Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1087/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 7, art. 24 ust. 1 pkt 15, art. 24 ust. 5 pkt 8, art. 25 ust. 1, art. 154 pkt 13
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
article: art. 106 § 5, art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 ust. 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia NSA Piotr Piszczek Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) po rozpoznaniu w dniu 18 stycznia 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 12 maja 2021 r. sygn. akt I SA/Sz 163/21 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w S. na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia [...] grudnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Spółki z o.o. w S. na rzecz Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego kwotę 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie (dalej: WSA), wyrokiem z 12 maja 2021 r. sygn. akt I SA/Sz 163/21, oddalił skargę A. sp. z o.o. w S. (dalej: spółka lub skarżąca) na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego (dalej: Zarząd lub organ) z [...] grudnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu.

WSA orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Spółka [...] czerwca 2018 r. zawarła z Zarządem, pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego 2014-2020, umowę o dofinansowanie na realizację projektu pn. "Wzmocnienie atrakcyjności inwestycyjnej Województwa Zachodniopomorskiego poprzez kompleksowe przygotowanie terenów P. w S. - etap I" Oś Priorytetowa 1 "Gospodarka, Innowacje, Nowoczesne Technologie", Działanie 1.11 "Tworzenie i rozbudowa infrastruktury na rzecz rozwoju gospodarczego w ramach Strategii ZIT dla Szczecińskiego Obszaru Metropolitarnego" (dalej: projekt).

Po uzyskaniu dofinansowania, spółka przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Budowa dróg wewnętrznych wraz z instalacjami na terenie P. w S.", w toku którego – jako zamawiający – wymagała od wykonawców (rozdział VI Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – SIWZ) przedłożenia, m.in. zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, oraz zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego – celem potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.; dalej: pzp).

W wyniku kontroli projektu stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z dnia 20 grudnia 2013 r. ze zm.; dalej: rozporządzenie 1303/2013). Stwierdzone nieprawidłowości dotyczyły naruszenia art. 25 ust. 1 pzp, poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, za co została nałożona korekta finansowa na poziomie 5% – poz. 19 załącznika (tzw. Taryfikatora) do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971 ze zm.; dalej: rozporządzenie w sprawie korekt).

Spółka – wezwana do zwrotu środków (302.367,94 zł wraz z odsetkami) – nie zwróciła wymaganych środków. W związku z tym Zarząd wszczął wobec spółki postępowanie w przedmiocie zwrotu środków, w wyniku którego decyzją z [...] kwietnia 2020 r. orzekł o ich zwrocie przez spółkę.

W wyniku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd decyzją z [...] grudnia 2020 r. utrzymał w mocy decyzję własną z [...] kwietnia 2020 r. Decyzja została wydana w oparciu m.in. art. 9 ust. 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. c) ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r., poz. 818; dalej: ustawa wdrożeniowa), art. 207 ust. 12a pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 869 ze zm.; dalej: ufp) i art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.; dalej: kpa).

W motywach decyzji Zarząd wyjaśnił, że spółka poza wskazaniem w SIWZ, iż o zamówienie ubiegać się mogą wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pzp (przesłanki obligatoryjne), nie przewidziała fakultatywnych przesłanek wykluczenia, ujętych w art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp. Tymczasem zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne nie obejmują przypadku uregulowanego w art. 24 ust. 1 pkt 15 pzp (zamawiający wyklucza wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności). Zgodnie natomiast z § 5 pkt 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2015 r. poz. 1126; dalej: rozporządzenie sprawie dokumentów) regulującym kwestię weryfikacji podstawy wykluczenia, zamawiający może żądać oświadczenia wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo (w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji) dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności. Przywołany § 5 rozporządzenia określa zamknięty katalog dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców w celu potwierdzenia braku poszczególnych przesłanek wykluczenia z postępowania, zarówno obligatoryjnych (art. 24 ust. 1 pzp), jak i fakultatywnych (art. 24 ust. 5 pzp). Oznacza to, że zamawiający nie jest uprawniony do żądania od wykonawców dokumentów innych niż wyszczególnione we wskazanej regulacji prawnej, celem potwierdzenia braku konkretnych przesłanek wykluczenia. Tymczasem spółka, nie przewidując fakultatywnej przesłanki wykluczenia zawartej w art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp, żądała m.in. przedłożenia dokumentów wskazanych w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów celem potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 pzp, czyniąc to wbrew ww. zakazowi.

Zarząd nie zgodził się z argumentacją spółki, że zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS (§ 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów), z których wynika, że wykonawca nie zalega z opłacaniem odpowiednio podatków lub składek, odnosi się w równym stopniu do okoliczności objętych fakultatywną jak i obligatoryjną przesłanką wykluczenia, konsekwencją czego było stwierdzenie, iż żądanie wskazanych dokumentów było niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Potwierdzeniem braku podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust.1 pkt 15 pzp jest bowiem oświadczenie wykonawcy (§ 5 pkt 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów), a nie ww. zaświadczenia, co z uwagi na żądanie dokumentów dodatkowych i zbędnych do przeprowadzenia postępowania jest niezgodne z art. 25 ust. 1 pzp. Istnienie zbieżności pomiędzy § 5 pkt 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów i art. 24 ust. 1 pkt 15 pzp potwierdziła również spółka, jednak błędnie podnosząc, że wskazany akt wykonawczy nie wyklucza sytuacji, w których jednej przesłance przypisany jest więcej niż jeden dokument lub jeden dokument został przypisany do jednej przesłanki. Przywołane wyżej regulacje prawne wyraźnie wskazują, że celem potwierdzenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia ujętej w art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp, której wymieniony co istotne nie przewidział, konieczne jest dostarczenie dokumentów ujętych w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, a celem wykazania braku przesłanki obligatoryjnej zawartej w art. 25 ust. 1 pkt 15 pzp należy dostarczyć oświadczenie, o którym mowa w § 5 pkt 5 rozporządzenia. Spółka zatem bezzasadnie pomija odrębność obligatoryjnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 15 pzp od przesłanki fakultatywnej, unormowanej w art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp. Opisana w treści przesłanki fakultatywnej okoliczność istnienia zaległości z tytułu niewywiązywania się z obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne przez wykonawcę, wobec którego nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne nie powoduje bowiem wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 pzp, gdyż w samej treści przesłanki fakultatywnej określonej w art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp wprost zawarte jest wyłączenie spod jej dyspozycji okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 15 pzp. Beneficjent, chcąc ograniczyć możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawcom posiadającym zaległości niepotwierdzone wyrokiem sądu lub ostateczną decyzją administracyjną o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, jest uprawniony do ustanowienia w SIWZ fakultatywnej przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp. Dopiero bowiem w przypadku zastosowania wymienionej przesłanki fakultatywnej zamawiający ma obowiązek żądać od wykonawców środków dowodowych, którymi na gruncie obecnie obowiązującego prawa są dokumenty, określone w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, co w sprawie nie wystąpiło. Co więcej, zdaniem organu, nawet jeżeli zaświadczenia wymienione § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów częściowo lub pośrednio zawierają także informacje odnoszące się do obligatoryjnej przesłanki wyłączenia zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 15 pzp, to poprzez dodatkową informację o niezaleganiu ze spłatą odpowiednio podatków lub składek, nie stanowią dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Bowiem użyte w art. 25 ust. 1 pzp sformułowanie niezbędny oznacza, że bez określonego dokumentu nie jest możliwe przeprowadzenie postępowania, czy też konkretnej czynności składającej się na to postępowanie. W przedmiotowej sprawie czynnością tą było dokonanie przez spółkę weryfikacji wykonawców pod kątem niepodlegania wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 pzp, gdzie w treści § 5 pkt 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów ustawodawca przesądził, że dokumentem wystarczającym, a jednocześnie niezbędnym do dokonania weryfikacji wykonawców, w odniesieniu do tej przesłanki wykluczenia z postępowania, jest oświadczenie wykonawcy. Na potwierdzenie stanowiska organ przywołał uchwały Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z [...] stycznia 2018 r., [...] i z [...] grudnia 2017 r., [...].

Organ nie znalazł także podstaw do uznania zasadności zarzutu w kwestii nieuwzględnienia prowspólnotowej wykładni przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów. Wskazał, że dyrektywy unijne – w tym przywołana przez spółkę dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z dnia 28 marca 2014 r., str. 65, ze zm.; dalej: dyrektywa 2014/24/UE) – dają państwom członkowskim swobodę wyboru doboru środków i metod realizacji wskazanych w nich celów. Polski ustawodawca, w wyniku uchwalenia ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, dokonał implementacji dyrektywy 2014/24/UE, mając w szczególności na względzie jej art. 57 określający podstawy wykluczenia wykonawcy. Dowodem tego jest zmienione brzmienie art. 24 pzp, w której to regulacji prawnej zmianie uległ katalog przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, gdzie obecnie można wyróżnić przesłanki fakultatywne i obligatoryjne wykluczenia, jak też zmiana art. 25 pzp, który dodatkowo w ustępie 2 zawiera delegację ustawową do wydania przez ministra właściwego do spraw gospodarki aktu wykonawczego w randze rozporządzenia. W dniu 28 lipca 2016 r. weszło w życie rozporządzenie w sprawie dokumentów, w którym to dla wykazania braku obligatoryjnej przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 15 pzp, jako środek dowodowy, przewidziano oświadczenie wykonawcy (w § 5 pkt 5). Tym samym polski ustawodawca, implementując dyrektywę 2014/24/UE w tym jej art. 57 ust. 2, uwzględnił zalecenia w niej zawarte, jednak w ramach wspomnianej wyżej swobody doboru środków i metod uregulował omawianą kwestię w ten sposób, że dla przesłanki wykluczenia zawartej w art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp wymagane jest przedłożenie dokumentów wskazanych w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, a dla obligatoryjnej przesłanki ujętej w art. 24 ust. 1 pkt 15 pzp koniecznym jest dostarczenie stosownego oświadczenia wykonawcy (§ 5 pkt 5 rozporządzenia). Nie ma zatem żadnej konieczności dokonywania innej niż językowa wykładnia ww. regulacji, gdyż zalecenia zawarte w dyrektywie 2014/24/UE zostały w nich już uwzględnione, a spółka podpisując umowę zobowiązana była do przestrzegania przepisów powszechnie obowiązujących. Obowiązywał ją zatem zakaz żądania od wykonawców dokumentu innego niż wyszczególniony w § 5 pkt 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów w celu potwierdzenia przez wykonawców braku obligatoryjnej przesłanki wykluczenia zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 15 pzp.

W rezultacie organ stwierdził, że spółka przez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie opisanego na wstępie zamówienia, naruszyła art. 25 ust. 1 pzp i dopuściła się nieprawidłowości indywidualnej wymienionej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Swoim działaniem doprowadziła bowiem do wykorzystania części środków finansowanych przekazanych jej niezgodnie z warunkami określonymi w umowie i przepisami prawa powszechnie obowiązującymi, tj. art. 25 ust. 1 pzp, szkodząc interesowi UE i narażając jej budżet na straty. Organ wyjaśnił, że w sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, gdyż doszło do sfinansowania przez organ wydatku, który – gdyby spółka przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób prawidłowy – mógłby być niższy. Żądanie od potencjalnych wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, doprowadziło do ograniczenia zasady konkurencyjności, konsekwencją czego było wyeliminowanie potencjalnych wykonawców mogących zrealizować przedmiot zamówienia po cenach niższych od oferty ostatecznie wybranej, uprawdopodobniła istnienie w sprawie negatywnych skutków finansowych, mających charakter potencjalny przyczyną, których była stwierdzona nieprawidłowość.

Zaskarżonym wyrokiem WSA oddalił skargę spółki.

W motywach wyroku WSA wskazał, że istota sporu w sprawie sprowadza się do ustalenia, czy zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenie z ZUS/KRUS są dokumentami służącymi potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia na podstawie przesłanki fakultatywnej wymienionej w art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp, czy na podstawie przesłanki obligatoryjnej z wymienionej w art. 24 ust. 1 pkt 15 pzp, a w konsekwencji, czy w sytuacji braku zastosowania przez skarżącą w SIWZ przesłanki fakultatywnej wykluczenia wykonawcy z postępowania, żądanie przez skarżącą tych dokumentów stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 pzp. Przesądzenie tej kwestii otwiera zaś drogę do oceny, czy w sprawie miała miejsce nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzania 1303/2013.

WSA uznał, że postępowaniu organu było prawidłowe.

Przede wszystkim WSA wskazał, że rozporządzenie w sprawie dokumentów, zawiera zamknięty katalog dokumentów i oświadczeń, jakich może zażądać zamawiający od wykonawców. Przepis § 5 tego rozporządzenia, w stosunku do tych z dokumentów, w których opisie ustawodawca nie zamieścił wskazania konkretnej przesłanki wykluczenia, nie uprawnia zamawiającego do żądania tego rodzaju dokumentów w celu potwierdzenia braku innych przesłanek wykluczenia niż zamawiający jest w stanie stwierdzić w oparciu o informacje zawarte w treści tych dokumentów. Z przepisów prawa nie wynika wymóg, aby zamawiający obowiązany był obligatoryjnie żądać dokumentów takich, jak te wskazane w pkt 5 rozdziału V SIWZ skarżącej. Dlatego stanowisko spółki, jakoby art. 24 ust. 1 pkt 15 pzp pozostawał w korelacji z § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów jest błędne. Domaganie się bowiem dokumentów w postaci zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, czy też zaświadczenia właściwej terenowo jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS, w sytuacji gdy do spełnienia wymaganej przesłanki wystarczające jest oświadczenie wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo – w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji – dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności, jest wymaganiem nadmiernym, nieproporcjonalnym w stosunku do wymagań zamawiającego postawionych wykonawcom celem potwierdzenia spełniania przez ww. warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, ponadto wymaganiem zmierzającym do naruszenia, przez ich ograniczenie, zasad konkurencyjności.

WSA podzielił stanowisko organu, że żądanie przez skarżącą dokumentu, którego treść nie zawiera takiego rodzaju informacji o wykonawcy, jakie są wymagane w celu potwierdzenia braku istnienia konkretnej podstawy wykluczenia z postępowania, jest niezgodne z art. 25 ust. 1 pzp z uwagi na żądanie dokumentu, który nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Za prawidłowe WSA uznał stwierdzenie organu, że nie ma podstaw łączenia obligatoryjnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 15 pzp z fakultatywną przesłanką z art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp polegających na związaniu obu przesłanek z zaległościami w płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z treścią i celem, jakim jest potwierdzenie istnienia lub braku zaległości z tytułu płatności podatków oraz składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne w wystawianych zaświadczeniach przez właściwe urzędy. Sam fakt istnienia zaległości z tytułu niewywiązywania się z obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne przez wykonawcę, wobec którego nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne – nie skutkuje sankcją wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 pzp.

WSA zgodził się z oceną organu, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż przedłożone przez spółkę materiały szkoleniowe, opracowane przez Urząd Zamówień Publicznych (UZP) w 2016 r., potwierdzają słuszność przedstawionej przez nią argumentacji i wykładni korelacji przepisów art. 24 ust. 1 pkt 15 pzp i § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Tym bardziej, że stanowisko organu znajduje swoje oparcie w powołanych przezeń wyrokach i uchwałach KIO.

Ponadto WSA nie podzielił argumentu spółki, że biorąc pod uwagę brzmienie art. 60 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE, który dopuszcza możliwość żądania dokumentów wydanych przez właściwe organy oraz fakt, iż tylko te dokumenty system prawa krajowego dopuszcza jako potwierdzenie braku zaległości podatkowych oraz w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, to należy stwierdzić, że właśnie tych dokumentów (tj. zaświadczeń wydanych przez właściwe organy) zamawiający nie tylko może, ale jest zobligowany żądać, by w sposób prawidłowy przeprowadzić postępowanie.

WSA wskazał, że jeżeli w myśl postanowień art. 60 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE, jako wystarczające dowody potwierdzające, że do wykonawcy nie ma zastosowania żaden z przypadków wymienionych w art. 57, instytucje zamawiające przyjmują zaświadczenie wydane przez właściwy organ danego państwa członkowskiego lub danego państwa trzeciego, to nie oznacza, że zamawiający nie może żądać mniej sformalizowanego dokumentu w postaci oświadczenia własnego wykonawcy. Rezultat zastosowania § 5 pkt 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów nie jest zatem sprzeczny z celem dyrektywy. Tym samym nie ma uzasadnienia sugerowanie przez skarżącą jego pominięcia. Ustawodawca krajowy korzystając z możliwości stworzonej przez ustawodawcę unijnego ustanowienia regulacji w zakresie dokumentów, przewidział w rozporządzeniu dwa rodzaje dokumentów. Przy czym zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenie z ZUS/KRUS, są dokumentami służącymi potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia na podstawie przesłanki fakultatywnej wymienionej w art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp, a nie przesłanki obligatoryjnej wymienionej w art. 24 ust. 1 pkt 15 pzp. Żądanie przez zamawiającego od wykonawcy dokumentów określonych w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia, przy jednoczesnym braku przewidzenia przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie fakultatywnej przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp, jest pozbawione podstawy prawnej i w świetle art. 25 ust. 1 pzp, stanowi żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

W świetle powyższego WSA uznał, że żądanie przez spółkę od oferentów dokumentów wskazanych w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, a które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, dało podstawę do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 7 pzp oraz że wystąpiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, a istota nieprawidłowości tkwi w naruszeniu prawa krajowego. Tym samym przedstawione naruszenie art. 25 ust. 1 pzp jest naruszeniem procedury, o jakim mowa w art. 184 ufp, wywołujące skutki z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.

Z powyższych względów WSA, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej: ppsa) oddalił skargę spółki.

Skargą kasacyjną spółka zaskarżyła wyrok WSA w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

I. prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 15 pzp oraz w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, w zw. z art. 57 ust. 2, art. 60 ust. 1 i 2 oraz art. 62 dyrektywy 2014/24/UE, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu przez WSA, że żądanie przez skarżącą w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedłożenia przez wykonawców zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego nie było niezbędne do przeprowadzenia postępowania, bowiem dotyczy wyłącznie przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 4 pkt 8 pzp, w sytuacji, w której owe dokumenty przedkładane są na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia określonych również w art. 24 ust. 1 pkt 15 pzp, a zatem były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez spółkę;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 15 pzp oraz w zw. z § 5 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów w zw. z art. 57 ust. 2, art. 60 ust. 1 i 2 oraz art. 62 dyrektywy 2014/24/UE, przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu przez WSA, że żądanie przez skarżącą w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedłożenia przez wykonawców zaświadczenia właściwej terenowo jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS nie było niezbędne do przeprowadzenia postępowania, bowiem dotyczy wyłącznie przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 4 pkt 8 pzp, w sytuacji, w której owe dokumenty przedkładane są na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia określonych też w art. 24 ust. 1 pkt 15 pzp, a zatem były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez spółkę;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, przez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na uznaniu przez WSA, że orzeczenie o obowiązku zwrotu środków wraz z odsetkami było prawidłowe, podczas gdy nie doszło do wykorzystania przez spółkę środków pochodzących z budżetu UE niezgodnie z obowiązującymi procedurami;

4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa w zw. z art. 24 ust. 1 i 9 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu przez WSA, że stwierdzone naruszenie przepisów przez skarżącą (tj. przede wszystkim art. 25 ust. 1 pzp) stanowi nieprawidłowość indywidualną obligującą organ do nałożenia korekty finansowej, w sytuacji, w której stwierdzone przez organ naruszenie przepisów przez skarżącą nie miało i nie mogło mieć szkodliwego wpływu na budżet UE poprzez obciążenie budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem, bowiem owe naruszenie w żaden sposób nie doprowadziło do ograniczenia liczby oferentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia a tym samym nie doprowadziło do ograniczenia konkurencji.

I. prawa procesowego, którego naruszenie miało istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 106 § 5 ppsa w zw. z art. 227 i art. 233 § 1 kpc w zw. z art. 154 pkt 13 pzp, poprzez odmowę przez WSA przyznania mocy dowodowej materiałom szkoleniowym opracowanym przez Urząd Zamówień Publicznych, dotyczących zakresu stosowania ww. przepisów oraz informacji o wynikach kontroli przeprowadzonej przez Prezesa UZP z [...] października 2017 r.

Mając na uwadze powyższe spółka wniosła o: uchylenie wyroku i rozpoznanie sprawy poprzez uchylenie decyzji obu instancji; ewentualnie uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, oraz w obu przypadkach zasądzenie na rzecz skarżącej od organu zwrotu kosztów postępowania skargowego przed WSA w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od spółki na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sprawa niniejsza została rozpoznana w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zm.).

Stosownie do postanowień art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Z urzędu bierze pod uwagę tylko nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek nieważności postępowania wskazanych w § 2 art. 183 ppsa.

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Na wstępie Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że skarga kasacyjna spółki w istocie powiela zarzuty i argumentację prezentowaną przez nią w skardze do WSA, która stanowi kopię polemiki prowadzonej przed organem w postępowaniu administracyjnym. Spółka w głównej mierze zarzuca dokonanie przez WSA błędnej wykładni przepisów prawa materialnego, tj. art. 25 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 1 pkt 15 pzp, § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, art. 57 ust. 2, art. 60 ust. 1 i 2 oraz art. 62 dyrektywy 2014/24/UE, art. 24 ust. 1 i 9 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 oraz nieprawidłowe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp (pkt 1-4 petitum skargi kasacyjnej). Spółka w ich ramach dowodzi, że żądanie przez nią w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedłożenia przez wykonawców dokumentów wskazanych w rozdziale V pkt 5 lit. b, c, d SIWZ nie było niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w szczególności do wykazania braku istnienia przesłanki wykluczenia na podstawie art 24 ust. 1 pkt 15 pzp i w konsekwencji przyjęcia, że spółka swoim zachowaniem doprowadziła do wykorzystania środków pochodzących z budżet UE w sposób niezgodnych z procedurami. Powyższa mylna ocena doprowadziła do błędnego uznania przez WSA, że spółka dopuściła się nieprawidłowości, skutkującej koniecznością naliczenia 5% korekty finansowej i wydania orzeczenia o obowiązku zwrotu środków.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że analizując przepisy ustawy Prawo o zamówieniach publicznych dotyczące podstaw wykluczenia wykonawców WSA doszedł do trafnego wniosku, że spółka przez żądanie od oferentów dokumentów wymienionych § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, naruszyła art 25 ust. 1 pzp. Z przywołanego przepisu wynika, że zamawiający może żądać od wykonawców dokumentów, ale ich ilość i rodzaj nie mogą wychodzić ponad to, co jest niezbędne do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Intencją ustawodawcy było bowiem zapobieżenie z jednej strony gromadzeniu przez zamawiającego nadmiaru dokumentów, a z drugiej strony zapobieżenie nakładaniu na wykonawców obowiązku dostarczania dokumentów zbędnych dla rozstrzygnięcia postępowania. Przy czym do czasu uchwalenia nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z 2016 r. była jedna przesłanka i miała wyłącznie charakter obligatoryjny – jej wystąpienie zobowiązywało zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Wykluczenie dotyczyło konkretnego postępowania, a weryfikacja oparta była na dwóch zaświadczeniach. Do wykluczenia wystarczył faktyczny brak zaświadczenia o niezaleganiu z płatnością podatków (opłat, składek), którego zasadniczo wykonawca nie uzyskiwał, gdy istniała po jego stronie jakakolwiek zaległość. Wspomniana nowelizacja w sposób zasadniczy zmieniła jednak zasady wykluczania w ww. zakresie. Wskutek transpozycji art. 57 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE do polskiego porządku prawnego wykluczenie wykonawcy z powodu zaległości w płatnościach podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne opiera się obecnie na dwóch przesłankach: obligatoryjnej i fakultatywnej.

I tak na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 pzp obligatoryjnemu wykluczeniu podlega wykonawca, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych opłat (podatków lub składek) wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Ponadto wykonawca może być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp w przypadku, gdy naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

Podkreślić należy, że nadanie nowelizacją z 2016 r. niektórym przesłankom charakteru fakultatywnego jest wyrazem zaufania do zamawiających, którzy mogą sami ocenić ryzyko na etapie przygotowawczym i następnie weryfikować sytuację podmiotów, z którymi potencjalnie można zawrzeć umowę. W odróżnieniu od przesłanek obligatoryjnych, przesłanki fakultatywne znajdą zastosowanie, tylko wówczas, gdy zostaną przewidziane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub w zaproszeniu do składania ofert (art. 25 ust. 1 pzp).

Powyższe rozróżnienie znajduje swoje odzwierciedlenie następnie w materiale dowodowym tzn. w rodzaju i charakterze dokumentów niezbędnym do wykazania braku wystąpienia wykluczenia z powodu przesłanek fakultatywnych bądź obligatoryjnych. Uregulowanie zawarte w przepisie art. 25 ust. 1 pzp ma na celu ograniczenie żądań zamawiającego w zakresie oświadczeń i dokumentów do tych niezbędnych do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Powyższa teza – jak celnie wskazał organ i WSA – znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO (np. wyrok z 26 marca 2015 r. KIO 511/15, LEX nr 1678118), w świetle którego – zgodnie z art. 25 ust. 1 pzp każdy żądany dokument zamawiający jest zobowiązany odnieść do określonego w specyfikacji wymagania, w przeciwnym wypadku naraża się na zarzut żądania dokumentów z przekroczeniem upoważnienia wyznaczonego powołanym przepisem. Od zamawiającego zatem zależy, czy i które z przesłanek fakultatywnych znajdą zastosowanie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Przenosząc powyższe na stan faktyczny rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, że spółka tworząc SIWZ w pkt 4 Rozdziału V ustaliła warunki, jaki muszą spełnić wykonawcy ubiegający się o zamówienie, a mianowicie mogą to być wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pzp. Spółka nie przewidziała jednak fakultatywnych przesłanek wykluczenia ujętych w art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp. Spółka decydując się na dopuszczenie do udziału w postępowania wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 1 pzp wyraziła wolę aby o zamówienie ubiegały się także podmioty, które posiadają zaległości wynikające z należności publicznoprawnych. Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że to od zamawiającego – jako gospodarza postępowania – zależy jakie podmioty zostaną dopuszczone do złożenia skutecznej oferty. Zatem czynienie WSA i organowi przez skarżącą kasacyjnie zarzutu brania w obronę podmiotów nieregulujących na bieżąco swoich należności publicznoprawnych jest błędne, w sytuacji gdy to sama spółka decydowała o warunkach udziału w postępowaniu i stawianych kryteriach potencjalnym oferentom. WSA celnie uznał, że nie ma podstaw łączenia obligatoryjnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 15 pzp z fakultatywną przesłanką z art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp polegających na związaniu obu powyższych przesłanek z zaległościami w płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z treścią i celem, jakim jest potwierdzenie istnienia lub braku zaległości z tytułu płatności podatków oraz składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne w wystawianych zaświadczeniach przez właściwe urzędy. Sam fakt istnienia zaległości z tytułu niewywiązywania się z obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne przez wykonawcę, wobec którego nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne nie skutkuje sankcją wykluczenia z postępowania z art. 24 ust 1 pkt 15 pzp.

Następnie Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może wymagać od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawiera zamknięty katalog dokumentów i oświadczeń, jakich może zażądać zamawiający od wykonawców. Przy czym § 5 tego rozporządzenia, w stosunku do tych z dokumentów, w których w opisie ustawodawca nie zamieścił wskazania konkretnej przesłanki wykluczenia, nie uprawnia zamawiającego do żądania tego rodzaju dokumentów w celu potwierdzenia braku innych przesłanek wykluczenia niż zamawiający jest w stanie stwierdzić w oparciu o informacje zawarte w treści tych dokumentów. Z przepisów prawa nie wynika wymóg, aby zamawiający obowiązany był obligatoryjnie żądać dokumentów takich jak te wskazane w pkt 5 lit. b, c, rozdziału V SIWZ spółki. Dlatego też nie sposób się zgodzić ze stanowiskiem skarżącej kasacyjnie, aby art. 24 ust. 1 pkt 15 pzp pozostawał w korelacji z § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Domaganie się bowiem dokumentów w postaci zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego czy też zaświadczenia właściwej terenowo jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS, w sytuacji gdy do spełnienie wymaganej przesłanki wystarczającej jest oświadczenie wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo – w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji – dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności, jest wymaganiem nadmiernym i nieproporcjonalnym w stosunku do wymagań zamawiającego postawionych wykonawcom celem potwierdzenia spełniania przez ww. warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia. Ponadto jest wymaganiem zmierzającym do naruszenia przez ich ograniczenie zasad konkurencyjności. Tak więc, skoro część przesłanek wykluczenia nie jest obligatoryjna, to zamawiający musi dostosować katalog faktycznie żądanych dokumentów do katalogu przesłanek wykluczenia zastosowanych w postępowaniu. Żądanie przez spółkę dokumentu, którego treść nie zawiera takiego rodzaju informacji o wykonawcy, jakie są wymagane w celu potwierdzenia braku istnienia konkretnej podstawy wykluczenia z postępowania jest niezgodne z art. 25 ust. 1 pzp, z uwagi na żądanie dokumentu, który nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Reasumując, każde żądanie, które wykracza ponad "niezbędność" przeprowadzenia postępowania, należy uznać za nadmierne, co prowadzi do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Tym bardziej, że dokumenty, o których mowa w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia, nie zawierają informacji o wydaniu prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu przez wykonawcę z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne co oznacza, iż na ich podstawie zamawiający nie jest w stanie stwierdzić istnienia lub braku istnienia przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 pzp.

W odniesieniu do argumentu spółki, że żaden z potencjalnych wykonawców nie kwestionował zapisów SIWZ w zakresie żądanych dokumentów, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że okoliczność ta nie przesądza o braku naruszania art. 25 ust. 1 pzp, tym bardziej, że był tylko jeden oferent. Za trafną należy uznać uwagę organu, że żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do wykazania braku przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pzp, mogło być przyczyną małego zainteresowania postępowaniem prowadzonym przez spółkę "Budowa dróg wewnętrznych wraz z instalacjami na terenie P. w S.".

W odniesieniu do argumentacji skargi kasacyjnej dotyczącej wpływu dyrektywy 2014/24/UE na przepisy prawa krajowego a przede wszystkim interpretacji § 5 rozporządzenie w sprawie dokumentów, Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że w tym zakresie organ trafnie powołał się na uchwałę KIO z [...] stycznia 2018 r. sygn. [...]. Przypomnieć zatem należy, że z art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wynika, że dyrektywa jest aktem wymagającym implementacji przez państwo członkowskie w określonym czasie. Implementowanie dyrektyw polega zasadniczo na wydaniu aktu prawnego przez właściwy organ państwa członkowskiego, który wprowadzi normy zawarte w dyrektywie do porządku prawnego w tym państwie. O pełnej implementacji dyrektywy można mówić, gdy normy prawa krajowego stwarzają podstawy do kompetencji organów państwowych, a także określając uprawnienia lub obowiązki podmiotów prawa, niezbędne do osiągnięcia celów, przewidzianych w danej dyrektywie. Implementacja dyrektywy nie musi natomiast polegać, ani zasadniczo nie powinna, na dosłownym przepisywaniu ich tekstów do ustaw krajowych. Regulacje prawa europejskiego w zakresie zamówień publicznych pozwalają państwom członkowskim na wprowadzenie bardziej restrykcyjnych obwarowań niż regulacje unijne. Przykładowo, TSUE w wyroku z 22 października 2015 r. C-425/14 stwierdził, że należy przyznać państwom członkowskim określony zakres uznania w celu przyjmowania środków mających zagwarantować przestrzeganie zasady równego traktowania i obowiązku przejrzystości, które obowiązują instytucje zamawiające we wszystkich postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Każde państwo członkowskie może bowiem lepiej określić w świetle charakterystycznych dla niego względów historycznych, prawnych, ekonomicznych i społecznych sytuacje sprzyjające zaistnieniu zachowań mogących pociągać za sobą obchodzenie tej zasady i tego obowiązku.

Analiza art. 57 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE wskazuje, że – po pierwsze –państwa członkowskie mają obowiązek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca wie, że ten wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne, i jeżeli ustalono to w drodze ostatecznego i wiążącego orzeczenia sądowego lub decyzji administracyjnej, zgodnie z przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ten ma siedzibę, lub zgodnie z przepisami prawa państwa członkowskiego instytucji zamawiającej. Po drugie – instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca może za pomocą dowolnych stosownych środków wykazać, że ten wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że przytoczone unormowania zostały wdrożone do polskiego porządku prawnego odpowiednio w art. 24 ust. 1 pkt 15 pzp i w art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp.

Analizując z kolei art. 60 dyrektywy 2014/24/UE na potrzeby sprawy rozpoznawanej przez KIO pod sygn. akt [...] Prezes UZP uzasadniając swoje stanowisko wskazał, że stosownymi środkami dowodowymi w odniesieniu do braku naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków lub opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne w okolicznościach opisanych w art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp są dokumenty, określone w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia, będące zaświadczeniami wydawanymi przez właściwy organ danego państwa członkowskiego lub danego państwa trzeciego, tj. środkami dowodowymi w świetle uregulowania art. 60 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE. Oczywistym jest zatem, że zamawiający wskazując na fakultatywną przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp jest zobowiązany do żądania ww. dokumentów od wykonawców i są to środki dowodowe, za pomocą których zamawiający określa brak podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie niniejszego przepisu. Natomiast ustawodawca krajowy przesądził w § 5 pkt 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, że w zakresie przesłanki obligatoryjnej wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której stanowi art. 24 ust. 1 pkt 15 pzp, zamawiający może żądać jedynie oświadczenia wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji – dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności.

W związku z powyższym, WSA prawidłowo wywiódł, że jeżeli w myśl art. 60 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE jako wystarczające dowody potwierdzające, że do wykonawcy nie ma zastosowania żaden z przypadków wynikających w art. 57, instytucje zamawiające przyjmują zaświadczenie wydane przez organ danego państwa członkowskiego lub danego państwa trzeciego, nie oznacza, że zamawiający nie może żądać mniej sformalizowanego dokumentu w postaci oświadczenia własnego wykonawcy. Rezultat zastosowania § 5 pkt 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów nie jest zatem sprzeczny z celem dyrektywy.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza także, że WSA zasadnie odmówił mocy dowodowej materiałowi szkoleniowemu opracowanemu przez Urząd Zamówień Publicznych w 2016 r., gdyż nie stanowi on wytycznych dotyczących interpretacji przepisów prawa ani także wiążącej wykładni prawa. Dlatego za chybione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia art. 106 § 5 ppsa w zw. z art. 227 i art. 233 § 1 kpc w zw. z art. 154 pkt 13 pzp, poprzez odmowę przez WSA przyznania mocy dowodowej materiałom opracowanym przez Urząd Zamówień Publicznych ("Aspekty społeczne w zamówieniach publicznych po zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych. Część II").

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że WSA trafnie wskazał, że spółka poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia spornego postępowania naruszyła art. 25 ust. 1 pzp, co w konsekwencji doprowadziło do dopuszczenia się przez nią nieprawidłowości indywidualnej o jakiej mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że nie każde naruszanie przepisów skutkuje automatycznym ustaleniem nieprawidłowości. Istota nieprawidłowości wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, a zatem obowiązkiem organu krajowego jest ocena określonego działania lub zaniechania w płaszczyźnie jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniego środka (p. wyrok NSA z 24 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 841/16; LEX nr 2427587). W odniesieniu do definicji nieprawidłowości TSUE w motywach wyroku z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 wskazał, że z definicji tej wynika, iż naruszenie prawa UE stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych.

Zatem WSA trafnie wywiódł, że spółka żądając nadmiernych dokumentów w postaci zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego i zaświadczenia z ZUS/KRUS dopuściła się naruszenia art. 25 ust 1 pzp. Słusznie WSA stwierdził, że naruszanie to miało merytoryczny i istotny charakter, ponieważ skutkowało ograniczeniem kręgu ewentualnych oferentów, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które przedstawiłyby oferty korzystniejsze finansowo. Co zaś stanowi istotę szkody. Zatem zamówienie finansowane ze środków unijnych mogłoby być zrealizowane za niższą sumę niż kwota jaką zapłaciła skarżąca kasacyjnie spółka.

Waga powyższego naruszenia zostało prawidłowo rozpatrzona przez organ, co prawidłowo zaaprobował WSA, w kontekście dwóch przepisów prawa wspólnotowego i krajowego, tj. art. 18 dyrektywy 2014/24/WE, nakładającego na podmioty prowadzące procedurę udzielenia zamówienia obowiązek zapewnienia równego, niedyskryminującego traktowania wykonawców i działania w sposób przejrzysty i proporcjonalny, oraz odpowiadającego mu art. 7 ust. 1 pzp, przewidującego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Nie ulega wątpliwości, że informacje o warunkach udziału w postępowaniu są informacjami kluczowymi dla wszystkich wykonawców. Tak więc żądanie od wykonawców przedstawienia dokumentów niezmierzających do potwierdzenia obligatoryjnych przesłanek wykluczenia jest naruszeniem istotnym, a nie tylko czysto formalnym. WSA w sposób wyczerpujący wyjaśnił, dlaczego żądanie przedłożenia dokumentów niebędących niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia stanowiło nadmierny warunek udziału w postępowaniu przetargowym i mogło mieć wpływ na jego wynik postępowania. A skoro nie można wykluczyć powyższej sytuacji, istniała potencjalne prawdopodobieństwo, że mogło dojść do zawężenia kręgu ewentualnych wykonawców. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że wskutek stwierdzonego naruszenia konkretnych przepisów prawa zamówień publicznych mogło dojść do sytuacji, w której inne podmioty były zainteresowane przystąpieniem do przetargu i zrezygnowały z udziału w tym postępowaniu z uwagi na wskazane naruszenia. Być może mogło wziąć udział więcej podmiotów w przetargu, a więc spółka mogła było otrzymać jeszcze korzystniejszą ofertę, co z kolei nie jest bez znaczenia dla wielkości (swoistej "oszczędności") wydatkowania środków publicznych, które mogłyby zostać przeznaczone na realizację kolejnych projektów. Poniesione przez spółkę w ramach realizacji projektu wydatki nie mogły w związku z tym zostać uznane za wydatkowane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów przy jak najniższej kwocie wydatków, skoro swoim zachowaniem spółka zawęziła krąg potencjalnych wykonawców, których oferty mogły opiewać na kwotę niższą, aniżeli cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę. Takim działaniem spółka doprowadziła do ograniczenia uczciwej konkurencji przez to, że część potencjalnych wykonawców mogła zrezygnować z przystąpienia do przetargu. Ustawodawca przyjmuje tu domniemanie, że skoro doszło do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, to musiała zaistnieć szkoda w budżecie UE. Każdorazowo kiedy instytucja zarządzająca stwierdzi naruszenia prawa zamówień publicznych obowiązana jest zastosować przewidziany dla tego naruszenia wskaźnik procentowy.

Reasumując, naruszenie przez spółkę art. 25 ust. 1 pzp mogło doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, a zatem zaistniała nieprawidłowość o jakiej mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, czego konsekwencją była konieczność wydania przez organ orzeczenia o zwrocie części udzielonego dofinansowania, stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa także, że w odpowiedzi na skargę kasacyjną, organ na potwierdzenie swojego stanowisko trafnie powołał się na orzecznictwo, w tym m.in. na wyrok NSA z 17 czerwca 2020 r. sygn. akt I GSK 108/20 (LEX nr 3029576). W wyroku tym wskazano – odnosząc się do ww. wyroku TSUE z 14 lipca 2016 r. – że z definicji zawartej w art 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 (o tożsamej treści z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013), wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. W konsekwencji uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu.

Z tych też właśnie względów, uzasadnione jest w rozpoznawanej sprawie twierdzenie o wystąpieniu potencjalnej szkody w budżecie UE. To właśnie z tego powodu uzasadniony był wniosek, że naruszenie przez skarżącego art. 15 ust 1 pzp nie jest ani "uchybieniem w kategorii potknięcia", ani nieznaczącym "wskazaniem formalnym", lecz stanowi nieprawidłowość o jakim mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

Ponadto warto zwrócić uwagę, że kontrole wszczęte przez Prezesa UZP są prowadzone na podstawie innych przesłanek niż kontrole przeprowadzane przez Instytucje Zarządzające wykonywane w ramach weryfikacji wydatków poniesionych przez beneficjentów w ramach dofinansowania ze środków UE. Urząd Zamówień Publicznych w toku kontroli nie może stosować innych kryteriów poza kryterium legalności. Przeprowadzanie kontroli przez Instytucje Zarządzające służą zaś zapewnieniu, aby wydatki ponoszone były zgodnie z prawem oraz zasadami unijnymi i krajowymi. Szczególnie przedmiotem badania oprócz legalności są gospodarność czy celowość wydatkowania środków publicznych. Dlatego to samo naruszanie może, zgodnie z kryterium legalności, zostać uznana przez Prezesa UZP jako niemająca wpływu na wynik postępowania, po uwzględnieniu dodatkowych kryterium może zostać skutkować powstaniem szkody w postaci nieuzasadnionego wydatku i prowadzić do uznania go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

Powyższe oznacza, że wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, WSA prawidłowo stwierdził, że żądanie przez spółkę od oferentów dokumentów wskazanych w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, dało podstawę do przyjęcia, że doszło w istocie do naruszenia art. 7 pzp oraz że wystąpiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, a istota nieprawidłowości tkwi w naruszeniu prawa krajowego. Przedstawione powyżej naruszenie art. 25 ust. 1 pzp stanowi naruszenie procedury, o jakim mowa w art. 184 ufp, wywołujące skutki z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.

Konkludując, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że WSA dokonał prawidłowej wykładni prawa materialnego, jak i procesowego, dokonując oceny zarzutów stawianych zaskarżonej decyzji organu orzekającej zwrot przez spółkę środków przekazanych jej na podstawie umowy o dofinansowanie. WSA nie znalazł podstaw do uchylenia decyzji, ponieważ organ wykazał jednoznacznie nieprawidłowość jakiej się dopuściła spółka, a jej wadliwe działanie przekłada się na doprowadzenie do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców i zmniejszenia konkurencji w postępowaniu ofertowym, co z kolei prowadziło do stworzenia sytuacji, w której działania podjęte przez nią mogły wyeliminować potencjalnych wykonawców zamówienia mogących zrealizować jego przedmiot po cenie niższej od zaoferowanej przez wybrany podmiot. A tym samym mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet UE.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 ppsa.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Na zasądzone koszty postępowania kasacyjnego (5.400 zł) składa się koszt sporządzenia odpowiedzi na skargę kasacyjną przez radcę prawną, która brała udziału w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji.