Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2038/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1, 2, 3,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: § 7, § 8, § 14 ust. 4, ust. 5,
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędziowie NSA Zofia Borowicz Marzenna Zielińska Protokolant Marta Podoba po rozpoznaniu w dniu 11 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 1 czerwca 2011 r. sygn. akt III SA/Wr 75/11 w sprawie ze skargi M. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] grudnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz M. Spółki z o.o. w K. 820 (osiemset dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem objętym skargą kasacyjną Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. oddalił skargę M. Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] grudnia 2010 r. w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych.

Sąd orzekał w następującym stanie sprawy. W dniu 11 grudnia 2009 r. funkcjonariusze celni i pracownicy Urzędu Celnego w L. w trakcie kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych przeprowadzili w drodze eksperymentu odtworzenie możliwości gry na automacie o niskich wygranych H. (nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...]), znajdującym się w punkcie gier "B.", należącego do M. Sp. z o.o. Eksperyment przeprowadzono w trybie rzeczywistego działania tego automatu celem ustalenia wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz kwoty jednorazowej wygranej. Podczas przeprowadzania eksperymentu stwierdzono, że wysokość stawki za jedną grę wynosi, odpowiednio 200, 200 i 100 punktów kredytowych, co stanowi równowartość 20 zł, 20 zł i 10 zł przy czym wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro /art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), dalej: u.g.z.w./.

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2010 r. Naczelnik Urzędu Celnego w L. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych, zaś decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. z uwagi na fakt, że automat umożliwił dwukrotnie grę za stawkę 200 punktów kredytowych oraz jednokrotnie za stawkę 100 punktów kredytowych (gdy 1 punkt kredytowy wynosi 0,10 zł) – cofnął jego rejestrację.

Następnie decyzją z dnia [...] grudnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu przywołał § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.), dalej: rozporządzenie z dnia 3 czerwca 2003 r., według którego cofnięcie rejestracji automatu nastąpić może w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji. Dalej wskazał, że ustawodawca ustalił wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze, która nie może być wyższa niż 0,07 euro (art. 2 ust. 2b obowiązującej do dnia 31 grudnia 2009 r. u.g.z.w.) oraz 0,50 zł /art. 129 ust. 3 obowiązującej od 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), dalej: u.g.h./. Na podstawie tych unormowań organ odwoławczy wywiódł, że skoro automat o niskich wygranych H. umożliwił dwukrotne zagranie za 200 punktów kredytowych i jednokrotne zagranie za 100 punktów kredytowych, co stanowi odpowiednio równowartość: dwukrotnego zagrania za stawkę 20 zł i jednokrotnego zagrania za stawkę 10 zł, to zasadnym było cofnięcie rejestracji automatu.

W dalszej części uzasadnienia Dyrektor Izby Celnej we W. wskazał, że w dniu [...] października 2010 r. otrzymał opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w C. dotyczącą spornego automatu, który to biegły we wnioskach końcowych również stwierdził, że badany automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych podlegających przepisom u.g.z.w.

Skargę na powyższą decyzję wniosła M. Sp. z o.o.

Uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. stwierdził, że wobec mającego zastosowanie § 14 ust. 5 rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r., powinnością organów było ustalenie, czy w stanie faktycznym sprawy wystąpiła niezgodność stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji. Zdaniem Sądu organy zasadnie przyjęły, że jeżeli chodzi o warunki rejestracji spornego automatu, według obowiązujących w dacie rejestracji tego automatu przepisów (art. 2 ust. 2b u.g.z.w.), grami na automatach o niskich wygranych są gry (...) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro.

Tymczasem, jak wywiódł za organami WSA we W., zarówno z opinii technicznej z dnia 6 czerwca 2008 r. wynika, że maksymalna wygrana wynosi 500 pkt (50 zł) a maksymalna stawka 2 pkt (20 gr), jak i przeprowadzony eksperyment odtworzenia gry na automacie o niskich wygranych, wykazał podstawy faktyczne do przyjęcia, że w sprawie doszło do zaistnienia stanu niezgodności automatu z warunkami rejestracji w zakresie tychże stawek. Sąd wyjaśnił, że co prawda świadectwa rejestracji wydane na podstawie dotychczasowych przepisów nie utraciły ważności, jednak, dopuszczalne jest badanie, czy zarejestrowany automat spełnia nadal, a więc w trakcie jego eksploatacji, przewidziane prawem wymagania. W tej sferze funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu /art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.)/.

Odnosząc się zaś do pozostającej w dyspozycji organu odwoławczego opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji Sądu Okręgowego w C., WSA wywiódł, że biegły wskazał, iż w spornym automacie funkcjonował program niezgodny z opinią techniczną. We wnioskach końcowych jednoznacznie stwierdził, że badany automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych podlegających przepisom u.g.z.w.

Sąd I instancji miał na uwadze, że omawiana opinia pojawiła się na etapie postępowania odwoławczego, niemniej zdaniem Sądu mogła być uznana za dowód w sprawie, gdyż organ drugiej instancji powiadomił skarżącą o powołaniu biegłego celem sporządzenia wskazanej opinii, zaś postanowieniem z dnia [...] października 2010 r., włączył tę opinię do akt sprawy, o czym powiadomił Spółkę, umożliwiając jej zapoznanie i wypowiedzenie się co do zebranego materiału dowodowego.

Z ww. dowodów w ocenie Sądu I instancji wynikało, że kontrolowany automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych podlegających przepisom u.g.z.w., albowiem umożliwiał zagranie za stawkę wyższą niż 0,07 euro za udział w jednej grze.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 122, art. 180, art. 191 i art. 197 Ordynacji podatkowej poprzez uznanie za opinię biegłego opracowania sporządzonego na potrzeby innego postępowania oraz niespełniającego wymogów opinii biegłego w rozumieniu przepisów o postępowaniu podatkowym, Sąd podkreślił, że jeżeli R. R. jest wpisany przez Sąd Okręgowy w C. na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji, to nie zachodzi konieczność weryfikacji jego wiedzy z tego zakresu, a skoro dowodem w sprawie może być opinia osoby dysponującej wiadomościami specjalnymi, których nie ma organ celny, to organ celny niewadliwie uznał opinię R. R. za taki dowód.

Ponadto WSA uznał, że choć art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej został pominięty przez organ w osnowie zaskarżonego rozstrzygnięcia, co stanowi uchybienie organu, to jednak wadliwość ta – jako niemająca istotnego wpływu na wynik sprawy – nie mogła także oddziaływać na orzeczenie Sądu.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła M. Sp. z o.o. zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. oraz art. 1 § 2 Prawa o ustroju sądów administracyjnych, wyrokowi zarzuciła:

1. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem sytuacji naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej i zapisanej w nim zasady swobodnej oceny dowodów zgromadzonych w sprawie, co ma postać akceptacji dla niedopuszczalnej praktyki wywiedzenia z materiału dowodowego podstawy prawnej orzeczenia wydanego w sprawie; zarzut ten uzupełniony został argumentacją uzasadnienia wskazującą na niedopuszczalność zastosowania art. 2 ust. 2b u.g.z.w. zamiast art. 129 ust. 3 u.g.h.

2. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji wydanej przy naruszeniu § 14 ust. 4 rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r., poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w toku kontroli z dnia 11 grudnia 2009 r. eksperymentu gry na spornym automacie o niskich wygranych oraz opinia sporządzona przez biegłego niebędącego osobą uprawnioną zgodnie z § 8 ust. 1 i § 14 ust. 4 ww. rozporządzenia, są dowodami wystarczającymi na potrzeby postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji, w szczególności dla przyjęcia, że weryfikowany w ten sposób automat gier o niskich wygranych nie odpowiada warunkom rejestracji, tj. warunkom przewidzianym dla automatów o niskich wygranych w czasie ich rejestracji, podczas gdy stwierdzić należy, że automat ten odpowiada wszelkim wymogom prawnym. Nawet jednak przy hipotetycznym założeniu jego niezgodności z obowiązującymi wymaganiami, warunkiem cofnięcia rejestracji automatu w tych okolicznościach jest uprzednie przeprowadzenie procedury weryfikacyjnej, której celem jest weryfikacja zastrzeżeń (wątpliwości) co do stanu rzeczywistego automatu, która jest określona w cyt. wyżej § 14 rozporządzenia i polega na badaniach kontrolnych automatu przez uprawnioną Jednostkę Badającą Ministra Finansów;

3. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji wydanej w warunkach naruszenia § 26 rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r., poprzez bezpodstawne odmówienie cechy ważności i prawnej doniosłości "poświadczenia rejestracji", mającego z mocy art. 15b ust. 4 u.g.z.w. moc wyłącznego i koniecznego dokumentu kwalifikującego dane urządzenie jako automat gier o niskich wygranych i uprawniającego do eksploatacji danego automatu;

4. Uznanie za zgodną z prawem decyzji wydanej w warunkach rażącego naruszenia procedury, mającego oczywisty wpływ na treść wydanego orzeczenia, to jest art. 197 § 1 w zw. z art. 122 i art. 123 ust. 1 Ordynacji podatkowej, poprzez uznanie przez WSA we W., że opinia biegłego sądowego R. R. sporządzona na potrzeby innego postępowania:

— jest opinią biegłego w rozumieniu przepisów prawa podatkowego. Tymczasem dokument stanowiący bądź to ekspertyzę zamówioną i uzyskaną w drodze pozaprocesowej, bądź dokument, stanowiący wypowiedź biegłego w innym postępowaniu nie jest dowodem z opinii biegłego w rozumieniu przepisów prawa podatkowego.

— odpowiada wymogom opinii biegłego w rozumieniu przepisów prawa podatkowego, podczas gdy opinia ta nie stanowi logicznej całości, a w szczególności nie wskazuje i nie wyjaśnia przesłanek, które doprowadziły do przedstawionych w niej konkluzji. Powyższe naruszenie doprowadziło do uznania przez WSA we W., że organ podatkowy nie dopuścił się zaniechania w przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia aktualnego stanu technicznego automatu oraz ustalenia, czy odpowiada on warunkom technicznym wskazanym w momencie jego rejestracji. Okoliczność ta wymaga wiadomości specjalnych i jest istotna (niezbędna) dla rozstrzygnięcia. Sąd pominął również naruszenia prawa strony do czynnego udziału w sprawie, akceptując bezkrytycznie sytuację, gdy doniosła w sprawie opinia biegłego R. R., mimo wcześniej złożonego wniosku strony, doręczona została jej dopiero równolegle z wydaną w sprawie decyzją;

5. Uznanie za zgodną z prawem decyzji wydanej w warunkach rażącego naruszenia procedury, mającego oczywisty wpływ na treść wydanego orzeczenia, to jest art. 134 § 1 p.p.s.a., poprzez niedokonanie oceny podnoszonych przez skarżącą zarzutów odnośnie do nierzetelności opinii sporządzonej przez R. R. Tym samym WSA we W. nie dokonał oceny postępowania dowodowego przeprowadzonego przez organy podatkowe;

6. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji wydanej w okolicznościach rażącego naruszenia art. 121 Ordynacji podatkowej i wyrażonej w nim zasady budowania zaufania obywatela do organu państwa i prawa, co ma postać uznania za dopuszczalną sytuacji, w której działalność strony w pełnym zaufaniu do władzy publicznej, czyli w szczególności w oparciu o dokument urzędowy poświadczenia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych może narazić stronę na jakiekolwiek ujemne konsekwencje prawne, w tym na szczególnie dotkliwą sankcję utraty prawa do prowadzenia takiej działalności, zastosowaną przez tą samą władzę publiczną;

7. Bezzasadne uznanie, że prawidłowo przeprowadzoną kontrolą, w rozumieniu ustawy o Służbie Celnej jest działanie wykonane z oczywistym naruszeniem art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy;

8. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji wydanej przy naruszeniu art. 210 § 1 Ordynacji podatkowej, stosowanego w zw. z art. 235 tej ustawy, mającym postać pominięcia w sentencji zaskarżanego orzeczenia odwoławczego jego materialnej podstawy prawnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Skarga kasacyjna oparta została na obu wskazanych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. podstawach, a wiodącym zarzutem jest zarzut naruszenia § 14 ust. 4 cyt. rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r. przez jego niezastosowanie i przyjęcie, że legalne było cofnięcie skarżącej rejestracji automatu o niskich wygranych z pominięciem wskazanego przepisu, jedynie w oparciu o eksperyment i opinię sporządzoną przez biegłego w innym postępowaniu.

Na wstępie zauważyć należy, iż postępowanie administracyjne w sprawie zostało wszczęte w dniu [...] stycznia 2010 r., a zatem już pod rządami nowej ustawy o grach hazardowych, która z niemającymi zastosowania w sprawie wyjątkami, weszła w życie 1 stycznia 2010 r. Stosownie do treści art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

W świetle art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. do działalności spółki podjętej pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 u.g.h. Z tego względu w rozpatrywanej sprawie materialnoprawną podstawą oceny spełnienia wymagań w zakresie gier prowadzonych na automatach o niskich wygranych skarżącej powinien być przepis art. 129 ust. 3 u.g.h., a nie przepis art. 2 ust. 2b u.g.z.w. Tymczasem zastosowanie tego ostatniego przepisu w sprawie przyjął Sąd I instancji, przyznając słuszność organowi administracji, który na podstawie § 14 ust. 5 cyt. rozporządzenia stwierdził niezgodność stwierdzonego stanu rzeczy (maksymalnych stawek, i maksymalnej jednorazowej wygranej) z warunkami rejestracji. Powyższy pogląd jest nieprawidłowy i Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko autora skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia art. 129 ust. 3 u.g.h.

Za trafny należy także uznać zarzut naruszenia § 14 ust. 4 rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r. poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że z pominięciem tej normy prawnej dopuszczalne jest zweryfikowanie poprawności działania automatu o niskich wygranych przez inny podmiot niż jednostka badająca uprawniona do takiego działania.

Stosownie bowiem do treści § 7 rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r. warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8 rozporządzenia, a więc badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Badanie to polega na ustaleniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia m.in.: prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwia przekraczanie wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane (§ 8 ust. 2 pkt 5 lit. a/), prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwia uzyskanie jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy (obecnie w kwocie określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h.).

W myśl powyższych przepisów podstawą rejestracji automatu może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania wspomnianej jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego. Ostatnio wymienione czynności mogą poprzedzać podjęcie postępowania w przedmiocie cofnięcia rejestracji i uzasadniać je, albo mogą zostać przeprowadzone równolegle z badaniem dokonanym przez jednostkę badającą, jako dowodem koniecznym do ewentualnego cofnięcia rejestracji automatu.

Ponadto, co należy podkreślić, stosownie do § 14 ust. 4 omawianego rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r. wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. W razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier (§ 14 ust. 5).

Przepisów § 14 ust. 4 i ust. 5 rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r. nie można wykładać w oderwaniu od przepisów § 7 i 8 tego aktu prawnego. W rezultacie, zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji, wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej.

Natomiast nie jest prawidłowa konstatacja Sądu I instancji, że w sprawie nie mogło dojść do naruszenia § 14 ust. 4 powołanego rozporządzenia, bowiem organ dysponował dwoma odrębnymi, jednak zbieżnymi w ocenie dowodami, bowiem organ, gdy zamierza cofnąć rejestrację, a to ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji, musi się oprzeć wyłącznie na opinii jednostki badającej. Podobne stanowisko w powyższej kwestii wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11, II GSK 1126/11 (baza orzeczeń nsa.gov.pl).

Już choćby z omawianego wyżej względu skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie.

Niezależnie od powyższego zasygnalizowania wymaga problem dotyczący notyfikacji przez Komisję Europejską projektu ustawy o grach hazardowych. W zaskarżonej decyzji organ odwoławczy odniósł się do przepisów technicznych, uznając że ustawa o grach hazardowych nie zawiera tego typu norm. Jak stwierdził, oferowanie gry na automatach jest usługą nie "produktem", a jako usługa nie spełnia dwóch z czterech określonych Dyrektywą 98/34/WE dnia 22 czerwca 1998 r. warunków. Na taki pogląd organu należy spojrzeć z perspektywy wyroku TS UE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (Fortuna i in.). W orzeczeniach tych Trybunał wyraził pogląd, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. TS UE nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 Dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 Dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Ewentualne ograniczenia związane ze sprzedażą produktu wiążą się w przypadku cofnięcia rejestracji lub zezwolenia na prowadzenie gry na automatach o niskich wygranych z produktem jakim jest tego rodzaju automat. Stąd wywody organu dotyczące norm technicznych nie są prawidłowe.

Mając wszakże na uwadze, iż Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił naruszenie przez Sąd I instancji oraz przez zaskarżoną i poprzedzającą ją decyzję przepisów prawa materialnego, dalsze rozważania odnośnie do przepisów technicznych o tyle nie znajdują uzasadnienia, że nowe rozstrzygnięcie będzie wydane już w warunkach obowiązywania ustawy o grach hazardowych po dokonanych zmianach.

Mając powyższe na względzie, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i art. 135 p.p.s.a. w związku z art. 193 p.p.s.a orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania NSA orzekł na mocy art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a.