Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 1848/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-05-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6196 Funkcjonariusze Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu i Biura Ochrony Rządu
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Szef Agencji Wywiadu
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 68 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 90 poz 593
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Pocztarek (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Iwona Bogucka Sędzia del. WSA Ewa Kwiecińska Protokolant starszy asystent sędziego Marcin Rączka po rozpoznaniu w dniu 5 maja 2016r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej P.J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 lutego 2014 r. sygn. akt II SA/Wa 2212/13 w sprawie ze skargi P.J. na decyzję Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 22 sierpnia 2013 r. nr [..] w przedmiocie wygaśnięcia decyzji w sprawie dodatku za rozłąkę oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 27 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Wa 2212/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę P.J. na decyzję Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 22 sierpnia 2013 nr [..] w przedmiocie wygaśnięcia decyzji w sprawie dodatku za rozłąkę.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego decyzją nr [..]z dnia 19 czerwca 2012 r., na podstawie art. 162 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 46 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego (Dz. U. Nr 104, poz. 709 ze zm.), art. 7 ust. 2, art. 68 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t.j. Dz .U. z 2010 r. Nr 90, poz. 593 ze zm.) oraz § 1-4 i § 6 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 30 kwietnia 2010 r. w sprawie świadczeń socjalno-bytowych dla żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 87, poz. 565 ze zm.), stwierdził wygaśnięcie z dniem 15 marca 2012 r. decyzji nr [..]w sprawie przyznania P.J. prawa do dodatku za rozłąkę, albowiem stała się bezprzedmiotowa, a stwierdzenie jej wygaśnięcia leży w interesie społecznym.

W uzasadnieniu podał, że zgodnie z przepisem art. 68 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, dodatek za rozłąkę przysługuje żołnierzowi, który pozostaje w związku małżeńskim lub posiada dzieci na utrzymaniu, a w miejscu pełnienia służby lub w miejscowości pobliskiej miejsca pełnienia służby korzysta z zakwaterowania zbiorowego, ewentualnie innego wymienionego w ust. 1, bez prawa zamieszkiwania z członkiem rodziny.

Decyzją nr [..]z dnia 5 marca 2011 r. Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego przyznał P.J. dodatek za rozłąkę od dnia 1 lipca 2010 r. z uwagi na fakt, że oficer pełni zawodową służbę wojskową w Służbie Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie i korzysta z zakwaterowania internatowego w Warszawie, bez prawa zamieszkiwania z członkami rodziny. Natomiast rodzina żołnierza, tj. żona K.R.J. i pozostający na jego utrzymaniu syn A., zamieszkuje w miejscowości [..].

Organ wskazał, że w związku z rozwiązaniem wyrokiem Sądu Okręgowego w [..]z dnia 15 marca 2012 r. małżeństwa żołnierza i ustaleniem jako miejsca zamieszkania małoletniego syna miejsca zamieszkania matki dziecka, utracił on prawo do dodatku za rozłąkę.

Stwierdził ponadto, że została spełniona przesłanka wynikająca z art. 162 § 1 pkt 1 K.p.a., zgodnie z którym organ, który wydał decyzję, stwierdza jej wygaśnięcie, jeżeli stała się bezprzedmiotowa, a stwierdzenie wygaśnięcia samej decyzji leży w słusznym interesie strony lub w interesie społecznym.

Zdaniem organu interes społeczny polega w tym przypadku na wyeliminowaniu z obrotu prawnego decyzji administracyjnej, będącej dla strony źródłem uprawnień, które na skutek zmienionych okoliczności faktycznych utraciła.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy P.J. wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i utrzymanie w mocy decyzji o przyznaniu mu prawa do dodatku za rozłąkę z uwagi na fakt, iż posiada na utrzymaniu małoletniego syna.

Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego decyzją nr [..]z dnia 20 sierpnia 2013 r., po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 K.p.a., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu podał, iż kwestie dodatku za rozłąkę uregulowano w art. 68 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Jego przyznanie uzależnione jest od spełnienia łącznie następujących przesłanek:

1) żołnierz zawodowy pozostaje w związku małżeńskim lub posiada dzieci pozostające na jego utrzymaniu,

2) żołnierz zawodowy w miejscu pełnienia służby lub miejscowości pobliskiej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 1995 r. z zakwaterowaniu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2005 r. Nr 41, poz. 398 ze zm.) korzysta z zakwaterowania zbiorowego, przydzielono mu miejsce w internacie lub kwaterze internatowej, bez prawa zamieszkiwania z członkami rodziny.

Wskazał również na § 3 i § 4 ust. 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 30 kwietnia 2010 r. w sprawie świadczeń socjalno-bytowych dla żołnierzy zawodowych oraz art. 21 ust. 2 ustawy o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP, zgodnie z którym prawo do zakwaterowania żołnierza zawodowego realizowane jest w jednej z następujących form:

1. przydziału kwatery albo innego lokalu mieszkalnego,

2. przydziału miejsca w internacie albo kwaterze internatowej,

3. wypłaty świadczenia mieszkaniowego.

Organ podniósł, że w art. 6 pkt 20 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych normodawca precyzuje, iż dzieci pozostające na utrzymaniu żołnierza zawodowego, to dzieci własne żołnierza zawodowego, dzieci jego małżonka, dzieci przysposobione i dzieci przyjęte na wychowanie, do czasu zawarcia przez nie związku małżeńskiego, które: nie przekroczyły osiemnastego roku życia, a w razie uczęszczania do szkoły lub odbywania studiów w szkole wyższej dwudziestego piątego roku życia, albo które stały się całkowicie niezdolne do pracy lub niezdolne do samodzielnej egzystencji przed osiągnięciem wieku określonego w lit. a.

Jednakże w ocenie organu, fakt rozwiązania małżeństwa żołnierza i ustalenia jako miejsca zamieszkania małoletniego syna miejsca zamieszkania matki dziecka, stanowią negatywne przesłanki przyznania tego świadczenia, gdyż rozłąka dotyczy żołnierza i jego rodziny, z którą pozostawałby we wspólnym gospodarstwie domowym. Za taką wykładnią przemawia treść § 3 ust. 1 lit. b powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym okolicznością wykluczającą przyznanie dodatku jest sytuacja, gdy żołnierz wykonywał zadania służbowe w miejscowości, w której on sam lub jego małżonek posiada dom lub samodzielny lokal mieszkalny albo w której jest on zameldowany na pobyt stały.

Organ podkreślił, że użyte w przepisie art. 68 ust. 1 ustawy pragmatycznej sformułowanie "dzieci będące na jego utrzymaniu oznacza dzieci, które by z nim zamieszkały, z którymi żołnierz tworzy wspólne gospodarstwo domowe, a nie dzieci, na utrzymanie których orzeczono świadczenia alimentacyjne. Zgodnie bowiem z art. 128 ustawy Kodeks rodzinny i opiekuńczy, obowiązek dostarczenia środków utrzymania, a w miarę potrzeby także środków wychowania obciąża krewnych w linii prostej i rodzeństwo. W okolicznościach niniejszej sprawy, żołnierz nie posiada realnej możliwości zamieszkiwania z synem, ale nie ze względu na potrzebę służby, lecz dlatego, iż miejscem jego zamieszkania zgodnie z wyrokiem sądu, jest miejsce zamieszkania matki. Tak więc pełnienie służby wojskowej nie pozbawiło go możliwości zamieszkania z synem, gdyż możliwość taką utracił wskutek rozwodu.

Zdaniem organu potwierdzeniem powyższej tezy jest przepis art. 26 ust. 3 ustawy o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP, stanowiący, iż członkami rodziny, których uwzględnia się przy ustalaniu przysługującej żołnierzowi powierzchni użytkowej są małżonek oraz wspólnie zamieszkałe dzieci. Przemawia za nią również wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie o sygn. akt II SA/We 375/10.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie P.J. zarzucił jej:

1) obrazę przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 68 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że dodatek za rozłąkę przysługuje wyłącznie żołnierzowi żonatemu, prowadzącemu wspólne gospodarstwo domowe z pozostałymi członkami rodziny,

b) art. 6 ust. 1 pkt 20 ww. ustawy poprzez jego pominięcie i niezastosowanie zawartej w nim definicji "dzieci pozostających na utrzymaniu żołnierza zawodowego",

c) art. 26 ust. 3 ustawy o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe, niezgodne z zakresem podmiotowym i przedmiotowym tej regulacji, zastosowanie i przyjęcie, że przepis normujący należności powierzchniowe kwatery służbowej określa również, iż dzieci pozostające na utrzymaniu żołnierza zawodowego, to wyłącznie dzieci, które z nim zamieszkują,

d) § 3 i § 4 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej w sprawie świadczeń socjalno-bytowych dla żołnierzy zawodowych przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż treść tych przepisów ma związek ze stanem cywilnym żołnierza oraz wspólnego zamieszkania z rodziną,

e) art. 92, 93, 95, 96 § 1, 97, 98, 113, 1131 i 133 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego poprzez ich pominięcie i niezastosowanie zawartych w nich zasad sprawowania opieki i władzy rodzicielskiej przez rodziców niebędących małżonkami;

2) rażące naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, tj.:

a) art. 6, 7, 8 i 9 K.p.a., polegające na wybiórczym stosowaniu przepisów oraz stosowaniu własnej ich interpretacji, niezgodnie ze stanem faktycznym i na szkodę słusznego interesu strony, wbrew zasadnie pogłębiania zapytania obywateli do władzy publicznej,

b) art. 107 § 3 K.p.a. przez pominięcie argumentów skarżącego,

c) powoływanie się na orzeczenie sądu administracyjnego, wydanego w innej sprawie niepozostającej w związku z rozpatrywanym roszczeniem.

W odpowiedzi na skargę Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego wniósł o jej oddalenie i podtrzymał w całości swoje dotychczasowe stanowisko faktyczne oraz prawne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Sąd I instancji podniósł, że w myśl przepisu art. 68 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2013 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2010 r. Nr 87, poz. 565 ze zm.), żołnierzowi zawodowemu pozostającemu w związku małżeńskim lub posiadającemu dzieci pozostające na jego utrzymaniu, który w miejscu pełnienia służby lub miejscowości pobliskiej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 1995 r. o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2005 r. Nr 41, poz. 398 z późn. zm.) korzysta z zakwaterowania zbiorowego, przydzielono mu miejsce w internacie lub w kwaterze internatowej, bez prawa zamieszkiwania z członkami rodziny, przysługuje dodatek za rozłąkę i zwrot kosztów przejazdów odbywanych nie częściej niż raz w miesiącu do miejscowości zamieszkania członka rodziny i z powrotem.

Dalej Sąd I instancji stwierdził, że wobec orzeczonego rozwodu, w odniesieniu do skarżącego uległ zmianie stan faktyczny, od którego uzależniane jest przyznanie dodatku za rozłąkę. Aktualnie uprawnienia oficera do przedmiotowego dodatku można rozpatrywać wyłącznie w oparciu o przesłankę posiadania dzieci pozostających na jego utrzymaniu. Zgodnie z definicją zawartą w przepisie art. 6 pkt 20 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, dzieci pozostające na utrzymaniu żołnierza zawodowego, to dzieci własne żołnierza zawodowego, dzieci jego małżonka, dzieci przysposobione i dzieci przyjęte na wychowanie, do czasu zawarcia przez nie związku małżeńskiego, które:

a) nie przekroczyły osiemnastego roku życia, a w razie uczęszczania do szkoły lub odbywania studiów w szkole wyższej dwudziestego piątego roku życia, albo

b) stały się całkowicie niezdolne do pracy lub niezdolne do samodzielnej egzystencji przed osiągnięciem wieku określonego w lit. a.

Powyższa definicja określa jednak tylko kryteria podmiotowe, jakie muszą spełniać dzieci, by mogły być uznane za pozostające na utrzymaniu żołnierza zawodowego.

Spełnienie tych kryteriów nie oznacza jednak automatycznie, że takie dziecko jest dzieckiem pozostającym na utrzymaniu żołnierza zawodowego bez odniesienia tej definicji do konkretnego stanu faktycznego, w którym dziecko rzeczywiście pozostaje na utrzymaniu żołnierza poprzez wspólne z nim zamieszkiwanie. Z tego względu zarzut naruszenia ww. przepisu jest chybiony.

Sąd I instancji zauważył, iż w orzecznictwie podkreśla się, że celem ustawodawcy wprowadzającego przepisy regulujące kwestie dodatku za rozłąkę, było złagodzenie żołnierzowi niedogodności związanych z ponoszeniem ciężarów finansowych powstałych na skutek pełnienia służby w miejscu, w którym korzysta z zakwaterowania zbiorowego, przydzielono mu miejsce w internacie lub w kwaterze internatowej, bez prawa zamieszkiwania z członkami rodziny (por. wyrok NSA z dnia 9 września 2010 r., I OSK 408/10, Lex nr 745231). Ponadto sama nazwa przedmiotowego dodatku wskazuje, że chodzi o rozłąkę, a więc rozdzielenie żołnierza od członków rodziny wskutek pełnienia służby poza miejscem zamieszkania. Oznacza to, że w przypadku pełnienia przez żołnierza zawodowego służby w miejscu zamieszkania lub miejscowości pobliskiej, zamieszkiwałby on wspólnie z członkami rodziny.

Sąd podkreślił, iż skarżący nie posiada jednak realnej możliwości zamieszkania wspólnie ze swoim małoletnim dzieckiem, co wynika zarówno z wyroku rozwodowego, jak i z porozumienia zawartego między stronami. Powyższe sprawia, że skarżący nie może skutecznie wywodzić, iż uprawnienie do dodatku za rozłąkę może być realizowane na jego rzecz. To nie okoliczność zamieszkiwania skarżącego w miejscu pełnienia służby w internacie, bez prawa zamieszkiwania z członkami rodziny, pozbawiła go możliwości zamieszkania z synem. Taką możliwość utracił on bowiem wskutek orzeczonego rozwodu i zawartego z matką dziecka porozumienia.

Sąd I instancji wskazał ponadto, że wbrew twierdzeniu skarżącego, organ nie dokonał wykładni art. 68 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w ten sposób, że dodatek za rozłąkę przysługuje wyłącznie żołnierzowi żonatemu prowadzącemu wspólne gospodarstwo domowe z pozostałymi członkami rodziny. Co prawda w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji znajduje się odniesienie do kwestii wymogu pozostawania żołnierza we wspólnym gospodarstwie domowym z członkami rodziny, który to wymóg nie wynika z żadnego przepisu prawa, jednakże w ocenie Sądu nie ma to znaczenia dla trafności rozumienia przez organ treści ww. przepisu.

Sąd nie podzielił również argumentacji skarżącego stanowiącej rozwinięcie zarzutu naruszenia § 3 i § 4 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 30 kwietnia 2010 r. w sprawie świadczeń socjalno-bytowych dla żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 87, poz. 565 ze zm.). Powołanie przez organ treści § 3 ust. 1 lit. b ww. rozporządzenia, zgodnie z którym okolicznością wykluczającą wypłatę dodatku za rozłąkę jest wykonywanie przez żołnierza zadań służbowych w miejscowości, w której on sam lub jego małżonek posiada dom lub samodzielny lokal mieszkalny albo w której jest on zameldowany na pobyt stały, podkreśla bowiem wagę problematyki faktycznej możliwości zamieszkania skarżącego ze swoim małoletnim synem. Podobną rolę spełniają odwołania do treści § 4 ust. 2 rozporządzenia oraz art. 26 ust. 3 ustawy o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł P.J., zaskarżając go w całości zarzucił mu naruszenie prawa materialnego tj.

1) art. 68 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (dalej "ustawy") poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż czynnikiem warunkującym prawo do dodatku za rozłąkę jest pozostawanie we wspólnym gospodarstwie domowym z dzieckiem pozostającym na utrzymaniu;

2) art. 6 ust. 1 pkt 20 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych poprzez jego pominięcie i niezastosowanie zawartej w nim definicji "dzieci pozostających na utrzymaniu żołnierza zawodowego";

3) § 3 i § 4 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 30 kwietnia 2010 r. w sprawie świadczeń socjalno - bytowych dla żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 87, poz. 565, z późn. zm.) poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż treść tych przepisów ustala konieczność pozostawania żołnierza we wspólnym gospodarstwie domowym z członkami rodziny, z którymi pozostaje w rozłące;

4) art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, poprzez zastosowanie przy kontroli zaskarżonej decyzji innego kryterium niż kryterium zgodności z prawem, a mianowicie opierając rozstrzygnięcie na przyjęciu i rozwinięciu skonstruowanej przez organ wykładni celowościowej przepisu ustawy na potrzeby uzasadnienia podstaw decyzji nie mających podstawy prawnej, tym samym łamiąc generalną zasadę clara non sunt interpretanda.

W konkluzji skargi kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a z urzędu bierze pod rozwagę jedynie przesłanki nieważności postępowania określone enumeratywnie w § 2 art. 183 powołanej ustawy, które w rozpoznawanej sprawie nie występują.

W myśl art. 68 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2003r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych ( Dz. U. z 2010r. Nr.90, poz. 593 ze zm. ) żołnierzowi zawodowemu pozostającemu w związku małżeńskim lub posiadającemu dzieci pozostające na jego utrzymaniu, który w miejscu pełnienia służby lub miejscowości pobliskiej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 1995 r. o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2010 r. Nr 206, poz. 1367, z późn. zm.) korzysta z zakwaterowania zbiorowego, przydzielono mu miejsce w internacie lub w kwaterze internatowej, bez prawa zamieszkiwania z członkami rodziny, przysługuje dodatek za rozłąkę i zwrot kosztów przejazdów odbywanych nie częściej niż raz w miesiącu do miejscowości zamieszkania członka rodziny i z powrotem.

Wykładni powyższego przepisu należy dokonywać z uwzględnieniem powołanych niżej przepisów wykonawczych tj.

§ 3 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 30 kwietnia 2010r. w sprawie świadczeń socjalno – bytowych dla żołnierzy zawodowych ( Dz. U Nr. 87, poz. 565 ze zm . ) z którego wynika, że dodatku za rozłąkę nie wypłaca się:

1) jeżeli przez okres miesiąca kalendarzowego żołnierz zawodowy:

a) nie wykonywał zadań służbowych z powodu choroby lub zwolnienia z wykonywania zadań służbowych bądź zwolnienia od zajęć służbowych w razie konieczności sprawowania osobistej opieki nad najbliższym członkiem rodziny albo wykorzystywania urlopu zdrowotnego, okolicznościowego, szkoleniowego, macierzyńskiego, wychowawczego, wypoczynkowego lub bezpłatnego,

b) wykonywał zadania służbowe w miejscowości, w której on sam lub jego małżonek posiada dom lub samodzielny lokal mieszkalny albo w której jest on zameldowany na pobyt stały

2) za miesiąc kalendarzowy, w którym żołnierz zawodowy nie wykonywał zadań służbowych z nieusprawiedliwionych przyczyn, określonych w art. 93 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, zwanej dalej "ustawą" oraz § 4 ust. 1 rozporządzenia z którego wynika, że dodatek za rozłąkę wypłaca się na pisemny wniosek żołnierza zawodowego, złożony do dowódcy jednostki wojskowej, począwszy od pierwszego dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym żołnierz spełnił warunki określone w art. 68 ust. 1 ustawy.

Istotny jest również przepis ust. 2 § 4 rozporządzenia stanowiący, że do wniosku o wypłatę dodatku za rozłąkę żołnierz zawodowy dołącza:

1) oświadczenie o pozostawaniu w związku małżeńskim lub posiadaniu dzieci pozostających na jego utrzymaniu;

2) oświadczenie o niekorzystaniu z uprawnienia do świadczenia mieszkaniowego;

3) dokument potwierdzający miejsce zamieszkania członków rodziny;

4) dokument, z którego wynika korzystanie z zakwaterowania zbiorowego, przydzielonego miejsca w internacie lub w kwaterze internatowej, bez prawa zamieszkiwania z członkami rodziny, na podstawie ustawy z dnia 22 czerwca 1995 r. o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2010 r. Nr 206, poz. 1367 oraz z 2011 r. Nr 22, poz. 114).

Natomiast przepis § 4 ust 6 stanowi, że żołnierz zawodowy jest obowiązany poinformować pisemnie dowódcę jednostki wojskowej o zmianie stanu rodzinnego albo miejsca zamieszkania swojego lub członków rodziny, mających wpływ na prawo do dodatku za rozłąkę, oraz o przyznaniu świadczenia mieszkaniowego.

Przytoczone regulacje prawne pozwalają wyprowadzić wniosek, że dodatek za rozłąkę stanowi rekompensatę pieniężną za pozbawienie żołnierza możliwości zamieszkiwania wspólnie z rodziną. Przysługuje żołnierzowi który pełni służbę w miejscu w którym nie może zamieszkiwać wraz z rodziną. Dodatek ten przysługuje wyłącznie sytuacji, gdy rozłąka dotyka żołnierza i jego rodzinę, z którą wspólnie zamieszkiwał. Za taką wykładnią przemawia wprost treść § 3 rozporządzenia, określającego przypadki w których dodatek za rozłąkę nie przysługuje. Wszystkie dotyczą sytuacji w których żołnierz ma możliwość przebywania wraz z rodziną, czy to na skutek niewykonywania zdań służbowych, czy też ich wykonywania miejscu w którym on sam lub jego małżonek posiada lokal mieszkalny albo której jest zameldowany na pobyt stały. Takie sformułowanie przepisu świadczy o tym, iż dodatek za rozłąkę jest skierowany do żołnierzy, którzy zamieszkiwaliby ze swoją rodziną, gdyby nie zostali przeniesieni służbowo do innej miejscowości. Dodatek dotyczy więc tylko żołnierzy, posiadających realną możliwość stałego zamieszkiwania z rodziną, w tym wypadku z dzieckiem. Za powyższą interpretacją przemawia też treść § 4 ust. 6 rozporządzenia, nakładającego na żołnierza obowiązek informowania dowódcy jednostki wojskowej o zmianie stanu rodzinnego lub miejsca zamieszkania swojego lub członków swojej rodziny.

W stanie faktycznym niniejszej sprawy skarżący, niezależnie od faktu przeniesienia służbowego, nie posiada realnej możliwości zamieszkania wspólnie ze swoim dzieckiem. Zgodnie bowiem z treścią wyroku rozwodowego, miejsce zamieszkania syna znajduje się przy matce. Przeniesienie służbowe nie pozbawiło skarżącego możliwości zamieszkiwania z synem, gdyż możliwość taką utracił wskutek rozwodu. Nie został zatem naruszony art. 68 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, ani § 3 i § 4 rozporządzenia w sprawie świadczeń socjalno –bytowych dla żołnierzy zawodowych.

Nie został też naruszony art. 6 ust. 1 pkt. 20 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych zawierający definicję dzieci pozostających na utrzymaniu żołnierza.

Zgodnie z tym przepisem dzieci pozostające na utrzymaniu żołnierza zawodowego to dzieci własne żołnierza zawodowego, dzieci jego małżonka, dzieci przysposobione i dzieci przyjęte na wychowanie, do czasu zawarcia przez nie związku małżeńskiego, które:

a) nie przekroczyły osiemnastego roku życia, a w razie uczęszczania do szkoły lub odbywania studiów w szkole wyższej dwudziestego piątego roku życia, albo

b) stały się całkowicie niezdolne do pracy lub niezdolne do samodzielnej egzystencji przed osiągnięciem wieku określonego w lit. a.

Pozostawanie dziecka na utrzymaniu żołnierza nie jest jedyną przesłanką pozwalającą przyznać żołnierzowi dodatek za rozłąkę. Oprócz warunku pozostawania dziecka na utrzymaniu, jak wynika z art. 68 ust. 1 ustawy pragmatycznej konieczne jest rozdzielenie żołnierza z rodziną, przez które należy rozumieć niemożność zamieszkiwania rodziny razem w miejscu pełnienia służby przez żołnierza.

W niniejszej sprawie warunek ten nie został spełniony, albowiem jak wynika z wyroku rozwodowego dziecko skarżącego ma ustalone miejsce zamieszkiwania z matką. Oznacza to, że miejsce pełnienia służby przez skarżącego z chwilą orzeczenia wyroku rozwodowego przestało mieć znaczenie w sprawie o dodatek za rozłąkę, gdyż to nie przeniesienie służbowe skarżącego powoduję rozłąkę z synem, lecz wynika to z wyroku sądu.

W końcu nietrafny jest zarzut naruszenia art. 1 § 2 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych . Niezadowolenie skarżącego z treści zaskarżonego wyroku nie stanowi o naruszeniu wskazanego przepisu.

Przepis art. 1 P.u.s.a. ma charakter ustrojowy, który sąd mógłby naruszyć odmawiając rozpoznania skargi, mimo prawidłowości jej wniesienia, albo rozpoznając prawidłowo wniesioną skargę zastosował przy jej kontroli inne kryterium niż kryterium zgodności z prawem. Okoliczność, iż strona nie zgadza się ze stanowiskiem sądu pierwszej instancji nie uzasadnia zarzutu naruszenia powyższego przepisu ( por. wyrok NSA z dnia 4 marca 2015r. II GSK 109/14 LEX nr 1751054, wyrok NSA z dnia 27 listopada 2014r. I OSK 850/13 LEX nr 1658321 ).

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny uznał skargę kasacyjną za niemającą usprawiedliwionych podstaw i na podstawie art. 184 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.

-----------------------

13