Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 284/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-06-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 269 par. 1, art. 125 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13, art. 30 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 107 par. 1, art. 24, art.113 par. 1, art. 211
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Surma, Sędziowie Sędzia WSA Artur Adamiec (spr.), Sędzia WSA Maria Grabowska, Protokolant Starszy inspektor sądowy Anna Adamczyk, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 25 stycznia 2016 r. nr (...) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Decyzja organu administracji publicznej i przedstawiony przez ten organ tok postępowania

1.1. Dyrektor Izby Celnej w Kielcach decyzją z 25 stycznia 2016 r.

nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach z 22 lipca 2015 r. nr [...] wymierzającą [...] Sp. z o.o. w Warszawie ("Spółka") karę pieniężną

w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automacie do gier Apex Multi Magic o nr AP [...].

1.2. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w ramach wykonywania czynność kontrolnych określonych w art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Cywilnej (j.t. Dz.U.2013.1404 ze zm.) funkcjonariusze Służby Celnej Urzędu Celnego w Kielcach ujawnili 25 lutego 2014 r. w punkcie [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła spółka [...] należący do Spółki automat do gier Apex Multi Magic o nr AP [...]. Spółka nie posiadała zezwolenia na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.201.1540 ze zm.), dalej "u.g.h".

W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów do gier

w odniesieniu do przepisów ustawy o grach hazardowych, kontrolujący przeprowadzili eksperyment, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Cywilnej, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych na nim gier. Eksperyment wykazał, że gry urządzane na ujawnionym automacie mają charakter komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich rozpoczęcie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych. Wynik gry nie zależy od zręczności gracza. Gry mają charakter losowy, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. Dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry potwierdza, że gry na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach

w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Prowadzone są bowiem na urządzeniach elektronicznych, zawierają element losowości oraz realizują wygrane pieniężne. Powyższe ustalenia potwierdziła, dołączona do akt sprawy, opinia biegłego sądowego m.in. z zakresie informatyki, uzyskana w prowadzonym równoległe śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s. (RKS [...]), a także zeznania osób przesłuchanych w toku postępowania, tj. wspólnika spółki cywilnej, pracowników lokalu oraz serwisanta automatów.

1.3. Organ powołał przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym

art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowiący o karze pieniężnej dla urządzającego grę na automatach poza kasynem gry, art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 wyjaśniające definicje związane z grą na automatach, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 odnoszące się do zasad urządzania i prowadzenia gier na automatach. Organ podniósł, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, a kontrolowana jednostka takiej koncesji nie posiadała. Również nie posiadali zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Ponadto skontrolowany punk nie jest kasynem gry. Działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu poza kasynem gry, bez koncesji oraz rejestracji automatów,

tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h.

W takim przypadku, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Podmiotem urządzającym gry na automacie była Spółka. Będąc posiadaczem automatów wydzierżawiła część powierzchni w lokalu, na której następnie automat zainstalowała. Realizując te czynności urządzała nielegalną grę hazardową,

tj. urządzała gry na automacie poza kasynem gry. Poprzez realizację ww. czynności strona zorganizowała (stworzyła warunki) gry na przedmiotowych automatach

w skontrolowanym lokalu oraz zapewniała ciągłość tych gier. Bez wydzierżawienia powierzchni w skontrolowanym lokalu, a następnie zainstalowania w nim ujawnionego urządzenia, nielegalna gra na automacie nie miałaby miejsca.

1.4. W zakresie zarzutu strony o wymierzeniu kary za urządzanie gier poza kasynem, polegającym na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, organ powołał

art. 1 pkt 4, 5 i 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), i orzeczenie Trybunał Sprawiedliwości z 19 lipca

2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Wyjaśnił, że niniejsze postępowanie dotyczące wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych bez wymaganego zezwolenia, prowadzone było na podstawie

art. 89 u.g.h., który to przepis nie był objęty pytaniami WSA w Gdańsku jak też wydanym orzeczeniem TSUE. Uznanie przez Trybunał Sprawiedliwości art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (pkt 25 wyroku) nie oznacza, że podmioty mogą dowolnie prowadzić gry na automatach, zgodnie bowiem z art. 3 tej ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Organ wskazał również na orzeczenie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. I KZP 15/13, zgodnie z którym naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie

w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Podniósł, że ustawa o grach hazardowych w sposób skuteczny uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą

w tym zakresie ustawę z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa

o grach hazardowych obowiązuje obecnie w Polsce w sposób w pełni legalny

i prawnie wiążący. Wywiedziona przez Trybunał Sprawiedliwości z przepisów Dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do pozbawienia tychże nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze walidacyjne obowiązywanie.

Ustawa o grach hazardowych weszła w sposób skuteczny w życie i stanowi

w sensie formalno-walidacyjnym część polskiego porządku prawnego. Dopóki

w normalnej procedurze ustawodawczej nie nastąpi jej uchylenie, brak jest powodów do tego, by podważać moc obowiązującą tej ustawy i twierdzić, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej. W orzeczeniu z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu. Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych

z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

1.5. Organ wyjaśnił, że nie można utożsamiać kary pieniężnej z karą grzywny, co oznaczałoby dwukrotne karanie za ten sam czyn. Norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Odpowiedzialność administracyjna jest więc niezależna od odpowiedzialności karnoprawnej.

1.6. W powołanym wyżej orzeczeniu z 19 lipca 2012 r. TSUE uzależnił ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier

o niskich wygranych. Dokonując analizy obrotu automatami do gry w latach

2009 - 2012 r. organ podniósł, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego

w zakresie obrotu automatami do gier.

1.7. Dalej organ poczynił rozważania na temat pojęcia automatu o niskich wygranych. Powołując art. 2 ust. 2b i ust. 3 ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach

i zakładach wzajemnych (j.t. Dz.U.2004.4.27 ze zm.) wyjaśnił, że cecha "gry o niskie wygrane" może być przypisana przez producenta lub użytkownika dowolnemu urządzeniu. Przepisy te zawierają wskazany rodzaj działalności i nie można na ich podstawie wnioskować o istnieniu produktu "automat o niskich wygranych". Podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych byłby podziałem sztucznym. Definicja automatów do gier o niskich wygranych różni się od definicji automatów do gier przede wszystkim w zakresie stawki wysokości wygranej. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest program, który został w nim zainstalowany. Sam automat jako towar nie ulega natomiast zmianom.

1.8. Odnośnie wniosku strony o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania skierowanego przez WSA w Gliwicach 21 maja 2012 r. sygn. akt III SA/GL 1979/11, Dyrektor Izby Celnej w Kielcach wyjaśnił, że postanowieniem z 1 września 2015 r. odmówił zawieszenia przedmiotowego postępowania, obszernie wyjaśniając stronie przyczynę odmowy. Podniósł, że jest organem orzekającym w indywidualnym stanie faktycznym sprawy w oparciu o obowiązujące przepisy prawa. Natomiast orzeczenia innych organów nie mogą mieć rozstrzygającego znaczenia dla niniejszej sprawy.

1.9. Końcowo organ wskazał na ustawę z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz.1201), której projekt, w tym nowelizowanego art. 14 został notyfikowany przez Komisję Europejską.

W wymaganym terminie Komisja Europejska nie podniosła żadnych zastrzeżeń odnośnie zgodności przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. z przepisami Trybunału o swobodzie przepływu towarów. Ustawa o zmianie ustawy o grach hazardowych obejmuje swoim brzmieniem art. 6 i art. 14, które ulegają jedynie kosmetycznym zmianom i w swej istocie nie zmieniają dotychczasowego ich brzmienia. Uprawniony jest zatem pogląd, że skoro przepis art. 14 u.g.h. został notyfikowany w brzmieniu niemal identycznym jak przepis nienotyfikowany, przestały istnieć przesłanki do jego podważenia.

2. Skarga do Sądu

2.1. Na powyższą decyzję Spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Zarzuciła naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1

i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji

w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, wymaganej przez

art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r., został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący

z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy przez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności. tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej

w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

3. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.;

4. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Wniosła również o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości orzeczenia w sprawie C-303/15.

2.2. W uzasadnieniu Spółka zarzuciła, że organ wymierzając karę z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem zastosował błędną podstawę prawną wskazując na treść art. 6 ust. 1 u.g.h. Tymczasem to art. 14 ust. 1 tej ustawy stanowi, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest łączne ustalenie, że gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy oraz że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem albo bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. W odniesieniu do tej kwestii skarżąca powołała treść ustnego uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn. akt II GSK 1296/15, w którym podniesiono, że Trybunał Sprawiedliwości w wyroku Fortuna i inni wiążąco przesadził o technicznych charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz że swoistą sankcją za zaniechanie obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych jest ich wypływającą zarówno z prawa traktatowego jak i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości bezskuteczność takich przepisów, co implikuje ciążący na organach obowiązek odmowy zastosowania dotkniętych wskazaną wyżej wadliwością przepisów. Skarżąca wskazała na orzeczenia NSA przychylające się do stanowiska Spółki dotyczącego bezskuteczności przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przytoczyła fragmenty z uzasadnienia postanowienia SN z 27 listopada 2014 r. II KK 55/14 wskazując, że opiera się ono na tezach o technicznym charakterze przepisów tego rodzaju co art. 14 u.g.h., tj. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz

o obowiązku zapewnienia przez sąd krajowy pełnej skuteczności prawu Unii przez odmowę zastosowania nienotyfikowanych przepisów. Spółka podniosła, że art. 89 u.g.h. w swej treści jednoznacznie odsyła do art. 14 i nie wymaga dokładnego powołania się na ten przepis. Organ ignoruje więc fakt, że stosując podstawę

z art. 89 u.g.h. opiera decyzję na regulacji technicznej art. 14 u.g.h., sam stwierdzając, że art. 14 u.g.h. jest przepisem technicznym. Tymczasem Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19 lipca 2012 r. jednoznacznie wskazał, że przepisy takie jak art. 14 ust. 1 u.g.h. nie mogą być stosowane przez polski wymiar sprawiedliwości, ponieważ stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu unijnej Dyrektywy 98/34 WE (punkt 25 uzasadnienia wyroku, str. 7). To oznacza, że przepisy u.g.h. są nieskuteczne i nie mogą być podstawą rozstrzygnięć sądów krajowych.

2.3. Przepisem technicznym jest również art. 6 u.g.h., nierozerwalnie połączony z art. 14 tej ustawy. Pomiędzy przepisem art. 14 ust. 1 ug.h. oraz

art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. sankcjonującym naruszenie norm tego pierwszego przepisu poprzez nałożenie kary pieniężnej, zachodzi zależność skutkująca uznaniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również charakter techniczny. To oznacza, że dotyczył ich obowiązek notyfikacji, jego zaś niedopełnienie stanowi podstawę do przyjęcia, że wskazane przepisy krajowe są bezskuteczne i nie mogą być stosowane wobec skarżącej. Wniosek taki potwierdza orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości.

2.4. Skarżąca zarzuciła, że rozważania organu w zakresie możliwości

i sposobu regulacji sektora hazardowego nie mają żadnego związku z zawisłą przed organem sprawą. Organ nie dostrzega różnic pomiędzy obowiązkiem notyfikacyjnym, a ograniczeniami w świetle zasady proporcjonalności. Przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE nadal pozostają formalnie

w mocy i w tym sensie obowiązują, a jedynie nie mogą być stosowane wobec jednostek (jest to też istota zasady pierwszeństwa prawa UE). W związku z tym, wszelkie argumenty organu odnoszące się do skutku braku notyfikacji poprzez odwołanie do "nieważności" albo nieobowiązywania prawa krajowego nie mają podstaw w prawie UE.

2.5. Na poparcie tezy o technicznym charakterze przepisu art. 14 ust. 1 oraz art. 6 u.g.h. skarżąca powołała orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, wojewódzkich sądów administracyjnych i sądów powszechnych wydziałów karnych. W oparciu o orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego wskazała również, że uznanie, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. jest zgodny z Konstytucją z uwagi na fakt, że brak notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej nie jest naruszeniem konstytucyjnego trybu ustawodawczego - nie wpływa na ocenę zgodności kwestionowanych przepisów z prawem unijnym, a także na obowiązek sądów krajowych odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów. Zgodność nienotyfikowanych przepisów z prawem krajowym nie przesądza bowiem

o zgodności z prawem unijnym, a odmowa ich zastosowania nie implikuje obowiązku ich derogacji. Każdy sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji zastosować przepisy prawa wspólnotowego zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność norm prawa wspólnotowego, unijnych, nie stosując w razie konieczności wszelkich, nawet późniejszych sprzecznych z przepisami prawa wspólnotowego przepisów ustawodawstwa krajowego.

2.6. Odnosząc się do zarzutu zawartego w punkcie trzecim skargi, Spółka podniosła, że przyjmując założenie, że rzeczywiście urządzała gry bez lub wbrew warunkom zezwolenia, stanowiłoby to podstawę do podwójnego karania za ten czyn w drodze sankcji karnoskarbowej - art. 107 § 1 K.k.s. i w drodze sankcji administracyjnej - art. 89 i następne u.g.h. W tym kontekście, przepisy te są sprzeczne z art. 2 Konstytucji RP, z ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonego 22 listopada 1984 r.

w Strasburgu oraz z art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Obywatelskich

i Politycznych, otwartego do podpisu w Nowym Jorku 19 grudnia 1966 r.

2.7. Powołując treść art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej Spółka zarzuciła, że w znajdującym się w aktach sprawy protokole z eksperymentu, brak jest przedstawienia jakichkolwiek motywów uzasadnionych przypadków warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do eksperymentu. Brak jakichkolwiek ustaleń również w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz powołania dowodów wskazujących na istnienie "uzasadnionych przypadków" warunkujących prawo do przeprowadzenia tego eksperymentu, pozwala na domniemanie, że przed przystąpieniem do przedmiotowego eksperymentu nie wystąpiły żadne "uzasadnione przypadki", o jakich mowa w powyższym przepisie. Wykorzystanie jako dowodu protokołu przedmiotowego eksperymentu, stanowi więc naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej.

2.8. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Kielcach podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

2.9. W piśmie procesowym z 16 czerwca 2016 r. skarżąca podtrzymując zarzuty i stanowisko zaprezentowane w skardze, przedłożyła dodatkowe uzasadnienie w zakresie niezgodności obowiązujących przepisów krajowych ustawy o grach hazardowych z przepisami wspólnotowymi i zwrócił uwagę na aktualną linię orzeczniczą NSA w przedmiocie skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych. Ponowiła ponadto wniosek

o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15, szeroko go uzasadniając.

3. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

3.1. Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo

o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U.2014.1647) i art. 134 § 1 ustawy

z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

(j.t. Dz.U. 2016.718) określanej dalej jako "ustawa p.p.s.a.", sąd bada zaskarżone orzeczenie pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem, zarówno materialnym, jak i procesowym, nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpatrując sprawę, w wyżej zakreślonych granicach, Sąd stwierdził, że skarga nie jest zasadna, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Sąd podzielił też i uznał za niewadliwe ustalenia organu w zakresie stanu faktycznego. Znajdują one potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym, a Sąd przyjął je za podstawę dalszych rozważań.

3.2. Ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, które zostały przez organ rozpatrzone zgodnie z wymogami art. 122 art. 187 § 1 i 191 Ordynacji podatkowej. Przeprowadzona przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego

w Kielcach kontrola ujawniła w lokalu [...] ,

w którym działalność gospodarczą prowadziła spółka [...] należący do Spółki, automat do gier Apex Multi Magic. Eksperyment wykazał, że gry urządzane na ujawnionym automacie mają charakter komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich rozpoczęcie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych. Wynik gry nie zależy od zręczności gracza. Gry mają charakter losowy, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. Ustalenia te potwierdzają dowody uzyskane w toku postępowania przygotowawczego RKS [...], tj. zeznania pracowników ([...]), jednego z właścicieli skontrolowanego lokalu ([...]), serwisanta automatu ([...]), a także opinia biegłego sądowego w zakresie m.in. informatyki,

2 października 2014 r. (materiał dowodowy włączony jako dowód w sprawie,

o którym mowa w art. 181 Ordynacji podatkowej). Zasadne jest zatem stanowisko organu, że Apex Multi Magic stanowi automat do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., umożliwiający rozgrywanie gier, skoro gry prowadzone są na urządzeniu elektronicznym, zawierają element losowości oraz realizują wygrane pieniężne, czyli mają charakter komercyjny.

Sąd podziela też ustalenia organu, że w postępowaniu dowodowym wykazano, że urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. była Spółka. Organ wykazał, że spółka zorganizowała, stworzyła warunki do gry. Będąc posiadaczem automatów wydzierżawiła powierzchnię (umowa dzierżawy zawarta ze spółką jawną [...]), z góry powziętym zamiarem zainstalowania na niej ujawnionych automatów do gier, co wynika z umowy dzierżawy z 17 marca 2013 r. Poprzez realizację ww. czynności strona urządzała nielegalną grę hazardowa

i zapewniała jej ciągłość.

3.3. Istotą sporu pomiędzy stronami jest możliwość wymierzenia kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wobec uznania art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny.

Zagadnienie to budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. W uchwale II GPS 1/16, NSA rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy

i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - charakter

art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający

w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł, przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych

C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa

w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych,

o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny,

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem NSA nie można uznać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze

i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry (pkt 5.5. uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami

art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h , a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie

art. 14 ust. 1 u.g.h w postaci administracyjnej kary pieniężnej, przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe, ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku

z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną (pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem stanowiska jest w ocenie NSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, w którym Trybunał wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 u.g.h. spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty skargi eksponujące związanie normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, dotyczące skutków braku notyfikacji, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Nie mogły zatem odnieść skutku zarzuty skargi oznaczone nr 1 i 2. Organ rozważał podstawę prawną podjętego rozstrzygnięcia, dochodząc do prawidłowych konkluzji dając temu wyraz w uzasadnieniu, a zatem nie mógł być w tym zakresie uwzględniony zarzut naruszenia art. 121 § 1 i art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej.

3.4. Nie jest również uzasadniony zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP

w zw. z art. 89 ustawy i art. 24 i 107 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. W wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Ponadto w niniejszej sprawie kara pieniężna nałożona jest na spółkę, która jako osoba prawna odpowiada według art. 89 ustawy za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania,

zaś osoba fizyczna, której postępowanie wypełnia znamiona czynu opisanego

w art. 107 § 1 k.k.s, ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn. Wskazać także należy, że odpowiedzialność posiłkowa, o której mowa w art. 24 § 1 k.k.s., nie ma charakteru stricte karnego. Na gruncie tego przepisu odpowiedzialność spółki wystąpiłaby tylko wtedy, gdyby odniosła ona korzyść majątkową z przestępstwa sprawcy, a skazany nie byłby w stanie uiścić grzywny. Skoro zaś Trybunał Konstytucyjny dopuścił możliwość stosowania za ten sam czyn kar pieniężnych, przewidzianych w art. 89 ustawy oraz kary przewidzianej w k.k.s. w odniesieniu do osoby fizycznej, to tym bardziej brak jest podstaw do kwestionowania takiej możliwości przy odpowiedzialności posiłkowej.

3.5. Wpływu na treść rozstrzygnięcia nie ma ponadto zarzut naruszenia

art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. Zgodnie z art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy

z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (j.t. Dz.U.2013.1404) kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h. oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem należy do obowiązków Służby Celnej. W świetle

art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie

o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie

w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli. Nie pozbawia wartości dowodowej tego eksperymentu, akcentowany przez Spółkę, brak przedstawienia

w protokole z eksperymentu jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków", warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego eksperymentu. Wobec wykazania spełnienia przez sporny automat przesłanek ujętych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h, uznać należy, że organy celne były uprawnione do przeprowadzenia eksperymentu, który jest jednym ze środków dowodowych, określonych w art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej.

3.6. Sąd nie uwzględnił wniosku o zawieszenie postępowania – z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15). Zauważyć należy, że zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 ustawy p.p.s.a. ma charakter fakultatywny, bowiem ocena jego zasadności pozostawiona została uznaniu sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii powinien rozważyć, czy

w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny przesądził w sposób wiążący, zależność pomiędzy mającym zastosowanie w sprawie przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a unormowaniem

z art. 14 u.g.h. wskazując jednoznacznie, że stanowiący materialnoprawną podstawę orzekania przez organy art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h nie ma charakteru technicznego

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, jak również, że dla stosowalności tego przepisu nie ma znaczenia techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter

art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy też mieć na względzie, że sprawa C-303/15 została zainicjowana pytaniem prejudycjalnym sądu karnego, dla którego bezpośrednią podstawą orzekania jest przepis art. 107 § 1 k.k.s., a nie przepis art. 89 u.g.h.

3.7. Skoro podniesione w skardze zarzuty nie odniosły zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a.