Wyrok NSA, sygn. akt III OSK 7041/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-03-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6136 Ochrona przyrody
Hasła tematyczne: Ochrona przyrody
Skarżony organ: Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 56 ust. 1 pkt 1 i ust. 4
journal: Dz.U. 2020 poz 55
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Przemysław Szustakiewicz Sędziowie: Sędzia NSA Olga Żurawska-Matusiak Sędzia del. WSA Sławomir Pauter (spr.) po rozpoznaniu w dniu 8 marca 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Fundacji G. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 czerwca 2021 r. sygn. akt IV SA/Wa 455/21 w sprawie ze skargi Fundacji G. z siedzibą w W. na decyzję Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia [...] stycznia 2021 r., nr [...] w przedmiocie zezwolenia na umyślne zabicie osobników żubra oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi kasacyjnej wniesionej w niniejszej sprawie przez Fundację G. z siedzibą w W. (powoływanej dalej również jako "skarżąca", "Fundacja") jest wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (powoływanego dalej również jako "Sąd I instancji", "WSA") z dnia 14 czerwca 2021 r. sygn. akt IV SA/Wa 455/21, którym oddalono skargę ww. Fundacji na decyzję Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska (powoływanego dalej również jako: "organ", "GDOŚ") z dnia [...] stycznia 2021 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na umyślne zabicie osobników żubra.

Powyższy wyrok został wydany w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne:

W dniu [...] lutego 2020 r. do organu wpłynął wniosek Podlaskiej Izby Rolniczej (dalej "PIR"), uzupełniony [...] lutego 2020 r., o wydanie zezwolenia na odstępstwo od zakazu umyślnego zabijania do 20 osobników żubra (Bison bonasus) ze stada bytującego poza obszarem Natura 2000 Puszcza Białowieska PLC200004 na terenie gmin: N., Nx., H., C., D., K., O., B.

W uzasadnieniu wniosku wskazano, że żubry bytujące poza kompleksem leśnym powodują coraz większe szkody na terenach będących w użytkowaniu rolników - na przełomie ostatnich 6 lat zauważalny jest znaczny wzrost liczby wniosków o odszkodowanie za szkody wyrządzone przez żubry oraz przeznaczonych na ten cel kwot odszkodowania. Powołano się przy tym na dane pochodzące od Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska w Białymstoku, zgodnie z którymi w 2013 r. z rejonu i okolic Puszczy Białowieskiej wpłynęły 44 wnioski, za które odszkodowanie wypłacono na kwotę 85.144,00 zł, w 2014 r. wpłynęło już 71 wniosków, za które odszkodowanie wypłacono na kwotę 136.451,00 zł. W roku 2015 wpłynęło zaś 98 wniosków oszacowanych na kwotę 227.208,60 zł, natomiast w kolejnym roku - 93 wnioski na kwotę aż 663.896,19 zł. W 2017 r. rozpatrzono 134 wnioski, za które przyznano odszkodowanie na kwotę 815.404,91 zł. Z kolei w 2018 r. złożono 159 wniosków na kwotę 852.231,19 zł.

Wnioskodawca podkreślił, że po przeanalizowaniu miejsc występowania szkód wyrządzonych przez żubry jednoznacznie stwierdzono, że również liczba zgłoszeń szkód na terenie, którego dotyczy wniosek (tj. poza obszarem Natura 2000 Puszcza Białowieska PLC200004) rokrocznie wzrasta. W 2013 r. rolnicy dokonali 13 zgłoszeń, w 2014 r. - 20 zgłoszeń, w 2015 r. - 30 zgłoszeń, w 2016 r. - 52 zgłoszeń. W 2017 r. do Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska w Białymstoku wpłynęły 54 zgłoszenia. Największe obszarowo szkody odnotowano w latach 2016-2017 na terenie gmin D. oraz O. W 2018 r. obszar bytowania żubrów, a tym samym miejsc występowania szkód, był zbieżny z poprzednimi okresami.

Pismem z [...] lutego 2020 r. organ zwrócił się do Państwowej Rady Ochrony Przyrody (dalej "PROP") z prośbą o wyrażenie opinii w niniejszej sprawie. Komisja ds. Zwierząt PROP pozytywnie zaopiniowała złożony wniosek wydając opinię [...] marca 2020 r.

W toku prowadzonego postępowania dopuszczono do udziału na prawach strony dwie organizacje społeczne: Fundację [...] oraz Fundację G.

Fundacja G. pismem z [...] września 2020 r. złożyła 15 uwag i zawnioskowała o uzupełnienie materiału dowodowego w sprawie, w szczególności w zakresie dotyczącym analizy czy zachodzą w sprawie niezbędne przesłanki dotyczące rozwiązań alternatywnych i szkodliwości dla zachowania we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji chronionych gatunków lub wydanie decyzji odmawiającej zezwolenia na zabicie do 20 osobników żubra.

GDOŚ decyzją z dnia [...] stycznia 2021 r. nr [...] uwzględnił częściowo złożony wniosek PIR zezwalając w pkt 1 na umyślne zabicie do 5 osobników żubra pod określonymi warunkami, natomiast w pkt 2 nie zezwolił na umyślne zabicie osobników żubra wyrządzających uporczywe szkody.

Organ odnosząc się do 1. uwagi ww. pisma Fundacji G. dotyczącego niedostatecznego wyjaśnienia stanu faktycznego i uzyskania zaledwie jednej opinii PROP jako materiału dowodowego w sprawie, wyjaśnił, że co do zasady, zgodnie z utrwaloną praktyką, procedowanie wniosków o wydanie zezwolenia, w myśl art. 8 § 2 k.p.a., polega na analizie wniosków o wydanie zezwolenia na odstępstwa od zakazów obowiązujących w stosunku do gatunków objętych ochroną gatunkową, natomiast przy procedowaniu wniosków na umyślne zabicie żubrów dodatkowo analiza wniosku jest rozszerzona o opinię PROP, o którą każdorazowo organ występuje, tak jak uczynił w niniejszej sprawie. Zezwolenia na umyślne zabijanie żubrów wydawane są od wielu lat, a przyczyny wnioskowania o derogacje w przypadku wniosku PIR są takie same jak w poprzednich latach, wobec tego organ stwierdził, że nie znajduje powodu aby zmieniać przyjętą praktykę.

W kwestii uwag 2., 12. i 14. Fundacji dotyczących braku potwierdzenia w aktach sprawy weryfikacji istnienia rozwiązań alternatywnych organ w pierwszej kolejności wyjaśnił, że analiza przesłanek do wydania zezwolenia, w tym analiza rozwiązań alternatywnych, dokonywana jest w wyniku procesu myślowego, opartego na doświadczeniu, wiedzy merytorycznej i praktyce organu w tym zakresie i znajduje swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

Odnosząc się do 3. uwagi kwestionującej bezstronność i obiektywizm udziału prof. Wandy Olech-Piaseckiej, przewodniczącej PROP, autora opinii, jednocześnie członka Komisji dokonującej oceny i przeglądu stada żubrów w Puszczy Białowieskiej, organ wyjaśnił, że obowiązek prowadzenia i wydania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie należy tylko i wyłącznie do kompetencji GDOŚ. Wszelkiego rodzaju opinie, protokoły z oceny i przeglądu stada załączone do wniosku o wydanie zezwolenia są dodatkowym materiałem w sprawie. Jednocześnie organ stwierdził, że nie znajduje podstaw aby odmówić wiarygodności przedstawionym materiałom.

W zakresie 4. uwagi dotyczącej niedopuszczalności wykonania odstrzałów redukcyjnych i braku istnienia na to formuły derogacyjnej, GDOŚ wyjaśnił, że zezwolenie może być wydane w przypadku spełnienia dwóch generalnych przesłanek i jednej indywidualnej, a ich pełna analiza znajduje się w uzasadnieniu decyzji.

Odnosząc się do 5. uwagi mówiącej, że wniosek PIR dotyczy sytuacji czysto hipotetycznej, w której w stadzie pojawią się zwierzęta poważnie chore, o słabej kondycji, agresywne, a ponadto nie wiadomo z jakich powodów mają być zabijane samotne osobniki i późno urodzone cielęta organ wyjaśnił, że w sentencji decyzji zawężono katalog przypadków, w których mogą być zabijane żubry. Wyjaśnił, że pierwszej kolejności mogą być zabijane osobniki: poważnie chore (choroba uniemożliwiająca danemu osobnikowi prawidłowe funkcjonowanie w środowisku, w tym zakaźna, stanowiąca zagrożenie epizootyczne), poważnie ranne lub w bardzo złej kondycji, agresywne, a w dalszej kolejności osobniki wyrządzające uporczywe szkody w gospodarce rolnej. Dodatkowo wskazał, że zezwolenia derogacyjne wydawane są na wykonanie czynności w określonej przyszłości. Nie oznacza to jednak, że są to sytuacje czysto hipotetyczne. Podkreślił, że podobne przypadki miały wielokrotnie miejsce w przeszłości. Poza tym zezwolenia z zakresu ochrony gatunkowej nie mają charakteru nakazu. Ograniczeniem przed niekontrolowanym wykorzystywaniem zezwoleń, o charakterze decyzji będącej przedmiotem niniejszego postępowania, są odpowiednio określone przez warunki tam zawarte, co miało miejsce również w niniejszej sprawie.

W odniesieniu do 6. uwagi dotyczącej weryfikacji, czy do celów statutowych PIR należy ochrona gatunków objętych ochroną ścisłą, co miałoby podpierać wniosek o eliminację zwierząt poważnie chorych, o słabej kondycji, agresywnych w rzekomym celu troski o stan zdrowotny i właściwą strukturę populacji żubra, GDOŚ wyjaśnił, że przepisy prawa materialnego nie wskazują kto może wystąpić z wnioskiem o wydanie zezwolenia na odstępstwa od zakazów obowiązujących w stosunku do gatunków objętych ochroną. Tym samym, wnioskodawcą może być jakikolwiek podmiot, który zamierza wykonywać czynności zakazane wobec gatunków objętych ochroną.

Odnosząc się do 7. i 8. uwagi dotyczącej sposobu eliminacji zwierząt przy użyciu broni myśliwskiej przez osoby uprawnione do korzystania z broni myśliwskiej organ wyjaśnił, że obowiązkiem wnioskodawcy jest określenie we wniosku sposobu zabicia osobników oraz wskazanie podmiotu, który będzie uśmiercał zwierzę. Skoro wnioskodawca wyraził taką wolę w swoim wniosku, to organ przychylił się do takiego rozwiązania. Zdaniem Fundacji umyślnego zabicia powinni dokonać pracownicy organu ochrony przyrody. Tymczasem art. 33 ust. 1 pkt 1 b ustawy o ochronie zwierząt dopuszcza określony w decyzji sposób uśmiercania zwierząt objętych ochroną. Propozycja eliminowania żubrów przez pracowników organów ochrony przyrody jest niemożliwa do zrealizowania z uwagi na przepisy ustaw ustrojowych, jak również przepisy materialne, które nie przypisują kompetencji organom ochrony przyrody do dokonywania fizycznej eliminacji zwierząt, tj. do wykonywania zezwolenia. Organy ochrony przyrody posiadają tylko kompetencje do wydawania zezwoleń z zakresu ochrony gatunkowej, w tym również tych na eliminację gatunków objętych ochroną. Ponadto kwestia udziału lekarza weterynarii w potwierdzaniu konieczności zabicia osobników żubra została jednoznacznie określona w warunkach decyzji.

Odnosząc się do 9. uwagi dotyczącej braku w zgromadzonej dokumentacji analizy czy zabicie do 20 osobników żubra nie będzie mieć znaczącego negatywnego wpływu na żubra, jako przedmiotu ochrony obszaru Natura 2000 w Puszczy Białowieskiej, GDOŚ wyjaśnił, że ocena wpływu została dokonana i jej opis znajduje się w uzasadnieniu decyzji.

W odniesieniu do 10. uwagi dotyczącej bezpodstawnego uzasadnienia wniosku na zabicie zwierząt chorych czy osłabionych związany z faktem, że zdaniem Fundacji białowieska populacja nie boryka się z jakimiś specjalnymi problemami zdrowotnymi, organ wyjaśnił, że w warunkach decyzji doprecyzowana została sytuacja eliminacji żubrów z powodów zdrowotnych.

Odnosząc się do 11. i 15. uwagi dotyczącej bezpodstawnego uzasadnienia odstrzałów ograniczeniem szkód w uprawach rolnych i leśnych i innych rodzajach mienia oraz nieistnienia odstępstw od zakazu zabijania żubra z powodu szkód organ wskazał, że zgodnie z art. 56 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz.U. z 2020 r., poz. 55 ze zm.) zezwolenie na odstępstwo od zakazu np. umyślnego zabijania może być wydane w przypadku braku rozwiązań alternatywnych, jeżeli nie jest szkodliwe dla zachowania we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji chronionych gatunków oraz po spełnieniu jednej z indywidualnych przesłanek, np. ograniczenia poważnych szkód w odniesieniu do upraw rolnych, inwentarza żywego, lasów, rybostanu, wody lub innych rodzajów mienia. W sentencji decyzji nie zezwolono na eliminację żubrów wyrządzających poważne szkody. Dodatkowo wyjaśnił, że uzyskanie odszkodowania za szkody wyrządzone przez żubry nie stanowi przeszkody do wnioskowania o uzyskanie zezwolenia na odstępstwa od zakazów.

W odniesieniu do 13. uwagi dotyczącej zweryfikowania czy wolnożyjąca białowieska populacja żubra nie jest traktowana jako hodowla, organ wskazał, że ustawa o ochronie przyrody dopuszcza możliwość wprowadzenia zakazu hodowli, jednakże nie został on wprowadzony aktualnym rozporządzeniem. Definicji hodowli należy szukać poza ustawą o ochronie przyrody, precyzuje to bowiem ustawa z dnia 29 czerwca 2007 r. o organizacji hodowli i rozrodzie zwierząt gospodarskich (Dz. U. z 2017 r. poz. 2132). Zgodnie z art. 2 pkt 4 tej ustawy hodowla zwierząt to zespół zabiegów zmierzających do poprawienia założeń dziedzicznych (genotypu) zwierząt gospodarskich, w zakres których wchodzi ocena wartości użytkowej i hodowlanej zwierząt gospodarskich, selekcja i dobór osobników do kojarzenia prowadzony w warunkach prawidłowego chowu. Z hodowlą będziemy więc mieli do czynienia w przypadku działań zmierzających do poprawienia genotypu przetrzymywanych zwierząt. Zgodnie z nazewnictwem ustawowym o gatunkach objętych ochroną gatunkową możemy mówić jako o gatunkach dziko występujących lub innych niż dziko występujących. W świetle powyższego białowieska populacja żubra jest populacją dziko występującą. Populacja żubrów w Puszczy Białowieskiej jest jedynie corocznie inwentaryzowana w okresie zimowym, co oczywiście nie jest działaniem hodowlanym, lecz sposobem ochrony. Zgodnie z § 10 pkt 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 grudnia 2016 r. w sprawie ochrony gatunkowej zwierząt (Dz. U. poz. 2183) – dalej "rozporządzenie" inwentaryzowanie, ocena stanu zachowania, monitorowanie stanowisk, siedlisk, ostoi i populacji zwierząt jest jednym ze sposobów ochrony gatunków zwierząt objętych ochroną ścisłą.

Dalej GDOŚ pokreślił, że żubr (Bison bonasus) objęty jest ścisłą ochroną gatunkową na podstawie ww. rozporządzenia. Zgodnie z art. 52 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie przyrody oraz § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia zabrania się zabijania osobników dziko występujących zwierząt należących do gatunków objętych ochroną ścisłą. Jednakże na podstawie art. 56 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 4 ww. ustawy można zezwolić na odstępstwo od zakazu umyślnego zabijania dziko występujących zwierząt należących do gatunków objętych ochroną ścisłą, w przypadku braku rozwiązań alternatywnych, jeżeli dane działania nie są szkodliwe dla zachowania we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji chronionych gatunków roślin, zwierząt lub grzybów oraz w przypadku zaistnienia jednej z przesłanek określonych w art. 56 ust. 4 pkt 1-6 ww. ustawy.

Analizując generalną przesłankę do wydania zezwolenia, czy zezwolenie nie jest szkodliwe dla zachowania we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji chronionych gatunków, GDOŚ podkreślił, że należy uwzględnić ustawową definicję właściwego stanu ochrony gatunku (art. 5 pkt 24 ww. ustawy).

Złożone zezwolenie dotyczy populacji żubrów, dla ochrony których wyznaczono obszar Natura 2000 Puszcza Białowieska PLC200004, dlatego też odstrzał przewidziany w decyzji nie może negatywnie oddziaływać na populacje chronione w ww. obszarze Natura 2000, stosownie do art. 33 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody. W Polsce wg stanu podawanego w Księdze Rodowodowej Żubrów, na koniec 2019 r. żyło 2269 żubrów, w tym 770 należało do stada bytującego na terenie Puszczy Białowieskiej. Zgodnie z informacjami przekazanymi przez Białowieski Park Narodowy, który sprawuje nadzór nad stadem, w ubiegłym roku w stadzie urodziło się 76 cieląt oraz ubyło 20 osobników.

Biorąc powyższe pod uwagę organ uznał, że zabicie do 5 osobników (tj. ok 0,65 % populacji białowieskiej) nie wpłynie negatywnie na stan zachowania populacji bytującej w Puszczy Białowieskiej, gdzie żubr jest jednym z przedmiotów ochrony w obszarze Natura 2000. Zaznaczył, że pomimo dokonywanych od dziesięcioleci odstrzałów żubrów, zazwyczaj z powodów zdrowotnych, liczebność żubra istotnie wzrasta i żadnych negatywnych skutków odstrzał nie spowodował. Ubytek pojedynczych osobników w stadzie zostanie zniwelowany przez przyrost naturalny w ciągu kilku miesięcy.

Analizując drugą generalną przesłankę organ stwierdził, że brak jest racjonalnych rozwiązań alternatywnych w odniesieniu do wnioskowanych czynności. Pozostawienie zwierząt chorych do naturalnej śmierci zwiększyłoby ryzyko zarażenia zdrowych osobników, a w przypadku urazów naraziłoby te zwierzęta na niepotrzebne cierpienie. W odniesieniu do osobników agresywnych, wykazujących tendencje do zbliżania się do siedzib ludzkich, stwierdził, że przesiedlenie dorosłych osobników podatnych na habituację i warunkowanie pokarmem wiąże się z możliwością ich powrotu do miejsca, z którego zostały odłowione lub pojawiania się na innych obszarach siedzib ludzkich. Ponadto, z uwagi na to, że krajowe ośrodki hodowli są zapełnione, przeniesienie osobników do niewoli nie jest możliwe. GDOŚ wyjaśnił że wskazane przez Fundację rozwiązania alternatywne, tj. przyjęcie żubrów przez Zachodniopomorskie Towarzystwo Przyrodnicze oraz przygotowywanie nowej zagrody pokazowej żubrów w K., z powodów wskazanych w powyżej, nie mają zastosowania.

W kontekście istnienia rozwiązań alternatywnych w stosunku do zabicia, jak choćby związanych z przesiedleniem żubrów, organ zauważył, że zwracał się do zarządców stad już wielokrotnie o możliwość przyjęcia osobników. Jednak możliwości w tym zakresie są ograniczone, nawet wtedy, gdy mowa jest o osobnikach zdrowych i młodych, a przyjęcie osobników starych i chorych jest niemożliwe i niecelowe ze względów hodowlanych.

GDOŚ zaznaczył, że zabijanie będzie dotyczyć głównie osobników chorych (m.in. na nekrotyczne zapalenie napletka samców (NZN) oraz mających inne problemy zdrowotne dotykające populację), agresywnych. Ponadto wskazał, że od dłuższego czasu podstawową przyczyną eliminacji osobników żubra na terenie Puszczy Białowieskiej jest NZN, choroba o nieznanej do tej pory etiologii. NZN (balanoposthithis) stwierdzono aż u ponad połowy eliminowanych samców w różnym wieku. Są to osobniki od kilkumiesięcznych cieląt do kilkunastoletnich byków. Osobniki chore nie mogą brać udziału w rozrodzie, lecz zachowując popęd płciowy mogą blokować dostęp do samic osobnikom zdrowym. Likwidacja osobników chorych prawdopodobnie ogranicza także rozprzestrzenianie się choroby. Ponadto osobniki w złej kondycji fizycznej lub chore winny być eliminowane z uwagi na zagrożenie rozprzestrzeniania pasożytów i chorób. Zasadne jest również eliminowanie takich osobników ze względów humanitarnych (w celu ograniczenia cierpienia zwierzęcia). Ponadto zabicie wskazanych osobników żubra leży w interesie ochrony dziko występujących gatunków zwierząt oraz bezpieczeństwa, co odpowiada przesłankom wymienionym wart. 56 ust. 4 pkt 1 i 3 ustawy o ochronie przyrody, warunkującym wydanie zezwolenia.

Organ wyjaśnił, że na etapie rozpatrywania wniosku nie było możliwe wskazanie konkretnych osobników do odstrzału. Nie podano więc szczegółowego opisu poszczególnych osobników planowanych do zabicia oraz nie określono symptomów i objawów chorobowych będących podstawą do dokonania odstrzału. Rodzić to może pewną dowolność jej wykonania w aspekcie kryteriów typowania poszczególnych osobników do odstrzału. Dlatego też w decyzji określono warunki dokonywania wyboru i identyfikacji osobników przewidzianych do odstrzałów, a także procedury samego procesu eliminacji. Powyższe wskazania mają na celu ograniczenie możliwości popełnienia błędów podczas odstrzału żubrów i zachowanie pełnej przejrzystości działań w stosunku do gatunku objętego ochroną ścisłą.

Organ zaznaczył, że PIR zawnioskowała o umyślne zabicie do 20 osobników żubra do dnia 31 marca 2021 r. Jednakże z uwagi na upływ czasu związany z procedowaniem wniosku o wydanie zezwolenia liczbę osobników zmniejszono proporcjonalnie do okresu jaki pozostał na wykonanie decyzji.

W odniesieniu do zabijania osobników żubra wyrządzających znaczne szkody w gospodarce GDOŚ stwierdził, że dopiero w przypadku, gdy pomimo zastosowania wszystkich racjonalnych rozwiązań alternatywnych - np. udokumentowanego regularnego umyślnego płoszenia lub niepokojenia, notorycznie będzie dochodziło do wyrządzania poważnych szkód przez żubry, należy złożyć odrębny wniosek o wydanie zezwolenia i możliwe będzie pozytywne rozpatrzenie wniosku o wydanie zezwolenia na zabicie problematycznych osobników żubra.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyła Fundacja zaskarżając pkt 1. tego rozstrzygnięcia. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 4 pkt 1 i pkt 3 ustawy o ochronie przyrody poprzez błędną wykładnię i uznanie, że analiza przesłanek przemawiających za wydaniem zezwolenia na odstępstwa od zakazów względem gatunków chronionych może następować blankietowo i na przyszłość (obejmowanie decyzją o zezwoleniu na wyjątki względem gatunków chronionych, większej - nieokreślonej ilości zwierząt, niż wynika to ze stanu faktycznego sprawy);

2) art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 4 pkt 1 i pkt 3 ustawy o ochronie przyrody poprzez niewłaściwe zastosowanie i niedopuszczalne zezwolenie na odstępstwo od zakazu umyślnego zabijania osobników żubra, mimo braku spełnienia przesłanek ustawowych w postaci: braku rozwiązań alternatywnych, nieszkodliwości dla zachowania we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji chronionych gatunków zwierząt; interesu w postaci ochrony dziko występujących gatunków zwierząt interesu w postaci zdrowia lub bezpieczeństwa powszechnego;

3) art. 56 ust. 4 pkt 1 i pkt 3 w zw. z art. 5 pkt 9 ustawy o ochronie przyrody w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 i § 10 pkt 6 i 9 rozporządzenia z 2016 r. poprzez niewłaściwe zastosowanie i niezgodne z prawem zezwolenie na odstępstwo od zakazu umyślnego zabijania, wynikające z błędnego stwierdzenia, że brak jest wobec niego rozwiązań alternatywnych, podczas gdy istnieją adekwatne rozwiązania alternatywne np. zabezpieczanie części populacji przez ochronę ex situ oraz przenoszenie zwierząt zagrożonych na nowe stanowiska;

4) art. 6 w zw. z art. 107 § 1 pkt 4 kpa w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 4 pkt 1 i 3 ustawy o ochronie przyrody poprzez wydanie decyzji bez odpowiedniej podstawy prawnej; zdaniem skarżącej w uzasadnieniu pozornie powołano się na konieczność zabicia żubrów ze względu na interes dziko występujących gatunków oraz bezpieczeństwo, zaś szeroko opisano konieczność ograniczenia poważnych szkód w odniesieniu do upraw rolnych, wskazując równocześnie na odnotowany wzrost zgłoszeń szkód przez rolników, zatem przedstawia argumentację dotyczącą podstawy prawnej wynikającej z art. 56 ust. 4 pkt 2 ustawy o ochronie przyrody; a także poprzez niewystarczające określenie warunków realizacji wynikających z potrzeb ochrony populacji chronionych gatunków zwierząt;

5) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 oraz 80 k.p.a. poprzez brak dostatecznego wyjaśnienia okoliczności sprawy i przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów polegające na rozstrzygnięciu sprawy bez ich wnikliwej i merytorycznej oceny, co jest niedopuszczalne przy zezwoleniu na odstępstwo od ustawowego zakazu;

6) art. 8 w zw. z art. 11 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania jego uczestników do organów władzy publicznej, a także niewyczerpujące i niejasne uzasadnienie decyzji oraz niewyjaśnienie zasadności przesłanek, którymi organ kierował się wydając rozstrzygnięcie.

Z uwagi na powyższe Fundacja wniosła o uchylenie w zaskarżonej decyzji w części obejmującej pkt. 1 oraz o zasądzenie od organu na jej rzecz kosztów postępowania sądowego, wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę GDOŚ wniósł o jej oddalenie oraz w całości podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wyrokiem z dnia 14 czerwca 2021 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Fundacji.

W motywach uzasadnienia wyroku Sąd I instancji wskazał, że w art. 56 ust. 4 ustawy o ochronie przyrody określone zostały przesłanki upoważniające organy administracji do wydania zezwolenia na pozyskanie osobników objętych ochroną gatunkową. Mają one dwojaki charakter. Z jednej strony w ww. przepisie określono generalnie, że zezwolenia mogą być wydane jedynie w przypadku braku rozwiązań alternatywnych, jeżeli nie spowoduje to zagrożenia dla dziko występujących populacji chronionych gatunków roślin, zwierząt lub grzybów. Z drugiej strony zauważenia wymaga, że do wydania zezwolenia na podstawie art. 56 ust. 4 ww. ustawy oprócz spełnienia generalnych przesłanek określonej w tym przepisie niezbędne jest równoczesne wystąpienie jednej z indywidualnych przyczyn wymienionych w tej normie prawnej (punkty 1-7 tego przepisu). Za takim rozumieniem tego przepisu przemawia połączenie generalnej przyczyny uzasadniającej wydanie zezwolenia ze spójnikiem "oraz", który świadczy o konieczności łącznego wystąpienia generalnych przesłanek, z co najmniej jedną indywidualną, wymienioną w pkt 1-7 ust. 4 art. 56 ustawy o ochronie przyrody.

WSA zaznaczył przy tym, że nie należy zapominać, że zasadą jest zakaz zabijania zwierząt należących do gatunków objętych ochroną ścisłą. Ustawodawca jednak dopuścił wyjątek od tej zasady, uzależniając możliwość jego zastosowania tylko do przypadku, w którym nie ma możliwości rozwiązań alternatywnych, gdy nie spowoduje to zagrożenia dla dziko występujących populacji chronionych gatunków przy spełnieniu co najmniej jednej z indywidualnych przesłanek. Dopuszczając odstępstwo od tej zasady, kwestię jego zastosowania ustawodawca pozostawił uznaniu organu administracji. Osiągnął to poprzez użycie sformułowania "może". Uznanie administracyjne nie oznacza jednak dowolności organu administracji przy wydawaniu decyzji, bowiem organ winien wykazać, że w konkretnej sprawie istniały przesłanki uzasadniające podjęte rozstrzygnięcie.

Wobec powyższego Sąd I instancji stwierdził, że organ wydając zezwolenie prawidłowo uznał, że nie istnieją rozwiązania alternatywne, a więc takie, które pozwoliłyby na niezabijanie osobników żubra. WSA podzielił stanowisko organu, że pozostawienie chorych osobników w stadzie spowodować może jedynie ryzyko zarażenia zdrowych osobników, co naraziłoby je na niepotrzebne cierpienia. Natomiast w kwestii osobników agresywnych, które mają tendencję do zbliżania się do siedzib ludzkich, że przesiedlenie dorosłych osobników podatnych na habituację i warunkowanie pokarmem, nie wpłynie na sposób ich zachowania, a nadto możliwy jest ich powrót do miejsc, z których zostały odłowione. Ponadto WSA wskazał, że organ ustalił, iż krajowe ośrodki hodowli są zapełnione, zatem przeniesienie osobników do niewoli jest niemożliwe. Podkreślił również, że przyjęcie osobników starych i chorych jest niemożliwe i niecelowe ze względów hodowlanych. Natomiast wskazane przez skarżącą rozwiązania alternatywne tj. przyjęcie żubrów przez Zachodniopomorskie Towarzystwo Przyrodnicze oraz przygotowanie nowej zagrody pokazowej żubrów w K. organ, z wyżej wskazanych powodów, uznał, że nie mogą one mieć zastosowanie w niniejszej sprawie.

Oceniając wystąpienie drugiej z generalnych przesłanek tj. czy zezwolenie nie jest szkodliwe dla zachowania we właściwym stanie ochrony dziko występującej populacji żubra Sąd I instancji uznał za słuszne stanowisko organu, że takie zagrożenie nie występuje. Analizując tę przesłankę odwołał się do definicji właściwego stanu ochrony gatunku określonej w art. 5 pkt 24 ustawy o ochronie przyrody. Zaznaczył, że zgodnie z tym przepisem właściwy stan ochrony gatunku oznacza sumę oddziaływań na gatunek, mogącą w dającej się przewidzieć przyszłości wpływać na rozmieszczenie i liczebność jego populacji na terenie kraju lub państw członkowskich Unii Europejskiej lub naturalnego zasięgu tego gatunku, przy której dane o dynamice liczebności populacji tego gatunku wskazują, że gatunek jest trwałym składnikiem właściwego dla niego siedliska, naturalny zasięg gatunku nie zmniejsza się ani nie ulegnie zmniejszeniu w dającej się przewidzieć przyszłości oraz odpowiednio duże siedlisko dla utrzymania się populacji tego gatunku istnieje i prawdopodobnie nadal będzie istniało.

WSA, wskazując na ustalenia organu w tym zakresie, podał, że w Polsce na koniec 2019 r. żyło 2269 żubrów, w tym 770 na terenie Puszczy Białowieskiej, wg stanu zawartego w Księdze Rodowodowej Żubrów. Ponadto zgodnie z informacjami przekazanymi przez Białowieski Park Narodowy w ubiegłym roku w stadzie bytującym na terenie tego parku urodziło się 76 cieląt, a ubyło 20 osobników. Zatem populacja tego gatunku stale wzrasta. W tej sytuacji Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że odstąpienie od zakazu i zezwolenie na umyślne zabicie do 5 osobników żubra nie wpłynie negatywnie na stan zachowania tej populacji bytującej w Puszczy Białowieskiej i objętej ochroną w obszarze Natura 2000, bowiem będzie to stanowiło jedynie ubytek ok. 0,65% populacji. Ponadto stwierdził, że ubytek pojedynczych osobników w stadzie zostanie zniwelowany przez przyrost naturalny w ciągu kilku miesięcy.

Analizując wystąpienie co najmniej jednej z przesłanek indywidualnych koniecznej do wydania spornego zezwolenia WSA wskazał, że eliminacja będzie dotyczyć głównie osobników chorych (m.in. samców cierpiących na nekrotyczne zapalenie napletka (NZN) oraz osobników mających inne problemy zdrowotne), agresywnych. Wyjaśnił, że jak wskazuje dr hab. inż. Małgorzata Tokarska (kierownik projektu "Podłoże genetyczne nieuleczalnej choroby posthitis u samców żubra Bison bonasus" realizowanego w latach 2017-2020) posthitis (nekrotyczne zapalenie napletka, NZN) jest ciężką chorobą, na którą zapada rocznie około 6% samców żubra. Jej występowanie uznawane jest za jedno z największych potencjalnych zagrożeń dla przyszłości gatunku. Choroba atakuje samce żubra niezależnie od ich wieku (zarówno dorosłe samce jak i kilkumiesięczne cielęta). Choroba jest nieuleczalna i chore zwierzęta zwykle są eliminowane ze względów zdrowotnych. W pozostałych przypadkach posthitis prowadzi do auto amputacji prącia i śmierci spowodowanej ogólnym zakażeniem organizmu. Pierwsze przypadki posthitis w polskiej części Puszczy Białowieskiej zostały stwierdzone w 1980 r. Podłoże choroby nie zostało poznane, ale ostatnie badania wykazały istnienie podłoża genetycznego dla występowania posthitis u żubrów.

Ponadto Sąd I instancji zaznaczył, iż w piśmiennictwie podkreśla się (zob. Michał K. Krzysiak, Magdalena Larska, Artur Jabłoński, Małgorzata Bołbot, Zakaźne i inwazyjne zagrożenia zdrowia i życia żubrów (Bison bonasus) w XX wieku, Życie Weterynaryjne, 2017, nr 92(9)), że jednym z głównych aspektów restytucji żubrów była i jest ochrona ich zdrowia realizowana przez lekarzy weterynarii, szczególnie pod kątem zagrożenia chorobami zakaźnymi oraz inwazyjnymi. Jedną z najgroźniejszych chorób o podłożu bakteryjnym, która stanowi wciąż aktualny problem w polskich populacjach żubrów, mogącą prowadzić do ich depopulacji jest gruźlica bydlęca. Żubry są bardzo wrażliwe na zakażenia prątkiem, a jedynym postępowaniem w przypadku pozytywnego wyniku podczas przyżyciowej diagnostyki w kierunku gruźlicy jest eliminacja zakażonych osobników. Ponadto na szczególną uwagę zasługuje występujące enzootycznie u samców żubrów w Puszczy Białowieskiej martwicze zapalenie napletka i żołędzi prącia, które jest nieuleczalne. W tej sytuacji hodowla restytucyjna gatunków zagrożonych, takich jak żubr, wymaga stałego monitoringu ich zdrowia, prowadzonego przyżyciowo oraz po śmierci, zarówno samoistnej, ale także, a w zasadzie przede wszystkim po eliminacji ze względu na zły stan ogólny i podejrzenie o chorobę. Ma to istotne znaczenie dla ochrony zdrowia tego zagrożonego gatunku, a także pozwala na kontrolowanie zakażeń wirusowych i bakteryjnych oraz inwazji pasożytniczych, które mogą stanowić niebezpieczeństwo również dla zdrowia zwierząt hodowlanych, gdyż żubry wolno żyjące mogą być rezerwuarem patogenów. Rozważając problematykę zachorowań na choroby zakaźne i inwazyjne, powinno się rozpatrywać je w trzech aspektach (tzw. trójkąt epidemiologiczny: zwierzę–środowisko–patogen). Przy analizowaniu sytuacji epizootycznej i epidemiologicznej należy brać pod uwagę interakcje pomiędzy środowiskiem przyrodniczym, w którym znajdują się zwierzęta wolno żyjące, a zwierzętami domowymi utrzymywanymi jako gospodarskie i towarzyszące. W przypadku oddziaływania na środowisko, pod uwagę należy wziąć także ludzi, którzy są wrażliwi na niektóre patogeny stwierdzane u zwierząt, sami mogą stanowić źródło zakażeń lub być wektorem czynników zakaźnych i inwazyjnych. Dlatego też nie bez znaczenia są interakcje pomiędzy ludźmi a zwierzętami wolno żyjącymi i domowymi, gdyż właśnie człowiek może stanowić źródło zachorowań, będąc nosicielem lub biernie przenosząc patogeny. Odpowiednia selekcja chorych żubrów może istotnie przyczynić się do poprawy statusu epizootycznego tych zwierząt. Reasumując celowym działaniem ochronnym w hodowli restytucyjnej żubrów jest zatem utrzymywanie zamkniętych ośrodków hodowlanych, które dzięki przestrzeganiu procedur weterynaryjnych stanowią rezerwę genetyczną najcenniejszych osobników, rodowodowych żubrów o znanym pochodzeniu.

Biorąc powyższe pod uwagę WSA stwierdził, że likwidacja osobników chorych pozwala na ograniczenie rozprzestrzeniania się chorób i pasożytów w populacji żubra bytującej w Puszczy Białowieskiej, a jednocześnie jest niezbędna dla zachowania całego stada w dobrej kondycji zdrowotnej. Ponadto eliminacja osobników chorych i w bardzo złej kondycji leży nie tylko w interesie dziko występującego żubra, ale i w interesie ochrony dziko występujących gatunków zwierząt z uwagi na możliwość rozprzestrzeniania się chorób przenoszonych przez chore zwierzęta. Leży to również w sferze bezpieczeństwa powszechnego, gdyż ranne i chore zwierzęta mogą stanowić potencjalne niebezpieczeństwo dla ludzi i innych zwierząt, w tym dziko występujących gatunków.

W odniesieniu do zezwolenia na zabijanie osobników agresywnych Sąd I instancji podkreślił, że przypadki agresywnych zachowań żubrów wynikają z ich behawioru i interakcji poszczególnych osobników z człowiekiem i nie są związane z konkretnym miejscem. Sytuacje te nie zdarzają się często, ale jednak mają miejsce. Agresywne osobniki pojawiają się w wielu stadach. Z badań Instytutu Biologii Ssaków PAN w Białowieży wynika, że w latach 1979-2015 zebrano informacje o 45 atakach żubrów na ludzi. Jednocześnie WSA stwierdził, że w sytuacji wystąpienia zagrożenia życia i bezpieczeństwa ludzi uprzednie oczekiwanie na decyzję nie ma racji bytu, gdyż konieczna jest szybka reakcja mająca na celu natychmiastowe wyeliminowanie zagrożenia. Wobec tego eliminacja osobników agresywnych leży w interesie zdrowia i bezpieczeństwa powszechnego.

Sąd I instancji stwierdził zatem, że spełnione zostały zarówno przesłanki generalne, jak i przesłanki indywidualne wskazane w art. 56 ust. 4 pkt 1 i 3 ustawy o ochronie przyrody, warunkujące wydanie zezwolenia. Tym samym zdaniem WSA bezpodstawne okazało się stanowisko skarżącej o naruszeniu przepisów prawa materialnego.

Odnosząc się do zarzutów skargi w kwestii istnienia innych rozwiązań alternatywnych w stosunku do zabicia żubrów związanych z przesiedleniem żubrów w miejsca wskazane przez skarżącą, Sąd I instancji zaznaczył, że organ wskazał, iż zwracał się wielokrotnie do zarządców stad o możliwość przyjęcia osobników. Jednakże możliwości w tym zakresie są ograniczone, a w przypadku relokacji mowa jest o osobnikach zdrowych i młodych, natomiast przyjęcie osobników starych i chorych jest niemożliwe i niecelowe ze względów hodowlanych. Zasadniczym punktem wyjścia przy realizacji reintrodukcji jest wybór odpowiednich osobników, tj. osobników zdrowych. Ponadto przed wprowadzeniem do środowiska żubry poddawane są badaniom weterynaryjnym diagnostycznym, w celu potwierdzenia ich dobrego zdrowia. Kluczowa jest również odpowiednia struktura wprowadzonego stada, tak aby zapewnić właściwy rozwój populacji. Z założenia nie jest możliwe wprowadzanie do nowych miejsc zupełnie przypadkowych zwierząt, tym bardziej chorych czy rannych oraz agresywnych. Fakt, że dane rozwiązanie alternatywne istnieje nie oznacza, że jest ono możliwe do wykonania. W tej sytuacji zagadnienie wprowadzenia żubrów do środowiska przyrodniczego w ramach reintrodukcji żubrów na terenie Lasów Janowskich na terenie Nadleśnictwa J. i na terenie Puszczy Rominckiej na terenie Nadleśnictwa G., nie mogło być brane pod uwagę przez organ. Nadto, jak podał organ, wskazane przez skarżącą rozwiązanie alternatywne związane z możliwością umieszczenia żubrów np. na terenie nieodległej Puszczy Knyszyńskiej w Nadleśnictwie S., w miejscowości K., nie mogło być brane pod uwagę, gdyż budowa zagrody pokazowej żubrów nie została jeszcze zakończona.

W kwestii pozostałych zarzutów dotyczących wydania zezwolenia na przyszłość i bez określenia szczegółowego opisu osobników planowanych do zabicia WSA wskazał, że zgodnie z art. 56 ust. 6 pkt 5 ustawy o ochronie przyrody we wniosku należy wskazać liczbę lub ilość osobników, których dotyczy wniosek o ile jest to możliwe do ustalenia. W niniejszej sprawie PIR wystąpiła z wnioskiem o umyślne zabicie do 20 osobników żubra, a organ zezwolił na umyślne zabicie do 5 osobników. Sąd I instancji wyjaśnił, że ilości osobników wskazane w zezwoleniu są zawsze wartościami maksymalnymi wynikającymi z treści wniosku oraz konieczności ochrony danego gatunku. Natomiast zezwolenie na odstępstwo od zakazów obowiązujących w stosunku do chronionych gatunków jest zgodą na wykonanie określonych czynności, a nie nakazem, dlatego realizacja takiego zezwolenia może dotyczyć mniejszej ilości gatunków chronionych. Ponadto wydawanie zezwoleń zawsze następuje na przyszłość, gdyż nie da się przewidzieć stanu przyrody w przyszłości oraz rozwiązać sytuacji konfliktowych czy problematycznych w momencie ich wystąpienia lub wcześniej. Jednocześnie zezwolenie zostaje wydane pod określonymi warunkami.

Ponadto, zdaniem WSA, trudno oczekiwać, że wydanie zezwolenia powinno nastąpić dopiero po identyfikacji osobnika w terenie i stwierdzeniu konieczności jego zabicia. Brak jest bowiem możliwości złożenia jednostkowego wniosku i oczekiwanie na rozpatrzenie sprawy, której procedowanie może trwać nawet kilka miesięcy. Po otrzymaniu pozytywnej decyzji odnalezienie takiego chorego zwierzęcia byłoby niezwykle trudne, bowiem przemieszcza się ono na dużych kompleksach leśnych. Z tego względu należy przychylić się do stanowiska organu, że jedynym możliwym i racjonalnym rozwiązaniem jest udzielanie zezwoleń otwartych na eliminację osobników chorych. Natomiast kontrola procesu eliminacji jest zapewniona dzięki warunkom zawartym w decyzji oraz konieczności składania sprawozdań, dokumentujących każdy indywidualny przypadek. WSA zauważył przy tym, że przepisy ustawy o ochronie przyrody zobowiązują do wskazania w zezwoleniu jedynie liczby lub ilości osobników, których dotyczy zezwolenie, o ile jest to możliwe do ustalenia.

W ocenie Sądu I instancji nie trafne okazały się także zarzuty naruszenia przez organ przepisów postępowania. WSA stwierdził, że organ prawidłowo wypełnił obowiązki wynikające z treści art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a., dokonując czynności niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy. Materiał zgromadzony w sprawie był wystarczający do wydania rozstrzygnięcia, szczególnie, że jako organ wyspecjalizowany posiada on wiedzę o bieżącym wykorzystaniu przez PIR dotychczas wydanych zezwoleń. Organ w uzasadnieniu decyzji przedstawił również szczegółowe przesłanki, którymi kierował się orzekając w sprawie, z odniesieniem się do uwag jakie zostały zgłoszone w trakcie postępowania. Ponadto uzasadnienie decyzji zawiera wszystkie elementy wskazane w art. 107 § 3 kpa. Tym samym w ocenie Sądu nie doszło również do naruszenia art. 8, art. 11 i art. 107 § 3 kpa.

Od powyższego wyroku Fundacja wniosła skargę kasacyjną zarzucając mu:

I. na podstawie art. 174 pkt 1) p.p.s.a., naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie:

1) art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 4 pkt 1 i pkt 3 w zw. z art. 56 ust. 6 pkt 5 ustawy o ochronie przyrody w zw. z art. 104 § 1 k.p.a. - poprzez uznanie przez Sąd I instancji, iż w przedmiotowej sprawie stan faktyczny pozwala w ogóle na stwierdzenie istnienia sprawy administracyjnej, a w konsekwencji powyższej błędnej wykładni, uznanie skarżonej decyzji za wydaną zgodnie ze wskazanymi przepisami;

2) art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 4 pkt 1 i pkt 3 w zw. z art. 56 ust. 6 pkt 5 ustawy o ochronie przyrody oraz art. 33 ust. 3 i 4 pkt. 1-2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 638 ze zm.) - poprzez akceptację możliwości wydania zezwolenia na odstąpienie od zakazu umyślnego zabicia dziko występujących osobników żubra blankietowo i objęcie decyzją o zezwoleniu na wyjątki względem gatunków chronionych, większej - nieokreślonej ilości zwierząt - niż wynika to ze stanu faktycznego sprawy, co w niniejszej sprawie było skutkiem między innymi pominięcia przez Sąd I instancji przepisów pozwalających - w przypadku takiej konieczności - na bezzwłoczne uśmiercenie w celu zakończenia cierpień zwierzęcia również zwierząt objętych ochroną gatunkową (w tym żubrów), a także naruszeniem art. 56 ust. 6 pkt. 5 ustawy o ochronie przyrody poprzez wadliwe uznanie, że ustalenie ilości osobników, których dotyczy wniosek nie było możliwe, podczas gdy wnioskodawca w ogóle tej okoliczności nawet nie próbował wykazać;

3) art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 4 pkt 1 i pkt 3 ustawy o ochronie przyrody w zw. z art. 12 ust. 1 pkt 1 Dyrektywy Rady 92/43/EWG z dnia 21 maja 1992 r. w sprawie ochrony siedlisk przyrodniczych oraz dzikiej fauny i flory (Dz.U.UE.L.1992.206.7 ze zm., dalej jako: "dyrektywa siedliskowa") w zw. z art. 16 ust. 1 lit. a) i c) dyrektywy siedliskowej - poprzez wadliwe przyjęcie przez Sąd I instancji, iż w niniejszej sprawie zezwolenie na odstępstwo od zakazu umyślnego zabijania osobników żubra było wydane zgodnie z prawem, podczas gdy w rzeczywistości brak było spełnienia przesłanek ustawowych w postaci: braku rozwiązań alternatywnych, nieszkodliwości dla zachowania we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji chronionych gatunków zwierząt; interesu w postaci ochrony dziko występujących gatunków zwierząt; interesu w postaci zdrowia lub bezpieczeństwa powszechnego;

4) art. 56 ust. 4 pkt 1 i pkt 3 w zw. z art. 5 pkt 9 ustawy o ochronie przyrody w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 i § 10 pkt 6 i 9 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 grudnia 2016 r. w sprawie ochrony gatunkowej zwierząt (Dz.U. z 2016 r. poz. 2183, dalej jako: "Rozporządzenie") - poprzez wadliwe przyjęcie przez Sąd I instancji, iż w niniejszej sprawie została spełniona przesłanka braku istnienia rozwiązań alternatywnych, co doprowadziło do stwierdzenia, iż decyzja Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska zezwalająca na odstępstwo od zakazu umyślnego zabijania, jest zgodna z prawem, podczas gdy Sąd powinien był stwierdzić, że istnieją adekwatne rozwiązania alternatywne - np. zapewnienie opieki weterynaryjnej w ośrodkach rehabilitacji dzikich zwierząt, zabezpieczanie reprezentatywnej części populacji przez ochronę ex situ czy przenoszenie zwierząt zagrożonych na nowe stanowiska;

5) art. 1 ust. 1 w zw. z art. art. 4 pkt 21 w zw. z art. 5 w zw. z art. 21 ustawy o ochronie zwierząt - poprzez pominięcie przez Sąd I instancji przepisów o humanitarnej ochronie zwierząt wolno żyjących (dzikich), niewzięcie pod uwagę faktu, iż zwierzę jako istota żyjąca, zdolna do odczuwania cierpienia, nie jest rzeczą, a człowiek jest mu winien poszanowanie, ochronę i opiekę, oraz że zwierzęta wolno żyjące stanowią dobro ogólnonarodowe i powinny mieć zapewnione warunki rozwoju i swobodnego bytu, co doprowadziło do wadliwego ustalenia treści pojęcia niehumanitarnego traktowania żubrów w niniejszej sprawie, czego konsekwencją było niesłuszne przyjęcie, że została spełniona przesłanka braku istnienia rozwiązań alternatywnych;

II. na podstawie art. 174 pkt 2) p.p.s.a, naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 § 1 oraz 107 § 3 k.p.a. - poprzez brak pełnego i wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia przez organ materiału dowodowego, brak uwzględnienia okoliczności znanych organowi z urzędu, co skutkowało wadliwym ustaleniem stanu faktycznego w zakresie przesłanek wydania decyzji derogacyjnej i niewystarczającym jego odzwierciedleniem w uzasadnieniu decyzji, a w konsekwencji bezpodstawnym przyjęciem, że zarówno obie przesłanki ogólne jak i przesłanka szczegółowa zostały spełnione, czego Sąd I instancji nie dostrzegł, a co miało wpływ na wynik sprawy, gdyż Sąd zamiast skarżoną decyzję uchylić, skargę oddalił, jak również poprzez wadliwe przyjęcie, że organ administracyjny, działając w oparciu o uznanie administracyjne prawidłowo uznał, że w niniejszej sprawie nie istnieją rozwiązania alternatywne w stosunku do zabicia zwierząt objętych ścisłą ochroną gatunkową.

Wobec podniesionych zarzutów skarżąca wniosła o uwzględnienie skargi kasacyjnej, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, rozpoznanie skargi i w jej wyniku uchylenie w całości decyzji GDOŚ z dnia [...] stycznia 2021 r., alternatywnie, w razie nieuwzględnienia powyższego wniosku, uwzględnienie skargi kasacyjnej, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Nadto wniosła o zasądzenie od organu na jej rzecz kosztów postępowania kasacyjnego wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych i złożyła oświadczenie, że zrzeka się przeprowadzenia rozprawy.

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej rozwinięto argumentacje dotyczącą podniesionych zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Niniejsza sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym stosownie do art. 182 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r. poz. 259) – powoływanej dalej jako "p.p.s.a.", zgodnie z którym Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy.

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Strony mogą przytaczać nowe uzasadnienie podstaw kasacyjnych.

Granice skargi kasacyjnej wyznaczają wskazane w niej podstawy. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego wyroku determinują zakres kontroli dokonywanej przez sąd drugiej instancji, który w odróżnieniu od sądu pierwszej instancji nie bada całokształtu sprawy, lecz tylko weryfikuje zasadność zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt I OSK 403/21; wszystkie powołane w niniejszym uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl). Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie wystąpiła.

Przypomnieć trzeba, że zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W rozpoznawanej sprawie skarżąca wskazała na obie z ww. podstaw prawnych.

Mając na uwadze, że to treść przepisów prawa materialnego wyznacza w niniejszej sprawie zakres działań jakie powinien podjąć organ w celu wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie przyrody Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska może zezwolić w stosunku do gatunków objętych ochroną ścisłą - na czynności podlegające zakazom określonym w art. 51 ust. 1 pkt 9 i ust. 1a pkt 4 oraz art. 52 ust. 1 pkt 1, 3, 11 i 16 i ust. 1a pkt 1, 7 i 8.

W ust. 4 ww. przepisu wskazano natomiast, że zezwolenia, o których mowa w ust. 1, 2, 2b i 2c, z zastrzeżeniem ust. 4c, 4d i 5, mogą być wydane w przypadku braku rozwiązań alternatywnych, jeżeli nie są szkodliwe dla zachowania we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji chronionych gatunków roślin, zwierząt lub grzybów oraz:

1) leżą w interesie ochrony dziko występujących gatunków roślin, zwierząt, grzybów lub ochrony siedlisk przyrodniczych lub

2) wynikają z konieczności ograniczenia poważnych szkód w odniesieniu do upraw rolnych, inwentarza żywego, lasów, rybostanu, wody lub innych rodzajów mienia, lub

3) leżą w interesie zdrowia lub bezpieczeństwa powszechnego, lub

4) są niezbędne w realizacji badań naukowych, działań edukacyjnych lub celów związanych z odbudową populacji, reintrodukcją gatunków roślin, zwierząt lub grzybów, albo do celów działań reprodukcyjnych, w tym do sztucznego rozmnażania roślin, lub

5) umożliwiają, w ściśle kontrolowanych warunkach, selektywnie i w ograniczonym stopniu, zbiór, pozyskiwanie lub przetrzymywanie okazów roślin lub grzybów oraz chwytanie, pozyskiwanie lub przetrzymywanie okazów zwierząt gatunków objętych ochroną w liczbie określonej przez wydającego zezwolenie, lub

6) w przypadku gatunków objętych ochroną ścisłą, gatunków ptaków oraz gatunków wymienionych w załączniku IV dyrektywy Rady 92/43/EWG z dnia 21 maja 1992 r. w sprawie ochrony siedlisk przyrodniczych oraz dzikiej fauny i flory - wynikają z koniecznych wymogów nadrzędnego interesu publicznego, w tym wymogów o charakterze społecznym lub gospodarczym lub wymogów związanych z korzystnymi skutkami o podstawowym znaczeniu dla środowiska, lub

7) w przypadku gatunków innych niż wymienione w pkt 6 - wynikają ze słusznego interesu strony lub koniecznych wymogów nadrzędnego interesu publicznego, w tym wymogów o charakterze społecznym lub gospodarczym lub wymogów związanych z korzystnymi skutkami o podstawowym znaczeniu dla środowiska.

Zaznaczyć trzeba, że dopuszczając ww. przepisami odstępstwo od zasady (tj. zakazu zabijania zwierząt objętych ochrona ścisłą), ustawodawca pozostawił uznaniu organu administracji możliwość jego zastosowania. Zawarty w art. 56 ust. 1 zwrot normatywny "może" dowodzi, że mamy do czynienia z uznaniem administracyjnym, co istotnie wpływa na zakres i sposób kontroli dokonywanej przez sąd w postępowaniu sądowoadministracyjnym. Uznanie administracyjne oznacza bowiem przyznanie organowi administracji publicznej przepisem prawa materialnego pewnego luzu decyzyjnego polegającego na możliwości wyboru sposobu rozstrzygnięcia danej sprawy administracyjnej. Ocenie sądu podlega natomiast poprawność postępowania wyjaśniającego, a w szczególności to, czy rozstrzygnięcie podjęte zostało zgodnie z podstawowymi regułami postępowania administracyjnego, czy wydano je w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz, czy ocena tego materiału została dokonana zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów. Nie podlega natomiast ocenie sądowej samo rozstrzygnięcie, jako wynik wyboru jednego z możliwych sposobów rozstrzygnięcia. Rozstrzygnięcie, wydane w ramach uznania administracyjnego, nie może być jednak rozstrzygnięciem dowolnym. Przedmiotem uznania nie jest ani ustalenie znaczenia tekstu prawnego, ani ocena występujących faktów, lecz określenie skutku prawnego (zob. M. Mincer, Uznanie administracyjne, Toruń 1983 r., s. 63). Z tego też względu kontrola sądowa zmierza do ustalenia, czy na podstawie przepisów prawnych dopuszczalne było wydanie decyzji uznaniowej, czy organ przy jej wydaniu nie przekroczył granic uznania administracyjnego i czy uzasadnił rozstrzygnięcie sprawy dostatecznie zindywidualizowanymi przesłankami (por. wyrok NSA z dnia 23 kwietnia 2020 r. sygn. akt II OSK 2035/19). W przedmiotowej sprawie granice uznania administracyjnego wyznaczają zatem, z jednej strony przesłanki zawarte w art. 56 ust. 4 u.o.p., z drugiej zaś reguły postępowania administracyjnego określające obowiązki organu administracji w zakresie prowadzenia postępowania i rozstrzygania.

Skarżąca nie kwestionuje dokonanej przez Sąd I instancji wykładni ww. przepisu, że do wydania zezwolenia na podstawie art. 56 ust. 4 ww. ustawy oprócz spełnienia generalnych przesłanek określonej w tym przepisie niezbędne jest równoczesne wystąpienie jednej z indywidualnych przyczyn wymienionych w tej normie prawnej (punkty 1-7 tego przepisu). Zarzuca natomiast Sądowi I instancji błędne uznanie, że w okolicznościach niniejszej sprawy przesłanki, o których mowa w ww. przepisie – pozwalających na odstępstwo od zakazu zabijania zwierząt należących do gatunków objętych ochrona ścisłą – zostały spełnione.

Wyjaśnić należy, że do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd pierwszej instancji przepis prawa materialnego może dojść dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony.

Odnosząc się zatem w pierwszej kolejności do podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów dotyczących naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania stwierdzić należy, że są one chybione. Rolą organu w toku postępowania administracyjnego jest: podjęcie czynności w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (art. 7 k.p.a.), udokumentowanie poczynionych ustaleń w aktach sprawy (art. 77 § 1 k.p.a.), ocena na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona, oraz uzasadnienie w sposób przewidziany w art. 107 § 3 k.p.a. wydanej decyzji. Analiza akt niniejszej sprawy wskazuje, że Sąd I instancji prawidłowo ocenił, że organy prowadzące postępowanie standardom tym nie uchybiły, a materiał zgromadzony w sprawie był wystarczający do wydania rozstrzygnięcia.

Mając na uwadze treść zarzutu podniesionego w pkt I.1) skargi kasacyjnej tj. naruszenie art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 4 pkt 1 i pkt 3 w zw. z art. 56 ust. 6 pkt 5 ustawy o ochronie przyrody w zw. z art. 104 § 1 k.p.a. - poprzez uznanie przez Sąd I instancji, iż w przedmiotowej sprawie stan faktyczny pozwala w ogóle na stwierdzenie istnienia sprawy administracyjnej, a w konsekwencji powyższej błędnej wykładni, uznanie skarżonej decyzji za wydaną zgodnie ze wskazanymi przepisami, wskazać trzeba, że błędnie zaliczonego do zarzutów materialnoprawnych, jednakże jest on częściowo możliwy do rozpoznania wobec powołania się na art. 104 § 1 k.p.a.

W ocenie NSA w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma wątpliwości, że art. 104 § 1 k.p.a. nie został naruszony. Zgodnie z treścią ww. przepisu organ administracji publicznej załatwia sprawę przez wydanie decyzji, chyba że przepisy kodeksu stanowią inaczej. Organ wydał stosowną decyzję, co stanowiło "załatwienie spraw" zainicjowanej wnioskiem Podlaskiej Izby Rolniczej.

Zaznaczyć należy, że w uzasadnieniu ww. zarzutu skarżąca podniosła argumentację nie przystającą do wskazanych w nim przepisów. Naczelny Sąd Administracyjny nie ma zatem możliwości odniesienia się do tych twierdzeń. W orzecznictwie przyjmuje się, że Naczelny Sąd Administracyjny w istocie dopuszcza usunięcie wadliwości zgłoszonej podstawy kasacyjnej w drodze rozumowania, przez analizę argumentacji zawartej w uzasadnieniu tego środka odwoławczego. Jednakże nie ma obowiązku prawidłowego formułowania za stronę zarzutów kasacyjnych na podstawie motywów skargi kasacyjnej, tym bardziej, że wyodrębnienie zarzutów z treści uzasadnienia skargi zawsze niesie ryzyko nieprawidłowego odczytania intencji strony wnoszącej ten środek zaskarżenia. Niemniej jednak – jak już wskazano na wstępnie - Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził by w sprawie zaistniały przesłanki nieważności postępowania określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. a tym samym nie stwierdził również by w niniejszej sprawie droga sądowa była niedopuszczalna.

Przechodząc zatem do zarzutów dotyczących naruszenia przez WSA przepisów prawa materialnego wskazać należy, że i te zarzuty Naczelny Sąd Administracyjny ocenił jako bezpodstawne.

W pkt I.2 skargi kasacyjnej skarżąca zarzuciła Sądowi I instancji art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 4 pkt 1 i pkt 3 w zw. z art. 56 ust. 6 pkt 5 ustawy o ochronie przyrody oraz art. 33 ust. 3 i 4 pkt. 1-2 ustawy o ochronie zwierząt poprzez akceptację możliwości wydania zezwolenia na odstąpienie od zakazu umyślnego zabicia dziko występujących osobników żubra blankietowo i objęcie decyzją o zezwoleniu na wyjątki względem gatunków chronionych, większej - nieokreślonej ilości zwierząt - niż wynika to ze stanu faktycznego sprawy, co w niniejszej sprawie było skutkiem między innymi pominięcia przez Sąd I instancji przepisów pozwalających - w przypadku takiej konieczności - na bezzwłoczne uśmiercenie w celu zakończenia cierpień zwierzęcia również zwierząt objętych ochroną gatunkową (w tym żubrów), a także naruszeniem art. 56 ust. 6 pkt. 5 ustawy o ochronie przyrody poprzez wadliwe uznanie, że ustalenie ilości osobników, których dotyczy wniosek nie było możliwe, podczas gdy wnioskodawca w ogóle tej okoliczności nawet nie próbował wykazać.

W uzasadnieniu powyższego zarzutu skarżąca podniosła, że nawet Podlaska Izba Rolnicza ani w swoim wniosku, ani w jego uzasadnieniu nie wskazywała na brak możliwości określenia konkretnych osobników wnioskowanych do zabicia. Z uzasadnienia zaś przedmiotowego wniosku (s. 4) jasno wynika skąd wzięła się liczba 20 osobników - "Aby wyhamować tempo przyrostu, konieczne jest stabilizowanie populacji (...). Wyeliminowanie z populacji 44 osobników stanowiła zalecenie przedstawione przez zespół opiniodawczo-doradczy do spraw zarządzania populacją żubra (...) (w tym 20 osobników w obszarze Natura 2000, 20 poza obszarem i 4 na terenie Białowieskiego Parku Narodowego)". W ocenie skarżącej właśnie o eliminację tych 20 żubrów poza obszarem Natura 2000 wystąpił wnioskodawca w niniejszej sprawie, a podstawą jego obliczeń było ograniczenie rocznego przyrostu populacji żubra. Tym samym powodem niewskazania konkretnych osobników żubra nie była niemożliwość ich ustalenia (jak wymaga przepis), lecz zupełnie inna metoda wskazywania liczebności niezbędnych zdaniem wnioskodawcy do eliminacji, co ściśle powiązane jest z prawdziwą przyczyną złożenia wniosku. Zdaniem skarżącej świadczy to jednoznacznie o wystąpieniu o niepotrzebne i "blankietowe" zezwolenie, jako że w chwili składania wniosku żadne zwierzę nie było chore czy agresywne, co z kolei prowadzi do refleksji, iż celem wystąpienia o zezwolenie wcale nie było wyeliminowanie ze stada osobników poważnie chorych, rannych, w bardzo złej kondycji czy agresywnych, a przeprowadzenie planowanych odstrzałów redukcyjnych żubrów z populacji w Puszczy Białowieskiej motywowanych wyrządzaniem przez rzekomo zbyt dużą ilość zwierząt szkód rolniczych, podczas gdy takowe w odniesieniu do gatunku objętego ochroną ścisłą nie są dopuszczalne.

Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że w istocie Podlaska Izba Rolnicza zwróciła się do organu o wydanie zezwolenia na odstępstwo od zakazu umyślnego zabijania do 20 osobników żubra wskazując, że żubry bytujące poza kompleksem leśnym powodują coraz większe szkody na terenach będących w użytkowaniu rolników oraz, że zauważalny jest znaczny wzrost liczby wniosków o odszkodowanie za szkody wyrządzone przez żubry oraz przeznaczonych na ten cel kwot odszkodowania.

Skarżąca pomija jednak fakt, że w pkt 2 decyzji organ nie zezwolił wnioskodawcy na umyślne zabicie osobników żubra wyrządzających uporczywe szkody. Zezwolił natomiast na zabicie do 5 osobników żubra wskazując, że może do tego dojść jedynie pod następującymi warunkami:

1. zabijane będą wyłącznie osobniki: poważnie chore (choroba uniemożliwiająca danemu osobnikowi prawidłowe funkcjonowanie w środowisku, w tym zakaźna, stanowiąca zagrożenie epizootyczne), poważnie ranne lub w bardzo złej kondycji, agresywne.

2. Zabicie przy użyciu broni myśliwskiej będzie wykonywane przez osoby przeszkolone przez ekspertów ze Stowarzyszenia Miłośników Żubrów posiadające odpowiednie uprawnienia do korzystania z broni myśliwskiej; nazwiska i funkcje osób dokonujących odstrzału konkretnych osobników żubra zostaną dołączone do sprawozdania z wykonania decyzji.

3. Zabicie za pomocą środków farmakologicznych wykonane będzie przez lekarza weterynarii; informacje na temat osób wykonujących tę czynność zostaną dołączone do sprawozdania.

4. Eliminacja żubrów ze względu na ich stan zdrowotny dokonywana będzie po pisemnym potwierdzeniu takiej konieczności przez lekarza weterynarii; w przypadku, gdy nie jest możliwe niezwłoczne uzyskanie takiego dokumentu, a zabicie żubra jest niezbędne w celu zapobieżenia znacznemu cierpieniu zwierzęcia, eliminacja może być wykonana na podstawie oświadczenia osoby dokonującej odstrzału.

5. Eliminacja żubrów agresywnych (uciążliwych) dokonywana będzie na podstawie konkretnych zgłoszeń oraz notatek, których kopie zostaną dołączone do sprawozdania z wykonania decyzji.

6. Każdy zabity żubr zostanie zbadany przez lekarza weterynarii i zostaną pobrane próbki do badań, w szczególności pod kątem występowania prątka gruźlicy bydlęcej oraz występowania objawów klinicznych telazjozy. Na tę okoliczność będzie spisany protokół zawierający informacje o wyeliminowanym osobniku (wiek, płeć, nr ewidencyjny lub rodowodowy, przyczyna eliminacji, informacje o ewentualnych zmianach patologicznych) oraz dokumentacja fotograficzna rejestrująca zmiany chorobowe.

7. Na podstawie informacji, o których mowa w pkt 2-5, zostanie sporządzony protokół z eliminacji każdego z żubrów, który wraz z dokumentami, o których mowa w pkt 6, zostanie dołączony do sprawozdania.

8. W przypadku stwierdzenia zarażenia któregoś z zabitych żubrów prątkiem gruźlicy bydlęcej, martwe zwierzę należy niezwłocznie zutylizować.

9. Wnioskodawca umożliwi wszystkim zainteresowanym podmiotom prowadzącym badania diagnostyczne posiadających stosowane zezwolenia na wykonanie czynności związanych z pobieraniem od żubrów materiału biologicznego do badań.

W tym wypadku nie było możliwe wskazanie konkretnych osobników do odstrzału. Natomiast by zapobiec dowolności przy stosowaniu decyzji organ szczegółowo określił warunki dokonywania wyboru i identyfikacji osobników przewidzianych do odstrzałów.

Wydając powyższą decyzję, organ uznał (nie naruszając w tym zakresie wskazanych przez skarżącą przepisów), że właśnie takie załatwienie wniosku Podlaskiej Izby Rolniczej leży w interesie ochrony dziko występujących gatunków roślin, zwierząt, grzybów lub ochrony siedlisko przyrodniczych (pkt 1 ust. 4 art. 56 ustawy o ochronie przyrody) oraz leży w interesie zdrowia lub bezpieczeństwa powszechnego (pkt 3 ust. 4 art. 56 ustawy o ochronie przyrody). W ocenie NSA rozwiązanie to nie narusza granic uznania administracyjnego, w ramach którego organ wydał sporne zezwolenie i nie świadczy o naruszeniu powołanych przez skarżącą przepisów, w tym art. 33 ust. 3 i ust. 4 pkt 1-2 ustawy o ochronie zwierząt. Rozwiązanie takie stanowi też pewnego rodzaju kompromis pomiędzy żądaniem Podlaskiej Izby Rolniczej a ochroną przyrody (żubrów).

Jak słusznie zauważył Sąd I instancji zgodnie z art. 56 ust. 6 pkt 5 ustawy o ochronie przyrody we wniosku należy wskazać liczbę lub ilość osobników, których dotyczy wniosek o ile jest to możliwe do ustalenia. W niniejszej sprawie PIR wystąpiła z wnioskiem o umyślne zabicie do 20 osobników żubra, natomiast organ zezwolił na umyślne zabicie do 5 osobników. Wskazana we wniosku ilość osobników nie wiąże organu. Natomiast ilości wskazane w zezwoleniu są zawsze wartościami maksymalnymi wynikającymi z nie tylko z treści wniosku ale też konieczności ochrony danego gatunku. Podkreślić przy tym trzeba, że zezwolenie na odstępstwo od zakazów obowiązujących w stosunku do gatunków chronionych jest zgodną na wykonanie określonych czynności a nie nakazem. Umyślne zabicie w myśl zaskarżonego zezwolenia będzie mogło nastąpić dopiero po spełnieniu określonych warunków, które w tym zezwoleniu zostały szczegółowo wskazane. Wobec przytoczonych wyżej warunków zezwolenia określonego w decyzji GDOŚ nie sposób podzielić argumentów skarżącej, że o jego wadliwości świadczy jego "blankietowość". Z tych też względów nie sposób zgodzić się ze skarżącą jakoby Sąd I instancji naruszył przepisy wskazane w pkt I.2) skargi kasacyjnej.

W pkt I.3 skargi kasacyjnej zarzucono Sądowi I instancji naruszenie art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 4 pkt 1 i pkt 3 ustawy o ochronie przyrody w zw. z art. 12 ust. 1 pkt 1 Dyrektywy Rady 92/43/EWG z dnia 21 maja 1992 r. w sprawie ochrony siedlisk przyrodniczych oraz dzikiej fauny i flory (Dz.U.UE.L.1992.206.7 ze zm., dalej jako: "dyrektywa siedliskowa") w zw. z art. 16 ust. 1 lit. a) i c) dyrektywy siedliskowej - poprzez wadliwe przyjęcie przez Sąd I instancji, iż w niniejszej sprawie zezwolenie na odstępstwo od zakazu umyślnego zabijania osobników żubra było wydane zgodnie z prawem, podczas gdy w rzeczywistości brak było spełnienia przesłanek ustawowych w postaci: braku rozwiązań alternatywnych, nieszkodliwości dla zachowania we właściwym stanie ochrony dziko występujących populacji chronionych gatunków zwierząt; interesu w postaci ochrony dziko występujących gatunków zwierząt; interesu w postaci zdrowia lub bezpieczeństwa powszechnego.

Jednakże i te zarzuty są bezpodstawne. Jak słusznie zauważyła sama skarżąca w art. 16 ust. 1 ww. dyrektywy wskazano, iż pod warunkiem, że nie ma zadowalającej alternatywy i że odstępstwo nie jest szkodliwe dla zachowania populacji danych gatunków we właściwym stanie ochrony w ich naturalnym zasięgu, Państwa Członkowskie mogą wprowadzić odstępstwa od przepisów art. 12, 13, 14 i 15 lit. a) i b):

a) w interesie ochrony dzikiej fauny i flory oraz ochrony siedlisk przyrodniczych;

b) aby zapobiec poważnym szkodom, w szczególności w odniesieniu do upraw, zwierząt gospodarskich, lasów, połowów ryb, wód oraz innych rodzajów własności;

c) w interesie zdrowia i bezpieczeństwa publicznego lub z innych powodów o charakterze zasadniczym wynikających z nadrzędnego interesu publicznego, w tym z powodów o charakterze społecznym lub gospodarczym oraz powodów związanych z korzystnymi skutkami o podstawowym znaczeniu dla środowiska;

d) do celów związanych z badaniami i edukacją, z odbudową populacji i ponownym wprowadzeniem określonych gatunków oraz dla koniecznych do tych celów działań reprodukcyjnych, włączając w to sztuczne rozmnażanie roślin;

e) aby umożliwić, w ściśle nadzorowanych warunkach, w sposób wybiórczy i w ograniczonym stopniu, pozyskiwanie lub przetrzymywanie niektórych okazów gatunków wymienionych w załączniku IV, w ograniczonej liczbie określonej przez właściwe władze krajowe.

Takim odstępstwem jest m.in. regulacja zawarta w art. 56 ustawy o ochronie przyrody.

Wbrew twierdzeniom skarżącej Sąd I instancji trafnie stwierdził, że organ wykazał, iż niniejszej w sprawie brak jest rozwiązań alternatywnych. GDOŚ wyjaśnił, że pozostawienie zwierząt chorych do naturalnej śmierci zwiększyłoby ryzyko zarażenia zdrowych osobników, a w przypadku urazów naraziłoby te zwierzęta na niepotrzebne cierpienie. W odniesieniu do osobników agresywnych, wykazujących tendencje do zbliżania się do siedzib ludzkich należy stwierdzić, że przesiedlenie dorosłych osobników podatnych na habituację i warunkowanie pokarmem wiąże się z możliwością ich powrotu do miejsca, z którego zostały odłowione lub pojawiania się na innych obszarach siedzib ludzkich. Ponadto, wskazał, że krajowe ośrodki hodowli są zapełnione i przeniesienie osobników do niewoli nie jest możliwe. Organ podkreślił, co skarżąca skrzętnie pomija, zwracał się do zarządców stad już wielokrotnie o możliwość przyjęcia osobników. Możliwości w tym zakresie są ograniczone, nawet wtedy, gdy mowa jest o osobnikach zdrowych i młodych, a przyjęcie osobników starych i chorych jest niemożliwe i niecelowe ze względów hodowlanych.

Słuszny jest zatem wniosek Sądu I instancji, że fakt, iż dane rozwiązanie alternatywne istnieje nie oznacza, że jest ono możliwe do wykonania. Trafnie też WSA stwierdził, że wskazane przez skarżącą rozwiązanie alternatywne związane z możliwością umieszczenia żubrów np. na terenie nieodległej Puszczy Knyszyńskiej w Nadleśnictwie S., w miejscowości K., nie mogło być brane pod uwagę, gdyż budowa zagrody pokazowej żubrów nie została jeszcze zakończona.

W opinii NSA trafna jest również ocena Sądu I instancji, że odstąpienie od zakazu i zezwolenie na umyślne zabicie do 5 osobników żubra nie wpłynie negatywnie na stan zachowania tej populacji bytującej w Puszczy Białowieskiej i objętej ochroną w obszarze Natura 2000, bowiem będzie to stanowiło jedynie ubytek ok. 0,65% populacji, który zostanie zniwelowany przez przyrost naturalny w ciągu kilku miesięcy.

Z powyższych względów jako chybione należało też ocenić zarzuty podniesione w pkt I.4) skargi kasacyjnej tj. art. 56 ust. 4 pkt 1 i pkt 3 w zw. z art. 5 pkt 9 ustawy o ochronie przyrody w zw. z § 6 ust. 1 pkt 1 i § 10 pkt 6 i 9 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 grudnia 2016 r. w sprawie ochrony gatunkowej zwierząt poprzez wadliwe przyjęcie przez Sąd I instancji, iż w niniejszej sprawie została spełniona przesłanka braku istnienia rozwiązań alternatywnych, co doprowadziło do stwierdzenia, iż decyzja GDOŚ zezwalająca na odstępstwo od zakazu umyślnego zabijania, jest zgodna z prawem, podczas gdy Sąd powinien był stwierdzić, że istnieją adekwatne rozwiązania alternatywne - np. zapewnienie opieki weterynaryjnej w ośrodkach rehabilitacji dzikich zwierząt, zabezpieczanie reprezentatywnej części populacji przez ochronę ex situ czy przenoszenie zwierząt zagrożonych na nowe stanowiska.

Odnośnie sugerowanej przez skarżącą możliwości zapewnienia opieki weterynaryjnej jako rozwiązania alternatywnego dodać należy, że w warunkach wydania kwestionowanego zezwolenia wyraźnie wskazano, że eliminacja żubrów ze względu na ich stan zdrowotny dokonywana będzie po pisemnym potwierdzeniu takiej konieczności przez lekarza weterynarii. Zatem jeśli lekarz weterynarii stwierdzi, że stan zdrowia żubra nie pozwala na jego eliminację to do tej eliminacji nie dojdzie. Dopiero – co również wskazano w decyzji - w przypadku, gdy nie jest możliwe niezwłoczne uzyskanie takiego dokumentu, a zabicie żubra jest niezbędne w celu zapobieżenia znacznemu cierpieniu zwierzęcia, eliminacja może być wykonana na podstawie oświadczenia osoby dokonującej odstrzału. Pamiętać przy tym trzeba, że zgodnie z warunkiem nr 2 wydanego zezwolenia zabicie przy użyciu broni myśliwskiej będzie wykonywane przez osoby przeszkolone przez ekspertów ze Stowarzyszenia Miłośników Żubrów posiadające odpowiednie uprawnienia do korzystania z broni myśliwskiej; nazwiska i funkcje osób dokonujących odstrzału konkretnych osobników żubra zostaną dołączone do sprawozdania z wykonania decyzji. Zabicie za pomocą środków farmakologicznych wykonane będzie przez lekarza weterynarii; informacje na temat osób wykonujących tę czynność zostaną dołączone do sprawozdania. Powyższe warunki uśmiercania żubrów nie są sprzeczne z postanowieniami art. 33 ustawy o ochronie zwierząt. Nadto organ zapewnił pełną transparentność dokonywanej eliminacji.

Podkreślić także trzeba, że kwestionowana decyzja nie wyłącza stosowania art. 35 ustawy o ochronie zwierząt, zgodnie z którym kto zabija, uśmierca zwierzę albo dokonuje uboju zwierzęcia z naruszeniem przepisów art. 6 ust. 1, art. 33 lub art. 34 ust. 1-4 podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

Niewątpliwie każde zwierzę należy traktować humanitarnie i z szacunkiem jednakże w ocenie NSA, wbrew zarzutom skarżącej, ani organ ani WSA oceniając pozytywnie decyzję organu, zasady tej nie naruszyły. Z tego też względu NSA nie podzielił zarzutu skarżącej określonego w pkt I.5) skargi kasacyjnej.

Stwierdzając zatem, że złożona przez Fundację skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., skargę kasacyjną oddalił.