Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1108/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-02-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 184,  art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk Protokolant Klaudia Dąbrowska po rozpoznaniu w dniu 22 lutego 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D. D. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 5 grudnia 2019 r. sygn. akt III SA/Gl 302/19 w sprawie ze skargi D. D. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia 29 stycznia 2019 r. nr 2401-IOAC2.4246.288.2017.MM w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od D. D. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach 4050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (dalej: "WSA", "Sąd pierwszej instancji") wyrokiem z 5 grudnia 2019 r., sygn. akt III SA/Gl 302/19, oddalił skargę D. D. (dalej: "skarżący") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. (dalej: "DIAS", "organ II instancji") z [...] stycznia 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] września 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu bez nazwy w D. ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła strona pod firmą D. w P. W lokalu w chwili rozpoczęcia czynności kontrolnych stwierdzono włączone do sieci elektrycznej i przygotowane do prowadzenia gier automaty do gier Hot Spot Platin nr [...], Hot Spot Platin nr [...], Hot Spot Platin nr [...], King of Games nr [...], Hot Spot Platin nr [...], Ultimate nr [...].

Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w K. (dalej: "organ I instancji") postanowieniem z [...] listopada 2016 r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie określenia kary pieniężnej wobec strony.

Następnie decyzją z [...] lipca 2017 r. nr [...] wymierzył skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 72.000 zł.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącego, DIAS decyzją z [...] stycznia 2019 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ jako podstawę prawną rozstrzygnięcia powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 800, dalej: "O.p.") oraz m.in. art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016, poz. 471; dalej: "u.g.h.").

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy, szczególnie protokół z eksperymentu, pozwalał jednoznacznie stwierdzić, że sporne automaty to urządzenia elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych - grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną; gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jej wynik nie zależy od umiejętności, zręczności gracza; wyposażenie urządzenia wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier; grający uzyskuje wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę oraz uzyskuje wygrane pieniężne; gry na automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem lokal, w którym był zainstalowany nie posiadał takiego statusu; gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie figur bowiem w trakcie rozgrywania gier obraz na monitorze zatrzymywał się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności gracza.

Odnośnie do kwestii określenia osoby urządzającej gry organ odwoławczy wskazał, że skarżący wydzierżawił powierzchnię lokalu 3 m2, a lokal był czynny 24 godziny na dobę. Posiadał klucze do automatów, a wygrane za punkty uzyskane z automatów wypłacane były przez osobę zatrudnioną przez skarżącego. Osoba ta do protokołu przesłuchania potwierdziła, że była zatrudniona od stycznia 2016 r. przez skarżącego, który był właścicielem lokalu i jej szefem. Potwierdziła również, że automaty nie wypłacały wygranych, a czyniła to ona sama przeliczając 100 pkt na 10 zł. W lokalu w trakcie jej zatrudnienia zawsze znajdowało się 6 urządzeń, a ujawnione przez kontrolujących kartki obrazują obrót na poszczególnych urządzeniach, zaś pilot służył do zdalnego blokowania urządzeń.

Powyższe, w ocenie organu odwoławczego, pozwala na stwierdzenie, że strona była podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a nałożenie kary pieniężnej było uzasadnione.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wniósł skarżący.

Sąd pierwszej instancji wyrokiem z 5 grudnia 2019 r., działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 1634 ze zm.; dalej: "p.p.s.a."), oddalił skargę.

W uzasadnieniu wskazał, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia statusu skarżącego jako podmiotu wynajmującego część powierzchni lokalu i w efekcie uznanie go za podmiot urządzający gry; kwalifikacja spornych urządzeń jako automatów podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na nich poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli.

WSA zaznaczył, że zasadnie zatem organ badał jaki charakter mają gry na spornych automatach i w tym celu przeprowadził eksperyment, który potwierdził, że organizowane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy. Nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na automatach jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanych urządzeniach sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry; występuje więc wygrana rzeczowa. Gra ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. Poczynione w ten sposób ustalenia pozwoliły organowi na kwalifikację rozegranych gier, a następnie urządzeń służących do gry spełniających wymogi z art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Opisu zewnętrznego urządzeń oraz opisu przebiegu gry dokonano w protokole oględzin i protokole eksperymentu z dnia kontroli, a w tym samym dniu przesłuchano pracownicę lokalu w charakterze świadka.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, WSA uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że skarżący urządzał gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na spornych automatach poza kasynem gry, co wykazał przeprowadzony eksperyment, brak wpływu gracza na rezultat gry. Natomiast zawarcie umowy najmu części powierzchni lokalu z przeznaczeniem go na urządzanie gier, choć ich charakter nie był zbieżny z zapisami w umowie, uzasadniało stwierdzenie organu, że skarżący ponosił ryzyko ekonomiczne związane z prowadzeniem urządzenia gier. Powyższe potwierdzają zeznania świadka, osoby zatrudnionej przez skarżącego, która dokonywała na jego polecenie wypłaty wygranych przeliczając 100 punktów na 10 zł. Pieniądze na wypłaty wygranych i pieniądze z utargu ze sprzedaży napojów znajdowały się osobno. Stwierdziła również, że to skarżący posiadał klucze do automatów, a ujawniony w toku kontroli pilot służył do zdalnego blokowania urządzeń. Skarżącemu zasadnie przypisano status podmiotu urządzającego gry w rozumieniu ustawy. Podkreślił, że skarżący domagał się przeprowadzenia dowodu z jego przesłuchania na okoliczność kto wstawił do lokalu urządzenia, kto był obecny podczas podpisywania umowy najmu, kto rozliczał i serwisował urządzenia, kto je obsługiwał. Tak sformułowany wniosek dowodowy zdaje się sugerować, że skarżący znał odpowiedzi na te pytania, a jeśliby tak było to winien osoby zajmujące się szeroko rozumianą obsługą urządzeń wskazać by organ mógł podjąć odpowiednie czynności. Skoro skarżący znał fakty, osoby, okoliczności nieznane, niedostępne organowi to na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że to skarżący urządzał gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na spornych automatach poza kasynem gry, odnotowano słusznie brak wpływu gracza na rezultat gry.

Wskazał, że w rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w toku gier kontrolnych przeprowadzonych na spornych automatach ustalili, że wynik gry na nich uzależniony jest wyłącznie od przypadku, ponieważ prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku, co oznacza losowość gry. Wykazano również komercyjny charakter ich urządzania - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanego automatu. Na mocy art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1404), wykonuje ona kontrole w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Według art. 32 ust. 1 pkt 7, 8, 9, 13, 15 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do: dokonywania oględzin; badania towarów, surowców, półproduktów i wyrobów, w tym pobrania próbek towarów, surowców, półproduktów i wyrobów gotowych w celu ich zbadania; przeprowadzania rewizji towarów, wyrobów i środków transportu, w tym z użyciem urządzeń technicznych i psów służbowych; przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu; sporządzania szkiców, filmowania i fotografowania oraz dokonywania nagrań dźwiękowych. Zatem funkcjonariusze Służby Celnej mieli kompetencje do przeprowadzenia kontroli. Poczynione przez nich ustalenia były jednoznaczne i konkretne. Z żadnego przepisu też nie wynika obowiązek powoływania biegłego do potwierdzania charakteru urządzenia w sporządzonej przez niego opinii, jeśli nie wynika to z wymogów postępowania, jak było w rozpoznawanej sprawie.

Konkludując WSA stwierdził, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Organ odwoławczy wyczerpująco odniósł się do wszystkich podniesionych zarzutów, które okazały się bezzasadne. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji zawiera szczegółowe omówienie wszystkich kwestii istotnych dla rozpatrzenia sprawy oraz zawiera odniesienia do szeroko podnoszonych w odwołaniu zarzutów. W całej rozciągłości należało podzielić stanowisko organów w zakresie podstawy prawnej orzekania w sprawie, a wywody zawarte w zaskarżonej decyzji w tym zakresie zasługiwały na pełną akceptację.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył skarżący, wnosząc o jego uchylenie, jak również zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu orzeczeniu skarżący zarzucił rażące naruszenia:

1. wydanie zaskarżonej decyzji przy braku materialnoprawnej podstawy, tj. w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w brzmieniu obowiązującym do dnia 31.03.2017r., który to przepis przestał obwiązywać z dniem 1 kwietnia 2017r. - a co oznacza iż została wydana decyzja wymierzająca karę, która nie jest znana porządkowi prawnemu obowiązującemu w chwili wydania zaskarżonej decyzji;

2. rażące naruszenie art. 12 ustawy z 15.12.2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, poprzez jego zignorowanie i pominięcie, iż ustawodawca wprowadzając nowelizację art. 89 ustawy o grach hazardowych z dniem 1 kwietnia 2017r. uchylił wskazany przepis w dotychczas obowiązującym (tj. do dnia 31 marca 2017r.) brzmieniu, jak również w przepisach przejściowych nie przewidział możliwości prowadzenia w tym zakresie (wymierzenie kary) postępowań wedle dotychczas obwiązujących przepisów, natomiast art. 89 ustawy o grach hazardowych w nowym (obowiązującym od 1 kwietnia 2017r.) brzmieniu, z uwagi na zasadę lex retro non agit - nie może działać wstecz i tym samym odnosić się do spraw wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r.;

Z uwagi na powyższy zarzut wydania decyzji wymierzającą karę pieniężną nie znaną porządkowi prawnemu, z uwagi na uchylenie wskazanego przepisu prawa z dniem 1 kwietnia 2017r., jak również mając na uwadze iż ustawodawca nie przewidział trybu prowadzenia postępowania w przypadku braku podstawy materialnej, nałożenia kary pieniężnej, mając na uwadze treść art. 203 ordynacji podatkowej, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania.

Wyłącznie z ostrożności procesowej skarżący ponadto podniósł zrzut:

3. pominięcia okoliczności, iż kwestia urządzania gier przez Pana D. D. została rozstrzygnięcia w postępowaniu karnym o czyn z art. 107 § 1 k.k.s., w którym to postępowaniu Pan D. D. został prawomocnie uniewinniony od zarzutu urządzania i prowadzenia gier na automatach w tym samym lokalu, w tym samym czasie i z wykorzystaniem tych samych urządzeń będących przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie - wyrok Sądu Okręgowego w K. z [...].02.2020r. ozn. [...];

4. rażącego naruszenia art. 200 § 1 ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie poinformowania strony o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego przed wydaniem zaskarżonej decyzji;

5. rażącego naruszenia art. 121 § 1 ordynacji podatkowej w zw. z art. 123 § 1 ordynacji podatkowej - poprzez dopuszczenie się przez organ do ewidentnego kłamstwa twierdząc, iż pismem z dnia [...].12.2016r. organ wezwał, stronę złożenia pisemnych wyjaśnień, albowiem pełnomocnik strony, który wstąpił do sprawy wraz ze złożonym pismem z dnia [...] listopada 2016r. nigdy żadnego wezwania nie otrzymał;

6. rażące naruszenie art. 216 ordynacji podatkowej w zw. z art. 180 ordynacji podatkowej - poprzez powoływanie się na zeznania świadka M. S., której ani w trakcie postępowania nie przysłuchano, ani też ewentualnego protokołu z przesłuchania w innym postępowaniu nie włączono w poczet materiału dowodowego;

7. rażące naruszenie, art. 190 w zw. z art. 123 ordynacji podatkowej - poprzez pominięcie obowiązku poinformowania strony o możliwości uczestniczenia w czynności przesłuchania świadka, celem chociażby ustalenia czy strona kiedykolwiek wydawała jakiekolwiek polecenie "świadkowi" aby wypłacała jakiekolwiek "wygrane", o ile takie były;

8. art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, w sytuacji kiedy z treści opisu gry wynika, iż urządzenie nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową, w szczególności brak jest jakiejkolwiek wygranej pieniężnej lub rzeczowej;

9. rażące naruszenie art. 180 w zw. z art. 121 § 1 i 2 ordynacji podatkowej poprzez niewskazanie w jakiej wysokości kontrolujący celnicy uzyskali wygraną pieniężną lub rzeczową, albowiem z treści opisu gry wynika, iż dokonali wypłaty takiej samej kwoty, jaką urządzenie zostało zakredytowane;

10. błąd w ustaleniach stanu faktycznego - poprzez brak przeprowadzenia dowodu, a następnie wskazania w decyzji (chociażby w uzasadnieniu), w jaki sposób strona miała gry urządzać, zwłaszcza, iż organ jednocześnie ustalił, iż strona podnajęła podmiotowi prowadzącemu własną działalność gospodarczą powierzchnię w lokalu celem wstawienia kwestionowanych urządzeń;

11. art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych wobec zastosowania sankcji określonej w w/w przepisie prawa w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust. 4), dlatego też brak jest możliwości sankcjonowania karą określoną tym przepisem osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą - w sytuacji gdy przepis odnosi się wyłącznie do spółek kapitałowych;

12. rażące naruszenie art. 89 ustawy, poprzez wymierzenie kary nie w stosunku do urządzającego gry, lecz do wydzierżawiającego część nieruchomości, na której prowadzona przez podmiot trzeci była działalność przez inny podmiot gospodarczy, przy czym ustawodawca jasno i klarownie ustalił, iż karę wymierzyć należy uradzającemu gry, a nie wydzierżawiającemu nieruchomość pod prowadzenie tej nieruchomości;

13. rażące naruszenie art. 659 i nast. k.c. - poprzez brak zrozumienia instytucji prawa cywilnego, którą jest "umowa najmu, poprzez zignorowanie, iż wynajmując lokal osobie trzeciej, strona scedowała prawo do dysponowania lokalem, w którym najemca prowadzi własną działalność gospodarczą z wykorzystaniem posiadanych urządzeń;

14. rażący błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez uznanie, iż to strona urządzała gry, podczas gdy jednocześnie ten sam organ ustalił inne podmioty, które prowadziły działalność gospodarczą na podnajętej części nieruchomości;

15. przepisów art. 180 w zw. z art. 121 § 1, 122 ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie kto faktycznie urządzał gry, o ile gry te podlegały ustawie o grach hazardowych;

16. błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez przyjęcie, iż "zgromadzony w sprawie materiał dowodowy", bez wskazania konkretnego dowodu, pozwala na przyjęcie, iż to strona urządzał gry, podczas gdy organ jedynie ustalił, iż strona podnajęła innym podmiotom część nieruchomości, a brak jakiegokolwiek dowodu wskazującego, iż to strona miała gry urządzać;

17. brak przeprowadzenia w myśl art. 180 ordynacji podatkowej dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie najistotniejszych w sprawie okoliczności, tj. okoliczność zasad funkcjonowania urządzeń oraz okoliczność ustalenia kto urządzał gry, w tym:

• dowodu z przesłuchania strony - na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania;

• przesłuchania celników, którzy przeprowadzali czynności kontrolne oraz quasi eksperyment - na okoliczność wykazania, iż nie posiadają żadnej wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniach, oceny zasad protokołu kontroli;

• dowodu z opinii biegłego, jak również dowodu z oględzin urządzeń na okoliczność ustalenia zasad funkcjonowania urządzenia, albowiem infantylny opis gry wskazujący na brak elementarnej wiedzy w zakresie funkcjonowania urządzeń przez celników przeprowadzających "eksperyment" nie pozwolił im nawet na stwierdzenie którą z definicji gry na automacie urządzenia wypełniają;

• dowodu z przesłuchania pana M. S. - na okoliczność wykazania kto gry urządzał, czy strona gry uradzał, kto wypłacał i na czyje zlecenie ewentualne wygrane;

• dowodu z przesłuchania przedstawiciela Pana D. M., z którym strona zawarła umowę - na okoliczność ustalenia, kto gry w lokalu urządzał.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej strona przedstawiła argumentację na poparcie powyższych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną DIAS wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono przesłanek nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczonych w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).

Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej. Wobec związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej, prawidłowe sformułowanie zarzutów kasacyjnych jest warunkiem niezbędnym dla uznania, że zarzut jest usprawiedliwiony. Dlatego skarga kasacyjna jest profesjonalnym i sformalizowanym środkiem prawnym. Zgodnie z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. prawidłowe określenie podstaw kasacyjnych oznacza obowiązek wnoszącego skargę kasacyjną powołania konkretnych przepisów prawa, którym - zdaniem autora skargi kasacyjnej - uchybił sąd pierwszej instancji w zaskarżonym orzeczeniu oraz uzasadnienia ich naruszenia. Konieczne jest przy tym wskazanie konkretnych przepisów naruszonych przez sąd, z podaniem jednostki redakcyjnej (numeru artykułu, paragrafu, ustępu, punktu). Uzasadnienie podstaw kasacyjnych powinno szczegółowo określać, do jakiego naruszenia przepisów prawa doszło i na czym to naruszenie polegało, a w przypadku zarzucania uchybień przepisom procesowym należy dodatkowo wykazać, że to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naruszenie prawa materialnego może nastąpić przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia to mylne zrozumienie treści przepisu. Sformułowanie zarzutu błędnej wykładni przepisu prawa materialnego zawsze powinno łączyć się z wykazaniem, na czym polegało wadliwe odczytanie przez sąd pierwszej instancji znaczenia treści przepisu, a następnie konieczne jest podanie właściwego, zdaniem skarżącego, rozumienia naruszonego przepisu. Naruszenie prawa przez niewłaściwe zastosowanie to wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie określonej normy prawnej (tzw. błąd subsumpcji).

Wynikającym z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc wskazanie podstaw kasacyjnych, a także ich uzasadnienie (por. m.in. wyroki NSA: 5 sierpnia 2004 r., sygn. akt FSK 299/04 z glosą A. Skoczylasa OSP 2005, nr 3, poz. 36; 9 marca 2005 r., sygn. akt GSK 1423/04; 10 maja 2005 r., sygn. akt FSK 1657/04).

Przepisy ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie określają warunków formalnych, jakim powinno odpowiadać uzasadnienie skargi kasacyjnej. Należy jednak przyjąć, że ma ono za zadanie wykazanie trafności zarzutów postawionych w ramach podniesionej podstawy, co oznacza, że musi zawierać argumenty mające na celu "usprawiedliwienie" przytoczonej podstawy kasacyjnej. W związku z tym w uzasadnieniu należy odnieść się nie tylko do poglądu przyjętego przez sąd, ale również sprecyzować własne stanowisko wobec zaskarżonego wyroku, czyli wskazać właściwe znaczenie interpretowanego przepisu i właściwą jego subsumcje (por. wyroki NSA z: 5 sierpnia 2004 r. sygn. akt FSK 299/04 z glosą A. Skoczylasa OSP 2005, Nr 3, poz. 36; 9 marca 2005 r. sygn. akt GSK 1423/04 Lex nr 186863; 10 maja 2005 r. sygn. akt FSK 1657/04 Lex nr 238593; 12 października 2005 r. sygn. akt I FSK 155/05 Lex nr 173263; 23 maja 2006 r. sygn. akt II GSK 18/06 Lex nr 236385; 4 października 2006 r. sygn. akt I OSK 459/06 Lex nr 281385).

Aby uniknąć wszelkich wątpliwości, co do treści poszczególnych zarzutów uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno być na tyle precyzyjne, aby pozwalało na sformułowanie zwrotu stosunkowego o zgodności bądź niezgodności zaskarżonego wyroku z prawem.

Rozpoznawana skarga kasacyjna nie w pełni spełnia powyższe wymogi, jest ona bowiem wadliwa zarówno w zakresie sformułowania niektórych zarzutów kasacyjnych, w zakresie przytoczenia podstaw kasacyjnych, jak i ich uzasadnienia.

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że autor skargi kasacyjnej nie przyporządkował poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej do podstaw z art. 174 p.p.s.a., co jest o tyle istotne, że postawienie zarzutów opartych o podstawę z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wymaga wykazania, że uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przypomnienia wymaga bowiem, że przez "wpływ", o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., należy rozumieć istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym podniesionym w zarzucie skargi kasacyjnej a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem, a związek ten, jakkolwiek nie musi być realny (uchybienie mogło mieć istotny wpływ), to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy, co wymaga uprawdopodobnienia istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy, a więc innymi oznacza obowiązek wykazania oraz uzasadnienia, że następstwa zarzucanych uchybień były - co trzeba podkreślić - na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia, a w sytuacji, gdyby do nich nie doszło, wyrok sądu administracyjnego pierwszej instancji byłby (mógłby być) inny. Skoro przy tym na gruncie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. jest mowa o "naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy", to za uzasadniony trzeba uznać i ten wniosek, że nie chodzi o każde (jakiekolwiek) naruszenia przepisów postępowania, lecz o naruszenie kwalifikowane jego skutkiem, a mianowicie skutkiem, którego wpływ może nie pozostawać bez wpływu na inny wynik sprawy, co wymaga - jak powyżej wyjaśniono - uprawdopodobnienia istnienia wpływu zarzucanego naruszenia prawa na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna - co, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, aż nadto jasno i wyraźnie wynika z jej uzasadnienia - wskazanego elementu nie zawiera. Nie jest to bez znaczenia dla wniosku odnośnie do braku skuteczności omawianych zarzutów kasacyjnych zawartych w pkt 3-7, 9-10, 14-17. Uzasadnienie skargi kasacyjnej nie udziela bowiem odpowiedzi na pytanie, na czym dokładnie - w tym zwłaszcza w świetle przedstawionych powyżej wymogów - miałoby polegać zarzucane naruszenie przepisów postępowania w relacji do określonych nimi i adresowanych do wojewódzkiego sądu administracyjnego pierwszej instancji wzorców kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji oraz wzorów działania adresowanych do tego sądu, a w rezultacie, jaki miałby być wpływ zarzucanych naruszeń na wynik sprawy.

Nie mogły również okazać się skuteczne - już tylko z tej przyczyny, że nie wskazują wzorców normatywnych, które miałby naruszyć Sąd pierwszej instancji - co w świetle znaczenia konsekwencji wynikających z zasady dyspozycyjności obowiązującej w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, tak stawiane zarzuty dyskwalifikuje, zarzuty sformułowane w pkt 3, 10, 14, i 16, wskazujące tylko na "pominięcie okoliczności", "błąd w ustaleniach stanu faktycznego", i "rażący błąd w ustaleniach stanu faktycznego" , bez powołania uchybionych norm prawnych.

Wobec tego zatem, że żaden z omawianych, tak sformułowanych zarzutów skargi kasacyjnej, nie okazał się skuteczny, nie został podważony stan faktyczny sprawy przyjęty w sprawie i ten właśnie stan faktyczny będzie służył jako podstawa oceny zarzutów dotyczących powołanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa materialnego.

Przechodząc zatem do oceny zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego trzeba wskazać, że istota sporu prawnego pod tym względem dotyczy po pierwsze kwestii, niewłaściwego, zdaniem autora skargi kasacyjnej, zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w stosunku do skarżącego ze względu na brak podstawy prawnej w chwili orzekania, albowiem przepis ten przestał obowiązywać z dniem 1 kwietnia 2017 r., z kolei niedopuszczalne według kasatora, ze względu na obowiązującą zasadę lex retro non agit, byłoby zastosowanie w stosunku do skarżącego ww. przepisu w nowym brzmieniu (zarzuty 1-2 petitum skargi kasacyjnej). Po drugie w skardze kasacyjnej postawiono zarzut braku możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących się starać o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust. 4 ustawy) oraz zarzucono wadliwe zastosowanie art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., w sytuacji kiedy z treści opisu gry wynika, iż urządzenia nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową tj. brak jest wygranej pieniężnej lub rzeczowej.

Chybione są zarzuty wskazujące na brak podstawy prawnej do ukarania skarżącego w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dniu zdarzenia/kontroli.

Analiza wyroku WSA oraz obu zaskarżonych decyzji prowadzi do wniosku, że kara pieniężna w niniejszej sprawie została wymierzona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

Zgodnie z powołanymi przepisami, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W dniu 1 kwietnia 2017 r. weszły w życie zmiany w ustawie o grach hazardowych, wprowadzone ustawą z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 88, dalej: "ustawa nowelizująca").

Z dniem 1 kwietnia 2017 r. art. 89 u.g.h. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy nowelizującej. Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu gier hazardowych przewidziano w art. 6 i 7 ustawy nowelizującej. Z regulacji tych wynika, że nie dotyczą one spraw z zakresu art. 89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r. Oznacza to, że w ustawie nowelizującej brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw, o których mowa w art. 89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r.

Zgodnie z art. 89 ust. 4 pkt 1 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r., wysokość kary pieniężnej w przypadku gier na automatach wynosi 100.000 zł od każdego automatu.

W niniejszej sprawie skarżącemu wymierzono karę pieniężną za stwierdzone w dniu [...] września 2016 r. urządzanie gier na automatach poza kasynem na sześciu automatach. Rozstrzygnięcia organów wydano już po wejściu nowelizacji prawa zaostrzającej kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Niemniej jednak w dacie czynu obowiązywały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu sprzed nowelizacji, a więc obwiązującym do 31 marca 2017 r. i tak też zostały zastosowane.

Z ugruntowanego orzecznictwa sądowoadministracyjnego wynika, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu.

"Jak słusznie zauważono w literaturze i orzecznictwie milczenie ustawodawcy odnośnie dalszego stosowania przepisu uchylonego, czy też w starym brzmieniu nie oznacza, że stosowany on być nie może. Nie istnieje zatem reguła, która nakazywałaby w tej sytuacji automatycznie stosować prawo nowe nawet do sytuacji zaszłych pod rządami starego prawa. Milczenie ustawodawcy powinno być uznane jedynie za wyraz zaniechania uregulowania kwestii intertemporalnej, nie zaś za nakaz stosowania prawa nowego. W braku regulacji intertemporalnej pochodzącej od ustawodawcy to podmiot stosujący prawo musi - kierując się określonymi regułami - dokonać wyboru właściwego prawa (por. A. Olesińska, Zmiana zasad odpowiedzialności wspólników i członków zarządu spółek - zagadnienia intertemporalne, Kwartalnik Prawa Podatkowego Nr 1/2009, s. 92-93; E. Łętowska, K. Osajda (red.) Prawo intertemporalne w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego i Sądu Najwyższego, Warszawa 2008, s. 29 i nast.; uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., I OPS 1/06, ONSA WSA 2006, Nr 3, poz. 71, LEX nr 182508). Przyjmuje się, że w razie milczenia prawodawcy niezbędnym jest skorzystanie z zasady tempus regit factum, która traktowana jest jako swego rodzaju domniemane rozstrzygnięcie intertemporalne. W ujęciu normatywnym zasada ta rozumiana jest jako zalecenie, aby skutki zdarzeń prawnych oceniać na podstawie ustawy, która obowiązywała w czasie, gdy dane zdarzenie nastąpiło (por. T. Pietrzykowski, Podstawy prawa intertemporalnego. Zmiany przepisów a problemy stosowania prawa, Warszawa 2011, s. 78 -79). Domniemanie tempus regit factum jest równoznaczne z przyjęciem metody dalszego działania dawnego prawa w stosunku do grupy stanów faktycznych jako oceną normatywną dawnego prawa oraz z uznaniem, że metoda bezpośredniego działania nowego prawa może wynikać - co do zasady - jedynie z wyraźnego przepisu intertemporalnego nowej ustawy i musi być dodatkowo uzasadniona. Reasumując powyższe, należy stwierdzić, że przepisy uchylone należy stosować nadal do takich sytuacji i stanów, które zostały całkowicie ukształtowane, zamknięte pod ich rządami. Przepisy nowe zaś winny znaleźć zastosowanie do faktów, które zaszły od chwili ich wejścia w życie, ewentualnie także do tych stosunków prawnych, które zawiązały się pod rządami poprzedniego prawa, ale nadal trwają." (por. wyrok NSA z 10 września 2014 r., sygn. akt II FSK 2294/12.)

W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego, a decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa co prowadzi do wniosku, że stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (por. uchwała 7 sędziów NSA z 10 kwietnia 2006 r. sygn. akt I OPS 1/06; wyrok NSA z 30 sierpnia 2018 r. sygn. akt II GSK 1358/18).

W razie wątpliwości, czy w sprawie znajduje zastosowanie przepis dotychczasowy, czy też nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z 21 listopada 2013 r. sygn. akt II GSK 1186/12; wyrok NSA z 6 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 2385/11).

W związku z powyższym, w niniejszej sprawie organy prawidłowo zastosowały art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie popełnienia deliktu, a więc w brzmieniu sprzed nowelizacji zaostrzającej istotnie wysokość orzekanej kary i wprowadzającej nowe formy zjawiskowe naruszenia zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem.

Uchyla się spod kontroli kasacyjnej zarzut naruszenia art. 6 ust. 4 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. albowiem nie został w ogóle uzasadniony, co uniemożliwia sformułowanie w postępowaniu kasacyjnym zwrotu stosunkowego o zgodności/niezgodności z prawem zaskarżonego wyroku pod tym kątem.

Wreszcie bezzasadne jest zarzucanie naruszenia art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. poprzez jego zastosowanie w sprawie. Ustalenia stanu faktycznego sprawy wskazywały na to, że gry mają charakter losowy, nie zaś zręcznościowy, ponieważ prowadzący grę nie ma możliwości decydowania o jej wyniku, który zależy wyłącznie od przypadku, wygrana w grze na badanych urządzeniach sprowadza się z kolei do uzyskiwania premii punktowych umożliwiających przedłużenie gry – gracz decydował, czy za wygrane punkty będzie kontynuował grę, czy odbierze pieniądze (obsługa lokalu dokonywała wypłaty wygranych), występuje więc wygrana punktowa. Opisu zewnętrznego urządzeń oraz opisu przebiegu gry dokonano w protokole eksperymentu z dnia kontroli. Niepodważony stan faktyczny sprawy powodował, że organ odwoławczy trafnie zaklasyfikował dostępne na ujawnionych podczas kontroli urządzeniach gry, jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych, które to przepisy określają, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3), zaś wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust 4).

Mając powyższe na względzie, uznając skargę kasacyjną za nieuzasadnioną, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postanowiono, na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935).