Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 111/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2023-05-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 8, art. 25 ust. 1, art. 41 pkt 7 i 7a, art. 42
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
article: art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a, 8 i 9
journal: Dz.U. 2022 poz 1634
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 9 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 9
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36, art. 143 ust. 2
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Dnia 10 maja 2023 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Joanna Wyporska-Frankiewicz, Sędziowie Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.), Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, , Protokolant asystent sędziego Agata Zarychta, , po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2023 roku sprawy ze skargi "S" w Wieluniu na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 10 stycznia 2023 roku nr 1/RPO/2023 w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

III SA/Łd 111/23

Uzasadnienie

Decyzją z 10 stycznia 2023 r., nr l/RPO/2023, Zarząd Województwa Łódzkiego:

1/ określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 418 913,62 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez "S" w Wieluniu z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu pn. "[...] w Wieluniu" dofinansowanego na podstawie umowy o dofinansowanie [...] z 28.02.2020 r., zmienionej aneksem nr [...] z 27.03.2020 r. oraz aneksem nr [...] z 26.07.2020 r.;

2/ określił, że odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych należy liczyć:

- dla kwoty 42 899,50 zł od dnia przekazania środków, tj. 19.04.2021 r. do dnia dokonania zwrotu,

- dla kwoty 376 014,12 zł od dnia przekazania środków, tj. 25.11.2021 r. do dnia dokonania zwrotu.

3/ zobowiązał Beneficjenta do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji kwoty określonej w pkt 1 powyżej wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych na rachunek bankowy Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego o numerze [...].

Jako podstawę wydania decyzji organ wskazał art. 5 ust. 1 pkt 2, ust. 3 pkt 1, art. 60 pkt 6, art. 67, art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184, art. 207 ust. 9 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.), art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 9 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2020 r. poz. 818 ze zm.), dalej ustawa wdrożeniowa, art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz. UE L 347/320 z 2013 r. ze zm.), dalej rozporządzenie nr 1303/2013.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020 (dalej jako: IZ RPO WŁ), na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z 28.02.2020 r., zmienionej aneksem nr [...] z 27.03.2020 r. oraz aneksem nr [...] z 26.07.2021 r. (dalej Umowa o dofinansowanie) przyznała Beneficjentowi – "S" w Wieluniu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 2 573 970,00 zł na realizację projektu pn. "[...] w Wieluniu".

W dniach 22-27.12.2021 r. IZ RPO WŁ przeprowadziła w swojej siedzibie kontrolę doraźną w zakresie prawidłowości przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w ramach realizacji projektu. W wyniku czynności kontrolnych IZ RPO WŁ ustaliła, że w zakresie objętym kontrolą Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości skutkujących nałożeniem korekty finansowej zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2018 r. poz. 971), w brzmieniu ustalonym rozporządzeniem Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z 22 czerwca 2020 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. . z 2020 r. poz. 1264). Ustalenia kontrolne w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości zawarte są w informacji pokontrolnej nr [...] z 15.02.2022 r. oraz informacji pokontrolnej (ostatecznej) nr [...] z 08.03.2022 r.

Przedmiotem kontroli były m.in. dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zgodnie z art. 39 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej ustawa Pzp:

1/ postępowanie pn. "Dostawa i wdrożenie infrastruktury serwerowej oraz Szpitalnego Systemu Informatycznego (SSI)" (numer referencyjny:[...]). Przedmiotem zamówienia była dostawa i wdrożenie infrastruktury serwerowej oraz Szpitalnego Systemu Informatycznego (SSI) dla "S" w Wieluniu. Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona 16.12.2020 r. na podstawie wstępnych ofert firm działających w branży na kwotę 2 433 525,00 zł netto, co stanowiło równowartość 570 005,62 euro.

2/ Postępowanie pn. "Dostawa sprzętu komputerowego" (numer referencyjny:[...]). Przedmiotem zamówienia była dostawa wraz z rozładunkiem sprzętu komputerowego do "S" w Wieluniu. Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona w 17.08.2020 r. na podstawie wstępnych ofert firm działających w branży na kwotę 190 000,00 zł netto, co stanowiło równowartość 44 503,78 euro.

Przed sporządzeniem informacji pokontrolnej nr [...] z 15.02.2022 r. IZ RPO WŁ zwróciła się do Beneficjenta pismem z 04.01.2022 r. z prośbą o wskazanie przyczyny braku zamieszczenia w ogłoszeniach o zamówieniu dla postępowania pn. "Dostawa i wdrożenie infrastruktury serwerowej oraz Szpitalnego Systemu Informatycznego (SSI)" (numer referencyjny:[...]) oraz postępowania pn. "Dostawa sprzętu komputerowego" (numer referencyjny:[...]), informacji określonych w art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp.

Beneficjent, pismem z 10.01.2022 r., wskazał, że w ogłoszeniach o zamówieniu dotyczących przedmiotowych postępowań nie zostały zamieszczone informacje o podstawach wykluczenia oraz informacje o dokumentach potwierdzających brak podstaw wykluczenia. Jednocześnie Beneficjent wyjaśnił, że wszystkie powyższe informacje wymagane w treści art. 41 pkt. 7 i 7a ustawy Pzp zostały przez Zamawiającego wyczerpująco opisane w SIWZ, a w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dz.Urz.UE udostępniono link do strony postępowania, zapewniający zdaniem Beneficjenta nieograniczony, pełny, bezpośredni i bezpłatny dostęp do dokumentów zamówienia.

"S" w Wieluniu argumentował, że wskazane przez IZ RPO WŁ naruszenie wynika głównie z nieprecyzyjnej konstrukcji formularzy do publikacji ogłoszeń w Dz.Urz.UE, które nie zawierają rubryk umożliwiających wprowadzenie wszystkich informacji określonych w treści art. 41 ustawy Pzp, w tym dotyczących pkt 7 i 7a. Tym samym, zdaniem Beneficjenta, prawidłowe wypełnienie formularza jest bardzo utrudnione, a wprowadzenie powyższych informacji w niewłaściwe miejsce lub wpisanie ich w wersji skróconej z uwagi na limit znaków może spowodować, że ogłoszenie stanie się nieczytelne, zwłaszcza przetłumaczone na inne języki obowiązujące w UE. Ponadto, w opinii Zamawiającego, brak zamieszczenia wskazanych informacji w ww. ogłoszeniach o zamówieniu nie miał wpływu na ograniczenie liczby wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, gdyż w celu prawidłowego sporządzenia oferty konieczne jest zapoznanie się z pełną dokumentacją postępowania dostępną na stronie internetowej.

W dniu 15.02.2022 r. IZ RPO WŁ sporządziła pierwszą informację pokontrolną nr [...], stwierdzając następujące nieprawidłowości skutkujące nałożeniem korekty finansowej.

W postępowaniach o udzielenie zamówienia pn. "Dostawa i wdrożenie infrastruktury serwerowej oraz Szpitalnego Systemu Informatycznego (SSI)" (numer referencyjny:[...]) oraz pn. "Dostawa sprzętu komputerowego" (numer referencyjny:[...]) Zamawiający naruszył art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp, poprzez niewskazanie w ogłoszeniach o zamówieniu podstaw wykluczenia i wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Prawidłowe wypełnienie normy wynikającej z treści art. 41 ustawy Pzp nakazuje obligatoryjne ujęcie przedmiotowych informacji w treści ogłoszenia.

IZ RPO WŁ argumentowała, że przedmiotowe dane są istotnym elementem procedury i muszą być w sposób precyzyjny wskazane przez zamawiającego już na etapie wszczęcia postępowania. Brak zamieszczenia w ogłoszeniu informacji wymaganych przepisami prawa skutkuje również naruszeniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji. IZ RPO WŁ nie uwzględniła argumentacji zamawiającego dotyczącej uszczegółowiającego charakteru SIWZ w stosunku do treści ogłoszenia o zamówieniu.

Nadto IZ RPO WŁ wskazała, że wysokość stawki procentowej pomniejszenia wydatków poniesionych nieprawidłowo została ustalona na podstawie tzw. Taryfikatora, czyli dokumentu pn. "Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych", stanowiącego Załącznik do rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z 22 czerwca 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2020 r. poz. 1264). W związku z opisanymi naruszeniami Taryfikator w pozycji 9 przewidział stawkę procentową stosowaną przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń w wysokości 25%.

Pismem z 23.02.2022 r. "S" w Wieluniu przekazał zastrzeżenia do informacji pokontrolnej z 15.02.2022 r., kwestionując nałożenie korekty finansowej w wysokości 25% za stwierdzone naruszenia.

W ocenie Beneficjenta nie doszło do naruszenia art. 41 pkt 7 i 7a Pzp, a nieumieszczenie w ogłoszeniu informacji wskazanych w informacji pokontrolnej nie miało istotnego znaczenia i nie wpływało na prawidłowość postępowania. Wszyscy wykonawcy mieli identyczne i równe warunki uczestnictwa w postępowaniu, a tym samym nie naruszono zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.

"S" w Wieluniu wskazał, że brak w ogłoszeniu o zamówieniu informacji, o których mowa w art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp dotyczy wyłączenie naruszenia prawa krajowego, a nie unijnego, co zdaniem Beneficjenta przekłada się na wysokość korekty oraz możliwość całkowitego odstąpienia od jej wymierzania.

Zdaniem Beneficjenta wszystkie wydatki poniesione w celu zrealizowania zadania były uzasadnione i prawidłowo wykorzystane oraz nie powstała żadna szkoda dla budżetu UE, a zatem brak było podstaw do nałożenia korekty finansowej przewidzianej w art. 143 Rozporządzenia 1303/2013.

Następnie S" w Wieluniu podkreślił, że do prowadzonych postępowań zastosował właściwe, wymagane przepisami prawa formularze ogłoszeń, oraz że ogłoszenie o zamówieniu jest jedynie skrótem informacji zawartych w SIWZ i nie stanowi podstawy do sporządzenia oferty przez żadnego wykonawcę. Beneficjent wskazał, iż z uwagi na udostępnienie SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego, potencjalni wykonawcy byli w stanie w jednym czasie zapoznać się z pełną dokumentacją postępowań, tj. z treścią ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ oraz załącznikami do SIWZ.

Beneficjent podkreślił, że w ogłoszeniach o zamówieniu opublikowanych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w sekcji I pkt 1.1) Adresy internetowe oraz w sekcji I pkt 1.3) Komunikacja, podano adres strony internetowej Zamawiającego [...], gdzie dostępna była cała dokumentacja postępowania (tj. SIWZ wraz z załącznikami, ze wszystkimi informacjami wymaganymi w art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp) oraz informację, że nieograniczony, pełny i bezpośredni dostęp do dokumentów zamówienia można uzyskać bezpłatnie pod ww. adresem.

W zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej "S" w Wieluniu odniósł się również do stawki procentowej zastosowanej korekty. W obu kontrolowanych postępowaniach stwierdzono tylko jedno, to samo naruszenie, co w ocenie Beneficjenta nie uzasadniało nałożenia maksymalnej kwoty korekty w wysokości 25%, która jego zdaniem była niewspółmierna do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Beneficjent zarzucił IZ RPO WŁ, że nie wykazała szkody w budżecie Unii Europejskiej i nie podała przyczyn nieobniżenia korekty.

W dniu 08.03.2022 r. IZ RPO WŁ sporządziła ostateczną informację pokontrolną nr [...], w której odniosła się do zastrzeżeń Beneficjenta i uznała je za niezasadne, utrzymując w mocy ustalenia dotyczące stwierdzonych naruszeń art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp, poprzez niewskazanie w ogłoszeniach o zamówieniu podstaw wykluczenia i wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.

IZ RPO WŁ nie zgodziła się między innymi z argumentacją Beneficjenta dotyczącą wpisania w pkt I.3) formularza ogłoszenia adresu strony internetowej, na której jak twierdził Beneficjent zamieszczona była dokumentacja postępowania. Zastosowanie ogólnej formuły wskazującej, że więcej informacji można uzyskać pod adresem [...] nie wypełniło dyspozycji art. 41 ustawy Pzp, ponieważ link podany przez Zamawiającego nie przenosił wykonawcy bezpośrednio do dokumentacji przetargowych kontrolowanych postępowań, a jedynie na główną stronę platformy zakupowej "S" w Wieluniu. Nie można bowiem utożsamiać wskazania głównej strony internetowej zamawiającego, gdzie dopiero można szukać informacji o zamówieniach, ze wskazaniem strony internetowej, która bezpośrednio przekieruje oferenta do treści, o których mowa w ogłoszeniu. Zdaniem IZ RPO WŁ, w analizowanej sprawie nie można twierdzić, że z adresu podanego w ogłoszeniu wykonawca mógł wprost otrzymać niezbędne, wymagane prawem informacje, a tym samym nie miał pełnego i bezpośredniego dostępu do dokumentów zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego.

Jednocześnie IZ RPO WŁ poinformowała, że nie ma możliwości obniżenia stawki korekty, z uwagi na fakt, iż Taryfikator nie przewiduje obniżenia stawki korekty finansowej za stwierdzone naruszenie.

Po otrzymaniu ostatecznej informacji pokontrolnej z 08.03.2022 r., Beneficjent w piśmie z 18.03.2022 r. wskazał, że odmawia jej podpisania.

Z powodu niewykonania zaleceń pokontrolnych, zawartych w ostatecznej informacji pokontrolnej, pismem z 08.04.2022 r. IZ RPO WŁ wezwała Beneficjenta do zapłaty.

W odpowiedzi na wezwanie do zapłaty Beneficjent przekazał pismo z 02.05.2022 r., w którym Kierownik "S" w Wieluniu oświadczył, że podtrzymuje swoje stanowisko w kwestii braku zasadności nałożonej korekty i kwestionuje jej wysokość. Jednocześnie Beneficjent poinformował, że wyraża zgodę na wstrzymanie kolejnej płatności (refundacji) do czasu wydania decyzji i prosi o nienaliczanie odsetek od kwot będących przedmiotem sporu.

W dniu 26.07.2022 r. IZ RPO WŁ wystosowała do Beneficjenta pismo, w którym wskazała, że zgodnie z art. 207 ust. 2 ustawy o finansach publicznych zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi, natomiast w myśl art. 207 ust. 2a odsetki, o których mowa w ust. 1, nalicza się do dnia zwrotu środków lub do dnia wpływu do właściwej instytucji pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o której mowa w ust. 8, jeżeli taka zgoda została wyrażona. Nadto, zgodnie z art. 207 ust. 8 w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od doręczenia wezwania.

IZ RPO WŁ wskazała, że analiza treści pisma Beneficjenta prowadzi do wniosku, że nie zawarto w nim kategorycznego żądania pomniejszenia płatności wynikającego z art. 207 ust. 8 pkt 2) ustawy o finansach publicznych. Tym samym, z uwagi na brak kategorycznego żądania pomniejszenia płatności w piśmie z 02.05.2022 r. IZ RPO WŁ poinformowała, iż naliczanie odsetek od kwot będących przedmiotem sporu nie może ulec zatrzymaniu.

W dniu 08.09.2022 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wszczął postępowanie administracyjne w sprawie określenia kwoty przypadającej do zwrotu i terminu, od którego nalicza się odsetki w związku ze stwierdzoną nieprawidłowością wynikającą z ostatecznej informacji pokontrolnej oraz zawiadomił Stronę o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów w sprawie przed wydaniem decyzji w związku z realizacją projektu pn. "[...]".

Pismem z 15.09.2022 r. Strona przekazała wyjaśnienia w związku z wszczęciem postępowania administracyjnego, wnosząc o odstąpienie od naliczenia korekty, ewentualnie dokonanie weryfikacji stawki naliczonej korekty z wysokości 25% na 5%, ewentualnie 10%. Jednocześnie "S" w Wieluniu podtrzymał swoje stanowisko odnośnie braku szkody w budżecie unijnym z tytułu niewskazania w ogłoszeniu o zamówieniu podstaw wykluczenia oraz wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Strona argumentowała, że w formularzu unijnym ogłoszenia o zamówieniu brak jest obowiązku wskazania dokumentów wymaganych od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zatem skoro na szczeblu unijnym nie powoduje to szkody w budżecie UE, to nie można przyjąć, że brak tych informacji na szczeblu krajowym te szkodę powoduje lub potencjalnie może spowodować. Strona wskazała, że nie ma możliwości złożenia oferty na podstawie treści samego ogłoszenia o zamówieniu, a wszystkie wymagane informacje, niezbędne do złożenia oferty w analizowanych postępowaniach, zostały zawarte w SIWZ. W ocenie Strony brak podania w ogłoszeniu o zamówieniu pełnego katalogu dokumentów wymaganych od wykonawców może zatem stanowić co najwyżej uchybienie, a nie nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013.

Jedocześnie zdaniem Strony nałożona przez IZ RPO WŁ w wyniku kontroli stawka procentowa korekty w wysokości 25% za stwierdzone naruszenia, została ustalona błędnie.

Strona wskazała, że w Taryfikatorze, tj. Załączniku do rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z 22 czerwca 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, poz. 9A, dla której obowiązuje stawka 25%, dotyczy nieopublikowania w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów kwalifikacji lub kryteriów udzielenia zamówienia (i ich wagi). Zdaniem "S" w Wieluniu kryteria kwalifikacji powinny być rozumiane zgodnie z ustawą Pzp jako kryteria stosowane w celu ograniczenia liczby wykonawców w postępowaniu (stosowane w postępowaniach prowadzonych w trybie co do zasady przetargu ograniczonego), natomiast kryteria udzielenia zamówienia powinny być rozumiane zgodnie z art. 91 ustawy Pzp jako podstawa przyznania punktacji wykonawcy. W opinii Strony żadne z tych określeń nie odnosi się do warunków udziału w postępowaniu, podstaw wykluczenia czy dokumentów z nimi związanych, a co za tym idzie nie było zasadne zastosowanie stawki 25% z poz. 9A Taryfikatora.

Zdaniem Strony powinien zostać zastosowany § 6 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych.

W ocenie Strony najbardziej właściwa byłaby stawka w wysokości 5% wynikająca z poz. 5 Taryfikatora, dotycząca ograniczenia w uzyskiwaniu dokumentacji zamówienia. Skoro bowiem w opublikowanym ogłoszeniu podano jedynie odesłanie do strony internetowej, na której możliwe było odnalezienie pełnej treści dokumentacji (SIWZ), zawierającej wszystkie wymagane informacje w kwestionowanym zakresie, to zdaniem Strony należało uznać, że jedynym skutkiem jaki nastąpił w wyniku tego naruszenia było owe ograniczenie w uzyskaniu dokumentacji.

Ewentualnie, według "S" w Wieluniu, poruszając się w ramach tej samej kategorii nieprawidłowości, tj. poz. 9 Taryfikatora, należało określić stawkę w wysokości 10%, właściwą dla poz. 9B Taryfikatora, jako odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości.

Wskazana na wstępie decyzją z 10 stycznia 2023 r. Zarząd Województwa Łódzkiego określił kwotę przypadającą do zwrotu wynikającą z ostatecznej informacji pokontrolnej.

Zdaniem Organu, w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Dostawa i wdrożenie infrastruktury serwerowej oraz Szpitalnego Systemu Informatycznego (SSI)" oraz postępowania pn. "Dostawa sprzętu komputerowego", przeprowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, Strona dopuściła się naruszenia art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp poprzez niewskazanie w ogłoszeniach o zamówieniu podstaw wykluczenia oraz wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej. W myśl art. 41 ustawy Pzp ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej: (...)

7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia;

7a) wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (...).

Przepis art. 41 ustawy Pzp wskazuje minimalny zakres informacji, które powinno zawierać ogłoszenie o zamówieniu w ramach postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Tym samym prawidłowe wypełnienie normy wynikającej z treści przedmiotowego artykułu nakazuje obligatoryjne ujęcie wskazanych informacji w treści ogłoszenia o zamówieniu, które jest dokumentem odrębnym od SIWZ.

Organ stwierdził, że ogłoszenie o zamówieniu jest pierwszym dokumentem, z którym stykają się potencjalni wykonawcy, zatem zawarte w nim informacje stanowią źródło wiedzy o prowadzonym postępowaniu i są bardzo istotne w kontekście umożliwienia wykonawcom podjęcia decyzji o udziale w postępowaniu. Jednocześnie uczestnicy postępowania mają prawo oczekiwać jednakowych kryteriów weryfikacyjnych, które zabezpieczą ich przed dyskryminacją i nierównym traktowaniem oraz zagwarantują, że zamawiający podczas wyboru oferty będzie opierać się na przepisach ustawy Pzp.

W ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym postępowania pn. "Dostawa i wdrożenie infrastruktury serwerowej oraz Szpitalnego Systemu Informatycznego (SSI)" i opublikowanym w Dz.Urz. UE w dniu 22.12.2020 r. oraz w ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym postępowania pn. "Dostawa sprzętu komputerowego" i opublikowanym w Dz.Urz.UE w dniu 21.08.2020 r. strona nie zamieściła wymaganych informacji na temat podstaw wykluczenia oraz wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, zabrakło wręcz choćby ogólnej wzmianki dotyczącej ww. informacji.

Jednocześnie, w kontekście konieczności zastosowania przygotowanego przez Komisję Europejską formularza do publikacji ogłoszeń, Strona nie przedstawiła w ogłoszeniach o zamówieniu jasnej informacji, że z uwagi na istniejące ograniczenia techniczne, w tym dopuszczalny limit znaków dla poszczególnych sekcji ogłoszenia, informacje dotyczące podstaw wykluczenia oraz wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia zawarte zostały w dokumentacji przetargowej np. SIWZ. W ogłoszeniach o zamówieniu zabrakło czytelnego i precyzyjnego odwołania do właściwych punktów SIWZ, gdzie wykonawca mógłby ww. informacje odnaleźć, wraz ze wskazaniem adresu internetowego, pod którym bezpośrednio byłyby dostępne dokumenty przetargowe.

Organ podał, że w ogłoszeniach o zamówieniu, w punktach 1.1) Nazwa i adresy, Strona zamieściła adres internetowy[...], oraz w przypadku postępowania pn. "Dostawa i wdrożenie infrastruktury serwerowej oraz Szpitalnego Systemu Informatycznego (SSI)" również adres: https://www.platformazakupowa.pl/, natomiast w punktach I.3) Komunikacja wskazano, że nieograniczony, pełny i bezpośredni dostęp do dokumentów zamówienia można uzyskać bezpłatnie pod adresem:[...]. Jednakże linki zawarte w przedmiotowych punktach ogłoszeń o zamówieniu nie przenosiły potencjalnych oferentów bezpośrednio do dokumentacji przetargowej właściwego zamówienia. Choć art. 42 ustawy Pzp nie zawiera sformułowania o bezpośredniości dostępu SIWZ, to jednak przepis ten stanowi implementację do prawa krajowego art. 53 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, ze zm.), w świetle którego obowiązkiem podmiotów zamawiających jest zapewnienie za pomocą środków elektronicznych nieograniczonego, pełnego, bezpośredniego i bezpłatnego dostępu do dokumentów zamówienia, od daty publikacji ogłoszenia lub od daty wysłania zaproszenia do potwierdzenia zainteresowania. Dostęp bezpośredni oznacza, iż wykonawcy powinni mieć możliwość otrzymania (pobrania) dokumentacji bez konieczności wypełniania dodatkowych formalności (np. bez składania odrębnych wniosków do instytucji zamawiającej), a więc bez konieczności każdorazowego przekazywania dokumentów przez instytucję zamawiającą.

W ocenie organu Strona nie wykorzystała w pełni możliwości wypełnienia wymaganych informacji w formularzach ogłoszeń o zamówieniu i nie wyczerpała limitu znaków dla wszystkich sekcji ogłoszeń, bowiem np. w obu ogłoszeniach o zamówieniu punkt VI.3) Informacje dodatkowe pozostawiono niewypełniony. Tymczasem zgodnie z zaleceniami Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zawartymi w Komunikacie dotyczącym wypełnienia normy prawnej wynikającej z art. 41 ustawy Pzp w związku z ograniczeniami w standardowych formularzach służących do publikacji ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w przypadku, w którym zamawiający nie są w stanie zamieścić wszystkich informacji wymaganych przepisami ustawy Pzp w odpowiedniej sekcji formularza ogłoszenia, powinni skorzystać z sekcji dedykowanych informacjom dodatkowym. Natomiast jeśli w dalszym ciągu niemożliwe jest podanie wszystkich niezbędnych informacji, zasadnym może być zamieszczenie w treści ogłoszenia odesłania do strony internetowej, na której opublikowana została treść SIWZ. Jednakże powyższe rozwiązanie stanowi wyjątek od zasady publikacji informacji określonych ww. przepisem i możliwe jest do zastosowania w szczególności z uwagi na ww. ograniczenia techniczne.

Organ dodał, że zasadność powoływania się przez Stronę na ograniczenia formularza ogłoszeń o zamówieniu celem uzasadnienia naruszenia art. 41 ust. 7 i 7a ustawy Pzp budzi uzasadnione wątpliwości również w świetle nieprawidłowego wypełnienia ww. formularza w postępowaniu pn. "Dostawa i wdrożenie infrastruktury serwerowej oraz Szpitalnego Systemu Informatycznego (SSI)" (numer referencyjny:[...]) także w odniesieniu do kryteriów udzielenia zamówienia. W punkcie II 2.5 w/w ogłoszenia Strona wskazała bowiem, iż "cena nie jest jedynym kryterium udzielenia zamówienia; wszystkie kryteria są wymienione tylko w dokumentacji zamówienia" mimo tego, że dopuszczalny limit znaków dla tej sekcji ogłoszenia pozwoliłby na dokładne określenie, tak jak to miało miejsce w SIWZ, wszystkich kryteriów odnoszących się do oceny ofert. Tak natomiast się nie stało.

Organ podkreślił, że brak skorelowania obowiązujących przepisów ustawy Pzp z formularzem unijnym służącym do publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dz.Urz.UE (w tym limit znaków dla poszczególnych sekcji informacyjnych czy brak sekcji dotyczącej podstaw wykluczenia) co najwyżej utrudniał, ale nie uniemożliwiał Zamawiającemu prawidłowego wypełnienia normy wynikającej z art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp.

Wyrazem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest zgodność postanowień SIWZ z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu. Zdaniem Organu, naruszenie przez Stronę art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp poprzez nieumieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji na temat podstaw wykluczenia oraz wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, przy jednoczesnym braku czytelnego, precyzyjnego odesłania do SIWZ, mogło spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Skoro na podstawie ogłoszenia o zamówieniu nie były znane podstawy wykluczenia, czy też wymagane w postępowaniu dokumenty, lub zapoznanie się z nimi było utrudnione, mógł być to czynnik zniechęcający potencjalnych wykonawców do złożenia oferty. Wykonawcy, nie wiedząc, czy są uprawnieni do złożenia oferty i czy zostaną wykluczeni, oraz jakie dokumenty są wymagane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, mogli odstąpić od złożenia oferty mając utrudniony dostęp do informacji. Brak podania wszystkich kluczowych informacji, które są wymagane, mógł ograniczyć zainteresowanie przetargiem potencjalnych wykonawców, w tym wykonawców zagranicznych.

Zdaniem Organu możliwe jest, że potencjalny wykonawca, mając do wyboru kilka interesujących go ogłoszeń o zamówieniu, zdecyduje się na dokładniejsze zapoznanie się z dokumentacją tego postępowania, dla którego już w ogłoszeniu o zamówieniu znajdzie wymagane i istotne z jego punktu widzenia informacje, między innymi na temat tego, czy spełnia przesłanki braku podstaw wykluczenia oraz jakie dokumenty będzie musiał złożyć w ramach postępowania. Tym samym nie można w ocenie Organu wykluczyć, że gdyby zapisy ogłoszenia o zamówieniu zawierały kompletne informacje wymagane treścią art. 41 ustawy Pzp, krąg potencjalnych wykonawców byłby inny, a przedstawione przez nich oferty korzystniejsze. Brak umieszczenia w ogłoszeniu podstaw wykluczenia oraz wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, zwłaszcza w sytuacji, gdy mamy do czynienia z przetargiem unijnym, wprowadza chaos i dezinformację u potencjalnych wykonawców, zwłaszcza będących podmiotami z innych państw Unii Europejskiej niż Polska, którzy nie wiedząc na podstawie treści ogłoszenia, czy mogą brać udział w przetargu, nie szukają podstaw wykluczenia w innych dokumentach, trudniej dostępnych niż samo ogłoszenie. Wbrew stanowisku Strony, dostęp do dokumentów pod jej ogólnym adresem internetowym, czy też adresem ich platformy zakupowej, dla potencjalnych wykonawców z innych państw UE niż Polska jest trudny. Nadto możliwość dostępu do pełnej dokumentacji pod wyżej wskazanym adresem nie koryguje faktu naruszenia art. 41 ust. 7 i 7a ustawy Pzp.

W ocenie Organu, zachowanie Zamawiającego naruszyło zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców oraz spowodowało trudne do oszacowania skutki finansowe, związane z tym, że mógł on utracić możliwość wyboru potencjalnie korzystniejszej oferty, co w konsekwencji mogło doprowadzić do powstania szkody w budżecie UE.

Tym samym Organ stwierdził, że opisane naruszenia art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013.

Zgodnie z tym przepisem "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia.

Jak wynika zaś z definicji nieprawidłowości i źródła informacji o nieprawidłowościach, zawartej w rozdziale 5 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz zgłaszania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020, wydanych przez Ministra Inwestycji i Rozwoju, "Poprzez naruszenie prawa należy rozumieć nie tylko naruszenie przepisów aktów prawnych, takich jak ustawy czy rozporządzenia, ale również zasad określonych w dokumentach, których obowiązek stosowania wynika z umowy o dofinansowanie projektu lub kontraktu terytorialnego".

Pojęcie nieprawidłowości indywidualnej zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 14) ustawy wdrożeniowej jako odesłanie do art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013.

Z definicji nieprawidłowości wynika, że może ona dotyczyć zarówno naruszenia prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Według organu za nieprawidłowość można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane jako nieprawidłowość. Zatem ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa.

Zgodnie z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia 1303/2013, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Celem korekt finansowych jest doprowadzenie do sytuacji, w której 100% wydatków objętych wnioskiem o współfinansowanie z funduszy europejskich będzie zgodne z regulacjami wspólnotowymi i krajowymi.

Organ podał dalej, że państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę (art. 143 ust. 2 Rozporządzenia 1303/2013).

Zgodnie z art. 65 ust. 1 Rozporządzenia 1303/2013 kwalifikowalność wydatków ustala się na podstawie przepisów krajowych, z wyjątkiem przypadków, w których szczegółowe przepisy zostały ustanowione w niniejszym rozporządzeniu lub na jego podstawie bądź w przepisach dotyczących poszczególnych funduszy lub na ich podstawie.

Podpisując w dniu 28.02.2020 r. Umowę o dofinansowanie, Strona zobowiązała się realizować projekt zgodnie z jej zapisami. W § 37 Umowy o dofinansowanie wskazano, że w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają odpowiednie reguły i warunki dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 6 ust. 2 ustawy wdrożeniowej. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową, z którą Beneficjent zapoznaje się na etapie przed podpisaniem umowy o dofinansowanie.

Organ podkreślił, że również dokumentom systemu realizacji programu operacyjnego, o których mowa w art. 6 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, można przyznać walor źródła prawa (w szerokim znaczeniu), jako że system ten ma swoje umocowanie w ustawie, zaś jego normy mają generalny charakter i są skierowane do nieokreślonego kręgu adresatów. W szczególności regulamin konkursu jest dokumentem systemu realizacji (art. 6 ust. 2 ustawy wdrożeniowej). Są to bowiem reguły stosowane w celu wyłonienia kontrahenta umowy cywilnoprawnej". Tym samym Strona poprzez naruszenie ustawy Pzp, naruszyła także zapisy Umowy o dofinansowanie, która stanowi źródło praw i obowiązków Strony.

Wypłacone Stronie środki finansowe na sfinansowanie wydatków, na które IZ RPO WŁ nałożyła korektę finansową, stały się środkami wykorzystanymi z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych.

Zgodnie z zapisami § 20 ust. 2 Umowy o dofinansowanie "Instytucja Zarządzająca, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta ust. 1, może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej oraz § 13 i 14 umowy."

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W myśl art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych po bezskutecznym upływie 14 dniowego terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Jednocześnie również zawarta między Stroną a Instytucją Zarządzającą Umowa o dofinansowanie projektu, w przypadku stwierdzenia, że dofinansowanie wykorzystane jest z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, w § 13 obliguje Stronę do zwrotu środków dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków tj. od dnia obciążenia rachunku bankowego IZ/BGK do dnia dokonania zwrotu.

W przypadku nieprawidłowości wykazanej podczas kontroli przedmiotowego projektu, wydatkowanie przez Stronę środków finansowych z naruszeniem innych procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, a konkretnie z naruszeniem ustawy Pzp, spowodowało szkodę dla budżetu Unii Europejskiej.

Organ wskazał, że zgodnie z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej szkoda powstaje już w momencie, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii, nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych, mogą poważnie wpłynąć na interesy finansowe Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego.

Szkoda w budżecie ogólnym UE, której zaistnienie jest warunkiem sine qua non wystąpienia nieprawidłowości, może przybrać postać szkody rzeczywistej lub potencjalnej. Do stwierdzenia nieprawidłowości wystarczy bowiem samo zaistnienie szkody potencjalnej, rozumianej jako ryzyko wystąpienia szkody w budżecie unijnym w związku z ograniczeniem konkurencyjności, które mogło mieć wpływ na ceny i oferty.

W ocenie Organu w sprawie wystąpiła szkoda potencjalna. W związku z naruszeniem przepisów krajowych, tj. art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp, a tym samym Wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków oraz Umowy o dofinansowanie, doszło do wystąpienia szkody potencjalnej, polegającej na potencjalnym ograniczeniu konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Dostawa i wdrożenie infrastruktury serwerowej oraz Szpitalnego Systemu Informatycznego (SSI)" oraz w postępowaniu pn. "Dostawa sprzętu komputerowego". Zdaniem Organu nie można wykluczyć, że wskutek niewypełnienia przez Zamawiającego normy wynikającej z art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp, część podmiotów potencjalnie zainteresowanych ogłoszeniami o zamówieniu mogła odstąpić od złożenia ofert, które mogłyby być korzystniejsze cenowo, a tym samym spowodować niższe wydatkowanie środków z budżetu UE.

W niniejszej sprawie mamy do czynienia, w ocenie organu, z działaniem podmiotu, które ma negatywny wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie tego budżetu nieuzasadnionym wydatkiem. Wydatek jest nieuzasadniony, gdyż jest poniesiony z naruszeniem przepisów krajowych, tj. art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp.

Wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego, takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, stanowi nieprawidłowość i prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej (w myśl art. 143 Rozporządzenia 1303/2013).

Zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 9 ustawy wdrożeniowej do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności: "odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym:

a) wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, (...)".

W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, do obliczenia skutków finansowych, oznaczających jednocześnie szkodę dla budżetu UE, Organ stosuje rozporządzenie Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2018 r. poz. 971) w brzmieniu ustalonym rozporządzeniem Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z 22 czerwca 2020 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2020 r. poz. 1264), dalej jako: Taryfikator.

Zgodnie z § 5 ust. 1 Taryfikatora: "W przypadku gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty lub wniosku o udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia obniżenie wartości korekty finansowej lub obniżenie wartości pomniejszenia oblicza się według wzorów: 1) w przypadku obniżenia wartości korekty finansowej:

Wk = W% x Wkw x Wś,

gdzie znaczenie poszczególnych symboli jest następujące: Wk - wartość korekty finansowej,

Wkw - wartość faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia,

Wś - procentowa wartość współfinansowania UE, W% - stawka procentowa; (...)"

§ 5 ust. 2 Taryfikatora brzmi: "Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych są określone w załączniku do rozporządzenia".

Ponieważ skutki finansowe stwierdzonej w przedmiotowej sprawie nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone oraz trudne do oszacowania, wysokość stawki procentowej pomniejszenia wydatków poniesionych nieprawidłowo została ustalona na podstawie Taryfikatora. Wskazane w niniejszej decyzji naruszenie art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp, w ocenie Organu wpisuje się w pozycję 9 Taryfikatora pn. "Nieopublikowanie w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów kwalifikacji lub kryteriów udzielenia zamówienia (i ich wagi), lub warunków realizacji zamówień, lub specyfikacji technicznej lub brak przedstawienia wystarczająco szczegółowego opisu kryteriów udzielenia zamówienia i ich wagi lub brak przekazania/publikacji wyjaśnień/dodatkowych informacji", punkt A. "Nieopublikowanie w ogłoszeniu o zamówieniu15) kryteriów kwalifikacji lub kryteriów udzielenia zamówienia (i ich wagi)" (przy czym przypis 15) brzmi "Lub dokumentacji zamówienia, jeżeli publikuje się ją wraz z ogłoszeniem o zamówieniu"), dla którego przewidziano stawkę procentową stosowaną przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń w wysokości 25%.

W kontekście argumentacji Strony, zawartej w piśmie z dnia 15.09.2022 r., że stwierdzone w wyniku kontroli naruszenie najlepiej wpisuje się w poz. 5 Taryfikatora pn. "Niezapewnienie potencjalnym oferentom/kandydatom wystarczającego czasu na uzyskanie dokumentacji zamówienia lub ograniczenia w uzyskiwaniu dokumentacji zamówienia", organ zaznaczył, że art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp został wprost wskazany w poz. 9 Taryfikatora, w rubryce "Prawo krajowe dotyczące zamówień publicznych", zatem nie ma wątpliwości, że naruszenie polegające na niewskazaniu w ogłoszeniu o zamówieniu podstaw wykluczenia oraz wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, wpisuje się w poz. 9 Taryfikatora. Argument dotyczący obniżenia stawki korekty do 5% na podstawie poz. 5 Taryfikatora jest tym bardziej nietrafiony, że korekta w wysokości 5% dotyczy sytuacji, gdy czas umożliwiający potencjalnym oferentom uzyskanie dokumentacji zamówienia został skrócony o mniej niż 80% terminu składania ofert, co w niniejszym przypadku w ogóle nie miało miejsca.

Jeśli zaś chodzi o propozycję Strony odnośnie do ustalenia poz. 9B Taryfikatora jako najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości, Organ wskazał, że podstawy wykluczenia oraz wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia należy rozumieć jako kryteria kwalifikacji, nie zaś warunki realizacji zamówień lub specyfikację techniczną. Te ostatnie odnoszą się bowiem do przedmiotu zamówienia i sposobu jego wykonania, a nie do osoby wykonawcy. Unijne pojęcie "kryteriów kwalifikacji podmiotowe/' zostało bowiem zaimplementowane do polskich przepisów jako "warunki udziału w postępowaniu" (art. 22 -24 ustawy Pzp). W wyniku kwalifikacji, pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia powinni zostać wykonawcy, których rzetelność i kwalifikacje nie gwarantują prawidłowej realizacji zamówienia. Tym samym do kryteriów kwalifikacji należy zaliczyć stawiane wykonawcom warunki udziału w postępowaniu, na które składają się::

1/ podstawy wykluczenia - wykonawcy nie podlegają wykluczeniu z powodów wskazanych jako obligatoryjne w dyrektywie, uznanych za obligatoryjne w przepisach krajowych państwa członkowskiego lub uznanych za obligatoryjne przez samych zamawiających;

2/ pozostałe warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu stanowiącym zaproszenie do ubiegania się o zamówienie lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania.

W Rozporządzeniu Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień uchylony został § 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971), który przewidywał, że w przypadku kategorii nieprawidłowości indywidualnych, której w załączniku do rozporządzenia przypisano więcej niż jedną stawkę procentową, zastosowanie stawki procentowej o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej kategorii nieprawidłowości indywidualnych jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej. Co za tym idzie, zgodnie z obowiązującym w sprawie Taryfikatorem stosuje się konkretną (stałą) stawkę korekty przypisaną dla danego opisu nieprawidłowości i nie ma możliwości jej dodatkowego obniżenia. Znowelizowane rozporządzenie nie przewiduje już bowiem w tym wypadku, tak jak to było w poprzedniej wersji, możliwości miarkowania stawki procentowej.

Tym samym, realizując dyspozycję § 20 ust. 2 Umowy o dofinansowanie, Organ na kwestionowane postępowanie nałożył korektę finansową zgodnie z Taryfikatorem.

Kwota korekty do zwrotu wyliczona została na podstawie dowodów księgowych przedstawionych we wnioskach o płatność:

1/ nr[...]:

- Faktura nr [...] wystawiona w dniu 15.03.2021 r. na kwotę 255 440,25 zł brutto, w tym kwota wydatków kwalifikowalnych 196 000,00 zł, plus wydatki rozliczane ryczałtowo, tj. koszty pośrednie w wysokości 3% bezpośrednich wydatków kwalifikowalnych, w kwocie 5 880,00 zł;

2/ nr[...]:

-[...] wystawiona w dniu 24.11.2021 r. na kwotę 2 964 871,95 zł brutto, w tym kwota wydatków kwalifikowalnych 2 305 940,00 zł, plus wydatki rozliczane ryczałtowo, tj. koszty pośrednie w wysokości 3% bezpośrednich wydatków kwalifikowalnych, w kwocie 69 178,20 zł.

W oparciu o powyższe Organ dokonał wyliczenia kwoty 25% korekty finansowej w następujący sposób: wartość korekty finansowej = stawka procentowa x wydatki kwalifikowalne dla zamówienia x wartość procentowa współfinansowania UE.

Dla Faktury nr [...]z dnia 15.03.2021 r.: 41 650,00 zł = 25% x 196 000,00 zł x 85%,

plus wydatki rozliczane ryczałtowo: 1 249,50 zł = 25% x 5 880,00 zł x 85%;

Dla Faktury nr [...] z dnia 24.11.2021 r.:

Z uwagi na fakt, że kwota dofinansowania wypłaconego Stronie w formie zaliczki do rozliczenia we wniosku o płatność nr[...] wyniosła 1 504 056,47 zł, kwota do zwrotu wynosi 376 014,12 zł (25% x 1 504 056,47 zł).

Łącznie kwota do zwrotu wynosi: 418 913,62 zł.

Organ dodał, że w ostatecznej informacji pokontrolnej z 08.03.2022 r. oraz w wezwaniu do zapłaty z 08.04.2022 r. wskazano kwotę do zwrotu w wysokości 430 194,05 zł. W wyniku ponownej analizy dokumentów dokonanej przez Organ stwierdzono, że prawidłowa kwota do zwrotu wynosi 418 913,62 zł. Rozbieżność w kwotach dotyczy kwoty do zwrotu wyliczonej na podstawie wniosku o płatność nr [...]. W przedmiotowym wniosku o płatność Strona rozliczała jedną fakturę (wraz z wydatkami rozliczanymi ryczałtowo), która została objęta korektą finansową w wysokości 25%. Z uwagi na fakt, że zaliczka wypłacona Stronie i rozliczona wnioskiem o płatność nr [...] wyniosła 1 504 056,47 zł i nie pokrywała całości dofinansowania w ramach wydatków z przedmiotowego wniosku, kwota do zwrotu wskazana w niniejszej decyzji została wyliczona proporcjonalnie w oparciu o wypłaconą kwotę zaliczki (25% x 1 504 056,47 zł).

Na decyzję ostateczną skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi złożył "S" w Wieluniu, zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego:

1/ art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp w zw. z § 20 ust. 1 oraz § 37 pkt 7 Umowy o dofinansowanie oraz art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, poprzez uznanie, że Skarżący nie wskazał w ogłoszeniach o zamówieniu podstaw wykluczenia i wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w postępowaniach finansowanych z ww. projektu;

2/ art. 24 ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej, poprzez pomniejszenie wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność, pomimo że Skarżący nie dopuścił się nieprawidłowości lecz jedynie uchybienia formalnego, które nie powodowało szkody w budżecie UE;

3/ art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych, poprzez zastosowanie korekt i orzeczenie zwrotu środków unijnych. pomimo że środki były wydatkowane zgodnie z art. 184 ustawy;

4/ art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 Rozporządzenia 1303/2013, poprzez błędne ustalenie, że w sprawie wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej, jak również zastosowanie niewłaściwej stawki z taryfikatora korekt.

5/ art. 207 ust. 2a ustawy o finansach publicznych, poprzez naliczenie odsetek do dnia dokonania zwrotu pomimo, że 02.05.2022 r. Skarżący wyraził pisemną zgodę na wstrzymanie płatności (refundacji), a co za tym idzie odsetki powinny być naliczone do tego dnia.

Dodatkowo skarżący, w sytuacji gdyby Sąd uznał, że doszło do nieprawidłowości, zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie

6/ § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2018 r. poz. 971 ze zm.) poprzez jego nie zastosowanie i przyjęcie 25% stawki korekty nieodpowiadającej kategorii naruszenia, zamiast stawki 5%.

Wskazując na powyższe naruszenia skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, ewentualnie, gdyby Sąd uznał, że korekta była zasadna – wniósł o zobowiązanie organu do jej miarkowania.

Jednocześnie skarżący wniósł o zobowiązanie organu do zmiany informacji pokontrolnej z dnia 9.03.2022 r. w zakresie stwierdzenia nieprawidłowości i pomniejszenia płatności poprzez uznanie, że doszło jedynie do uchybienia, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

W obszernym uzasadnieniu skargi powtórzono argumentację w zasadzie argumentację z pism złożonych do organu na etapie postępowania przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Ponownie podniesiono, że wszystkie informacje wymagane w treści art. 41 pkt. 7 i 7a ustawy Pzp zostały przez Zamawiającego wyczerpująco opisane w SIWZ, a w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dz.Urz.UE udostępniono link do strony postępowania, zapewniający nieograniczony, pełny, bezpośredni i bezpłatny dostęp do dokumentów zamówienia.

"S" w Wieluniu argumentował, że wskazane przez IZ RPO WŁ naruszenie wynika głównie z nieprecyzyjnej konstrukcji formularzy do publikacji ogłoszeń w Dz.Urz.UE, które nie zawierają rubryk umożliwiających wprowadzenie wszystkich informacji określonych w treści art. 41 ustawy Pzp, w tym dotyczących pkt 7 i 7a. Tym samym prawidłowe wypełnienie formularza jest utrudnione, a wprowadzenie powyższych informacji w niewłaściwe miejsce lub wpisanie ich w wersji skróconej z uwagi na limit znaków może spowodować, że ogłoszenie stanie się nieczytelne, zwłaszcza przetłumaczone na inne języki obowiązujące w UE. Ponadto, w opinii skarżącego, brak zamieszczenia wskazanych informacji w ww. ogłoszeniach o zamówieniu nie miał wpływu na ograniczenie liczby wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, gdyż w celu prawidłowego sporządzenia oferty konieczne jest zapoznanie się z pełną dokumentacją postępowania dostępną na stronie internetowej.

Skarżący ponownie również argumentował, że z powodu zaistniałego uchybienia nie doszło do szkody w budżecie unijnym, nawet potencjalnej, skoro nie doszło do ograniczenia potencjalnej liczby oferentów w ogłoszonych przetargach.

Jedocześnie skarżący podniósł, że nałożona przez IZ RPO WŁ w wyniku kontroli stawka procentowa korekty w wysokości 25% za stwierdzone naruszenia została ustalona błędnie. Organ powinien zastosować § 6 rozporządzenia i uznać, że skoro w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej odpowiadającej stwierdzonemu uchybieniu, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych. Wobec powyższego zasadne jest dokonanie weryfikacji stawki i jej obniżenie do 5%.

W ocenie skarżącego najbliższa jest stawka wynikająca z poz. 5 tabeli, dotycząca ograniczenia w uzyskiwaniu dokumentacji zamówienia w wysokości 5%. Skoro bowiem w opublikowanej w ogłoszeniu informacji podano jedynie odesłanie do strony internetowej, na której możliwe było odnalezienie pełnej treści dokumentacji (SIWZ), zawierającej wszystkie wymogi w kwestionowanym zakresie, to należało uznać, że jedynym skutkiem, o ile w ogóle nastąpił w wyniku tego naruszenia, było owe ograniczenie w uzyskaniu dokumentacji.

Jednocześnie skarżący zwrócił uwagę uwagę, że organ kontroli nie zastosował wytycznych, o których mowa w § 3 ust. 2 rozporządzenia, zgodnie z którym charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji.

Brak wskazania podstaw wykluczenia i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i niepodleganie wykluczeniu może stanowić pewną uciążliwość dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednakże powyższy brak nie narusza jednak zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż nie wpływa na krąg potencjalnych wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia i nie uniemożliwia im złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie skarżącego organ nie przeprowadził takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii Europejskiej, co jest warunkiem niezbędnym do nałożenia korekty finansowej.

Zdaniem Skarżącego w niniejszej sprawie doszło do naruszenia art. 41 ustawy Pzp o charakterze uchybienia formalnego, które nie miało wpływu na wynik postępowania, a co za tym idzie organ wydał decyzję określającą kwotę zwrotu z naruszeniem prawa.

Ponadto, w ocenie skarżącego, organ naruszył Art. 207 ust. 2a ustawy o finansach publicznych poprzez naliczenie odsetek do dnia dokonania zwrotu.

W dniu 2 maja 2022 r. skarżący wyraził pisemną zgodę na wstrzymanie płatności (refundacji) Organ jednak uznał, że oświadczenie było niejednoznaczne i choć w odpowiedzi na wystosowane pismo wstrzymał płatność, to odsetki naliczył do dnia zapłaty niezgodnie z art. 207 ust. 2a ustawy o finansach publicznych. Zgodnie zaś z tym przepisem odsetki powinny być naliczone do dnia wyrażenia zgody na wstrzymanie płatności. Niezrozumiałe i nielogiczne jest uznanie przez organ, że oświadczenie było na tyle jednoznaczne, aby zatrzymać płatność, jednak niejednoznaczne w przedmiocie naliczania odsetek. Skarżący w ww. piśmie podkreślił, że wnosi o nienaliczanie odsetek i przez pryzmat tego wniosku organ powinien był dokonać wykładni złożonego oświadczenia, czego nie uczynił.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje.

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2022 r. poz. 2492 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2023 r. poz. 259), dalej p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Oceniając skargę przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja Zarządu Województwa Łódzkiego z 10 stycznia 2023 r. w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu nie została wydana z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do jej wyeliminowania z obrotu prawnego.

Poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przede wszystkim przepisów prawa polskiego, tj. mającej w sprawie zastosowanie ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawa zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej ustawa Pzp, ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze m.), dalej u.f.p., oraz ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2020 r. poz. 818 ze zm.), dalej ustawa wdrożeniowa. Przepisy te powinny jednak być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, przede wszystkim rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz. UE L 347/320 z 2013 r. ze zm.), dalej rozporządzenie nr 1303/2013, bowiem regulacje prawa krajowego dotyczące realizacji programów służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013, do którego wprost odsyła art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej, stanowiący, że Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Przez "nieprawidłowość" należy zatem rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Inaczej mówiąc wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna, potencjalna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE, natomiast nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego, polegającego na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków (m.in. wyroki NSA z 18 stycznia 2017 r., II GSK 342/16, z 6 marca 2019 r., I GSK 817/18).

Stosownie do art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Te "inne procedury" to także procedury określone w umowie między beneficjentem, a Instytucją Zarządzającą projektem. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki europejskie przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Oceniając zatem konieczność nałożenia korekty i zwrotu środków należy badać naruszenie procedur określonych umową oraz skutki tego naruszenia w kontekście przedstawionych powyżej uregulowań zawartych w art. 2 pkt 14 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013. Oznacza to, że zwrotowi podlegają środki wykorzystane z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu przepisów rozporządzenia, czyli prowadziło lub mogło prowadzić do szkody w budżecie UE.

W niniejszej sprawie przedmiotem kontroli sądowej są dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 zgodnie z art. 39 ustawy Pzp:

1/ postępowanie pn. "Dostawa i wdrożenie infrastruktury serwerowej oraz Szpitalnego Systemu Informatycznego (SSI)" (numer referencyjny: [...]). Przedmiotem zamówienia była dostawa i wdrożenie infrastruktury serwerowej oraz Szpitalnego Systemu Informatycznego (SSI) dla "S" w Wieluniu. Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona 16.12.2020 r. na podstawie wstępnych ofert firm działających w branży na kwotę 2 433 525,00 zł netto, co stanowiło równowartość 570 005,62 euro;

2/ Postępowanie pn. "Dostawa sprzętu komputerowego" (numer referencyjny:[...]). Przedmiotem zamówienia była dostawa wraz z rozładunkiem sprzętu komputerowego do "S" w Wieluniu. Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona w 17.08.2020 r. na podstawie wstępnych ofert firm działających w branży na kwotę 190 000,00 zł netto, co stanowiło równowartość 44 503,78 euro.

Ogłoszenia o ww. zamówieniach zostały opublikowane w Dz.Urz. UE w dniu 22.12.2020 r. (pkt 1) oraz w Dz.Urz.UE w dniu 21.08.2020 r. (pkt 2).

Nieprawidłowości stwierdzone w wyniku przeprowadzonej kontroli to naruszenie art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp poprzez nieumieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (UPUE) informacji o podstawach wykluczenia oraz wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia. Strona nie kwestionowała przy tym tego, że w ogłoszeniu o zamówieniu nie zostały zamieszczone informacje, o których mowa w art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp. Spór dotyczył oceny tego faktu jako naruszenia obowiązujących przepisów i wagi tego naruszenia, skoro w ogłoszeniu zamieszczony został adres internetowy szpitala i adres platformy zakupowej, pod którymi można było uzyskać nieograniczony i pełny dostęp dokumentów zamówień.

W ocenie Sądu, stwierdzone i wskazane przez organ po przeprowadzonej kontroli wadliwości przy realizacji umowy o dofinansowanie nr [...] z 28.02.2020 r. (zmienionej aneksami nr [...] z 27.03.2020 r. oraz nr [...] z 26.07.2020 r.); wynikają w sposób nie budzący wątpliwości z dokumentów załączonych do akt. Okoliczności te nie są kwestionowane przez "S" w Wieluniu co do faktu ich wystąpienia i zostały prawidłowo ocenione jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Wskazać należy, że art. 41 ustawy Pzp, w pkt od 1 do 15, określa zakres informacji, które powinny się znaleźć w ogłoszeniu o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego. Zawarty w tym przepisie katalog informacji jest katalogiem otwartym, a więc zamawiający może w ogłoszeniu o zamówieniu zamieścić jeszcze inne dodatkowe informacje niż zostały wymienione, natomiast te wymienione w przepisie zamieścić musi, co wynika jednoznacznie ze sformułowania "ogłoszenie o zamówieniu /.../ zawiera co najmniej". Informacje zawarte w ogłoszeniu powinny być na tyle konkretne, aby wykonawca zainteresowany przystąpieniem do przetargu, po zapoznaniu się z nimi, mógł podjąć decyzję, czy weźmie udział w postępowaniu.

Jak wynika z art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp, ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej:

- warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia ( pkt 7) ,

- wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (pkt 7a).

Sąd podzielił stanowisko organu, że w treści ogłoszenia o zamówieniu beneficjent nie wypełnił bezwzględnie obowiązującej normy art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp.

Beneficjent powoływał się m.in. na to, że konstrukcja formularza, który nie zawiera wszystkich elementów wymaganych przez art. 41 ustawy Pzp spowodowała powyższe uchybienie, które wobec tego ma charakter jedynie formalny. W uzasadnieniu skargi skarżąca przyznaje, że wprawdzie nie zamieściła w ogłoszeniach informacji o podstawach wykluczenia i dokumentach oraz oświadczeniach na potwierdzenie spełnienia warunków udziału i nie podlegania wykluczeniu, jednakże w ogłoszeniach znalazło się odesłanie do strony internetowej, na której znajdowała się pełna dokumentacja zamówienia. W ocenie skarżącej strony świadczy to o formalnym charakterze przedmiotowego uchybienia i nie powinno rodzić skutków finansowych. W opinii skarżącej nie doszło w niniejszej sprawie nawet do potencjalnej szkody dla budżetu UE.

W tym zakresie nie można jednak podzielić stanowiska strony skarżącej. Przyznając fakt, że wypełnienie formularza ogłoszenia o zamówieniu w taki sposób, aby zamieścić całą treść wymaganą przez ustawę nastręcza trudności, co potwierdza powołane przez stronę pismo Ministerstwa Rozwoju z 25 sierpnia 2017 r., Sąd nie może jednocześnie zaakceptować stanowiska, że powyższe usprawiedliwia naruszenie przez Beneficjenta bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Beneficjent nie zawarł bowiem w ogłoszeniu o zamówieniu żadnej wzmianki, nawet ogólnej (np. poprzez wskazanie w treści formularza odpowiednich podstaw prawnych, bez przytaczania ich pełnej treści – jak wskazano w powołanym piśmie Ministerstwa Rozwoju), dotyczącej podstaw wykluczenia i dokumentów na ich potwierdzenie i nie umieścił w ogłoszeniu informacji o tym, że z uwagi na ograniczenie znaków w poszczególnych sekcjach informacje dotyczące podstawy wykluczenia oraz wykazu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, zostały określone w dokumentacji zamówienia. Strona nie zawarła w ogłoszeniach o zamówieniu choćby ogólnej wzmianki dotyczącej brakujących informacji czy odwołania do właściwych punktów SIWZ, gdzie wykonawca mógłby brakujące informacje odnaleźć. Strona nie wykorzystała również w pełni możliwości wypełnienia wymaganych informacji w formularzach ogłoszeń o zamówieniu i nie wyczerpała limitu znaków dla wszystkich sekcji ogłoszeń, bowiem np. w obu ogłoszeniach o zamówieniu punkt Vl.3) Informacje dodatkowe pozostawiono niewypełniony.

Zdaniem Sądu, ogłoszenie o zamówieniu powinno być sformułowane przez zamawiającego w sposób, który przynajmniej jednoznacznie wskazywałby, gdzie zamieszczone są pełne wymagania co do warunków udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia oraz jakie dokumenty lub oświadczenia potwierdzające spełnienie tych warunków są wymagane, skoro nie było możliwości ich precyzyjnego wymienienia w ogłoszeniu o zamówieniu z uwagi na niedostosowanie formularza do wymogów określonych w art. 41 ust. 7 i 7a ustawy Pzp. Co do zasady, zamawiający jest bowiem zobowiązany, w sposób jednoznaczny określić i wymienić w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkie przewidziane w postępowaniu przesłanki wykluczenia, nawet jeżeli są one obligatoryjne i wynikają wprost z przepisów. Należy podkreślić, że wyrazem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jest zgodność postanowień SIWZ z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu. Dopuszczenie do rozbieżności w tym zakresie, co nastąpiło w niniejszej sprawie, i nieumieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o podstawach wykluczenia oraz czytelnego, precyzyjnego odesłania do SIWZ, mogło spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Nie można bowiem wykluczyć, że w przypadku gdyby zapisy dotyczące pozytywnych i negatywnych warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających ich spełnienie zostały w ogłoszeniu o zamówieniu sformułowane w sposób zupełny i precyzyjny, krąg potencjalnych wykonawców mógł być inny, a przedstawione przez nich oferty korzystniejsze. Wątpliwości co do pozytywnych i negatywnych warunków udziału w postępowaniu powodują brak przejrzystości postępowania i mogły stanowić powód rezygnacji z zainteresowania się ofertą części potencjalnych wykonawców (por. wyrok WSA w Łodzi z 11 sierpnia 2021 r., III SA/Łd 241/21).

Należy wskazać, że wprowadzenie w art. 41 ustawy Pzp obowiązku podania m.in. warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia i wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia stanowi rozwinięcie zasad zawartych w art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Stosowanie trybu zamówień publicznych i zasad uczciwej konkurencji ma zapewnić równy dostęp do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Naruszenie przepisów ustawy Pzp. przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców, wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej (najkorzystniejszej), która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona.

Jednym ze środków służących wskazanemu celowi jest także ustanowiona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp jawność postępowania. Jawność postępowania realizowana jest m.in. przez publikację ogłoszenia oraz SIWZ. Zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Treść ogłoszenia reguluje zaś art. 41 Pzp.

Zgodnie z art. 42 ustawy Pzp, specyfikację istotnych warunków zamówienia udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5a i 6 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej: podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 oraz wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Jak wynika z natomiast z art. 25 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:

1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji;

2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowalne wymagań określonych przez zamawiającego;

3) brak podstaw wykluczenia

zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Z powyższego jednoznacznie wynika, że wymóg określenia warunków udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, jak i wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia powinien być zawarty zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ. Nałożenie w przetargu nieograniczonym na zamawiającego jednocześnie obowiązku udostępnienia SIWZ nie powoduje, że prawidłowe będzie skrótowe opisanie warunków udziału w postępowaniu w ogłoszeniu, w obu tych dokumentach warunki udziału oraz podstawy wykluczenia, jak i wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia muszą być tak samo określone. Kompletność wskazanych powyżej informacji zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ, pozwala przystępującym do przetargu wykonawcom na właściwą ocenę swoich możliwości, a zamawiającemu na wyłonienie oferentów dających wystarczające gwarancje należytego wykonania zamówienia. Rzetelne i kompletne określenie w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia, jak i wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, stanowi kryterium weryfikacyjne, które służy nie tylko zamawiającemu - poprzez ułatwienie eliminacji wykonawców, którzy nie byliby w stanie sprostać wykonaniu zamówienia, ale także samym oferentom, którzy mają prawo oczekiwać stosowania identycznych kryteriów oceny wobec wszystkich uczestników postępowania i zabezpieczają ich przed arbitralnością decyzji zamawiającego.

Jak słusznie wskazał organ, do zastosowania korekty finansowej nie jest konieczne wykazanie przez IZ rzeczywistej szkody (straty finansowej), wystarczająca jest sama możliwość jej powstania rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Stwierdzone w niniejszej sprawie naruszenie przepisów ustawy Pzp mogło - choćby potencjalnie - doprowadzić do rezygnacji z udziału w przetargu przez innych oferentów, którzy wskutek opisanych uchybień w redakcji ogłoszenia nie przystąpili do przetargu.

Strona skarżąca w skardze zarzuciła organowi naruszenie § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2018 r. poz. 971 ze zm.), poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie 25 % stawki korekty nieodpowiadającej kategorii naruszenia zamiast stawki 5 %. Niniejszy zarzut należy również uznać za niezasadny.

Wysokość stawki procentowej nałożonej korekty finansowej za stwierdzone powyżej naruszenie prawidłowo ustalono na podstawie Taryfikatora, tj. załącznika do ww. rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r., w brzmieniu ustalonym rozporządzeniem Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z 22 czerwca 2020 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2020 r. poz. 1264), który w związku ze stwierdzonym naruszeniem przewiduje w pozycji nr 9A (Rodzaj nieprawidłowości: Nieopublikowanie w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów kwalifikacji lub kryteriów udzielenia zamówienia (i ich wagi), lub warunków realizacji zamówień, lub specyfikacji technicznej lub brak przedstawienia wystarczająco szczegółowego opisu kryteriów udzielenia zamówienia i ich wagi lub brak przekazania/publikacji wyjaśnień/dodatkowych informacji; Opis nieprawidłowości: Nieopublikowanie w ogłoszeniu o zamówieniu15) kryteriów kwalifikacji lub kryteriów udzielenia zamówienia (i ich wagi) – przy czym przypis 15 oznacza: Lub dokumentacji zamówienia, jeżeli publikuje się ją wraz z ogłoszeniem o zamówieniu) stawkę procentową stosowaną przy obniżaniu wartości korekt finansowych w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych. Taryfikator w tej pozycji nie przewiduje możliwości obniżenia stawki 25%

Podkreślić należy, że § 6 ww. rozporządzenia ma zastosowanie tylko do sytuacji, w której dla stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej, w załączniku do rozporządzenia, nie określono stawki procentowej. Tylko w takiej sytuacji stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych. W niniejszej sprawie natomiast sytuacja taka nie miała miejsca. Stwierdzona nieprawidłowość indywidualna, w postaci naruszenia art. 41 ust. 7 i 7a ustawy Pzp została bowiem wprost wskazana w poz. 9 załącznika do ww. rozporządzenia – w kolumnie 4: Prawo Unii Europejskiej oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwanego dalej "TSUE"1)

Jak wynika z tego dokumentu przy poz. 9 w ramach prawa krajowego odnoszącego się do zamówień publicznych, którego dotyczy naruszenie, wprost wskazano właśnie art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp. Zasadnie podnosi organ w odpowiedzi na skargę, że wbrew twierdzeniom strony skarżącej kryteria kwalifikacji występują nie tylko na gruncie przetargu ograniczonego. Ww. rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień jest implementacją do prawa krajowego decyzji Komisji Europejskiej z 14 maja 2019 r. ustanawiającej wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych. W ww. dokumencie ustawodawca unijny posługuje się właśnie pojęciem kryteriów kwalifikacji, który należy rozumieć zgodnie z art. 58 dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z treścią tego przepisu kryteria kwalifikacji mogą dotyczyć:

1/ kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej;

2/ sytuacji ekonomicznej i finansowej;

3/ zdolności technicznej i zawodowej.

Unijne pojęcie "kryteriów kwalifikacji" zostało natomiast zaimplementowane do polskich przepisów jako właśnie "warunki udziału w postępowaniu" (art. 22 - 25 ustawy Pzp). W wyniku kwalifikacji, pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia powinni zostać wykonawcy, których rzetelność i kwalifikacje nie gwarantują prawidłowej realizacji zamówienia. Tym samym do kryteriów kwalifikacji należy zaliczyć stawiane wykonawcom warunki udziału w postępowaniu, na które składają się:

1/ podstawy wykluczenia - wykonawcy nie podlegają wykluczeniu z powodów wskazanych jako obligatoryjne w dyrektywie, uznanych za obligatoryjne w przepisach krajowych państwa członkowskiego lub uznanych za obligatoryjne przez samych zamawiających;

2/ pozostałe warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu stanowiącym zaproszenie do ubiegania się o zamówienie lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania.

Wbrew stanowisku strony skarżącej, postulującej zastosowanie w niniejszej sprawie poz. 5 tabeli, a co za tym idzie 5 % stawki korekty, pozycja ta odnosi się do nieprawidłowości polegającej na niezapewnieniu potencjalnym oferentom/kandydatom wystarczającego czasu na uzyskanie dokumentacji zamówienia, a wysokość stawki procentowej jest w tym przypadku uzależniona od czasu, jaki pozostawiony został na uzyskanie tej dokumentacji.

Dodatkowo organ w zaskarżonej decyzji wyjaśnił stronie skarżącej, że w rozporządzeniu Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, uchylony został § 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, który przewidywał, że w przypadku kategorii nieprawidłowości indywidualnych, której w załączniku do rozporządzenia przypisano więcej niż jedną stawkę procentową, zastosowanie stawki procentowej o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej kategorii nieprawidłowości indywidualnych jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej. Co za tym idzie, zgodnie z obowiązującym w sprawie Taryfikatorem, stosuje się konkretną (stałą) stawkę korekty przypisaną dla danego opisu nieprawidłowości i nie ma możliwości jej dodatkowego obniżenia. Znowelizowane rozporządzenie nie przewiduje już bowiem w tym wypadku, tak jak to było w poprzedniej wersji, możliwości miarkowania stawki procentowej.

Jeszcze raz podkreślić należy, bowiem strona skarżąca konsekwentnie podkreśla te okoliczność, że niedostosowanie formularza służącego do publikacji ogłoszenia o zamówieniu jedynie utrudnia - ale nie uniemożliwia zamawiającemu prawidłowe wypełnienie normy wynikającej z art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp. W tej sprawie zamawiający nawet nie podjął próby choćby skrótowego opisania podstaw wykluczenia i wykazu wymaganych oświadczeń lub dokumentów i nie odesłał w tym względzie do pełnych informacji zawartych w SIWZ, choć SIWZ opublikowana na stronie internetowej zamawiającego zawierała informacje o zamówieniu, w tym również obligatoryjne i fakultatywne podstawy wykluczenia, warunki udziału w postępowaniu oraz wykaz oświadczeń lub dokumentów, składanych przez wykonawcę w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Reasumując, prawidłowy był wniosek organu, że naruszenie art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, ponieważ ograniczało krąg potencjalnych wykonawców, którzy po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu mogli nie być w stanie ocenić, czy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jakie są podstawy wykluczenia i jakie oświadczenia lub dokumenty potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania.

Stwierdzone naruszenia powodowały, że nieokreślona liczba wykonawców, która mogła złożyć korzystniejsze oferty od oferty faktycznie wybranej, mogła zrezygnować z udziału w postępowaniu. W istocie doszło więc do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji, co mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

Należy podkreślić, że podpisując umowę o dofinansowanie projektu strona miała świadomość, jakie przepisy ją wiążą i jakie są konsekwencje ich naruszenia. Nałożenie korekt finansowych jest bowiem efektem przyjęcia postanowień umownych. Zgodnie z umową, wywołujące skutki finansowe naruszenie ustawy - Prawo zamówień publicznych powoduje obniżenie (korektę) przyznanego dofinansowania.

Zastosowany przez IZ Taryfikator, stanowiący załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2018 r. poz. 971 ze zm.), w brzmieniu ustalonym rozporządzeniem Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z 22 czerwca 2020 r. zmieniającym ww. rozporządzenie z 2016 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1264), zawierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tych korekt, służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych. Po stwierdzeniu zatem, że w sprawie doszło do nieprawidłowości, których zaistnienie skutkowało obowiązkiem nałożenia korekt finansowych, zaistniała podstawa do zastosowania "Taryfikatora", czyli dokumentu mającego za zadanie ujednolicenia zasad mających wpływ na określanie wysokości korekty finansowej. Poprzez przypisanie stawek procentowych do konkretnych naruszeń, sam ten dokument stanowi swego rodzaju miernik wagi i charakteru naruszenia, które nie jest niznaczne.

Podniesione w skardze zarzuty dotyczące ustalenia wysokości korekt, nierozważenia ani charakteru, ani wagi stwierdzonych nieprawidłowości, ani też skutków finansowych bez uwzględnienia celu postępowania przetargowego, są niezasadne. Stwierdzone naruszenia miały oczywisty charakter, a ich waga jest znaczna, bo sprowadza się do utrudnienia (ograniczenia) zasady uczciwej konkurencji. Tym samym mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie nieuzasadnionych wydatków.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 207 ust. 2a u.f.p. poprzez naliczenie odsetek do dnia dokonania zwrotu. Strona skarżąca, uzasadniając ten zarzut, podniosła argument, że 2 maja 2022 r. wyraziła pisemną zgodę na wstrzymanie płatności (refundacji), a co za tym idzie odsetki powinny być naliczone do tego dnia.

Jednakże zgodnie z tym przepisem odsetki nalicza się do dnia zwrotu środków lub do dnia wpływu do właściwej instytucji pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o której mowa w ust. 8. jeżeli taka zgoda została wyrażona. W myśl zaś art. 207 ust. 2 u.f.p. zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi. Natomiast zgodnie z art. 207 ust. 8 w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do:

1/ zwrotu środków lub

2/ do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od doręczenia wezwania.

Należy podzielić stanowisko organu, zawarte w zaskarżonej decyzji, że analiza treści pisma strony z 2 maja 2022 r. prowadzi do wniosku, że w piśmie tym nie strona nie zawarła kategorycznego żądania pomniejszenia kolejnej płatności wynikającego z art. 207 ust 8 u.f.p. Strona wyraziła jedynie zgodę na wstrzymanie kolejnej płatności. Organ poinformował stronę, pismem z 26 lipca 2022 r., o rozbieżności zawartego przez stronę stanowiska z treścią cytowanego przepisu. Organ wyraźnie podniósł, że samo wyrażenie zgody na wstrzymanie płatności nie może być podstawą odstąpienia od naliczania odsetek. Organ zaznaczył również, że nie może dokonywać interpretacji żądania stron.

Organ w odpowiedzi na skargę zasadnie wskazuje, że chybione są twierdzenia strony, która podkreśla, że dla organu złożone przez stronę oświadczenie było na tyle niejednoznacznie, aby organ nie mógł wstrzymać naliczania odsetek, ale na tyle jednoznaczne, że wstrzymał płatność. Tymczasem organ prawidłowo wskazał na fakt różnych podstaw prawnych powyższych działań. Sytuacje, w których IZ RPO WŁ może wstrzymać naliczanie odsetek, zostały enumeratywnie wskazane w art. 207 ust. 2a u.f.p. Takie wstrzymanie następuje wyłącznie w sytuacji zwrotu przez Beneficjenta środków, który może zostać dokonany w dwóch formach. Pierwsza możliwość to pomniejszenie dokonywanej na rzecz beneficjenta płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. Druga to faktyczny zwrot środków w części nienależnej lub pobranej w nadmiernej wysokości. Wstrzymanie kolejnej płatności nastąpiło natomiast na podstawie § 9 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu, który wskazuje sytuacje, w których Instytucja Zarządzająca może zawiesić wypłacenie transzy dofinansowania. Do takich sytuacji zalicza się m.in. stwierdzenia uzasadnionego podejrzenia, że w związku z realizacją projektu doszło do powstania nieprawidłowości, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie. O niniejszej okoliczności strona została poinformowana w piśmie z 24 sierpnia 2022 r.

Wobec powyższego Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

Am