Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1805/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-09-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Michał Kowalski Sędzia NSA Bogdan Fischer (spr.) Sędzia del. WSA Jacek Boratyn po rozpoznaniu w dniu 13 września 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 9 września 2021 r. sygn. akt I SA/Ol 503/21 w sprawie ze skargi K. J. na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego z dnia [...] kwietnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od K. J. na rzecz Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z 9 września 2021 r., sygn. akt I SA/Ol 503/21 oddalił skargę K. J. (dalej "skarżąca", "beneficjent") na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego z dnia [...] kwietnia 2021 r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty zwrotu środków przeznaczonych na realizację projektu.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu 21 czerwca 2019 r. pomiędzy beneficjentem a Zarządem Województwa została zawarta umowa o dofinansowanie Projektu pn. "[...]", na podstawie której na realizację projektu skarżąca otrzymała dofinansowanie w kwocie 951.645,00 zł. W wyniku kontroli planowanej, przeprowadzonej zdalnie na dokumentach przez Instytucję Zarządzającą stwierdzono nieprawidłowość w ww. Projekcie przy udzielaniu zamówienia publicznego na usługę organizacji i przeprowadzania kursów/szkoleń zawodowych, która dotyczyła ogłoszenia [...] Organizacja i przeprowadzenie kursów/szkoleń zawodowych dla łącznie 60 Uczestników Projektu z 28 października 2019 r., dostępnego w Bazie Konkurencyjności. Zespół kontrolujący stwierdził, że beneficjent podpisując umowę na organizację i przeprowadzenie kursów/szkoleń zawodowych udzielił zamówienia publicznego z pominięciem procedur określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020.

Decyzją z [...] lutego 2021 r. Zarząd Województwa Warmińsko - Mazurskiego w Olsztynie zobowiązał skarżącą do zwrotu środków w kwocie 93.750,00 zł wraz z należnym odsetkami, określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonych od dnia otrzymania środków, tj. 24 lipca 2019 r. do dnia zwrotu. Po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Wyjaśnił, że beneficjent nie jest zobligowany do stosowania przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019, z poźn. zm.), dalej "p.z.p.", co oznacza, że nie jest zamawiającym w rozumieniu tej ustawy. Przesądza o tym fakt, że skarżąca nie należy do podmiotów wskazanych w art. 3 ust. 1 p.z.p. Powyższe wynika również ze złożonego we wniosku o dofinansowanie oświadczenia beneficjenta, w którym zaznaczył, że jest zobowiązany do przestrzegania zasady konkurencyjności, wykluczając konieczność stosowania zapisów tego aktu. Z uwagi na powyższe, skarżąca przy udzielaniu zamówień miała obowiązek respektowania zasady konkurencyjności, zgodnie z zapisami sekcji 6.5.2 Wytycznych.

Instytucja Zarządzająca w ramach przeprowadzonego postępowania w II instancji potwierdziła również nieprawidłowość, polegającą na udzieleniu zamówienia z pominięciem procedur określonych w Wytycznych kwalifikowalności. Podniosła, że 28 października 2019 r. beneficjent zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w systemie internetowym Baza konkurencyjności oraz na własnej stronie internetowej, ustalając termin na składanie ofert na 4 listopada 2019 r. W wyznaczonym terminie oferty nie złożył żaden potencjalny wykonawca. W dniu 5 listopada 2019 r. Skarżąca sporządziła informację o unieważnieniu postępowania, powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Następnie, zdecydowała się na podpisanie umowy na organizację i przeprowadzenie kursów/szkoleń zawodowych z Instytutem Rozwoju. Organ uznał, że skarżąca wprowadziła do umowy z Instytutem Rozwoju zmiany w zakresie przedmiotu zamówienia, terminów płatności, czy kar umownych. Były to zmiany istotne, gdyż wpłynęły na ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, skutkowały naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców. Naruszyły równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w zapytaniu ofertowym. Zatem nie dochowując reguły stanowiącej, że pierwotne warunki zamówienia nie mogą być zmienione beneficjent nie mógł skorzystać z przywileju zastosowania procedury pozakonkurencyjnej, określonego w podrozdziale 6.5 pkt 7a Wytycznych kwalifikowalności. Tym samym nie powinien zawrzeć umowy z Instytutem Rozwoju. Zdaniem organu odwoławczego skarżąca chcąc zrealizować zadanie powinna zatem wszcząć nowe postępowanie o udzielenie zamówienia. Organ II instancji podkreślił, że działanie skarżącej polegające na niedopełnieniu obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego, zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie Projektu, naruszyło podrozdział 6.5 Wytycznych. W konsekwencji powyższego doszło do wypełnienia dyspozycji normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077, z późn. zm.), dalej "u.f.p."

Następnie skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, który wyrokiem z 9 września 2021 r., sygn. akt I SA/Ol 503/21 ją oddalił. Sąd I instancji wskazał na obowiązujące w sprawie przepisy oraz ustalony stan faktyczny i stwierdził, że realizując sporne zamówienie skarżąca winna stosować regulacje wynikające z Wytycznych kwalifikowalności (sekcję 6.5.2 i 6.5.1 pkt 3 w zw. z podrozdziałem 6.5 pkt 7 lit. a tego dokumentu). Skarżąca zawierając umowę z Instytutem Rozwoju jednoznacznie i bezwzględnie zobowiązała się do stosowania zasady konkurencyjności. Sąd I instancji stwierdził, że skarżąca nie wypełniła wymogu wskazanego w podrozdziale 6.5 pkt 7 lit. a Wytycznych, w części dotyczącej niezmieniania pierwotnych warunków zamówienia. Jak wynika bowiem z treści umowy z wykonawcą, w porównaniu z zapytaniem ofertowym z 28 października 2019 r. skarżąca dokonała daleko idących modyfikacji zawartej tam oferty. Modyfikacje te stoją również w kontrze do Wniosku o dofinansowanie, z którego jasno wynika, że jednym z realizowanych zadań w ramach Projektu, oprócz kursów i szkoleń jest przygotowanie i przeprowadzenie egzaminów. Sąd I instancji, za organem uznał, że skarżąca zmieniając pierwotne warunki zamówienia (i to w sposób istotny), wskazane w zapytaniu ofertowym z 28 października 2019 r., doprowadziła do tego, że oferta uzyskała nową, zmienioną tożsamość. To zaś spowodowało, że była ona zobowiązana do przeprowadzenia odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób zapewniający uczciwą konkurencję, tj. poprzez upublicznienie zamówienia w Bazie Konkurencyjności, zgodnie z Wytycznymi kwalifikowalności. Tym samym, udzielając zamówienia zrobiła to z pominięciem procedur wskazanych w sekcji 6.5.2 Wytycznych, w szczególności dotyczy to pkt 11 i 12. Takie działanie spowodowało też naruszenie zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania oferentów oraz proporcjonalności, które przejawiają się m.in. w tym, że mają one zapewnić równy dostęp do zamówienia wszystkich potencjalnych wykonawców oraz uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Sąd I instancji uznał, że stwierdzona nieprawidłowość ma charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami. To zaś wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie mogła być zgłoszona

Następnie skarżąca, na podstawie art. 173 § 1 i 2 oraz art. 176 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r. poz. 2325, z późn. zm.), dalej "p.p.s.a." zaskarżyła powyższy wyrok w całości. Zaskarżonemu wyrokowi WSA:

na podstawie art. 174 pkt. 1) p.p.s.a. zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, przez błędną wykładnię łub niewłaściwe zastosowanie, tj. przepisów:

- art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p., poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i błędne uznanie, iż beneficjent wykorzystał środki przyznane w ramach dofinansowania z naruszeniem procedur, a w konsekwencji nałożenie na skarżącą obowiązku zwrotu uzyskanego dofinansowania, podczas gdy udzielenie zamówienia wykonawcy, było zgodne z postanowieniami Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju, gdyż pierwotne warunki zamówienia ustalone w postępowaniu nie zostały zmienione;

- art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej zwane Rozporządzeniem 1303/2013) poprzez jego błędną wykładnię i ustalenie, iż samo rozliczenie przez skarżącą zakwestionowanego przez organy wydatku stanowiło faktyczną szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej;

na podstawie art. 174 pkt. 2) p.p.s.a. zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, tj. przepisów:

- art. 3 § 1 p.p.s.a. z związku z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. prawo o ustroju sądów administracyjnych poprzez pozbawione wystarczającej wnikliwości przeprowadzenie kontroli zgodności z prawem postępowania odwoławczego i decyzji wydanej przez organ odwoławczy, w tym oceny zarzutów postawionych przez skarżącą w treści skargi, w szczególności dotyczącego błędu w ustaleniach faktycznych organu odwoławczego oraz brak odniesienia się do naruszenia przez organ odwoławczy przepisu art. 75 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 257), dalej "k.p.a.";

- art. 106 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 113 § 1 p.p.s.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu uzupełniającego żądanego przez skarżącą w postaci korespondencji e-mailowej z dnia 5.05.2021 r. beneficjenta z wykonawcą;

- art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak wyczerpującego uzasadnienia wyroku, potwierdzającego wydanie wyroku po gruntownej analizie sprawy, z uwagi na brak wyjaśnienia przez sąd wszystkich wątpliwości w sprawie i powołanie się w całości na argumentację organu, w tym w szczególności, brak uzasadnienia dla stwierdzenia braku naruszenia przez organ odwoławczy przepisów art. 7, 8, 77, 80, 103 § 3 k.p.a.;

- art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi pomimo naruszenia przez organ odwoławczy i organ I instancji wskazanych przez skarżącą przepisów postępowania, a mianowicie:

• art. 8 i 107 § 3 k.p.a., poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji, co uniemożliwia realizację zasady pogłębienia zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności brak uzasadnienia prawnego w zakresie twierdzenia czy i w jaki sposób wydatkowanie środków przez beneficjenta wpłynęło na możliwość chociażby potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej;

• art. 7, 75 § 1, 77 i 80 k.p.a., tj. poprzez nieuwzględnienie przez organ całokształtu okoliczności mogących mieć wpływ na treść zaskarżonej decyzji, zaniechanie dokonania wszechstronnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz dokonanie dowolnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy sprowadzających się do błędnego przyjęcia iż pierwotne warunki zamówienia ustalone w postępowaniu [...] uległy zmianie w stosunku do umowy na organizację i przeprowadzenie kursów/szkoleń zawodowych z dnia 12 listopada 2019 r. o numerze [...], podczas gdy zaistniałe między zapytaniem ofertowym a umową rozbieżności nie stanowiły istotnej zmiany warunków zamówienia, z uwagi na fakt, iż nie stanowiły one w istocie odzwierciedlenia woli stron Umowy [...], co wymagało wyjaśnienia na podstawie zeznań świadka P. P. oraz wyjaśnień beneficjenta, a czego organ zaniechał, odmawiając przeprowadzenia zawnioskowanych przez skarżącą dowodów z przesłuchania świadków i stron,

• art 24 § 1 pkt 5) k.p.a. poprzez brak wyłączenia Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego od rozpoznania wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy;

co miało wpływ na wynik sprawy skargowej, tj. skutkowało błędnym wykonaniem kontroli sądowej poprzez oddalenie przez WSA skargi na zaskarżoną decyzję.

W konsekwencji powyższych zarzutów wniosła na podstawie art. 176 p.p.s.a. w zw. z art. 185 § 1 p.p.s.a. o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, z uwagi na naruszenie przez WSA wyżej przytoczonych przepisów prawa mających wpływ na wynik sprawy oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, jednocześnie na podstawie art. 203 p.p.s.a. o zasądzenie na jej rzecz od Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego zwrotu kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw, z uwzględnieniem kwoty uiszczonej opłaty sądowej oraz innych ponoszonych w toku postępowania kosztów, a także wynagrodzenia radcy prawnego reprezentującego skarżącą według norm prawem przewidzianych oraz na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a., w imieniu skarżącej oświadczył, iż zrzeka się rozprawy. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumentację wniesionych zarzutów.

Odpowiadając na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Na wstępie należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. Wobec tego, że z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA.

Skarga kasacyjna została oparta została obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. W sytuacji oparcia skargi kasacyjnej na obu podstawach, w pierwszej kolejności – co do zasady – rozpoznaniu podlegają zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania. Dopiero bowiem po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd I instancji w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony, można przejść do skontrolowania subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez WSA przepis prawa materialnego. Analiza zarzutów naruszenia prawa materialnego prowadzi jednak do wniosku, że zarzuty te należy rozważyć w pierwszej kolejności, ponieważ zakres prawidłowo prowadzonego postępowania dowodowego wyznaczają przepisy prawa materialnego.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że przedstawione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie mają usprawiedliwionych podstaw, a tym samym nie zasługują na uwzględnienie.

Przechodząc do oceny zarzutów zgłoszonych w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. należy stwierdzić, iż skarżąca zarzuca Sądowi I instancji naruszenie art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022, poz. 2492 z późn. zm.), dalej "p.u.s.a." poprzez pozbawienie wystarczającej wnikliwości przeprowadzonej kontroli zgodności z prawem postępowania odwoławczego i decyzji.

W związku z tak postawionym zarzutem podkreślić należy, że przepis art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. zawiera normę o charakterze ustrojowym, która określa funkcje sądów administracyjnych wyjaśniając, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, która dokonywana jest pod względem zgodności z prawem. Zarzut naruszenia powołanego przepisu prawa mógłby stanowić podstawę skargi kasacyjnej, gdyby sąd administracyjny rozpoznał skargę z uwzględnieniem innych kryteriów niż zgodność z prawem. Natomiast taka sytuacja w rozpoznawanej sprawie nie miała miejsca. Ponadto wskazać należy, że przepis ten nie stanowi podstawy do czynienia zarzutu niewłaściwego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Z kolei przepis art. 3 § 1 p.p.s.a. stanowi, że sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Naruszenie art. 3 § 1 p.p.s.a. ma miejsce wówczas, gdy sąd rozpoznający sprawę uchyli się od obowiązku wykonania kontroli zaskarżonej decyzji, natomiast okoliczność, że skarżący kasacyjnie nie zgadza się z wynikiem tej kontroli nie stanowi naruszenia tego przepisu prawa.

Wskazane przepisy mają charakter ustrojowy, w sposób najbardziej ogólny i generalny określają zakres sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez sądy administracyjne. Zawarte w nim unormowania nie mogą stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej albowiem sądy administracyjne realizują swoje ustawowe kompetencje w ramach wykonywania kontroli legalności administracji publicznej na podstawie i w trybie szeregu konkretnych, określonych przepisów prawa, które w przypadku zarzutu ich naruszenia, winny być wskazane w skardze kasacyjnej z towarzyszącym temu sprecyzowaniem i umotywowaniem, do jakiego przekroczenia bądź niedopełnienia prawa doszło i na czym ono polegało. W przypadku zatem, gdy strona chce zarzucić niewłaściwą kontrolę skargi, przepis ten musi zostać powołany w połączeniu z przepisami, które Sąd mógł naruszyć w toku sprawowania tej kontroli. (por. wyroki NSA z dnia 5 kwietnia 2019 r., sygn. akt I OSK 1598/17, LEX nr 2865751). Ponadto zarzut naruszenia powołanego przepisu prawa mógłby stanowić podstawę skargi kasacyjnej, gdyby sąd administracyjny rozpoznał skargę z uwzględnieniem innych kryteriów niż zgodność z prawem. Natomiast taka sytuacja w rozpoznawanej sprawie nie miała miejsca.

Za nieodpowiedni Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzut naruszenia art. 106 § 3 p.p.s.a. Przepis ten stanowi, że sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Jak wskazuje sama treść powołanego przepisu sąd może, acz nie jest do tego zobowiązany, do przeprowadzenia uzupełniającego dowodu z dokumentu. Podkreślić należy, że postępowanie dowodowe, jakie sąd może przeprowadzić na podstawie wskazanego przepisu służyć ma celowi postępowania sądowoadministracyjnego, określonemu w art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a., a więc kontroli legalności działania organów administracji publicznej. Celem postępowania dowodowego, o którym mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a., nie jest ponowne ustalenie stanu faktycznego w sprawie administracyjnej lecz ocena, czy organy administracji ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjne. Sąd nie może zatem jak wskazano powyżej, w ramach postępowania dowodowego ustalać stanu faktycznego niezbędnego do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, a może jedynie dokonywać takich ustaleń, które przyczynić się mają do prawidłowej oceny legalności zaskarżonego aktu (por. H.Knysiak-Molczyk w : T.Woś, H.Knysiak-Molczyk, M.Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wyd. Prawnicze Lexis Nexis, Warszawa 2005, s. 357-369 i powołana tam literatura oraz orzecznictwo). Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej z art. 106 § 3 p.p.s.a. wynika, że sąd nie prowadzi postępowania dowodowego, którego celem jest ustalenie stanu faktycznego, a jedynie weryfikuje legalność wydanych przez organy administracji aktów.

Również za bezskuteczne Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzut dotyczący naruszenia art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. Należy wskazać, że przepis art. 151 p.p.s.a. jest przepisem wynikowym i kompetencyjnym, na jego podstawie sąd administracyjny oddala skargę w przypadku niestwierdzenia podstaw do jej uwzględnienia. Skoro zatem skarżąca kasacyjnie wskazuje wadliwe skorzystanie przez Sąd I instancji z kompetencji określonej w art. 151 p.p.s.a., to rozstrzygająca dla oceny jego zasadności jest ocena jego trafności w powiązaniu ze stawianymi zarzutami naruszenia art. 8 i 107 § 3, art. 7, 75 § 1, 77 i 80 k.p.a.

W ocenie NSA, Sąd I instancji prawidłowo przeprowadził kontrolę legalności zaskarżonej decyzji, bowiem oddalając skargę wyraźnie odniósł się do zarzutów dotyczących ustalenia stanu faktycznego w sprawie. W tym zakresie nie można zarzucić sądowi, że wadliwie oddalił skargę, zamiast uchylić zaskarżoną decyzję z powodu naruszenia przez organy art. 7, art. 8, art. 77 § 1 oraz art. 78 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, orzekanie na podstawie niekompletnego materiału dowodowego oraz brak rozpatrzenia materiału dowodowego w sposób wnikliwy, prawidłowy i wyczerpujący.

Wbrew tym zarzutom, stan faktyczny w sprawie został ustalony zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.), z poszanowaniem zasad postępowania w zakresie gromadzenia i oceny środków dowodowych (art. 77 § 1 k.p.a.). Organy podjęły wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, prowadząc postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, kierując się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania (art. 8 k.p.a.). Organ odwoławczy nie naruszył również zasady swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.), czemu dał wyraz w motywach zaskarżonej decyzji. Decyzja organu odwoławczego została zaś obszernie i wnikliwie uzasadniona, zgodnie z wymogami z art. 107 § 3 k.p.a.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej w aktach administracyjnych znajduje się materiał dowodowy, który pozwolił na ustalenie wszystkich okoliczności faktycznych istotnych z punktu widzenia przedmiotu prowadzonego postępowania. W tym organy wzięły pod uwagę i rozważyły podnoszoną w toku postępowania administracyjnego argumentację skarżącej, a Sąd I instancji argumentację tę zaakceptował jako niewykraczającą poza ramy swobodnej oceny dowodów. Natomiast brak podzielenia argumentacji strony nie świadczy o jej pominięciu.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w tym stanie brak podstaw do stwierdzenia, że organy w toku postępowania naruszyły art. 7, art. 9, art. 11, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., zaś Sąd I instancji przez brak dostrzeżenia tych naruszeń niewłaściwie zastosował art. 151 p.p.s.a. Niepodzielenie argumentacji strony nie świadczy o jej pominięciu i niewłaściwej ocenie materiału dowodowego dokonanej w sprawie. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ szczegółowo omówił dowody, na których oparł się ustalając naruszenia i określił kwoty przypadające do zwrotu. Organ szczegółowo odniósł się też do argumentacji skarżącej. Uznał jednak, że okoliczności i argumentacja przedstawiona przez skarżącą nie są wystarczające dla wykazania, iż w sprawie niniejszej nie doszło do naruszenia warunków przyznania dotacji, a w konsekwencji konieczności zwrotu jej części. Sąd I instancji stanowisko to podzielił i wskazał, że uzasadnienia decyzji organów administracji odpowiadają wymogom określonym w art. 107 § 3 k.p.a. i stanowisko to w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego jest prawidłowe. W konsekwencji należy uznać, że Sąd I instancji prawidłowo ocenił, że zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający i pozwalał na przyjęcie przez organy, że zaistniały okoliczności do nałożenia na skarżącą obowiązku zwrotu części środków na realizację projektu.

Dokonując ustaleń faktycznych w sprawie Zarząd Województwa przed wydaniem decyzji określającej kwotę podlegającą zwrotowi ustalił, że środki przeznaczone na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich wykorzystane zostały z naruszeniem procedur, dokonał oceny zapisów umowy, a następnie przeprowadził wykładnię przepisów prawa powszechnie obowiązującego - unijnego i krajowego, działając w ramach zasady swobodnej oceny dowodów ustalił, jaka kwota podlega zwrotowi. Ustalenia poczynione w niniejszej sprawie są w pełni zgodne z obowiązującymi przepisami, a powodem zwrotu dofinansowania przez skarżącego było naruszenie przepisów, do przestrzegania których skarżący był zobligowany.

Tym samym także i ten zarzut ze względu na jego wadliwą konstrukcję należało uznać za nieskuteczny.

Za bezpodstawny Naczelny Sąd Administracyjny uznał również zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. w związku z 24 § 1 pkt 5) k.p.a. poprzez brak wyłączenia Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego od rozpoznania wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, co w ocenie kasatora miało wpływ na wynik sprawy skargowej, tj. skutkowało błędnym wykonaniem kontroli sądowej poprzez oddalenie przez WSA skargi na zaskarżoną decyzję. Przystępując do wyjaśnienia tak zarysowanego problemu trzeba zauważyć, iż Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 27 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2194/13, z dnia 11 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 1954/12, oraz z dnia 25 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 79/13 (te orzeczenia oraz powoływane dalej dostępne na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl), wyraził pogląd, że brak jest możliwości stosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust. 12 u.f.p. Skład orzekający w rozpoznawanej obecnie sprawie w pełni podziela ten pogląd.

Oceniając możliwości zastosowania 24 § 1 pkt 5 k.p.a. - w przypadku rozpoznawania przez Instytucję Zarządzającą sprawy wszczętej wnioskiem o ponowne jej rozpatrzenie na podstawie art. 207 ust. 12 u.f.p. - należy wskazać przepis

art. 67 u.f.p. do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267) i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.).

Z art. 207 ust. 12 u.f.p. od decyzji, o której mowa w ust. 9, wydanej przez instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, o której mowa w ust. 11, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej; w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (ust. 12). Z treści ust. 12 powołanego przepisu wynika, że przewiduje on tożsame rozwiązanie jak art. 127 § 3 k.p.a., który daje (jako gwarancję zapewnienia dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego) możliwość ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ nie mający w danym systemie organów, organu wyższego stopnia. Co by nakazywało przy dokonywaniu wykładni art. 207 ust. 12 u.f.p. uwzględnienia dotychczasowego dorobku orzecznictwa jak i piśmiennictwa, jaki został wypracowany na tle art. 127 § 3 k.p.a., przy jednoczesnym uwzględnieniu przepisów statuujących pozycję Instytucji Zarządzającej w procesie realizacji programów i finansowania projektów.

Zgodnie z art. 31 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2019 r. poz. 512 z poźn. zm.), Zarząd województwa jest organem wykonawczym województwa, a jego skład, liczącego 5 osób, wchodzi marszałek województwa jako jego przewodniczący, wicemarszałek lub 2 wicemarszałków i pozostali członkowie (ust. 2). Uchwały zarządu województwa zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu zarządu w głosowaniu jawnym, chyba że przepisy ustawy stanowią inaczej (ust. 4). Z powołanego przepisu wynika, że ustawowy skład zarządu uniemożliwia wyznaczenie zupełnie innego składu orzekającego, niż ten, który wydał pierwotne rozstrzygnięcie w sprawie (odmiennie niż w przypadku składów orzekających samorządowych kolegiów odwoławczych). Trzeba bowiem pamiętać, że w prawie administracyjnym obowiązuje ogólna zasada, według której nie jest dopuszczalne przenoszenie kompetencji między organami administracyjnymi. Organy bez wyraźnej podstawy prawnej nie mogą swoich kompetencji przekazać innemu organowi, nie można też zabrać im kompetencji, nawet, jeżeli jest to organ hierarchicznie podporządkowany. Także strony nie mogą w drodze własnych czynności zmienić właściwości organu. Działanie organu w zakresie kompetencji innego organu musi mieć zawsze wyraźną podstawę ustawową i może przybrać jedną z dwóch postaci: przeniesienia kompetencji i działania z upoważnienia organu. Każda zmiana czy przesunięcie kompetencji jest wyjątkiem od zasady generalnej nieprzenoszalności kompetencji, a to oznacza, że przepisy upoważniające do przenoszenia kompetencji, jako przepisy szczególne wobec zasady ogólnej, nie mogą być interpretowane rozszerzająco" (M. Wierzbowski, A. Wiktorowska: Prawo administracyjne, Warszawa 2009, s. 103-104).

Z przedstawionych powyżej względów za błędne należało więc uznać stanowisko kasatora. Jego podzielenie prowadziłoby do pozbawienia Instytucji Zarządzającej realnej możliwości prowadzenia kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a w konsekwencji w odzyskiwaniu kwot podlegających zwrotowi przez wydawanie decyzji o zwrocie tych środków. Z tego też względu, za dysfunkcjonalne uznać należałoby rozwiązanie, które w konsekwencji stosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., skutkowałoby wyłączeniem Instytucji Zarządzającej od rozpatrzenia sprawy wywołanej wnioskiem o ponowne jej rozpatrzenie i to w sytuacji, gdy konkretna sprawa zwrotu środków finansowych pozostaje w bezpośrednim związku z kontrolą ich wydatkowania przez beneficjenta pomocy i realizacją konkretnego projektu. W niektórych sytuacjach, prawnie dopuszczalnych, przy ponownym rozpoznaniu sprawy mogą bowiem brać udział osoby, które uczestniczyły na wcześniejszym etapie tego postępowania, a które należy postrzegać jako substrat osobowy organu, który reprezentują. Nie można bowiem utożsamiać członków zarządu województwa z pojęciem pracownika z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Dopuszczenie do ich wyłączenia, w określonych sytuacjach, mogłoby doprowadzić do pozbawienia tego organu działania. Trybunał Konstytucyjny podkreśla, że w takiej sytuacji trzeba zawsze badać, czy w ogóle możliwe jest zastosowanie instytucji wyłączenia, o której mowa w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. (por. wyrok TK z dnia 15 grudnia 2008 r., sygn. akt P 57/07).

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie, brak jest możliwości stosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust. 12 u.f.p. Wypada też zauważyć, że art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. reguluje wyłączenie pracownika organu administracji publicznej, a więc dotyczy zupełnie innych sytuacji niż rozpoznawana. W orzecznictwie niejednokrotnie było podkreślane, że art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. ma zastosowanie wyłącznie do pracowników w ścisłym tego słowa znaczeniu. Z tego też względu przepis ten nie ma m.in. zastosowania w sytuacji, gdy decyzję wydaje piastun funkcji ministra (w rozumieniu art. 5 § 2 pkt 4 k.p.a.), w postępowaniu, o jakim mowa w art. 127 § 3 k.p.a., ponieważ osoba ta, jako sprawująca funkcję monokratycznego organu administracji rządowej, w toku postępowania administracyjnego, ma pozycję organu, a nie pracownika (v. wyrok TK z dnia 6 grudnia 2011 r., sygn. akt SK 3/11, OTK ZU-A 2011, nr 10, poz. 113 oraz uchwały NSA z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt I OPS 13/09 oraz z dnia 18 lutego 2013 r., sygn. akt I GPS 2/12, tamże).

Nie jest także zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Powołany przepis określa elementy jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Podkreślenia wymaga, że do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. może dojść wówczas, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich istotnych elementów i w związku z tym zaskarżony wyrok nie poddaje się kontroli instancyjnej. W rozpoznawanej sprawie strona wnosząca skargę kasacyjną nie wykazała, by taka sytuacja miała miejsce.

Dodać także należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z [...] lutego 2010 r. wyjaśnił, że przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), jeżeli uzasadnienie wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa skarżonego rozstrzygnięcia (uchwała NSA z [...] lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, Nr 3, poz. 39). Uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie jest dotknięte tego rodzaju wadą. Sąd I instancji uznał za prawidłowe ustalenia faktyczne poczynione w toku postępowania administracyjnego, a tym samym przyjął je za podstawę orzeczenia.

Podkreślić należy, że nie można mylić dostateczności uzasadnienia z siłą jego przekonywania i trafnością wskazanych w nim argumentów. Celem uzasadnienia jest wprawdzie przekonanie stron postępowania o trafności rozstrzygnięcia, ewentualna wadliwość argumentacji, bądź prezentowanie przez stronę innego poglądu, niż wskazany w uzasadnieniu, nie stanowi jednak o naruszeniu przez sąd art. 141 § 4 p.p.s.a., gdy uzasadnienie zawiera odniesienie się do wszystkich zarzutów poprzez odwołanie się do treści przepisów prawa i wyjaśnienie ich zastosowania w konkretnej sprawie. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego część analityczna uzasadnienia zaskarżonego wyroku pozwala na odtworzenie toku rozumowania Sądu, który doprowadził do stanowiska o zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, a tym samym możliwa była kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego również zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego są bezpodstawne. Przypomnieć należy, że stosownie do treści art. 174 pkt. 1 p.p.s.a. Sąd I instancji może dopuścić się naruszenia prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Skarżący kasacyjnie zarzucił niewłaściwe zastosowanie prawa materialnego. Uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego wykazać należy, iż sąd stosując przepis popełnił błąd subsumcji czyli, że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. Autor skargi kasacyjnej musi wykazać jak w jego ocenie powinien być zastosowany przepis prawa.

Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez jego błędną wykładnię i ustalenie, iż samo rozliczenie przez skarżącą zakwestionowanego przez organy wydatku stanowiło faktyczną szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że jest on bezpodstawny.

Przepisem prawa materialnego będącym podstawą prawną zwrotu środków jest powoływany art. 207 u.f.p. W tej regulacji, w celu realizacji na poziomie państwa członkowskiego Rozporządzenia 1303/2013, w zakresie eliminowania finansowych skutków nieprawidłowości przy wydatkowaniu środków europejskich, szczegółowo uregulowano przesłanki zwrotu środków znajdujące zastosowanie do podmiotów prawa polskiego (krajowych beneficjentów). W tym kontekście należy podkreślić, że adresatami normy prawnej wynikającej z art. 207 u.f.p. są beneficjenci, podczas gdy adresatami norm prawnych wynikających z Rozporządzenia 1303/2013 są przede wszystkim państwa członkowskie. Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że nieprawidłowością jest każde naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (por. wyrok NSA z dnia 14 grudnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2575/17, tamże). Chodzi przy tym nie tylko o szkodę rzeczywistą, ale i o hipotetyczną oraz potencjalną możliwość powstania szkody w budżecie unijnym. Natomiast nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego, polegającego na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków (por. wyrok NSA z dnia 6 marca 2019 r., sygn. akt I GSK 817/18, tamże). Natomiast bez znaczenia jest to, czy szkoda ta powstała na skutek świadomego i celowego działania beneficjenta, czy też w sposób niezamierzony i wynika z niewłaściwej realizacji projektu lub wadliwego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Przyczyny powstania oraz rozmiar nieprawidłowości mogą mieć jedynie wpływ na wysokość zastosowanej korekty. Zauważenia jednak wymaga, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza w każdym wypadku powstania obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście cytowanego artykułu rozporządzenia UE, tj. stwierdzenia, że wskutek naruszenia procedur doszło do powstania realnej szkody w budżecie ogólnym UE lub mogłoby dojść do jej powstania (szkoda potencjalna) – por. wyrok NSA z dnia 13 kwietnia 2023 r., sygn. akt I GSK 174/19, tamże.

Na gruncie polskiego prawa regulacja procedur, o których mowa w Rozporządzeniu 1303/2013 i z których wynika obowiązek odzyskiwania kwot wypłaconych w związku z nieprawidłowościami zdefiniowanymi w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 - realizowany jest na podstawie przepisów u.f.p. Ustawodawca w art. 207 ust. 1 u.f.p. nie użył terminu "nieprawidłowości" lecz terminów - "wykorzystanie niegodnie z przeznaczeniem", oraz co ważniejsze w rozpoznawanej sprawie "wykorzystanie z naruszeniem procedur". Zastosowane nazewnictwo nie zmienia jednak faktu, że zdarzenia określone w art. 207 ust. 1 u.f.p. są działaniami podejmowanymi na rachunek budżetu Unii, w celu usuwania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, skutkiem czego są to działania podejmowane w zakresie tego aktu. Są zatem częścią tej samej dyspozycji gwarantującej dobre zarządzanie funduszami Unii i ochronę jej interesów finansowych, a konsekwentnie do tego, terminy użyte w art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. powinny być interpretowane w sposób jednolity z pojęciem "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 (por: wyrok NSA z 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5056/16, tamże).

Sąd podziela utrwalony pogląd, że dla stwierdzenia nieprawidłowości wymagane jest kumulatywne spełnienie trzech okoliczności. Pierwsza okoliczność to naruszenie jakiegokolwiek przepisu prawa (procedury), drugą okolicznością jest naruszenie prawa, które musi być wynikiem działania lub zaniechanie beneficjenta, a trzecia okoliczność polega na powiązaniu naruszenia ze szkodliwym wpływem na budżet UE, w tym z wpływem potencjalnym, polegającym na obciążeniu budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem. Jak wskazano wyżej, wszystkie te okoliczności zostały spełnione i organ, a za nim Sąd I instancji słusznie uznały, że skarżąca swoim działaniem naruszyła obowiązujące ją procedury. W tych okolicznościach, aby organ mógł zastosować korektę, musi stwierdzić naruszenie prawa przez beneficjenta, które było wynikiem jego działania (zaniechania) i które to naruszenie spowodowało lub mogło spowodować powstanie szkody.

Co istotne w niniejszej sprawie umowa o dofinansowanie nie zawierała postanowień w zakresie obowiązującej Beneficjenta wersji Wytycznych kwalifikowalności. W związku z powyższym za obowiązującą wersję prawidłowo organ jak i Sąd I instancji uznali Wytyczne z 22 sierpnia 2019 r., które obowiązywały w dacie publikacji kontrolowanego zamówienia w Bazie Konkurencyjności, tj. 28 października 2019 r. (k. 15 akt administracyjnych/segregator 1/3).

Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które – gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia – umożliwiłyby udział oferentów. Podobnie zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia. Istotną zmianę umowy należy przyjąć zawsze wtedy, gdy nie da się wykluczyć, że pozostali usługodawcy wskutek pierwotnych, mniej korzystnych warunków, zostali zniechęceni do ubiegania się o zamówienie publiczne lub że z uwagi na nowe warunki umowy byliby tym razem zainteresowani ubieganiem się o zamówienie publiczne, lub także że wniosek oferenta, który swego czasu został odrzucony, mógłby z uwagi na nowe warunki umowy zostać uwzględniony. Natomiast za zmiany nieistotne należy rozumieć jako takie, co do których wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie ani na wynik postępowania.

W świetle przedstawionego stanowiska, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zasadnie organ orzekający w sprawie, a za nim Sąd I instancji uznały, że skarżąca zawarła umowę niezgodnie z pierwotnymi warunkami oferty i pomijając procedury, co w konsekwencji skutkowało naruszeniem przepisów i koniecznością zastosowania korekty finansowej. Słusznie bowiem uznano, że działania skarżącej naruszyły wymóg 6.5 pkt 7 lit. a Wytycznych, w części dotyczącej niezmieniania pierwotnych warunków zamówienia. Jak wynika bowiem z treści umowy z wykonawcą, w porównaniu z zapytaniem ofertowym z 28 października 2019 r. skarżąca dokonała daleko idących modyfikacji zawartej tam oferty, poprzez zmianę terminu płatności, wysokość i/lub istnienie kar umownych oraz rezygnacja z konieczności przeprowadzenia egzaminów certyfikowanych. W tym miejscu należy zauważyć, że skarżąca powinna, zgodnie z § 27 ust. 2 i 3 umowy o dofinansowanie, zwrócić się o wyrażenie zgody przez Instytucję Zarządzającą na taką modyfikację. Mimo tak zakreślonego wymogu skarżąca tego niezrealizowała. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego słusznie Sąd I instancji podkreślił za organem, że zmiany dokonane przez skarżącą w umowie z Instytutem Rozwoju miały charakter istotny, ponieważ wpłynęły, jak już wcześnie podkreślono, na ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, skutkowały naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego ich traktowania oraz naruszyły równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy, z którym skarżąca zawarła umowę, na warunkach nieprzewidzianych pierwotnie w zapytaniu ofertowym.

W związku ze stwierdzeniem przedmiotowych naruszeń organ nałożył na skarżącą korektę finansową, na podstawie rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971). Wyjaśnić należy, że w sprawie zastosowanie znalazły regulacje w brzmieniu obowiązującym do 3 sierpnia 2020 r. W dniu 4 sierpnia 2020 r. weszły w życie zmiany Rozporządzenia MR. Zmiany te zostały wprowadzone rozporządzeniem zmieniającym Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 22 czerwca 2020 r. (Dz. U. 2020 r., poz. 1264), dalej "Rozporządzenie zmieniające". Zgodnie z § 2 Rozporządzenia zmieniającego do ustalenia wartości korekt finansowych dotyczących nieprawidłowości stwierdzonych w postępowaniach o udzielenie zamówienia, prowadzonych zgodnie z warunkami wynikającymi z P.z.p. albo z umowy o dofinansowanie projektu, albo z decyzji o dofinansowaniu projektu, wszczętych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe. Przepis przejściowy, który został powołany powyżej stanowi, że do postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie zmiany, tj. przed dniem 4 sierpnia 2020 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Naczelny Sąd Administracyjny zgadza się zatem z argumentami Sądu I instancji i organu, że w sprawie należało stosować przepisy rozporządzenia w brzmieniu obowiązującym na moment, kiedy skarżąca dopuściła się naruszenia.

Stwierdzona nieprawidłowość znajduje odzwierciedlenie wśród kategorii naruszeń, o których mowa w Załączniku do rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971), który stosuje się w przypadku obniżania wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych. W przedmiotowej sprawie zastosowanie ma rodzaj nieprawidłowości nr 1, tj. nieopublikowanie ogłoszenia o zamówieniu lub nieuzasadnione bezpośrednie udzielenie zamówienia (tj. niezgodna z prawem procedura negocjacyjna bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu). W przypadku takiej nieprawidłowości taryfikator zakłada, że 100% wydatków związanych z danym zamówieniem jest niekwalifikowalne. Taryfikator nie dopuszcza możliwości miarkowania wymiaru korekty.

Biorąc to wszystko pod uwagę należało uznać zarzuty naruszenia przepisów postępowania jak i prawa materialnego postawione w skardze kasacyjnej za pozbawione usprawiedliwionych podstaw. Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna podlega oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265).