Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1240/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2023-12-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Umorzenie postępowania
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: uchylono decyzję II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 153
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 105 par. 1
journal: Dz.U. 2023 poz 775
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.)
article: art. 41
journal: Dz.U. 2023 poz 682
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Agnieszka Nawara - Dubiel (spr.) Sędziowie: WSA Małgorzata Łoboz AWSA Anna Kopeć Protokolant: sekretarz sądowy Katarzyna Migda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2023 r. sprawy ze skargi A. K. na decyzję nr 309/2023 Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 3 sierpnia 2023 r. znak WOB.7721.514.2021.NOGI w przedmiocie umorzenia postępowania I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie na rzecz A. K. kwotę 997,00 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

II SA/Kr 1240/23

UZASADNIENIE

Decyzją nr 131/2021 z dnia 14 września 2021 r., znak: [...], wydaną na podstawie art. 80 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.) w zw. z art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735 ze zm.) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta Nowego Sącza umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie w sprawie robót ziemnych polegających na przemieszczeniu mas ziemnych na terenie działki nr [...] w obrębie [...] przy ul. [...] w N..

Decyzją nr 309/2023 z dnia 3 sierpnia 2023 r., znak: WOB.7721.514.2021.NOGI, wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2023 r. poz. 775 ze zm.) oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2023 r. poz. 682 ze zm.) po rozpatrzeniu odwołania A. K., Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie utrzymał ww. decyzję organu pierwszej instancji w mocy.

W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał na najistotniejsze fakty i dokumenty:

- w dniu 14 stycznia 2011 r. - w związku z pismem Kierownika Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Krakowie - Delegatury w Nowym Sączu z dnia 7 grudnia 2010 r. - upoważnieni pracownicy PINB przeprowadzili oględziny na ww. działce, podczas których ustalono, że od strony ulicy [...] rozpoczęto wykonywanie ogrodzenia działki [...]. Za inwestora uznano F. Spółka Jawna;

- w dniu 9 lutego 2011 r. przeprowadzono rozprawę administracyjną, podczas której pełnomocnik A. D. zeznał do protokołu, że na działce są wykonywane roboty budowlane polegające na remoncie istniejącego ogrodzenia, które było wykonane z siatki stalowej rozpiętej na słupach zabetonowanych w podmurówce betonowej ciągłej. Realizowany obiekt jest ogrodzeniem, a nie murem oporowym, a remont polegał na wycięciu starych słupków stalowych i oblaniu betonem istniejącej podmurówki betonowej. Co do niwelacji terenu wskazał zaś, że nie stanowi ona rozpoczęcia robót budowlanych - nawiezione i luźno usypane masy ziemne zgromadzone za cokolikiem ogrodzeniowym zostaną przez inwestora w najbliższym czasie usunięte;

- pismem z dnia 23 lutego 2011 r. Urząd Miasta Nowego Sącza wskazał, że nie wydano pozwolenia na remont i budowę ogrodzenia usytuowanego od strony ul. [...] i podniósł: "Realizacja ogrodzenia wymaga uzgodnienia Miejskiego Zarządu Dróg (ogrodzenie zrealizowane w liniach rozgraniczających drogę). W ocenie tutejszego organu administracji architektoniczno-budowlanej wykonanie remontu i budowy ogrodzenia (z konstrukcją oporową) jest niezgodne z ustaleniami w/w planu. Dodatkowo poważne wątpliwości budzą dokonane zmiany w ukształtowaniu terenu";

- postanowieniem z dnia 14 marca 2011 r. organ pierwszej instancji na podstawie art. 65 § 1 k.p.a. przekazał Prezydentowi Miasta Nowego Sącza pismo Kierownika Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Krakowie - Delegatury w Nowym Sączu z dnia 7 grudnia 2010 r.;

- pismem z dnia 14 marca 2011 r. Kierownik Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Krakowie - Delegatury w Nowym Sączu przedstawił negatywne stanowisko konserwatorskie w przedmiocie wykonanych robót budowlanych;

- w wyniku kontroli (11 kwietnia 2011 r.) i oględzin (17 maja 2011 r.) inspektorzy PINB ustalili, że dokonano częściowej rozbiórki muru żelbetowego na długości 16,10 m, a na jego miejscu wyrównano ziemię pomieszaną z gruzem;

- postanowieniem z dnia 17 czerwca 2011 r. organ pierwszej instancji na podstawie art. 81 c ust. 2 Pb nakazał inwestorowi przedłożyć ekspertyzę techniczną dotyczącą ogrodzenia o długości 39,30 m oraz zgodę Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie na wykonane roboty remontowe;

- w dniu 25 listopada 2011 r. przedłożono ekspertyzę i stanowisko Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie (uzupełnione w dniu 14 grudnia 2011 r.);

- decyzją z dnia 12 stycznia 2012 r. organ pierwszej instancji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 Pb stwierdził brak podstaw do nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia robót budowlanych polegających na remoncie usytuowanego od strony ul. [...] ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem;

- w aktach sprawy znajduje się kserokopia – wydanego na wniosek A. D. - pozwolenia Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków nr 56/2012 z dnia 2 kwietnia 2012 r. na prowadzenie robót budowlanych na terenie wpisanym do rejestru zabytków w zakresie budowy parkingu dla samochodów osobowych;

- w dniu 14 listopada 2017 r. A. K. (właściciel działki nr [...] bezpośrednio poszkodowanej wskutek realizacji samowoli budowlanej w postaci budowli ziemnej - utwardzonego nasypu o wysokości około 8 m na sąsiadującej działce nr [...]) wniósł o wszczęcie postępowania administracyjnego na podstawie art. 48 ust. 1 pkt 1 Pb;

- w dniu 20 listopada 2017 r. organ pierwszej instancji zawiadomił o wszczęciu postępowania w niniejszej sprawie;

- w dniu 12 grudnia 2017 r. upoważnieni pracownicy PINB przeprowadzili oględziny i ustalili, że od strony budynku przy ul. [...] istnieje skarpa o wysokości kilku metrów (około 2-4 m), dalej w kierunku D. teren jest płaski, a następnie kolejna stroma skarpa o wysokości kilku metrów (około 6-8 m). Nie jest to naturalne ukształtowanie terenu działki nr [...], która od strony południowej graniczy z działką nr [...]. Na części długości działek teren działki nr [...] jest wyniesiony ponad teren działki nr [...] na wysokość kilku metrów - szacunkowo około 6-8 m. Istnieje stroma skarpa ze spadkiem w kierunku działki nr [...]. U podnóża skarpy widoczne są fragmenty starego ogrodzenia w znacznym stopniu zniszczonego prawdopodobnie wskutek nasypywania ziemi i żwiru na terenie działki nr [...];

- w aktach zalega adnotacja pracownika PINB z dnia 5 stycznia 2018 r., zgodnie z którą właściciel działki nr [...] oraz najemca tej działki w latach 2009-2012 r. A. D. nie występowali o wydanie pozwolenia na budowę na roboty budowlane na terenie przedmiotowej działki od 2010 r. (kiedy dokonano przesunięcia masy ziemnych) aż do chwili obecnej;

- organ pierwszej instancji umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie administracyjne w sprawie przemieszczenia mas ziemnych na terenie działki nr [...] (decyzją nr 31/2018 z dnia 12 marca 2018 r.);

- organ odwoławczy utrzymał ww. decyzję organu pierwszej instancji w mocy (decyzja nr 433/2018 z dnia 29 sierpnia 2018 r.);

- WSA w Krakowie wyrokiem z dnia 22 stycznia 2019 r. (sygn. akt II SA/Kr 1505/18) uchylił ww. decyzję z dnia 20 sierpnia 2018 r.;

- organ odwoławczy orzekł kasatoryjnie (decyzja nr 474/2020 z dnia 18 września 2020 r.);

- pismem z dnia 8 lipca 2021 r. Urząd Miasta Nowego Sącza poinformował, że roboty budowlane polegające na przemieszczeniu mas na terenie działki nr [...] są zgodne z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, pod warunkiem zastosowania się do wszystkich ustaleń miejscowego planu zagospodarowania oraz przepisów odrębnych.

Następnie organ odwoławczy wyjaśnił, że prawidłowe rozstrzygnięcie wymaga uwzględnienia wyroku WSA w Krakowie z dnia 22 stycznia 2019 r. (sygn. akt II SA/Kr 1505/18) i przytoczył jego fragment.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że z materiału dowodowego wynika, że na ww. działce F. Spółka Jawna zrealizowała roboty budowlane polegające na zniwelowaniu istniejącej uprzednio skarpy oraz nadsypaniu terenu działki, co doprowadziło do powstania nasypów o wysokości od 2 do 4 m oraz od 6 do 8 m. Roboty te prowadzono równolegle z remontem oraz odbudową ogrodzenia ww. działce, jednakże kwestia ta była przedmiotem odrębnego postępowania administracyjnego zakończonego ostateczną decyzją PINB z dnia 12 stycznia 2012 r., którą to na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 Pb stwierdzono brak podstaw do nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia robót budowlanych polegających na remoncie usytuowanego od strony ul. [...] ogrodzenia ww. do stanu zgodnego z prawem. Inwestor nie legitymował się zgodą organu administracji architektoniczno-budowlanej na wykonanie jakichkolwiek robót budowlanych na ww. działce, a dysponował nią na podstawie:

- umowy najmu nr 156/2009 zawartej w dniu 23 lipca 2009 r. z Prezydentem Miasta Nowego Sącza o treści: "2. Wynajmujący oświadcza, że opisana w punkcie 1 działka gruntu jest częściowo zabudowana garażami, ponadto na przedmiotowej działce usytuowane są komórki gospodarcze oraz urządzony dojazd do tych garaży. 3. Wynajmujący z opisanej w punkcie 1 i 2 działki gruntu oddaje, a Najemca przyjmuje w najem grunt o powierzchni 0,0286 ha, z przeznaczeniem na urządzenie 10 miejsc postojowych dla pojazdów samochodowych. 4. Wynajmujący wyraża zgodę na wykonanie nawierzchni miejsc postojowych z kostki brukowo-betonowej, a następnie zagrodzenie wydzielonego terenu ogrodzeniem nie trwałym i pobierania opłaty za parkowanie samochodów (...). 1. Umowa zostaje zawarta z mocą obowiązującą od dnia 1 sierpnia 2009 r. do dnia 1 sierpnia 2012 r.";

- umowy dzierżawy nr 155/2009 zawartej w dniu 23 lipca 2009 r. z Prezydentem Miasta Nowego Sącza o treści: "3. Wydzierżawiający z opisanej w punkcie 1 i 2 działki gruntu oddaje, a Dzierżawca przyjmuje do używania i pobierania pożytków część wyżej opisanej działki gruntu o powierzchni 0,1714 ha przeznaczając ją pod zieleń, bez możliwości wykonania trwałych nasadzeń i trwałego ogrodzenia";

- aneksu do umowy dzierżawy nr 155/2009 z dnia 22 września 2009 r. o treści: "W paragrafie 1 pkt 3 dotychczasową treść zastępuje się słowami: »Wydzierżawiający oddaje, a Dzierżawca przyjmuje do używania i pobierania pożytków część wyżej opisanej działki gruntu o powierzchni 0,2175 ha, przeznaczając ją na cele rolnicze bez możliwości wykonania trwałych nasadzeń i ogrodzenia«".

Z dokumentów tych wynika, że głównym zamiarem inwestora była realizacja utwardzonego placu pełniącego funkcję miejsc postojowych dla pojazdów samochodowych. Można zatem wnioskować, że rozpoczęte w 2010 r. roboty ziemne stanowiły swego rodzaju bazę do następczej realizacji inwestycji zgodnej z ustaleniami ww. umowy najmu i dzierżawy.

Organ odwoławczy przypomniał, że roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31 (art. 28 ust. 1 Pb), natomiast rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia prac przygotowawczych na terenie budowy (art. 41 ust. 1 Pb), które mogą być wykonywane tylko na terenie objętym pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem (art. 41 ust. 3 Pb), a którymi są: 1) wytyczenie geodezyjne obiektów w terenie; 2) wykonanie niwelacji terenu; 3) zagospodarowanie terenu budowy wraz z budową tymczasowych obiektów; 4) wykonanie przyłączy do sieci infrastruktury technicznej na potrzeby budowy (art. 41 ust. 2 Pb). W realiach niniejszej sprawy na obecnym etapie roboty ziemne polegające na niwelacji terenu nie stanowiły prac przygotowawczych do rozpoczęcia budowy miejsc postojowych. W ocenie organu odwoławczego mamy obecnie bowiem do czynienia z niezmaterializowaną koncepcją inwestora, skoro na ww. działce nie podjęto do dnia dzisiejszego żadnych działań zmierzających do ewentualnej realizacji planowanej inwestycji i nic nie wskazuje na to, aby w bliższej czy dalszej przyszłości inwestycja ta miałaby powstać. Zebrany materiał dowodowy nie pozwala przyjąć, że w sprawie mamy do czynienia z obiektem budowlanym (budowlą ziemną), bo - jak to wynika z oględzin przeprowadzonych w dniu 22 stycznia 2021 r. - widoczna na zdjęciach masa/kopiec ziemi jest porośnięta roślinnością, nie ma regularnych kształtów, nie posiada konkretnej konstrukcji, a tym samym nie pełni obiektywnie jakichkolwiek funkcji, a w szczególności takich, jak wał ziemny, ogrodzenie nieruchomości, utwardzenie terenu działki, podstawę fundamentu pod inny obiekt budowlany. Trudno uznać, aby nawiezienie, a następnie rozplantowanie ziemi na teren działki, stanowiło realizację robót budowlanych bądź też prac przygotowawczych, które mogłyby podlegać kontroli organów nadzoru budowlanego. Dokumentacja fotograficzna wskazuje, że zalegająca ziemia do chwili obecnej nie posiada żadnego konkretnego zagospodarowania, a powstała skarpa nie stanowi ukształtowanego ziemnego obiektu budowlanego.

Na koniec organ odwoławczy wskazał, że nawiezienie ziemi mogłoby hipotetycznie stwarzać zagrożenie dla nieruchomości sąsiednich przez zmianę stosunków wodnych na gruncie, jednakże orzekanie w takim przedmiocie nie należy do kompetencji organów nadzoru budowlanego, lecz do organów gminy (art. 2 pkt 3 i art. 26 ustawy o odpadach).

Opisane wyżej decyzje zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie A. K., zarzucając im naruszenie art. 105 § 1 k.p.a. w związku z art. 48 ust. 1 pkt 1 Pb przez bezpodstawne uznanie za bezprzedmiotową sprawy samowolnego wykonania przez inwestora - aktualnie działającego pod firmą: P. SPÓŁKA JAWNA) - robót budowlanych (obejmujących: podcięcie skarpy od strony wschodniej, nawiezienie ogromnych ilości ziemi wymieszanej z kamieniami i gruzem, wykonanie prac makroniwelacyjnych, a następnie utwardzenie powierzchni utworzonego plateau żwirem oraz niewielkimi otoczakami) w ramach inwestycji polegającej na budowie parkingu dla samochodów na terenie działki nr [...] przy ul. [...] w Nowym Sączu.

W uzasadnieniu skargi podniósł, że z uwagi na nieusuwalną kolizję inwestycji z postanowieniami planu miejscowego "Nowy Sącz – 29" przewidującego m.in. zakaz wykonywania nasypów o wysokości ponad 1 m (§ 4 ust. 10) oraz nakaz ochrony historycznego centrum miasta (§ 6 ust. 1 pkt 1) konieczne jest wydanie nakazu rozbiórki nasypu. Organ odwoławczy pominął fakt utwardzenia placu parkingowego potwierdzony: (1) treścią notatki pt. "Sprawozdanie z wizji lokalnej na terenie budowy parkingu przy ul. [...] w Nowym Sączu" (załącznik nr 8 do odwołania), zgodnie z którą "rozległe plateau zostało dodatkowo utwardzone nawiezionym żwirem oraz niewielkimi otoczakami"; (2) mapą sytuacyjno-wysokościową z dnia 22 września 2011 r. (załącznik nr 5 do skargi), na której płaska przestrzeń działki opisana jest jako "żwir"; (3) zestawieniem zdjęć prasowych (załącznik nr 4 w porównaniu z załącznikami nr 1 i 2 do odwołania). Zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że w ramach zamierzenia inwestycyjnego polegającego na budowie parkingu dla samochodów osobowych inwestor wybudował utwardzony plac, dokonując w tym celu m.in. podcięcia skarpy od strony wschodniej, nawiezienia ogromnych ilości ziemi wymieszanej z kamieniami i gruzem (w artykule prasowym z dnia 26 października 2010 r. mowa jest o "trzystu wywrotkach"), wykonania prac makroniwelacyjnych, a następnie utwardzenia powierzchni utworzonego plateau żwirem oraz niewielkimi otoczakami. Odziaływanie sił natury (porośnięcie roślinnością) na utwardzony nasyp, który stanowi podstawę (fundament) pod budowę parkingu - wbrew twierdzeniom organu odwoławczego – nie niweczy ani faktu rozpoczęcia robót budowlanych, ani powstania obiektu budowlanego. Nadto z akt sprawy wynika, że w roku 2018 na zlecenie Miasta Nowego Sącza wykonano projekt koncepcyjny parkingu na terenie działki nr [...], który jest w zasadzie tożsamy z projektem przedstawionym w 2011 r. przez inwestora, a zatem petryfikowałby dokonane zmiany ukształtowania terenu. Zaistniała sekwencja zdarzeń prowadzi do wniosku, że zrealizowana samowola budowlanej stanowi utwardzenie - fundament pod budowę parkingu na tym zniekształconym terenie. Rozmiar i charakter prac wykonanych przez inwestora doprowadził do powstania - w miejscu istniejącej wcześniej stromej skarpy nielegalnej - budowli w postaci utwardzonego żwirem placu ze szkodą dla właścicieli nieruchomości sąsiednich i wartości chronionych planem miejscowym. Choć inwestor nie posiada aktualnie żadnego tytułu prawnego do jakiejkolwiek części ww. działki, to właśnie on powinien być obciążony obowiązkiem rozbiórki samowoli budowlanej (II OSK 1291/15, SA/Rz 597/00) – przyjęcie innego stanowiska wiązałoby się z obciążeniem Miasta. Niezależnie od tego jednak, który podmiot zostałby obciążony obowiązkiem, konieczność przywrócenia terenu do stanu sprzed samowoli budowlanej nie budzi wątpliwości.

W oparciu o te zarzuty skarżący wniósł o: (i) uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, (ii) zobowiązanie organu pierwszej instancji do wszczęcia w terminie 14 dni trybu legalizacji samowoli budowlanej, względnie wydania decyzji o nakazaniu rozbiórki wykonanego nasypu, tj. nakazanie mu przywrócenia ukształtowania terenu do stanu poprzedniego (uwidocznionego na kopii archiwalnej mapy zasadniczej – zał. nr 4 do skargi), (iii) zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do przepisu art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1634 z późn. zm.) - dalej określanej, jako p.p.s.a., kontrola sądowa działalności administracji publicznej sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji lub postanowień z obowiązującymi przepisami prawa materialnego, jak i przepisami proceduralnymi. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że w sprawie orzekał już Wojewódzki Sąd Administracyjny, który wyrokiem z dnia 22 stycznia 2019 r., sygn. II SA/Kr 1505/18 uchylił decyzję organu II Instancji o umorzeniu postępowania w sprawie przemieszczenia mas ziemnych. Zgodnie z treścią art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Regulacja ta ma charakter bezwzględnie obowiązujący i wywiera skutki w dwóch płaszczyznach, mianowicie ani organ administracji publicznej, ani sąd administracyjny orzekając ponownie w tej samej sprawie nie mogą pominąć oceny prawnej wyrażonej wcześniej w orzeczeniu. Zasadniczym kryterium legalności decyzji wydanej w postępowaniu ponowionym wskutek wyroku sądu administracyjnego jest więc zastosowanie się do wyrażonej przez ten sąd oceny prawnej oraz podporządkowanie się wytycznym co do dalszego postępowania.

W uzasadnieniu przywołanego wyżej wyroku Sąd wskazał, że materiał dowodowy zebrany w sprawie wywołuje istotne wątpliwości, które nie zostały w przekonujący sposób wyjaśnione i ocenione przez organ rozpoznający sprawę.

Sąd zakwestionował stanowisko organu, że "ukształtowanie działki o nr ewid. [...] w Nowym Sączu nie stanowi wytworu ludzkiej działalności a jedynie skutek działań czynników atmosferycznych polegających na podmyciu skarpy w wyniku obfitych deszczy i osuwaniu się mas ziemnych po spadku związanych z różnicą terenu w kierunku sąsiedniej działki o nr [...] obr [...] w Nowym Sączu"; że "nie można ukształtowaniu działki o nr ewid. [...] w Nowym Sączy przypisać waloru budowli ziemnej" oraz że "inwestor nie wykonał przedmiotowego przesunięcia mas ziemnych i ich niwelacji w celu realizacji jakiejkolwiek inwestycji budowlanej".

Dalej Sąd wskazał na znajdujące się w aktach sprawy dokumenty z których wynika, że zarówno Wojewódzki Urząd Ochrony Zabytków w Krakowie Delegatura w Nowym Sączu jak i Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego dla Miasta Nowego Sącza prowadziły postępowania związane z "faktem prowadzenia prac ziemnych makroniwelacyjnych oraz robót budowlanych (budowa ogrodzenia w formie muru oporowego) bez wymaganych pozwoleń " dotyczących działki nr [...] w obr. [...] (pismo Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Krakowie Delegatury w Nowym Sączu z dnia 11 kwietnia 2017 r). Sąd podkreślił, że organ rozpoznający niniejszą sprawę nie wyjaśnił, jakie były zakresy tych postępowań i czy w ich wyniku wydano rozstrzygnięcia dotyczące nasypu zlokalizowanego na terenie działki nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w Nowym Sączu. Sąd wskazał, że Organ II instancji rozpoznając ponownie sprawę nie wyjaśnił, czy prace te były związane z planowaną przy ul [...] budową "parkingu przy Hotelu [...]".

Dalej Sąd przywołał protokół oględzin z dnia 12 grudnia 2017 r., umowę najmu z dnia 23 lipca 2009 r zawartą pomiędzy Miastem Nowy Sącz (właścicielem działki [...]) a F. Sp. Jawną z przeznaczeniem na urządzenie 10 miejsc postojowych dla pojazdów samochodowych i wskazał, że organ II instancji pominął w całości te okoliczności i do nich się w żaden sposób nie ustosunkował, pomimo, że organ I Instancji jako bezsporne przyjął, że "w 2010 r na terenie działki nr [...] w obręb [...] zostały wykonane roboty ziemne polegające na zniwelowaniu istniejącej naturalnie skarpy nadsypaniu istniejącego tarasu dolnego (od strony wału przeciwpowodziowego) żwirem i gliną."

Końcowo Sąd wskazał, że "w rozpatrywanej sprawie istotne jest czy nadsypany masami ziemnymi teren (w wyniku prowadzonych robót) mieści się w zakresie stosowania przepisów ustawy prawo budowlane i z tego względu wymaga reakcji organów nadzoru budowlanego. Nie wyjaśniono, czy wykonane roboty stanowiły celową działalność związaną z wykonaniem miejsc postojowych (parkingiem), o których mowa w dokumentach znajdujących się aktach administracyjnych kontrolowanej sprawy, kto i kiedy je wykonywał, czy ze względu na ich rozmiar i charakter podlegają reżimowi prawa budowlanego, czy doprowadziły do powstania obiektu budowlanego - budowli ziemnej, następnie czy były samowolne. Nie każde, bowiem przesunięcie i rozplantowanie mas ziemnych prowadzi do powstania budowli w tym rozumieniu. (...) Wskazane braki uzupełnione być mogą w trakcie postępowania przed organem II instancji, który ponownie oceni zebrany materiał dowodowy, zwracając uwagę na wskazane uchybienia, weźmie pod uwagę wszystkie istotne okoliczności a następnie powtórnie rozstrzygnie merytorycznie sprawę."

W pierwszej kolejności wskazać zatem należy, że po wyroku WSA w Krakowie sygn. II SA/Kr 1505/18 organ II instancji uchylił decyzję organu I Instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

Ponownie prowadząc postępowanie, w wykonaniu wytycznych sądu, organy ustaliły, że w 2010 r. inwestor, którym była spółka jawna F. , dysponował działką nr [...] na podstawie umowy najmu z dnia 23 lipca 2009 r. zawartą z Prezydentem Miasta Nowy Sącz jak Wynajmującym, z przeznaczeniem na urządzenie 10 miejsc postojowych dla pojazdów samochodowych. Wynajmujący Prezydent Miasta Nowy Sącz wyraził w tej umowie zgodę na wykonanie nawierzchni z kostki brukowej a następnie na zagrodzenie wydzielonego terenu ogrodzeniem nietrwałym oraz na pobieranie opłat za parkowanie. Umowa zawierała załącznik graficzny, na którym zaznaczono ten fragment działki [...], który przeznaczony był pod miejsca parkingowe.

Organy ustaliły też, że inwestor zrealizował roboty budowlane polegające na zniwelowaniu istniejącej uprzednio skarpy oraz nadsypaniu terenu działki co doprowadziło do powstania nasypów o wysokości od 2 do 8 metrów. Inwestor nie legitymował się zgodą na jakiekolwiek roboty budowlane w tym terenie. Roboty te prowadzono równolegle do remontu i odbudowy ogrodzenia, zaś sprawa ogrodzenia była przedmiotem odrębnego postępowania zakończonego decyzją PINB z 2012 r.

Do akt sprawy dołączone zostały akta PINB znak PINB.7355/99/10 z lat 2010 – 2012 dotyczące kwestii ogrodzenia. W aktach tych znajdują się fotografie k. 33 – 36 obrazujące utwardzenie kamieniami działki [...] oraz mapa sytuacyjno – wysokościowa wykonana na podstawie mapy zasadniczej oraz pomiaru w terenie z 22.09.2011 r., obrazująca stan działki [...] oraz powstałych skarp (k. 137) z zaznaczeniem że w jej wypłaszczonej centralnej części znajduje się "żwir", natomiast do odwołania skarżący załączył również archiwalną mapę zasadniczą dla działki [...] obrazującą jej stan sprzed dokonanych robót budowlanych. Z porównania mapy archiwalnej oraz mapy z 2011 r. wynika jednoznacznie w jakim stopniu zmieniło się ukształtowanie działki [...].

Nadto w aktach organu znajdują się także:

-wniosek inwestora z dnia 12 października 2011 r. skierowany do WKZ o wydanie zaleceń konserwatorskich dla zabytku tj. działki [...] dla "parkingu dla samochodów osobowych",

- pismo WKZ z dnia 8 listopada 2011 r. stanowiące odpowiedź na ww. wniosek, skierowane do inwestora, formułujące warunki dla przedstawionej koncepcji realizacji parkingu na (między innymi) działce [...],

- pozwolenie konserwatorskie nr 56/2012 WKZ z dnia 2 kwietnia 2012 r. wydane po rozpatrzeniu wniosku A. D., zezwalające na prowadzenie robót budowlanych na terenie wpisanym do rejestru zabytków województwa małopolskiego – układu urbanistycznego miasta Nowy Sącz, na działce ewidencyjnej [...] w zakresie budowy parkingu dla samochodów osobowych.

Po przeanalizowaniu tych dokumentów, organ wskazuje w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (str. 6):

"Analiza powyższych dokumentów wskazuje, że głównym zamiarem inwestora byłą realizacja utwardzonego placu pełniącego funkcję miejsc postojowych dla pojazdów samochodowych, można zatem wnioskować, że rozpoczęcie w 2010 r. roboty ziemne na działce [...] stanowiły swego rodzaju bazę do następczej realizacji inwestycji zgodnej z ustaleniami umowy najmu i dzierżawy zawartej z Prezydentem Miasta Nowego Sącza".

Po tej konkluzji organ niespodziewanie dochodzi do przekonania, że mimo wszystko roboty te nie stanowią prac przygotowawczych na terenie budowy w rozumieniu art. 41 ust. 2 pkt. 2 (wykonanie niwelacji terenu), albowiem inwestor nie posiadał pozwolenia na budowę, a rozpocząć prace przygotowawcze można tylko na terenie objętym pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem. Nadto inwestor budowy do dziś nie skończył, a to co powstało nie jest budowlą ziemną.

Wniosek ten wymyka się logice, w szczególności w kontekście tego, że formułuje go organ nadzoru budowlanego, który w ramach swoich kompetencji ustawowych kontroluje i nadzoruje przestrzeganie przepisów prawa budowlanego, gdzie postępowania legalizacyjne samowoli budowlanych (czyli robót budowlanych realizowanych bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę) stanowią niemałą ilość spraw.

Sąd wyjaśnia zatem, że zgodnie z art. 41 ust. 1, 2 i 3 ustawy prawo budowlane, rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia prac przygotowawczych na terenie budowy. 2. Pracami przygotowawczymi są: 1) wytyczenie geodezyjne obiektów w terenie; 2) wykonanie niwelacji terenu; 3) zagospodarowanie terenu budowy wraz z budową tymczasowych obiektów; 4) wykonanie przyłączy do sieci infrastruktury technicznej na potrzeby budowy. Prace przygotowawcze mogą być wykonywane tylko na terenie objętym pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem. Przepis art. 41 ust. 3 ma podobne znaczenie jak przepis art. 28 ust. 1 upb, zgodnie z którym roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Oba te przepisy a contrario formułują zakazy: wykonywania robót budowlanych oraz prac przygotowawczych przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub przed skutecznym zgłoszeniem robót niewymagających pozwolenia na budowę, ale wymagających zgłoszenia.

Jeżeli zatem inwestor przystąpił do wykonywania prac przygotowawczych i wykonał niwelację terenu, to rozpoczął budowę. Jeżeli uczynił to przed uzyskaniem pozwolenia na budowę lub przed dokonaniem zgłoszenia, to przystąpił do robót budowlanych (prac przygotowawczych) samowolnie.

Podsumowując – organ wypełnił te wskazania Sądu, które dotyczyły wyjaśnienia, czy wykonane roboty stanowiły celową działalność związaną z wykonaniem miejsc postojowych (parkingu), kto i kiedy je wykonywał oraz czy były samowolne, a także czy nadsypany masami ziemnymi teren (w wyniku prowadzonych robót) mieści się w zakresie stosowania przepisów ustawy prawo budowlane i z tego względu wymaga reakcji organów nadzoru budowlanego. Organ wskazał inwestora tych robót, czas ich wykonania, dokumenty które świadczyły o tym że inwestor zamierzał wykonać miejsca postojowe zgodnie z zawartą w tym celu umową najmu oraz ustalił, że roboty były samowolne. Wskazał też, że nie jest to budowla ziemna. Z tych ustaleń wyciągnął jednak błędne wnioski.

Z całości akt administracyjnych kontrolowanego postępowania oraz dołączonych akt PINB dotyczących ogrodzenia, wyłania się jednoznaczny stan faktyczny i prawny. Inwestor tj. F. spółka jawna, wynajęła od Gminy Miasta Nowy Sącz część działkinr [...] celem zbudowania utwardzonego i ogrodzonego parkingu, w 2010 r. rozpoczęła realizację robót budowlanych zmierzających do wybudowania parkingu poprzez niwelację terenu bez wymaganej zgody organów architektoniczno – budowlanych, lecz budowy tej nie ukończyła. Inwestor jeszcze w 2011 r. uzgadniał koncepcje budowy z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków. Brak ukończenia zamierzenia inwestycyjnego nie wpływa na ocenę, że samowolnie rozpoczęto wykonywanie robót budowlanych, a to z kolei wymaga interwencji organów nadzoru budowlanego. Wykonany wypłaszczony i utwardzony nasyp nie jest budowlą ziemną, ale rozpoczętą, choć nieukończoną budową parkingu.

Co więcej, w aktach sprawy, na k. 438 – 447 znajduje się koncepcja budowy parkingu na działce [...] obr. [...] przy ul. [...] w Nowym Sączu, przesłana do PINB za pismem Urzędu Miasta Nowy Sącz z dnia 16 lipca 2021 r. według tej koncepcji projektowany parking ma pomieścić około 40 miejsc postojowych. Z powyższego wynika, że Miasto Nowy Sącz (właściciel nieruchomości) planuje wykorzystać tak "przygotowany" teren do realizacji własnego zamierzenia.

Zgodnie z art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.), gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo części. Jak już wskazywał Sąd w poprzednio wydanym wyroku, bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego oznacza, że brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej, co do istoty.

W niniejszej sprawie sytuacja ta nie występuje. W szczególności istnieje przedmiot postepowania: rozpoczęta, nielegalna budowa parkingu, wymagająca przeprowadzenia odpowiedniego postępowania przez organy nadzoru budowlanego

Wobec powyższego zaskarżona decyzja została uchylona na zasadzie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. Decyzja organu I Instancji została uchylona na zasadzie art. 135 p.p.s.a. O kosztach orzeczono na zasadzie art. 200 p.p.s.a., zgodnie z którym w razie uwzględnienia skargi przez sąd pierwszej instancji przysługuje skarżącemu od organu, który wydał zaskarżony akt zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw. Na zasądzone koszty w wysokości 797 zł składa się: kwota 300 zł tytułem uiszczonego przez skarżącego wpisu; kwota 480 zł tytułem wynagrodzenia radcy prawnego reprezentującego skarżącego, ustalona jako stawka minimalna na podstawie art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt. 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 265) oraz kwota 17 zł tytułem uiszczonej przez pełnomocnika skarżącego opłaty skarbowej za złożony dokument pełnomocnictwa (art. 1 ust. 1 pkt. 2 w związku z cz. I.IV załącznika do ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej, (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1923 z późn. zm.).