Wyrok NSA, sygn. akt III OSK 2566/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-09-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Obrony Narodowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 5 pkt 2, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 151, art. 181 § 1, art. 183 § 1 i 2, art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 6 ust. 1 pkt 2a, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 2, art. 15 ust. 1 i 3, art. 25, art. 26, art. 111 pkt 8
journal: Dz.U. 2014 poz 1414
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Tamara Dziełakowska (spr.) Sędziowie: sędzia NSA Małgorzata Masternak-Kubiak sędzia del. WSA Mariusz Kotulski Protokolant: asystent sędziego Dominika Daśko po rozpoznaniu w dniu 27 września 2023 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej P.R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 października 2019 r. sygn. akt II SA/Wa 493/19 w sprawie ze skargi P.R. na decyzję Dowódcy Jednostki Wojskowej Nr [...] z dnia 21 stycznia 2019 r. nr 7 w przedmiocie odmowy zawarcia kolejnego kontraktu 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od P.R. na rzecz Dowódcy Jednostki Wojskowej Nr [...] kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z 18 października 2019 r. (sygn. akt II SA/Wa 493/19) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie – na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), określanej dalej jako "P.p.s.a." – oddalił skargę P.R. na decyzję Dowódcy Jednostki Wojskowej nr 3688 z 21 stycznia 2019 r. utrzymującą w mocy rozkaz personalny Dowódcy 32. Dywizjonu Rakietowego Obrony Powietrznej z 28 października 2018 r. odmawiający skarżącemu zawarcia kolejnego kontraktu.

Jak wynika z uzasadnień ww. decyzji odmowa zawarcia kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej umotywowana została przez organy uzyskaniem w opinii służbowej za 2017 rok oceny dostatecznej podczas gdy dla rozważenia możliwości zawarcia kolejnego kontraktu wymagana jest ocena co najmniej dobra. Organy odwołały się do art. 15 ust. 3 ustawy z 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1414 ze zm.), określanej dalej jako "s.w.ż.", zgodnie z którym "[w]arunkiem zawarcia kolejnego kontraktu z żołnierzem jest posiadanie przez niego ogólnej oceny co najmniej dobrej w ostatniej opinii służbowej". Organ odwoławczy, odnosząc się w uzasadnieniu decyzji do zarzutu skarżącego nieprawidłowego procesu jego opiniowania, w szczególności zaś niewłaściwej osoby, która rozpatrzyła jego odwołanie od opinii służbowej (w ocenie skarżącego powinien był to uczynić st. chor. szt. R.J., a nie mjr. R.C.) stwierdził, że zarzut ten nie jest zasadny. W kwestii tej organ wyjaśnił, że skarżący pełnił zawodową służbę wojskową na stanowisku elektromechanika usytuowanym w komórce wewnętrznej "stacja wykrywania i naprowadzania". Zgodnie z konstrukcją etatu 32. Dywizjonu Rakietowego Obrony Powietrznej kolejnymi nadrzędnymi komórkami wewnętrznymi dla "stacji wykrywania i naprowadzania" są kolejno "bateria radiotechniczna" i "zespół ogniowy". Analizując tę strukturę organ wyjaśnił, że stanowiskiem bezpośredniego przełożonego dowódcy stacji wykrywania i naprowadzania mł. chor. R.J.1, który opiniował skarżącego, jest bezsprzecznie stanowisko dowódcy baterii radiotechnicznej na które była wyznaczona por. M.D. Jednakże w okresie od 31.07.2017 r. do 03.09.2017 r. przebywała ona na urlopie wypoczynkowym, a następnie od 05.09.2017 r. do 06.02.2018 r. została oddelegowana na kurs języka angielskiego. Na dzień rozpatrywania odwołania skarżącego od opinii służbowej na tym stanowisku nie zostało dokonane czasowe powierzenie obowiązków w trybie art. 25 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Przepis ten stanowi, że "[d]owódca jednostki wojskowej, w której żołnierz zawodowy jest wyznaczony na stanowisko służbowe, może dodatkowo powierzyć żołnierzowi czasowe pełnienie obowiązków w tej jednostce na stanowisku nieobsadzonym lub obsadzonym na którym wyznaczony żołnierz czasowo nie wykonuje zadań służbowych". W związku z nieobecnością etatowego dowódcy baterii radiotechnicznej faktycznym bezpośrednim przełożonym dowódcy stacji był zatem dowódca zespołu ogniowego mjr R.C., który rozpoznał odwołanie skarżącego. Jak dalej wyjaśnił organ odwoławczy st. chor. szt. R.J. co do którego skarżący uważa, że powinien rozpoznać jego odwołanie miał czasowo powierzone obowiązki służbowe na stanowisku młodszy inżynier, stacja naprowadzania bateria radiotechniczna zespół ogniowy. Powierzenie z dniem 09.05.2017 r. czasowego pełnienia obowiązków st. chor. szt. R.S. na stanowisku służbowym młodszego inżyniera nie skutkowało powstaniem stosunku przełożeństwa pomiędzy nim a mł. chor. R.J.1, gdyż pomiędzy komórkami "stacja wykrywania i naprowadzania" oraz "stacja naprowadzania" nie ma żadnej podległości służbowej, są one równe hierarchicznie. Również czasowe pełnienie obowiązków przez st. chor. szt. R.J. na stanowisku młodszego inżyniera nie tworzyło stosunku podległości służbowej pomiędzy nim a pozostałymi żołnierzami stacji naprowadzania, bowiem przełożonym żołnierzy w tej stacji jest dowódca stacji, nie zaś młodszy inżynier. Organ II instancji zaakcentował, że w przedmiotowej sprawie znajdują zastosowanie art. 15 i art. 26 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, a nie – jak wskazuje skarżący - Regulamin Ogólny Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej wprowadzony decyzją Ministra Obrony Narodowej z dnia 30 grudnia 2013 r. nr 445/l\/10N w sprawie wprowadzenia do użytku Regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. Urz. MON z 2013 r., poz. 398). Dokument ten reguluje kwestie organizacyjne służby wojskowej jak wydawanie i wykonywanie rozkazów, zasady żołnierskiego zachowania czy pełnienie służb. Natomiast osoba, która jest wyznaczona na dane stanowisko służbowe (art. 19 ust. 1 pkt 1 s.w.ż.) lub osoba, która czasowo pełni obowiązki służbowe (na podstawie art. 25 s.w.ż.) może wykonywać - jako przełożony - uprawnienia i obowiązki wynikające z przepisów ustawy pragmatycznej, w tym realizować proces opiniowania służbowego w myśl przepisów art. 26 s.w.ż. Art. 25 s.w.ż. stanowi niejako "upoważnienie ustawowe" do dokonania procesu opiniowania jako przełożony, o którym mowa w § 4 ust. 1 rozporządzenia z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych, mające podobny charakter do upoważnienia w trybie art. 268a k.p.a. Czasowe pełnienie obowiązków służbowych jest instytucją "niejako długoterminową" i dodatkowo płatną, ponieważ wedle art. 88 ust. 1 s.w.ż. żołnierzowi zawodowemu, któremu przez okres co najmniej dwóch miesięcy dodatkowo powierzono czasowe pełnienie obowiązków służbowych, przysługuje dodatkowe wynagrodzenie. Powyższe potwierdza, że czasowe pełnienie obowiązków służbowych jest instytucją trwalszą niż "w zastępstwie".

Oddalając skargę, która w głównej mierze koncentrowała się na zarzucie naruszenia prawa wskutek niewłaściwego przełożonego rozpatrującego odwołanie od opinii służbowej bezpośredniego przełożonego skarżącego, Sąd pierwszej instancji podzielił w tej kwestii stanowisko organów. Zwrócił uwagę, że st. chor. szt. R.J. (wedle skarżącego – właściwy do rozpoznania jego odwołania) miał czasowo powierzone pełnienie obowiązków służbowych na stanowisku młodszego inżyniera w stacji naprowadzania baterii radiotechnicznej zespołu ogniowego od 9 maja 2017 r. do 10 stycznia 2018 r., poprzez podpisanie protokołu zdania i objęcia obowiązków. Według § 25 ust. 1 ww. rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 9 września 2014 r. w sprawie trybu wyznaczania żołnierzy zawodowych na stanowiska służbowe, dowódca jednostki wojskowej może powierzyć żołnierzowi zawodowemu czasowe pełnienie obowiązków służbowych na jednym równorzędnym lub wyższym stanowisku. St. chor. szt. R.J., pełniąc czasowo obowiązki na ww. stanowisku młodszego inżyniera, nie mógł równocześnie czasowo pełnić obowiązków na stanowisku dowódcy baterii radiotechnicznej zespołu ogniowego. Nie był zatem uprawniony do rozpatrzenia odwołania od opinii służbowej skarżącego. Tym samym Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, a organ był uprawniony do odmowy zawarcia kolejnego kontraktu. Sąd też szeroko wyjaśnił, że z uwagi na charakter służby wojskowej i uznaniowość decyzji co do zawarcia kolejnego kontraktu nawet uzyskanie opinii służbowej na ocenę dobrą nie obligowało organu do zawarcia kolejnego kontraktu, tym niemniej ocena dostateczna taką możliwość wykluczała.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku skarżący zarzucił:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

a. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 26 ust. 11-12 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegającą na podzieleniu uwag organów administracji wydających zaskarżone decyzje opartych na błędnej wykładni wskazanych przepisów i przyjęciu, że wyższym przełożonym, uprawnionym do rozpatrzenia odwołania od opinii służbowej może być wyłącznie osoba, która w sposób przewidziany przepisami prawa stanowisko to (tj. stanowisko wyższe w hierarchii wojskowej względem bezpośredniego przełożonego żołnierza) zajmuje, bądź też której stanowisko to zostało czasowo powierzone w trybie art. 25 cyt. ustawy, podczas gdy prawidłowa wykładnia tj. wykładnia systemowa i celowościowa powyższych przepisów prowadzi do wniosku, że wyższym przełożonym w rozumieniu art. 26 ust. 11-12 cyt. ustawy jest także osoba, której powierzono pełnienie w/w obowiązków w zastępstwie, chociażby jedynie krótkotrwale te obowiązki wykonywała w związku z nieobecnością etatowego przełożonego,

b. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 15 ust. 3 w zw. z art. 111 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że organ nie może zawrzeć ze skarżącym kolejnego kontraktu, ponieważ z ostatniej opinii służbowej otrzymał ocenę dostateczną, w sytuacji gdy opinia ta została przez niego zaskarżona, a odwołanie od opinii zostało rozpatrzone przez niewłaściwego wyższego przełożonego, który z racji zajmowanego stanowiska w strukturze jednostki wojskowej (poza baterią radiotechniczną), tym samym należy stwierdzić, że opinia służbowa została wydana z naruszeniem obowiązującej procedury i jako wadliwa nie istnieje w obrocie prawnym - a zatem nowy kontrakt powinien zostać zawarty na podstawie ostatniej opinii z roku poprzedniego.

2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit c w zw. 2 art. 7 i 77 § 1 kpa poprzez uznanie, że organy administracji działały w granicach swobodnego uznania administracyjnego, podczas gdy organ I instancji nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wyczerpujący materiału dowodowego niezbędnego do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy a organ II instancji nie przeprowadził postępowania w celu uzupełnienia dowodów w szczególności:

a. nieustalenie kto, w okresie rozpatrywania złożonego przez skarżącego odwołania od opinii służbowej za 2017 r. pełnił obowiązki dowódcy baterii radiotechnicznej w zastępstwie etatowego dowódcy baterii, ewentualnie (w związku z wewnętrznie sprzecznym uzasadnieniem zaskarżonej decyzji) błędne ustalenie, że w okresie rozpatrywania złożonego przez skarżącego odwołania od opinii służbowej za 2017 r. nikt nie pełnił obowiązków dowódcy baterii radiotechnicznej;

b. zaniechanie przeprowadzenia wnioskowanego przez skarżącego dowodu z zeznań świadka st. chor. szt. R.J., pełniącego służbę w 32. Dywizjonie Rakietowym Obrony Powietrznej Olszewnica oraz brak przeprowadzenia innych czynności wyjaśniających (np. dopuszczenie dowodów z dokumentów w postaci rozkazów dziennych dowódcy JW 3934, planów szkolenia baterii, meldunków dowódcy baterii radiotechnicznej - do których organ ma dostęp) mających ustalić, kto w okresie rozpatrywania odwołania od opinii służbowej za 2017 r. pełnił w zastępstwie obowiązki dowódcy baterii radiotechnicznej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący powtórzył swoje stanowisko zaprezentowane w skardze na odmowę zawarcie kolejnego kontraktu. Wskazał, że pojęcie "przełożonego" powinno być rozumiane nie tylko przez pryzmat art. 25 w/w ustawy, ale również z uwzględnieniem ustawy o dyscyplinie wojskowej oraz Regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych. Co więcej skarżący podkreślił, że osoba pełniąca funkcję w zastępstwie ma pełnię władzy dyscyplinarnej i uprawnienie do opiniowania podporządkowanych żołnierzy wbrew twierdzeniom Sądu I instancji i organu. Zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych "jeżeli od sporządzenia ostatniej opinii służbowej żołnierz miał kilku bezpośrednich przełożonych, właściwy do sporządzenia opinii służbowej jest ten przełożony, któremu żołnierz bezpośrednio podlega w dniu rozpoczęcia procesu opiniowania’’, więc stwierdzić należy, że podmiotem właściwym do rozpatrzenia odwołania od opinii służbowej był st. chor. szt. R.J. Skarżący podkreślił również, że niewiarygodne są twierdzenia organu, że w okresie rozpatrywania odwołania nikt nie wykonywał obowiązków na stanowisku dowódcy baterii radiotechnicznej, bowiem jest to zbyt istotne stanowisko w strukturze dywizjonu i sprzeczne z dotychczasową praktyką.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie decyzji organów obu instancji, zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od skarżącego na rzecz organu kosztów postępowania według norm przepisanych. Organ podtrzymał swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i odpowiedzi na skargę, że w procesie opiniowania skarżącego odwołanie zostało rozpatrzone przez właściwego przełożonego. Ponownie wyjaśnił, że osobą która może przeprowadzić proces opiniowania służbowego jest osoba, która zajmuje etatowo dane stanowisko służbowe (art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy pragmatycznej) lub której zostało czasowo powierzone pełnienie przez dowódcę jednostki wojskowej w trybie art. 25 ustawy pragmatycznej. Co więcej czasowe pełnienie obowiązków jako instytucja "niejako długoterminowa" i dodatkowo płatna jest trwalsza niż występowanie "w zastępstwie" co potwierdza zróżnicowanie uprawnień między tymi instytucjami, m.in. w kontekście opiniowania służbowego. W ocenie organu skarżący niezasadnie próbuje zdefiniować pojęcie przełożonego na podstawie ustawy o dyscyplinie zawodowej i Regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych, ponieważ pierwszy z powołanych aktów określa zasady wyróżniania żołnierzy i byłych żołnierzy oraz pododdziałów, oddziałów i instytucji wojskowych a także zasady i sposoby reagowania na naruszenia dyscypliny wojskowej oraz ponoszenia przez żołnierzy odpowiedzialności dyscyplinarnej, jak również tryb postępowania w tych sprawach, natomiast drugi określa podstawowe uwarunkowania służby wojskowej, kwestie organizacyjne i porządek służby, jak wydawanie i wykonywanie rozkazów, zasady żołnierskiego zachowania, organizację życia żołnierskiego w jednostce wojskowej, pełnienie służb. Nie mają więc one znaczenia przy procesie opiniowania służby żołnierza lub procedurze zawierania kontraktów. Co więcej zauważono, że na podstawie ustawy o dyscyplinie zawodowej kary wiążące się ze zwolnieniem ze służby nie mogą być zastosowane przez każdego przełożonego (art. 25).

W odpowiedzi powtórzono również stanowisko, zgodnie z którym w okresie opiniowania skarżącego bezpośrednim przełożonym mł. chor. R.J.1, który wydał opinię jako dowódca stacji wykrywania i naprowadzania, był mjr R.C. – dowódca zespołu ogniowego. Wynikało to z faktu, że dowódca baterii radiotechnicznej por. M.D. w tym czasie przebywała na urlopie wypoczynkowym, a następnie została oddelegowana na kurs języka angielskiego i nikomu nie zostały czasowo powierzone jej obowiązki zgodnie z art. 25 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. St. chor. szt. R.J., którego skarżący wskazuje jako podmiot właściwy do rozpatrzenia odwołania od opinii służbowej w tym czasie miał czasowo powierzone obowiązku służbowe na stanowisku młodszy inżynier stacja naprowadzania bateria radiotechniczna zespół ogniowy, zatem nie mógł jednocześnie czasowo pełnić obowiązków dowódcy Baterii Radiotechnicznej. Organ odwołał się do § 25 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 09.09.2014 r. w sprawie trybu wyznaczania żołnierzy zawodowych na stanowiska służbowe i zwalniania z tych stanowisk, zgodnie z którym dowódca jednostki wojskowej może powierzyć żołnierzowi zawodowemu czasowe pełnienie obowiązków służbowych na jednym równorzędnym lub wyższym stanowisku. Ponownie zaakcentował, że między stacją wykrywania i naprowadzania oraz stacją naprowadzania nie ma podległości służbowej, ponieważ są one hierarchicznie równe. Organ stwierdził zatem, że opiniowanie skarżącego odbyło się w zgodzie z celem opiniowania, w przypisanym terminie, a uzyskana przez skarżącego ocena odpowiada wymogom określonym w przepisach prawa i jest ostateczna.

Na koniec zauważono, że zwolnienie skarżącego ze służby nastąpiło w związku z upływem czasu na jaki był zawarty kontrakt, a opinia służbowa nie miała wpływu na zwolnienie byłego żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Ocena wskazana w opinii służbowej miała natomiast znaczenie przy rozpatrywaniu wniosku skarżącego o zawarcie kolejnego kontraktu i stanowiła przesłankę negatywną. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych warunkiem zawarcia kolejnego kontraktu z żołnierzem jest posiadanie przez niego ogólnej oceny co najmniej dobrej w ostatniej opinii służbowej. Skoro skarżący nie spełnił tego warunku organ nie mógł rozpatrzeć jego wniosku w inny sposób.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że nie stanowiło przedmiotu sporu w rozpoznawanej sprawie, że proces opiniowania żołnierza, zasadność wystawionej mu w tym procesie oceny nie podlega kontroli sądów administracyjnych. Prawo opiniowania i oceniania żołnierzy jest atrybutem właściwego przełożonego i mieści się w sferze podległości służbowej. Ten zakres władzy służbowej pozostaje poza kontrolą sądową (art. 5 pkt 2 p.p.s.a. i art. 8 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych). Zatem zarówno przepisy ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, jak i rozwiązania systemowe wykluczają badanie prawidłowości (rzetelności) oceny opiniowanego żołnierza zawodowego przy sądowoadministracyjnej kontroli decyzji w przedmiocie odmowy zawarcia kolejnego kontraktu. Jest to stanowisko utrwalone w judykaturze (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 grudnia 2013 r. sygn. akt I OSK 2732/12)." (Wyrok WSA w Olsztynie z 27.05.2014 r., II SA/Ol 401/14, LEX nr 1479374). W rozpoznawanej sprawie zarzuty skargi kasacyjnej koncentrują się jednak wokół innego zagadnienia prawnego, a mianowicie właściwego "wyższego przełożonego" uprawnionego do rozpoznania odwołania od opinii służbowej "bezpośredniego przełożonego żołnierza zawodowego" (por. art. 26 ust. 6 i ust. 11 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych). Przy czym skarżący zakłada, że podważenie poprawności procedowania w sprawie jego opinii służbowej i uznanie, że odwołanie rozpoznał niewłaściwy "wyższy przełożony" w konsekwencji spowoduje uznanie jej za nieistniejącą, a tym samym konieczność wzięcia pod uwagę przy rozpatrywaniu wniosku o zawarcie kontraktu wcześniejszej jego opinii za poprzedni okres. Skarżący zatem konstruuje swój wywód prawny i buduje argumentację niejako w analogii do konstrukcji nieważności decyzji administracyjnej wydanej przez niewłaściwy organ (art. 156 § 1 pkt 1 kpa) przy czym domaga się niejako przesłankowego potwierdzenia nieważności opiniowania z racji niewłaściwego "wyższego przełożonego". Argumentuje, że "opinia służbowa została wydana z naruszeniem obowiązującej procedury i jako wadliwa nie istnieje w obrocie prawnym – a zatem nowy kontrakt powinien zostać zawarty na podstawie ostatniej opinii z roku poprzedniego" (por. zarzut 1 b.). Analogia skarżącego do przepisów kpa i nieważności decyzji administracyjnej jest jednak całkowicie nieuprawniona. Proces opiniowania uregulowany w art. 26 obowiązującej w chwili rozpatrywania sprawy ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych nie ma nic wspólnego z postępowaniem administracyjnym prowadzonym w oparciu o przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. Nawet użycie w art. 26 ust. 11 ustawy o służbie określenia "odwołanie" na środek kwestionujący opinię bezpośredniego przełożonego nie przybliża tej konstrukcji do procedury administracyjnej. Sprawy opiniowania żołnierzy zawodowych – w dacie podejmowania zaskarżonej decyzji – regulował art. 26 powołanej wyżej ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz wydane, na podstawie ust. 19 tego przepisu, rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2014 r., poz. 764). Regulacje te nie zawierają żadnego odesłania - ani wprost ani pośrednio - do przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Nie ma zatem jakichkolwiek podstaw, by czynności związane z opiniowaniem służbowym uznawać za podlegające zasadom postępowania administracyjnego. Ponadto wskazać należy, że opinia służbowa nie jest decyzją administracyjną, postanowieniem, czy też innym aktem lub czynnością z zakresu administracji publicznej, lecz aktem wydawanym w ramach podległości służbowej między przełożonymi i podwładnymi. Tym samym uznanie, że odwołanie rozpoznał niewłaściwy przełożony nie skutkuje jej wadliwością powodującą "nieważność" opinii czy jak twierdzi skarżący jej nieistnienie w obrocie. Trudno nawet mówić o jej funkcjonowaniu w obrocie w sytuacji gdy jest to akt wiedzy przełożonych na temat wywiązywania się żołnierza z obowiązków służbowych, ocena jego kompetencji i predyspozycji do pełnienia służby. Skarżący nie kwestionuje, że opinię za rok 2017 wydał właściwy jego bezpośredni przełożony – dowódca stacji wykrywania i naprowadzania. Kwestionuje natomiast, że jego odwołanie rozpoznał nie bezpośrednio "wyższy przełożony" – dowódca baterii radiotechnicznej lecz kolejny "wyższy przełożony" tj. dowódca zespołu ogniowego. Tymczasem art. 26 ust. 11 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych wskazywał, że żołnierzowi przysługuje prawo wniesienia odwołania od opinii służbowej do "wyższego przełożonego" bez szczegółowego precyzowania, że chodzi o bezpośredniego wyższego przełożonego nad bezpośrednim przełożonym żołnierza. Nie ulega wątpliwości, że dowódca zespołu ogniowego jest również wyższym przełożonym dowódcy stacji wykrywania i naprowadzania. Skoro w konstrukcji etatu 32. Dywizjonu Rakietowego Obrony Powietrznej komórkami wewnętrznymi dla stacji wykrywania i naprowadzania są bateria radiotechniczna i zespół ogniowy, to nie ulega wątpliwości że wyższymi przełożonymi są odpowiednio dowódcy tych jednostek. W stosunkach służbowych na potrzeby opiniowania istotne jest jedynie, aby odwołanie rozpatrzył wyższy przełożony nad bezpośrednim przełożonym żołnierza bez względu na ich wewnętrzną hierarchiczność.

Niezależnie od powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny podziela argumentację przedstawioną przez Sąd i organ odwoławczy, że osobą kompetentną do przeprowadzenia procesu opiniowania służby jest osoba, która zajmuje etatowo dane stanowisko służbowe albo której czasowo powierzono pełnienie tej funkcji przez dowódcę danej jednostki wojskowej w trybie art. 25 ustawy o służbie wojskowej. Nie sposób uznać, że podmiotem kompetentnym jest również osoba występująca jako przełożony "w zastępstwie". Przede wszystkim zasadnie Sąd I instancji wskazał na regulację § 25 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 9 września 2014 r. w sprawie trybu wyznaczania żołnierzy zawodowych na stanowiska służbowe, zgodnie z którą dowódca jednostki wojskowej może powierzyć żołnierzowi zawodowemu czasowe pełnienie obowiązków służbowych na jednym równorzędnym lub wyższym stanowisku. Przepis ten nie budzi wątpliwości i wyklucza możliwość czasowego pełnienia obowiązków na dwóch równoległych stanowiskach, natomiast st. chor. szt. R.J. od 9 maja 2017 r. do 10 stycznia 2018 r. pełnił czasowo obowiązki młodszego inżyniera w Stacji naprowadzania na mocy Rozkazu Dziennego Dowódcy Jednostki Wojskowej Nr 91 z 12 maja 2017 r. (tom IV k. 60 akt administracyjnych). Co więcej należy podkreślić, że instytucja czasowego pełnienia obowiązków jest trwalszą konstrukcją od pełnienia obowiązków w zastępstwie, długoterminową i dodatkowo płatną zgodnie z art. 88 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej. W ocenie tut. Sądu uzasadnia to rozgraniczanie kompetencji jakie przysługują żołnierzowi czasowo pełniącemu obowiązki od kompetencji żołnierza występującego "w zastępstwie" w zakresie obowiązków dotyczących procesu opiniowania.

Trzeba również wskazać, że podejmując próbę zdefiniowania pojęcia "przełożonego" skarżący w skardze kasacyjnej odwołał się do ustawy o dyscyplinie wojskowej oraz Regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych uznając, że przełożonym jest żołnierz albo inna osoba niebędąca żołnierzem, którym na mocy przepisu prawa, rozkazu, polecenia lub decyzji podporządkowano żołnierza lub żołnierzy. Trafnie jednak odniósł się do tego organ wskazując, że kwestie opiniowania służby żołnierzy zawodowych nie mieszczą się w zakresie przedmiotowym w/w aktów prawnych, zatem nie powinno się do nich odwoływać w niniejszej sprawie.

Skarżący wskazywał również, że żadna norma prawna nie stanowi, że osoba pełniąca obowiązki przełożonego "w zastępstwie" nie jest uprawniona do opiniowania albo, że takie uprawnienie przysługuje tylko etatowemu przełożonemu lub osobie, której obowiązki przełożonego powierzono w trybie art. 25 ustawy o służbie wojskowej. Należy jednak podkreślić, a contrario do wniosków skarżącego, że gdyby wolą ustawodawcy było pozwolenie żołnierzowi pełniącemu obowiązki "w zastępstwie" na dokonywanie procesu opiniowania to znalazłoby to wyraz w treści ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, natomiast nieuprawnione jest stosowanie w tym zakresie wykładni rozszerzającej.

W skardze kasacyjnej przytoczono również fragment pisma Departamentu Kadr MON z 12 sierpnia 2014 r. (nr wych. DK/1/9893/14), zgodnie z którym "w sytuacji gdy w okresie opiniodawczym (od 15 sierpnia do 15 października) bezpośredni przełożony nie wykonywał obowiązków służbowych, osobą uprawnioną do sporządzenia opinii służbowej jest osoba, której powierzono pełnienie obowiązków bezpośredniego przełożonego żołnierza". Skarżący z powyższego wywodzi, że nie ma znaczenia tryb powierzenia obowiązków, żeby uznać że dany żołnierz jest bezpośrednim przełożonym. W opinii NSA jest to wniosek zbyt daleko idący, bowiem z zacytowanego fragmentu wynika jedynie, że opinię służbową, jako organ I instancji, powinien wykonać bezpośredni przełożony żołnierza, któremu powierzono pełnienie obowiązków. W niniejszej sprawie natomiast, skarżący kwestionuje właściwość kompetencyjną organu II instancji. Co więcej należy uznać, że zwrot "powierzono pełnienie obowiązków" literalnie odpowiada instytucji wyrażonej w art. 25 ustawy o służbie wojskowej.

Skarżący uznał również, że przy rozpatrywaniu odwołania od opinii służbowej należy odpowiednio stosować § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych, zgodnie z którym "Jeżeli od sporządzenia ostatniej opinii służbowej żołnierz miał kilku bezpośrednich przełożonych, właściwy do sporządzenia opinii służbowej jest ten przełożony, któremu żołnierz bezpośrednio podlega w dniu rozpoczęcia procesu opiniowania". Według skarżącego oznacza to, że w rozpatrywanej sprawie przełożonym właściwym do rozpatrzenia odwołania od opinii służbowej jest ten wyższy przełożony, któremu żołnierz podlegał na dzień 15 sierpnia 2017 r. – sz. chor. szt. R.J., bowiem na mocy Rozkazu Dziennego Dowódcy Jednostki Wojskowej nr 3934 z 26 lipca 2017 r. nr 143 zastępował por. M.D. Jednakże jak wskazano już wcześniej rozróżnić należy instytucję czasowego pełnienia obowiązków od instytucji występowania "w zastępstwie".

W związku z powyższym zasadnie przyjęto, że w związku z nieobecnością dowódcy baterii radiotechnicznej por. M.D. i brakiem formalnego powierzenia czasowego pełnienia obowiązków innemu żołnierzowi odwołanie od opinii służbowej skarżącego rozpatrzył "wyższy przełożony" – dowódca zespołu ogniowego – mjr R.C. Co więcej, jak już wskazano na wstępie rozważań, odnosząc się do samej struktury jednostki, w której skarżący pełnił służbę zespół ogniowy jest komórką wyższą w hierarchii niż stacja wykrywania i naprowadzania, czy bateria radiotechniczna zatem logicznym jest, że dowódca zespołu ogniowego dla wszystkich w/w powinien być rozumiany jako "wyższy przełożony". Przepis art. 26 ust. 11 ustawy o służbie wojskowej nie wskazuje bowiem, że odwołanie musi być rozpatrywane przez "bezpośredniego wyższego przełożonego", a posługuje się jedynie pojęciem "wyższego przełożonego". Niezasadny jest tym samym pogląd skarżącego o zapewnieniu ciągłości dowodzenia w przypadku nieobecności etatowego przełożonego, bowiem w przypadku braku powierzenia obowiązków zgodnie z art. 25 ustawy o służbie wojskowej zawsze możliwe jest odwołanie się do kolejnego w hierarchii przełożonego, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie przy rozpatrywaniu odwołania od opinii. Taki tok rozumowania potwierdzają także regulacje zawarte w art. 26 ust. 14 -16 ustawy według których w przypadku oceny negatywnej w opinii służbowej żołnierzowi przysługuje dodatkowo uprawnienie do weryfikacji opinii przez kolejnego wyższego przełożonego tj. dowódcę jednostki wojskowej odpowiedzialnego za przygotowanie i przebieg procesu opiniowania w jednostce. W konsekwencji trudno nawet przyjąć, że ewentualne naruszenie "właściwości" wyższych przełożonych w wewnętrznej strukturze jednostki wojskowej w ramach podległości służbowej mogłoby być traktowane jako takie naruszenie prawa które mogłoby mieć wpływ na treść opinii. Wobec tego, że opiniowanie pozostaje całkowicie w sferze wewnętrznej stosunków służbowych rozpatrywanie owego naruszenia w takich kategoriach w odniesieniu do opinii służbowej nie będącej ani decyzją ani aktem z zakresu administracji publicznej nie jest uprawnione.

Wbrew stanowisku skarżącego w sprawie nie doszło do naruszenia art. 111 pkt 8 ustawy o służbie wojskowej, ponieważ przedmiotowy przepis jest jedynie skutkiem braku zawarcia kolejnego kontraktu ze skarżącym. Zwolnienie ze służby w niniejszej sprawie nie było w żaden sposób powiązane z opinią służbową za rok 2017, co do której skarżący przedstawił szereg zarzutów.

Skoro za niezasadne uznano zarzut dotyczące procesu opiniowania to tym samym nie mógł odnieść skutku zarzut naruszenia art. 15 ust. 3 ustawy o służbie wojskowej. Wskazany przepis jest bowiem przepisem wynikowym – spełnienie określonej w nim negatywnej przesłanki powoduje, że organ nie ma możliwości wydania innego rozstrzygnięcia niż odmowy zawarcia kolejnego kontraktu. Jak już opisano z opinii służbowej z 23 sierpnia 2017 r. wynika, że służba wojskowa skarżącego za rok 2017 oceniona została jako dostateczna, co nie jest wystarczającym wynikiem. Co więcej nawet w sytuacji, gdyby skarżący uzyskał ocenę dobrą w opinii to nie oznacza to, że organ byłby zobowiązany do zawarcia z nim kolejnego kontraktu. W orzecznictwie podkreśla się, że żaden przepis materialnego prawa administracyjnego nie przyznaje skarżącemu prawa (roszczenia) o zawarcie kolejnego kontraktu zawodowej służby wojskowej, stąd złożenie wniosku przez skarżącego w tym przedmiocie, nie jest dla organu wiążące (por. wyroki NSA z 5 kwietnia 2006 r., I OSK 1348/05 i 11 kwietnia 2012 r., sygn. akt I OSK 1655/11, dostępne w bazie orzeczeń na stronie internetowej NSA). Wynika to z istoty i funkcji służby wojskowej, w której powołanie do zawodowej służby wojskowej może nastąpić, jeżeli przemawiają za tym potrzeby Sił Zbrojnych (por. art. 9 ust. 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych). Zgodnie zaś z art. 6 ust. 1 pkt 2a tej ustawy przez potrzeby Sił Zbrojnych należy rozumieć celowość powołania do zawodowej służby wojskowej. Kryterium to zaś ze swej istoty nie daje się ocenić pod względem legalności.

Nie mogą również w tej sytuacji odnieść zamierzonego skutku zarzuty naruszenia prawa procesowego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez uznanie, że organy administracji działały w granicach swobodnego uznania administracyjnego, w sytuacji gdy w opinii skarżącego organ I instancji nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wyczerpujący materiału dowodowego niezbędnego do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego spraw, a organ II instancji nie przeprowadził postępowania w celu uzupełnienia dowodów. Jak trafnie przyjął Sąd I instancji, organom nie można zarzucić przekroczenia granic uznania administracyjnego i tym samym naruszenia prawa dającego podstawę do uchylenia zaskarżonych rozkazów personalnych.

Postępowanie prowadzone było w zakresie wyznaczonym prawidłowo zinterpretowanym przepisami prawa materialnego, stanowiącymi podstawę rozstrzygnięcia. Przepisy te nie nakazywały prowadzenia postępowania dowodowego na okoliczność weryfikacji właściwości procesu opiniowania służbowego za rok 2017. Co więcej Sąd I instancji zasadnie uznał, że zgromadzone w aktach sprawy dokumenty pozwalają na stwierdzenie, czy doszło do naruszenia prawa przy wydawaniu decyzji o odmowie zawarcia kolejnego kontraktu. Dlatego też nie można podzielić zarzutów skargi kasacyjnej, zmierzających do wykazania, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie był niekompletny, a przez to nie mógł stanowić podstawy do podjęcia zaskarżonej decyzji.

Nie znajdując zatem podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej, także z przyczyn branych pod uwagę z urzędu (art. 183 § 2 P.p.s.a. i art. 189 P.p.s.a.) orzeczono o jej oddaleniu stosownie do art. 184 P.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 P.p.s.a.