Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 807/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-03-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Marek Krawczak (spr.) po rozpoznaniu w dniu 24 marca 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej C. Sp. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 grudnia 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 1845/20 w sprawie ze skargi C. Sp. z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektor Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenie kary pieniężnej 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od C. Sp. z o.o. w K. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1350 zł (tysiąc trzysta pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 3 grudnia 2020 r., sygn. akt V SA/Wa 1845/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę skargi C. sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] lipca 2020 r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła C. sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej "Skarżąca"), wnosząc o jego uchylenie w całości oraz o rozpoznanie skargi kasacyjnej poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego i decyzji Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Krakowie ją poprzedzającej w zakresie pkt I tiret 1 i 2 oraz pkt II decyzji, względnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA. Skarżąca wniosła o zasądzenie na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 177 pkt 1) i 2) p.p.s.a zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie oraz przepisów postępowania, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy, mianowicie:

1) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 § 1,107 § 3 oraz 80 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.; dalej zwanej "k.p.a."), poprzez oddalenie skargi mimo, że, zebrany przez materiał dowodowy nie dawał podstaw do arbitralnego uznania, iż Skarżąca naruszyła zakaz reklamy aptek, gdyż został w toku postępowania oceniony jednostronnie i wybiórczo, z pominięciem istotnych dla sprawy okoliczności dotyczących publikacji gazetki "Na Zdrowie Październik 2018" oraz plakatu "Wrzesień - Październik 2018", a w szczególności zamieszczonych na nich treści jednoznacznie wskazujących, że materiały te stanowią dozwoloną prawem reklamę produktów leczniczych na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż w ich efekcie doszło do utrzymania w mocy nieprawidłowych decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego i decyzji Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Krakowie stwierdzających, iż Spółka naruszyła zakaz reklamy aptek;

2) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie przez WSA w całości skargi Skarżącej, w sytuacji gdy decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego została wydana z naruszeniem prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 94a ust. 1 stawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 2142 ze zm.; dalej zwanej: "p.f") w wyniku nieprawidłowego uznania, iż kwestionowane działania stanowią reklamę Apteki, mimo iż gazetka "Na Zdrowie Październik 2018" oraz plakat "Wrzesień - Październik 2018" stanowiły dozwoloną reklamę produktów leczniczych na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego i tym samym niezastosowanie art. 60 ust. 1 p.f.,

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie przez WSA w całości skargi Skarżącej, w sytuacji gdy decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego została wydana z naruszeniem prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy, poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 129b p.f. poprzez nieprawidłowe uznanie, iż w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. oraz wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 10.000 zł z tytułu zakazu prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych, podczas gdy zakwestionowany przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego materiał nie może w całości zostać uznany za niedozwoloną reklamę aptek, o której mowa w 94a ust. 1 p.f., a tym samym nie istnieją przesłanki do nałożenia wymierzonej kary administracyjnej w określonej przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego wysokości.

W uzasadnieniu Skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W piśmie procesowym z 13 kwietnia 2021 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o rozpoznanie niniejszej sprawy na rozprawie, oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1842) przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, przy czym na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Wobec tego, że taka sytuacja wystąpiła w tej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Nie są usprawiedliwione zarzuty skargi kasacyjnej, których charakter uzasadnia, aby rozpoznać je łącznie. Wbrew stanowisku strony skarżącej, Sąd I instancji nie dopuścił się bowiem zarzucanego błędu niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 p.f. (w tym w powiązaniu z art. art. 129b p.f.).

Zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanowisko odnośnie do wykładni ww. przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne jest zbieżne z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Z art. 94a ust. 1 tej ustawy wynika, że pojęcie reklamy aptek, której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, ustawodawca potraktował szeroko. Na tle tego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z: 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, lecz również faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17 oraz wyrok NSA z 4 marca 2021 r. sygn. II GSK 33/21 oraz powołane w nim orzecznictwo). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stanowisko to podziela.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego kolportaż w Aptece gazetki zatytułowanej "Na zdrowie Październik 2018", zawierającej zdjęcia produktów wraz z cenami ich sprzedaży, z jednoczesnym umieszczeniem w izbie ekspedycyjnej Apteki plakatu "Wrzesień - Październik 2018", zawierającego zdjęcia niektórych produktów z tej gazetki, z równoczesnym oznakowaniem tych samych produktów na regałach ekspedycyjnych znajdujących się w Aptece z cenami z wykrzyknikiem w miesiącu październiku 2018 r., "Promocja %" w miesiącu październiku 2018 r. oraz "W Ofercie %" w miesiącu październiku 2018 r. i "W Ofercie %" w dniu 3 grudnia 2018 r. stanowi reklamę, ponieważ ma na celu zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w aptece.

W świetle powyższych wytycznych co do reklamy apteki w ujęciu art. 94a ust. 1 p.f., zdaniem NSA organ prawidłowo ustalił, a Sąd I instancji zaakceptował, że reklamowego efektu umieszczenia w Aptece wspomnianych materiałów nie niweluje bynajmniej podnoszona przez Skarżącą okoliczność, że stanowiły one tzw. reklamę producencką i zostały umieszczone w Aptece na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego/podmiotu trzeciego. Zgodzić się należy z Sądem I instancji, iż dowody zgromadzone w sprawie (m.in. gazetka i plakat; miejsce ich umieszczenia; protokół kontroli doraźnej) potwierdzają bezspornie, że w Aptece, należącej do Skarżącej, za prowadzenie której to ona jest odpowiedzialna i ponosi w związku z tym odpowiedzialność administracyjną, prowadzona była niedozwolona reklama, celem której była zachęta pacjentów/klientów do skorzystania z usług tej właśnie Apteki, poprzez zakup w niej produktów leczniczych w promocyjnych cenach. Zarówno kolportaż gazetki, jaki i wizualna forma w postaci plakatu, w połączeniu z wywieszkami, umieszczonych w izbie Apteki, bez wątpienia służyły skupieniu uwagi klientów Apteki na znajdujących się w niej produktach. Bez znaczenia w tej sytuacji jest, że na plakacie oraz w gazetce nie widniała nazwa/logo Apteki, kluczowe bowiem znaczenie ma tu efekt reklamowy umieszczenia wspomnianych materiałów w tej Aptece.

Biorąc pod uwagę powyższe, niezasadny jest podnoszony przez Skarżącą, argument, jakoby to podmioty odpowiedzialne - producenci, a nie ona, prowadziły reklamę. Niewątpliwie bowiem sporna gazetka oraz plakat nie były wyłącznie reklamą producencką, mającą na celu np. podnoszenie świadomości pacjentów o produktach leczniczych, ale zapewniały one - w realiach niniejszej sprawy, także informacje na temat aktualnej oferty produktów leczniczych dostępnych w tej konkretnej Aptece i zachęcała do dokonania ich zakupu w określonym czasie (wrzesień - październik oraz w dniu 3 grudnia 2018), po korzystnych, promocyjnych cenach. Gazetka reklamowa oraz plakat, z wyróżnionymi zarówno kolorystycznie, jak i za pomocą czcionki, cenami zakupu produktów leczniczych oferowanych w Aptece, w sposób oczywisty naruszają zakaz reklamy tej Apteki i jej działalności. Stanowią bowiem dla potencjalnego klienta/pacjenta zachętę do skorzystania z usług w tej właśnie Aptece - w której zawieszono plakat i w której kolportowana jest gazetka. Powyższe dodatkowo potwierdzone jest poprzez znajdujące się na półkach regałów umieszczonych w Aptece wywieszki z napisami "Promocja %", "!" oraz "W Ofercie %", które opatrywały te same produkty lecznicze, co uwidocznione w gazetce, czy na plakacie.

Słusznie Sąd I instancji wskazał, iż tożsamość asortymentu znajdującego się w ujawnionych materiałach reklamowych z asortymentem znajdującym się w Aptece, wyróżnionym na półkach w ww. sposób, jest niesporna i dowodzi, że to Skarżąca, jako prowadząca Aptekę, prowadziła w niej niedozwoloną reklamę. Organ prawidłowo przyjął, że szaty graficzne spornej gazetki i plakatu oraz miejsce, w jakim były one umieszczone/dystrybuowane - wewnątrz Apteki, w sposób jednoznaczny pozwala na powiązanie treści w nich zawartych z działalnością Apteki.

Przy wykładni treści art. 94a ust. 1 p.f. i ustanowionego w tym przepisie zakazu prowadzenia reklamy, nie może pomijać celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym (por. wyroki NSA z: 5 listopada 2020 r., sygn. akt II GSK 1232/18 i II GSK 1850/18; opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odnosząc się zaś do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że całkowity zakaz reklamy aptek jest kwestionowany jako niezgodny z prawem unijnym, Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że do uznania państw członkowskich pozostały regulacje w zakresie działalności aptek, w tym ograniczenia ich reklamy. Jak trafnie zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15, art. 94a p.f. został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w związku z koniecznością implementacji m.in. dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności - w zakresie reklamy - dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34). Powyższy przepis został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Na skutek właśnie tej zmiany art. 94a ust. 1 p.f. przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazując, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Zakaz reklamy aptek został w ten sposób rozszerzony w porównaniu do poprzedniego stanu prawnego. Przyjęcie więc przez ustawodawcę tak szerokiego zakazu reklamy pozostaje wbrew wywodom skargi kasacyjnej, w zgodzie z uregulowaniami unijnymi dotyczącymi swobody działalności gospodarczej, reklamy usług, a potwierdzeniem tej tezy jest również wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-339/15 p-ko Lucowi Vanderborghtowi, opubl curia.europa.eu - (pkt 69, 70), powoływany również przez Skarżącą kasacyjnie.

Z powyższego wynika, iż zakaz reklamy aptek i ich działalności nie narusza swobód zagwarantowanych przez TFUE. Cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym zabieganie o maksymalizację zysków ze sprzedaży, muszą być podporządkowane nadrzędnemu celowi w postaci ochrony zdrowia ludzi.

Nie można zatem przyjąć, że WSA naruszył art. 129b ust. 1 p.f. przez uznanie, że organy miały podstawy do zastosowania tego przepisu w niniejszej sprawie. Zgodnie z tym przepisem karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

W świetle stanu faktycznego ustalonego przez organy administracji, zaakceptowanego przez WSA i niezakwestionowanego skutecznie w skardze kasacyjnej, Skarżąca prowadziła reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "Z. A.", zlokalizowanej w Krakowie przy ul. [...], co naruszało art. 94a p.f. Wobec tego WSA prawidłowo ocenił, że organy zgodnie z prawem nałożyły na Skarżącą karę pieniężną, o której mowa w art. 129b ust. 1 p.f.

W konsekwencji, wbrew twierdzeniom Skarżącej nie doszło także do naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co słusznie stwierdził Sąd I instancji. Podkreślić także należy, że z akt sprawy wynika, iż Skarżąca miała zapewniony czynny udział w postępowaniu administracyjnym.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od Skarżącej na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1350 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.