Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2420/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-05-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 26 ust 1 i ust 2, pkt 6, pkt 14, pkt 15, pkt 15 a
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 174, art. 183 par 1, art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7 ust 1, art. 22 ust 1 i ust  4,
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia del. WSA Monika Krzyżaniak Protokolant Marta Koźlik po rozpoznaniu w dniu 17 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy Miejskiej [A.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 28 maja 2015 r. sygn. akt I SA/Rz 288/15 w sprawie ze skargi Gminy Miejskiej [A.] na decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy Miejskiej [A.] na rzecz Zarządu Województwa Podkarpackiego kwotę 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z dnia 28 maja 2015 r., sygn. akt I SA/Rz 288/15 oddalił skargę Gminy Miejskiej [A.] na decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia i zobowiązania do zwrotu kwoty 660.758,23 złotych.

Sąd pierwszej instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

Gmina Miejska [...] złożyła do Instytucji Zarządzającej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego (dalej: IZ RPO WP) w ramach działania 1.4 Promocja gospodarcza i aktywizacja inwestycyjna regionu Schemat A Projekty inwestycyjne RPO WP na lata 2007-2013 - wniosek o dofinansowanie projektu pod nazwą: "[...]". Przedmiotem projektu było zwiększenie atrakcyjności inwestycyjnej P. poprzez uzbrojenie terenów inwestycyjnych miasta o pow. ok. 33 ha, w tym budowę dróg wraz z oświetleniem i odwodnieniem, budowę sieci wodociągowej i kanalizacyjnej oraz regulację rowów melioracyjnych i rzeki S. Przedmiotowy projekt uzyskał pozytywną ocenę i wybrany został do dofinansowania, na skutek czego Zarząd Województwa Podkarpackiego zawarł w dniu [...] września 2010 r. z Gminą Miejską [A.] umowę nr [...] o dofinansowanie ww. projektu, zmienioną późniejszymi aneksami.

Ostateczna kwota wydatków kwalifikowanych, wynikająca z ostatniego podpisanego aneksu do umowy o dofinansowanie wyniosła 20 303 187,27 zł a kwota dofinansowania ze środków EFRR - 16 648 613,56 zł.

W ramach realizacji przedmiotowego projektu skarżąca przeprowadziła między innymi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego: "[...]". W ogłoszeniu i SIWZ zawarty warunek: "III.3.4) Osoby zdolne do wykonania zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku: (...) Warunek zostanie spełniony jeżeli wykonawca będzie dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych, doświadczeniu, uprawnieniach niezbędnych do wykonania zamówienia: 6) Inspektor ds. rozliczeń powinien posiadać udokumentowane doświadczenie zawodowe przy obsłudze co najmniej 1 inwestycji o wartości robót nie mniejszej niż 1 mln zł. współfinansowanej ze środków UE."

Instytucja Zarządzająca przeprowadziła kontrolę na miejscu na zakończenie realizacji Projektu, w wyniku której stwierdzone zostały nieprawidłowości polegające na:

- naruszeniu przepisów art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.; dalej: P.z.p.) skutkujące zgodnie z § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie koniecznością nałożenia korekty finansowej i uznania z tego tytułu części wydatków za wydatki niekwalifikowane w ramach zamówienia: "[...]", oraz

- § 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie poprzez nie dostosowanie się Beneficjenta do zapisów Podręcznika kwalifikowania wydatków w ramach RPO WP na lata 2007-2013, którego zapisy w punkcie 5.1.4.1 stanowią, iż wydatki kwalifikowane związane z budową dróg nie mogą przekroczyć 70% całkowitych wydatków kwalifikowanych Projektu.

W związku ze stwierdzonym naruszeniem art. 7 ust. 1 P.z.p. przy udzieleniu zamówienia na zastępstwo inwestorskie przy realizacji Projektu nałożona została na wydatki kwalifikowalne związane z realizacją wskazanego zamówienia korekta finansowa w wysokości 12 287,70 zł, co spowodowało zmniejszenie dofinansowania z EFRR o kwotę 10 075,91 zł (stopa dofinansowania 82% x 12 287,70 zł = 10 075,91 zł).

W związku zaś z niedostosowaniem się Skarżącej do zapisów Podręcznika kwalifikowania wydatków w ramach RPO WP na lata 2007-2013, którego zapisy w punkcie 5.1.4.1 stanowią, iż wydatki kwalifikowane związane z budową dróg nie mogą przekroczyć 70% całkowitych wydatków kwalifikowanych Projektu, za wydatki niekwalifikowane uznano kwotę 1 675 712,45 zł z łącznej kwoty wydatków kwalifikowanych ogółem w wysokości 20 303 187,27 zł, co spowodowało pomniejszenie dofinansowania z EFRR o 1 384 160,12 zł.

Łącznie, z tytułu wskazanych powyżej naruszeń, za wydatki niekwalifikowane uznano kwotę w wysokości 1 688 000,15 zł.

Zarząd Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. określił i zobowiązał Skarżącą do zwrotu kwoty 668 312,59 zł w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur, tj. naruszeniami przepisów P.z.p. w zakresie określonym w decyzji i zgodnym z ustaleniami kontroli oraz warunków umowy, wraz z odsetkami.

W dniu [...] lipca 2014 r. Gmina [A.] złożyła do IZ RPO - Zarządu Województwa Podkarpackiego wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Zarząd Województwa Podkarpackiego zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r. uchylił decyzję własną z dnia [...] czerwca 2014 r. i orzekł, w związku z potwierdzeniem tych samych nieprawidłowości w realizacji projektu, o obowiązku zwrotu przez Gminę [A.] kwoty 660 758, 23 zł z tytułu nienależnie pobranych środków oraz korekty finansowej, z tym, że stawka procentowa naliczonej korekty została obniżona o połowę (do 2,5%).

Organ wskazał, że sformułowane w sposób wskazany przez Skarżącą warunki udziału w postępowaniu mogą utrudniać uczciwą konkurencję oraz bezpodstawnie faworyzować niektórych wykonawców. Nieposiadanie osoby zdolnej do wykonania zamówienia w postaci "inspektora ds. rozliczeń, który powinien posiadać udokumentowane doświadczenie zawodowe przy obsłudze co najmniej 1 inwestycji o wartości robót nie mniejszej niż 1 mln zł współfinansowanej ze środków UE", w żaden sposób nie powinno eliminować wykonawców z udziału w przedmiotowym postępowaniu, bowiem nie można zakładać, iż umowa o zamówienie publiczne zostanie nienależycie wykonana, jeżeli potencjalni wykonawcy nie realizowali podobnych usług opierając się na pracy Inspektora ds. rozliczeń, który posiada udokumentowane doświadczenie zawodowe przy obsłudze co najmniej 1 inwestycji o wartości robót nie mniejszej niż 1 mln zł współfinansowanej ze środków UE. Organ podkreślił, że o doświadczeniu wykonawcy/osoby zdolnej do wykonania zamówienia świadczy wielkość, stopień, złożoność inwestycji, której realizacją może się wykazać, nie zaś sposób jej finansowania.

Dokonując oceny skutków przedmiotowego naruszenia, Organ przyjął, że spełnia znamiona nieprawidłowości zdefiniowanej w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 i tym samym stanowi podstawę nałożenia korekty finansowej wynikającej z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zaistniały tym samym przesłanki zobowiązujące IZ RPO do zwrotu środków określone w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych ponieważ wypłacone Beneficjentowi przez IZ RPO WP na podstawie umowy o dofinansowanie środki finansowe, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.; dalej: u.f.p.).

Organ odwoławczy wskazał, że nałożono na Gminę korektę finansową zgodnie z § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu na podstawie Taryfikatora w wysokości 5% w oparciu o wskaźnik procentowy określony w tabeli nr 4 poz. 12: "Naruszenie art. 22 ust. 4 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniający równe traktowanie wykonawców". Kwotę wydatków kwalifikowanych objętych korektą w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na Zastępstwo Inwestorskie ustalono na podstawie wartości brutto umowy z wykonawcą (245 754,00 zł brutto). IZ RPO uwzględniła okoliczność, że przy obliczaniu wielkości korekty finansowej należy mieć na uwadze, że przedstawione w tabelach Taryfikatora wskaźniki procentowe traktować należało jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości. Analizując regulacje przewidujące warunki obniżania wskaźników procentowych korekty zawartych w Taryfikatorze w tym stosowne uchwały Zarządu Województwa Podkarpackiego oraz uwzględniając argumentację podniesioną we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy stwierdzono możliwość obniżenia 5% stawki korekty finansowej o połowę.

IZ RPO stwierdziła, że ma możliwość obniżenia wskaźników w przypadku zamówień poniżej "progów unijnych" gdy w ramach postępowania wpłynęło co najmniej 4 niepodlegające odrzuceniu oferty dotyczące zamówień na roboty budowlane lub 3 niepodlegające odrzuceniu oferty dotyczące zamówienia na dostawy (usługi). Stwierdzając, że przedmiotowe zamówienie ma wartość mieszczącą się poniżej tzw. progu unijnego, przedmiotem zamówienia są usługi, złożono 4 niepodlegające odrzuceniu oferty, a pomimo nieprawidłowości potencjalnie ograniczających liczbę złożonych ofert, minimalny poziom konkurencyjności został zachowany przez złożenie więcej niż 3 ofert. W związku z powyższym zastosowano obniżony o 50 % wskaźnik korekty finansowej przewidziany w tabeli nr 4 poz. 12 Taryfikatora, co ostatecznie wyniosło kwotę korekty 5 037,96 zł.

Zarząd Województwa zakwestionował metodologię podziału kosztów zastosowaną przez Gminę, która opierała się na proporcjonalnym podziale kosztów niektórych kategorii wydatków w oparciu o współczynnik procentowy 7,99% wyliczony w oparciu o iloraz powierzchni dróg do całości powierzchni terenów inwestycyjnych, a w konsekwencji wyliczenie, według którego udział kosztów budowy dróg w kosztach kwalifikowalnych Projektu wynosił 69,34 % i mieścił się w limicie 70 %. Według IZ RPO w realizacji Projektu nastąpiło przekroczenie założonego limitu 70% wydatków kwalifikowanych na budowę dróg.

Zdaniem Organu odwoławczego, wydatek na budowę kanalizacji deszczowej (wydatki kwalifikowane w wysokości 1 503 325,10 zł) jest wydatkiem związanym w całości z budową drogi, gdyż w całości służy tylko i wyłącznie odwodnieniu drogi, a w konsekwencji należy go w całości brać pod uwagę przy obliczaniu dopuszczalnego 70 % limitu przewidzianego w Podręczniku kwalifikowania wydatków. Podobnie wydatek na budowę oświetlenia drogowego (wydatki kwalifikowane w wysokości 431 708,81 zł) jest wydatkiem związanym w całości z budową drogi, jako, że oświetlenie dróg zostało zaprojektowane w celu oświetlenia jezdni dróg, nie zaś do oświetlenia terenów przylegających, a w konsekwencji także ten wydatek należy w całości wliczać do dopuszczalnego 70 % limitu.

Swoje stanowisko IZ RPO wsparła uzyskaną w ramach ponownego rozpoznania sprawy opinią Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie z dnia [...] listopada 2014 r., z której wynika, że właściwe jest pełne przyporządkowanie techniczno-funkcjonalne kanalizacji deszczowej oraz oświetlenia drogowego do dróg wybudowanych w ramach projektu, stanowiące w konsekwencji podstawę do wliczenia całości wydatków związanych z budową kanalizacji deszczowej oraz oświetlenia drogowego do wydatków drogowych.

Biorąc pod uwagę powyższe oraz kwotę wyliczonej korekty finansowej Zarząd Województwa uznał, że limit 70% wydatków kwalifikowanych związanych z budową dróg został przekroczony o kwotę 1 671 411,78 zł i kwota ta stanowi wydatki uznane za niekwalifikowane.

Gmina [A.] złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Podkarpackiego wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę.

Sąd I instancji wskazał, że spór w sprawie dotyczy prawidłowości żądania zwrotu części środków otrzymanych przez skarżącą na podstawie zawartej z Województwem Podkarpackim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Podkarpackiego umowy nr [...] z dnia [...] września 2010 r. o dofinansowanie projektu pod nazwą: "[...]" zmienionej kolejnymi aneksami, ostatni z dnia [...].01.2013 r. Projekt współfinansowany jest w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2007 - 2013 Oś priorytetowa 5 w ramach działania 1.4 Promocja gospodarcza i aktywizacja inwestycyjna regionu Schemat A Projekty inwestycyjne.

WSA podniósł, że w kontrolowanej sprawie Zarząd Województwa Podkarpackiego od strony procesowej zachował zakreślone przepisami procedury, co zresztą nie jest kwestionowane. W ocenie Sądu I instancji organ ten jako Instytucja zarządzająca wykazał także, w sposób nie budzący wątpliwości, podstawy faktyczne i prawne do zastosowania określonych sankcji finansowych poprzez uznanie określonych wydatków na realizację Projektu skarżącej za niekwalifikowane, a w części związanych ze stwierdzeniem nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006.

Sąd I instancji podniósł, że wzmiankowany Podręcznik, w zakresie uznawania danych wydatków za kwalifikowalne bądź nie był dla stron wiążący i Gmina [A.] zobowiązana była go przestrzegać. Zgodnie z jego zapisami, obowiązującymi w czasie sporządzania przez Skarżącą wniosków o płatność, kosztami niekwalifikowanymi są "wydatki związane z budową dróg przekraczające 70 % całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu". Sygnalizowany przez Skarżącą fakt, że w trakcie oceny formalnej i merytorycznej wniosku o dofinansowanie oraz w trakcie realizacji Projektu zapisy tego dokumentu zmieniały się, w tym także co do wysokości limitu robót drogowych, nie ma żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości działania IZ RPO WP, skoro te zmiany dokonywane były na korzyść beneficjenta (wcześniej ten limit wynosił odpowiednio 30% i 50 %) i nie pogarszały zasad konkursu i warunków realizacji Projektu.

Sąd I instancji uznał, że nie można zgodzić się z twierdzeniami Skarżącej, które kwestionują prawidłowość interpretacji sformułowania "wydatki związane z budową dróg" zaprezentowanej w zaskarżonej decyzji. Brak bliższego sprecyzowania w podręczniku zakresu znaczeniowego (definicji) tego pojęcia nie może oznaczać dowolności jak tego chce Skarżąca i swobodnego interpretowania w zależności od swoich potrzeb. Zapisy podręcznika nie funkcjonują w oderwaniu od obowiązujących przepisów prawa, do przestrzegania którego beneficjent zobowiązał się w umowie.

Zdaniem WSA, słusznie Zarząd Województwa odwołał się od definicji drogi zawartej w ustawie z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych. Sąd I instancji wskazał, że dokonana weryfikacja złożonej przez beneficjenta dokumentacji pod kątem ewentualnego stwierdzenia powiązań technicznych i funkcjonalnych pomiędzy elementami składowymi zrealizowanej inwestycji pozwoliła ustalić, że kanalizacja deszczowa w całości służy tylko i wyłącznie odwodnieniu dróg a oświetlenie dróg zostało zaprojektowane w celu oświetlenia jezdni dróg, nie zaś do oświetlenia terenów przylegających, stanowią więc wyposażenie techniczne drogi. W tej sytuacji Instytucja Zarządzająca miała prawo i obowiązek uznać, że wydatki na kanalizację oraz oświetlenie dróg są wydatkami związanymi z budową drogi, a w konsekwencji wliczyć je do dopuszczalnego 70 % limitu przewidzianego w Podręczniku kwalifikowania wydatków.

WSA wskazał, że potwierdzeniem trafności przyjętych ustaleń w zakresie niekwalifikowalności wskazanych wydatków jest opinia z dnia [...] listopada 2014 r. Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, do którego Zarząd Województwa zwrócił się na etapie ponownego rozpoznania sprawy. Zdaniem WSA - twierdzenia Skarżącej oraz zastosowana przez nią metodologia oszacowania wydatków związanych z drogą uznać należało za błędne.

WSA wskazał, że nie można zgodzić się również ze stanowiskiem Skarżącej, jakoby brak zakwestionowania określonych wydatków przed podpisaniem umowy, na etapie oceny formalnej i merytorycznej, oznaczał, że wszystkie wydatki związane z drogą, choćby były sprzeczne z postanowieniami Podręcznika, nie mogą być uznane za niekwalifikowalne, podlegając swoistemu sanowaniu. WSA wskazał przy tym, że pozytywne zweryfikowanie wniosku i zawarcie umowy o dofinansowanie nie może stanowić przesłanki odstąpienia przez Instytucję Zarządzającą od żądania zwrotu środków, gdyż przepisy prawa wspólnotowego i krajowego nie dają w tym zakresie takiej możliwości.

W ocenie WSA, słusznie Zarząd Województwa odwołał się do zapisów Podręcznika kwalifikowalności wydatków, wiążącego strony umowy o dofinansowanie. Zdaniem Sądu I instancji ustalenia Zarządu Województwa Podkarpackiego w zakresie niekwalifikowalności części wydatków związanych z budową dróg uznać należało za prawidłowe, co uprawniało ten organ do żądania zwrotu związanych z nimi środków UE wydanych na realizację Projektu Skarżącej.

W ocenie Sądu I instancji należało zgodzić się ze stanowiskiem Zarządu Województwa, że zawarty przez skarżącą warunek posiadania przez wykonawcę "inspektora ds. rozliczeń, który powinien posiadać udokumentowane doświadczenie zawodowe przy obsłudze co najmniej 1 inwestycji o wartości robót nie mniejszej niż 1 mln zł współfinansowanej ze środków UE" w sposób nieuzasadniony zawęża krąg wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu. Nieposiadanie osoby zdolnej do wykonania zamówienia w postaci takiej osoby, nie powinno eliminować potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bowiem o niezbędnym doświadczeniu osoby zdolnej do wykonania zamówienia świadczy wielkość, stopień, złożoność inwestycji, której realizacją może się wykazać, nie zaś sposób jej finansowania.

W ocenie Sądu I instancji Zarząd Województwa był uprawniony do nałożenia w oparciu o zapis umowy korektę finansową w oparciu o 5 % wskaźnik procentowy określony w tabeli nr 4 poz. 12 Taryfikatora. WSA wskazał przy tym, że okoliczność, iż pomimo zakwestionowania sformułowanego warunku wpłynęły cztery nie podlegające odrzuceniu oferty, nie świadczy o tym, że potencjalna szkoda nie zaistniała. Zdaniem WSA, okoliczność ta nie została też pominięta przez Zarząd Województwa, stanowiła podstawę do uwzględnienia w zaskarżonej decyzji obniżenia stawki procentowej korekty finansowej do 2,5 %.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła Gmina Miejska [A.], domagając się uchylenia w całości zaskarżonego wyroku oraz uchylenie w całości decyzji Zarządu Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...], ewentualnie uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, oraz zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W skardze kasacyjnej, Sądowi I instancji zarzucono w trybie art. 174 pkt 1 p.p.s.a naruszenie prawa materialnego poprzez:

1. niewłaściwe zastosowanie art. 22 ust. 4 w związku z art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) - zwanej dalej ,,P.z.p", przez uznanie, że nastąpiło ograniczenie uczciwej konkurencji w zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego na zastępstwo inwestorskie przy realizacji projektu ze względu na wprowadzony wymóg udokumentowania doświadczenia zawodowego przy obsłudze co najmniej 1 inwestycji o wartości robót nie mniejszych niż 1 mln zł. współfinansowanej ze środków UE,

2. błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U . z 2013, poz. 885 z pózn. zm.) oraz art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 4 i pkt 6 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014, poz. 1649 z późn. zm.) zwaną w dalej części " u.z.p.p.r " przez przyjęcie, że wydatki związane z budową dróg zostały dokonane niezgodnie z zawartą umową, w sposób nieprawidłowy, co skutkowało uznaniem tych wydatków za niekwalifikowalne.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości na podstawie art. 184 p.p.s.a. oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych prawem.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art.174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz.1270 ze zmianami, powoływanej dalej jako p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art.183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Zarzuty skargi kasacyjnej zostały oparte wyłącznie na podstawie kasacyjnej określonej w art.174 pkt 1 p.p.s.a. - naruszenie prawa materialnego. Brak zarzutów opartych na podstawie kasacyjnej określonej w art.174 pkt 2 p.p.s.a. oznacza, że strona wnosząca skargę kasacyjną nie kwestionuje ustaleń faktycznych w oparciu o które został ustalony stan faktyczny stanowiący podstawę faktyczną rozstrzygnięcia. Tym samym ocena zasadności zarzutów naruszenia prawa materialnego może być dokonywana wyłącznie na podstawie stanu faktycznego, którego ustalenia nie są kwestionowane lub nie zostały skutecznie podważone w wyniku rozpatrzenia zarzutów skargi kasacyjnej opartych na podstawie kasacyjnej określonej w art.174 pkt 2 p.p.s.a.

Strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuca Sądowi I instancji niewłaściwe zastosowanie art.22 ust.4 w związku z art.7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych oraz błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art.207 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych oraz art.25 pkt 1, art.26 ust.1 pkt 4 i 6 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 roku o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Treść zarzutów skargi kasacyjnej wskazuje na to, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Zarządu Województwa Podkarpackiego w przedmiocie zwrotu części dofinansowania na realizację projektu wykorzystanego z naruszeniem procedur stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd I instancji podzielił stanowisko Instytucji Zarządzającej, że w rozpatrywanej sprawie beneficjent działając, jako zamawiający naruszył wyrażoną w art.7 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasadę konkurencji i równego traktowania określając w ogłoszeniu oraz w SIWZ warunek "Osoby zdolne do wykonania zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tego warunku: (...) Warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawca będzie dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych, doświadczeniu, uprawnieniach niezbędnych do wykonania zamówienia: 6) Inspektor ds. rozliczeń powinien posiadać udokumentowane doświadczenie zawodowe przy obsłudze co najmniej 1 inwestycji o wartości robót nie mniejszej niż 1 mln złotych współfinansowanej ze środków UE".

W związku z powyższym przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 P.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Z przedstawionej regulacji prawnej wynika, że z adresowanej do zamawiającego na gruncie art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych normatywnej zasady działania wynika, że przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może on - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – w ogłoszeniu ani w SIWZ - wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków nieadekwatnych (oraz nieproporcjonalnych) w relacji do przedmiotu zamówienia.

W tym stanie rzeczy zauważyć należy, że oczywistym winna pozostawać okoliczność, iż w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem, w tym wymaganymi uprawnieniami i kwalifikacjami, co oznacza, iż zamawiający jest uprawniony do określenia w SIWZ warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w tym ogłoszeniu warunków i wymogów. Stwierdzić jednak należy, że przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Ustawa - Prawo zamówień publicznych - nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7) i zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 4), tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. Prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych.

W tym stanie rzeczy uznać należy, że zasadnie Sąd I instancji ocenił, że wprowadzenie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ w punkcie III.3.4 opisanego wyżej warunku, stanowi naruszenie zasad określonych w art.7 ust.1 w związku z art.22 ust.1 i ust.4 P.z.p., bowiem może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wykluczenie z tego postępowania potencjalnych wykonawców, którzy posiadając odpowiednie kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i uprawnienia niezbędne do wykonania zamówienia nie mogą wykazać, że inspektor ds. rozliczeń posiadający udokumentowane doświadczenie zawodowe obsługiwał co najmniej 1 inwestycję o wartości robót nie mniejszej niż 1 mln złotych i to w dodatku współfinansowanej z środków pochodzących z UE. Podzielić więc należy trafność stanowiska Sądu I instancji, że sformułowany w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym oraz w SIWZ warunek nie daje podstaw, aby uznać go za odpowiedni i adekwatny w relacji do przedmiotu zamówienia oraz zapewniający zamawiającemu oczekiwany poziom realizacji zamówienia.

W ocenie NSA nie jest także zasadny zarzut szczegółowo opisany w punkcie 2 petitum skargi kasacyjnej.

W związku z powyższym podkreślić należy, że stosownie do treści art.26 ust.1 pkt 6, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego, prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art.98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Ponadto z treści art.26 ust.2 u.z.p.p.r. wynika, że przy wykonywaniu zadań wskazanych w ust.1 tegoż przepisu prawa, w tym wyżej wymienionych, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów. Realizując zadania nałożone wyżej wskazaną ustawą instytucja zarządzająca w punkcie 2.6 Regulaminu konkursu na dofinansowanie projektów ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2007-2013 w ramach osi priorytetowej I Konkurencyjna i innowacyjna gospodarka Działanie 1.4 Promocja gospodarcza i aktywizacja inwestycyjna regionu, Schemat A Projekty inwestycyjne, jednoznacznie podała, że do wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem zalicza się wydatki niezbędne do realizacji projektu, które zostały poniesione zgodnie z zasadami określonymi w Podręczniku kwalifikowania wydatków w ramach RPO Województwa Podkarpackiego na lata 2007-2013 oraz Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013.

Poza sporem winna pozostawać okoliczność, że zwrotowi podlegają środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków unijnych, jeżeli środki takie są wykorzystywane z naruszeniem procedur określonych w art.184 u.f.p. Nie ulega wątpliwości, że środki unijne mogą być przyznawane beneficjentom na podstawie różnych aktów prawnych. Jednym z nich jest umowa, jeżeli właściwe przepisy przewidują taką formę ich przekazywania. W umowie strona ubiegająca się o środki zobowiązuje się do określonego działania, przyjmuje zobowiązanie do realizacji w oparciu o przewidziane w umowie zasady i procedurę. Złamanie tych zasad będzie zawsze naruszeniem procedury o jakiej mowa w art.207 ust.1 pkt 2 u.f.p. Z akt sprawy wynika, że w dniu 27 września 2010 roku między Zarządem Województwa Podkarpackiego działającym jako Instytucja Zarządzająca a Gminą Miejską [A.] (ze zmianami zawartymi w aneksach do umowy) została zawarta umowa o dofinansowanie projektu "[...]". Z treści § 1 pkt 12 umowy wynika, że jeżeli w umowie jest mowa o wydatkach kwalifikowanych należy przez to rozumieć wydatki uznane za kwalifikowane w Podręczniku kwalifikowania wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2007-2013. Stosownie do zapisów rozdziału 5 tegoż dokumentu do wydatków niekwalifikowanych należy zaliczyć wydatki związane z budową dróg przekraczające 70% całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. Z ustaleń faktycznych, które jak to już wyżej podniesiono nie są objęte zarzutami skargi kasacyjnej opartymi na podstawie kasacyjnej określonej w art.174 pkt 2 p.p.s.a. wynika, że limit 70% wydatków kwalifikowanych związanych z budową dróg został przez beneficjenta przekroczony o kwotę 1.675.712,45 złotych, co skutkowało uznaniem tych wydatków za wydatki niekwalifikowane.

W związku z powyższym podkreślić należy, że z przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, iż wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art. 184 ust. 1 wymienionej ustawy, jak to zostało już wyżej wskazane, to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem. Tak więc w sytuacji, gdy bezspornym pozostaje okoliczność wskazująca na naruszenie przez beneficjenta opisanych wyżej procedur to brak jest podstaw do przyjęcia za zasadne stanowisko kasatora, iż Sąd I instancji dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych w petitum skargi kasacyjnej.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art.184 p.p.s.a. oraz art.204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.