Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3118/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-09-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c), art. 205, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2016 r. sprawy ze skargi M. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz M. M. kwotę 3 840 zł (trzy tysiące osiemset czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez M. M. (dalej: strona lub skarżący) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji) z [...] czerwca 2015r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. (dalej: Naczelnik UC lub organ I instancji) z [...] marca 2015r. nr [...] wymierzającą stronie karę pieniężną w wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. wykonując [...] czerwca 2014r. działania w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm., dalej: "ustawa o S.C."), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej także jako: k.k.s.) ujawnili w lokalu położonym w W. przy ul. [...] cztery włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwach: H. bez numeru, H. bez numeru, C. bez numeru oraz B. bez numeru. Automaty te posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych, m.in. wrzutnik monet, akceptor banknotów, kieszenie do wypłat wygranych, obracające się bębny mechaniczne z symbolami owoców i liczb, ponadto na monitorach wyświetlały się wizualizacje gier z charakterystycznymi symbolami. W związku z powyższym funkcjonariusze przystąpili do przeprowadzenia określonych czynności, które opisano w stosownych protokołach. Z czynności sporządzono również notatkę urzędową z dnia [...] czerwca 2014 r.

W wyniku przeprowadzonych czynności ujawniono również umowę najmu nr [...] (bez daty), zawartą pomiędzy władającym lokalem M. M., a A. P., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "S." [...]. Z treści przedmiotowej umowy wynika, iż odpowiedzialnym za instalację w lokalu automatów do gier był A. P. Załącznikiem do ww. umowy był Protokół Zdawczo-Odbiorczy ww. automatów do gier (bez daty).

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., ww. automat został zatrzymany do postępowania karnego skarbowego, które zarejestrowano i prowadzono pod nr [...].

Postanowieniem z [...]lutego 2015 r. Naczelnik UC wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, dalej: "u.g.h."), za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik UC w oparciu o art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015r., poz. 613 ze zm., dalej: "O.p.") w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2, art. 91 u.g.h. wydał decyzję z 23 marca 2015 r., którą wymierzył skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w kwocie 48.000 zł.

W wyniku rozpoznania odwołania strony Dyrektor IC decyzją z [...] czerwca 2015r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, iż jego zdaniem w toku postępowania ustalono, w oparciu o oględziny zewnętrzne, zeznania przesłuchanego świadka, jak również wyniki przeprowadzonych gier kontrolnych, że na spornych automatach znajdujących się w lokalu położonym w W., przy ul. [...], były urządzane gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Organ II instancji wyjaśnił, co w świetle art. 2 ust 3 i 5 u.g.h. jest grami na automatach i co stanowi również wygraną rzeczową w świetle art. 2 ust. 4 u.g.h. i wskazał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. W jego ocenie nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra.

Podał, że wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Odnosząc powyższe do sprawy stwierdził, że sporne automaty są urządzeniami elektromechanicznymi lub elektronicznymi. Z oględzin zewnętrznych i pozostałych akt sprawy wynika, że posiadają one, m.in. bębny z różnymi symbolami, monitory, przyciski do prowadzenia gier (panel sterowania), oprogramowanie i są zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektromechaniczne lub elektroniczne. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach wg. u.g.h. Bezsporne w ocenie Dyrektora IC jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Ww. automaty udostępnione były publicznie w lokalu położonym w W., przy ul. [...]. Automaty posiadały wrzutnik monet i akceptor banknotów. Warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

W oparciu o przeprowadzony przez funkcjonariuszy urzędu celnego eksperyment, opisany w notatce służbowej oraz protokole z oględzin zewnętrznych z [...] czerwca 2014r., Dyrektor IC ustalił, że spełniony został także warunek losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Z protokołu wynika, że w celu przeprowadzenia gry na automatach konieczne było wrzucenie monet lub wprowadzenie do akceptora banknotu. W trakcie przeprowadzonej gry kontrolnej ustalono, że na automatach H., H., C. oraz B. gra polega na naciśnięciu przycisku Start w celu rozpoczęcia kręcenia bębnów (mechanicznych lub elektronicznych), wynik gry zależy już jednak od samoczynnego ich zatrzymania przez program gry. Nie można zatem w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Wynik gry nie zależy bowiem od gracza, ale od programu gry (przypadku). Aktywność (zręczność) gracza ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry. Stwierdzenie to przesądza o zasadniczym charakterze (właściwości) tych gier.

Ustalono, że przeprowadzający gry kontrolne funkcjonariusze nie mogli w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Wobec powyższego organ uznał, że gry na tych automatach mają charakter losowy.

Ostatnim warunkiem z punktu widzenia zakwalifikowania gier na urządzeniach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Dyrektor IC wyjaśnił, że z opisu przebiegu gier przedstawionego w protokole z oględzin zewnętrznych wynika, że automaty H., H., C. umożliwiały bezpośrednią wypłatę wygranych w postaci pieniężnej, natomiast automat B. zablokował się z powodu braku środków pieniężnych w hopperze i nie wypłacił pieniędzy (refill - ang. napełnić ponownie). Biorąc jednak pod uwagę zeznania strony, w których twierdzi ona, że "(...) Automaty umożliwiają zamianę zdobytych punktów na realną wartość pieniężną w postaci monet 5 zł. Do momentu kiedy w automatach są monety wypłacają one wygrane pieniężne. Kiedy w automatach jest ich brak wtedy ja na resztę wygranych pieniędzy wypisuję graczowi kartkę zawierającą informacje dotyczące daty odbioru i kwoty wygranej. Kartkę przekazuje operatorowi 4 maszyn, wtedy on daje mi pieniądze dla gracza (...)", organ odwoławczy stwierdził, że również i ten automat umożliwiał uzyskiwanie wygranych pieniężnych. Powyższą konstatację potwierdzają oględziny wewnętrzne przedmiotowego automatu, stwierdzono bowiem w nich, że automat posiada hopper (tj. urządzenie do automatycznego wypłacania wygranych pieniężnych), w którym znajdowały się monety o łącznej sumie 10 PLN, które wrzucono do automatu celem przeprowadzenia gier kontrolnych. Automat zatem konstrukcyjnie był przystosowany do wypłaty wygranych pieniężnych, a tylko z braku wystarczających środków nie wypłacił wygranej pieniężnej. Organ odwoławczy stwierdził zatem, że gry na tych automatach toczyły się o wygrane pieniężne, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie. Jak wynika z notorii urzędowej strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Stąd, zdaniem organu II instancji, zasadnym jest wymierzenie kary pieniężnej zgodnie z rozdziałem 10 ustawy.

Organ II instancji zauważył, że w u.g.h. pojęcie "urządzania gier" nie jest zdefiniowane. W jego ocenie urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność i następnie stwarzać warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań i następnie zapewnianiem warunków umożliwiających jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnianiu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczaniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianiu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier).

Dyrektor IC zauważył, że przedmiotem umowy najmu nr [...] (bez daty) jest wyłącznie najem od strony (wynajmującego) lokalu o powierzchni 15 m2, w celu wstawienia 4 automatów do gry przez najemcę (A. P.), za miesięcznym czynszem w wysokości 300 zł. Z przedstawionej umowy wynika, że wynajmujący nie może reprezentować najemcy w sprawach związanych z prowadzoną przez niego działalnością. Podkreślił, że to podmiot prowadzący działalność gospodarczą ponosi ryzyko jej prowadzenia. Przedsiębiorca podejmujący czynności w obrocie gospodarczym powinien zatem dochować należytej staranności i sprawdzić wiarygodność kontrahenta. W sytuacji podpisywania umowy najmu, dane dotyczące prowadzonej działalności oraz uprawnienia do urządzania gier na automatach można było w prosty sposób zweryfikować w oparciu o ogólnodostępne rejestry urzędowe (np. Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej) i dane dotyczące posiadanego zezwolenia, dostępne we właściwym miejscowo urzędzie celnym. Strona miała lub mogła mieć taką wiedzę, bowiem jak wynika z jej zeznań, w lokalu gry na automatach urządzała również spółka T., która to spółka gry urządzała w oparciu o zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, a więc przynajmniej przy uruchomieniu punktu gier (urzędowe sprawdzenie i włączenie automatów) obecni być musieli funkcjonariusze celni.

Zauważył również, że ww. automaty zostały przekazane w posiadanie stronie na podstawie protokołu zdawczo-odbiorczego. Strona aktywnie prowadziła grę na przedmiotowych automatach. Z protokołu przesłuchania skarżącego wynika, że prowadziła zapiski dotyczące wygranych oraz zeszyt dłużników, posiadała klucze serwisowe do ww. automatów i w sytuacji, gdy automaty nie wypłaciły bezpośrednio wygranej graczowi, za ich pomocą kasowała wygrane punkty, zapisywała dane dotyczące wygranej i przekazywała te informacje operatorowi, który przekazywał pieniądze dla gracza. Przyjęcie stanowiska, że to A. P. urządzał gry na automatach w lokalu strony, ponieważ to on zainstalował i obsługiwał automaty, nie wyklucza także ich urządzania przez stronę. Czynności stanowiące przesłanki urządzania gier na automatach mogą być bowiem wykonywane wspólnie z innymi osobami. Strona tymczasem była zaangażowana w udostępnianie automatów do gier (zawarła umowę najmu), zarządzanie nimi (obsługę) i ewentualne czerpanie z tych działań korzyści. Podkreślił, że urządzanie i prowadzenie gier na automatach są to czynności powiązane ze sobą funkcjonalnie - podejmowane w celu osiągnięcia korzyści finansowych. Podejmowane przez stronę czynności przy automatach przekraczały zakres wynikający z zawartej umowy najmu, której przedmiotem było wyłącznie wynajęcie określonej powierzchni pod automaty i z tytułu której wynajmujący zobowiązany był jedynie do powstrzymania się od dalszego wynajmowania ww. powierzchni innym podmiotom. Organ przyjął, że czynsz z tytułu najmu był również wynagrodzeniem strony za obsługę automatów, lub że z tego tytułu strona uzyskiwała dodatkowe, nieujawnione korzyści finansowe.

W konsekwencji Dyrektor IC stwierdził, że strona urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Organ II instancji wskazując na treść art. 89 u.g.h. i art. 107 k.k.s. zauważył, że istnieje możliwość dwukrotnego ukarania tej samej osoby fizycznej za ten sam czyn - raz na podstawie Kodeksu karnego skarbowego i drugi raz karą pieniężną z art. 89 u.g.h. Możliwość zbiegu tych sankcji nie zachodzi jednak w każdej sytuacji, gdyż jak podkreślił Dyrektor IC strona w postępowaniu karnym nie została prawomocnie ukarana za czyn z art. 107 § 1 k.k.s. W sprawie prowadzono dochodzenie, które zakończono skierowaniem w dniu [...] kwietnia 2015 roku do Sądu Rejonowego aktu oskarżenia przeciwko A. P. Strona nie jest więc osobą karaną.

W odpowiedzi na zarzuty odwołania, Dyrektor IC stwierdził, że nie są one uzasadnione. Ustosunkowując się do rzekomo niewłaściwego zastosowania przepisów ustawy uprzednio nienotyfikowanych, organ zaznaczył, że u.g.h. została prawidłowo ogłoszona w Dzienniku Ustaw i weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. Obowiązuje zatem domniemanie konstytucyjności przedmiotowej ustawy i obowiązek jej stosowania, z którego może zwolnić organy państwa jedynie orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające niezgodność z Konstytucją RP kwestionowanych przepisów.

Dyrektor IC nie zgodził się także z zarzutem niepełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego. W ocenie Dyrektora IC, zebrane dowody, a w szczególności przesłuchanie świadków, protokół oględzin zostały przeprowadzone i włączone do materiału dowodowego w sposób zgodny z przepisami O.p. W stosunku do pozostałych zarzutów dotyczących przeprowadzenia postępowania dowodowego organ II instancji uznał je za bezzasadne.

Powyższa decyzją stała się przedmiotem skargi M. M. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której domagał się on uchylenia zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika UC i zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła naruszenie:

1) art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wz. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej: dyrektywa 98/34/WE), poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej na mocy skarżonej decyzji na podstawie przepisów prawa, które mają charakter "przepisów technicznych" a zostały uchwalone z naruszeniem obowiązku ich notyfikacji w Komisji Europejskiej. W związku z tym obowiązkiem sądów i organów krajowych jest odstąpienie od ich stosowania w stosunkach państwo- jednostka;

2) art. 120, art. 207 § 1 i § 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, a polegające na wydaniu decyzji na podstawie przepisów prawa pozbawionych skuteczności w polskim porządku prawnym w stosunkach wertykalnych,

3) art. 120, art. 122, art. 187 O.p. w zw. z art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1 i 4 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, polegające na:

- nieuzasadnionym rozszerzeniu zakresu przedmiotowego normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i w konsekwencji wymierzeniu skarżoną decyzją kary pieniężnej skarżącemu na skutek błędnego stwierdzenia przez organ, że zachowanie skarżącego świadczy o tym, że skarżący jest podmiotem zajmującym się urządzaniem gier na automatach w lokalu położonym w W. przy ul. [...], podczas gdy w rzeczywistości jest on osobą, która w imieniu właściciela ww. lokalu zawarła umowę najmu nr [...] powierzchni z spółką S. Stosunki faktyczne i prawne sprawy w sposób jednoznaczny wskazują, że skarżący nie jest podmiotem zajmującym się urządzaniem gier na automatach w przedmiotowym lokalu, automaty nie są własnością skarżącego, skarżący nie przedsiębrał czynności, które mogłyby uzasadniać uznanie go za podmiot urządzający gry na przedmiotowych urządzeniach, skarżący nie posiada również tytułu prawnego do przedmiotowych urządzeń. Skarżący jest jedynie dysponentem lokalu i bezzasadne jest uznanie przez organ, że skarżący jest podmiotem odpowiedzialnym za urządzanie gier na automatach;

- nieuzasadnionym rozszerzeniu zakresu podmiotowego normy stanowiącej podstawę decyzji, co implikowało błędne uznanie przez organ, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężną za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry osobie fizycznej podczas, gdy do poniesienia kary pieniężnej na podstawie ww. przepisów może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. tj. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółka akcyjna, co powoduje, że skarżona decyzja została wydana wobec podmiotu, który nie może być stroną postępowania,

4) art. 8 u.g.h. w zw. z art. 122, art. 187 § 1, art. 188 O.p. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, polegające na zaniechaniu przez organ podjęcia wszelkich czynności w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, polegające na niewłaściwej ocenie przez organ materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i w konsekwencji oparcie skarżonej decyzji na budzących wątpliwości dowodach w postaci notatki urzędowej z [...] czerwca 2014 r. oraz protokołu oględzin zewnętrznych automatów z [...] czerwca 2014 r. podczas gdy osoby przeprowadzające oględziny oraz gry kontrolne tj. funkcjonariusze Służby Celnej nie posiadały wiedzy z zakresu informatyki i automatyki w stopniu , który umożliwiłby im określenie rodzaju gier, które można rozgrywać na przedmiotowych urządzeniach, co sprawia że ww. dowody nie mają merytorycznej wartości,

5) art. 187 § 1 w zw. z art. 197 § 1 O.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wywierające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji polegające na zaniechaniu przez organ powołania dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki i automatyki celem określenia rodzaju gier, które można rozgrywać na przedmiotowych urządzeniach i wydaniu decyzji na podstawie niewyjaśnionej podstawy faktycznej.

W uzasadnieniu skargi strona rozwinęła powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie rozważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: "p.p.s.a."), Sąd znalazł dostateczne podstawy proceduralne i materialnoprawne do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd nie podziela zarzutów wskazanych w pkt 1 i 2 skargi wskazujących na konieczność odstąpienia od stosowania przez organy i sąd przepisów technicznych, w szczególności tych uznanych przez TSUE za przepisy techniczne (art. 14 ust. 1 i jak wskazała strona art. 6 u.g.h.). Odnosząc się do powyższego, to w pierwszej kolejności należy sprostować, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jedynie za przepis techniczny uznał art. 14 ust. 1 u.g.h., gdzie w motywie 25 wyroku wskazał, że cyt. "W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za 'przepis techniczny' w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34". Natomiast za taki przepis wbrew twierdzeniom skarżącego nie został uznany art. 6 u.g.h.

Odnośnie tego ostatniego przepisu (art. 6 ust. 1 u.g.h.), to należy wskazać, nie ma on charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 3017/15, II GSK 1629/15). Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności omawiany przepis nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy podkreślić, że w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Odnosząc się natomiast do pozostałych kwestii związanych z możliwością ukarania strony na podstawie bezskutecznych przepisów prawnych, należy odwołać się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej w internetowej bazie orzeczeń sądów administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny postanowił, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto postanowił, iż urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jednolity Dz.U. z 2016r., poz. 718, dalej: p.p.s.a.), w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności w podejściu do wykładni oraz stosowania wskazanych – we wniosku Prezesa NSA z 8 marca 2016 r. o nr BO-4660-5/16 – przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego.

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować.

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania.

Niezasadny jest także zarzut skargi wskazany w pkt 3 tiret drugie poprzez błędne uznanie przez organ, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężną za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry osobie fizycznej podczas, gdy do poniesienia kary pieniężnej na podstawie ww. przepisów może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., co powoduje, że skarżona decyzja została wydana wobec podmiotu, który nie może być stroną postępowania.

W powyżej już wskazanej uchwale siedmiu sędziów NSA wskazano, że gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

W związku z powyższym z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jednoznacznie wynika, że jest on adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W ocenie sądu brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, aby w świetle ustawy o grach hazardowych rozróżniać urządzanie gier na automatach poza kasynem od podmiotu urządzającego gry (osoba prawna, osoba fizyczna, czy też jednostka nie posiadająca osobowości prawnej). Brak jest bowiem podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie wprowadza zatem jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej. Celem kary pieniężnej (administracyjnej) nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyroki NSA z 27 stycznia 2016r., II GSK 785/14, z 8 grudnia 2015r., II GSK 2037/15). Powyższe znajduje swoje potwierdzenie również w argumentacji Trybunału Konstytucyjnego. W wyroku w sprawie P 32/12 sąd konstytucyjny stwierdził bowiem, że "[...] karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej" (pkt 4.2. uzasadnienia wyroku).

Zatem za Naczelnym Sądem Administracyjnym stwierdzić należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zupełnie bezzasadny jest zarzut wskazany w pkt 4 i 5 skargi. Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika, że - wbrew twierdzeniu skarżącego - gra na przedmiotowych automatach spełnia przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Jak wynika z akt sprawy, w tym z notatki urzędowej z [...] czerwca 2014r. oraz z gier kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariusza celnego w dniu [...] czerwca 2014 r. automaty są urządzeniami elektrotechnicznymi lub elektronicznym, które umożliwia grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty, wygrana rzeczowa w postaci punktów kredytowych daje możliwość dodatkowego rozegrania gry bez konieczności wpłaty dodatkowych środków pieniężnych, automaty nie są maszynami do gier zręcznościowych - poza wyborem wielkości stawki i naciśnięcia przycisku START wyklucza się jakikolwiek inny istotny udział w grze, a zwłaszcza jego wpływ na rezultat: urządzenia w losowy sposób generują układy graficzne, przebieg gier jak i ich wynik mają charakter losowy - wynik zależy od przypadku. Z opisu przebiegu gier przedstawionego w protokole z oględzin zewnętrznych oraz z oględzin wewnętrznych, a także zeznań skarżącego wynika, że automaty umożliwią bezpośrednie wypłaty wygranych w postaci pieniężnej.

Badane urządzenia elektroniczne lub elektromechaniczne są automatami do gier, w których zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym. Wyposażenie automatów umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatów jest zakredytowanie ich przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Gry na ww. urządzeniach mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych.

W automatach znajdowały się hoppery służące do wypłaty wygranych. Z powyższego wynika, że badane urządzenia spełniają przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto z ustaleń wynika, że gry były organizowane w celach komercyjnych. Uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty.

W takim stanie rzeczy, Dyrektor IC trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia - niepodważone skutecznie przez skarżącego - wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Sąd zauważa, że ustalenia, iż w sprawie mamy do czynienia z grą losową na automacie w rozumieniu u.g.h., poprzedziło prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowo-wyjaśniające. I tak, powyższe potwierdziły m.in. wyniki kontroli, jak i protokół oględzin zewnętrznych automatu.

Nie można także zgodzić się z deprecjonowaniem środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa o S.C., dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego.

Należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Nie można też przyjąć, że w rozpoznawanej sprawie nie wystąpił "uzasadniony przypadek", który - według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C. - umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się - wydanym pod rządami przepisów u.g.h. - zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi co najmniej dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 u.g.h.

Przy tym wszystkim, materiał dowodowy nie wskazuje, aby strona skarżąca podjęła skutecznie próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu. Tym samym brak było również konieczności przeprowadzenia przez organ dodatkowego dowodu w postaci opinii biegłego z zakresu informatyki celem określenia rodzaju gier rozgrywanych na urządzeniach , gdyż z opisu przebiegu przeprowadzonych gier, możliwe jest ustalenie wszystkich przesłanek gier na automatach wynikających z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Zatem stan faktyczny w tym zakresie nie budzi wątpliwości.

W opinii Sądu, orzekające w sprawie organy celne oceniły znaczenie i wartość poszczególnych środków dowodowych i wpływu jednej okoliczności na inne (zrealizowały dyspozycję art. 191 O.p.). Nie można zatem organom tym postawić skutecznie zarzutu przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów, naruszenia w tym zakresie wskazanych w skardze przepisów Ordynacji podatkowej.

Jednakże zaskarżona decyzja, którą nałożono na skarżącego karę pieniężną, musi być wyeliminowana z obrotu prawnego, bowiem brak dostatecznych dowodów na to, iż to właśnie skarżący był podmiotem urządzającym gry na skontrolowanych automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Stanowisko organów co do tego, że to skarżący pozostawał podmiotem "urządzającym gry" w świetle zebranych w toku postępowania dowodów jest nieprawidłowe. Z uzasadnienia decyzji organu odwoławczego wynika, iż podstawą do ustalenia, że skarżący jest "urządzającym gry" był fakt zawarcia przez skarżącego z A. P. umowy najmu powierzchni 15m2 oraz umożliwienie instalacji i eksploatacji urządzeń w lokalu i aktywne uczestniczenie w obsłudze i prowadzeniu na nich gier (zapiski dotyczące wygranych i dłużników, kasowanie punktów kluczami serwisowymi).

Niewątpliwie pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Warto zwrócić uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1094), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. Mozgawa Marek (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wbrew twierdzeniom organów pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 u.g.h. nie następuje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w każdym przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów). Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Przy tym trzeba jednoznacznie wskazać, że pojęcie "urządzenie" jest pojęciem węższym od "prowadzenia działalności" i jako takie mieści się w zakresie przedmiotowym pojęcia "prowadzenia działalności". (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lipca 1998 r. sygn. II SA 682/98 - niepublikowany).

Analizując aspekty podmiotowe ustawy należy zwrócić uwagę, że w "Części ogólnej" ustawa określa kto może jakie gry i zakłady wzajemne urządzać i prowadzić. Wydaje się zasadnym przyjęcie tezy, iż o ile każdy podmiot czy to osoba fizyczna czy też prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej obowiązana jest urządzać gry i zakłady poddane regulacji ustawodawcy zgodnie z reżimem ustawy o grach hazardowych, to już prowadzić działalność w zakresie gier i zakładów wzajemnych może tylko przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą w rozumieniu odpowiednich przepisów.

W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) - por. wyrok WSA w Gorzowie z dnia 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15. Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15).

W kontrolowanej sprawie okoliczności takich organy nie wykazały. W szczególności nie poddały jakiejkolwiek analizie poszczególnych regulacji umowy najmu w celu oceny, czy i które z nich oraz z jakich przyczyn mogą dotyczyć czynności (obowiązków), do jakich zobowiązał się umownie skarżący, a związanych z "urządzeniem gier" ograniczając się do odnotowania, że na mocy zawartej umowy skarżący udostępnił powierzchnię do zainstalowania automatów, oraz zapewnił dostęp do energii elektrycznej oraz podejmował inne czynności związane z automatami (prowadził zapiski dotyczące wygranych i dłużników, kasowanie punktów kluczami serwisowymi). Organ w toku postępowania nie wykazał, że skarżący poza udostępnieniem powierzchni lokalu wykonywał czynności o których mowa w art. 89 u.g.h. związane z urządzaniem gier, czy też wykonywał jakichkolwiek inne czynności wpływające na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowe automaty. Takich ustaleń nie sposób także poczynić na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego. Przeciwnie z akt sprawy wynika, że skarżący otrzymywał czynsz w wysokości 300 złotych powiększony o VAT, który obejmował wszystkie koszty związane z lokalem/automatem, w tym energię elektryczną. W umowie najmu brak jest natomiast jakichkolwiek innych zobowiązań strony do których miał on obowiązek się zastosować. Nie miał on (wynajmujący) również jakichkolwiek pełnomocnictw do reprezentowania najemcy (§ 5 umowy). Brak jest również zapisów, które mogłyby wskazywać, że aktywny udział strony będzie miał wpływ na jego zarobek, czy też wynagrodzenie. To że strona posiadała klucze serwisowe i dokonywała określonych zapisów nie wskazuje jeszcze, że to ona urządzała gry, czy też współurządzała gry. Organ bowiem nie zwrócił uwagi, że w wypadku braku pieniędzy w automacie, to nie skarżący wypłacał bezpośrednio te pieniądze graczowi, tylko informował o tym fakcie operatora automatu, który dopiero te pieniądze przekazywał skarżącemu w celu rozliczenia. Dyrektor IC tym samym nie ustalił, który z podmiotów – skarżący czy też A. P. - jest zobowiązany do rozpatrzenia reklamacji lub wobec którego można zgłaszać roszczenia związane z prowadzoną grą, co jest niezbędnym elementem przy interpretacji terminu "urządzanie gier". Z zebranych bowiem dowodów nie wynika, że to strona skarżąca była zobowiązana rozpoznać reklamację (w tym zakresie sprawę przekazywała operatorowi), nie wynika również, że to wobec skarżącego, który jedynie wynajął lokal gracz mógłby zgłosić roszczenie związane z grą.

Organ mimo, że wskazał, iż skarżący prowadził zeszyt dłużników nie ustalił co to oznacza, czy skarżący pożyczał pieniądze graczom w celu prowadzenia gier, a więc prowadził działalność pożyczkową, czy też umożliwiał grę na automatach poprzez ingerencję w automat polegającą na przydzielaniu punktów kredytowych, co mogłoby sugerować aktywny udział strony w urządzaniu gry. Ponadto organ nie ustalił, na jakiej podstawie to skarżący dokonywał tych czynności, czy robił to z własnej woli, czy też był do nich zobowiązany na podstawie innej niże umowa najmu umowy. Zatem trudno jest uznać, że skarżący czerpał zyski z procederu dotyczącego urządzania gier, a nie tylko zyski z wynajmu lokalu. W niniejszej sprawie – w świetle zgromadzonego materiału dowodowego – brak jest podstaw na tym etapie postępowania, na którym wydano decyzję organu odwoławczego o istnieniu jakiegokolwiek porozumienia między skarżącym i A. P., polegającego na wspólnym urządzaniu gier na automatach. W ocenie Sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczna jest dogłębna analiza stanu faktycznego sprawy w kontekście ustawowej regulacji podstaw wymierzania kary za urządzanie gier poza kasynem gry. Niezbędne więc jest wyjaśnienie, do jakich faktycznie czynności zobowiązany był skarżący w ramach umowy najmu.

Powyższa interpretacja pojęcia "urządzanie gier" jest zbieżna z rozumieniem tego pojęcia przez samego ustawodawcę. Trzeba bowiem wskazać, że 2 sierpnia 2016r. do Sejmu RP trafił rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (http://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/agent.xsp?symbol=RPL&Id=RM-10-80-16). Według tego projektu zmianie ma ulec art. 89 ust. 1 u.g.h. w którym to przepisie wskazano, że karze pieniężnej będzie podlegać: 1) urządzający gry (art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8); 2) posiadacz zależny lub samoistny lokalu (pkt 3 i 4); 3) dostawca usług płatniczych (pkt 5); 4) uczestnik gry hazardowej (pkt 6); 5) przedsiębiorca telekomunikacyjny (pkt 7). Zatem Sąd ponownie podkreśla, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Bez wnikliwej i wszechstronnej oceny wyników postępowania dowodowego, za przedwczesne uznać należy przypisanie skarżącemu przez organy orzekające w sprawie przymiotu "urządzającego gry", jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Organy prowadzące postępowanie obowiązane są do dokładnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona. Dopiero wszechstronna ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego może stanowić podstawę do wydania i uzasadnienia decyzji administracyjnej. Zdaniem Sądu powyższe reguły wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i wszechstronnej jego oceny zostały naruszone przez organy administracji w niniejszej sprawie. Organy obydwu instancji naruszyły przepisy regulujące sposób prowadzenia postępowania wyjaśniającego (art. 122, art. 187 § 1, art. 191 Ordynacji podatkowej), a uchybienia te miały wpływ na wynik sprawy, gdyż bezpośrednio zdeterminowały treść decyzji organów obydwu instancji.

Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, organ winien – uwzględniając przedstawione wyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w ramach którego dokona pełnej analizy umowy najmu, a także – przy wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków dowodowych ustali, czy skarżący nie tylko potencjalnie mógł być "urządzającym gry", lecz czy rzeczywiście gry takie urządzał. Dyrektor IC dokona także oceny stanu faktycznego w sposób wszechstronny – tj. z uwzględnieniem wszystkich okoliczności stwierdzonych w toku kontroli, oraz z uwzględnieniem treści zeznań przesłuchanych świadków i skarżącego.

Mając powyższe na względzie stosownie do dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. – należało uchylić decyzję organu odwoławczego. Orzeczenie o kosztach wydano na podstawie art. 205 p.p.s.a.