1 P.z.p.

Dodać należy, że na etapie realizacji projektu Beneficjent działał jako samodzielna jednostka zamawiająca, zobowiązana do stosowania przepisów P.z.p., nie podlegająca władczej ingerencji IZ w zakresie sposobu udzielania zamówień czy wydatkowania środków. To zatem wyłącznie w gestii Beneficjenta leżało określenie warunków przetargu, na podstawie którego realizowana była umowa o roboty budowlane. Naruszenie zasad P.z.p. było więc spowodowane wyłącznie działaniami Beneficjenta w zakresie inwentaryzacji obiektu, przygotowania dokumentacji projektowej i budowlanej inwestycji oraz określenia zasad przetargu nieograniczonego.

Zgoda udzielona przez IZ RPO WZ na przedłużenie realizacji projektu, nie stwarzała domniemania legalności i prawidłowości działań Beneficjenta z punktu widzenia wymogów P.z.p. w toku realizacji projektu. Udzielona zgoda na zmiany w projekcie nie była równoznaczna z pozytywną oceną zmian związanych z realizacją zmienionego projektu, w tym zasadności zmian umowy z wykonawcą (art. 144 ust. 1 P.z.p.), wydłużenia terminu robót budowlanych i podwyższenia wynagrodzenia. Zgoda IZ nie zwalniała więc Beneficjenta, jako jednostki zamawiającej, z konieczności przestrzegania wymogów P.z.p. Przy ocenie istotności zmian uwzględniać należy (wskazywane też w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Unii Europejskiej) takie kryteria jak wpływ na krąg potencjalnych oferentów oraz zachwianie równowagi ekonomicznej umowy między zamawiającym a wykonawcą. Wprowadzone zmiany w umowie należy zatem uznać za istotne, gdyż w ramach zakresu rzeczowego projektu Beneficjent zaniechał wykonania części prac, wprowadził nowe roboty bądź wykonał prace zamienne, które w rzeczywistości nie miały takiego charakteru, biorąc pod uwagę brak wystąpienia czynników obiektywnie niezależnych. Zakres i charakter tych zmian w powiązaniu z jednoczesną zmianą wynagrodzenia stawia bowiem w niewspółmiernie korzystnej sytuacji wykonawcę, który w stosunkach z zamawiającym miał możliwość renegocjowania przedmiotu świadczenia w zależności od bieżącego stanu i postępu realizacji inwestycji. Okoliczności realizacji przedmiotowej umowy, w stosunku do wymogów realizacji zamówienia opisanych w przetargu, wskazują na wymierną dysproporcję między dogodną sytuacją wykonawcy, a pozostałymi potencjalnymi uczestnikami przetargu działającymi na tym samym rynku.

Ponadto, Sąd podziela stanowisko organu, że opisane naruszenie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Zgodnie z tym przepisem "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Do definicji tej odsyła art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz. U. z 2018 r. poz. 1431 ze zm.), stanowiący, że nieprawidłowością indywidualną w rozumieniu ustawy jest nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia.

Dla ustalenia, czy mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 nie jest konieczne wykazanie przez organ, że w budżecie Unii rzeczywiście wystąpiła określona szkoda lub mogła wystąpić z dużym prawdopodobieństwem. Przepis art. 2 pkt 36 za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za nieprawidłowość od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę. Omawiany przepis ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych. Dlatego obejmuje także szkodę potencjalną.

Przepis art. 2 pkt 36 rozporządzenia jest przepisem, który jedynie definiuje pojęcie nieprawidłowości, nie wskazuje natomiast sankcji za ich dopuszczenie się. Zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

W praktyce najczęstsze sytuacje, w których można mówić o nieprawidłowości to naruszenia związane z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia, które wpływają na wynik postępowania, w szczególności działania ograniczające konkurencję oraz nieuprawniona zmiana postanowień umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Należy wskazać, że stosowanie, wyrażonych w art. 7 P.z.p., zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności przejawia się m.in. w tym, że mają one zapewnić równy dostęp do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców oraz uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Naruszenie P.z.p. przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona (zob. wyrok NSA z dnia 28 lutego 2017 r., sygn. II GSK 1608/15). Zamawiający zobowiązany jest zachować niezbędną równowagę między jego interesem, polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno, w drodze wprowadzenia w SIWZ nadmiernych wymagań, z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców (zob. wyrok NSA z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. II GSK 1127/15).

Skarżąca przeprowadzając postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego obowiązana była zgodnie z art. 7 ust. 1 P.z.p. kierować się zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców umożliwiając dostęp do udziału w postępowaniu na takich samych zasadach wszystkim potencjalnym wykonawcom. W uzasadnieniu decyzji organ prawidłowo wyjaśnił, iż działanie Gminy, polegające na niedozwolonej zmianie umowy naruszyło powyższą zasadę poprzez uprzywilejowanie wybranego Wykonawcy. Organ nie miał przy tym obowiązku udowodnić, że uczestniczący w przetargu oferenci złożyliby ofert korzystniejsze. Termin wykonania umowy jest jej istotnym elementem, ponieważ jest jednym z czynników cenotwórczych, jakie przedsiębiorcy biorą pod uwagę przygotowując ofertę. Jest prawdopodobne, że gdyby warunki zawarte w specyfikacji przetargowej określały termin realizacji robót, np. o 6 miesięcy to wycena ofert byłaby inna. Oznacza to, że wydłużenie czasy realizacji danej inwestycji powoduje większe koszty prowadzenia inwestycji. Z tych względów gdyby dokumentacja projektowa była sporządzona poprawnie to oferty składane przez wykonawców byłyby odmienne od ofert, które zostały złożone.

W związku z realizacją projektu finansowanego w ramach RPO WZ 2014-2020, przez udzielenie zamówień z naruszeniem art. 144 ust. 1 P.z.p. Beneficjent spowodował więc polepszenie sytuacji Wykonawcy w porównaniu do wykonawców podlegających warunkom zamówienia na etapie składania ofert w przetargu, czym zakłócił zasadę przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zasadnie zatem organ uznał, że biorąc pod uwagę rzeczywiste okoliczności realizacji zamówienia po podpisaniu umowy, w szczególności w kontekście charakteru zmian umożliwiających dłuższą realizację inwestycji oraz ponowne przeliczenie wartości wynagrodzenia, można założyć istnienie kręgu potencjalnych wykonawców skłonnych do uczestnictwa w postępowaniu i złożenia oferty o korzystniejszych warunkach cenowych. Elastyczność zamówienia stanowi bowiem wymierny czynnik wspierający wykonawcę.

Z uwagi na wskazane wyłączenia zasad określonych w Prawie zamówień publicznych, każde z opisanych naruszeń należy uznać jako wystąpienie ww. "nieprawidłowości", bowiem Beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet Unii Europejskiej na szkodę.

Ponadto, w ocenie Sądu organ bezsprzecznie wykazał, że faktyczne naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę (szkodę potencjalną). W kontekście "szkodliwości" danego typu naruszenia dla budżetu Unii i budżetu krajowego podkreślić należy, że zastosowany przez organ wskaźnik procentowy z taryfikatora wyraża "abstrakcyjny", uśredniony stopień tej szkodliwości (przypisany przez Polskę jako państwo członkowskie do konkretnej nieprawidłowości, w ślad za zaleceniami Komisji Europejskiej). Organ zasadnie wskazał, że skutki ujawnionego naruszenia są pośrednie i trudne do oszacowania, gdyż nie można jednoznacznie określić o ile niższy byłby wkład z budżetu. Z tego względu organ zasadnie posłużył się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej.

W ocenie Sądu, prawidłowo organ uznał także, że Skarżąca nie przedstawiła przekonujących okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanego poziomu korekt. Organ zastosował zatem, na podstawie poz. 28 Taryfikatora korektę o wartości 100 % wartości dodatkowej zamówienia wynikającej z istotnej zmiany umowy oraz w wysokości 25 % wartości ostatecznego zakresu świadczenia. W zaskarżonej decyzji szczegółowo przedstawiono prawidłowe wyliczenie kwoty podlegającej zwrotowi, przy uwzględnieniu kwoty, stanowiącej korektę nałożoną na wydatki ujęte w kolejnym wniosku o płatność, dla której środki nie zostały jeszcze wypłacone (a więc do potrącenia z kolejnej płatności). Decyzja o zwrocie obejmowała prawidłowo zatem te część wydatków, dla których dofinansowanie zostało już wypłacone, tj. kwotę [...]zł. Sąd te oceny i wyliczenia podziela i przyjmuje jako własne.

W ocenie Sądu, organ przeprowadził prawidłowo postępowanie mające na celu ustalenie stanu faktycznego sprawy i wyjaśnił wszystkie istotne okoliczność sprawy. Uzasadnienie decyzji jest jasne i logiczne, opisany został w nim ustalony stan faktyczny, omówione zostały przepisy mające zastosowanie w sprawie, a także dokonano przedstawienia toku myślowego uzasadniającego ich zastosowanie. Niewątpliwie organ wykazał związek wykazanego naruszenia oraz regulacji obowiązujących przy wykorzystaniu środków finansowych ze szkodą w budżecie Unii Europejskiej i budżecie państwa, pozwalającego na uznanie tegoż istotnego naruszenia za nieprawidłowość dającą podstawę do wymierzenia korekty finansowej - na poziomie 100% i 25%.

W konsekwencji dotychczasowych rozważań stwierdzić należało, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a zarzuty naruszenia przepisów art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 P.z.p., art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 184 ust. 1 u.f.p., czy, idąc dalej, art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 Rozporządzenia 1303/2013, nie były usprawiedliwione.

Zdaniem Sądu, analiza całokształtu sprawy pozwoliła również na stwierdzenie, że nie zostały naruszone pozostałe wskazywane przepisy prawa materialnego oraz jakiekolwiek przepisy postępowania administracyjnego. IZ RPO WZ ustaliła bowiem istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, w zgodzie z zebranym materiałem dowodowym i uwzględniając prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy. Wyjaśniła też przesłanki, jakimi się kierowała wydając kwestionowane rozstrzygnięcie. Wbrew twierdzeniom Skarżącej, organ ustalenia kontroli dokumentów prawidłowo zawarł w protokole pokontrolnym, doręczonym Gminie, odniósł się także do złożonych zastrzeżeń pokontrolnych z dnia 4 marca 2021 r. w piśmie z dnia 2 kwietnia 2021 r. Wszystkie okoliczności podnoszone w toku postępowania (w tym w piśmie z 24 maja 2021 r.) jak i analiza dokumentów znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniach decyzji obydwu instancji. Skarżąca nie przedstawiła żadnych dowodów na to, że dołożono należytej staranności przy sporządzaniu projektu, a konieczności wydłużenia i przeprowadzenia dodatkowych prac nie można było wcześniej przewidzieć. Nie sposób zakwestionować konieczności wykonania dodatkowych prac, z uwagi na to, ze proces budowlany jest zawsze procesem dynamicznym i mogą w trakcie realizacji budowy wyniknąć potrzeby wcześniej nieprzewidziane. Uwzględnianie przy jego planowaniu ewentualności wystąpienia okoliczności nieprzewidzianych można potraktować jako wyraz dobrego planowania, a nie naruszenia ustawy, tak jak twierdzi Skarżąca. Jednak to na niej w pierwszej kolejności spoczywa ciężar udowodnienia, że dopełniła wszystkich niezbędnych aktów staranności przy planowaniu tego procesu. W sytuacji, gdy poza własną oceną strona nie przedstawia żadnych dowodów, nie można uznać za uzasadniony zarzutu, że organ nie wykazał, iż Zamawiający już na etapie postępowania przewidywał lub mógł przewidzieć konieczność przeprowadzenia konkretnych prac. Zakres prac dodatkowych zleconych przez Skarżącą był poważny, a prac tych trudno z oczywistych względów uznać z niemożliwe do przewidzenia. Konieczność zmiany trasy przebiegu sieci kanalizacyjnej z uwagi na przeszkody terenowe i wykonanie dodatkowej przepompowni ścieków wymaga wykazania, że przy sporządzaniu projektu znana była zamawiającemu przewidywalność podłoża na tym terenie, była uwzględniana i była przedmiotem oceny przy sporządzaniu projektu budowlanego i specyfikacji technicznej. Konieczność zmiany trasy przebiegu sieci kanalizacyjnej wymaga wykazania, dlaczego wcześniej nie uwzględniono usytuowania terenu. Pisemna polemika z wioskami zawartymi w informacji pokontrolnej, nawet najbardziej przekonująca, bez powołania konkretnych dowodów nie jest wystarczająca do uznania, że konieczności wykonania zleconych dodatkowo prac nie można było przewidzieć.

Uznając zatem, że w rozpoznawanej sprawie Skarżąca wykorzystała przekazane jej środki europejskie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. (tj. procedur określonych w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu), w szczególności z naruszeniem ww. przepisów p.z.p., organ był uprawniony i zobowiązany do orzeczenia o zwrocie tych środków w sposób określony w zaskarżonej decyzji.

Wobec powyższego, uznając, że decyzja ta nie narusza prawa Sąd przyjął, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie i dlatego na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o jej oddaleniu.

Sąd nie znalazł podstaw do prowadzenia postępowania dowodowego na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. uznając, że jest to zbędne, bowiem materiał dowodowy zgromadzony w sprawie stanowi wystarczającą podstawę do wydania rozstrzygnięcia. Wynikające zaś z dołączonych do skargi dokumentów okoliczności, tj. zgoda organu na wydłużenie terminy realizacji Projektu, jak wyżej już wskazano, pozostają bez wpływu na wynik sprawy.

Wszystkie powołane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej bazie orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl.