Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 370/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-05-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6372 Prowadzenie przedsiębiorstwa maklerskiego
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 106 § 3 , art. 188 , art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) , art. 145 § 3
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 7, art. 77 § 1 ,. art. 80. , art. 189c , art. 62 ,art. 104 § 1
journal: Dz.U. 2024 poz 572
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.)
article: art. 30
journal: Dz.U. 2018 poz 685
law: Ustawa z dnia 1 marca 2018 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw
article: art. 167 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 167 ust. 1 pkt 1, art. 94 ust. 1 pkt 5 , art. 79 ust. 6a
journal: Dz.U. 2017 poz 791
law: Ustawa z dnia 9 marca 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 145 poz 1 art. 23 ust. 2
law: Dyrektywa 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych zmieniająca  dyrektywę Rady 85/611/EWG i 93/6/EWG i dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca dyrektywę Rady  93/22/EWG

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 17 maja 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Domu Maklerskiego Banku O. S.A. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 października 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 308/20 w sprawie ze skargi Domu Maklerskiego Banku O. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 19 listopada 2019 r. nr DPS-WPAII.456.26.2018.EM w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o obrocie instrumentami finansowymi 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Domu Maklerskiego Banku O. S.A. z siedzibą w W. na rzecz Komisji Nadzoru Finansowego 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 8 października 2020r., sygn. akt VI SA/Wa 308/20 na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie Dz.U. z 2023r., poz. 1964 t.j., dalej: "p.p.s.a.") oddalił skargę Domu Maklerskiego Banku O. S.A. z siedzibą w W. (dalej też: "strona", "skarżąca", "Spółka", "[...]") na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego (dalej też: "organ", "KNF") z 19 listopada 2019r., nr DPS-WPAII.456.26.2018.EM w przedmiocie kary pieniężnej.

W skardze kasacyjnej skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. Naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 19e ust. 2 ustawy z 21 lipca 2006r. o nadzorze nad rynkiem finansowym ("ustawa o nadzorze") w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2019r. do 26 maja 2019r. w zw. z art. 68 § 1 w zw. z art. 4 w zw. z art. 2 § 2 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa ("Ordynacja podatkowa"; "O.p.") - poprzez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji przyjęcie, że możliwym było nałożenie na skarżącą administracyjnej kary pieniężnej w zakresie wszystkich zarzucanych skarżącej naruszeń, podczas gdy nastąpiło przedawnienie możliwości jej nałożenia z uwagi na upływ terminu przedawnienia, bowiem prawidłowa wykładnia ww. przepisów winna doprowadzić do wniosku, że regulacja art. 19e ust. 2 ustawy o nadzorze w ww. brzmieniu w zakresie w jakim odsyła do odpowiedniego stosowania do kar pieniężnych nakładanych przez KNF przepisów Działu III Ordynacji podatkowej (a więc również przepisów rozdziału 8 dot. przedawnienia) ma charakter lex specialis wobec uregulowań k.p.a. i w konsekwencji prowadzi do przedawnienia administracyjnych kar pieniężnych nakładanych przez KNF w terminie wynikającym z Ordynacji podatkowej, a więc z upływem 3 lat od końca roku kalendarzowego, w którym nastąpiło naruszenie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem prawidłowa wykładnia ww. regulacji doprowadziłaby do uchylenia skarżonego wyroku i umorzenia postępowania;

ze względu na powyższe naruszenie (pkt II) prawa materialnego na podstawie art. 188 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. i art. 145 § 3 p.p.s.a. wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku WSA i rozpoznanie skargi i w konsekwencji uchylenie w całości decyzji KNF z 19 listopada 2019r. i umorzenie postępowania;

Ewentualnie, z ostrożności procesowej, gdyby Sąd nie podzielił powyższej argumentacji, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła:

A. naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie naruszenie art. 87 ustawy z 5 sierpnia 2015r. o nadzorze makroostrożnościowym nad systemem finansowym i zarządzaniu kryzysowym w systemie finansowym ("ustawa o nadzorze makroostrożnościowym") w zw. z art. 30 ustawy z 1 marca 2018r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw ("ustawa nowelizująca z 2018r.") w zw. z art. 189c k.p.a., poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że KNF właściwie ustaliła, że ustawa z 29 lipca 2005r. o obrocie instrumentami finansowymi ("ustawa o obrocie") w brzmieniu po 1 listopada 2015r., a przed 21 kwietnia 2018r. jest względniejsza dla skarżącej, podczas gdy pogłębiona analiza ww. przepisów intertemporalnych w świetle regulacji art. 167 ust. 2c ustawy o obrocie w brzmieniu po 21 kwietnia 2018r. prowadzi do wniosku o względności ustawy o obrocie w brzmieniu po 21 kwietnia 2018r., a ponadto poprzez zaniechanie porównania względności ww. ustaw i zaniechanie dokonania analizy indywidualnej sytuacji strony na tle ww. aktów prawnych (w tym treści art. 167 ust. 2d ustawy o obrocie w brzmieniu po 21 kwietnia 2018r.) i ograniczenie się jedynie do wskazania, że wymierzona przez KNF administracyjna kara pieniężna nie przekracza wartości określonej w normie sankcjonującej dekodowanej z art. 167 ust. 2c ustawy o obrocie, nadto poprzez stwierdzenie, że nawet gdyby przyznać rację skarżącej i uznać, że względniejsza jest ustawa nowa, to i tak naruszenie nie miało wpływu na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. (s. 47 skarżonego wyroku), podczas gdy oczywistym jest, że na wymiar kary zastosowanej w indywidualnym przypadku wpływa określony w sposób ustawowy maksymalny jej wymiar, jak również dyrektywy jej wymiaru, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem prawidłowa wykładnia ww. przepisów doprowadziłaby do uchylenia skarżonej decyzji z uwagi na błędnie przyjętą podstawę prawną rozstrzygnięcia;

B. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 79 ust. 6a ustawy o obrocie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z 9 marca 2017r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r., poz. 791) poprzez:

i. błędną wykładnię i przyjęcie, że przepis ten konstruuje normę pełną, mogącą stanowić podstawę oceny zachowania firmy inwestycyjnej, podczas gdy z uwagi na brak określenia sposobu sprawowanego nadzoru oraz brak wskazania narzędzi prawnych przysługujących firmie inwestycyjnej wobec agenta firmy inwestycyjnej ("[...]"), jak również z uwagi na brak w tym zakresie jakichkolwiek wytycznych KNF, czy Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych ("ESMA") norma ta w zakresie normy sankcjonowanej ma charakter pusty, nie zawiera wzorca powinnego zachowania, a w konsekwencji jest nieprecyzyjna i nie może stanowić podstawy nałożenia na firmę inwestycyjną administracyjnej kary pieniężnej zgodnie z zasadą określoności prawa,

ii. błędną wykładnię dokonaną poprzez ustalenie treści pojęcia nadzoru użytego na gruncie ww. regulacji z odwołaniem się do sposobu rozumienia pojęcia nadzoru na gruncie teorii prawa administracyjnego, podczas gdy pojęcia te są wzajemnie nieadekwatne, bowiem użyte na gruncie art. 79 ust. 6a ustawy o obrocie pojęcie nadzoru może być odnoszone jedynie do relacji kontraktowych, równorzędnych stron, a nie relacji właściwej dla organów administracji publicznej, wyposażonych w odpowiednie narzędzia prawne, w tym narzędzia związane ze stosowaniem środków przymusu,

iii. błędną wykładnię dokonaną z pominięciem wykładni prounijnej i treści art. 23 ust. 2 akapit trzeci dyrektywy MIFIDI, zgodnie z którego treścią firma inwestycyjna zobowiązana jest do monitorowania, a nie nadzoru agenta firmy inwestycyjnej, co musi mieć wpływ na sposób rozumienia obowiązku wynikającego z art. 79 ust. 6a ustawy o obrocie,

iv. błędną wykładnię i arbitralne przyjęcie, że pojęcie nadzoru musi obejmować systematykę przeprowadzanych kontroli, a także plan ich przeprowadzenia, podczas gdy nie wynika to w żaden sposób z treści przepisu, a nawet w przypadku nadzoru KNF nad rynkiem finansowym kontrola przeprowadzana jest niekiedy ad hoc, co nie oznacza automatycznie, że nadzór nie ma miejsca lub jest on niedostateczny,

v. błędną wykładnię i przyjęcie, że fakt, iż funkcję agenta firmy inwestycyjnej pełnił Bank O. S.A.(" [...]"), a więc podmiot profesjonalny, znajdujący się pod ścisłym nadzorem KNF nie ma wpływu na dobór narzędzi nadzorczych i ocenę stosowanego nadzoru, podczas gdy dobór narzędzi nadzorczych musi być adekwatny biorąc pod uwagę zakres powierzonych czynności oraz doświadczenie agenta, które w przypadku banku, z uwagi na obowiązujące, restrykcyjne regulacje musi być oceniane odmiennie od doświadczenia agentów, nieposiadających tego przymiotu,

vi. błędną wykładnię i przyjęcie, że naruszeniem ww. przepisu będzie już czysto formalne uchybienie stosowania nadzoru w pełnym kształcie arbitralnie przyjętym przez KNF, podczas gdy ocena adekwatności nadzoru musi być dokonywana w perspektywie celów, którym służy, a więc prawidłowości czynności dokonywanych przez [...], co do których KNF w przypadku [...] nie miał większych zastrzeżeń (s. 33 decyzji KNF), a nadto w związku z działalnością [...] i [...] nie poniósł szkody jakikolwiek inwestor,

co miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem prawidłowa wykładnia art. 79 ust. 6a ustawy o obrocie doprowadziłaby do przyjęcia, że brak jest możliwości nałożenia administracyjnej kary pieniężnej w związku z rzekomym naruszeniem art. 79 ust. 6a ustawy o obrocie z uwagi na jego brak określoności, ewentualnie do przyjęcia, że nadzór sprawowany przez DM [...] był właściwy i adekwatny w perspektywie okoliczności danej sprawy;

C. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94 ust. 1 pkt 5 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z 9 marca 2017r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw w zw. z § 9 rozporządzenia Ministra Finansów z 24 września 2012r. w sprawie określenia szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych dla firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, i banków powierniczych oraz warunków szacowania przez domy maklerskie kapitału wewnętrznego ("Rozporządzenie Ministra Finansów"), poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że przepis ten nakłada na firmy inwestycyjne obowiązek posiadania odrębnego uregulowania w regulaminie organizacyjnym zasad odpowiedzialności i nadzoru nad [...], podczas gdy ww. przepis w perspektywie treści delegacji ustawowej, a także regulacji unijnych w żadnym razie takiego wymogu nie przewiduje, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem prawidłowa wykładnia ww. regulacji doprowadziłaby do uchylenia skarżonej decyzji z uwagi na błędne przyjęcie przez KNF, że na [...] ciążył obowiązek odrębnego uregulowania kwestii nadzoru nad [...]

D. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 167 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z 1 marca 2018r. poprzez ich niewłaściwą wykładnię i przyjęcie, że ww. regulacje stanowiły właściwą podstawę prawną decyzji KNF, podczas gdy podstawą wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej firmie inwestycyjnej za nieprawidłowy nadzór nad [...] może nastąpić li tylko na podstawie art. 167 ust. 3 ustawy o obrocie i tylko w sytuacji wystąpienia nieprawidłowości po stronie [...], które w ramach niniejszej sprawy nie miały miejsca, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem prawidłowa wykładnia ww. regulacji doprowadziłaby do uchylenia decyzji KNF z uwagi na oparcie decyzji KNF na niewłaściwej podstawie prawnej;

ze względu na powyższe naruszenia (pkt IV lit A-D) prawa materialnego na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a, wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku WSA i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania;

Ewentualnie, z ostrożności procesowej, gdyby Sąd nie podzielił powyższej argumentacji zarzuciła :

A. naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a., poprzez nieuwzględnienie skargi na decyzję KNF w sytuacji, w której KNF naruszyła art. 87 ustawy o nadzorze makroostrożnościowym w zw. z art. 30 ustawy nowelizującej z 2018r. w zw. z art. 189c k.p.a. i w konsekwencji wadliwie dokonała wyboru ustawy względniejszej dla skarżącej, a więc dopuściła się naruszenia przepisów prawa materialnego, argumentując, że nie miało to wpływu na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., podczas gdy porównanie wartości maksymalnych wymiarów kary możliwych do nałożenia na stronę:

i. na podstawie przepisów ustawy zastosowanej przez KNF, tj. 11.753.300 zł, oraz

ii. na podstawie art. 167 ust. 2c ustawy o obrocie w brzmieniu po 21 kwietnia 2018r., tj. 137.530,20 zł,

jak również porównanie wynikających z art. 167 ust. 2d ustawy o obrocie dyrektyw wymiaru kary przed 21 kwietnia 2018r. i po tej dacie powoduje, że oczywistym jest, iż w sposób diametralnie różny organ administracji publicznej dokonuje doboru wysokości nakładanej w indywidualnej sprawie administracyjnej kary pieniężnej, jeżeli maksymalne wymiary kary są tak znacząco różne (dość powiedzieć, że maksymalny wymiar kary na podstawie art. 167 ust. 2 c ustawy o obrocie w brzmieniu po 21 kwietnia 2018r. stanowi ok. 1,17 % maksymalnego wymiaru kary przyjętego w decyzji KNF), co prowadzi do wniosku, że dobór przepisu, na podstawie którego nakładana jest administracyjna kara pieniężna ma rudymentarne znaczenie dla końcowego wyniku sprawy, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem doprowadziło do oddalenia skargi na decyzję KNF;

B. naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez całkowite pominięcie przez WSA w skarżonym wyroku zarzutu skargi w postaci naruszenia art. 167 ust. 3 w zw. z art. 79 ust. 6a ustawy o obrocie i brak jakiegokolwiek odniesienia się przez WSA w skarżonym wyroku do relacji art. 167 ust. 3 ustawy o obrocie do zastosowanych przez KNF przepisów art. 167 ust. 1 i 2 ustawy o obrocie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy bowiem uniemożliwia jednoznaczne ustalenie przesłanek, jakimi kierował się WSA podejmując zaskarżone orzeczenie, podczas gdy naruszony przepis nakłada na Sąd obowiązek przedstawienia szczegółowego uzasadnienia przyjętego stanowiska;

C. naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a., poprzez nieuwzględnienie skargi na decyzję KNF w sytuacji, w której decyzja ta wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, tj. art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80. k.p.a. poprzez przyjęcie, że [...][...] nie dochował obowiązku należytego nadzoru (monitorowania) nad [...], podczas gdy materiał dowodowy wskazuje, że w [...] funkcjonował wieloaspektowy system nadzoru (monitoringu) nad agentem i [...] sprawował nadzór (monitoring) nad [...] a w szczególności nadzór (monitoring):

i. wykonywany był w oparciu o zawarte przez [...] i [...] Porozumienie z 28 kwietnia 2015r, którego załącznikiem była Instrukcja postępowania - Procedura Operacyjna dla pracowników Banku O. S.A. w zakresie przyjmowania zapisów na certyfikaty inwestycyjne Funduszy Inwestycyjnych zarządzanych przez [...], stanowiąca element wykonywanego nadzoru (monitorowania) już na przedpolu dystrybuowania instrumentów finansowych,

ii. był sprawowany w sposób adekwatny i prawidłowy przez jednostkę - Wydział Wsparcia i Obsługi Klienta ("WWIOK") w oparciu o treść Regulaminu Organizacyjnego Domu Maklerskiego (w brzmieniu obowiązującym do 30 czerwca 2018r., który w zakresie zadań WWIOK przewidywał "współpracę z Bankiem"), w szczególności w ramach bieżącej współpracy z pracownikami [...], która to współpraca należała do kompetencji WWIOK z uwagi na zakres zadań tej komórki realizowanych w ramach [...],

iii. był sprawowany w intensywności i z wykorzystaniem narzędzi uwzględniających okoliczności sprawy, w tym charakter [...], a w działaniach [...] nie stwierdzono uchybień, które mogłyby wskazywać na konieczność zwiększenia intensywności stosowanego nadzoru,

iv. był sprawowany w sposób adekwatny również przez Wydział Nadzoru Wewnętrznego [...], czego wyrazem była w szczególności kontrola obejmująca również czynności wykonywane przez [...], jako [...], która miała miejsce w dniach [...] czerwca 2016r, a także kontrola przeprowadzona w dniach [...] kwietnia 2016r. obejmująca weryfikację realizacji przez [...] czynności operacyjnych, wykonywanych między innymi na podstawie Umowy o współpracy oraz Porozumienia z 28 kwietnia 2015r.,

v. sprawowany był również przez Wydział Nadzoru Zgodności Działalności z Prawem w ramach funkcjonującego w [...] systemu nadzoru zgodności działalności z prawem;

a KNF nie stwierdził w działalności [...] - [...] poważnych nieprawidłowości w zakresie czynności wykonywanych jako [...] w konsekwencji czego należy przyjąć, że wobec braku precyzyjnego określenia przez ustawodawcę narzędzi nadzoru firmy inwestycyjnej nad jej agentem, jak również nawet w kontekście sposobu rozumienia nadzoru przyjętego przez WSA, nadzór [...] był adekwatny do określonej sytuacji, w której to agentem była instytucja zaufania publicznego, jaką jest bank, która dodatkowo działa w ramach grupy kapitałowej [...] , w której funkcjonują regulacje zapewniające system kontroli wewnętrznej grupy kapitałowej, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem doprowadziło do oddalenia skargi, w sytuacji w której wbrew ustaleniom decyzji KNF nadzór sprawowany przez [...] był prawidłowy w świetle art. 79 ust. 6a ustawy o obrocie;

D. naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a., poprzez nieuwzględnienie skargi na decyzję KNF w sytuacji, w której decyzja ta wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, tj. art. 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 62 k.p.a i art. 104 § 1 k.p.a., poprzez:

i. multiplikowanie deliktów administracyjnych i przyjęcie, że pojedyncze działanie [...] w zakresie monitorowania działalności [...] jest w istocie podwójnym deliktem administracyjnym (narusza normę sankcjonowaną art. 79 ust. 6a ustawy o obrocie oraz § 9 Rozporządzenia Ministra Finansów), co ma swoje automatyczne przełożenie na wzrost dolegliwości stosowanych przez KNF sankcji, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem nie doprowadziło do uchylenia decyzji KNF,

ii. rozpoznanie wielu spraw administracyjnych (w zakresie naruszenia art. 79 ust. 6a ustawy o obrocie oraz naruszenia § 9 Rozporządzenia Ministra Finansów) w jednym postępowaniu administracyjnym i wydanie jednej decyzji administracyjnej nakładającej na skarżącą łączną karę pieniężną, z uwagi na to, że połączenie wielu spraw administracyjnych w jednym postępowaniu administracyjnym naruszyło procesowe prawa skarżącej, co miało istotny wpływ na wynik sprawy bowiem nie doprowadziło do uchylenia decyzji KNF;

E. naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a., poprzez nieuwzględnienie skargi na decyzję KNF w sytuacji, w której decyzja ta wydana została z naruszeniem przepisów prawa materialnego, tj. art. 167 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z 1 marca 2018r. w zw. z art. 94 ust. 1 pkt 5 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z 9 marca 2017r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw w zw. z § 9 Rozporządzenia Ministra Finansów, poprzez nałożenie administracyjnej kary pieniężnej na [...] [...] w związku z rzekomym naruszeniem § 9 Rozporządzenia Ministra Finansów, podczas gdy stanowi to o naruszeniu zasady określoności normy prawnej będącej podstawą sankcji administracyjnej, bowiem zgodnie z ww. zasadą wszystkie istotne elementy obowiązku obwarowanego sankcją administracyjną powinny wynikać bezpośrednio z ustawy, w tym przede wszystkim standard powinnego zachowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy bowiem nie doprowadziło do uchylenia decyzji KNF;

Ze względu na powyższe naruszenia na podstawie art. 188 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. wniosła o wydanie orzeczenia reformatoryjnego i w konsekwencji uchylenie skarżonego wyroku w całości oraz uwzględnienie skargi i uchylenie w całości zaskarżonej decyzji KNF z 19 listopada 2019r.

Ewentualnie, gdyby Sąd uznał, że brak jest podstaw do wydania orzeczenia reformatoryjnego w trybie art. 188 p.p.s.a., na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a wniosła o uchylenie skarżonego wyroku WSA w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Na podstawie art. 191 p.p.s.a. zaskarżyła też postanowienie WSA z 24 września 2020r. w przedmiocie oddalenia wniosków dowodowych zgłoszonych w skardze na decyzję KNF.

Powyższemu postanowieniu zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 106 § 3 p.p.s.a poprzez oddalenie wniosków dowodowych zawartych w skardze na decyzję KNF, podczas gdy ww. dowody w ocenie skarżącej były niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości, bowiem dotyczą sposobu rozumienia art. 79 ust. 6a ustawy o obrocie przez niekwestionowanych autorytetów rynku kapitałowego, tj. prof. [...], prof. [...] i prof. [...] i nie spowodowałyby nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie, bowiem mają charakter dowodu z dokumentu, ich przeprowadzenie nie wymagało odroczenia rozprawy, a nadto potrzeba ich przeprowadzenia została zgłoszona już w piśmie inicjującym postępowania sądowoadministracyjne, tj. w skardze. Ponadto, uzasadniając powody oddalenia wniosków dowodowych zgłoszonych w skardze, WSA odwołał się do motywów, które przyświecały KNF (s. 57 skarżonego wyroku), a więc do motywów, które nie znajdują oparcia w art. 106 § 3 p.p.s.a.

W związku z powyższym wniosła o uchylenie ww. postanowień i dopuszczenie dowodów zawartych w skardze na decyzję KNF.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca kasacyjnie przedstawiła w szerokim uzasadnieniu skargi kasacyjnej zawierającej 261punktów.

Niezależnie od powyższego na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 193 p.p.s.a. wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:

A. opinii prywatnej prof. zw. dr. hab. [...] z 8 sierpnia 2019r. (w aktach sprawy);

B. opinii prywatnej prof. UW dr. hab. [...] z 14 sierpnia 2019r. (w aktach sprawy);

C. opinii prywatnej prof. UAM dr. hab. [...] z 30 września 2019r. (w aktach sprawy);

D. opinii prywatnej prof. [...] z 8 stycznia 2021r. (w załączeniu);

na stwierdzenie następujących faktów:

a. sposobu rozumienia i wykładni pojęcia nadzoru firmy inwestycyjnej nad jej agentem na gruncie art. 79 ust. 6a ustawy o obrocie;

b. uczynienia zadość przez [...] S.A. obowiązkowi nadzoru nad [...] - Bankiem [...] S.A.;

c. sposobu oceny przez organ kontrolny zachowań podmiotów kontrolowanych na gruncie art. 79 ust. 6a ustawy o obrocie;

d. konieczności dostosowania zakresu i intensywności nadzoru do okoliczności danej sprawy m.in. charakteru [...] , czy powiązań kapitałowych między firmą inwestycyjna a [...].

e. a w zakresie opinii prywatnej prof. [...] również w zakresie możliwości stosowania przepisów Ordynacji podatkowej dot. Przedawnienia do administracyjnych kar pieniężnych oraz sposobu ustalenia ustawy względniejszej w związku z nowelizacją ustawy o obrocie, która weszła w życie w dniu 21 kwietnia 2018r. zakazu multiplikacji deliktów administracyjnych, zasady określoności przepisów prawa w przypadku nakładania sankcji administracyjnej, w szczególności w zakresie zakazu dookreślenia standardu powinnego zachowania w akcie podustawowym;

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie należy wskazać, że jak wynika z art. 193 p.p.s.a. (zdanie drugie), uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną powinno zawierać ocenę przedstawionych w tej skardze zarzutów. Przepis ten określa tym samym zakres, w jakim NSA realizuje obowiązek uzasadnienia wyroku oddalającego skargę kasacyjną - modyfikując treść normy prawnej zawartej w art. 141 § 4 p.p.s.a. Norma zawarta w art. 193 p.p.s.a. (zdanie drugie) umożliwia zatem ograniczenie uzasadnienia wyroku NSA wyłącznie do oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny, mając powyższe na uwadze, ograniczył rozważania w niniejszej sprawie do oceny zarzutów skargi kasacyjnej i wyjaśnienia istoty rozstrzygnięcia.

W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Z art. 176 p.p.s.a. wynika, że skarga kasacyjna poza tym, że ma czynić zadość wymaganiom przypisanym dla każdego pisma procesowego, powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Przez przytoczenie podstaw kasacyjnych należy rozumieć dokładne wskazanie takiej podstawy oraz określenie tych przepisów prawa, które zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną zostały naruszone przez Sąd wydający zaskarżone orzeczenie. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno zaś zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych przez wyjaśnienie na czym naruszenie polegało i przedstawienie argumentacji na poparcie odmiennej wykładni przepisu niż zastosowana w zaskarżonym orzeczeniu, umotywowanie niewłaściwego zastosowania przepisu, zaś w odniesieniu do uchybień przepisom procesowym wykazanie, że zarzucane uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zaznaczenia wymaga, że nie każde naruszenie przepisów postępowania może stanowić podstawę kasacyjną, ale tylko takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy przed Sądem I instancji. Oznacza to, że obowiązkiem autora skargi kasacyjnej jest wykazanie, że gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów postępowania nie doszło, to wyrok Sądu I instancji byłby inny. Innymi słowy, w skardze kasacyjnej należy wskazać przepisy, które zdaniem jej autora zostały naruszone oraz uzasadnić na czym konkretnie to naruszenie polegało, a także , co istotne wykazać, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Autor skargi kasacyjnej zobowiązany jest więc uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia w takim stopniu, że gdyby do nich nie doszło, to wyrok Sądu I instancji byłby inny.

Przechodząc do oceny podniesionych zarzutów kasacyjnych, przypomnieć należy, że w postępowaniu kasacyjnym zadaniem NSA jest przede wszystkim ocena czy wyrok Sądu I instancji, rozumiany jako sposób rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, odpowiada prawu. Wniosek taki wyprowadzić można z treści art. 184 in fine p.p.s.a., zgodnie z którym Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną nie tylko wtedy, gdy nie ma ona usprawiedliwionych podstaw, ale także wówczas, gdy zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Dotyczy to również przypadku, kiedy uzasadnienie prawidłowego orzeczenia jest błędne tylko w części (por. np. wyroki NSA z: 17 maja 2011r., sygn. akt I OSK 113/11; 20 stycznia 2006r., sygn. akt I OSK 344/05 i sygn. akt I OSK 345/05). Orzeczenie odpowiada prawu mimo błędnego uzasadnienia, gdy nie ulega wątpliwości, że po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu sentencja nie uległaby zmianie, jak również w sytuacji, gdy w uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji dokonał niewłaściwej wykładni przepisów prawa materialnego, brak jest podstaw do uchylenia zaskarżonego wyroku, gdy jego sentencja jest prawidłowa (wyrok NSA z 3 lutego 2011r., sygn. akt II GSK 221/10). Naruszenie prawa, które nie ma wpływu na trafność i zasadność rozstrzygnięcia, powinno skutkować oddaleniem skargi kasacyjnej. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, bowiem zaskarżony wyrok Sądu I instancji, mimo częściowo błędnego uzasadnienia, odpowiada prawu.

Komplementarny charakter zarzutów opartych na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. uzasadnia i pozwala na ich łączne rozpoznanie. Wymienione bowiem w petitum skargi kasacyjnej zarzuty dotyczą zasadniczo dokonania przez Sąd I instancji: błędnej wykładni art. 19e ustawy o nadzorze, która zdaniem skarżącej doprowadziła do nieprawidłowej oceny, że w tej sprawie nie doszło do przedawnienia możliwości wydania decyzji o nałożeniu na nią kary pieniężnej, uznania za niedostateczny nadzór nad czynnościami wykonywanymi przez Bank O. [...] SA z siedzibą w W., który jest agentem skarżącej jako firmy inwestycyjnej w związku z realizacją zawartych między skarżącą a Agentem [...] kwietnia 2010r. "Umowy o współpracy i pełnieniu funkcji agenta firmy inwestycyjnej" i [...] kwietnia 2015r. "Porozumienia" oraz zaakceptowania wysokości i podstaw nałożonej na stronę kary pieniężnej.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że nie zasługuje na uwzględnienie najdalej idący zarzut procesowy, tj. zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. Przepis ten wskazuje podstawowe elementy konstrukcyjne, które musi zawierać prawidłowo sporządzone uzasadnienie wyroku Sądu administracyjnego, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Naruszenie tego przepisu może zatem mieć miejsce wtedy, gdy uzasadnienie nie zawiera tych elementów, w tym także gdy nie zawiera stanowiska co do przyjętego przez Sąd stanu faktycznego, a więc gdy zaskarżony wyrok nie poddaje się kontroli instancyjnej z powodu wadliwości sporządzonego uzasadnienia (por. uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 lutego 2010r., sygn. akt II FPS 8/09; to i kolejne cytowane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Naruszenie to, w myśl art. 174 pkt 2 p.p.s.a. musi być na tyle istotne, aby mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Podkreślenia wymaga, że w ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie jest możliwe kwestionowanie stanowiska Sądu I instancji w zakresie prawidłowości przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego, ani stanowiska Sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa (por. m.in. wyroki NSA: z 22 czerwca 2016r., sygn. akt I GSK 1821/14; z 6 marca 2019r., sygn. akt II GSK 985/17). Zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można zatem łączyć z ocenami i stanowiskiem, jakie prezentuje Sąd I instancji uzasadniając swoje rozstrzygnięcie, a do tego właśnie zmierza uzasadnienie omawianego zarzutu w skardze kasacyjnej. Podniesiona w samym zarzucie i jego uzasadnieniu argumentacja autora skargi kasacyjnej potwierdza w ten sposób, że uzasadnienie wyroku spełnia wymogi formalne wynikające z art. 141 § 4 p.p.s.a. Zawarty w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wywód w sposób logiczny i jasny przedstawia stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego dotyczące spornej w tej sprawie kwestii wykładni art. 19e ustawy o nadzorze i związanego z tym zagadnienia przedawnienia kar pieniężnych nakładanych przez KNF, wskazuje na podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz zawiera jej wyjaśnienie. Przedstawione w uzasadnieniu wyroku motywy jakimi Sąd kierował się podejmując orzeczenie, pozwalają na kontrolę instancyjną w granicach wyznaczonych skargą kasacyjną (art. 183 § 1 p.p.s.a.). To zaś, że strona skarżąca kasacyjnie nie zgadza się merytorycznie z tymi poglądami, nie oznacza wadliwości sporządzonego uzasadnienia wyroku Sądu w rozumieniu art. 141 § 4 p.p.s.a. Kwestionowanie przez skarżący kasacyjnie organ zgodności z prawem dokonanej przez Sąd I instancji oceny prawnej wyrażonej w wyroku, nie może być skuteczne w oparciu o zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Zarzut naruszenia tego przepisu jest zatem niezasadny.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a.

O naruszeniu normy wynikającej z wielokrotnie powołanego przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. można byłoby mówić, gdyby Sąd wykroczył poza granice sprawy, w której została wniesiona skarga, albo mimo wynikającego z tego przepisu obowiązku nie wyszedł poza zarzuty i wnioski skargi, np. nie zauważając naruszeń prawa, które nie były powołane przez stronę, a które Sąd I instancji zobowiązany był uwzględnić z urzędu (por. wyrok NSA z 8 grudnia 2022r., sygn. akt III OSK 1961/21). W ramach zarzutu naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. nie można natomiast kwestionować dokonanej przez Sąd oceny ustalonego stanu faktycznego z punktu widzenia jego zgodności lub niezgodności z mającym zastosowanie w sprawie stanem prawnym, czy też prawidłowości dokonanej przez Sąd oceny działań organu administracji publicznej pod kątem zachowania przepisów procedur obowiązujących ten organ. Nie można również w ramach zarzutu naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. kwestionować prawidłowości zajętego stanowiska prawnego i wyrażonych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku poglądów (por. wyrok NSA z 9 listopada 2022r., sygn. akt I OSK 109/22), do czego zmierzała skarżąca kasacyjnie Spółka. Twierdzenia o naruszeniu art. 134 § 1 p.p.s.a. nie może uzasadniać sam tylko rezultat sądowoadministracyjnej kontroli legalności zaskarżonej decyzji, który nie koresponduje z oczekiwaniami strony będącej adresatem kontrolowanej decyzji.

Zdaniem NSA, zarzut naruszenia samego przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a., jak również w powiązanymi z innymi wskazanymi wyżej przepisami nie jest w niniejszej sprawie zasadny. W skardze kasacyjnej nie powołano żadnych argumentów zmierzających do wykazania, że Sąd dokonał oceny pod względem zgodności z prawem innej sprawy lub z przekroczeniem granic rozpoznawanej sprawy. Uzasadnienie tego zarzutu koncentruje się natomiast na kwestionowaniu zgodności z prawem poglądu, że w stanie faktycznym i prawnym tej sprawy nie było podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji KNF. Tak skonstruowany zarzut, wskazujący jako podstawę kasacyjną art. 134 p.p.s.a., nie może zostać uwzględniony. Rozstrzygnięcie "w granicach danej sprawy", o jakim mowa w powołanym przepisie, oznacza wyłącznie to, że Sąd nie może uczynić przedmiotem rozpoznania innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę. Taka zaś sytuacja w rozpoznawanej sprawie nie miała miejsca.

Przypomnieć należy, że niniejsza sprawa dotyczy zasadności nałożenia na stronę kary pieniężnej w wysokości 100.000 złotych za naruszenie:

1) art. 79 ust. 6a ustawy z 29 lipca 2005r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2018r., poz. 2286, dalej: "ustawa o obrocie", w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z 9 marca 2017r. o zmianie ustawy obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw Dz.U. z 2017r., poz. 791, dalej: "Ustawa zmieniająca z 9 marca 2017r.") polegające na niedostatecznym nadzorze nad czynnościami wykonywanymi przez Bank O. SA z siedzibą w W., który jest agentem skarżącej, jako firmy inwestycyjnej (dalej: "Agent"), w związku z realizacją zawartych między skarżącą a Agentem [...] kwietnia 2010r. "Umowy o współpracy i pełnieniu funkcji agenta firmy inwestycyjnej" (dalej: "Umowa o współpracy") oraz 28 kwietnia 2015r. "Porozumienia" jak również

2) § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z 24 września 2012r. w sprawie określenia szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych dla firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, i banków powierniczych oraz warunków szacowania przez dom maklerski kapitału wewnętrznego (Dz.U. z 2012r., poz. 1072, dalej: "rozporządzenie z 24 września 2012r."), wskutek nie ujęcia w Regulaminie organizacyjnym skarżącej zasad odpowiedzialności i nadzoru nad Agentem.

Decyzją z 19 listopada 2019r., nr DPS-WPAII.456.26.2018.EM Komisja Nadzoru Finansowego nałożyła na Dom Maklerski Banku O. SA z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 100.000 złotych.

Jako podstawę prawną nałożenia kary wskazano art. 104 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018r., poz. 2096 ze zm., dalej: "k.p.a."), w zw. z art. 11 ust. 1 i ust. 5 ustawy z 21 lipca 2006r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz.U. z 2019r., poz. 298 ze zm., dalej: "ustawa o nadzorze") oraz art. 167 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawy z 29 lipca 2005r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2018r., poz. 2286, dalej: "ustawa o obrocie"), w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z 1 marca 2018r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018r.poz. 685, dalej: "ustawa zmieniającą z 1 marca 2018r.").

Przechodząc do głównej kwestii spornej w tej sprawie czyli do kwestii błędnej wykładni artykułu 19e ust. 2 ustawy o nadzorze w związku z niewłaściwym w konsekwencji zastosowaniem art. 68 § 1 O.p., należy w pierwszej kolejności wskazać, że przepis art. 19e ust. 2 ustawy o nadzorze w brzmieniu mającym zastosowanie w niniejszej sprawie przewidywał, że "Do kar pieniężnych nakładanych przez Komisję na podstawie art. 3c ust. 1 pkt 5 oraz na podstawie ustaw, o których mowa w art. 1 ust. 2, stosuje się odpowiednio przepisy działu III ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa oraz przepisy ustawy z 17 czerwca 1966r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji."

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego przepis ten nie został prawidłowo zinterpretowany przez Sąd I instancji.

Użyte przez ustawodawcę sformułowanie "do kar pieniężnych" jest szerokie, jego wykładnia literalna prowadzi zatem do wniosku, że norma zawarta w tym przepisie, odsyłająca do odpowiedniego zastosowania działu III Ordynacji podatkowej, ma zastosowanie do wszelkich kwestii związanych z karami pieniężnymi, a zatem również do uregulowanej w tym dziale kwestii przedawnienia ich nakładania. Wniosek o szerokim rozumieniu sformułowania "do kar pieniężnych" potwierdza również jego zestawienie ze sformułowaniem, które zostało wprowadzone na skutek nowelizacji tego przepisu, która weszła w życie od 26 maja 2019r. (zmiana ustawą z 15 marca 2019r. o zmianie ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. 2019r., poz. 875), w którym zwrot "do kar pieniężnych" zastąpiono zwrotem "do należności z tytułu kar pieniężnych". Dopiero po nowelizacji ustawodawca wskazał, że odesłanie wynikające z tego przepisu ma zastosowanie "do należności z tytułu kar pieniężnych", a nie ogólnie "do kar pieniężnych", co potwierdza to, że do czasu nowelizacji odesłanie było szersze, obejmując wszelkie kwestie związane z karami pieniężnymi, a nie tylko wynikające z tytułu tych kar "należności". Wykładnia art. 19e ust. 2 ustawy o nadzorze uwzględniać musi także to, że ustawodawca odsyła w tym przepisie nie do zastosowania działu III Ordynacji podatkowej "wprost", lecz "odpowiednio". Przepisy Ordynacji podatkowej do których odsyła ustawodawca dotyczą zobowiązań podatkowych a nie sankcji administracyjnych, do których należą administracyjne kary pieniężne nakładane z powodu naruszenia prawa administracyjnego. Z tego właśnie powodu ustawodawca przewidział "odpowiednie" stosowanie przepisów działu III Ordynacji podatkowej, a nie stosowanie "wprost" (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 listopada 2023r., sygn. akt II GSK 1028/20).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego treść art. 19e ust. 2 ustawy o nadzorze, która obowiązywała w okresie od 1 stycznia 2019r. (wprowadzona ustawą z 9 listopada 2018r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wzmocnieniem nadzoru nad rynkiem finansowym oraz ochrony inwestorów na tym rynku, Dz.U. 2018r., poz. 2243) do 25 maja 2019r. (tj. do wejścia w życie zmiany wprowadzonej ustawą z 15 marca 2019r. o zmianie ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. 2019r., poz. 875), a które miało zastosowanie w niniejszej sprawie jak trafnie wskazuje kasator w konsekwencji może prowadzić do przedawnienia administracyjnych kar pieniężnych nakładanych przez KNF w terminie wynikającym z Ordynacji podatkowej, a więc z upływem 3 lat od końca roku kalendarzowego, w którym nastąpiło naruszenie. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zmiana tego przepisu, która weszła w życie 26 maja 2019r. zmodyfikowała zasady odpowiedzialności z tytułu kar pieniężnych, bowiem wskutek zmiany zakresu odesłania do przepisów Ordynacji podatkowej, wyłączono ich stosowanie do kar pieniężnych, wskazując na należności z tych kar wynikających.

Tym samym w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni art. 19e ust. 2 ustawy o nadzorze.

Jednakże nie można tracić z pola uwagi, że w przypadku zarówno czynu ciągłego, jak i trwałego, bieg przedawnienia takich czynów rozpoczyna się wraz z ich zakończeniem, bowiem dopiero po ich zakończeniu można mówić o dokonaniu czynu - naruszenia (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 grudnia 2023r., sygn. akt II GSK 1167/23.

W realiach niniejszej sprawy w przypadku pierwszego naruszenia (czyn ciągły), zaniechania rozpoczęły się wraz zawarciem umowy i trwały przez okres jej obowiązywania co najmniej do lipca 2018r., gdy strona poinformowała o wykonaniu zaleceń Przewodniczącego KNF (str. 10 decyzji KNF). Natomiast w zakresie drugiego czynu, naruszenie zostało usunięte w dniu 1 lipca 2018r. wraz z początkiem obowiązywania nowego Regulaminu Organizacyjnego Domu Maklerskiego. Zatem początek biegu przedawnienia nałożenia kary pieniężnej, rozpoczął się nie wcześniej niż w 2018r. roku. Przedawnienie czynów mogło nastąpić zatem dopiero najwcześniej w 2021r. Tymczasem decyzja w sprawie nałożenia na [...] została wydana w dniu 19 listopada 2019r. W związku z powyższym na dzień podejmowania decyzji o nałożeniu kary pieniężnej na [...] nie nastąpiło przedawnienie terminu do jej nałożenia.

Dalej wskazać należy, że art. 79 ust. 6a ustawy o obrocie obowiązujący w sprawie stanowi, że firma inwestycyjna jest obowiązana nadzorować czynności wykonywane przez agenta firmy inwestycyjnej na podstawie zawartej z tą firmą umowy, o której mowa w ust. 1, w celu zapewnienia, że czynności, o których mowa w ust. 2, są wykonywane zgodnie z przepisami ustawy oraz przepisami wydanymi na jej podstawie, a w szczególności, że obowiązki nałożone tymi przepisami na firmę inwestycyjną są wykonywane w sposób prawidłowy, jak również w celu zapewnienia, że działalność agenta firmy inwestycyjnej wykonywana w zakresie innym niż wynikający z umowy, o której mowa w ust. 1, nie powoduje niekorzystnego wpływu na czynności podejmowane na podstawie tej umowy.

Zgodnie z art. 79-81 ustawy o obrocie firma inwestycyjna może, w drodze umowy zawartej w formie pisemnej, powierzyć osobie fizycznej, osobie prawnej lub jednostce organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej wykonywanie stałe lub okresowe wykonywanie w imieniu i na rachunek firmy inwestycyjnej czynności pośrednictwa w zakresie działalności maklerskiej prowadzonej przez tę firmę inwestycyjną (agent firmy inwestycyjnej).

Na podstawie zawartej umowy z firmą inwestycyjną agent firmy inwestycyjnej może wykonywać czynności:

1) pozyskiwania klientów lub potencjalnych klientów usług maklerskich, w tym informowania o zakresie usług maklerskich świadczonych przez firmę inwestycyjną lub o instrumentach finansowych będących ich przedmiotem;

2) pozyskiwania klientów lub potencjalnych klientów, w zakresie wykonywanych przez firmę inwestycyjną czynności odpowiadających działalności, o której mowa w art. 69 ust. 2 pkt 5, w odniesieniu do lokat strukturyzowanych, w tym informowania o wykonywanych przez firmę inwestycyjną czynnościach odpowiadających działalności, o której mowa w art. 69 ust. 2 pkt 5, w odniesieniu do lokat strukturyzowanych, lub o lokatach strukturyzowanych będących przedmiotem tych czynności;

3) pozyskiwania posiadaczy lub potencjalnych posiadaczy lokaty strukturyzowanej, w tym informowania o charakterze i zakresie pośrednictwa firmy inwestycyjnej w zawieraniu umowy lokaty strukturyzowanej, o którym mowa w art. 69h ust. 1;

4) związane z zawieraniem: a) umów o świadczenie usług maklerskich, b) umów o wykonywanie przez firmę inwestycyjną czynności odpowiadających działalności, o której mowa w art. 69 ust. 2 pkt 5, w odniesieniu do lokat strukturyzowanych, lub umów pośrednictwa firmy inwestycyjnej w zawieraniu umowy lokaty strukturyzowanej, o którym mowa w art. 69h ust. 1, c) umów lokaty strukturyzowanej wskutek pośrednictwa firmy inwestycyjnej;

5) umożliwiające realizację umów: a) o świadczenie usług maklerskich, w szczególności polegające na przyjmowaniu zleceń, o których mowa w art. 69 ust. 2 pkt 1, odbieraniu innych oświadczeń woli klienta dla firmy inwestycyjnej, udostępnianiu lub przekazywaniu klientowi informacji związanych ze świadczonymi na jego rzecz usługami maklerskimi, b) pośrednictwa firmy inwestycyjnej w zawieraniu umowy lokaty strukturyzowanej, o którym mowa w art. 69h ust. 1, oraz umów o wykonywanie przez firmę inwestycyjną czynności odpowiadających działalności, o której mowa w art. 69 ust. 2 pkt 5, w odniesieniu do lokat strukturyzowanych, w tym polegających na przyjmowaniu oświadczeń woli klienta dla firmy inwestycyjnej oraz udostępnianiu lub przekazywaniu klientowi informacji związanych z realizowanymi umowami.

6) na podstawie umowy, o której mowa w ust. 1, mogą być również wykonywane czynności pośrednictwa w zakresie przyjmowania zapisów w odpowiedzi na publiczne wezwanie do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji spółki publicznej w rozumieniu ustawy o ofercie publicznej, w tym przyjmowanie oświadczenia woli akcjonariusza o złożeniu zapisu i wydawanie składającemu zapis potwierdzenia złożenia zapisu.

Przepis art. 79 ust. 6a ustawy o obrocie wynika z implementacji do prawa polskiego art. 23 ust. 2 akapit trzeci Dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 21 kwietnia 2004r. w sprawie rynków instrumentów finansowych zmieniających dyrektywę Rady 85/611/EWG i 93/6/EWG i dyrektywę 200/12/WE Paramentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca dyrektywę Rady 93/22/EWG (Dyrektywa MiFID), zgodnie z którym przedsiębiorstwa inwestycyjne powinny monitorować działalność przedstawicieli w sposób zapewniający ciągłość przedstawicieli w sposób zapewniający ciągłość wypełniania przez nich Dyrektywy MiFID, gdy działają one za pośrednictwem przedstawicieli. Polski ustawodawca implementując postanowienia Dyrektywy MiFID w zakresie monitorowania przez przedsiębiorcę inwestycyjnego działalności przedstawicieli wprowadził obligatoryjny obowiązek nadzoru firmy inwestycyjnej nad agentem uznając, iż firma inwestycyjna jako podmiot licencjonowany i zawodowo prowadzący działalność regulowaną, musi zapewnić, że jej działalność prowadzona jest zgodnie z przepisami prawa, regulacjami wewnętrznymi, umowami oraz zasadami uczciwego obrotu.

Słusznie podniósł WSA, iż krajowy prawodawca nie wskazał konkretnych czynności, które w ramach nadzoru nad agentem, powinny zostać podjęte przez firmę inwestycyjną. Fakt ten nie stanowi jednak o niewykonalności obowiązku nałożonego na podstawie ww. przepisu a w konsekwencji - niedopuszczalności zastosowania przepisu sankcyjnego, źródło ww. obowiązku ma dla skarżącej charakter ustawowy, wprowadzono go również w relacje cywilnoprawne z agentem (§ 7 ust. 1 umowy agencyjnej). Zasadnie wskazał, że jedynym postanowieniem Regulaminu Organizacyjnego Domu Maklerskiego (w brzmieniu obowiązującym do 30 czerwca 2018r.) był ten, który odnosił się do współpracy z Bankiem i pozostający w zakresie zadań Wydziału Wsparcia i Obsługi Klienta w Departamencie Rynku Wtórnego. Nie sposób zatem uznać, że pod pojęciem "współpraca z Bankiem" mieści się również sprawowanie nad nim nadzoru. Oznacza to, że [...] nie przewidział w ramach sprawowanego nadzoru nad agentem mechanizmów systematycznej, kompleksowej i skoordynowanej weryfikacji całokształtu czynności realizowanych przez agenta na rzecz strony. Działania nadzorcze [...] w odniesieniu do wykonywania przez agenta czynności oferowania certyfikatów inwestycyjnych funduszy zostały ograniczone do etapu weryfikacji poprawności i kompletności przekazania dokumentów z przyjętych zapisów na certyfikaty inwestycyjne. W toku postępowania jak zasadnie wskazał to WSA strona nie wykazała, aby sprawowany przez nią nadzór nad agentem objął także inne etapy procesu dystrybucji certyfikatów inwestycyjnych funduszy, w tym etap proponowania klientom nabycia certyfikatów inwestycyjnych przez pracowników Banku, zakres informacji przekazywanych klientom na temat funduszy oraz zapoznanie klientów z czynnikami ryzyka wiążącymi się z nabyciem przez nich certyfikatów inwestycyjnych. Nie wynika też, aby Dom Maklerski przeprowadzał czynności weryfikujące działalność prowadzoną przez Agenta w zakresie przestrzegania przepisów prawa dotyczących między innymi świadczenia usług maklerskich. Trafnie też zauważono, że sytuacja że kontrolowany i Bank jako [...] należą do tej samej grupy kapitałowej, a kontrolowany zgodził się wprowadzić do swojej oferty instrument przeznaczony dla klientów banku, nie zwalnia kontrolowanego ani nie ogranicza jego obowiązku angażowania się zarówno w przygotowanie agenta firmy inwestycyjnej i jego pracowników do wykonywania danych czynności, nadzorowania zarówno w zakresie bieżącej współpracy w ramach jednostek odpowiedzialnych za działalność operacyjną, jak i usystematyzowanych działań systemu kontroli wewnętrznej oraz systemu zgodności działalności z prawem.

Również stwierdzenie naruszenia obowiązków nadzoru przez stronę i wymierzenie jej kary na podstawie art. 167 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie - nie jest warunkowane uprzednim naruszeniem przez agenta przepisów prawa, zasad uczciwego obrotu czy interesów zleceniodawców. Trafnie też zauważył Sąd I instancji, że ani fakt, że agentem firmy inwestycyjnej był Bank pozostający w tej samej grupie kapitałowej, ani to, że w Banku obowiązywały odrębne procedury kontrolne (a zapewne i nadzorcze), ani to, że KNF przeprowadzał odrębne kontrole w banku, nie zdejmowały ze strony obowiązków w zakresie wykonywania nadzoru nad Bankiem jako jej agentem, co najwyżej okoliczności te mogły indywidualizować stosowaną procedurę nadzorczą, dostosowując ją do specyfiki omawianego przypadku, w tym poprzez uwzględnienie natury prawnej i organizacyjnej samego agenta oraz rodzaj relacji między nim a firmą inwestycyjną. Niemniej nie mogło to stanowić rezygnacji z czynności nadzorczych obejmujących wszystkie etapy działalności maklerskiej zleconej agentowi.

Odnosząc się do kwestii nałożonej na stronę kary pieniężnej podkreślić należy, że KNF wyjaśniła, że wymierzając skarżącej karę pieniężną w wysokości 100.000 zł uwzględniła: naruszenie, jakiego skarżąca się dopuściła (brak nadzoru nad Agentem w związku z wykonywaniem przez niego działań agencyjnych w oparciu o Umowę o współpracy i Porozumienie z 28 kwietnia 2015r.); czas trwania - ciągłość, tego naruszenia (28 kwietnia 2015r.-19 maja 2016r.); sprawozdanie finansowe za 2018r. (rok poprzedzający wydanie skarżonej decyzji); sytuację finansową, a w konsekwencji możliwości "uniesienia" przez nią wymierzonej kary; dotychczas, ewentualnie nałożone inne kary (21 grudnia 2017r.-150.000 złotych); fakt, że w działaniach Agenta nie stwierdzono poważnych nieprawidłowości; fakt, że strona terminowo (30 dni) wykonała zalecenia pokontrolne.

Wysokość kary pieniężnej i przesłanki jej nałożenia zostały szczegółowo uzasadnione w decyzji organu.

Nie ulega wątpliwości, że czas występowania badanych nieprawidłowości obejmuje okresy, w których art. 167 Ustawy o obrocie miał różne brzmienia. 1 listopada 2015r. weszła bowiem w życie ustawa z 5 sierpnia 2015r. o nadzorze makroostrożnościowym nad systemem finansowym i zarządzaniu kryzysowym w systemie finansowym, która w sposób istotny zmieniła art. 167 Ustawy o obrocie. Komisja przyznała przy tym, że w Ustawie o nadzorze makroostrożnościowym istnieje wprawdzie przepis przejściowy, tj. art. 87, jednakże nieprawidłowości w działalności skarżącej miały charakter ciągły i trudno je umiejscowić bardziej precyzyjnie w okresie realizacji Porozumienia z 28 kwietnia 2015r. Dlatego też, dla określenia właściwego przepisu, stanowiącego podstawę do zastosowania sankcji wobec skarżącej, posłużyła się wytycznymi zawartymi w uchwale NSA z 10 kwietnia 2006r., sygn. akt I OPS 1/06. KNF podniosła, że niewątpliwie brak określenia zasad i sposobu nadzoru skarżącej nad Agentem nie miało jednorazowego charakteru, ale było zdarzeniem rozciągniętym w czasie - tj. od 28 kwietnia 2015r. (podpisanie Porozumienia) do 19 maja 2016r. - przyjęcie ostatniego zapisu na certyfikaty. Wobec tego, należało przyjąć, jako podstawę do zastosowania kary pieniężnej, art. 167 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie, w brzmieniu nadanym Ustawą o nadzorze makroostrożnościowym. KNF podała przy tym, że uwzględniła fakt, że z dniem 21 kwietnia 2018r. weszły w życie przepisy Ustawy zmieniającej z 1 marca 2018r., które nadały nowe brzmienie art. 167 ustawy o obrocie. W powyższej kwestii KNF odwołała się także do art. 30 ustawy zmieniającej z 1 marca 2018r. oraz podała, że zgodnie ze sprawozdaniem finansowym skarżącej za rok obrotowy 2018r., jej przychód wyniósł 117.533.000 złotych. Wobec tego przyjęła, że art. 167 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed dniem 21 kwietnia 2018r. jest względniejszy dla skarżącej, bowiem orzeczona na jego podstawie kara może wynieść maksymalnie 10% kwoty przychodu, tj. 11.753.300 złotych, podczas gdy zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami kara maksymalna wyniosłaby 20.750.000 złotych. Skoro zatem Komisja wymierzyła karę pieniężną w wysokości 100.000 złotych, to niewątpliwie jest to kara niższa od ustalonej przez skarżącą maksymalnej kary pieniężnej na poziomie 11 753.300. W związku z powyższym jak trafnie wskazał to Sąd I instancji nawet gdyby uznać, że względniejsza jest ustawa nowa to i tak te naruszenia nie miały wpływu na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.

Podnieść też należy, że zakres postępowania wyjaśniającego w sprawie i koniecznych do przeprowadzenia w nim ustaleń oraz dowodów wyznaczają normy prawa materialnego, których przyjmowane rozumienie, stanowiąc podstawę przyznania uprawnienia, zwolnienia z obowiązku, nałożenia obowiązku, cofnięcia lub uszczuplenia uprawnień, wyznacza zbiór koniecznych do załatwienia sprawy prawnie relewantnych faktów.

Wobec stwierdzenia braku zasadności zarzutu błędnej wykładni przepisów prawa materialnego nie sposób jest zasadnie twierdzić, że kontrola prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę orzekania w rozpatrywanej sprawie została przeprowadzona z naruszeniem wskazywanych na gruncie omawianego zarzutu kasacyjnego przepisów prawa, jako wzorców kontroli legalności zaskarżonej decyzji. W tym zwłaszcza z naruszeniem przepisów art. 7, art. 77 §, art. 80 a także art. 10 § 1 k.p.a., które świetle powyżej przedstawionych argumentów oraz jak wymaga tego art. 174 pkt 2 p.p.s.a. można byłoby ocenić, jako naruszenie mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Dokonując ustaleń organ przeanalizował zawartość skrzynek mailowych, a także odebrał ustne wyjaśnienia (z których dokonano nagrania) od pracowników strony, poddał analizie jej wewnętrzne regulacje, zapisy umów i porozumień z agentem, w tym postanowienia instrukcji postępowania. Nie doszło zatem do naruszenia art. 7, art. 7a art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. Stronie zapewniony był dostęp do postępowania, w myśl zasady z art. 10 § 1 k.p.a., z czego skorzystała. Fakt, że nie umożliwiono jej wypowiedzenia się w sprawie tuż przed wydaniem decyzji z 19 listopada 2019r. nie stanowi o naruszeniu ww. przepisu. Zawiadomieniem z 31 lipca 2019r. skarżąca została bowiem poinformowana o możliwości wypowiedzenia się w trybie art. 10 k.p.a. W tym celu wyznaczono termin, w którym organ administracji oczekiwał na stanowisko strony w sprawie. Po doręczeniu [...] zawiadomienia o planowanym zakończeniu postępowania materiał dowodowy nie został uzupełniony.

Brak jest również podstaw do uwzględnienia zarzutu zgłoszonego w trybie art. 191 p.p.s.a. w przedmiocie oddalenia wniosków dowodowych zgłoszonych w skardze na decyzję KNF jak również wniosku o dopuszczenie dowodu ze wskazanych opinii prywatnych.

Podkreślić należy, że dowód uzupełniający z dokumentów Sąd może przeprowadzić zarówno z urzędu, jak i na wniosek. W zwrocie "dowody uzupełniające" chodzi o dowody z dokumentów, które nie były przeprowadzone w postępowaniu administracyjnym. Przeprowadzenie dowodu (dopuszczenie dowodu) ma formę postanowienia, które zapada na rozprawie; wpisuje się je do protokołu rozprawy bez spisywania odrębnej sentencji, ponieważ nie przysługuje na nie zażalenie. Postanowienie podlega ogłoszeniu i nie wymaga uzasadnienia. Dopuszczając dowód, Sąd powinien wskazywać, jakie okoliczności mają nim być stwierdzone. W orzecznictwie zasadnie się podnosi, że Sąd administracyjny może w toku uzupełniającego postępowania dowodowego dokonywać wyłącznie ustaleń, które mają wpływ na ocenę legalności aktu lub czynności. Nie mogą one natomiast prowadzić do nowego ustalenia stanu faktycznego sprawy administracyjnej albo kontynuowania postępowania dowodowego prowadzonego przez organy, gdyż w takim przypadku Sąd administracyjny powinien uchylić zaskarżony akt lub czynność. Celem wprowadzenia regulacji art. 106 § 3 p.p.s.a. nie było zatem umożliwienie ponownego czy też uzupełniającego ustalenia stanu faktycznego w sprawie, lecz pozwolenie na dokonanie przez Sąd oceny pod względem zgodności z prawem. Sąd, dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji, co przejawia się w badaniu, czy organ administracji ustalił stan faktyczny zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie czy dokonał prawidłowej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do dyspozycji przepisów prawa materialnego, nie może zasadniczo wykraczać poza materiał dowodowy zgromadzony w sprawie (wyrok NSA z 9 lipca 2019r., sygn. akt I GSK 1288/18, LEX nr 2706862). Natomiast w realiach niniejszej sprawy wnioskowane dowody stanowiły opinie prywatne, gdy tymczasem § 3 art. 106 p.p.s.a. stanowi, że Sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawi, co nie ma miejsca w sprawie. Natomiast brak jest wystarczających podstaw do dopuszczenia w postępowaniu sądowo-administracyjnym dowodu z dokumentu, który w istocie ma charakter opinii biegłego (por. wyrok NSA z 25 września 2000r., sygn. akt FSA 1/00, ONSA 2001/1).

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że zaskarżony wyrok mimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu, dlatego na mocy art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 204 pkt 1, art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 14 pkt 2 lit a) i § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2023r., poz. 1935), zasądzając od skarżącej na rzecz Komisji Nadzoru Finansowego kwotę 2.700 tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.