Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 194/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2016-05-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Orłowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Felicja Kajut, Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Januszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2016 r. sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 14 kwietnia 2010 r. nr w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 14 kwietnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w G. utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 4 lutego 2010 r., którą organ odmówił spółce A. dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia 8 października 2009 r. w części dotyczącej zamiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

W sprawie zaistniały następujące okoliczności faktyczne i prawne:

Wnioskiem z dnia 2 grudnia 2009 r. A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w G. o dokonanie zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia 8 października 2009 r. w części dotyczącej zamiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Decyzją z dnia 4 lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w G. odmówił dokonania przedmiotowej zmiany wskazując w podstawie prawnej art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 135 ust. 2 oraz art. 118 w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) oraz art. 238 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323).

Organ nie uwzględnił wniosku spółki, stwierdzając, że jakkolwiek ustawodawca nie wykluczył stosowania instytucji zmiany decyzji udzielającej zezwolenia, jednak m.in. poprzez przepis szczególny tj. art. 135 ust. 2 nowej ustawy o grach hazardowych, w istotny sposób ograniczył możliwość stosowania tej instytucji.

Spółka złożyła odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji.

Decyzją z dnia 14 kwietnia 2010 r. [...] utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 4 lutego 2010 r. odmawiającą dokonania zmiany zezwolenia we wnioskowanym zakresie.

Organ odwoławczy w podstawie prawnej przywołał art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), który stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż dokonując rozstrzygnięcia według stanu prawnego obowiązującego od dnia 1 stycznia 2010 r. organ ma ograniczoną możliwość rozstrzygnięcia sprawy z uwagi na treść art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i w przypadku wniosku o dokonanie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych powodującego zmianę miejsca urządzania gier, nie ma możliwości odmiennego rozpatrzenia wniosku niż odmowa zmiany decyzji.

W skardze na ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wniosła o uchylenie wydanego rozstrzygnięcia Dyrektora Izby Celnej w G..

Organowi administracji skarżąca zarzuciła naruszenie:

- art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. lub art. 247 § 1 pkt 2 ustawy – Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej zwanej również: "u.g.h.") poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której projektu wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE i rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (oraz rozporządzenia zmieniającego powyższe rozporządzenie z dnia 6 kwietnia 2004 r.) nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne;

- art. 247 § 1 pkt 2 ustawy – Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych oraz art. 2 Konstytucji RP, poprzez utrzymanie w mocy decyzji wydanej w pierwszej instancji na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który to przepis jest sprzeczny z art. 2 Konstytucji RP w części dotyczącej zakazu zmiany miejsc urządzania gry w zakresie w jakim narusza zasadę ochrony praw nabytych oraz zasadę zaufania do państwa i prawa.

W uzasadnieniu skargi skarżąca wskazała, że na podstawie art. 118 ustawy o grach hazardowych, postępowania wszczęte, a nie zakończone przed wejściem jej w życie prowadzi się według przepisów tej nowej ustawy. Przedmiotowa ustawa weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. i od tego dnia organ w pierwszej instancji prowadził postępowanie na podstawie jej przepisów, w tym zastosował przepis art. 135 ust. 2, który ustanawia zakaz zmieniania decyzji zezwalających na urządzanie m.in. gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsc urządzania gier.

Dalej skarżąca wskazała na dyrektywę nr 98/34/WE oraz implementujące ją do krajowego porządku prawnego rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (wraz z rozporządzeniem zmieniającym z dnia 6 kwietnia 2004 r.), w świetle których prawnym obowiązkiem każdego państwa członkowskiego UE jest notyfikacja do Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających normy techniczne. Normami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE są min. specyfikacje techniczne, przepisy dotyczące usług, czy regulacje wprowadzające zakaz świadczenia usług.

W ocenie skarżącej decyzja wydana w sprawie została oparta na podstawie ustawy, w stosunku do której nie dopełniono obowiązku notyfikacji do Komisji Europejskiej. Naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność takich przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek a także, iż jednostki mogą się powoływać na fakt naruszenia przez państwo zobowiązań związanych z procedurą notyfikacyjną przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu.

Skarżąca wskazała ponadto, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., jest przepisem technicznym w rozumieniu § 2 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Organ pierwszej instancji nie miał więc prawa stosować bezskutecznego przepisu, a co za tym idzie, orzekając w drugiej instancji nie powinien decyzji wydanej na podstawie bezskutecznego przepisu utrzymywać w mocy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w G. wniósł o jej oddalenie.

Wyrokiem z dnia 19 listopada 2012 r. (sygn. akt III SA/Gd 555/12) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję organu I instancji.

Sąd wskazał, że w tezach 24-25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, powołując się na wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C - 65/05 Komisja przeciwko Grecji, Trybunał stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Ustawa ta znosi także wyodrębnienie jako odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych i definiując pojęcie automatu nie ogranicza wysokości wygranych. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych – art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 prowadzą zatem do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych uniemożliwiając wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry.

Tym samym Sąd w składzie orzekającym w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 555/12 uznał, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Sąd ocenił, że do przepisów takich należy także art. 135 ust. 2 u.g.h.

Tym samym skoro nie przeprowadzono procedury notyfikacyjnej, przepis ten nie mógł być stosowany, a wniosek spółki powinien być rozpatrzony w oparciu o ustawę o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r.

Na skutek wniesionej przez Dyrektora Izby Celnej w G. skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 28 października 2015 r., sygn.. akt II GSK 1619/15 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA w Gdańsku.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej zwanej "p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, przy czym, jak stanowi art. 190 p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny, a zatem w rozpoznawanej wykładnią dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 października 2015 r. (sygn. akt II GSK 1619/15).

Kontrola zaskarżonego rozstrzygnięcia dokonana w oparciu o ww. kryterium prowadzi do wniosku, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia 14 kwietnia 2010 r. utrzymująca w swoją decyzję z dnia 4 lutego 2010 r. orzekającą na podstawie art. 135 ust. 2 w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej: "u.g.h." oraz art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), zwanej dalej "o.p." – o odmowie dokonania zmian decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 8 października 2009 r., na mocy której udzielono skarżącej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego.

W sprawie istotne jest, że skarżąca pismem z dnia 2 grudnia 2009 r. wnioskowała o zmianę lokalizacji jednego punktu gier wykazanego w ww. decyzji z 8 października 2009 r. i zastąpienie go innym punktem zlokalizowanym w innym miejscu województwa pomorskiego.

Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że stosownie do art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy (o grach hazardowych) stosuje się przepisy (tej) ustawy, o ile (ta) ustawa nie stanowi inaczej. Na mocy art. 145 u.g,h. ustawa ta - (poza kilkoma przepisami, które nie znajdowały zastosowania w niniejszej sprawie) – weszła w życie pierwszego dnia miesiąca następującego po upływie miesiąca od dnia ogłoszenia, tj. w dniu 1 stycznia 2010 r. W tej sytuacji nie ulega wątpliwości, że w dacie orzekania w niniejszej sprawie zarówno przez organ I instancji, jak też organ odwoławczy, funkcjonował w porządku prawnym powołany przez organy celne w podstawie prawnej przepis - art. 135 ust. 2 u.g.h. Zgodnie z jego brzmieniem zmiana zezwolenia nie może obejmować zmiany miejsc urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Podkreślenia wymaga, że spór prawny w rozpoznawanej sprawie ma wyłącznie jurydyczny charakter a jego istotą jest stwierdzenie, czy – wobec braku notyfikacji do Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. – art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł stanowić prawidłową podstawę prawną zaskarżonej decyzji czy też z uwagi na niewypełnienie obowiązków notyfikacyjnych należało odmówić mu mocy skutecznego zastosowania w przedmiotowej sprawie.

W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego zostało ukształtowane i utrwalone już stanowisko, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1) nie mają technicznego charakteru, a w konsekwencji nie wymagały notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (zob. wyrok NSA z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; wyrok NSA z dnia 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15, wyrok NSA z dnia 18 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2410/15; wyrok NSA z dnia 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2561/15; wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 3196/15; wyrok NSA z dnia 3 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 2174/14 – publ.: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Stanowisko to wraz z argumentacją przedstawioną na jego poparcie w pełni podziela Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie.

W powołanym powyżej wyroku z dnia 21 października 2015 r. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie A. i inni zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, przepisy przejściowe ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych do drugiej kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

W pkt 36 wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż. Dokonał więc bezpośredniej oceny tych przepisów z punktu widzenia kryteriów wyprowadzonych z dyrektywy. Należy jednakże zauważyć, że wypowiadając się w tej kwestii w odniesieniu do przepisów przejściowych polskiej ustawy o grach hazardowych powołał się na swoje wypowiedzi w innych wyrokach dotyczących gier hazardowych, w szczególności na wyrok w sprawie C – 267/07 Lindberg, w którym wątpliwości co do rozumienia przepisów dyrektywy powstały na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.

W sprawie A. i inni wątpliwości sądu kierującego pytanie prejudycjalne co do technicznego charakteru budziły przepisy przejściowe. Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - obecnie jako art. 135 ust. 2a ustawy o grach hazardowych). Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Należałoby zatem powiedzieć, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, same zaś nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości urządzania takich gier na podstawie zezwolenia. Natomiast przewiduje w art. 6 ust. 1 wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Można dodać, że rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach i zakładach wzajemnych, przede wszystkim dlatego, że byłoby to sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. Te ostatnie przepisy nie są oczywiście techniczne. Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Należy też uwzględnić materię, której dotyczą omawiane przepisy przejściowe. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy). Trzy budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

Trybunał Sprawiedliwości m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zajął Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 6 ust. 1 nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34. Art. 6 ust. 1 ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 ustawy. Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne nakazy - zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwoma różnymi karami administracyjnymi.

Trzeba również dodać, że TS we wspomnianym wyroku C – 194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189, jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Z tej tezy Trybunału wynika, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, że nie można przypisywać określonemu przepisowi charakteru przepisu technicznego wyłącznie na podstawie jego związków z innym przepisem (przepisami) kwalifikującymi się jako techniczne. Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w tej sprawie tę samą miarę należałoby przykładać do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i do spornych przepisów przejściowych tej ustawy, ponieważ dotyczą tej samej materii – podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 ustawy, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe.

(...) Nie budzi wątpliwości Sądu, że przepisy przejściowe ustawy nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby kasyn gry ani liczby automatów, jakie mogą w tych kasynach używane. Takie ograniczenia nakładają natomiast przytaczane już przepisy merytoryczne ustawy: art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4 czy art. 4 ust. 1 pkt 1a.

(...) Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie A. i inni zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 135 ust. 2, tego kryterium uznania je za przepisy techniczne nie spełniają. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które po pierwsze, dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gry na automatach o niskich wygranych, po drugie - zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie".

Przywołana w powołanym wyroku argumentacja w pełni odnosi się do oceny charakteru prawnego i mocy obowiązującej powołanego w podstawie prawnej zaskarżonych rozstrzygnięć art. 135 ust. 2 u.g.h. Z powyższych względów, wbrew stanowisku skarżącej, brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 135 ust. 2 u.g.h., charakteru przepisu technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie mógł prowadzić do odmowy jego stosowania w odniesieniu do skarżącej. W tej sytuacji istniały uzasadnione podstawy do orzeczenia przez organy obu instancji na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h. o odmowie dokonania zmiany ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Gdańsku nr PH/460-25/08/05 z dnia 8 października 2009 r. w części dotyczącej zamiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

W tym kontekście wskazać też należy, że art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowił samodzielną i wystarczającą podstawę prawną do rozpoznania wniosku skarżącej o zmianę lokalizacji punktu urządzania gier na automatach o niskich wygranych, dlatego brak było podstaw do stosowania w niniejszej sprawie art. 253a § 1 o.p. Obowiązywanie w systemie prawa art. 135 ust. 2 u.g.h. – jako przepisu w sposób szczególny regulującego materię zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych – wyłączało bowiem możliwość zastosowania w niniejszej sprawie art. 253a § 1 o.p. Przepis ten, co prawda został - obok art. 135 ust. 2 u.g.h. - wskazany w podstawie prawnej decyzji organu I instancji, jednakże organ odwoławczy – co wynika z przywołanej podstawy prawnej i uzasadnienia – dokonał rozstrzygnięcia niniejszej sprawy wyłącznie w oparciu o art. 135 ust. 2 u.g.h., a zatem błędne powołanie w podstawie prawnej pierwszoinstancyjnej decyzji art. 253a § 1 o.p. nie miało wpływu na wynik sprawy.

Mając powyższe na uwadze Sąd nie dopatrzył się wadliwości zaskarżonych decyzji uzasadniających uwzględnienie skargi na podstawie art. 145 § 1 p.p.s.a. i w tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.