Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2695/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia del. WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 9 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] w N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2016 r., sygn. akt I SA/Kr 1948/15 w sprawie ze skargi [A.] w N. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia [...] października 2012 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków europejskich 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [A.] w N. na rzecz Zarządu Województwa M. 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 29 stycznia 2016 r., sygn. akt I SA/Kr 1948/15 oddalił skargę [A.] w N. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia [...] października 2012 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego z dotacji rozwojowej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] maja 2009 r. zawarta została między Zarządem Województwa M. jako Instytucją Zarządzającą [...] Regionalnego Programu Operacyjnego (IZ MRPO), a [A.] w N. (dalej: beneficjent, zamawiający) umowa o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa Miasteczka Galicyjskiego w N. - realizacja II etapu", następnie zmieniona aneksami.

Zarząd Województwa M. przeprowadził w dniach od 19 do 23 września 2011 r. oraz w dniach od 27 do 29 września 2011 r. kontrolę planową na zakończenie realizacji projektu.

W wyniku kontroli postępowania pod nazwą "Realizacja I części II etapu Budowy Miasteczka Galicyjskiego w N. obejmującego budowę obiektów Nr; 3, 4, 5, 5A, 6 w stanie surowym (nr postępowania P/8/07) przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego stwierdzono, że zamawiający wymagał od wykonawców ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej obejmującego termin od dnia składania ofert do 30 - tego dnia po dniu wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego zamówienia za należycie wykonane. Ponadto zmawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wskazał, że w zakresie potencjału technicznego pod uwagę będą brane oferty Wykonawców, "którzy wykażą, że posiadają niezbędne do wykonania zamówienia narzędzia i urządzenia" szczegółowo opisane w SIWZ oraz zastrzegł, że te warunki "musi spełnić samodzielnie przynajmniej jeden z wykonawców składających ofertę wspólną". W Rozdziale 111.6 SIWZ zamawiający wskazał, że wartość robót powierzona podwykonawcom nie może przekraczać 15% wartości oferty wykonawcy.

Powyższe postanowienia w opinii organu stanowiły naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na określeniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego tratowania wykonawców.

Z uwagi na wykazane naruszenia, które IZ MRPO oceniła jako mogące spowodować szkodę w budżecie UE i przy zastosowaniu metody wskaźnikowej oraz biorąc pod uwagę zapisy § 5 ust. 3 w zw. z § 5a ust. 30 umowy o dofinansowanie, wymierzono 5% korektę finansową dla wydatków kwalifikowanych objętych umową zawartą w dniu 30 sierpnia 2007 r. z wykonawcą [B.] Sp. z o.o. w N. w oparciu o tzw. Taryfikator (tabela nr 4 pkt 5 dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"). Podstawę wymierzenia korekty stanowiły przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające Rozporządzenia (WE) nr 1260/1999.

W związku z powyższym, Zarząd Województwa M. decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] zobowiązał [A.] w N. do zwrotu dotacji rozwojowej w wysokości: 55.280,37 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta tj. od dnia 17 grudnia 2009 r. do dnia zwrotu.

Organ wskazał, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, bowiem spełnione zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło spowodować szkodę w budżecie UE.

Decyzją z dnia [...] października 2012 r., po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa M. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] sierpnia 2012 r. w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego z dotacji rozwojowej.

W ocenie IZ MRPO stwierdzone w przedmiotowym projekcie naruszenia p.z.p. były oczywiste i nie wymagały przeprowadzenia kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (UZP). IZ MRPO zastosowała metodę wskaźnikową i przyjęła maksymalną stawkę korekty finansowej (5%) przewidywaną w Taryfikatorze za daną kategorię nieprawidłowości (tabela 4 pkt 5) z uwagi na to, iż brak było okoliczności uzasadniających jej obniżenie.

IZ MRPO wyjaśniła, że nie kwestionuje samego wymogu posiadania ubezpieczenia a jedynie okres przez jaki ubezpieczenie miało obowiązywać tym bardziej iż wymóg ten był skierowany do wszystkich potencjalnych wykonawców a nie tylko do tego, z którym zamawiający zawarł umowę.

Dalej organ zaznaczył, że już w czasie przeprowadzania postępowania przetargowego przepis art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczył dysponowania potencjałem technicznym, a nie posiadania tegoż potencjału.

Zdaniem organu zarządzającego w przypadku konsorcjum, w celu dokonania oceny spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 2 pkt 2 i pkt 4 p.z.p., należy brać pod uwagę łączną posiadaną wiedzę i doświadczenie, jakie wykazują podmioty tworzące konsorcjum. W związku z tym, wymóg aby warunki dotyczące wiedzy i doświadczenia oraz posiadania polisy ubezpieczeniowej spełnił samodzielnie przynajmniej jeden z wykonawców stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 p.z.p.

IZ MRPO podniosła, że poprzez procentowe określenie "części" zamówienia zamawiający wykazał, iż jest dla niego obojętne, jakie prace będą wykonane przez wykonawcę, a które przez podwykonawcę. Takie działanie spowodowało naruszenie art. 36 ust. 5, a przez to naruszenie art. 7 ust.1 p.z.p. tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Za błędne organ uznał twierdzenie beneficjenta, że skorzystanie przez niego z uprawnienia do wniesienia zastrzeżeń do pierwszej (roboczej) wersji informacji pokontrolnej spowodowało zwiększenie korekty finansowej z 2% do 5%.

[A.] w N. wniosło do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na powyższa decyzję.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 29 października 2013r. sygn. III SA/Kr 1799/12, uchylił decyzje obu instancji. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 20 maja 2015r. sygn. II GSK 652/14, uchylił ten wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie. NSA wskazał na stanowisko zaprezentowane w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 27 października 2014r. sygn. II GPS 2/14, wedle którego przepisy prawa nie nakładają na instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą) obowiązku wydania decyzji administracyjnej dotyczącej ustalenia i nałożenia korekty finansowej, a możliwość zweryfikowania stanowiska organu w zakresie ustalonej i nałożonej korekty finansowej podlega kontroli w trakcie postępowania administracyjnego dotyczącego zwrotu przyznanych środków.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wymienionym na wstępie wyrokiem z dnia 29 stycznia 2016 r. oddalił skargę, stwierdzając, że nie doszło do wskazywanych przez stronę skarżącą naruszeń prawa ważących dla prawidłowości przyjętych przez organ rozstrzygnięć.

WSA odnosząc się do zarzutu wydania zaskarżonej decyzji z udziałem osób, które uczestniczyły w wydaniu decyzji pierwotnej stwierdził, iż jest on niezasadny. Analizując przepisy oraz orzecznictwo Sąd I instancji doszedł do wniosku, że skoro decyzje o zwrocie środków wypłaconych na realizację projektu podejmuje zarząd województwa, który składa się z pięciu członków to stosowanie wobec tak określonego organu zasad opisanych w art. art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. oraz art. 27 § 1 k.p.a. wykluczałoby możliwość realizacji obowiązku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Należy zakładać, że ustawodawca przewidując ponowne rozpatrywanie sprawy przez zarząd województwa uwzględniał zapisy ustawy o samorządzie województwa dotyczące składu osobowego zarządu województwa.

WSA stwierdził, że w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik, które to umocowanie wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te realizują postanowienia wynikających z treści Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Po drugie, z treści art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych nie wynika obowiązek złożenia przez instytucję zarządzającą wniosku do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o dokonanie kontroli doraźnej w sytuacji, gdy instytucja ta wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową z tego powodu, iż naruszył on przepisy Prawa zamówień publicznych. Instytucja zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego (co też uczyniła w rozpatrywanej sprawie), w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.). Skoro na gruncie niniejszej sprawy naruszenia, jakich dopuściła się strona skarżąca były dla IZ oczywiste i wbrew twierdzeniom strony skarżącej nie miały zdaniem organu charakteru interpretacyjnego, to słusznie uznano, że nie było potrzeby występowania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o przeprowadzenie kontroli doraźnej, zwłaszcza, że jak wskazano wyżej niewątpliwie doprowadziłoby to do niepotrzebnego przedłużenia procedur ze szkodą dla beneficjenta.

Zdaniem Sądu I instancji prawidłowe było zakwestionowanie przez organ możliwości żądania w ogłoszeniu o zamówieniu posiadania ubezpieczenia przez wykonawców przez okres od składania ofert do 30 dni po zrealizowaniu zamówienia bowiem był to nadmierny nie znajdujący uzasadnienia w przepisach wymóg, który mógł utrudnić wykonawcom przygotowanie poprawnych ofert, gdyż warunek ten w sposób nieuprawniony zmuszał wykonawców do ponoszenia kosztów ubezpieczenia od działalności, która tylko ewentualnie może być wykonywana.

Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, ze wymóg dysponowania określonym potencjałem technicznym do wykonania zamówienia, o którym to wymogu mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nie jest równoznaczny z koniecznością posiadania tego potencjału. Chodzi zatem o wykazanie realnej możliwości zaangażowania określonych środków, które nie muszą znajdować się w posiadaniu wykonawcy na etapie składania zamówienia. Wystarczy, że oferent wykaże, że będzie dysponował takimi środkami w momencie realizacji zamówienia, przy czym nie muszą one stanowić jego własności, ale może to być sprzęt użyczony lub należący do podwykonawców.

W ocenie WSA zasadnie Zarząd Województwa uznał również, że zamawiający nie może żądać posiadania polisy ubezpieczeniowej oraz odpowiedniej wiedzy i doświadczenia od jednego członka konsorcjum. W przypadku konsorcjum warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 p.z.p. dotyczące doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego (tzw. warunki pozytywne) mogą być spełnione łącznie. Wynika to z istoty konsorcjum, które tworzone jest właśnie w celu łączenia, sumowania potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego. Potwierdzeniem takiej interpretacji jest art. 141 p.z.p, który nakłada solidarną odpowiedzialność na wykonawców realizujących wspólnie umowę o zamówienie publiczne.

Według WSA rację miał również organ, że z uwagi specyficzny charakter zamówienia, a mianowicie wierne odtworzenie wnętrz obiektów XIX - wiecznego miasteczka zachodniej Galicji, nie jest obojętne, która część tego zamówienia będzie wykonana przez konkretny podmiot. Tymczasem poprzez procentowe określenie "części" zamówienia skarżąca wykazała, iż jest dla niej obojętne, jakie prace będą wykonane przez wykonawcę, a które przez podwykonawcę.

Za nietrafne Sąd I instancji uznał nadto zarzuty dotyczące nieprawidłowego uzasadnienia do ustalenia korekty finansowej. Nieuzasadnione w tym kontekście są zatem także zarzuty skargi o braku uzasadnienia dla zastosowania przez IZ do ustalenia korekty finansowej metody wskaźnikowej.

Sąd I instancji stwierdził, że szkoda powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, zwłaszcza że zdaniem TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego (por. orzeczenia w sprawie C-199/03, C-465/10).

Wydatek poniesiony w związku z wadliwie przeprowadzonym przetargiem odpowiada definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., albowiem "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Wyjaśnił, że w sytuacjach, w których skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania, a więc gdy szkoda nosi znamiona szkody potencjalnej, "taryfikator" zaleca stosowanie metody wskaźnikowej polegającej na zastosowaniu korekty w wysokości odpowiadającej stopie procentowej przewidzianej w taryfikatorze za naruszenie określonego rodzaju.

WSA wskazał, że zgodnie z treścią, będącego integralną częścią umowy o dofinansowanie, opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (Taryfikator) przedstawione w załączonych do tego dokumentu tabelach wskaźniki procentowe traktować należy, jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Sąd I instancji zgodził się ze stanowiskiem organów, że zastosowanie 5% korekty było adekwatne do ilości i wagi stwierdzonych nieprawidłowości i odpowiadało wysokości przewidzianej w tabeli 4 Taryfikatora, pkt 5.

[A.] w N. w skardze kasacyjnej od powyższego wyroku wniosło o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Wyrokowi zarzuciło:

na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 lit.b p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo iż wydanie zaskarżonej decyzji było konsekwencją naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 27 § 1 k.p.a. w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. w zw. z art. 211 ust. 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (dalej u.f.p.), które dają podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, polegającego na wydaniu zaskarżonej decyzji m.in. przez W. K. oraz J. K., którzy brali również udział w wydaniu decyzji przez organ I instancji;

na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 lit.c p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo iż wydanie zaskarżonej decyzji było konsekwencją naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. w zw. z art. 60 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 165 ust. 4 p.z.p. poprzez przyjęcie, iż Zarząd Województwa M. (dalej: IZ MRPO) jest organem uprawnionym do stwierdzenia naruszenia przez skarżącego przepisów p.z.p. w sytuacji, gdy już przed wydaniem decyzji przez organ l instancji było wiadomo, iż ewentualne naruszenia mają charakter uznaniowy i organ I instancji miał możliwość wystąpienia do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli doraźnej na zasadzie przepisu art. 165 ust. 4 p.z.p.;

3. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 lit.c p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo iż wydanie zaskarżonej decyzji było konsekwencją naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a oraz art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez brak przyjęcia, że dokonanie korekty finansowej jest uzasadnione jedynie w przypadku ustalenia, że nieprawidłowości w operacjach lub programach operacyjnych spowodowały straty finansowe poniesione przez fundusze;

4. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogto mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 lit.c p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo iż wydanie zaskarżonej decyzji było konsekwencją naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie wyjaśnienia przez IZ MRPO istotnych okoliczności sprawy i w konsekwencji nieustalenie przez IZ MRPO wagi naruszenia przepisów ustawy p.z.p., skutków finansowych ww. naruszenia oraz braku uzasadnienia do zastosowania przez IZ MRPO metody wskaźnikowej do ustalenia korekty finansowej, podczas gdy metodę tą stosuje się jedynie pomocniczo, tylko w sytuacji gdy zastosowanie metody dyferencyjnej jest wykluczone;

5. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego i uznanie, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Realizacja II części II etapu Budowy Miasteczka Galicyjskiego w N. obejmującego budowę obiektów 3, 4, 5, 5A i 6 w stanie surowym (nr postępowania P/8/09)" zostało przeprowadzone przez skarżącego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa M. wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została oddalona z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej w kolejności w jakiej zostały w niej podniesione, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nie jest usprawiedliwiony pierwszy z zarzutów. Będący istotą tego zarzutu problem stosowania art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 §1 k.p.a. w stosunku do członków zarządu województwa w sprawach, w który organ ten pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie 7 osobowym z dnia 5 grudnia 2016 r. sygn.akt II GPS 2/16 (publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl), w której Sąd stwierdził, że "Przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.) nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r., w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji."

NSA w składzie orzekającym w rozpoznanej sprawie stanowisko to w pełni podziela. Dlatego sytuacja, w której w wydaniu przez Zarząd Województwa M., działający jako Instytucja Zarządzająca MRPO, zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej brali udział ci sami członkowie Zarządu Województwa nie narusza przepisów wskazanych w ocenianym zarzucie skargi kasacyjnej.

Podnosząc zarzut naruszenia przepisów art. 145 § 1 lit.c p.p.s.a. w związku z art. art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. w zw. z art. 60 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz w zw. z art. 165 ust. 4 p.z.p. skarżący kasacyjnie zmierza do podważenia uprawnień Instytucji Zarządzającej - Zarządu Województwa do stwierdzenia naruszenia przez skarżącego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzut ten jest nieuzasadniony. Przywołany przez skarżącego przepis art.26 ust.1 u.z.p.p.r. wymienia przykładowo zadania instytucji zarządzającej , a art. 60 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 stanowi, że instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, i wymienia przykładowo obszary tego zarządzania i odpowiedzialności. Skarżący podnosi, iż z przepisów tych nie wynika aby instytucja zarządzająca była organem wyspecjalizowanym w sprawach zamówień publicznych. Nie odmawiając skarżącemu racji w tym zakresie, należy zauważyć, że do zadań instytucji zarządzającej, zgodnie z ww. przepisami (art.26 ust.1 pkt 14,15,15a u.z.p.p.r.) należy np. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Nie budzi wątpliwości NSA, że w ramach ww. działań instytucja zarządzająca jest nie tylko uprawniona, ale i zobowiązana do dokonywania ustaleń i ocen w zakresie prawidłowości realizacji przez beneficjentów projektów, w tym pod kątem ich zgodności z obowiązującymi procedurami, a więc również z ustawą Prawo zamówień publicznych.

Ze wskazanych przepisów nie można wyprowadzić wniosku o obowiązku wystąpienia przez instytucję zarządzającą do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o przeprowadzenie kontroli doraźnej w przypadku przypuszczenia, że w związku z realizacją przez beneficjenta projektu doszło do naruszenia p.z.p. Obowiązku takiego nie można wyprowadzić również z przepisu art. 165 ust.4 p.z.p. Przepis ten w brzmieniu obowiązującym w dacie prowadzenia postępowania kontrolnego i orzekania w sprawie stanowił, że " Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w przepisach o Narodowym Planie Rozwoju oraz w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju lub w przepisach o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich, zwanej dalej "instytucją zarządzającą", jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik."

Jest to przepis, który nakłada na Prezesa UZP obowiązek wszczęcia kontroli doraźnej w przypadku złożenia uzasadnionego wniosku przez instytucję zarządzającą, nie nakłada natomiast na instytucję zarządzającą obowiązku zwrócenia się z takim wnioskiem.

Za prawidłowe należało więc uznać stanowisko Sądu I instancji, który stwierdził, że instytucja zarządzająca jest uprawniona do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych i samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości oraz nie ma obowiązku występowania do Prezesa UZP z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli doraźnej na podstawie art.165 ust.4 p.z.p.

Nieuzasadniony jest również trzeci z podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów, w którym skarżący kasacyjnie podnosi, że dokonanie korekty finansowej jest uzasadnione jedynie w przypadku ustalenia, że nieprawidłowości w operacjach lub programach operacyjnych spowodowały straty finansowe poniesione przez fundusze. Stanowisko to nie znajduje uzasadnienia w przywołanych przez skarżącego przepisach u.z.p.p.r. oraz rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Z art.98 ust.2 tego rozporządzenia wynika między innymi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, natomiast "nieprawidłowość" została zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia, jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Nie chodzi więc o spowodowanie szkody rzeczywistej, wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania szkody. Takie stanowisko zajął też Sąd I instancji wskazując, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie.

Nieuprawniony jest więc zarzut skarżącego, że organy obu instancji i Sąd I instancji nie przeprowadziły analizy czy działania skarżącego w istocie doprowadziły do wydatkowania wyższych niż uzasadnione środków z budżetu Unii Europejskiej, ponieważ analizy takiej nie musiały prowadzić, wystarczające było ustalenie potencjalnej możliwości wystąpienia szkody.

Nie ma uzasadnionych podstaw również zarzut niedostrzeżenia przez Sąd I instancji naruszenia przez IZ MRPO przepisów art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. polegającego na zaniechaniu wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy i nieustaleniu wagi naruszenia przepisów p.z.p., skutków finansowych tego naruszenia oraz braku uzasadnienia zastosowania metody wskaźnikowej do ustalenia korekty finansowej.

NSA nie może odnieść się do zarzutu niewyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy, ponieważ skarżący nie wskazał jakie to okoliczności, w jego ocenie istotne, nie zostały wyjaśnione. Co kwestii nieustalania skutków finansowych naruszenia p.z.p., NSA wyjaśnił już, że do nałożenia korekty finansowej nie jest konieczne spowodowanie szkody rzeczywistej, wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania szkody.

Zarząd Województwa stwierdził, że zgodnie z mającym zastosowanie w sprawie Taryfikatorem ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli ustalenie szkody rzeczywistej jest niemożliwe lub bardzo utrudnione stosuje się metodę wskaźnikową. Zastosowanie metody wskaźnikowej w rozpoznanej sprawie, gdzie mamy do czynienia ze szkodą potencjalną było zatem prawidłowe.

Nieuprawnione jest twierdzenie o nieustaleniu przez IZ MRPO wagi naruszenia przez beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Organ ten stwierdził, że nie znalazł w kontrolowanych postępowaniach przetargowych okoliczności, które by uzasadniały obniżenie korekty. Wyjaśnił, że stwierdzone uchybienie ma charakter godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi, w postępowaniu doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. WSA zaakceptował takie stanowisko organu orzekającego i stwierdził, że brak jest podstaw do miarkowania korekty 5%, która jest adekwatna do ilości i wagi stwierdzonych nieprawidłowości.

Skarżący chcąc podważyć takie ustalenia IZ MRPO i stanowisko Sądu powinien wykazać istnienie okoliczności, które uzasadniałyby obniżenie korekty, czego nie zrobił.

Nie może odnieść zamierzonego skutku zarzut naruszenia art. 7 ust.1 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego i uznanie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przeprowadzone z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Autor skargi kasacyjnej w uzasadnieniu tego zarzutu wskazuje, że w zakresie ustanowienia wymogu posiadania ubezpieczenia OC przez wykonawcę chodziło o wyeliminowanie iluzoryczności dokumentu polisy.

Nie negując intencji skarżącego w tej kwestii należy podzielić stanowisko Sądu I instancji, że tego rodzaju warunek zobowiązujący potencjalnego wykonawcę do dysponowania polisą OC nie tylko na okres wykonania umowy ale na 30 dni po jej zrealizowaniu nie mógł zostać zaakceptowany. Jak słusznie wskazał WSA omawiany wymóg był zbyt wygórowany, co w rezultacie świadczy o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie są usprawiedliwione także pozostałe zarzuty autora skargi kasacyjnej skonkretyzowane w uzasadnieniu a dotyczące wymogu posiadania odpowiedniego sprzętu oraz związanej z tym instytucji konsorcjum. Przede wszystkim słuszne jest stanowisko WSA, że zamawiający nie może wymagać w świetle prawa, aby warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały spełnione samodzielnie przez każdego z partnerów konsorcjum. Warunki te powinno spełniać natomiast konsorcjum jako całość. Żądanie od każdego z członków konsorcjum spełnienia pozytywnego warunku udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 p.z.p.) w pełnej wysokości prowadziłoby do nieuzasadnionego zwielokrotnienia wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy, co prowadziłoby do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu.

Słusznie także Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że postawiony warunek posiadania konkretnego i wyspecyfikowanego sprzętu narusza zasadę wynikającą z art. 7 ust. 1 p.z.p. prowadząc do ograniczenia konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę. W tym aspekcie sprawy nieuzasadnione również było procentowe ograniczenie zakresu robót powierzonych podwykonawcom. Zasadnie uznano, ze abstrakcyjny charakter owego zastrzeżenia wskazuje, że w istocie zamawiającemu nie zależało, aby szczególnie istotne prace były przeznaczone dla wykonawcy.

Z przedstawionych wyżej przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art.184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania NSA orzekł na podstawie art. 204 pkt1 p.p.s.a.