Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 410/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-07-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 52 ust. 1, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 6, art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 136 poz 34
law: Dyrektywa 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniająca dyrektywę 2001/83/WE w sprawie  wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Tekst mający znaczenie dla EOG).

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Jacek Fronczyk Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2015 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w części nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (nazywany dalej: "GIF") decyzją z [...] grudnia 2014 r. nr [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm., nazywanej dalej: "P.f."), art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm., nazywanej dalej: "K.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania P. Sp. z o.o. z siedzibą w L. (nazywanej dalej: "Spółką", "Stroną", "Skarżącą") uchylił decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] września 2014 r., nr [...], w części nakładającej na Spółkę karę pieniężną w wysokości [...] zł w związku ze stwierdzeniem prowadzenia reklamy [...] aptek i ich działalności, poprzez uczestnictwo w "Programie [...]" oraz programie "P." i nałożył na Stronę, karę pieniężna w wysokości [...] zł w związku z prowadzeniem reklamy [...] aptek i ich działalności, polegającej na uczestnictwie w "Programie [...]", a w pozostałej części utrzymał decyzję I instancji w mocy.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Pismem z [...] stycznia 2014 r., Okręgowa Izba Aptekarska w [...] złożyła do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego wniosek o zbadanie, czy udział [...] aptek ogólnodostępnych o nazwie "D.", prowadzonych przez Spółkę, położonych na terenie województwa [...], w programie "P." nie narusza zakazu reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 P.f. Do wniosku załączono regulamin programu "P." oraz wydruki ze strony internetowej [...].

Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...], pismem z [...] marca 2014 r., wezwał Spółkę do złożenia wyjaśnień w zakresie "Programu [...]", programu "P." oraz do złożenia dokumentacji z nimi związanej.

W odpowiedzi Skarżąca pismem z [...] marca 2014 r. oświadczyła, że: apteki nie uczestniczyły i nie uczestniczą w programie "P.", w tym zakresie nie zawarto żadnej umowy z B. S.A. Apteki uczestniczyły w "Programie [...]", korzystały i korzystają z systemu komputerowego K., dostarczonego przez K. S.A., nie instalowano żadnych innych programów/ aplikacji, pracownicy apteki nie rejestrowali i nie rejestrują uczestników "Programu [...]", ani nie wydają legitymacji "Programu [...]". Apteki - jako podmiot uczestniczący w "Programie [...]" - honorowały uprawnienia pacjentów związane z ich udziałem w programie. Obecnie Strona samodzielnie decyduje o cenach wydawanych produktów. Pracownicy apteki nie przekazywali, ani nie przekazują prenumeraty "M." pacjentom korzystającym z programu "P.", materiały informacyjne wydawane przez organizatora "Programu [...]" były dostępne w aptece, natomiast materiały programu "P." nigdy nie były w niej dostępne.

Pismem z [...] kwietnia 2014 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał B. S.A. z siedzibą w B. do złożenia wyjaśnień w zakresie programu "P.".

W odpowiedzi z [...] kwietnia 2014 r. B. S.A. oświadczył, że prowadził program "P.", którego był administratorem od [...] sierpnia 2013 r. do [...] stycznia 2014 r. Do wyjaśnień B. załączono Umowę [...] z [...] sierpnia 2013 r. zawartą pomiędzy B. a spółką e. S.A. wraz z listą aptek uczestniczących w Programie [...]. Z umowy, jak wskazał organ, wynikało, że strony podjęły współpracę mającą na celu "udostępnienie osobom, które są jednocześnie uczestnikami Programu [...] i posiadaczami [...] Konta [...] wspólnej oferty w ramach Programu P.". Na mocy umowy spółka e. S.A. zobowiązała się do dostarczenia b. wykazu aptek uczestniczących w "Programie [...]" i do jego comiesięcznej aktualizacji.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z [...] września 2014 r., na podstawie art. 129b ust. 1, ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 94a ust. 1-3 P.f., oraz art. 104, art. 105 § 1 i art. 107 § 1-3 K.p.a.:

1. nałożył na Spółkę karę pieniężną w kwocie [...] zł w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy aptek i ich działalności, o której mowa w art. 94a ust.1 P.f., poprzez uczestnictwo w Programie [...] oraz Programie P., [...] aptek ogólnodostępnych o nazwie "A.", pod adresami: [...] ul. P., [...] ul. R., [...] ul. S., [...] ul. S., [...] ul. G., [...], ul.Z., [...] ul. P., [...] ul. S., [...] ul. S., ul. W. i ul. Z., [...] ul. K., [...] ul. D., [...] ul. E., [...] ul. L., [...] ul. L., [...] ul. M., [...] ul. N., [...] ul. O., [...] ul. P., [...] ul. P., [...] ul. P., [...] P., [...] P., [...] ul. P., [...] ul. S., [...] ul. S., [...] ul. Z., [...] ul. Z., [...] ul. Z., [...] P., [...] ul. L. i P., [...] ul. M., [...] ul. O., [...] ul. W., [...] R., [...] ul. O., [...] ul. W., [...] A., [...] ul. K. i ul. N., [...] ul. K., [...] ul. R., [...] ul. O., [...] ul. M., [...] ul. B.

2. umorzył postępowanie prowadzone w sprawie naruszenia art. 94a ust.1 P.f. wobec zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy ww. aptek i ich działalności poprzez uczestnictwo w Programie [...] i Programie P. w zakresie w jakim art. 94a ust. 3 tej ustawy nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy, o której mowa w art. 94a ust.1 P.f.

Organ, za bezsporny, uznał udział aptek w programach lojalnościowych: Programie [...] i P., które stanowią formę reklamy. Stwierdził, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi).

Udział aptek Skarżącej w Programie [...] i P. zachęcał uczestników programów do kupna produktów we wskazanych aptekach Spółki, ponadto programy stwarzały warunki do związania się z apteką oraz miały na celu zwiększenie sprzedaży i obrotu w aptece uczestniczącej w programach, tym samym fakt ten należy uznać za reklamę apteki i jej działalności. Zdaniem organu nie budzi wątpliwości, że informowanie na stronach internetowych o programach, warunkach uczestnictwa w nich oraz o wykazie aptek uczestniczących, stanowi reklamę apteki i jej działalności.

Organ nie dał wiary oświadczeniom strony, że apteki Spółki nie uczestniczyły w Programie P.. Apteki prowadzone przez Stronę znajdowały się w wykazie aptek uczestniczących w Programie [...] (dostarczonym przez e. do B.), w których pacjenci mogli realizować swoje uprawnienia wynikające z uczestnictwa w Programie P. płacąc kartą B. oraz okazując Legitymację [...]. Lista aptek była udostępniona publicznie na stronach internetowych B. oraz Programu [...]. W ofercie udziału w projekcie [...] skierowanym przez spółkę e. do Strony zostało wyraźnie zastrzeżone, że e. S.A. przewiduje możliwość uruchamiania kolejnych programów z partnerami zewnętrznymi (np. b.) oraz że programy te będą prowadzone w oparciu o zasady i warunki uczestnictwa oraz ofertę handlową Projektu [...]". Strona świadoma zasad przedstawionych w ofercie handlowej zobowiązała się umową współpracy w ramach realizacji Systemu e., Regulaminem Systemu e., Regulaminem uczestnictwa Apteki w Programie [...] do realizacji transakcji z udziałem kart e., w tym Legitymacją [...].

Pismem z [...] września 2014 r. Spółka wniosła odwołanie od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] września 2014 r. stwierdzając, że niezgodne z przepisami prawa jest przyjęcie, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, aptek w Programie [..] oraz Programie P., z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek i ich działalności, jak również przyjęcie, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 P.f., wobec zaprzestania uczestnictwa aptek w wymienionych programach, w zakresie w jakim art. 94 ust. 3 tej ustawy nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia zakazanej reklamy. Strona zakwestionowała również, że uczestniczenie wymienionych w sentencji decyzji aptek ogólnodostępnych w Programie [...] oraz Programie P. stanowiło niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności.

GIF, uchylając w części decyzję I instancji i nakładając na Stronę karę pieniężna w wysokości [...] zł oraz utrzymując w mocy w pozostałej części decyzję I instancji, podzielił zdanie organu pierwszej instancji, co do kwalifikacji Programu [...] jako formy reklamy apteki i jej działalności, wbrew zakazom z art. 94a ust. 1 P.f., z zastrzeżeniem, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

GIF wyjaśnił, że co prawda na gruncie ustawy - Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy, jednak próby dookreślenia tego pojęcia znaleźć można w orzecznictwie, z którego wynika, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług. Reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek. Za reklamę apteki zostały również uznane czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, umieszczanie obok nazwy apteki "niskie ceny", "wysokie rabaty".

GIF stwierdził, że reklamą działalności apteki będzie każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeżeli celem tej działalności jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w aptece. Formy reklamy mogą być różnorodne, a jedną z nich są programy lojalnościowe takie jak Program [...]. Programy lojalnościowe są formą reklamy działalności aptek, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek, stanowiąc zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

Zgodnie z informacjami zawartymi w "Ofercie udziału w Projekcie [...]" i odwołaniu, "Program [...]" był programem cenowym skierowanym do osób po sześćdziesiątym roku życia. Organizatorem programu była spółka e. S.A. Uczestnictwo apteki, polegało natomiast na tym, że dokonując sprzedaży wybranych produktów nierefeundowanych ze środków publicznych, honorowała uprawnienia uczestników tego programu (klientów) do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. "Regulamin uczestnictwa Apteki w Projekcie [...]" oraz regulamin funkcjonowania systemu e., pozawalają na odtworzenie istoty programu. Głównym narzędziem programu jest Karta Projektu [...] (Legitymacja), czyli imienna karta z tworzywa sztucznego z elektronicznie przypisanymi do niej informacjami, zawierająca kod kreskowy i opatrzona numerem identyfikacyjnym. Posiadacz takiej karty - klient apteki - okazując ją w aptece uczestniczącej w programie był uprawniony do zakupu produktów z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności przypisanego dla danego produktu. W ten sposób apteka stosowała specjalną ofertę cenową, co potwierdza treść § 4 pkt 1 lit. B regulaminu, zgodnie z którym "Apteka w każdym przypadku może ustalić niższy poziom cen sugerowanych przez e. S.A., tj. jeszcze bardziej korzystny dla pacjenta". Można zatem ocenić, że powyższa oferta przedstawia ceny korzystniejsze od ogółem przyjętych w aptece, obowiązujące tylko wobec posiadaczy karty i tylko w konkretnej aptece realizującej program.

Zdaniem GIF, treść zgromadzonej w postępowaniu dokumentacji charakteryzowała "Program [...]" dostatecznie, by przyjąć, że odpowiadał on istocie programu lojalnościowego, a zatem jednej z form zakazanej reklamy apteki i jej działalności. Osoba biorąca udział otrzymywała kartę uprawniającą do rabatu przy zakupie wybranych produktów leczniczych (z wyjątkiem leków refundowanych). Tak skonstruowany program próbował wywołać stan emocjonalnego zaangażowania klienta, właśnie poprzez zaoferowanie pacjentom rabatu, z którego mogli skorzystać po przystąpieniu do "Programu [...]", dokonując zakupów tylko we wskazanych aptekach w nim uczestniczących.

GIF uznała, że, wbrew stanowisku Strony, uczestnictwo prowadzonej przez nią apteki w programie było komunikowane publicznie, albowiem informacje na temat programu były dostępne za pośrednictwem strony internetowej, a więc powszechnie dostępnego źródła informacji oraz infolinii. Ponadto, apteka uczestnicząca w programie - wg treści § 7 pkt 8 regulaminu uczestnictwa - była obowiązana do oznaczenia punktów, w których realizowane są transakcje z użyciem Kart Projektu [...] za pomocą materiałów dostarczonych przez spółkę e. S.A. Materiały dotyczące "Programu [...]" były dostępne w lokalu apteki, a więc miejscu ogólnodostępnym.

Po przeanalizowaniu zasad programu "P.", GIF uznał, że Spółka za ten program nie odpowiadała, a w konsekwencji niezasadne było badanie, czy naruszyła art. 94a ust. 1 P.f. poprzez prowadzenie programu "P.". Organizatorem programu "P.", był B. S.A., który prowadził go we współpracy ze spółką e. S.A., na podstawie umowy [...] z [...] sierpnia 2013 r. B. zobowiązał się przez powyższą umowę do przekazywania posiadaczom konta N. (oraz osobom zainteresowanym) informacji o możliwości przystąpienia do "Programu [...]" i "P." (§ 3 pkt 1 i 2 umowy). Z kolei, e. S.A., zobowiązała się m.in. do informowania uczestników "Programu [...]" o ofercie związanej z programem "P." oraz do przekazywania b. wykazu aptek realizujących "Program [...]" i jego aktualizacji (§ 4 pkt 1 i 5 umowy). Analiza "Programu [...]" i programu "P.", w oparciu o zebrane materiały wskazuje, zdaniem GIF, na wyłącznie faktyczny związek obydwu programów. Choć apteki należące do Strony zostały wskazane na liście aptek przekazanej b. przez e. S.A. (w związku z programem "P."), to nie wynika z akt postępowania, żeby Strona podejmowała czynności wykraczające poza zakres "Programu [...]". Nawet ewentualna wiedza Strony, co do tego, że do apteki będą zgłaszać się osoby z kartą o zwiększonym limicie (w związku z programem "P.") nie przesądza o tym, zdaniem GIF, że Strona podjęła w związku z tym jakiekolwiek działania wykraczające poza ramy "Programu [...]".

GIF wyjaśnił, że nie kwestionuje prawa podmiotów gospodarczych do prowadzenia działalności w oparciu o zasadę swobody działalności gospodarczej, która nie oznacza jednak prawa do dowolności w podejmowaniu działań. Swoboda ta może być ograniczona poprzez przepis ustawy, w tym art. 94a ust. 1 P.f. Jednocześnie GIF stwierdził, że ocena wystąpienia ważnego interesu publicznego, w konsekwencji którego wprowadza się ustawowe ograniczenia zasad konstytucyjnych należy do kompetencji ustawodawcy.

GIF nie podzielił zarzutów Spółki w zakresie naruszenia art. 129b P.f. stwierdzając, że decyzję administracyjna należy oprzeć o stan prawny obowiązujący w dniu wydania decyzji oraz o stan faktyczny ustalony do dnia wydania decyzji, tj. powinien uwzględnić całokształt istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, które zaistniały do momentu wydania decyzji. Z materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu przed organem pierwszej instancji wynika, że "Program [...]" funkcjonował w aptece jeszcze przed 2012 r. (zgodnie z deklaracją uczestnictwa) do 31 grudnia 2013 r. (data wyłączenia z programu wynikająca z dokumentu rejestracji). W tym stanie rzeczy organ, oceniając działalność Strony jako zakazaną przez art. 94a ust. 1 P.f. reklamę apteki, stwierdził stan naruszenia wspomnianego przepisu występujący w określonym przedziale czasowym, stąd zdecydował o nałożeniu kary zgodnie z treścią art. 129b P.f.

Przepis art. 94 ust. 3 P.f. nakłada na Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji, w której nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy. Skoro jednak - w dniu wydania przez organ decyzji - Strona nie prowadziła już zakazanej praktyki, ewentualna decyzja nakazująca Spółce zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności poprzez uczestnictwo w "Programie [...]" byłaby bezprzedmiotowa, w zakresie owego nakazu.

GIF uznał, że do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 P.f. nie jest natomiast potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1. Kara pieniężna określona w art. 129b ust. 1 P.f. spełnia przede wszystkim funkcję penalizacyjną wobec działań, mających na celu reklamę apteki, a nie jest środkiem egzekucji, który ma zmusić Stronę do wykonania decyzji opartej na art. 94a ust. 3 wspomnianej ustawy. Gdyby przyjąć argumentację Strony, można by doprowadzić do sytuacji, w której nigdy nie zostałaby nałożona kara pieniężna, ponieważ podmioty informowałyby, że już zaprzestały prowadzenia reklamy, zatem wydanie decyzji nakazującej zaprzestania jej prowadzenia, a dalej nałożenie kary, byłoby bezprzedmiotowe. Takie działanie doprowadziłoby do tego, że powyższy przepis stałby się martwy.

GIF nie podzielił zarzutu naruszenia przez organ I instancji uchybień proceduralnych mających wpływ na wynik sprawy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z [...] stycznia 2015 r., Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji obu instancji w całości, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1- 4 P.f. i art. 107 K.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że:

- kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, aptek w Programie [...], z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek i ich działalności, umorzenia postępowania prowadzonego w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. wobec zaprzestania uczestnictwa aptek w Programie [...] w zakresie w jakim art. 94 ust. 3 tej ustawy nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia zakazanej reklamy o jakiej mowa w art. 94a ust. 1,

- decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. wobec zaprzestania uczestnictwa aptek w Programie [...] oraz programie P. w zakresie w jakim art. 94 ust. 3 tej ustawy nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia zakazanej reklamy o jakiej mowa w art. 94a ust. 1,

2. art. 94a ust. 1- 4 P.f., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie aptek w Programie [...] oraz Programie P., stanowiło niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1-2 i ust. 4 P.f.

3. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 K.p.a.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca za niedopuszczalne uznała nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b ust. 1 P.f., w sytuacji gdy stan faktyczny sprawy jest taki, że na dzień wydania decyzji w prowadzonych przez Skarżącą aptekach nie funkcjonuje Program [...], z uczestnictwem w którym organ II instancji, wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek i ich działalności w świetle postanowień art. 94a ust. 1 P.f. Skarżąca podniosła, że art. 129b ust. 1 P.f. wyraźnie określa sam delikt i sankcję. Delikt jest wtedy i karę wymierza się temu kto wbrew przepisom art. 94a czyli wszystkim ustępom (1-4) prowadzi dalej zabronioną reklamę. Do czasu stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1, deliktu nie ma, karać nie można za czas do rozstrzygnięcia pierwszej decyzji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania reklamy.

Zdaniem Skarżącej, w sprawie nie było podstaw do uznania, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej w Programie [...], stanowiło niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a ust. 1 P.f. Skarżąca, dokonując analizy orzecznictwa sądów administracyjnych dotyczącego kwestii reklamy działalności apteki, doszła do wniosku, że prawidłowe jest stanowisko zawarte w tezach doktryny wskazujących, że prawidłowe rozumienie reklamy powinno odnosić się do jej cech - reklama jest komunikatem, publicznym i perswazyjnym. Nie można zatem reklamy apteki rozumieć jako działań, które nie muszą mieć postaci publicznego komunikatu, w szczególności poprzez analogię z regulacją reklamy leków, która ma charakter wyjątkowy.

Skarżąca dodała, że nie mieści się w prawnym pojęciu reklamy aptek informowanie przez apteki lub podmioty działające na ich zlecenie o programach cenowych (rabatowych) tych osób, które stały się ich uczestnikami z jednoznacznie wyrażoną intencją regularnego otrzymywania takich informacji. Przemawia za tym brak charakteru publicznego takich komunikatów oraz to że realizują one uprawnienia konsumenckie pacjentów. Komunikowanie się z pacjentem poza lokalem apteki dokonywało się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem portalu albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta.

Według Skarżącej, nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki. Apteka może zachęcać do robienia w niej zakupów bardzo różnymi cechami i działaniami: przyciągającą uwagę nazwą (logo), atrakcyjną architekturą wnętrza i wystrojem, kulturą obsługi, zaangażowaniem personelu w udzielenie informacji i odpowiadaniu na pytania pacjentów. Może się też różnić od innych aptek ofertą cenową.

Ponadto, zdaniem Skarżącej, programy lojalnościowe kwalifikowane są jako działania o charakterze promocyjnym, a nie reklamowym, a to z tego przede wszystkim względu, że adresowane są nie do potencjalnych klientów, jak to ma miejsce w przypadku reklamy, a do już pozyskanych. Akcje promocyjne służą bowiem "nagradzaniu" klientów za dokonane już zakupy. Prawo farmaceutyczne zawiera zaś zakaz reklamy aptek i ich działalności, a nie zakaz działań promocyjnych.

Skarżąca sprzeciwiła się literalnemu rozumieniu zdania drugiego przepisu art. 94a ust. 1 P.f., które, jej zdaniem, arbitralnie zakłada, że jakikolwiek przekaz inny niż podanie informacji o adresie i godzinach otwarcia apteki ma charakter reklamy. Stoi to w wyraźnej sprzeczności nie tylko z ustaleniami doktryny i orzecznictwa związanymi z wykładnią przepisów regulujących reklamę, ale przede wszystkim z regułami semantycznymi języka polskiego. Pozostaje również w sprzeczności z art. 20 i art. 22 Konstytucji ponieważ prowadzi do zakazania przekazywania informacji handlowej. Takie rozumienie byłoby uzasadnione jedynie przy przyjęciu, że w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 P.f., mowa jest wyłącznie o przekazie ograniczonym do podania wymienionych danych, które w pewnych okolicznościach może być odbierane jak reklama, ale nie o zakazie informacji handlowej.

Skarżąca podkreśliła, że działania apteki podejmowane w lokalu apteki a także poza nim, jednakże mieszczące się w pojęciu neutralnej informacji o ofercie handlowej, mogą być nakierowane na osiągnięcie zysku, na tym bowiem polega funkcja oferty handlowej. Działania takie nie mogą być automatycznie kwalifikowane przez zamiar lub cel zwiększenia sprzedaży towarów w aptece jako niedozwolona reklama apteki lub jej działalności. Zakaz takich działań pozostawałby w sprzeczności z istotą prowadzenia działalności zarobkowej opartej na swobodnym kształtowaniu warunków handlu i uczciwej konkurencji. Pomimo zakazu reklamy działalności aptek pozostają one przedsiębiorstwami, a przedsiębiorcy muszą mieć możliwość dostosowania się do warunków rynku, który w bardzo istotnym zakresie jest rynkiem otwartym na konkurencję. Oznacza to, że działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla konsumenta oferty cenowe nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Taki zasadniczy wniosek wypływa z koniecznego wyważenia kolidujących, ale konstytucyjnie chronionych dóbr - swobody działalności gospodarczej i ochrony zdrowia publicznego, która ma być uzasadnieniem zakazu reklamy aptek. Co innego reklama działalności, a co innego sama działalność. Zastosowana przez GIF interpretacja zakazu reklamy w istocie wyklucza samą działalność aptek.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Uwzględniając powyższe kryteria, Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 P.f. do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy unijnego.

Przepis art. 94a P.f., został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Art. 94a P.f., został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, przepis ten stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r., był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek tj. działalność ta musiał nosić cechy reklamy, być skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosić się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 P.f. – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwalifikacja faktu uczestnictwa aptek prowadzonych przez Skarżącą w lojalnościowym "Programie [...]", jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Organ II instancji uznał, że z akt postępowania nie wynika aby Skarżąca podejmowała czynności wykraczające poza zakres "Programu [...]", nie odpowiadała natomiast za program "P.".

W ocenie Sądu, z opisu zasad funkcjonowania "Programu [...]" jednoznacznie wynikają korzyści dla osób uczestniczących w tym "Programie", w postaci możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, gwarantujących stosowne oszczędności. Natomiast wśród korzyści płynących dla aptek (a w konsekwencji dla prowadzącej je Spółki) jest przede wszystkim pozyskanie grupy lojalnych klientów zarówno poprzez utrzymanie dotychczasowych jak i przyciągnięcie nowych, którzy regularnie będą nabywać lekarstwa w danych aptekach. Relacja ta ma prowadzić do polepszenia sytuacji ekonomicznej aptek względem konkurencji poprzez wzrost sprzedaży oferowanych towarów lub usług, w tym nie tylko objętych "Programem [...]", gdyż osoby posiadające Kartę Projektu [...] będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że fakt prowadzenia "Programu" był komunikowany publicznie. W szczególności informacje na temat "Programu" były dostępne za pośrednictwem strony internetowej oraz infolinii, a więc jak słusznie wskazał GIF, za pośrednictwem powszechnie dostępnego źródła informacji. Informacja na temat aptek uczestniczących w programie, również można było znaleźć na stronie internetowej. Było zatem publicznie wiadome, że dane apteki – w tym przypadku apteki prowadzone przez Skarżącą - uczestniczą w "Programie [...]". Oprócz tego klienci aptek dowiadywali się o "Programie" z ulotek znajdujących się w lokalach aptek, które są miejscem powszechnie dostępnym.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (Marta Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 P.f., za reklamę działalności apteki Skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w aptekach poprzez "program" kierowany do klientów, który dla ich uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptekach - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z 1 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165. Także Sąd Najwyższy prezentował podobne stanowisko: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (wyrok SN z 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 P.f., jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Oznacza to, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestniczenia w "programie" poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanym programie lojalnościowym i ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074).

Sąd podziela ocenę, że "Program [...]" jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oznacza to, że oferowany "program" poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu o którym mowa w art. art. 94a ust. 1 P.f.

W ocenie Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, właśnie poprzez ustalenie udziału Skarżącej w programie lojalnościowo i zachętę klientów do udziału poprzez wskazanie korzyści rabatowych, także reklamuje się apteki, które w danym programie uczestniczą. Oznacza to reklamę aptek i ich działalności jako uczestników "programu" lojalnościowo.

Sąd w niniejszym składzie podziela zatem pogląd, przyjmując za własny, zawarty w wyroku tut. Sądu z 24 stycznia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1908/12 oraz utrwalony pogląd – aktualny na gruncie art. 94a P.f. - zawarty w wyrokach WSA w Warszawie z 17 grudnia 2007 r., sygn. akt VII SA/Wa 1707/07, powtórzony w wyroku z 6 marca 2008 r. w sprawie VII SA/Wa 2216/07, czy w wyroku z 14 maja 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, oraz w wyroku z 20 września 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 838/10 stanowiący, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Tym samym wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieją apteki Skarżącej, a które realizują dany "program" zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów jest dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet), jest reklamą apteki, podaje bowiem dane umożliwiające jej identyfikację. Innymi słowy, stosowane przez Skarżącą metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia nie są zakazane, są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym.

W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska Skarżącego, iż udział w przedmiotowym "programie" nie narusza przepisu art. 94a P.f. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług aptek osób, które już się w nich zaopatrywały. W ocenie Sądu, nie jest też istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy też na zewnątrz danej apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. przepis art. 94aP.f., nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

Nie można zgodzić się z zarzutem naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy. Przepisy te stanowią odzwierciedlenie art. 94a ustawy, który zakazuje reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ stwierdziwszy uczestnictwo aptek w programie lojalnościowym, umorzy postępowanie w części zakazu reklamy apteki, w związku z zakończeniem uczestnictwa aptek w tym programie. Art. 129b P.f., stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do [...] złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Z ust. 2 wynika, że karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Fakt prowadzenia przez Skarżącą zabronionej reklamy aptek został ponad wszelką wątpliwość ustalony, jednak w dacie wydawania decyzji I instancji stan ten już ustał. Z treści art. 129b ust. 2 P.f. wynika obowiązek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego wymierzenia kary pieniężnej, pozostawiając uznaniu organu, samą wysokość nałożonej kary. Analiza treści tego przepisu prowadzi do wniosku, że przepis ten nie przewiduje żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a P.f. miało miejsce, nawet jeśli apteka od naruszenia tego już odstąpiła.

Nie trafnym jest także zarzut naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 K.p.a. Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania. Oznacza to, że wskazana w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 K.p.a. Wbrew zarzutom Skarżącej nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 K.p.a., zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 P.f. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana. (art. 77 i art. 80 K.p.a.).

Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 K.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 K.p.a.

Sąd nie zgadza się ze stanowiskiem Skarżącej o zbyt dużej wysokości nałożonej kary. Podkreślenia wymaga, że GIF uwzględnił w wymiarze kary brak dowodów na uczestnictwo Skarżącej w Programie P., uchylając decyzję I instancji w części nakładającej na Skarżącą karę pieniężną w wysokości [...] zł i nakładając karę niższą w wysokości [...] zł. Organ II instancji uzasadnił przyczyny wymierzonej kary pieniężnej oraz jej wysokość wskazując m.in. na skalę niezgodnej z art. 94a ust. 1 P.f., działalności Skarżącej, która obejmowała [...] aptek, jak również okoliczność, że Skarżąca odstąpiła od działań reklamowych tuż przed podjęciem przez organ czynności wyjaśniających.

Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, a które Sąd ma obowiązek badać z urzędu, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.), orzekł jak w sentencji.