Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 17/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-05-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3,  4, 5, 6, 7, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 30 ust. 1, ust. 2 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2013 poz 1404
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej

SENTENCJA

Dnia 17 maja 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska Sędzia NSA Janusz Furmanek Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Protokolant specjalista Aneta Brzezińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2017 roku sprawy ze skarg K. L. oraz B. R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargi.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p., art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 471), zwanej dalej u.g.h., Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w [...] z dnia [...] wymierzającą B. R. i K. L. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...] B. R., K. L. karę pieniężną w wysokości 36 000,00 zł za urządzanie gry poza kasynem na automatach: A. nr [...], A. nr [...], A. nr [...].

W uzasadnieniu organ II instancji przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy podniósł, że w dniu 10 maja 2014 r. funkcjonariusze celni Referatu Dozoru Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadzili kontrolę w lokalu mieszczącym się w [...] przy ul. [...]. Na terenie kontrolowanego lokalu znajdowały się trzy urządzenia do gier, włączone do sieci elektrycznej i udostępnione dla klientów. Przeprowadzony eksperyment wykazał, że funkcjonowanie urządzeń A. nr [...], A. nr [...], A. nr [...] spełnia przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h.

Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] wymierzył B. R. i K. L., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...] B. R., K. L., karę pieniężną w wysokości 36 000,00 zł za urządzanie gry poza kasynem

na automatach: A. nr [...], A. nr [...], A. nr [...].

W odwołaniu od tej decyzji B. R. i K. L. wnieśli o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Decyzji zarzucono naruszenie:

1. art. 208 w zw. z art. 133 § 1 o.p. poprzez prowadzenie postępowania i zaniechanie jego umorzenia pomimo skierowania tego postępowania do podmiotu, który zgodnie z prawem nie mógł zostać uznany za stronę postępowania;

2. art. 122, art. 180 i art. 187 o.p. oraz art. 129 u.g.h., a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenie dowodów mających świadczyć o tym, czy zatrzymane urządzenia rzeczywiście stanowią automaty do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzenia badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek). Funkcjonariusze celni nie posiadają wiadomości specjalnych z zakresu u.g.h. Taką wiedzę posiadają jedynie jednostki badające. Nadto funkcjonariusze celni przekroczyli swoje kompetencje, bowiem posiadają jedynie ogólna wiedzę z zakresu automatów do gier, nie zaś instrumentów finansowych, rynków walutowych, czy strategii inwestycyjnych, która to wiedza jest niezbędna do oceny charakteru zatrzymanych w niniejszej sprawie urządzeń, obsługujących platformę inwestycyjną [...];

3. art. 120 i art. 187 o.p. poprzez zaniechanie wszelkich czynności zmierzających do poczynienia prawidłowych ustaleń w sprawie, tj. zaniechanie przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego. Organ pomimo informacji zawartych w umowie dzierżawy powierzchni pomiędzy skarżącymi i Kancelarią Prawa Finansowego [...] A. G. oraz nadesłaniem istotnych dokumentów, nie zechciał zapoznać się z tym materiałem, który wskazuje na zupełnie inny charakter zatrzymanych urządzeń niż ustalił to organ. W związku z tym, że charakter kwestionowanej przez organ działalności podlega wyłączeniu na mocy art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665, ze zm.) od stosowania przepisów u.g.h., organ winien chociażby w najmniejszym stopniu zbadać zastosowanie wskazanej ustawy i wskazanego wyłączenia, nie zaś z góry, arbitralnie uznać, iż nie ma ona zastosowania do zatrzymanych urządzeń. W konsekwencji całe postępowanie należy uznać za wadliwe, gdyż organ w najmniejszym nawet stopniu nie wskazuje, na jakiej podstawie postanowił kwestionowaną działalność uznać za naruszającą przepisy u.g.h. pomimo niepodjęcia nawet próby merytorycznego odniesienia się do przedłożonych dokumentów, jako jednoznacznie wskazujących na niehazardowy charakter tej działalności;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych;

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ zatrzymane urządzenia nie stanowią gier hazardowych, a jeśliby nawet uznać je za takie, wskazane przepisy jako techniczne i nienotyfikowane Komisji nie mają zastosowania. W konsekwencji za bezpodstawne należy uznać wymierzenie na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej.

Organ II instancji podzielił stanowisko organu I instancji, że w lokalu przy ul. [...] w [...] należącym do B. R. i K. L. wspólników spółki cywilnej [...] były urządzane gry na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełnia przesłanki art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h. Organ II instancji wskazał, że w wyniku przeprowadzonych eksperymentów kontrolujący stwierdzili, iż urządzenia A. nr [...], A. nr [...], A. nr [...] eksploatowane są w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. Gry na urządzeniach zawierają element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry. Jego zdolność percepcji i sprawność nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik. O odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Ponadto na urządzeniach możliwe było prowadzenie gier w opcji AUTO SPIN, tj. automatycznego startu, pozwalającego urządzeniu samoczynnie prowadzić grę. Opcja ta wykluczała jakikolwiek istotny udział gracza w grze, a nie uzyskiwane rezultaty klasyfikują rozgrywane na nich gry jako losowe. Z umowy dzierżawy powierzchni użytkowej zawartej w dniu 10 maja 2013 r. wynika, że dysponentem lokalu, w którym urządzano gry na automatach była spółka cywilna [...] B. R., K. L. z siedzibą w [...] przy ul. [...]. Strona zgodnie z umową za dzierżawę powierzchni 1 m2 lokalu miała otrzymywać 40% od zrealizowanych przez urządzenia przekazów pieniężnych. Przesłuchany w dniu 10 maja 2014 r. w charakterze świadka M. K. – pracownik lokalu, obecny w trakcie kontroli, zeznał, że pracuje w lokalu gastronomicznym w [...] przy ul. [...] od miesiąca września (dokładnie nie pamięta). Gdy był przyjęty do pracy w lokalu znajdowały się inne automaty. Kluczy od automatów nie posiada. Bywały takie sytuacje, że w automatach zabrakło pieniędzy na wypłatę wygranych i wtedy właściciele firmy przyjeżdżają i załatwiają sprawę. On zajmuje się tylko obsługą rożna. Gdy automat nie ma pieniędzy na wypłatę, automat wydaje kartkę, on dzwoni do właścicieli i oni dalej załatwiają sprawę. Zdarzyło się podczas jego pracy, że słyszał jak automaty wielokrotnie wysypywały znaczne ilości monet. Automaty są włączone przez 24 godziny.

Zdaniem organu II instancji ocena materiału dowodowego wykazała, że skarżący nie byli uprawnieni w świetle u.g.h. do urządzania gry na automatach umieszczonych w lokalu znajdującym się przy ul. [...] w [...]. Stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000,00 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Prawidłowo zatem kara w wysokości 36 000,00 zł została nałożona na wspólników spółki cywilnej [...].

Na powyższą decyzję K. L. i B. R. wnieśli skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi.

Skarżący wnieśli o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji z uwagi na naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania i umorzenie postępowania. Skarżący nadto wnieśli o zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucili naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, że skarżący, którzy jedynie wydzierżawiali powierzchnię pod zatrzymane urządzenia do gier, otrzymując wyłącznie miesięczny czynsz dzierżawny, są urządzającymi gry i na tej podstawie ponoszą odpowiedzialność administracyjną;

2. art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p. poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że skarżący wykonywali czynności, które stanowią urządzenie gier w rozumieniu art. 89 u.g.h.;

3. art. 122, art. 180 i art. 187 o.p. oraz art. 129 u.g.h., a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenie dowodów mogących świadczyć o tym, czy zatrzymane urządzenia rzeczywiście stanowią automaty do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek). Wiadomości specjalne z zakresu u.g.h. posiadają jedynie jednostki badające;

4. art. 187 o.p. poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy, tj. poprzez nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na opinii biegłego, który nie posiada stosownych kwalifikacji i wiedzy z zakresu instrumentów finansowych w tym stosowania art. 7a ustawy Prawo bankowe. Opinia taka może co najwyżej uzasadniać zatrzymanie urządzeń. Nie może natomiast stanowić podstawy do wydania decyzji administracyjnej, a następnie wyroku sądu;

5. art. 180 § 1 w zw. z art. 188 o.p. poprzez całkowite pominięcie w toku całego postępowania szeregu dokumentów wniesionych przez skarżących pomimo ciążącego na organie obowiązku wykorzystania wszystkich materiałów, które mają znaczenie dla sprawy. Organ nie odniósł się w sposób merytoryczny do większości przedłożonych materiałów;

6. art. 127 o.p. poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania podatkowego skutkujące nieuchyleniem zaskarżonej decyzji organu I instancji i nieprzekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przed organ I instancji mimo, że dowód w postaci opinii jednostki badającej [...] został załączony dopiero przed organem II instancji. Dowód ten jest na tyle istotny, aby był rozpoznany przez I instancję z uwagi na obowiązującą dwuinstancyjność postępowania;

7. art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 o.p. poprzez pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odniesienia co do podniesionych w odwołaniu zarzutów, iż charakter kwestionowanej przez organ działalności podlega wyłączeniu na mocy art. 7a ustawy Prawo bankowe, podczas gdy taki obowiązek spoczywa na organie II instancji poprzez wskazanie w decyzji dowodów, którym dał wiarę oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności;

8. art. 210 § 1 pkt 3 o.p. poprzez błędne oznaczenie strony w zaskarżonej decyzji, z uwagi na mylnie wskazany numer ewidencyjny NIP tylko jednego wspólnika, B. R. mimo, że decyzja w nagłówku oznaczała imiona i nazwiska dwóch wspólników spółki cywilnej [...];

9. art. 7a w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h) oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo bankowe poprzez ich niezastosowanie i uznanie, iż działalność prowadzona na zakwestionowanych urządzeniach podlega pod przepisy u.g.h., podczas gdy zgodnie z powołanymi przepisami – działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów u.g.h., mamy tu bowiem do czynienia z opcjami binarnymi typu europejskiego, które są powszechnie spotykanym instrumentem pochodnym, który jest przykładem typowej terminowej operacji finansowej w rozumieniu art. 7a ustawy Prawo bankowe;

10. art. 2 ust. 1 u.g.h. oraz art. 7a ustawy Prawo bankowe poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż zatrzymane urządzenia podlegają u.g.h., podczas gdy zgodnie ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego zajętym w wyroku z dnia 25 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1879/11 katalog gier losowych ma charakter zamknięty i nie można tu stosować wykładni rozszerzającej.

Sprawa ze skargi K. L. została zarejestrowana pod sygn. akt III SA/Łd 17/17, zaś sprawa ze skargi B. R. została zarejestrowana pod sygn. akt III SA/Łd 18/17.

W odpowiedziach na skargi Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o ich oddalenie.

Postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 17 maja 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi połączył sprawę niniejszą ze sprawą o sygn. akt III SA/Łd 18/17 do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skargi nie są zasadne.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 t.j.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718) sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201 poz.1540 ze zm.), dalej u.g.h.

Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 wymienionej ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Zgodnie z treścią art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W myśl art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Zgodnie z treścią art.14 ust.1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W myśl art. 89 ust.1 u.g.h. karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Zgodnie z treścią art. 89 ust.2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej.

W niniejszej sprawie przedmiotem skarg są decyzje Dyrektora Izby Celnej w [...] utrzymujące w mocy decyzje organu I instancji o wymierzeniu B. R. i K. L. kary pieniężnej w wysokości 36 000 zł za urządzanie gier na automatach A. nr [...], [...] nr [...] i [...] nr [...] poza kasynem gry a mianowicie w lokalu gastronomicznym w [...] przy ul. [...].

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 10 maja 2014r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadzili kontrolę w wymienionym lokalu i stwierdzili, że znajdowały się w nim trzy urządzenia do gier o nazwach A. nr [...], A. nr [...] i A. nr [...]. Gry na wymienionych automatach są grami na automatach w rozumieniu art.2 ust.3 u.g.h. Wskazują na to wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. W wyniku tego eksperymentu stwierdzono, że urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. Gry na automatach zawierają element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolności percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Urządzenia służą do gier o wygrane rzeczowe i pieniężne. W ocenie sądu nie budzi wątpliwości fakt, że gry na automatach A. nr [...], A. nr [...] i A. nr [...] spełniają przesłanki przepisu art.2 ust.3 u.g.h.

Nie można się zgodzić z zarzutami skarżących, że zatrzymane urządzenia nie były automatami do gier tylko platformami finansowanymi. Skarżący nie wykazali, że poprzez urządzenia realizowane były przekazy pieniężne bądź inne transakcje finansowe. W szczególności nie wykazano, że urządzenia wykorzystywano do zawierania operacji finansowych takich jak przekazy pieniężne, zakup instrumentów rynku finansowego, papierów wartościowych czy opcji walutowych. Działalność na urządzeniach nie wymagała założenia rachunku u brokera zaś środków finansowych uiszczonych dla uruchomienia automatu nie można uznać za wykonanie jakiejś transakcji finansowych. Skarżący nie przedstawili żadnych dowodów na to, że zatrzymane urządzenia nie były automatami do gier tylko służyły wykonywaniu pośrednictwa pieniężnego. Nie przedstawiono chociażby takich dokumentów jak kopie polecenia przelewu złożone przez grającego czy też numer rachunku bankowego na który dokonywano przelewu. Terminologia używana w grze na zatrzymanych urządzeniach jest charakterystyczna dla gier na automatach a nie dla transakcji handlowych zawieranych w obrocie gospodarczym jak umowa przelewu czy terminowe operacje finansowe. Organy trafnie uznały, że zatrzymane urządzenia były automatami do gier a nie urządzeniami do realizacji pośrednictwa pieniężnego. Sąd podzielił argumentację organów w tym zakresie.

Z przepisu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności.

W niniejszej sprawie przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że B. R. i K. L. urządzali gry na automatach w lokalu gastronomicznym przy ul. [...] w [...]. Wskazuje na to analiza całego materiału dowodowego.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 10 maja 2013r. skarżący, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [...] spółka cywilna, zawarli umowę dzierżawy powierzchni ich lokalu z Kancelarią Prawa Finansowego [...] w [...]. Na podstawie tej umowy B.R. i K.L. wydzierżawili powierzchnię lokalu w celu zainstalowania w nim urządzeń do gier. Skarżący mieli więc świadomość urządzania gier na automatach w prowadzonym przez siebie lokalu na powierzchni, która nie została przestrzennie wyodrębniona od reszty pomieszczenia. Dostęp do automatów do gier możliwy był wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie była przedmiotem dzierżawy. Skarżący prowadząc bar decydowali o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu a tym samym umożliwiali bądź nie dostęp do automatów. Możliwość gry na automatach uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu prowadzonym przez B.R. i K.L.

Na skarżących nałożone zostały obowiązki związane z funkcjonowaniem automatów. Zapewniali oni stały dostęp energii elektrycznej do automatów jak również zapewniali stały dostęp do automatów serwisantom. Jak wynika z zeznań M. K., pracownika lokalu, w sytuacji gdy brakowało pieniędzy na wypłaty to powiadamiał on o tym właścicieli lokalu, którzy dalej załatwiali sprawę. Wydzierżawiający mieli obowiązek identyfikowania podejrzanych behawioralnie zachowań klientów automatów (sprawdzania tożsamości klientów) oraz weryfikowania wieku osób korzystających z automatów aby korzystały z nich wyłącznie osoby pełnoletnie. Można zatem uznać, że skarżący zapewniali sprawne funkcjonowanie automatów i sprawowali nadzór nad prawidłową ich działalnością.

Czynsz dzierżawny został ustalony nie w oparciu o wielkość dzierżawionej powierzchni lokalu ale w zależności od dochodów jakie przynosiły automaty. Ustalono, że będzie on wynosił 40% od miesięcznych dochodów z automatów. Oznacza to, że strony umowy dzierżawy uzgodniły w jaki sposób będą się dzieliły dochodami z automatów a mianowicie 60% dochodów będzie przysługiwało dzierżawcy a 40% skarżącym. W sytuacji natomiast gdy automaty nie będą przynosiły dochodów to czynsz się nie należy. Należność z tytułu czynszu była zatem ściśle powiązana z działalnością automatów a nie z zajmowaną powierzchnią lokalu.

Dodać również należy, iż w niewielkim lokalu skarżących znajdowały się aż 3 automaty co dowodzi, że zorganizowali oni w swoim lokalu niejako małe kasyno gry.

W ocenie sądu na podstawie zawartej umowy dzierżawy skarżący przyjęli na siebie dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego, wynikające z oddania dzierżawcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością dzierżawcy i w świetle okoliczności faktycznych nie ma wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową dzierżawy, dzierżawca angażował wydzierżawiającego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na dzierżawionej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością handlową. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z dzierżawy rzeczy (lokalu) dotyczą dzierżawcy. Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem dzierżawy i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wydzierżawiającego.

W niniejszej sprawie dodatkowe obowiązki przyjęli wydzierżawiający (K.L. i B.R.) a nie dzierżawca i nie dotyczą one przedmiotu dzierżawy, ale ruchomości dzierżawcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez dzierżawcę własnej działalności gospodarczej. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżących z dzierżawcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy dzierżawy lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automatach.

W przekonaniu sądu umowa z 10 maja 2013r. nie była klasycznym kontraktem dzierżawy ale jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony ( lokalem użytkowym skarżących oraz automatami dzierżawcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżący byli podmiotami co najmniej współurządzającymi gry na automatach w znaczeniu, o którym mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h.

Konsekwencją uznania, że gry na wymienionych automatach były "grami na automatach", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. zaś skarżący współurządzali gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne prawidłowo wymierzyły skarżącym karę 36 000 zł.

Sąd nie podzielił zarzutu skargi, że K.L. i B.R. nie urządzali gier na automatach a jedynie wynajęli część powierzchni lokalu innemu podmiotowi, który eksploatował automaty do gier. W ocenie skarżących poza zawarciem umowy dzierżawy nie dokonywali oni żadnych innych czynności.

Teza skargi w tym zakresie nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Jak już była o tym mowa we wcześniejszych rozważaniach K.L. i B.R. przyjęli szereg dodatkowych obowiązków dotyczących automatów do gier, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego co dowodzi ich czynnego udziału w działaniach pozwalających na funkcjonowanie automatów w ich lokalu (korzystanie z automatów przez grających). Zawarta umowa była umową mieszaną zawierającą elementy typowe dla umowy dzierżawy powierzchni lokalu oraz elementy wskazujące na świadczenie usług. W żadnym wypadku nie można uznać, że była to klasyczna umowa dzierżawy (mimo, że zatytułowano ją – umowa dzierżawy) co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach. Rola skarżących nie ograniczała się wcale jedynie do udostępnienia części lokalu. Podejmowali oni bowiem aktywne działania zmierzające do zapewnienia sprawnego funkcjonowania automatów. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, iż organy celne oparły się na wynikach eksperymentu funkcjonariuszy celnych a nie przeprowadziły badania automatów przez upoważnione przez Ministra Finansów jednostki badające.

W najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych prezentowany jest pogląd, który sąd w obecnym składzie podziela, o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15 stwierdził, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu. Analogicznie, w wyrokach z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt: II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Z kolei w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w o.p., zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno.

Wbrew zarzutowi sformułowanemu w skardze, istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu przeprowadzonego podczas czynności kontrolnych a nie na podstawie opinii biegłego. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r., poz. 1404, ze zm.) funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wskazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Eksperyment, którego wyników skarżący skutecznie nie podważyli, dotyczył funkcjonowania automatów z chwili ich zatrzymania w dniu 10 maja 2014 r. Odnosił się do ich faktycznego funkcjonowania w określonym czasie i miejscu. W ocenie sądu dowód z eksperymentu był w tej sytuacji miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Ustalenia organu poczynione na tej podstawie nie są sprzeczne z prawem. Nie naruszono art. 180 § 1, art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p. Dowód z eksperymentu jednoznacznie potwierdził, że urządzenia A. służyły do organizowania gier w celach komercyjnych, a rozgrywane na nich gry miały charakter losowy. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest uzasadniony.

Niezasadny jest zarzut skargi nieuwzględnienia przez organy celne szeregu opinii i dokumentów złożonych przez skarżących w toku postępowania administracyjnego.

W czasie postępowania przed organami celnymi skarżący złożyli kilkanaście różnych dokumentów. Były to następujące dokumenty: sprawozdanie [...] dotyczące Wniosków z Oceny Binarnego Systemu Spekulacji Giełdowych z Csani.com, pismo Dyrektora Departamentu Służby Celnej z dnia [...] skierowane do A. G., wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej A. G., interpretacja indywidualna z dnia [...], której adresatem jest A. G., wniosek A. G. z dnia [...] o wydanie decyzji na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., postanowienie Ministra Finansów z dnia 22 lipca 2011 r. o odmowie wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji rozstrzygającej czy korzystanie z platformy inwestycyjnej, będącą stroną internetową instytucji finansowej działającej poza granicami Polski, stanowi udział w grze losowej, zakładzie wzajemnym lub jakiejkolwiek innej formie hazardu, opinia techniczna nr [...] Z. S. dotycząca terminala [...] nr seryjny [...], opinia techniczna [...] B. B., postanowienie Prokuratora Prokuratury Rejonowej w [...] z dnia [...], sygn. akt [...] o odmowie zatwierdzenia zatrzymania rzeczy wydane w stosunku do A. G. oraz M. M., postanowienie Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] o uchyleniu w całości postanowienia Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] i umorzeniu postępowania w sprawie obciążenia A. G. kosztami eksperymentu na urządzeniu [...] bez numeru fabrycznego w kwocie 5 zł, postanowienie Sądu Rejonowego w [...] z dnia [...], sygn. akt [...] o umorzeniu postępowania karnoskarbowego wobec oskarżonych M. M. i A. G., postanowienia Sądu Okręgowego w [...] z dnia [...], sygn. akt [...] o otrzymaniu w mocy postanowienia Sądu Rejonowego w [...] z dnia [...], sygn. akt [...], postanowienie Sądu Rejonowego dla [...] w [...] z dnia [...], sygn. akt [...] o uchyleniu postanowienia w przedmiocie zatrzymania rzeczy wydane w stosunku do D. K., interpelacje poselskie posła M. P. z dnia [...] w sprawie zapisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi i z dnia 5 maja 2014 r. w sprawie interpretacji instrumentu finansowego, jakim jest opcja, pisma Ministra Finansów z dnia13 i 27 maja 2014 r. stanowiące odpowiedzi na wymienione wyżej interpelacje poselskie. Wszystkie wymienione dokumenty nie dotyczyły urządzeń ujawnionych w lokalu skarżących w dniu 10 maja 2014r. Adresatami wymienionych pism i rozstrzygnięć nie byli skarżący. Nie dotyczą one stanu faktycznego występującego w niniejszej sprawie. Dokumenty te nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego i stanowić dowodu przeciwnego dla dowodów przeprowadzonych w rozpoznawanej sprawie. Należy zaznaczyć, że urządzenia o takiej samej nazwie nie muszą być tożsame. Mogą różnić się oprogramowaniem umożliwiającym ich wykorzystywanie w całkowicie odmienny sposób. Nie sposób przy tym nie zauważyć, że na opinię techniczną nr [...] z dnia [...] sporządzoną przez rzeczoznawcę Z. S. i opinię [...] powołano się już w sprawach ze skarg A. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] nr [...] (wyrok WSA w Warszawie z dnia 14 grudnia 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 4395/15) oraz decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] nr [...] (wyrok WSA w Krakowie z dnia 13 stycznia 2017 r., sygn. akt III SA/Kr 332/16). Na opinię techniczną [...] B. B. oraz opinię [...] powołano się również w sprawie sygn. akt III SA/Łd 623/16 (wyrok WSA w Łodzi z dnia 17 stycznia 2017 r.) i z dnia 16 marca 2017r. w spr. III SA/Łd 1021/16). We wszystkich wymienionych orzeczeniach sądy nie uwzględniły wymienionych opinii. Podnieść należy, że opinia [...] odnosi się do oceny Binarnego Systemu Spekulacji Giełdowych [...]. Nie dotyczy ona konkretnych urządzeń ( w tym zatrzymanych w lokalu skarżących) lecz działania platformy [...]. W opinii nie ma mowy o działaniu urządzeń a jedynie o funkcjonowaniu platformy. Również opinie techniczne Z. S. i B. B. nie dotyczą automatów zatrzymanych u skarżących. Opinia Z.S. odnosi się do terminalu [...] zaś opinia B.B. dotyczy platformy inwestycyjnej [...]. Organy celne trafnie odmówiły mocy dowodowej wymienionym opiniom. Zarzuty skargi w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi naruszenia art.7a w związku z art.4 ust.1 pkt.7h oraz art.5 ust.2 pkt.4 ustawy Prawo bankowe.

Należy zaznaczyć, że zgodnie z treścią art.7a ustawy Prawo bankowe do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową – nie stosuje się przepisów o grach hazardowych oraz art. 413 k.c. W orzecznictwie wskazuje się, że zastosowanie art. 7a ustawy Prawo bankowe jest możliwe po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W szczególności podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a ustawy Prawo bankowe, powinien być w stanie udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu ustawy Prawo bankowe i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a ustawy Prawo bankowe są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, co oznacza, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd (por. wyrok NSA z 8 lutego 2017 r., II GSK 5293/16). W rozpoznawanej sprawie nie został przez skarżących spełniony ani warunek podmiotowy ani przedmiotowy, na co trafnie zwrócił uwagę organ II instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Skarżący nie są bowiem instytucją finansową w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h ustawy Prawo bankowe, tj. podmiotem niebędącym bankiem ani instytucją kredytową, którego podstawowa działalność będąca źródłem większości przychodów polega na wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie obrotu na rachunek własny lub rachunek innej osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, o ile posiada zdolność prawną: terminowymi operacjami finansowymi, instrumentami rynku pieniężnego, czy papierami wartościowymi. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaznaczyć należy, że w uchwale z dnia 16 maja 2016r. w spr. II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. . – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W kontekście zawartego w skardze uzasadnienia analizowanego tu zarzutu zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W ocenie sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Reasumując sąd uznał, że obie skargi nie są zasadne. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że K. L. i B. R. poza kasynem gry urządzali gry na automatach przy czym były to gry, o których mowa w art.2 ust.3 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły karę pieniężną, o której mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd oddalił obie skargi.

R.T.