Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1459/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-06-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Insfrastruktury i Budownictwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 61 ust.l pkt 1, art. 67 oraz art. 207 ust.l pkt 2, ust.2a, ust 9 i ust 11
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Bogdan Fischer (spr.) Sędzia NSA Piotr Pietrasz Sędzia del. WSA Anna Apollo Protokolant Piotr Kaczmarek po rozpoznaniu w dniu 28 czerwca 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Z. w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 marca 2019 r. sygn. akt V SA/Wa 1715/18 w sprawie ze skargi Z. w [...] na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia [...] sierpnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Z. w [...] na rzecz Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej kwotę 10800 (dziesięć tysięcy osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem rozpoznania jest wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wyrokiem z dnia 21 marca 2019 r. którym została oddalona skarga Z. Sp. z o.o. w [...] (dalej "skarżąca") na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 10 sierpnia 2018 r. w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu 22 stycznia 2013 r., pomiędzy Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, dalej "WFOŚiGW" a skarżącym zawarta została umowa o dofinansowanie projektu pn. "Zapewnienie prawidłowej gospodarki wodno-ściekowej aglomeracji Wrocław, w części gminy [...]", nr [...].

Następnie przeprowadzono kontrole procedur zawarcia umów o numerach: [...] z [...] lipca 2013 r. na realizację zadania pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości [...]", oraz [...] z [...] września 2014 r., nr [...] z [...] września 2014 r., nr [...] z [...] września 2014 r. na realizację zadania "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach [...]" Część 1. [...] (ul. [...]); Część 2. [...] (ul. [...] ); Część 3. [...]. Kontrole wykazały naruszenie przepisów art. 25 ust. 1 oraz art. 41 pkt 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1870 ze zm.), dalej "p.z.p." Konsekwencją tych naruszeń było wezwanie skarżącej, do zwrotu z tytułu korekty 141 566,31 zł oraz 690 625,00 w ramach zawartych umów o stosownych numerach.

Skarżąca nie dokonała zwrotu, zatem WFOŚiGW wszczął postępowanie administracyjne określając w decyzji z [...] września 2017 r. wysokość przypadających do zwrotu środków.

Skarżąca złożyła odwołanie od tego rozstrzygnięcia, w wyniku rozpatrzenia którego Minister Inwestycji i Rozwoju decyzją z [...] sierpnia 2018 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

Następnie skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 21 marca 2019 r. sygn. akt V SA/Wa 1715/18 ją oddalił. Zdaniem Sądu I instancji organ wyjaśnił należycie stan faktyczny sprawy, wskazał jakie fakty i okoliczności wziął pod uwagę. Sąd I instancji podobnie jak organ II instancji uznał, że skarżąca:

- naruszyła art. 25 ust.1 poprzez żądanie od wykonawców, potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, dokumentu (listy referencyjnej dostawcy tłoczni), który nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania, a ponadto nie był ujęty w katalogu oświadczeń i dokumentów, określonym w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów. Tym samym skarżący dopuścił się ograniczenia kręgu potencjalnych oferentów.

- Odnosząc się do naruszenia przez skarżącą art. 41 pkt 7 p.z.p. Sąd I instancji stwierdził, że w SIWZ, skarżąca wyraźnie wskazała warunki udziału w postępowaniu. Jednakże tożsame postanowienie nie znalazło się wśród warunków wymienionych w treści ogłoszenia o zamówieniu. Treść obu dokumentów, to jest SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z art. 36 oraz art. 41 p.z.p. powinna być spójna. Potencjalni wykonawcy, którzy mogli być zainteresowani wzięciem udziału w postępowaniu po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu, nie mieli pełnej wiedzy o wymaganiach stawianych wykonawcy, w przeciwieństwie do wykonawców, którzy zapoznali się także z treścią SIWZ. Taka rozbieżność między treścią ogłoszenia a SIWZ stanowi naruszenie p.z.p.

- Sąd I instancji podkreślił również, że stwierdzono również naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p., polegające na dokonaniu istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty w zakresie warunków realizacji zamówienia, to jest zmiany sposobu zapłaty wynagrodzenia (z wypłaty jednorazowej na wypłaty w częściach), a zmiana ta miała charakter istotny.

Zakład Usług Komunalnych wniósł skargę kasacyjną w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych z projektu pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości [...] " Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. naruszenie prawa materialnego:

w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości [...]"

1. a mianowicie art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia publicznego doszło do jego naruszenia poprzez zmianę umowy o zamówieniu publicznym polegającą na dopuszczeniu płatności częściowych w miejsce zapłaty po wykonaniu przedmiotu umowy, gdy tymczasem zmiana ta nie posiadała charakteru zmiany istotnej, bowiem jej wprowadzenie (choćby potencjalnie) nie wpływało na zwiększenie ilości wykonawców zainteresowanych wykonaniem zamówienia, a więc nie była limitowana warunkami określonymi w art. 144 ust. 1 p.z.p.,

2. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25) dalej "rozporządzenie 1083/2006" poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że wskazana wcześniej zmiana umowy o zamówienie publiczne stanowiła nieprawidłowość uzasadniającą nałożenie korekty finansowej, gdy tymczasem zmiana ta nie dość, że nie naruszała wskazanych w decyzji przepisów o zamówieniach publicznych, to nie posiadała jakiegokolwiek (choćby potencjalnego) negatywnego wpływu na budżet ogólnym Unii Europejskiej, co nie pozwala na stwierdzenie, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art, 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a dalej na nałożenie korekty finansowej o jakiej mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenie 1083/2006,

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach [...] i [...] , Część 1 [...] (ul. [...]): Część 2 [...] (ul. [...]): Część 3: [...] " naruszenia (wskazane w zarzutach 3 i 4):

tj. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że żądanie przez skarżącą (jako zamawiającego) listy referencyjnej dostawcy tłoczni - jako dokumentu, który nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania

oraz

rozbieżność pomiędzy treścią SIWZ, a ogłoszeniem o zamówienie polegająca na niezamieszczeniu w ogłoszeniu o zamówienie informacji dotyczącej warunku udziału w postępowaniu, która została zamieszczona w SIWZ (formalnie naruszająca art. 41 pkt 7 ustawy p.z.p.)

stanowiły nieprawidłowość uzasadniającą nałożenie korekty finansowej, gdy tymczasem powyższe nie posiadało jakiegokolwiek (choćby potencjalnego) negatywnego wpływu na budżet ogólnym Unii Europejskiej, co nie pozwala na stwierdzenie, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a dalej na nałożenie korekty finansowej o jakiej mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenie 1083/2006,

5. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.p.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, iż skarżący wykorzystał środki przeznaczone na realizację Projektu w sposób skutkujący obowiązkiem ich zwrotu, gdy tymczasem w ramach jego realizacji nie doszło do nieprawidłowości a brak wystąpienia nieprawidłowości w Projekcie uniemożliwia żądanie zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., a wpierw nałożenie na skarżącą korekty finansowej w rozumieniu art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006,

II. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. przepisu:

W odniesieniu do obu wyżej wymienionych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego:

1. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 6, art, 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organ wskazanych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, prowadzące do błędnego przyjęcia, że organ w toku prowadzonego postępowania działał na podstawie i w granicach prawa oraz wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy postępowanie administracyjne nie zostało przeprowadzone w zgodzie z przywołanymi przepisami, a organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzonego materiału dowodowego.

Z uwagi na powyższe skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, ewentualnie w przypadku wyłącznego uwzględnienia zarzutów naruszenia prawa materialnego wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie w całości decyzji organów w obu instancjach, zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiła argumentację wniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie od skarżącej na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Jednocześnie organ podtrzymał stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji nie podzielając tym samym zarzutu skargi kasacyjnej i wnosząc o jej oddalenie w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach, w których działa Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a. można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega, więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. W niniejszej sprawie skarga kasacyjna - wobec niedostrzeżenia przez Naczelny Sąd Administracyjny przesłanek skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji - podlega rozpoznaniu w granicach sformułowanych zarzutów.

W orzecznictwie przyjmuje się, że co do zasady, w razie powołania w skardze kasacyjnej zarówno zarzutów naruszenia prawa materialnego jak i prawa procesowego, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają ostatnie z wymienionych, ponieważ ich uwzględnienie mogłoby uczynić przedwczesnym albo bezprzedmiotowym odniesienie się do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. Do kontroli subsumcji stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można co do zasady przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (por. wyroki NSA z 27 czerwca 2012r., sygn. akt II GSK 819/11 oraz z 26 marca 2010r., sygn. akt II FSK 1842/08 - orzeczenia dostępne na stronie internetowej w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zdaniem NSA niezasadne są podniesione w tej skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa procesowego. Nieskuteczność tych zarzutów wynika z ich formalnej wadliwości. Sąd drugiej instancji odnosząc się do tych zarzutów zauważa zatem, że skarga kasacyjna to sformalizowany środek prawny. Skuteczność tej skargi jest uzależniona od wypełnienia przez stronę warunków ustawowych. Z treści art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. wynika, że skarga kasacyjna ma zawierać zarzuty i ich uzasadnienie. Ten wymóg formalny skargi kasacyjnej ma podstawowe znaczenie dla oceny skarżonego wyroku. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że kontrola kasacyjna wyroku może być prowadzona tylko w zakresie wskazanym przez stronę w granicach zarzutów i tylko z perspektywy wskazanej w uzasadnieniu tych zarzutów. Wyjście przez NSA poza tak określone granice kontroli kasacyjnej jest niemożliwe.

Zatem formalnie prawidłowa skarga kasacyjna ma wyjaśnić na czym polega naruszenie tych konkretnych przepisów oraz powinna przedstawiać poprawny sposób ich stosowania. Jeżeli skarga kasacyjna tych wymogów nie spełnia, to automatycznie ogranicza zakres sprawnej kontroli kasacyjnej, bowiem sąd drugiej instancji nie może prowadzić kontroli w zakresie nieokreślonym w skardze kasacyjnej. Wyjątkiem od tak określonych wymagań jest sytuacja, gdy istotę zarzutów kasacyjnych daje się sprecyzować na podstawie treści uzasadnienia tej skargi (zob. uchwała NSA z 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1). Przy czym uzasadnienie musi wprost odnosić się do przepisów ujętych w zarzutach.

W rozpoznawanej skardze kasacyjnej jako naruszenia przepisów procesowych wskazano art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 6, art, 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organ wskazanych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, prowadzące do błędnego przyjęcia, że organ w toku prowadzonego postępowania działał na podstawie i w granicach prawa oraz wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy postępowanie administracyjne nie zostało przeprowadzone w zgodzie z przywołanymi przepisami, a organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzonego materiału dowodowego. Postawiony zarzut i jego ogólnikowe sformułowanie jest konstrukcyjnie wadliwe. Kasator nie wyjaśnia bowiem na czym miałoby polegać naruszenie wskazanych przepisów, w sprawie dotyczącej zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania, a tym bardziej brak jest jakichkolwiek przesłanek do przyjęcia, że takie naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Uzasadnienie tych naruszeń odnosi się ogólnie do wadliwej oceny Sądu I instancji w zakresie ustaleń i oceny stanu faktycznego sprawy jakiej dokonał organ. Autor skargi kasacyjnej podnosząc liczne zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie wyjaśnia ich, nie próbuje nawet wykazać, jaki istotny wpływ na wynik sprawy mogły mieć wymienione pobieżnie uchybienia. Należy podkreślić, że skarga kasacyjna powinna zawierać nie tylko podstawy kasacyjne, ale także ich uzasadnienie. Czym innym jest przytoczenie podstawy kasacyjnej i wskazanie, które przepisy oznaczone numerem artykułu (paragrafu, ustępu itp.) ustawy zostały naruszone, a czym innym wszechstronne i przejrzyste uzasadnienie podstawy kasacyjnej, co do każdego wskazanego jako naruszonego przepisu prawa poprzez wyraźne określenie na czym uchybienie polegało i uprawdopodobnienie, że uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wskazanie w skardze kasacyjnej przepisu, który miał zostać naruszony, bez podania w tym zakresie uzasadnienia nie spełnia wymagań przewidzianych w art. 176 p.p.s.a., co uniemożliwia dokonanie w tym zakresie kontroli kasacyjnej.

Stan faktyczny przedstawiony przez Sąd pierwszej instancji i stanowiący podstawę wyrokowania nie został skutecznie podważony w skardze kasacyjnej, dlatego Naczelny Sąd Administracyjny za miarodajny dla rozpoznania zarzutów naruszenia prawa materialnego przyjmuje stan faktyczny sprawy ustalony przez organ i zaakceptowany przez Sąd meriti.

Przypomnieć należy, że stosownie do treści art. 174 pkt. 1 p.p.s.a. Sąd I instancji może dopuścić się naruszenia prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Skarżący kasacyjnie zarzucił niewłaściwe zastosowanie prawa materialnego. Uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego wykazać należy, iż sąd stosując przepis popełnił błąd subsumcji czyli, że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. Autor skargi kasacyjnej musi wykazać jak w jego ocenie powinien być zastosowany przepis prawa.

Za nietrafny należy uznać zarzut niewłaściwego zastosowania art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006. W kontrolowanym przez Sąd pierwszej instancji postępowaniu, mając na uwadze jego przedmiot – zobowiązanie do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich istotne jest pojęcie "nieprawidłowości", które zostało zdefiniowanego w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006, jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego" (zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 lipca 2016 r., w sprawie C - 406/ 14). Materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia 1083/2006. Stosownie do dyspozycji tego przepisu, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Korekta finansowa jest następstwem stwierdzenia nieprawidłowości. Jej wysokość powinna odpowiadać wysokości szkody dla budżetu UE będących skutkiem nieprawidłowości. W wielu przypadkach, w których stwierdzono wystąpienie potencjalnej szkody finansowej, niemożliwym jest jednak wyliczenie jej rzeczywistej wartości. W takich sytuacjach zastosowanie znajduje metoda wskaźnikowa ustalenia szkody, którą zastosowały organy, w oparciu o taryfikator korekt finansowych, przypisujący określone stawki procentowe korekty do poszczególnych rodzajów nieprawidłowości, w zależności od ich szkodliwości. Szkoda polega na tym, że ze środków unijnych finansowane są wydatki dokonane niezgodnie z obowiązującym prawem. Innymi słowy ze środków unijnych mogą być finansowane tylko wydatki zgodne z obowiązującymi przepisami. Natomiast wszelkie wydatki dokonane z naruszeniem prawa są wydatkami niekwalifikowalnymi i tym samym nie mogą być finansowane z budżetu ogólnego UE. Wydatki te podlegają zwrotowi jako dokonane z naruszeniem obowiązujących procedur w rozumieniu art. 184 ust. 1 u.p.f. i będące "nieprawidłowością", o której mowa w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006. Wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Odnośnie wskazywanych powyżej korekt finansowych kompetencje do ich nakładania mają charakter władczy, skoro w przepisie użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych". Stosowny identyfikator stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (tzn. Instytucji Zarządzających lub instytucji, do których oddelegowane zostały kompetencje w tym zakresie), wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. W przedmiotowym przypadku dla określenia wysokości korekty właściwy był taryfikator, stanowiący załącznik nr 1 do Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 z 29 kwietnia 2013 r (w wersji obowiązującej od dnia 1 czerwca 2014 r.) i na jego podstawie prawidłowo nałożyły korekty (odpowiednio w wysokości 5% i 25%) organy, co zaaprobował Sąd I instancji. Strona skarżąca kasacyjnie zobowiązała się do zrealizowania projektu zgodnie z umową (oraz obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego), a w przypadku wykrycia naruszeń oraz konieczności wymierzania korekty zgodziła się na stosowanie taryfikatora.

Zdaniem NSA organy prawidłowo stwierdziły a Sąd I instancji zaaprobował, że doszło do naruszenia przez skarżącą art. 25 ust. 1 p.z.p., polegającego na żądaniu od wykonawców, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, dokumentu (listy referencyjnej dostawcy tłoczni), który nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Niespójność treści między ogłoszeniem a SIWZ stanowi naruszenie art. 41 pkt 7 p.z.p. do którego doszło poprzez niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji dotyczącej warunku udziału w postępowaniu tj. wymagania dostarczenia listy referencyjnej).

W ocenie NSA, zmiana umowy o zamówieniu publicznym polegająca na dopuszczeniu płatności częściowych w miejsce zapłaty po wykonaniu przedmiotu umowy, stanowi istotną zmianę umowy (zob. orzeczenie TSUE C-454/06 oraz C- 496/99), o jakiej mowa w art. 144 ust. 1 p.z.p. Zamawiający nie przewidział możliwości dokonania takiej zmiany (ani nie określił jej warunków) w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ. Zmiana warunków płatności ma bardzo często wpływ na cenę (a czasem wręcz ją determinuje), nie można zatem wykluczyć, że gdyby skarżąca kasacyjnie w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ określiła inne warunki płatności, to podmiotów składających ofertę mogłoby być więcej i wartość tych ofert mogłaby być też niższa. Zmiana warunków płatności zapłaty nastąpiła po wyborze najkorzystniejszej oferty, dotyczyła więc tylko wybranego wykonawcy, a warunki wykonania umowy zostały z nim ustalone w sposób indywidualny. Sam zresztą kasator przyznał, że zmiana warunków płatności z jednorazowej na płatność w transzach, co do zasady stanowi preferencję dla wykonawcy.

NSA w pełni podziela stanowisko Sądu I instancji, że wszystkie w.w. naruszenia p.z.p. godzą istotnie w zasadę uczciwej konkurencji przy ubieganiu się o uzyskanie zamówień publicznych, ograniczając krąg potencjalnych oferentów gdyż nie można wykluczyć, że inni wykonawcy wzięliby udział w takim postępowaniu, a zamawiający uzyskałby korzystniejsze finansowo oferty wykonania zamówienia, dzięki czemu zostałyby zaoszczędzone środki unijne. Naczelny Sąd Administracyjny przypomina, że p.z.p. podporządkowane jest zasadom, wśród których najistotniejsze są: zasada niedyskryminacji, zasada równości oraz zasada uczciwej konkurencyjności postępowania. Stanowią one fundament wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od ich wartości, a zatem także niezależnie od podlegania danego zamówienia publicznego reżimowi prawa wspólnotowego czy też prawa polskiego. Są one wspólne dla wszystkich postępowań, w których następuje wydatkowanie środków publicznych. W prawie wspólnotowym katalog podstawowych zasad zawierają już preambuły obu dyrektyw oraz wskazane są w treści przepisów szczegółowych odnoszących się do podstawowych zasad postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Mają one na celu udostępnienie rynku zamówień publicznych wszystkim przedsiębiorcom na równych zasadach w celu realizacji podstawowego celu zamówień publicznych, jakim jest efektywne wydatkowanie środków publicznych. Z tego powodu zamawiający kształtując politykę zamówień publicznych powinni uwzględniać szerszy kontekst rynkowy, a w szczególności uregulowania prawne dotyczące ochrony konkurencji (A. Gorczyńska, Naruszenia konkurencji w prawie zamówień publicznych w świetle orzecznictwa (w:) Ekonomiczne i prawne zagadnienia zamówień publicznych. Polska na tle Unii Europejskiej. Międzynarodowa konferencja naukowa 21-22 czerwca 2010 r. w Łodzi. Wyd. UZP Warszawa 2010).

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny podziela ocenę Sądu I instancji, że przy realizacji projektu naruszone zostały przez skarżącą kasacyjnie przepisy art. 25 ust. 1, art. 41 pkt 7 oraz art. 144 ust. 1 p.z.p. Tym samym w trakcie realizacji przedmiotowego projektu doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, czego konsekwencją była konieczność wydania orzeczenia o zwrocie części udzielonego skarżącej dofinansowania, stosownie do treści art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Przy czym co istotne, dla wystąpienia powyższego naruszenia bez znaczenia pozostaje argumentacja skarżącej kasacyjnie, co do braku jakiegokolwiek (choćby potencjalnego) negatywnego wpływu na powstanie szkody w budżecie UE, oraz że nie doszło do ograniczenia konkurencji.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna jako pozbawiona usprawiedliwionych podstaw podlega oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd postanowił na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a), w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a), w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 265).