Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 2850/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-03-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art 302 ust 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2013 poz 1650
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Tomasz Wykowski (spr.), Sędziowie sędzia WSA Alina Balicka, sędzia WSA Aneta Dąbrowska, Protokolant spec. Iwona Hoga, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2017 r. sprawy ze skargi I.K. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia[...]sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do powrotu oddala skargę


UZASADNIENIE

I. Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej "Sądu") decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] (dalej "zaskarżoną decyzją") Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców (dalej także "Szef Urzędu"), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez pana H. [...] B. a następnie przez panią A. M., reprezentujących obywatela [...] I. K., ur. [...] r. (dalej także "skarżącego" albo "cudzoziemca") , od decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w G. (dalej także "Komendanta") z dnia [...] marca 2016 r. Nr [...], orzekającej o:

(-) zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu w terminie 30 dni od dnia doręczenia decyzji i o

(-) zakazie jego ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres 2 lat od dnia wykonania decyzji lub - w przypadku braku informacji o jej wykonaniu - od dnia upływu terminu dobrowolnego powrotu w niej określonego oraz o zakazie ponownego wjazdu cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen przez okres 2 lat od dnia wykonania decyzji na wypadek, jeżeli cudzoziemiec nie opuści terytorium Polski w terminie dobrowolnego powrotu określonego w tej decyzji albo przekroczy granicę lub będzie usiłował przekroczyć granicę w tym terminie wbrew przepisom,

- utrzymał decyzję Komendanta w mocy.

II. Stan sprawy, poprzedzający wydanie przez Szefa Urzędu zaskarżonej obecnie decyzji z dnia [...] sierpnia 2016 r., przedstawia się w następujący sposób:

1. W dniu [...] marca 2016 r. Komendant orzekł o zobowiązaniu skarżącego do powrotu w terminie 30 dni od dnia doręczenia decyzji i o zakazie jego ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres 2 lat od dnia wykonania decyzji lub - w przypadku braku informacji o jej wykonaniu - od dnia upływu terminu dobrowolnego powrotu w niej określonego oraz o zakazie ponownego wjazdu cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen przez okres 2 lat od dnia wykonania decyzji na wypadek, jeżeli cudzoziemiec nie opuści terytorium Polski w terminie dobrowolnego powrotu określonego w tej decyzji albo przekroczy granicę lub będzie usiłował przekroczyć granicę w tym terminie wbrew przepisom. W podstawie prawnej decyzji powołano art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia stwierdzono, że w okresie od dnia [...] czerwca 2015 r. do dnia [...] sierpnia 2015 r. skarżący wykonywał pracę w firmie [...] J. C. bez wymaganego zezwolenia na pracę, a od dnia [...] czerwca 2015 r. do dnia [...] stycznia 2016r. cudzoziemiec pełnił funkcję członka " zarządu w firmie [...] Sp. z o.o. również bez wymaganego zezwolenia na pracę i bez zawarcia umowy o pracę.

2. W dniu [...] kwietnia 2016r. w placówce pocztowej w P. została nadana przesyłka pocztowa zawierająca odwołanie od wyżej wskazanej decyzji wniesione przez pełnomocnika cudzoziemca - pana H. [...] B., który zarzucił zaskarżonemu rozstrzygnięciu:

- naruszenie art. 348 ustawy o cudzoziemcach poprzez jego niezastosowanie i odstąpienie od badania przesłanek uzasadniających udzielenie skarżącemu zgody na pobyt ze względów humanitarnych z powodu pobytu w Polsce wraz z rodziną, to jest z żoną – I. K. i [...]-letnim synem A. K. oraz z uwagi na prowadzenie w naszym kraju działalności gospodarczej w ramach firmie [...] Sp. z o.o. , jak również poprzez uznanie, iż skarżący dopuścił się zarzucanego mu wykroczenia nielegalnej pracy przed wydaniem w tej sprawie orzeczenia sądowego,

- naruszenie art. 7 w związku z art. 77 oraz art. 110 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez uznanie, iż organ administracji publicznej nie jest związany w tej sprawie rozstrzygnięciem sądowym,

- naruszenie art. 7 oraz art. 77 i art. 80 Kpa poprzez przyjęcie, iż wobec skarżącego zasadne jest wydanie decyzji zobowiązującej go do powrotu i orzekającej o 2-letnim zakazie jego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen, co w praktyce oznacza likwidację wyżej wskazanej Spółki.

W związku z powyższym pan H. [...] B. wnosi o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości na podstawie art. 156 § 1 pkt. 2 i 7 Kpa, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

3. W dniu [...] kwietnia 2016r. - a więc w ustawowym terminie - odwołanie od wyżej wskazanej decyzji wniósł również drugi pełnomocnik cudzoziemca - pani A. M., która zarzuciła zaskarżonemu rozstrzygnięciu:

- naruszenie art. 10 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez niezapewnienie cudzoziemcowi czynnego udziału w każdym stadium postępowania;

- naruszenie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach poprzez jego zastosowanie w związku ze stwierdzeniem, iż pan I. K. w okresie od dnia [...] czerwca 2015r. do dnia [...] stycznia 2016r. pełnił funkcję w zarządzie [...] Sp. z o.o. bez wymaganego zezwolenia na pracę oraz bez zawarcia umowy o pracę, podczas, gdy do pełnienia tej funkcji zezwolenie takie nie było wymagane, albowiem cudzoziemiec był jednocześnie udziałowcem;

- naruszenie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach poprzez zastosowanie tego przepisu bez zbadania, czy wobec pana I. K. nie zachodzi okoliczność z art. 120 ust. 3 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2013r. poz. 674 z późn, zm.), ponieważ był on przekonany, iż w okresie od dnia [...] czerwca 2015 r. do dnia [...] sierpnia 2015 r. powyższe zezwolenie w jego przypadku nie jest wymagane;

- naruszenie art. 319 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach poprzez orzeczenie zakazu wjazdu cudzoziemca na okres 2 lat a nie 1 roku.

III. Zaskarżoną obecnie decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. Szef Urzędu rozpatrzył odwołanie skarżącego od decyzji Komendanta z dnia [...] marca 2016 r., utrzymując tę decyzję w mocy.

Uzasadniając orzeczenie odwoławcze, Szef Urzędu wskazał w szczególności, co następuje:

1. Skarżący wjechał ostatnio do Polski w dniu [...] stycznia 2015 r. na podstawie polskiej, wielokrotnej wizy krajowej z terminem ważności od dnia [...] listopada 2014 r. do dnia [...] maja 2015 r. w celu prowadzenia działalności gospodarczej. W dniach [...] września - [...] październik 2015 r. funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej w G. przeprowadzili kontrolę legalności zatrudnienia cudzoziemców w firmie [...] J. C. W wyniku kontroli stwierdzono, że w dniach od [...] czerwca 2015 r. do [...] sierpnia 2015 r. skarżący wykonywał na rzecz wyżej wskazanej firmy pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę. Popełnienie przez cudzoziemca powyższego wykroczenia ustalono na podstawie jego akt osobowych, w tym kopii umowy - zlecenia z dnia [...] lipca 2015 r. i kopii rachunku nr [...] z dnia [...] lipca 2015r., kopii umowy - zlecenia z dnia [...] sierpnia 2015r. i kopii rachunku z dnia [...] sierpnia 2015r. oraz kopii ZUS P ZUA z datą powstania obowiązku - [...] czerwca 2015 r. (protokół kontroli z dnia [...]października 2015r. w aktach sprawy).

2. Ponadto w dniach [...] stycznia - [...] luty 2016 r. funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej w G. przeprowadzili kontrolę legalności wykonywania pracy w firmie [...] Sp. z o.o. zarejestrowanej przez skarżącego. W wyniku kontroli stwierdzono, że cudzoziemiec nielegalnie powierzył sobie wykonywanie pracy w powyższej spółce oraz wykonywał ją w dniach od [...] czerwca 2015 r. do [...] stycznia 2016 r. jako członek zarządu bez wymaganego zezwolenia na pracę i bez zawarcia pisemnej umowy o pracę, jak również powierzał innym cudzoziemcom nielegalne wykonywanie pracy na rzecz powyższej Spółki. Działalność cudzoziemca została udokumentowana w protokole kontroli legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców z dnia [...] lutego 2016 r. znajdującym się w aktach sprawy.

3. W związku z powyższym, w dniu [...] stycznia 2016 r., przed Komendantem Placówki Straży Granicznej w G. zostało wszczęte postępowanie w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu. W toku tego postępowania cudzoziemiec został w dniu [...] lutego 2016 r. przesłuchany do protokołu. Podczas przesłuchania skarżący zeznał, że wjechał do Polski w styczniu 2015 r. w celu prowadzenia działalności gospodarczej, dysponując zaproszeniem do współpracy wystawionym przez firmę jego znajomego (cudzoziemiec nie pamięta nazwy formy i nie wie gdzie się ona znajduje). Skarżący nie skorzystał jednak z powyższego zaproszenia i w lutym 2015r. wykupił udziały w działającej od czerwca lub lipca 2014r. firmie [...] Sp. z o.o. będącej agencją pracy tymczasowej. Następnie zakończył współpracę z tą spółką (cudzoziemiec nie wie czy ona nadal istnieje) i w dniu [...] czerwca 2015 r. przed notariuszem - panią R. G. - założył jednoosobową działalność gospodarczą pod nazwą [...] Sp. z o.o., w ramach której zajmował się pośrednictwem pracy. (Ustalono, że Spółka została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu [...] czerwca 2015r. a cudzoziemiec pełni w niej funkcję prezesa zarządu). Działalność cudzoziemca polegała na zatrudnianiu głównie obywateli [...], to jest rejestrowaniu oświadczeń o powierzaniu im wykonywania pracy oraz uzyskiwaniu dla nich zezwoleń na pracę. Skarżący stwierdził również podczas przesłuchania, że w firmie [...] J. C. pracował na podstawie umowy - zlecenia tylko od czerwca do sierpnia 2015r., zajmując się tłumaczeniem umów o pracę dla zatrudnianych przez tą firmę cudzoziemców (skarżący zaprzeczył przy tym, że pracował dla tej firmy w dniach od [...] września 2015r. do [...] października 2015r.) i nie był świadomy, iż pracuje nielegalnie, albowiem pani J. C. sądziła, iż mając zarejestrowaną działalność gospodarczą cudzoziemiec nie musi uzyskać dodatkowego zezwolenia na podjęcie u niej pracy.

4. W Polsce przebywa również żona skarżącego - pani I. K., oraz jego małoletni syn – A. K. ur. [...]r. W dniu [...] grudnia 2015 r. pani I. K. wystąpiła do Wojewody [...] z wnioskiem o udzielenie jej oraz synowi zezwolenie na pobyt czasowy na podstawie art. 187 pkt 8 ustawy o cudzoziemcach, motywując go pobytem z panem I. K. Sprawa jest w toku.

5. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 40 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2013r, poz. 674 z późn. zm.), wykonywanie pracy przez cudzoziemca - oznacza to zatrudnienie, wykonywanie innej pracy zarobkowej lub pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych, które uzyskały wpis do rejestru przedsiębiorców na podstawie przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym lub są spółkami kapitałowymi w organizacji.

Cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania w Polsce pracy, jeżeli spełnia warunki określone w art. 87 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Jednym z tych warunków jest posiadanie zezwolenia na pracę co wynika z art. 87 ust. 1 pkt 12 tej ustawy. Zgodnie z art. 88a ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, zezwolenie na pracę jest wydawane na wniosek podmiotu powierzającego wykonywanie pracy cudzoziemcowi. Cudzoziemiec jest zwolniony z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę w określonych okolicznościach, które są wymienione w art. 87 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz obecnie w Rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 21 kwietnia 2015r. w sprawie przypadków, w których powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę - Dz. U. z 2015r. poz. 588 (wcześniej w rozporządzeniu z dnia 20 lipca 201 lr. w tej samej sprawie - Dz. U. 2015 poz. 95). Zgodnie z § 1 pkt 20 powyższego rozporządzenia (wcześniej pkt 22), mi. in. obywatele Ukrainy mogą wykonywać pracę bez zezwolenia na pracę przez okres 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy, jeżeli posiadają zarejestrowane we właściwym miejscowo powiatowym urzędzie pracy oświadczenie pracodawcy o zamiarze powierzenia im wykonywania pracy. W takim przypadku między cudzoziemcem a pracodawcą powinna zostać zawarta na piśmie stosowna umowa o pracę. Należy tu również przytoczyć treść art. 88 pkt 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, który stanowi, że zezwolenie na pracę jest wymagane, jeżeli cudzoziemiec w związku z pełnieniem funkcji w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców lub będącej spółką kapitałową w organizacji przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy.

Art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy stanowi, że nielegalne wykonywanie pracy przez cudzoziemca - oznacza to wykonywanie pracy przez cudzoziemca, który nie jest uprawniony do wykonywania pracy w rozumieniu art. 87 ust. 1 lub nie posiada zezwolenia na pracę, nie będąc zwolnionym na podstawie przepisów szczególnych z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę, lub którego podstawa pobytu nie uprawnia do wykonywania pracy, lub który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę, z zastrzeżeniem art. 88f ust. la-lc, lub który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pobyt czasowy, o którym mowa w art. 114, art. 126, art. 127 lub art. 142 ust. 3, z zastrzeżeniem art. 119 i art. 135 ust. 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach.

6. Analiza przedstawionego wyżej stanu faktycznego i zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz przytoczonych wyżej przepisów prawnych wykazała, że w sprawie została wyczerpana dyspozycja art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Nie ulega bowiem wątpliwości, że podejmując od dnia [...] czerwca 2015r. pracę w firmie [...] J. C., cudzoziemiec powinien legitymować się stosownym zezwoleniem na pracę lub zarejestrowanym we właściwym miejscowo Powiatowym Urzędzie Pracy oświadczeniem pracodawcy o zamiarze powierzenia cudzoziemcowi wykonywania pracy. Prowadzenie zarejestrowanej działalności gospodarczej w ramach innego podmiotu nie zwalniało skarżącego z obowiązku uzyskania stosownego zezwolenia na pracę w firmie [...] J. C. i pan I. K. powinien być tego świadomy, albowiem przyjechał do naszego kraju w celu prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na pośredniczeniu w zatrudnianiu innych cudzoziemców. Tak więc skarżący powinien wcześniej nabyć wystarczającą wiedzę w przedmiocie warunków prowadzenia działalności gospodarczej i podejmowania pracy przez cudzoziemców. Za chybioną należy tu uznać sugestię pani A. M., iż w sprawie mogło dojść do okoliczności wymienionych w art. 120 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, albowiem brak jest podstaw do uznania, iż wobec skarżącego zaszły okoliczności wymienione w tym przepisie. Należy zgodzić się z oceną organu T instancji, iż w okresie od dnia [...] czerwca 2015r. do dnia [...] sierpnia 2015 r. skarżący pracował w firmie [...] J. C. nielegalnie, albowiem nie posiadał wymaganego zezwolenia na pracę. Popełnienie przez cudzoziemca powyższego wykroczenia znalazło potwierdzenie w wyroku nakazowym Sądu Rejonowego [...] z dnia [...] lutego 2016r. (sygn. akt [...]), w którym skarżący został uznany winnym tego, że w okresie od dnia [...] czerwca 2015 r. do dnia [...] sierpnia 2015r. wykonywał pracę w firmie [...] J. C. bez zezwolenia na pracę. Należy jednak zaznaczyć, że od wyroku tego strona wniosła sprzeciw, wobec czego sprawa zostanie rozpatrzona sądownie w trybie zwykłym.

7. Dla organu odwoławczego nie ulega ponadto wątpliwości, że działając jako prezes zarządu [...] Sp. z o.o. w okresie od [...] czerwca 2015 r. do [...] stycznia 2016r., skarżący również dopuścił się wykonywania pracy bez wymaganego zezwolenia. Należy tu wyjaśnić, że obowiązkiem posiadania zezwolenia na pracę objęci są również członkowie zarządów spółek, którzy stają się nimi od momentu powołania ich na to stanowisko. Wynika to z brzmienia art. 2 ust. 1 pkt 40 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, w którym to przepisie ustawodawca utożsamił wykonywanie pracy z pełnieniem funkcji w zarządach osób prawnych, które uzyskały wpis do rejestru przedsiębiorców na podstawie przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym lub są spółkami kapitałowymi w organizacji i nie ma w takim przypadku znaczenia podnoszony przez autorkę odwołania fakt, iż cudzoziemiec był jednocześnie udziałowcem [...] Sp. z o.o. Na marginesie powyższego można tu dodać, że w wyroku Sądu Rejonowego [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. (sygn.. akt [...]) skarżący został uznany winnym tego, że w okresie od dnia [...] czerwca 2015 r. do dnia [...] stycznia 2016 r. jako pracodawca reprezentujący firmę [...] Sp. z o.o. powierzył sobie i jednocześnie wykonywał pracę niezgodnie z przepisami w ten sposób, że pełnił funkcję w zarządzie Spółki bez wymaganego zezwolenia na pracę i bez umowy o pracę. M. in. za te wykroczenia skarżący został ukarany w powyższym wyroku grzywną w wysokości [...] zł. Wyrok jest jeszcze nieprawomocny. Mimo to należy stwierdzić zasadność wydania zaskarżonej decyzji, albowiem zgromadzony w toku postępowania administracyjnego materiał dowodowy oraz wskazane wyżej przepisy prawne dają podstawę do stwierdzenia, że skarżący dopuścił się nielegalnej pracy na rzecz 2 podmiotów, czym w obu przypadkach wyczerpał dyspozycję art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Przepis ten stanowi, że decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy wykonuje lub wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy, lub został ukarany grzywną za nielegalne wykonywanie pracy. Należy tu dodać, że przepis ten ma charakter obligatoryjny i zobowiązuje organ administracji publicznej do wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, jeżeli organ ten stwierdzi, iż cudzoziemiec wykonywał pracę niezgodnie z przepisami ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Już sam stwierdzony fakt wykonywania przez cudzoziemca pracy bez wymaganego zezwolenia, odpowiadający hipotezie powyższego przepisu uzasadnia zastosowanie sankcji w postaci zobowiązania go do powrotu w określonym czasie i w określony sposób oraz orzeczenia zakazu ponownego wjazdu przez określony czas. Taka konstrukcja normy prawnej ma przede wszystkim na celu dyscyplinowanie cudzoziemców w przedmiocie dopełnienia wymogów formalnych związanych podejmowaniem pracy w Polsce. Wobec powyższego wynikająca z art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego zasada, iż sprawę należy załatwić zgodnie z wnioskiem strony o ile nie stoi temu na przeszkodzie interes społeczny doznaje istotnego ograniczenia. Zastosowanie w/w zasady nie może bowiem prowadzić do naruszenia przepisów prawa materialnego. Pogląd taki opiera się na założeniu, że zasada powyższa ma zastosowanie tylko w odniesieniu do decyzji opartych na zasadzie uznania administracyjnego, podczas gdy w niniejszym postępowaniu o treści rozstrzygnięcia wprost rozstrzyga przepis prawa materialnego. Powyższy pogląd jest ugruntowany zarówno w doktrynie (G. Łaszczyca, C. Martysz i A. Matan: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz; Zakamycze 2005 s. 130 - 131) jak również w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 25 lutego 2002r., II SA 3126/00, lex nr 81779, czy wyrok NSA z dnia 6 lipca 2006r., II OSK 297/06; niepubl.).

8. W przedmiotowej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek wskazanych w art. 303 ust. 1 w związku z art. 348 i 351 ustawy o cudzoziemcach, które mogłyby stanowić przeszkodę do orzeczenia o zobowiązaniu skarżącego do powrotu. Powyższe wynika m. in. ze znajdującego się w aktach sprawy protokołu przesłuchania skarżącego w dniu [...] lutego 2016 r. Brak jest podstaw do uznania, że powrót skarżącego do kraju pochodzenia będzie się wiązał z zagrożeniami wymienionymi w powyższych przepisach.

W ocenie organu odwoławczego, wykonanie zaskarżonej decyzji nie naruszy prawa cudzoziemca do poszanowania jego życia rodzinnego czy prywatnego. Należy tu wyjaśnić, że art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności nie nakłada na państwo ogólnego obowiązku poszanowania dokonanego przez cudzoziemców wyboru kraju, w którym chcieliby oni mieszkać, a także obowiązku wyrażenia zgody na połączenie rodziny, konieczności zapewnienia możliwości podtrzymywania stosunków towarzyskich na jego terytorium itd. Konwencja nie gwarantuje prawa do wjazdu i pobytu cudzoziemca w kraju goszczącym. Jest to stanowisko ugruntowane w orzecznictwie (por. wyroki ETPCz: Gul p-ko Szwajcaria z dnia 19 lutego 1996, skarga nr 23218/94, Rodrigues da Silva i Hoogkamer p-ko Królestwu Niderlandów z dnia 31 stycznia 2006r. skarga nr 50435/99, Darren Omoregie i Inni p-ko Norwegii z dnia 31 lipca 2008r. skarga nr 265/07, Nunezp-ko Norwegii z dnia 28 czerwca 2011 r. skarga nr 55597/09, Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 stycznia 2010 r. sygn. akt IIOSK 27/09, niepubl., NSA z dnia 12 września 2007 r. sygn. akt II OSK 1706/06 LEX nr 384287, z dnia 16 maja 2008 r. II OSK 438/07 LEX nr 505306). Przepisy Konwencji nie mogą być interpretowane w sposób prowadzący do narzucania państwu przyjmującemu cudzoziemców konieczności legalizowania im pobytu w formie przez nich wybranej, na wybranej przez cudzoziemców podstawie prawnej, wbrew przepisom prawa krajowego oraz bez względu na okoliczności faktyczne sprawy. W orzecznictwie ETPCz prezentowany jest pogląd, że naruszenia przepisów regulujących wjazd i pobyt cudzoziemców mogą uzasadniać podjęcie ingerencji w prawo do życia rodzinnego, czy prywatnego cudzoziemca i ingerencj a ta może polegać nawet na wydaleniu z kraju goszczącego (Darren Omoregie i Inni p-ko Norwegii, wyrok z dnia 31 lipca 2008r, skarga nr 265/07, Nunez p-ko Norwegii, wyrok z dnia 28 czerwca 2011, skarga nr 55597/09, Antwi i inni p-ko Norwegii (skarga nr 26940/10 wyrok z dnia 14 lutego 2012r.). Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy reakcją państwa na zjawisko nielegalnej imigracji jest sankcja karna czy środki administracyjne. W obu ostatnich orzeczeniach podkreślono, że przyznanie organom władzy możliwości reakcji w postaci wydalenia ( aktualnie zobowiązanie do powrotu) obywatela państwa trzeciego stanowi ważny środek ogólnej prewencji w odniesieniu do poważnych lub powtarzających się naruszeń prawa imigracyjnego. Należy uznać, iż system wykonywania krajowego prawa imigracyjnego, który został oparty na sankcjach administracyjnych w postaci zobowiązania do powrotu, jako taki nie skutkuje brakiem zgodności z art. 8 Konwencji. To czy ostatecznie wydanie decyzji o zobowiązaniu do powrotu będzie uznane za zgodne z art. 8 Konwencji zależeć może ostatecznie od tego, czy podjęta przez władze krajowe ingerencja pozostaje w należytej proporcji do stwierdzonych naruszeń prawa, czyli, czy ingerencja ta jest konieczna demokratycznym społeczeństwie. Dokonując oceny, czy zaskarżona decyzja naruszałaby prawo cudzoziemca do życia rodzinnego czy prywatnego w pierwszej kolejności należy wziąć pod uwagę skutki, jakie wiążą się z wydaniem decyzji o zobowiązaniu do powrotu. Zaskarżona decyzja orzeka wprawdzie o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu jednak orzeczony zakaz ponownego wjazdu do Polski nie jest bezterminowy - wynosi 2 lata. Ewentualna ingerencja w prawo, o którym mowa w art. 8 Konwencji nie ma zatem charakteru bezterminowego. Dodatkowo należy wyjaśnić, iż nie każdy rodzaj więzów rodzinnych, czy prywatnych z krajem goszczącym zasługuje na jednakową ochronę. Dopuszczalność ingerencji w prawo do życia rodzinnego czy prywatnego będzie uzależniona od okoliczności konkretnego przypadku.

Mając na uwadze okoliczność udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych uwzględnioną w art. 348 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach należy wskazać, iż w orzecznictwie ETPCz rozumienie pojęcia "życie rodzinne" co do zasady dopowiada związkom pomiędzy najbliższymi członkami rodziny np.: małżonkami (konkubentami), pomiędzy rodzicami i ich małoletnimi dziećmi, czy pomiędzy małoletnim rodzeństwem. Cudzoziemiec nie jest małżonkiem obywatelki polskiej ani cudzoziemki posiadającej zezwolenie na pobyt stały lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i nie wykazał jakichkolwiek innych związków o charakterze rodzinnym, poza pobytem w Polsce jego żony i [...]- letniego syna. Należy jednak podnieść, że pobyt żony i dziecka skarżącego jest integralnie związany z jego pobytem w naszym kraju, w związku z czym nie ma przeszkód, aby w celu uniknięcia rozdzielenia, cała rodzina powróciła do kraju pochodzenia.

Organ odwoławczy uznał, iż powrót dziecka wraz z rodzicami do kraju pochodzenia nie narusza praw określonych w Konwencji o prawach dziecka. Za przesadzoną należy uznać sugestię pełnomocnika strony, iż powrót na [...] spowoduje u dziecka szok. Konwencji o prawach dziecka nie narzuca państwu goszczącemu cudzoziemców obowiązku zalegalizowania im pobytu tylko z powodu uczęszczania przez ich dzieci do szkoły czy przedszkola w tym państwie. Ponadto należy zważyć, dziecko cudzoziemca przybyło do Polski wraz z ich rodzicami - a więc nie tak dawno - i ma zaledwie [...] lata. W związku z powyższym należy się zgodzić, iż jest to okres zbyt krótki, aby można było mówić o znaczącej integracji dziecka ze środowiskiem w naszym kraju, której przerwanie z powodu wyjazdu z Polski mogłoby narazić je na doznanie krzywd w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu.

W ocenie organu odwoławczego, zaskarżona decyzja nie narusza również prawa cudzoziemca do ochrony życia prywatnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Formułując powyższe stanowisko tut. organ uwzględnił dorobek orzeczniczy Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, który wskazuje, że art. 8 Konwencji chroni życie prywatne rozumiane, jako prawo do ustanowienia i rozwoju relacji z innymi istotami ludzkimi i światem zewnętrznym i niekiedy może obejmować kwestię jednostkowej społecznej tożsamości. Trybunał w przeszłości zaakceptował pogląd, że ogół społecznych więzi pomiędzy osiedlonym imigrantem i społeczeństwem, w którym żyje stanowi część pojęcia "życie prywatne". Trybunał podkreślił, że jedynie w niewielu przypadkach osiedlony imigrant nie będzie w stanie wykazać, że jego wydalenie nie będzie ingerowało w jego życie prywatne chronione przez art. 8 Konwencji. Takie stanowisko wyrażono w wyroku w sprawie Balogun p-ko Wielkiej Brytanii z dnia 10 kwietnia 2012r. (numer 60286/09). W/w orzeczenie nie może b ' jednak odbierane jako głos za bezwarunkową ochroną przed wydaleniem cudzoziemca z krajtr goszczącego. W dalszej części w/w orzeczenia Trybunał odnotował, że nie wszyscy osiedleni imigranci mają równie mocne więzi z krajem goszczącym i w/w kwestia z reguły powinna być przedmiotem oceny w kontekście "proporcjonalności" podjętego środka, jakim jest wydalenie cudzoziemca z kraju goszczącego. Szczególną, wzmocnioną ochroną objęci są np.: tzw. emigranci drugiej generacji, co już częściowo wyjaśniono powyżej. Orzecznictwo ETPCz wskazuje, że wydalenie takich osób nawet w przypadku popełnienia przez te osoby relatywnie poważnych przestępstw lub też notorycznego naruszania prawa może okazać się w pewnych przypadkach niedopuszczalne (wyrok z dnia 22.04.2004r. Radovanovic p-ko Austrii sprawa nr 42703/98, z 27 października 2005 r. Keles v. Republika Federalna Niemiec, sprawa nr 32231/02). Powyższe zapatrywanie wiąże się przede wszystkim z kwestią długości zwykle legalnego pobytu w kraju goszczącym i związanej z tym relatywnie silnej integracji z tym krajem przy często występującej nieznajomości kraju ojczystego i jego języka i istniejącymi obiektywnymi trudnościami w przeniesieniu centrum życiowego do kraju pochodzenia. Odnosząc się do sytuacji skarżącego należy podnieść, że cudzoziemiec wjechał ostatnio do Polski w styczniu 2015r. a więc nie tak dawno. Brak jest podstaw do uznania, że w odniesieniu do pana I. K. zaistniały obiektywne trudności uniemożliwiające mu powrót do kraju pochodzenia. Podczas przesłuchania w dniu [...] lutego 2016r. cudzoziemiec stwierdził, że na [...] nic mu nie grozi, i że wykona decyzję zobowiązującą go do powrotu.

Biorąc więc pod rozwagę całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w przedmiotowej sprawie organ odwoławczy uznał, iż sytuacja pana I. K. nie uzasadnia udzielenia mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych, czy pobyt tolerowany albowiem nie zaistniały żadne okoliczności, które mogłyby świadczyć, że jego powrót do kraju pochodzenia wiązałby się z jakimkolwiek naruszeniem przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, w tym prawa do ochrony życia rodzinnego czy prywatnego. Organy administracji publicznej nie mają obowiązku bezwzględnego respektowania wyboru przez cudzoziemca miejsca pobytu nawet wówczas, gdy rozpoczął on działalność gospodarczą zapewniającą mu utrzymanie w państwie goszczącym, tym bardziej, jeżeli dopuszcza się on w tym państwie naruszania prawa ustanowionego dla zapewnienia kontroli pobytu cudzoziemców.

Odnosząc się do zarzutu pełnomocnika skarżącego, iż w sprawie nie zapewniono stronie możliwości czynnego udziału w każdym stadium postępowania, należy uznać za chybione stwierdzenie autorki odwołania, iż cudzoziemiec nie otrzymał zawiadomienia o wszczęciu w jego sprawie postępowania administracyjnego. W aktach sprawy znajduje się pismo Komendanta Placówki Straży Granicznej w G. z dnia [...] stycznia 2016r. informujące cudzoziemca, o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zobowiązania pana I. K. do powrotu. W punkcie piątym tego pisma znajduje się pouczenie o uprawnieniach przysługujących stronie na podstawie art. 73 § 1, la i 2 Kodeksu postępowania administracyjnego. Odbiór pisma w dniu [...] stycznia 2016r. cudzoziemiec pokwitował własnoręczną parafą na egzemplarzu nr 2 tego dokumentu. Ponadto pismem organu I instancji z dnia [...] lutego 2016r. skarżący został powiadomiony o przedłużeniu powyższego postępowania do dnia [...] marca 2016r. Dokument ten został doręczony stronie w dniu [...] marca 2016r. Następnie pismem z dnia [...] marca 2016r. wyżej wymienionego organu cudzoziemiec został powiadomiony o zakończeniu powyższego postępowania i o możliwości zapoznania się przez stronę z aktami sprawy, uzyskania wyjaśnienia oraz złożenia wniosków i zastrzeżeń w terminie 7 dni od dnia doręczenia tego pisma. Dokument ten został doręczony na adres wskazany przez stronę w dniu [...] marca 2016r. Cudzoziemiec nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia.

IV. Pismem z dnia [...] września 2016 r. skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika wniósł do tut. Sądu skargę na decyzję Szefa Urzędu z dnia [...] sierpnia 2016 r., jako wydanej:

- z rażącym naruszeniem przepisu art. 8 i art. 10 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez niezapewnienie skarżącego czynnego udziału w każdym stadium postępowania;

- z rażącym naruszeniem art. 42 ust. 3 Konstytucji poprzez opieranie decyzji na założeniu, że skarżący dokonał zawinionego dopuszczenia się wykroczeń polegających na naruszeniu przepisów ustanowionych dla zapewnienia kontroli pobytu i działalności cudzoziemców pomimo tego, że skarżący nie został jeszcze skazany prawomocnym wyrokiem sądu za wykroczenia związane z zatrudnianiem cudzoziemców, natomiast to do sądów powszechnych należy wyłączna kompetencja do orzekania winy za popełnienie przestępstwa czy wykroczenia.

- chociaż za takie wykroczenia I. K. nie został jeszcze prawomocnie skazany wyrokiem sądu, a to do sądów powszechnych należy wyłączna kompetencja do orzekania winy za popełnienie przestępstwa czy wykroczenia.

- z rażącym naruszeniem przepisu art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach poprzez jego zastosowanie w związku ze stwierdzeniem, że Pan I. K. w okresie od [...] czerwca 2015 r. do [...] stycznia 2016 r. pełnił funkcję w zarządzie [...] Sp. z o. o. bez wymaganego zezwolenia na pracę oraz bez zawarcia umowy o pracę albo umowy cywilno-prawnej w wymaganej formie - podczas gdy do pełnienia funkcji w zarządzie [...] Sp. z o. o. nie było wymagane zezwolenie na pracę, albowiem Pan I. K. był jednocześnie udziałowcem tej spółki, a ponadto nie było również wymagane zawarcie umowy o pracę ani umowy cywilno-prawnej;

- z naruszeniem art. 302 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach poprzez jego zastosowanie bez zbadania, czy wobec Pana I. K. nie zachodziła okoliczność z art. 120 ust. 3 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, natomiast zdaniem skarżącego taka okoliczność miała miejsce, ponieważ pozostawał on w błędnym przekonaniu, że wobec niego nie jest wymagane dodatkowe zezwolenie na wykonanie zlecenia dla firmy [...] od [...].06.2015 do [...].08.2015;

- z naruszeniem art. 319 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach poprzez orzeczenie zakazu ponownego wjazdu na okres 2 lat, a nie 1 roku, pomimo tego, że stan faktyczny sprawy nie pozwalał na takie zaostrzenie zakazu, a zatem okres 2 lat należy uznać za niewspółmierny;

- z rażącym naruszeniem art. 42 ust. 3 Konstytucji poprzez określenie długości okresu zakazu ponownego wjazdu w oparciu o przyjęcie przez organ, że skarżący dopuścił się zarzucanych mu wykroczeń polegających na dwukrotnym naruszeniu przepisów ustanowionych dla zapewnienia kontroli pobytu i działalności cudzoziemców, chociaż za takie wykroczenia I. K. nie został jeszcze prawomocnie skazany wyrokiem sądu, a to do sądów powszechnych należy wyłączna kompetencja do orzekania winy za popełnienie przestępstwa czy wykroczenia.

Uzasadniając zarzuty skargi, skarżący wskazał w szczególności, co następuje:

1. Bez wątpienia w niniejszej sprawie doszło do rażącego naruszenia art. 10 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nie zapewnienie Panu I. K. czynnego udziału w każdym stadium postępowania. Pan I. K. nie otrzymał wezwania na przesłuchanie w swojej sprawie, co uniemożliwiło mu przygotowanie się i aktywną obronę w toku dokonywania przesłuchań przez organ. Pierwsze przesłuchanie odbywało się w ramach kontroli w firmie [...], a zatem nie dotyczyło bezpośrednio kontroli osoby Pana K. Następnie skarżący I. K. stawił się w Placówce SG w G. w lutym 2016 r. w sprawie kontroli przeprowadzanej w spółce [...] Sp. z o. o., dotyczącej jej pracowników. Tego dnia dodatkowo zaproszono go niejako "przy okazji" do drugiego pomieszczenia, gdzie przeprowadzono przesłuchanie co do jego osoby i pobrano odciski palców - było to działanie bez uprzedniego wezwania, bez umożliwienia przygotowania się, zebrania dokumentacji i argumentów. W marcu 2016 r. doręczono korespondencję z zawiadomieniem o wydłużeniu terminu rozpoznania sprawy, jednak Pan I. K. był przekonany, że chodzi o sprawę kontroli w spółce [...] Sp. z o. o. Następnie Pan I. K. został wezwany na przesłuchanie na dzień [...] kwietnia 2016 r. w sprawie pracowników spółki [...] Sp. z o. o. Tego dnia "przy okazji" przedłożono mu dokument z zaskarżoną tutaj decyzją, stwierdzając jej osobiste doręczenie, a ponadto poproszono go o okazanie paszportu - bez poinformowania w jakim celu - Pan K. podał paszport myśląc, że chodzi o sprawdzenie jego wpisów, natomiast bez uprzedzenia i wyjaśnienia wbito mu pieczęć dot. decyzji o zobowiązaniu do powrotu, z datą wsteczną [...] marca 2016 r. Udział strony w każdym stadium postępowania umożliwia bieżące prezentowanie jej stanowiska w stosunku do kwestii stanowiącej przedmiot postępowania i daje stronie możliwość czuwania nad przebiegiem sprawy, tak aby doprowadzić do najkorzystniejszego z punktu widzenia strony rozwiązania. Znaczenie omawianej zasady wiąże się również z postępowaniem wyjaśniającym, w którym strona powinna mieć zagwarantowane prawo do zgłaszania wszelkich środków dowodowych oraz udziału w przeprowadzeniu dowodów, w tym również zadawaniu pytań świadkom, biegłym i pozostałym uczestnikom postępowania. Pan I. K. nie miał takiej możliwości, chociaż w decyzji organ powołuje się na kontrolę w firmie [...] J. C., to Panu K. nie zapewniono czynnego udziału w przesłuchaniu Pani C. na okoliczność zawarcia umowy zlecenia, na której to organ opiera zaskarżoną decyzję.

Należy również zarzucić, że nawet w toku żadnego z przesłuchań nie pouczono Pana I. K. o tym, że w przypadku stwierdzenia wykonywania pracy bez zezwolenia grozi mu wydanie decyzji o zobowiązaniu do powrotu - powiedziano mu natomiast, że grozi mu ewentualnie grzywna, jeżeli takie coś zostanie stwierdzone w stosunku do pracowników spółki czy w stosunku do niego, a sprawa trafi do sądu. Organy muszą zwracać uwagę na przepisy przyznające uprawnienia procesowe uczestnikom postępowania, którzy jako strony mają mniej korzystną sytuację, która związana jest często ze słabą znajomością prawa - tak jak w przypadku skarżącego. Powyżej przedstawione działania organu, zatwierdzone przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców stanowią również naruszenie wyrażonej w art. 8 k.p.a. zasady pogłębiania zaufania do organów państwowych.

2. Ponadto nie ulega wątpliwości, że organ dokonał rażącego naruszenia art. 42 ust. 3 Konstytucji, czyli fundamentalnej zasady domniemania niewinności, zgodnie z którą nikogo nie można uznać za sprawcę przestępstwa lub wykroczenia, zanim zapadnie prawomocny wyrok skazujący. Organ opiera swoją decyzję na założeniu, że I. K. dokonał zawinionego dopuszczenia się wykroczeń polegających na naruszeniu przepisów ustanowionych dla zapewnienia kontroli pobytu i działalności cudzoziemców. Jednakże skarżący I. K. nie został jeszcze skazany prawomocnym wyrokiem sądu za wykroczenia związane z zatrudnianiem cudzoziemców, natomiast to do sądów powszechnych należy wyłączna kompetencja do orzekania winy za popełnienie przestępstwa czy wykroczenia. Organ stwierdził, że Pan I. K. od dnia [...] czerwca 2015 r. do [...] stycznia 2016 r. pełnił funkcję w zarządzie [...] Sp. z o. o. bez wymaganego zezwolenia na pracę oraz bez zawarcia umowy o pracę albo umowy cywilno¬prawnej w wymaganej formie. Należy jednak zarzucić, że Pan I. K. był nie tylko członkiem zarządu, ale i założycielem spółki [...] Sp. z o. o., właścicielem jej udziałów. A zatem, zgodnie z treścią art. 142 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach (a contr ario) do takiej działalności nie jest wymagane zezwolenie na pracę, tylko zezwolenie na pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności gospodarczej. W związku z powyższym organ bezpodstawnie zastosował przepis art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, ponieważ dotyczy on zezwoleń na pracę, a nie zezwoleń na pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności gospodarczej - są to dwie odrębne kwestie.

Ponadto do pełnienia funkcji w zarządzie [...] Sp. z o. o. nie było również wymagane zawarcie umowy o pracę ani umowy cywilno-prawnej. Żaden przepis prawa polskiego nie zobowiązuje do zawarcia umowy o pracę ani umowy cywilno-prawnej z członkiem zarządu będącym jednocześnie wspólnikiem tej spółki z o. o. - właścicielem udziałów. Do zarządu jako jedyny członek o funkcji prezesa zarządu Pan I. K. został powołany na mocy oświadczenia jedynego wspólnika, złożonego przed notariuszem. Na tej podstawie pełnił on swoją funkcję w badanym przez organ okresie i żadne dodatkowe umowy nie są do tego wymagane.

Należy tutaj podkreślić, że samo powołanie do pełnienia funkcji członka zarządu przez właściwy organ spółki nie powoduje automatycznie powstania stosunku pracy, czy stosunku zlecenia na pełnienie tych funkcji. Można pozostawać we wskazanym stosunku organizacyjnym ze spółką bez pozostawania z nią w stosunku pracy czy zlecenia. Członka zarządu ze spółką wiąże przede wszystkim więź organizacyjno-prawna, która powstaje mocą aktu powołania. Zgodnie z treścią art. 201 § 4 Kodeksu spółek handlowych członek zarządu jest powoływany i odwoływany uchwałą wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Konsekwencją powołania danej osoby do pełnienia funkcji członka zarządu jest powstanie stosunku organizacyjnego pomiędzy tą osobą a spółką. Sprawowanie funkcji członka zarządu jest możliwe na podstawie samego powołania. Sąd najwyższy w wyroku z dnia 7 stycznia 2000 roku sygn. akt IPKN 404/99 stwierdził, że stosunek pracy jest odrębnym stosunkiem prawnym od członkostwa w zarządzie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Powołanie członka zarządu spółki przez właściwy organ spółki nie oznacza nawiązania stosunku pracy.

3. Uzasadniony jest również zarzut naruszenia art. 302 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach poprzez zastosowanie art. 302 ust. 1 pkt 4 - wobec ustalenia, że Pan I. K. wykonywał pracę w dniach od [...] czerwca 2015 r. do [...] sierpnia 2015 r. bez zezwolenia na pracę w firmie [...] J. C., bez zbadania, czy wobec Pana I. K. nie zachodziła okoliczność z art. 120 ust. 3 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Zdaniem skarżącego taka okoliczność miała miejsce, ponieważ pozostawał on w błędnym przekonaniu, że wobec niego nie jest wymagane dodatkowe zezwolenie na wykonanie zlecenia dla firmy [...] ód [...].06.2015 do [...].08.2015., że będąc współwłaścicielem w firmie [...] Sp. z o. o. i następnie prowadząc działalność w [...] Sp. z o. o., której był właścicielem, nie potrzebuje on dodatkowego zezwolenia na zawarcie z J. C. umowy zlecenia. Powyższy zarzut wiąże się podniesionym wyżej zarzutem naruszenia art. 10 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nie zapewnienie Panu I. K. czynnego udziału w każdym stadium postępowania, między innymi udziału w przesłuchaniu J. C.

4. Organ naruszył art. 319 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach poprzez orzeczenie zakazu ponownego wjazdu na okres 2 lat, a nie 1 roku, pomimo tego, że stan faktyczny sprawy nie pozwalał na takie zaostrzenie zakazu, a zatem okres 2 lat należy uznać za niewspółmierny. W treści uzasadnienia decyzji wprost wskazano, że określając zakaz wjazdu uznano, iż okres 2 lat zakazu (zamiast minimalnego okresu 1 roku) jest w tym przypadku uzasadniony, ponieważ oprócz pracy bez wymaganego zezwolenia w firmie [...] J. C. pełnił jednocześnie funkcję w zarządzie spółki bez wymaganego zezwolenia na pracę. A zatem 2-letni zakaz określono z powodu funkcji w zarządzie [...] Sp. z o. o. Natomiast, jak wykazano w pkt 3 niniejszego odwołania, do pełnienia tej funkcji nie jest wymagane zezwolenie na pracę i nie ma zastosowania art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach.

5. Ponadto, co znamienne, organ w uzasadnieniu decyzji utrzymującej wskazał, że okres 2 lat zakazu "jest to sankcja za zawinione - zdaniem organu odwoławczego - przez skarżącego dopuszczenie się zarzucanych mu wykroczeń polegających na dwukrotnym naruszeniu przepisów ustanowionych dla zapewnienia kontroli pobytu i działalności cudzoziemców. Takie ustalenie organu stanowi rażące naruszenie art. 42 ust. 3 Konstytucji, czyli fundamentalnej zasady domniemania niewinności, zgodnie z którą nikogo nie można uznać za sprawcę przestępstwa lub wykroczenia, zanim zapadnie prawomocny wyrok skazujący. Jak już wskazano wyżej, skarżący I. K. nie został jeszcze skazany prawomocnym wyrokiem sądu za wykroczenia związane z zatrudnianiem cudzoziemców.

V. W odpowiedzi na skargę, udzielonej w piśmie z dnia [...] listopada 2016 r., Szef Urzędu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

VI. Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), dalej p.p.s.a. sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem.

Skargę należało oddalić, albowiem zaskarżona decyzja Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] sierpnia 2016 r. nie narusza przepisów prawa w sposób upoważniający Sąd do jej wyeliminowania z obrotu prawnego.

Uwzględnienie przez wojewódzki sąd administracyjny skargi na orzeczenie organu administracji jest dopuszczalne tylko w razie stwierdzenia w toku kontroli tego orzeczenia naruszeń prawa wymienionych w art.145 § 1 p.p.s.a.

W świetle przywołanego przepisu sąd administracyjny:

1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach.

Naruszeń, które mogłyby stanowić podstawę do zastosowania w niniejszej sprawie środków o których mowa powyżej, Sąd nie stwierdził.

VII. Kontrola legalności zaskarżonej decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] sierpnia 2016 r. prowadzi do następujących wniosków:

1. Przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, prowadzonego na podstawie art.302 i nast. ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, w którym w drugiej instancji orzekł zaskarżoną decyzją Szef Urzędu, było zobowiązanie skarżącego do powrotu w związku z wystąpieniem okoliczności przewidzianych w ust.1 pkt 4 przywołanego przepisu (cudzoziemiec wykonuje lub wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy, lub został ukarany karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy). Trafnie uznały orzekające w sprawie organy obu instancji, że w/w przesłanki zostały w sprawie spełnione, a jednocześnie nie wystąpiły żadne okoliczności, o których mowa w art.303 ustawy, mogące stanowić przeszkodę do orzeczenia o zobowiązaniu skarżącego do powrotu. W świetle powyższych okoliczności stwierdzić należy, że ustawowe warunki do zobowiązania skarżącego do powrotu wystąpiły. Zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie.

2. Skonfrontowanie treści zaskarżonego orzeczenia Szefa Urzędu z dnia [...] sierpnia 2016 r. z materiałem dowodowym sprawy prowadzi orzekający w niniejszej sprawie Sąd do wniosku o całkowitej prawidłowości zarówno ustaleń faktycznych, jak i ocen prawnych, sformułowanych w zaskarżonej decyzji. Odnotować przy tym należy, że treść złożonej przez organ odpowiedzi na skargę (pismo organu z dnia [...] listopada 2016 r.) w pełni i w prawidłowy sposób odnosi się do zarzutów skargi. Pozytywny wynik szczegółowej kontroli prawidłowości sformułowanego tam stanowiska organu upoważnia Sąd do przyłączenia się do tego stanowiska w pełni i potraktowania go jako własne. Stosownie do powyższego:

3. Zgodnie z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy wykonuje lub wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy, lub został ukarany karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy. Zgodnie z art. 315 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, w decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu określa się termin dobrowolnego powrotu, który wynosi od 15 do 30 dni, liczony od dnia doręczenia decyzji, lub usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa. Zgodnie z art.318 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, w decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu orzeka się o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen oraz określa się okres tego zakazu. Natomiast art. 319 pkt 2 tej samej ustawy stanowi, że zakaz, o którym mowa w art. 318 ust. 1, określa się od 1 roku do 3 lat - w przypadkach, o których mowa w art. 302 ust. 1 pkt 1 lub 5.

4. W dniach [...] września - [...] października 2015 r. funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej w G. przeprowadzili kontrolę legalności zatrudnienia cudzoziemców w firmie [...] J. C. W wyniku kontroli stwierdzono, że w dniach od [...] czerwca 2015 r. do [...] sierpnia 2015 r. skarżący wykonywał na rzecz wyżej wskazanej firmy pracę bez wymaganego zezwolenia na pracę. Powyższy fakt ustalono na podstawie jego akt osobowych, w tym kopii umowy - zlecenia z dnia [...] lipca 2015 r. i kopii rachunku nr [...] z dnia [...] lipca 2015 r., kopii umowy - zlecenia z dnia [...] sierpnia 2015 r. i kopii rachunku z dnia [...] sierpnia 2015r. oraz kopii ZUS P ZUA z datą powstania obowiązku - [...] czerwca 2015 r. (protokół kontroli z dnia [...] października 2015r. w aktach sprawy). W zaskarżonej decyzji prawidłowo wskazano, że podejmując od dnia [...] czerwca 2015 r. pracę w firmie [...] J. C., cudzoziemiec powinien legitymować się stosownym zezwoleniem na pracę lub zarejestrowanym we właściwym miejscowo Powiatowym Urzędzie Pracy oświadczeniem pracodawcy o zamiarze powierzenia cudzoziemcowi wykonywania pracy. Istnienie po stronie skarżącego obowiązku posiadania takiego zezwolenia jest w sprawie poza sporem.

5. W skardze podniesiono zarzut naruszenia art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy, polegający na zaniechaniu zbadania, czy wobec skarżącego nie zachodziła okoliczność z art. 120 ust. 3 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Zdaniem skarżącego taka okoliczność miała miejsce, ponieważ pozostawał on w błędnym przekonaniu, że wobec niego nie jest wymagane dodatkowe zezwolenie na wykonanie zlecenia dla firmy [...] od [...] czerwca do [...] sierpnia 2015 r. Okoliczności, w jakich podjął pracę skarżący z pewnością nie można było zaliczyć do przypadków określonych w art. 120 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, do którego odwołuje się przywołany w skardze art. 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach. Zgodnie z w/w regulacją, kto za pomocą wprowadzenia cudzoziemca w błąd, wyzyskania błędu, wykorzystania zależności służbowej lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania doprowadza cudzoziemca do nielegalnego wykonywania pracy, podlega karze grzywny do 10 000 zł. W/w wykroczenie zakłada zaostrzoną w stosunku do ust. 1 w/w regulacji odpowiedzialność pracodawcy, który świadomie doprowadza cudzoziemca do nielegalnego wykonywania pracy m.in. wprowadzając go w błąd, czy błąd taki wyzyskując. Akta sprawy w tym zeznania samego skarżącego nie wskazują aby taki stan rzeczy miał miejsce w sprawie. Skarżący zeznał, że pani C. chciała zatrudnić cudzoziemca legalnie i "myślała, że skoro mam działalność gospodarczą, to może mnie zatrudnić bez zezwolenia''. Zeznania skarżącego wskazywały na brak celowego działania pracodawcy. Takie zachowanie zostało zakwalifikowane w toku postępowania w sprawie o wykroczenie jako naruszenie art. 120 ust.1 ustawy o promocji zatrudnienia (...) a nie wykroczenie określone w art. 120 ust. 1. (vide wyrok Sądu Rejonowego z dnia [...] lutego 2016 r. [...] dotyczący pani J. C., k 38 akt organu 1 instancji ). Pracodawca skarżącej nie został ukarany za popełnienie wykroczenia określonego w art. 120 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach. Ponadto w zaskarżonej decyzji słusznie zwrócono uwagę, że skarżący powinien być świadomy, że prowadzenie działalności gospodarczej nie zwalnia z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę albowiem przyjechał do naszego kraju w celu prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na pośredniczeniu w zatrudnianiu innych cudzoziemców. Tak więc skarżący powinien wcześniej nabyć wystarczającą wiedzę w przedmiocie warunków prowadzenia działalności gospodarczej i podejmowania pracy przez cudzoziemców.

6. Dla zaistnienia przesłanki określonej w art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach nie ma z zasady znaczenia ewentualne błędne subiektywne przeświadczenie skarżącego odnośnie legalnego charakteru wykonywanego zatrudnienia. Organy administracji orzekające w sprawie skarżącego nie miały możliwości odstąpienia od zastosowania art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach jedynie z uwagi na ewentualny brak wiedzy skarżącego, iż podjęta przez niego praca miała charakter nielegalny. Stosowanie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach nie jest uzależnione od umyślnego, czy świadomego wykonywania prac) bez wymaganego zezwolenia, czy oświadczenia, o ile nie zachodzi wyjątek określony w art, 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach. Na prawidłowość stanowiska wyrażonego w zaskarżonej decyzji wskazuje także dotychczasowe orzecznictwo sądów administracyjnych (por. np. wyroki tut. Sądu z dnia 25 marca 2013 r., sygn.. akt IV SA/Wa 2918/12 oraz z dnia 1 kwietnia 2014 r., sygn. akt IV SA/Wa 2496/13, LEX nr 1465961). Z przywołanego orzecznictwa wynika zatem, że wina nic stanowi przesłanki wymienionej w art: 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z 2003 r. o cudzoziemcach. Przepis ten ma charakter normy bezwzględnie obowiązującej ius cogens, która nie pozostawia organowi dowolności, lecz nakazuje mu wydanie decyzji o wydaleniu, a nakaz ten ma charakter obligatoryjny. Niezawinione pozostawanie w błędnym przekonaniu o braku wymogu uzyskania zezwolenia na wykonywanie pracy nie stanowi okoliczności, która mogłaby przeciwdziałać wydaniu decyzji o wydaleniu cudzoziemca, który wykonywał pracę niezgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia (art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z 2003 r. o cudzoziemcach). W/w orzeczenia wydane zostały wprawdzie w oparciu o przepisy poprzednio obowiązującej ustawy o cudzoziemcach, jednak w zasadzie zachowują one walor aktualności w sprawach podobnych do sprawy skarżącego, z zastrzeżeniem związanym z wyjątkiem przewidzianym w art. 302 ust. 4 obowiązującej ustawy, który jednak w niniejszej sprawie nie zachodził, co już wyjaśniono powyżej.

7. Zastosowanie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach nie jest uwarunkowane uprzednim ukaraniem karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy. Przesłanka wykonywania pracy bez wymaganego zezwolenia", stanowi przesłankę odrębną i niezależną od przesłanki "ukarania karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy (w/w wykroczenie z art. 120 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia...). Taka konstrukcja art. 302 ust. 1 pkt 4 przepisu wykluczała możliwość odstąpienia od jego zastosowania z uwagi na brak prawomocnego ukarania skarżącego wyrokiem. Tym samym w rozpatrywanej sprawie nie doszło do naruszenia art. 302 ust. 1 pkt 4, w zw. z art. 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach. Organy właściwe w sprawie prawidłowo ustaliły, że przez okres blisko 3 miesięcy skarżący bez wymaganego zezwolenia wykonywał pracę na rzecz "[...] J. C." i już sam ten fakt uzasadniał wydanie decyzji takiej jak zaskarżona.

W zaskarżonej decyzji odnotowano wprawdzie fakt, że wyrokami nakazowymi Sądu Rejonowego [...] z dnia [...] lutego 2016r. (sygn. akt [...]) oraz z dnia [...] czerwca 2016 r. (sygn. akt [...]) skarżący został ukarany karami grzywny za popełnienie wykroczeń, o których mowa w art. 120 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia (...) jednak w tej samej decyzji wyraźnie wskazano, że wyroki te nie uzyskały przymiotu prawomocności. Fakt wydania w/w wyroków nie miał zasadniczego znaczenia w sprawie a organ odwoławczy nie twierdził, że zastosowanie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach nastąpiło w wyniku stwierdzenia, że skarżący został ukarany za popełnienie wykroczenia.

W niniejszej sprawie zachodziła pierwsza z przesłanek wymienionych w art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach (wykonywanie pracy bez wymaganego zezwolenia na pracę). Poza sporem jest fakt, że przesłanka ukarania skarżącego karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy do dnia wydania decyzji nie zaistniała, jednak nie było błędem organu odwoławczego przywołanie w/w orzeczenia w uzasadnieniu decyzji. Strona skarżąca wprawdzie trafnie zwraca uwagę, że w uzasadnienie zaskarżonej decyzji wkradło się sformułowanie, iż orzeczenie zakazu ponownego wjazdu w wymiarze 2 lat stanowi sankcję "za zawinione — zdaniem organu odwoławczego - przez skarżącego dopuszczenie się zarzucanych mu wykroczeń polegających na dwukrotnym naruszeniu przepisów ustanowionych dla zapewnienia kontroli pobytu i działalności cudzoziemców".

Przypisywanie skarżącemu popełnienia określonego wykroczenia bez wyroku właściwego sądu, względnie bez stwierdzenia, że ukaranie nastąpiło w drodze mandatu rzeczywiście nie powinno w decyzji mieć miejsca jednak w świetle całego uzasadnienia decyzji nie budzi wątpliwości, że organ odwoławczy uwzględnił fakt, że w/w wyroki są nieprawomocne. Rozstrzygające znacznie miał: "sam stwierdzony fakt wykonywania przez cudzoziemca pracy bez wymaganego zezwolenia, odpowiadający hipotezie powyższego przepisu" (str. 5 uzasadnienia decyzji), który uzasadniał zastosowanie sankcji w postaci zobowiązania Skarżącego do powrotu w określonym czasie i w określony sposób oraz orzeczenia zakazu ponownego wjazdu przez w/w okres. W tym stanie rzeczy posłużenie się w/w niefortunnym stwierdzeniem przypisującym skarżącemu sprawstwo w/w wykroczeń stanowi raczej naruszenie art. 107 § 3 k.p.a., a nie naruszenie zasady domniemania niewinności i to w stopniu rażącym.

Skoro w art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach ustawodawca wyraźnie oddzielił przesłankę "wykonywania pracy bez wymaganego zezwolenia od przesłanki "ukarania karą grzywny za nielegalne wykonywanie pracy'' (w/w wykroczenie z art. 120 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia...) to tym samym dopuszczalne jest prowadzenie postępowania wyjaśniającego i ewentualne stwierdzenie istnienia w/w przesłanki w postępowaniu administracyjnym jeszcze przed ewentualnym wydaniem przez właściwy sąd wyroku w sprawie o w/w wykroczenie. Istotnie przed wydaniem takiego wyroku nie należy posługiwać się sformułowaniami podobnymi do przytoczonych w skardze jednak niewątpliwie w niniejszej sprawie prawidłowo ustalono, że Skarżący dwrukrotnie wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia, w związku z czym miał do niego zastosowanie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy. W/w naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. nie miało jednakże wpływu na wynik sprawy.

8. Ustalenia poczynione w toku postępowania wyjaśniającego jednoznacznie wskazują, że bez wymaganego zezwolenia skarżący pełnił także funkcję prezesa zarządu "[...] Sp. z o. o.". W skardze zarzucając "rażące" naruszenie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach pełnomocnik skarżącego podnosi, że skarżący był nie tylko członkiem zarządu, ale i założycielem spółki [...] Sp. z o.o., właścicielem jej udziałów. A zatem, zgodnie z treścią art. 142 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach (a contrario) do takiej działalności nie jest wymagane zezwolenie na pracę, tylko zezwolenie na pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Skarżący uważa więc, że organ bezpodstawnie zastosował przepis art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, ponieważ dotyczy on zezwoleń na pracę, a nie zezwoleń na pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Ponadto do pełnienia funkcji w zarządzie [...] Sp. z o. o. nie było również wymagane zawarcie umowy o pracę ani umowy cywilno - prawnej. Żaden przepis prawa polskiego nie zobowiązuje do zawarcia umowy o pracę ani umowy cywilno - prawnej z członkiem zarządu będącym jednocześnie wspólnikiem tej spółki z o. o. - właścicielem udziałów.

Powyższa argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie z kilku powodów. Po pierwsze wskazać należy, że zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 40 ustawy o promocji zatrudnienia (...) pełnienie przez skarżącego funkcji prezesa zarządu stanowiło wykonywanie przez cudzoziemca pracy. Na mocy w/w regulacji "wykonywanie pracy przez cudzoziemca''' - oznacza zatrudnienie, wykonywanie innej pracy zarobkowej lub pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych, które uzyskały wpis do rejestru przedsiębiorców na podstawie przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym lub są spółkami kapitałowymi w organizacji. Dla przyjęcia, że cudzoziemiec wykonuje pracę wystarczające będzie ustalenie, że pełni on funkcję w zarządzie w/w osoby prawnej. Strona zasadnie wywodzi, że żaden przepis prawa polskiego nie zobowiązuje do zawarcia umowy o pracę ani umowy cywilno - prawnej z członkiem zarządu będącym jednocześnie wspólnikiem tej spółki z o. o. - właścicielem udziałów, jednak niewątpliwie w świetle przywołanego w zaskarżonej decyzji art. 2 ust. 1 pkt 40 ustawy o promocji zatrudnienia (...) pełnienie w/w funkcji stanowi wykonywanie pracy przez cudzoziemca. Tym samym skarżący w dniu kontroli legalności zatrudnienia w [...] Sp, z o.o. pełniąc funkcję członka zarządu wykonywał pracę w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 40 ustawy o promocji zatrudnienia (...).

9. Ze wskazanego w skardze art. 142 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach nie można skutecznie wywieść ogólnego zwolnienia z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę dla cudzoziemców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki kapitałowej i będących jednocześnie udziałowcami tych spółek. Zgodnie z w/w regulacją zezwolenia na pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności gospodarczej udziela się cudzoziemcowi, którego celem pobytu jest wykonywanie pracy poprzez pełnienie funkcji w zarządzie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, którą utworzył lub której udziały lub akcje objął lub nabył, o ile cudzoziemiec spełnia warunki, o których mowa w ust. 1 pkt 1 i 2, a spółka spełnia warunki, o których mowa w ust. 1 pkt 3. W/w przepis nie dotyczy w ogóle kwestii przyznania cudzoziemcowi uprawnienia do wykonywania pracy a jedynie reguluje rodzaj zezwolenia na pobyt udzielanego takiej osobie. Art. 142 ust. 3 ustawy rozstrzyga jednoznacznie jakiego typu zezwolenie na pobył czasowy może zostać udzielone cudzoziemcowi będącemu jednocześnie członkiem zarządu i udziałowcem w spółce jednak sam w sobie nie reguluje kwestii dostępu tej grupy cudzoziemców do rynku pracy. W/w kwestie uregulowane zostały w ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.

10. W myśl art. 88 pkt 1 i 2 w/w ustawy zezwolenie na pracę jest wymagane, jeżeli cudzoziemiec:

- wykonuje pracę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie umowy z podmiotem, którego siedziba lub miejsce zamieszkania albo oddział, zakład lub inna forma zorganizowanej działalności znajduje się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

- w związku z pełnieniem funkcji w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców lub będącej spółką kapitałową w organizacji przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy.

W tym miejscu nadmienić należy, że skarżący zarejestrował [...] Sp. z o.o. w dniu [...].06.2015 r. i co najmniej od tamtego dnia do dnia rozpoczęcia kontroli [...].01.2016r. pełnił funkcję prezesa zarządu spółki. Do dnia kontroli ostatni wjazd skarżącego do Polski nastąpił w dniu [...].01.2015 r.

W art. 87 ust. 1 pkt 1 — 11a ustawodawca wymienił różne typy zezwoleń na pobyt, z posiadaniem których wiąże się zwolnienie z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę. W szczególności podkreślić należy, że zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt 11 a cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli posiada zezwolenie na pobyt czasowy, o którym mowa m.in. w art. 142 ust. 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - na warunkach określonych w tym zezwoleniu. Skarżący w dniu dokonania kontroli legalności zatrudnienia niewątpliwie nie posiadał takiego zezwolenia. W dniu [...] marca 2015 r. wystąpił o udzielenie zezwolenia w celu prowadzenia działalności gospodarczej jednak zezwolenia takiego jeszcze nie uzyskał. Tym samym w przypadku skarżącego nie zachodziła przesłanka określona w art. 87 ust. 1 pkt 11 a ustawy.

W przypadku skarżącego miał natomiast zastosowanie art. 87 ust. 1 pkt 12 z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, zgodnie z którym cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli posiada zezwolenie na pracę oraz przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w związku z określonym zezwoleniem na pobyt. Oceny sytuacji skarżącego nie zmienia fakt, iż od dnia [...] marca 2015 r. toczyło się wobec Skarżącego postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt. Zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli posiada zezwolenie na prace oraz przebywa na terytorium Rzeczy pospolitej Polsk i ej na podstawię art. 108 ust. 1 pkt 2 lub art. 206 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach lub na podstawie umieszczonego w dokumencie podróży odcisku stempla, który potwierdza złożenie wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego Unii Europejskiej, jeżeli bezpośrednio przed złożeniem wniosku był uprawniony do wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Z kolei zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 5 w/w ustawy z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę jest zwolniony cudzoziemiec przebywający na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 lub art. 206 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach lub na podstawie umieszczonego w dokumencie podróży odcisku stempla, który potwierdza złożenie wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego Unii Europejskiej, jeżeli bezpośrednio przed złożeniem wniosku był zwolniony z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę na podstawie pkt 1-4. Skarżący bezpośrednio przed złożeniem wniosku z dnia [...] marca 2015 r. nie był zwolniony z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1-4, albowiem nie posiadał żadnego z zezwoleń na pobyt, o którym mowa w w/w przepisach.

11. Do skarżącego nie miał także zastosowania wyjątek przewidziany w art. 88g ust. 1 i 1b w/w ustawy, zgodnie z którym jeżeli termin na złożenie wniosku o wydanie przedłużeniu zezwolenia na pracę u tego samego pracodawcy i na tym samym stanowisku został zachowany i wniosek nie zawiera braków formalnych lub braki formalne zostały uzupełnione w terminie, pracę cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej uważa się za legalny od dnia złożenia wniosku do dnia, w którym decyzja o udzieleniu przedłużenia zezwolenia na pracę stanie się ostateczna. Do cudzoziemca, który złożył wniosek o zezwolenie na pobyt czasowy, o którym mowa w art. 114 ust. 1, art. 126 ust. 1, art. 127 lub art. 142 ust. 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, w celu kontynuowania pracy wykonywanej zgodnie z posiadanym przez siebie zezwoleniem na pracę lub zezwoleniem na pobył czasowy stosuje się przepis ust. 1a. Jak wynika z zapisów w prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców krajowym zbiorze rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców wniosek skarżącego z dnia [...].03.2015r. był pierwszym jego wnioskiem o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy a skarżący nie posiadał wcześniej zezwolenia na pracę na rzecz w/w spółki z o.o.

12. Wobec powyższego skarżący, pełniąc w dniu kontroli tj. w dniu [...].01.2016 r. funkcję prezesa zarządu kontrolowanej spółki powinien posiadać zezwolenie na pracę. Powyższe ustalenia dawały podstawę do zastosowania w sprawie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Jak ustalono skarżący wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na rzecz dwóch różnych podmiotów. Art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach nie ma charakteru uznaniowego. W tymi stanie rzeczy organ odwoławczy nie mógł odstąpić od wydania decyzji, o zobowiązaniu do powrotu np.: z uwagi na fakt, że naruszenie przepisów było relatywnie niewielkie, że skarżący mógł nie mieć pełnego rozeznania odnośnie obowiązujących przepisów związanych z zatrudnianiem cudzoziemców itd.

13. Akta sprawy wskazują, że skarżącemu zapewniono możliwość czynnego udziału w sprawie na każdym etapie postępowania. W dniu [...] stycznia 2016 r. doręczono skarżącemu zawiadomienie o wszczęciu postępowania w sprawie zobowiązania do powrotu. W tym samym dniu skarżący otrzymał kompleksowe pouczenie w języku [...] o zasadach i trybie postępowania w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu. Odbiór pouczenia potwierdził własnoręcznym podpisem (k 3 - 6 akt organu I instancji). Także w dniu [...] stycznia 2016 r. skarżący został wezwany na przesłuchanie na dzień [...] lutego 2016 r. Podczas przesłuchania w dniu [...] lutego 2016 r. skarżący miał możliwość zajęcia stanowiska w sprawie. Nie jest zatem trafny zarzut, że skarżący nie otrzymał wezwania na przesłuchanie w swojej sprawie, co uniemożliwiło mu przygotowanie się i aktywną obronę w toku dokonywania przesłuchań przez organ.

Nie jest także trafny zarzut, że skarżącemu nie zapewniono czynnego udziału w przesłuchaniu J. C. na okoliczność zawarcia ze skarżącym umowy zlecenia. Należy w tym miejscu wyjaśnić, że w toku postępowania w sprawie o zobowiązanie do powrotu wykorzystano informacje ustalone w toku kontroli legalności zatrudnienia w "[...] J. C.". W/w czynności kontrolne nie miały jednak miejsca w toku postępowania w sprawie o zobowiązanie do powrotu. Kontroli legalności zatrudnienia dokonano w trybie przewidzianym w art. lOd w zw. z art. 1 art. 1 ust. 2 pkt 13a ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (tekst jednolity: Dz. U. 2014 poz. 1402 ze zm.). Jest to postępowanie kontrolne odrębne od postępowania w sprawie o zobowiązanie do powrotu. W zależności od wyniku czynności kontrolnych właściwy organ Straży Granicznej może dopiero wszcząć z urzędu postępowanie w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu czy też wszcząć postępowanie w sprawie o wykroczenie z art. 120 ust. 1 do 3 ustawy o promocji zatrudnienia (...). Do wyników kontroli, jak również ogólnie do kwestii zatrudnienia u J. C. Skarżący mógł odnieść się w toku przesłuchania w dniu [...].02,2016r. i z uprawnienia tego skorzystał składając zeznania na powyższy temat. Z kolei w toku postępowania odwoławczego (pisma z dnia [...].06.2016 r.). Skarżący był zawiadomiony o możliwości zapoznania się z aktami sprawy, złożenia wyjaśnień, żądań wniosków etc.

14. Orzeczony w decyzji czas trwania zakazu ponownego wjazdu skarżącego do Polski (w wymiarze 2 lat) mieści się bezspornie w ramach określonych w art. 319 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach (od 1 roku do 3 lat). Nie można podzielić zarzutu skargi, że okres ten jest niewspółmierny do wagi ujawnionych przewinień. W szczególności podkreślić w tym kontekście należy, że skarżący wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia na rzecz dwóch różnych podmiotów. W tym stanie rzeczy istniały uzasadnione podstawy do orzeczenia w/w zakazu w wymiarze dłuższym niż minimalny.

W świetle powyższych okoliczności wniesioną skargę należy uznać za pozbawioną usprawiedliwionych podstaw i podlegającą oddaleniu.

Z tych względów Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art.151 p.p.s.a.