Wyrok NSA, sygn. akt III OSK 232/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-06-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6144 Szkoły i placówki oświatowo-wychowawcze
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Pocztarek Sędziowie Sędzia NSA Zbigniew Ślusarczyk Sędzia del. WSA Maciej Kobak (spr.) po rozpoznaniu w dniu 1 czerwca 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej A.B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 września 2021 r. sygn. akt II SA/Wa 787/21 w sprawie ze skargi A.B. na decyzję Dyrektora Przedszkola nr [...] w W. z dnia [...] stycznia 2021 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyjęcia do przedszkola I. oddala skargę kasacyjną; II. zasądza od A.B. na rzecz Dyrektora Przedszkola nr [...] w W. kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 21 września 2021 r., sygn. akt II SA/Wa 787/21 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: "WSA"), po rozpoznaniu sprawy ze skargi A.B. (dalej: "Skarżący") na decyzję Dyrektora Przedszkola nr [...] w W. (dalej: "Dyrektor Przedszkola") z [...] stycznia 2021 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyjęcia do przedszkola – oddalił skargę.

Wyrok ten zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy.

W kwietniu 2019 r. przeprowadzone zostało postępowanie rekrutacyjne dla kandydatów do przyjęcia na rok szkolny 2019/2020. Rekrutacja ta prowadzona była dla dzieci urodzonych w trzech przedziałach wiekowych: dla trzylatków, tj. dzieci urodzonych w 2016 r., którym zagwarantowano 24 miejsca w Przedszkolu, dla czterolatków, tj. dzieci urodzonych w 2015 r., którym zagwarantowano 6 miejsc w Przedszkolu oraz dla pięciolatków, tj. dzieci urodzonych w 2014 r., którym zagwarantowano 3 miejsca w Przedszkolu. Liczba wolnych miejsc została ustalona po zebraniu od rodziców i opiekunów prawnych dzieci, które wcześniej rozpoczęły wychowanie przedszkolne w Placówce, deklaracji woli kontynuowania wychowania w Przedszkolu nr [...] na następny rok szkolny.

Rozstrzygnięciem z [...] maja 2019 r. Dyrektor Przedszkola w odpowiedzi na pismo Skarżącego z [...] maja 2019 r. dotyczące nieprzyjęcia jego córki do Przedszkola nr [...] poinformował, że Komisja Rekrutacyjna nie oblicza liczby punktów uprawniających do przyjęcia dziecka, ani też nie podejmuje decyzji o przyjęciu dziecka do przedszkola, a jedynie analizuje dokumenty, a następnie system komputerowy liczy punkty i ustala listę dzieci przyjętych.

Rozstrzygnięcie Dyrektora Przedszkola stało się przedmiotem skargi Skarżącego do WSA. Wyrokiem z 27 stycznia 2020 r., sygn. akt II SA/Wa 1420/19 WSA uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie.

Dyrektor Przedszkola decyzją nr [...] z [...] września 2020 r. uchylił w całości rozstrzygnięcie Komisji Rekrutacyjnej działającej przy Przedszkolu nr [...] w W. (dalej: "Komisja Rekrutacyjna") z [...] kwietnia 2019 r. o odmowie przyjęcia córki Skarżącego do Przedszkola nr [...] i przekazał sprawę Komisji Rekrutacyjnej do ponownego rozpatrzenia.

Komisja Rekrutacyjna, działając na podstawie Prawa Oświatowego, rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z 21 sierpnia 2019 r. w sprawie przeprowadzania postępowania rekrutacyjnego oraz postępowania uzupełniającego do publicznych przedszkoli, szkół, placówek i centrów (Dz. U. z 2019 r., poz. 1737), uchwały Rady Miasta Stołecznego Warszawy nr XLI/1061/2017 z 9 lutego 2017 r. w sprawie określenia kryteriów rekrutacji do przedszkoli i oddziałów przedszkolnych w szkołach podstawowych prowadzonych przez m.st. Warszawę, branych pod uwagę na drugim etapie postępowania rekrutacyjnego, określenia liczby punktów za każde z tych kryteriów oraz dokumentów niezbędnych do ich potwierdzenia (Dz. Urz. Woj. Maz. z 2017 r., poz. 1644), zmienioną uchwałą nr LX/1592/2018 z 11 stycznia 2018 r. (Dz. Urz. Woj. Maz. z 2018 r., poz. 766), a także statutu Przedszkola Nr [...] z [...] grudnia 2019 r., przeprowadziła postępowanie rekrutacyjne, w którym ustalono listę dzieci zakwalifikowanych oraz niezakwalifikowanych do Przedszkola nr [...], a także listę dzieci przyjętych oraz nieprzyjętych. W pierwszym etapie postępowania Komisja Rekrutacyjna brała pod uwagę kryteria ustawowe, zgodnie z art. 131 ust. 2 Prawa oświatowego, w drugim etapie kryteria samorządowe zgodnie z art. 131 ust. 4 Prawa oświatowego oraz określone w uchwale Rady m.st. Warszawy z 9 lutego 2017 r. Komisja Rekrutacyjna ustaliła, że najniższa liczba punktów uprawniająca do przyjęcia kandydata do Przedszkola nr [...] w powyższej rekrutacji wynosiła 56,517451 punktów i wartość taką uzyskały kandydatury 6 dzieci. Komisja Rekrutacyjna podjęła również rozstrzygnięcie o odmowie przyjęcia córki Skarżącego do Przedszkola nr [...] na rok szkolny 2019/2020 do oddziału czterolatków, tj. dzieci urodzonych w 2015 r.

Skarżący wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia, zaskarżając je w całości, zarzucając niedostateczne wyjaśnienie powodów nieprzyjęcia (art. 7 i 77 k.p.a.), błędną wykładnię art. 130 i 131 Prawa oświatowego, naruszenie art. 158 ust. 1 i 2 Prawa oświatowego oraz niewłaściwe zastosowanie Statutu Przedszkola z [...] grudnia 2019 r.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia z [...] stycznia 2021 r. nr [...] Dyrektor Przedszkola wskazał, że córka Skarżącego nie zakwalifikowała się do Przedszkola z powodu nieuzyskania wystarczającej liczby punktów, a uzasadnienie rozstrzygnięcia Komisji Rekrutacyjnej zawiera przyczyny odmowy przyjęcia oraz spełnia wymogi i kryteria dokładnie wskazując sposób, w jaki dokonanego tego rozstrzygnięcia. Odnosząc się do błędnej wykładni przepisów art. 130 oraz art. 131 Prawa oświatowego, Dyrektor Przedszkola stwierdził, że zasady przeprowadzenia postępowania rekrutacyjnego, określone w tych przepisach zostały w pełni zastosowane. Utworzenie oddziałów dla dzieci z danego rocznika nie stoi w sprzeczności z powyższymi przepisami. Natomiast ze statutu Przedszkola nr [...] (§ 8) wynika, iż podstawową jednostką organizacyjną przedszkola jest oddział złożony z dzieci zgrupowanych według zbliżonego wieku. Oznacza to, że co do zasady tworzy się oddziały jednorodne wiekowo. Zdaniem Dyrektora Przedszkola zapis umożliwiający utworzenie oddziałów mieszanych nie stanowi podstawy do ich obowiązkowego utworzenia. W przypadku obsadzenia wszystkich miejsc w danych oddziale jednorodnym nie ma możliwości rozszerzenia oddziału o dodatkowe miejsca. Tym samym dla dzieci z rocznika 2016 pozostały 24 wolne miejsca, dla dzieci z rocznika 2015 pozostało 6 wolnych miejsc, dla dzieci z rocznika 2014 pozostały 3 wolne miejsca. Wobec faktu, że rodzice dwójki dzieci z rocznika 2016 nie wyrazili woli zapisu do placówki, to pozostałe dwa miejsca nie mogły zostać uzupełnione przez przyjęcie dziecka z rocznika 2015 z uwagi na brak możliwości organizacyjnych Przedszkola. Odnosząc się do zarzutów dotyczących niewłaściwego zastosowania Statutu Przedszkola Dyrektor wskazał, że przepisy Statutu nie wprowadzają zmian względem powszechnie obowiązujących przepisów Prawa oświatowego, a są jedynie ich doprecyzowaniem.

Opisanym na wstępie wyrokiem WSA oddalił skargę na decyzję Dyrektora. W jego uzasadnieniu WSA stwierdził, że Komisja Rekrutacyjna przy ponownym przeprowadzeniu postępowania rekrutacyjnego zastosowała wytyczne określone w wyroku z 27 stycznia 2020 r., sygn. akt II SA/Wa 1420/19. Usunięte zostały uchybienia formalne związane z użyciem systemu informatycznego, a także podania do publicznej wiadomości list kandydatów, wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

WSA wyjaśnił, że ustawodawca w treści art. 131 ust. 2 Prawa oświatowego określił kryteria obowiązujące w pierwszym etapie rekrutacji, zaś kryteria będące podstawą przeprowadzenia rekrutacji w drugiej turze pozostawił uznaniu organu prowadzącego przedszkole, który określa dokumenty niezbędne do potwierdzenia tych kryteriów. Kryteria te w liczbie sześciu, określone zostały w uchwale Rady Miasta Stołecznego Warszawy nr XLI/1061/2017 z 9 lutego 2017 r. w sprawie określenia kryteriów rekrutacji do przedszkoli i oddziałów przedszkolnych w szkołach podstawowych prowadzonych przez m.st. Warszawę, branych pod uwagę na drugim etapie postępowania rekrutacyjnego, określenia liczby punktów za każde z tych kryteriów oraz dokumentów niezbędnych do ich potwierdzenia, zmienionej uchwałą nr LX/1592/2018 z 11 stycznia 2018 r.

WSA wyjaśnił również, że bezpośrednią podstawą tworzenia i działania oddziałów przedszkolnych, jako podstawowej jednostki organizacyjnej przedszkola, jest art. 101 ust. 1 Prawa oświatowego. Jak z kolei wynika z treści § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z 28 lutego 2019 r. w sprawie szczegółowej organizacji publicznych szkół i publicznych przedszkoli (Dz. U. 2019 r. poz. 502 z późn. zm. - dalej: "rozporządzenie MEN"), oddział przedszkola obejmuje dzieci w zbliżonym wieku, z uwzględnieniem ich potrzeb, zainteresowań, uzdolnień oraz rodzaju niepełnosprawności.

W ocenie WSA postępowanie rekrutacyjne zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy, przy zastosowaniu kryteriów oceny, ustanowionych w drodze przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Organizacyjne wydzielenie oddziałów przedszkola do oddziałów jednorodnych, nie stanowi dodatkowego kryterium rekrutacyjnego, a stanowi zabezpieczenie możliwości przyjęcia doń dzieci właśnie z uwzględnieniem regulacji § 5 ust. 1 rozporządzenia MEN. WSA zgodził się z Dyrektorem Przedszkola, że treść art. 130 i art. 131 Prawa oświatowego nie wskazuje, by tworzenie oddziałów lub grup w przedszkolach publicznych było zabronione, szczególnie na potrzeby rekrutacji. Ustawodawca pozostawił możliwość utworzenia oddziałów w sposób odpowiedni do zapotrzebowania i możliwości Przedszkola, decydując się na przekazanie dyrektorom przedszkola kompetencji do swobodnego tworzenia oddziałów z zachowaniem ustawowych reguł. Zarówno bowiem przepisy Prawa oświatowego, jak i przepisy rozporządzenia MEN oraz uchwała Rady Miasta Stołecznego Warszawy nr XLI/1061/2017 nie nakazują dyrektorom przedszkoli utworzenia oddziałów mieszanych.

WSA wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu rekrutacyjnym ilość miejsc została z góry określona. Komisja Rekrutacyjna, wobec niewyczerpania miejsc przez dzieci z jednego rocznika, nie ma możliwości by w to miejsce niejako "zmieścić" dziecko z innego rocznika, bowiem powodowałoby to szereg komplikacji organizacyjnych, jak i byłoby sprzeczne ze Statutem Przedszkola nr [...] dopuszczającym możliwość utworzenia maksymalnie 25 osobowego oddziału. W niniejszej sprawie nie zachodzi sytuacja losowego wyboru dzieci do przyjęcia do oddziału. Córka Skarżącego otrzymała mniejszą ilość punktów niż ta, która gwarantowałaby jej miejsce w oddziale przedszkolnym. Z tego względu WSA uznał zarzuty skargi w zakresie błędnej wykładni przepisów prawa materialnego, jak i procesowego za nietrafne.

WSA nie dopatrzył się w działaniu zarówno Dyrektora Przedszkola, jak i Komisji Rekrutacyjnej naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. Podejmując sporne rozstrzygnięcia Organy prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta podstawa prawna rozstrzygnięcia wynikała z obowiązującego prawa materialnego. WSA zaznaczył, że wprawdzie rozstrzygnięcie Dyrektora Przedszkola z [...] stycznia 2021 r. nie odpowiada w zupełności wymogom jakie stawia art. 107 k.p.a., to naruszenia te nie są znaczne. O kwalifikacji aktu prawnego nie decyduje jego nazewnictwo, a treść i elementy składowe. Skoro zatem rozstrzygnięcie Dyrektora Przedszkola spełnia podstawowe wymogi uznania go za decyzję administracyjną - wydaną w indywidualnej sprawie, na podstawie przepisów prawa powszechnie obowiązującego, zawierającego rozstrzygnięcie o prawach lub obowiązkach określonego podmiotu, a także uzasadnienie zajętego stanowiska, a nadto wydane zostało po wniesieniu przez Skarżącego odwołania, to w ocenie WSA nie zawiera ona braków skutkujących jej wadliwością i umożliwiających wyeliminowanie takiej decyzji z obrotu prawnego.

Skarżący wywiódł skargę kasacyjną od powyższego wyroku – zaskarżając to orzeczenie w całości, zarzucając:

1) na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 259 – dalej: "p.p.s.a.") naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. przepisów:

a) art. 32 Konstytucji RP, zasady równości wobec prawa

b) art. 130 ust. 1, art. 131 ust. 1, 2, 4, 6, 7, art. 153 ust. 1 oraz art. 158 ust. 1, 2, 3 Prawa oświatowego polegające na ich błędnej wykładni oraz niewłaściwym zastosowaniu,

2) na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 135 p.p.s.a. poprzez niezasadne oddalenie skargi zamiast uchylenia rozstrzygnięcia organu II instancji naruszającego wyżej wymienione przepisy prawa materialnego, oraz art. 138 § 1 pkt 1) i 2) oraz § 2 i § 2a k.p.a.

Mając powyższe na uwadze Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi Skarżący wskazał, że przepisy Prawa oświatowego posługują się takimi sfomułowaniami, jak "postępowanie rekrutacyjne do publicznych przedszkoli" (art. 153 ust. 1, art. 157 ust. 1), czy "przyjmuje się do publicznego przedszkola" (art. 130 ust. 1, art. 131 ust. 1) oraz "lista kandydatów przyjętych i kandydatów nieprzyjętych do danego publicznego przedszkola", a nie do określonego oddziału. Świadczy o tym także brzmienie przepisów art. 131 ust. 2, ust. 7, art. 153 ust. 1, art. 158 ust. 1, 2, 3 Prawa oświatowego. Wolne miejsca dotyczą więc całego przedszkola, a nie oddziału. Nie można także zastosować kryterium wiekowego, jako wymienionego w art. 131 ust. 6 Prawa oświatowego, ponieważ nie zostało ono wskazane przez organ prowadzący w uchwale nr XLI/1061/2017 z 9 lutego 2017 i byłoby sprzecznie z zasadą równości wobec prawa. Wskazanie oddziału/grupy rekrutacyjnej we wniosku o przyjęcie do przedszkola, generowane automatycznie przez elektroniczny system rekrutacji na podstawie roku urodzenia (bez możliwości zmiany przez rodziców) nie może być uwzględniane w celu rekrutacji, bo jest możliwe tylko w przypadku szkół ponadpodstawowych (art. 150 ust. 1 pkt 6 Prawa oświatowego). Zgodnie z § 5 ust. 1 zd. 2 rozporządzenia MEN, oddział przedszkola obejmuje dzieci w zbliżonym wieku, a nie według podziału rocznikowego. Z kolei zarówno Statut Przedszkola, jak i jego organizacja nie zabrania łączenia roczników, a poza tym funkcjonowanie przedszkoli jest podporządkowane Prawie oświatowemu, które nakazuje przyjęcie dzieci bez podziału rocznikowego. Ograniczenie wiekowe nie wynikające z przepisów ustawy byłoby sprzeczne z zasadą równości wobec prawa wyrażoną w art. 32 Konstytucji RP. Uwzględnienie w rekrutacji 2 wolnych miejsc pozostawionych przez rocznik 2016 umożliwiłoby przyjęcie córki Skarżącego do Przedszkola nr [...].

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Przedszkola wniósł o jej oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wobec oświadczenia wnoszącego skargę kasacyjną o zrzeczeniu się rozprawy i braku żądania jej przeprowadzenia przez pozostałe strony, sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym – art. 182 § 2 p.p.s.a.

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. i nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku. Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do zbadania zarzutów kasacyjnych.

Skarga kasacyjna jest niezasadna i jako taka podlega oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.

Zasadniczo wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej sprowadzają się do zakwestionowania stanowiska WSA o dopuszczalności wprowadzenia kryterium roku urodzenia dziecka w postępowaniu rekrutacyjnym o przyjęcie do przedszkola publicznego i w konsekwencji zaaprobowania limitowania miejsc w przedszkolu odrębnie dla każdego oddziału utworzonego dla dzieci z określonego rocznika. Skarżący kasacyjnie stoi na stanowisku, że takie działanie stanowi naruszenie konstytucyjnej zasady równości wobec prawa – art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, albowiem wprowadza niedopuszczone ustawowo kryterium dystynkcyjne. Zdaniem Skarżącego kasacyjnie rekrutację prowadzi się "do przedszkola", a nie do "oddziału przedszkola" i w związku z powyższym, jego córka, wobec braku miejsc w oddziale czterolatków, do którego aplikowała, powinna zostać przyjęta do oddziału pięciolatków, albowiem tam, po przeprowadzeniu rekrutacji, zostały dwa wolne miejsca.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska Skarżącego kasacyjnie.

Wychowanie przedszkolne obejmuje dzieci od początku roku szkolnego w roku kalendarzowym, w którym dziecko kończy 3 lata, do końca roku szkolnego w roku kalendarzowym, w którym dziecko kończy 7 lat. Realizacja wychowania przedszkolnego należy do przedszkoli, oddziałów przedszkolnych w szkołach podstawowych, albo innych ustawowo dopuszczonych podmiotów – art. 31 ust. 1 Prawa oświatowego. Prawo do wychowania przedszkolnego dziecko uzyskuje z początkiem roku szkolnego w roku kalendarzowym, w którym kończy 3 lata –art. 31 ust. 7 Prawa oświatowego. Przez rok szkolny należy rozumieć okres czasu od 1 września każdego roku do dnia 31 sierpnia następnego roku – art. 94 Prawa oświatowego. Zapewnienie warunków realizacji prawa do wychowania przedszkolnego jest zadaniem własnym gminy – art. 31 ust. 8 Prawa oświatowego. W tym celu rada gminy ustala sieć prowadzonych przez gminę publicznych przedszkoli i oddziałów przedszkolnych w szkołach podstawowych – art. 32 ust. 1 Prawa oświatowego.

Zgodnie z postanowieniami art. 101 ust. 1 Prawa oświatowego podstawową jednostką organizacyjną przedszkola jest oddział. Liczba dzieci w oddziale przedszkola wynosi nie więcej niż 25. Zgodnie natomiast z postanowieniami § 5 ust. 1 rozporządzenia MEN, oddział przedszkola obejmuje dzieci w zbliżonym wieku, z uwzględnieniem ich potrzeb, zainteresowań, uzdolnień oraz rodzaju niepełnosprawności. Z powołanego przepisu rozporządzenia wynikają istotne dla sprawy wnioski. Po pierwsze, prawodawca zdecydował, że oddział przedszkola ma ściśle określoną maksymalną liczbę dzieci – 25. Po drugie, w oddziale powinny przebywać dzieci z zbliżonym wieku. Prawodawca nie definiuje pojęcia "zbliżonego wieku". Jeżeli jednak uwzględni się fakt, że wychowanie przedszkolne obejmuje wyłącznie dzieci w wieku 3-5 lat, albowiem dzieci w wieku 6 lat objęte są obowiązkowym przygotowaniem przedszkolnym – art. 31 ust. 4 i ust. 6 Prawa oświatowego - to różnicowanie dzieci przez kryterium zbliżonego wieku niewątpliwie może odbywać się poprzez zastosowania dystynkcji roku urodzenia. W ujęciu obiegowym, powszechnym, dzieci w wieku 3 do 5 lat niewątpliwe są w zbliżonym wieku, jednak uwzględniając kontekst przepisów Prawa oświatowego ocena ta powinna być odmienna. Jeżeli bowiem prawodawca dopuszcza różnicowanie dzieci z uwagi na wiek, przy ustawowo narzuconych ramach wiekowych dzieci korzystających w wychowania przedszkolnego, to należy przyjąć, iż zakłada, że dzieci w przedziale 3-5 lat nie są w zbliżonym wieku. Co więcej, z treści § 5 ust. 1 rozporządzenia MEN wynika, że poza kryterium "zbliżonego wieku", przy tworzeniu oddziałów powinno się uwzględniać potrzeby, zainteresowania, uzdolnienia oraz rodzaj niepełnosprawności dzieci. Rozwijając to kryterium prawodawca przyjął na przykład, że czas prowadzonych w przedszkolu zajęć powinien być dostosowany do możliwości rozwojowych dzieci, z tym że czas prowadzonych w przedszkolu zajęć religii, zajęć z języka mniejszości narodowej, języka mniejszości etnicznej lub języka regionalnego i zajęć rewalidacyjnych powinien wynosić: 1) z dziećmi w wieku 3-4 lat - około 15 minut; 2) z dziećmi w wieku 5-6 lat - około 30 minut (§ 9 ust. 2 rozporządzenia MEN). Minister założył więc, że możliwości rozwojowe dzieci w wieku 3-4 lat, nie są takie same, jak dzieci w wieku lat 5-6. Przedmiotowe rygory muszą być uwzględniane przez dyrektora, który na podstawie art. 110 Prawa oświatowego oraz § 17 ust. 2 rozporządzenia MEN tworzy Arkusz organizacyjny przedszkola, w którym określa liczbę oddziałów i liczbę dzieci w oddziale. Tworzenie oddziałów przedszkola przez kryterium roku urodzenia, w przekonaniu Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest więc wadliwe.

W realiach niniejszej sprawy okolicznością istotną jest fakt, że córka Skarżącego aplikowała do oddziału czterolatków – dzieci urodzonych w roku 2015. Wniosek aplikacyjny nie dotyczył więc oddziału, który dopiero miał powstać, dla trzylatków, lecz oddziału, w którym zwolniły się miejsca albowiem rodzice części dzieci nie złożyli deklaracji o kontynuowaniu wychowania przedszkolnego – art. 153 ust. 2 Prawa oświatowego. Jest oczywiste, że postępowanie rekrutacyjne do przedszkoli publicznych, o którym mowa w art. 130 ust. 1 Prawa oświatowego, co do zasady dotyczy przyjęć do oddziałów dla trzylatków, natomiast dla dzieci starszych ma charakter uzupełniający – odstępstwo od tej zasady dotyczy przedszkoli nowo powstałych i takich, w których tworzy się nowe, dodatkowe oddziały dla dzieci starszych - w niniejszej sprawie takie odstępstwa nie zachodzą. Przyjęcie optyki normatywnej proponowanej przez Skarżącego, nieuwzględniającej limitów miejsc w danych oddziałach przedszkola utworzonych z uwagi na wiek dziecka, zmuszałoby do rekrutacji ogólnej, w ramach której przyjęto by wszystkie dzieci, które otrzymałyby wymaganą liczbę punktów, bez względu na ich wiek. W konsekwencji mogłoby to doprowadzić do tego, że konieczne byłoby tworzenie dodatkowych oddziałów dla starszych dzieci (4, 5, 6-latków), a oddział początkowy (trzylatków) byłby nieobsadzony zgodnie z pierwotnym założeniem. Trzeba mieć na uwadze, że oddziały przedszkola tworzy się z uwzględnieniem możliwości lokalowych, kadrowych i finansowych, tak aby zagwarantować wychowanie przedszkolne wszystkim dzieciom z przedziału wiekowego 3-7 lat.

Nie można podzielić zarzutu skargi kasacyjnej wytykającego zastosowanie w procesie rekrutacji kryterium wieku, jako nieprzewidzianego prawnie kryterium dyskryminującego – zarzut naruszenia art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Z akt sprawy wynika jednoznacznie, że wiek córki Skarżącego stanowił kryterium przypisania jej do określonego oddziału przedszkola. Nie stanowił on natomiast kryterium kwalifikacyjnego, podlegającego punktowaniu w ramach procedury rekrutacyjnej – art. 131 ust. 3 i ust. 3 Prawa oświatowego. Zgodnie z przyjętą organizacją przedszkola wiek córki Skarżącego determinował wyłącznie to, do którego oddziału mogła ona kandydować. Nieprzyjęcie córki Skarżącego do przedszkola nie wynikało z zastosowania kryterium wieku, lecz nieuzyskania przez nią wystarczającej liczby punktów rekrutacyjnych, dla których próg został ustalony z uwzględnieniem dostępnej liczby wolnych miejsc w oddziale czterolatków: próg wynosił 56,517451 punktów, a córka Skarżącego uzyskała 24,561667 punktów. Oczekiwanie, że córka Skarżącego zostanie przyjęta do oddziału, który został utworzony dla dzieci starszych nie znajduje uzasadnienia. Skarżący swoimi zarzutami de facto zmierza nie do wykazania wadliwości procesu rekrutacyjnego, lecz wadliwości kryterium, w oparciu o które tworzono oddziały przedszkolne. Z wyłożonych względów zarzut naruszenia art. 130 ust. 1, art. 131 ust. 1, 2, 4, 6, 7 Prawa oświatowego nie mógł zostać uwzględniony.

Owszem, należy podzielić uwagi Skarżącego, że przepisy Prawa oświatowego posługują się zwrotami, które prima facie potwierdzałyby stawianą przez niego tezę o tym, że postępowanie rekrutacyjne ma charakter ogólny, powinno obejmować zbiorczo wszystkie dzieci ubiegające się o przyjęcie do danego przedszkola, bez względu na wiek: "przyjęcie do publicznych przedszkoli" (art. 130 ust. 1), prawo do korzystania z wychowania przedszkolnego w przedszkolu (art. 31 ust. 6), "liczba wolnych miejsc w publicznym przedszkolu" (art. 131 ust. 2), "postępowanie rekrutacyjne do publicznych przedszkoli", "postępowanie rekrutacyjne do publicznych przedszkoli przeprowadza się co roku na kolejny rok szkolny na wolne miejsca w publicznym przedszkolu" (art. 153 ust. 1), "Komisja rekrutacyjna przyjmuje kandydata do danego publicznego przedszkola" (art. 158 ust. 2). Przedstawiona analiza systemowa przepisów Prawa oświatowego oraz rozporządzenia MEN dowodzi jednak, że "rekrutacją na wolne miejsca w publicznym przedszkolu" będzie i taka rekrutacja, którą przeprowadza się oddzielnie dla każdego oddziału przedszkola wyodrębnionego z uwagi na wiek dziecka (rok urodzenia) i w ramach przypisanych dla każdego z tych oddziałów wolnych miejsc, ale jednocześnie w tym samym czasie i w ramach jednego postępowania rekrutacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny nie przesądza, że wyłącznie taki paradygmat postępowania rekrutacyjnego jest właściwy, wyraża natomiast ocenę, że nie jest on niezgodny z prawem. Z tej przyczyny jako niezasadny należało ocenić zarzut naruszenia art. 153 ust. 1, art. 158 ust. 1, 2, 3 Prawa oświatowego.

Odmowa uwzględnienia zarzutu naruszenia prawa materialnego nie pozwala na uwzględnienie zarzutu naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 151 p.p.s.a w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 138 § 1 pkt 1) i 2) oraz § 2 i § 2a k.p.a. Zarzut postawiony w ramach podstawy z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. został bowiem sformułowany jako zarzut wynikowy, stanowiący konsekwencję naruszenia prawa materialnego. Brak uwzględnienia zarzutu naruszenia prawa materialnego przesądza więc o jego nieskuteczności.

Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. 2018 r. poz. 265 z późn. zm.).