Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3657/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-09-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło – Chlabicz Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk (spr.) Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 20 września 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Infrastruktury i Rozwoju od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 lipca 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 3435/14 w sprawie ze skargi Wyższej Szkoły Policji w S. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] października 2014 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej oraz umorzenia postępowania w części 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Ministra Rozwoju i Finansów na rzecz Wyższej Szkoły Policji w S. 5.400 (słownie: pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I GSK 3657/S15

U Z A S A D N I E N I E

Wyrokiem z dnia 8 lipca 2015 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: Sąd I instancji), po rozpoznaniu skargi Wyższej Szkoły Policji

w S. (dalej: Szkoła), uchylił decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju (dalej: MIiR), z dnia [...] października 2014 r., wydaną w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur oraz umorzenia postępowania w części.

Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynikało, że:

Na podstawie umowy zawartej w dniu 19 marca 2009 r. (dalej: umowa o dofinansowanie)., Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej: IP), przyznała Szkole dofinansowanie na realizację Projektu pn. "[...] , dla wzmocnienia bezpieczeństwa kraju".

Na zlecenie IP dokonano kontroli projektu, przez [...] , w terminie 16 - 20 sierpnia 2010 r. oraz przez A[...] , jak również [...] , prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej, pod firmą [...] , w terminie 29-30 sierpnia 2012 r. Ze względu na niewywiązanie się z warunków umowy, ustalenia kontroli [...] ., nie podlegały weryfikacji IP.

Nadto, w dniach od 13 grudnia 2011 r. do 18 czerwca 2012 r., została przeprowadzona kontrola przez funkcjonariuszy Centralnego Biura Antykorupcyjnego, w tym kontrola na miejscu w dniu 5 lutego 2013r., przez Li[...] .

Informacja pokontrolna, wraz z pouczeniem o dalszym toku czynności,

w tym o prawie złożenia uwag lub zastrzeżeń, została przekazana Skarżącej pismem z dnia 6 lutego 2013 r.

Pismem z dnia 25 lutego 2013 r. Szkoła odmówiła podpisania wstępnej informacji pokontrolnej wskazując, że niektóre z postępowań wymienionych w tej informacji zostały już skontrolowane i korekta od stwierdzonych w nich nieprawidłowości została uiszczona. Ponadto Szkoła wskazała, że stwierdzone w trakcie kontroli nieprawidłowości i zastrzeżenia zgłoszone przez kontrolujących są częściowo bezzasadne.

IP pismem z dnia dnia 27 maja 2013 r. przekazała Szkole dwa egzemplarze ostatecznej informacji pokontrolnej (w brzmieniu zmodyfikowanym w wyniku uwag

i zastrzeżeń) – zobowiązując do odesłania jednego egzemplarza podpisanego dokumentu w terminie 14 dni. Nadto, pismem z dnia 27 maja 2013 r., przekazała Szkole zalecenia pokontrolne – zobowiązując go do ich wdrożenia oraz poinformowania o tym Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

Szkoła w odpowiedzi na powyższe pismo odesłała jeden egzemplarz niepodpisanej ostatecznej informacji pokontrolnej – nie wyrażając zgody na jej podpisanie, wskazując na wątpliwości, co do bezstronności przeprowadzonej kontroli i wybiórcze przyjęcie wyjaśnień ich dotyczących, a w dniu 26 czerwca 2013 r. przekazała niepodpisany egzemplarz ostatecznej informacji pokontrolnej, przesłanej pismem z dnia 27 maja 2013r. oraz niepodpisany egzemplarz ostatecznej informacji pokontrolnej. Natomiast pismem z dnia 27 czerwca 2013 r., Szkoła przedstawiła Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości opis sposobu wdrożenia zaleceń pokontrolnych.

W dniu 3 lipca 2013r., IP przedstawiła Szkole zestawienie należnych stawek korekt finansowych, za naruszenie prawa wspólnotowego, stwierdzone w skontrolowanych postępowaniach o udzielnie zamówień publicznych, w ramach Projektu. Łączna wartość korekty finansowej wynosiła kwotę [...] zł, w tym kwota [...] zł, jako część będąca wkładem własnym Szkoły, nie podlegała zwrotowi. Tym samym Szkoła została zobligowana do zwrotu środków w wysokości [...] zł, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczanymi od dnia przekazania środków na jego rachunek bankowy.

Wobec nie uznania obowiązku zwrotu środków IP zawiadomiła Szkołę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego, w sprawie ich zwrotu, a następnie w dniu 25 października 2013 r. wydała decyzję administracyjną, którą zobowiązała Szkołę do dokonania w terminie 14 dni zwrotu części środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur, w kwocie [...] zł, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Na skutek odwołania złożonego przez Szkołę, organ odwoławczy wydał decyzję, którą uchylił w całości decyzję z dnia 25 października 2013 r. i przekazał sprawę do ponownego rozparzenia organowi I instancji.

Organ odwoławczy wskazał, że IZ nie dokonała oceny charakteru,

wagi i skutków finansowych stwierdzonych w czasie kontroli uchybień, zakładając, że każde z nich mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, poprzez sfinansowanie ze środków europejskich nieuzasadnionego wydatku

oraz nie rozważył możliwości miarkowania wysokości nakładanych korekt finansowych.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy w dniu 3 czerwca 2014 r., IP wydała decyzję którą zobowiązała Szkołę do dokonania, w terminie 14 dni od dnia jej doręczenia, zwrotu części środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystanych z naruszeniem procedur, w kwocie [...] zł, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków Szkole, do dnia dokonania zwrotu, jak również umorzyła postępowanie w części dotyczącej zwrotu kwoty [...] zł., ze względu na zapłatę kwoty przez Szkołę, oraz w zakresie zwrotu kwoty [...] zł., jako bezprzedmiotowe.

Po rozpoznaniu odwołania MIiR decyzją z dnia 14 października 20114r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy podniósł, że jego zdaniem IP prawidłowo zastosowała do dotacji przekazanej Szkole w 2009 r. art. 211 ust. 1 pkt 2., ust. 4 i ust. 4b ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych ( Dz.U. t.j. 2013r. poz. 885 ze zm. dalej: u.f.p.) w zw. z art. 106 ust. 2 pkt 3a i art. 202 ust. 3 u.f.p., natomiast do przekazanych w latach 2010-2011 środków europejskich – przepisy art. 207 ust.1 pkt 2, ust. 38 pkt 1, ust. 9 i ust. 12 tej ustawy.

MIiR podzielił stanowisko IP przyjęte w zaskarżonej decyzji, o prawidłowości zastosowania korekt finansowych w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, co do:

1. opracowania koncepcji programowo-przestrzennej wraz z programem funkcjonalno-użytkowym oraz wyliczeniem prac projektowych i planowanych kosztów robót budowlanych oraz wyliczeniem wartości kosztorysowej inwestycji dla budowy: budynku [...] ) bowiem dokonano:

a. dyskryminującego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz.U. 2013 poz. 907, dalej: p.z.p.), która to nieprawidłowość skutkowała koniecznością nałożenia korekty finansowej w wysokości 5%,

b. wymogu złożenia oświadczeń i dokumentów, które nie były niezbędne

do przeprowadzenia postępowania (naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p.) – która to nieprawidłowość skutkowała koniecznością nałożenia korekty finansowej w wysokości 5%,

2. Budowy budynku uczelniano-policyjnego systemu biblioteczno-informacyjnego, w ramach projektu pt. "Budowa i wyposażenie [...] dla wzmocnienia bezpieczeństwa kraju" (sygn. [...] ), bowiem dokonano:

a. dyskryminującego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 p.z.p., w brzmieniu obowiązującym w czasie prowadzenia postępowania), która to nieprawidłowość skutkowała koniecznością nałożenia korekty finansowej w wysokości 5%,

b. wymogu złożenia oświadczeń i dokumentów, które nie były niezbędne

do przeprowadzenia postępowania (naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p.) – która to nieprawidłowość skutkowała koniecznością nałożenia korekty finansowej w wysokości 5%,

3. budowy budynku policyjnego Centrum Analityczno-Badawczego, w ramach projektu pt.: "Budowa i wyposażenie [...] , dla wzmocnienia bezpieczeństwa kraju" bowiem dokonano:

a. dyskryminującego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 p.z.p., która to nieprawidłowość skutkowała koniecznością nałożenia korekty finansowej w wysokości 5%,

b. wymogu złożenia oświadczeń i dokumentów, które nie były niezbędne

do przeprowadzenia postępowania (naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p.), która to nieprawidłowość skutkowała koniecznością nałożenia korekty finansowej w wysokości 5%,

4. zarządzania projektem pn.: "Budowa i wyposażenie [...] dla wzmocnienia bezpieczeństwa kraju" – realizowanego w ramach Projektu operacyjnego Rozwój Polski [...] bowiem dokonano:

a. dyskryminującego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 p.z.p.,), która to nieprawidłowość skutkowała koniecznością nałożenia korekty finansowej w wysokości 10%,

b. wymogu złożenia oświadczeń i dokumentów, które nie były niezbędne

do przeprowadzenia postępowania (naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p.), która to nieprawidłowość skutkowała koniecznością nałożenia korekty finansowej w wysokości 5%,

5. pełnienia funkcji nadzoru inwestorskiego nad budową obiektu [...], dla wzmocnienia bezpieczeństwa kraju", bowiem dokonano dyskryminującego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (naruszenie

art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 p.z.p., w brzmieniu obowiązującym w czasie prowadzenia postępowania), która to nieprawidłowość skutkująca koniecznością nałożenia korekty finansowej w wysokości 5%.

6. wykonania odwiertów do 7m głębokości oraz sporządzenie operatu z badania geotechnicznego gruntu do celów projektowania obiektu kubaturowego [...], bowiem dokonano udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, bez stosownego uzasadnienia która to nieprawidłowość skutkowała koniecznością nałożenia korekty finansowej w wysokości 25%,

7. zamieszczenia artykułów w prasie lokalnej w projekcie pt. "[...]" (zlecenie dla [...]) bowiem dokonano udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym bez stosownego uzasadnienia która to nieprawidłowość skutkowała koniecznością nałożenia korekty finansowej w wysokości 25%.

W skardze, złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, decyzji II instancji zarzucono naruszenie przepisów:

1. art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 p.z.p.,w zakresie ustaleń MIiR dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "[...]", poprzez błędne przyjęcie, iż warunki stawiane wykonawcom zawierały dyskryminujący opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

2. art. 25 ust. 1 p.z.p., w zakresie ustaleń MIiR dotyczących postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego "[...] dla wzmocnienia bezpieczeństwa kraju", poprzez błędne przyjęcie, iż warunki stawiane wykonawcom wprowadzały wymóg złożenia dokumentów i oświadczeń, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania;

3. art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 p.z.p. w zakresie ustaleń MIiR dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "[...]", poprzez błędne przyjęcie, iż warunki stawiane wykonawcom zawierały dyskryminujący opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

4. art. 25 ust. 1 p.z.p w zakresie ustaleń MIiR dotyczących postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego "[...] dla wzmocnienia bezpieczeństwa kraju", poprzez błędne przyjęcie, iż warunki stawiane wykonawcom wprowadzały wymóg złożenia dokumentów i oświadczeń, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania;

5. art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 p.z.p w zakresie ustaleń MIiR dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "[...] dla wzmocnienia bezpieczeństwa kraju – realizowanego w ramach PO RPW" , poprzez błędne przyjęcie, iż warunki stawiane wykonawcom zawierały dyskryminujący opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

6. art. 25 ust. 1 p.z.p. w zakresie ustaleń MIiR dotyczących postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego "[...] dla wzmocnienia bezpieczeństwa kraju» – realizowanego w ramach PO RPW" , poprzez błędne przyjęcie, iż warunki stawiane wykonawcom wprowadzały wymóg złożenia dokumentów i oświadczeń, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania,

7. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 PZP oraz art. 25 ust. 1 p.z.p., w zakresie ustaleń MIiR dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "Opracowanie koncepcji programowo-przestrzennej wraz z programem funkcjonalno-użytkowym oraz wyliczeniem prac projektowych i planowanych kosztów robót budowlanych oraz wyliczeniem Wartości Kosztorysowej Inwestycji dla budowy budynku [...] ", poprzez błędne przyjęcie, iż warunki stawiane wykonawcom zawierały dyskryminujący opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz, iż wprowadzono wymóg złożenia dokumentów i oświadczeń, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania;

8. art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 p.z.p., w zakresie ustaleń MIiR dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia "Pełnienie funkcji inżyniera nadzoru inwestorskiego nad budową obiektu [...] w ramach projektu pod nazwą Budowa i wyposażenie [...] Centrum Dydaktyczno-Badawczego w [...] dla wzmocnienia bezpieczeństwa kraju" , poprzez błędne przyjęcie, iż warunki stawiane wykonawcom zawierały dyskryminujący opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

9. podstawowych zasad ustanowionych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, określonych w szczególności w art. 18, art. 28, art. 49, art. 56 TFUE, w zakresie postępowań (zamówień) o wartości poniżej 14000 euro:

-"Wykonanie odwiertów do 7,0 m głęb. oraz sporządzenie operatu z badania geotechnicznego gruntu do celów projektowania obiektu kubaturowego Centrum Analityczno-Badawczego jako część zadania inwestycyjnego włączonego do programu Systemu Biblioteczno-Informacyjnego i Analityczno Badawczego [...]

-"Wykonanie odwiertów do 7,0 m głęb. oraz sporządzenie operatu z badania geotechnicznego gruntu do celów projektowania obiektu kubaturowego Uczelniano-[...] Systemu Biblioteczno-Informacyjnego jako część zadania inwestycyjnego włączonego do programu Systemu [...] ",

- "Zamieszczenie artykułów w prasie lokalnej w projekcie pod nazwą Budowa

i wyposażenie [...] dla wzmocnienia bezpieczeństwa kraju", poprzez błędne przyjęcie, iż zamówienia powyższe zostały udzielone w trybie niekonkurencyjnym bez stosownego uzasadnienia.

10. art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 u.f.p., poprzez ich zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 u.f.p., skutkujących wydaniem zaskarżonej decyzji, którą Szkoła został zobowiązana do ich zwrotu.

11.art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( t.j. 2009 poz. 712, dalej z.p.p.r), poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 u.f.p. z naruszeniem obowiązku uprzedniego wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekt finansowych,

12. art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 u.f.p. w związku z art. 24 ustawy z dnia 24 stycznia 2014 r. o zmianie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz niektórych innych ustaw, poprzez przedwczesne wydanie zaskarżonej decyzji z uwagi na brak uprzedniego wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia

i nałożenia korekt finansowych i przesądzenia w w/w sposób o zasadności nałożenia korekt finansowych, co stanowi bezwzględną przesłankę dla wydania decyzji w sprawie zwrotu części środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystanych z naruszeniem procedur;

13. art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006/WE oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 w związku z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.f.p., poprzez błędne przyjęcie przez Ministra, iż wskazane w zaskarżonej decyzji rzekome naruszenia przepisów PZP spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, oraz że spowodowały lub mogły spowodować sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku,

14. art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz.U. z 213r. poz. 267 ze zm., dalej k.p.a.), art. 77 § 1 k.p.a., art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1 u.f.p., w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006/WE z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( Dz.U. UE L. Nr 210 str. 25 z zm., dale rozporządzenie 1083/2006), poprzez wydanie zaskarżonej decyzji zobowiązującej Szkołę do zwrotu części środków pochodzących z dofinansowania, z rzeczywistym pominięciem rozważenia charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości, a także ich skutków finansowych poniesionych przez fundusze,

15. art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1 u.f.p., poprzez wydanie przez MIiR zaskarżonej decyzji z całkowitym pominięciem własnych wskazań co do dalszego postępowania, wyrażonych w decyzji,

16. art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1 u.f.p., poprzez przedstawienie niepełnego uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz naruszenie zasady prawdy obiektywnej, zasady zaufania do organów administracji publicznej oraz zasady przekonywania, polegające na braku zbadania okoliczności dotyczących ustaleń kontroli projektów (zamówień) dokonanych przez inne organy umocowane prawnie do ich dokonania,

17. art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1 u.f.p, poprzez nieprawidłowe, bowiem wewnętrznie sprzeczne, uzasadnienie zaskarżonej decyzji,

18. art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a. w związku z art. 67 u.f.p., poprzez prowadzenie postępowania administracyjnego z naruszeniem podstawowych zasad określających sposób prowadzenia tego postępowania, tj. zasady budzenia zaufania do organów podatkowych, zasady prawdy obiektywnej oraz zasady przekonywania – MIiR wydając zaskarżoną decyzję działał w sposób niespójny, niekonsekwentny oraz wewnętrznie sprzeczny, naruszając jednocześnie prawa i interesy Skarżącej,

19. art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1 u.f.p., poprzez jedynie pozorne przeprowadzenie postępowania administracyjnego, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji,

20. art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1 u.f.p., poprzez przedstawienie niepełnego uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz naruszenie zasady prawdy obiektywnej, zasady zaufania do organów administracji publicznej oraz zasady przekonywania, polegające na braku odniesienia się do argumentów Szkoły dotyczących bezpodstawności i niesłuszności zarzutów PARP dotyczących stwierdzonego przez kontrolę naruszenia prawa, które prezentowane były przez stronę w toku kontroli realizacji projektu poprzedzającej postępowanie administracyjne. Zostały bowiem zignorowane argumenty Szkoły przedstawione w jego pismach skierowanych do PARP z dnia: 25 lutego 2013 r., 19 kwietnia 2013 r., 17 czerwca 2013 r., 26 czerwca 2013 r., 18 lipca 2013 r.,

21. art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1 u.f.p., poprzez przedstawienie niepełnego uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz naruszenie zasady prawdy obiektywnej, zasady zaufania do organów administracji publicznej oraz zasady przekonywania, polegające na braku odniesienia się do argumentów Szkoły dotyczących bezpodstawności i niesłuszności zarzutów PARP dotyczących stwierdzonego przez kontrolę naruszenia prawa, prezentowanych w trakcie prowadzonego postępowania administracyjnego,

22. art. 7 k.p.a., art. 75 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 78 § 1 k.p.a. w związku z art. 67 u.f.p., poprzez brak przeprowadzenia dowodu z dokumentu w postaci notatki służbowej mł. insp. [...] oraz mł. insp. [...] z Biura Kontroli Komendy Głównej Policji z dnia 11 września 2013 r., zawierającej uwagi do ostatecznej informacji pokontrolnej dotyczącej projektu [...] dla wzmocnienia bezpieczeństwa kraju",

23. art. 123 § 1 i § 2 k.p.a. w związku z art. 77 § 2 oraz art. 78 k.p.a., w związku z art. 67 u.f.p., poprzez brak wydania postanowienia o odmowie przeprowadzenia dowodu, o którego przeprowadzenie Szkoła wnioskowała w odwołaniu od decyzji PARP,

24. art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w związku z art. 67 u.f.p., poprzez przedstawienie niepełnego uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz naruszenie zasady prawdy obiektywnej, zasady zaufania do organów administracji publicznej oraz zasady przekonywania, polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego w zakresie, w jakim MIiR nie rozważył potrzeby przeprowadzenia dowodów z przesłuchania jako świadków: I.H. (osoby dokonującej czynności kontrolnych w Szkole, w dniach 29-30 sierpnia 2012 r. oraz 28 września 2012 r.) – na okoliczność wykonanych czynności kontrolnych i sporządzenia z tych czynności dokumentacji oraz wyniku przeprowadzonej kontroli, [...] (osoby nadzorującej projekt z ramienia PARP) – na okoliczność prowadzenia nadzoru.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 8 lipca

2015 r. uchylił zaskarżoną decyzję.

Powołując się na brzmienie art. 60 oraz art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006 wskazał, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego, które powodują lub mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej.

Podkreślił, że o ile organ stwierdza oznaczoną nieprawidłowość,

to winien uzasadnić nałożenie i zobowiązanie Szkoły do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Nałożenie korekt finansowych nie wynika bowiem z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie

w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Wobec powyższego, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości

istnieje konieczność dokonania własnej oceny i miarkowania jej charakteru i znaczenia szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej sprawy. Nałożona korekta finansowa nie może być przy tym oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta.

Podkreślił, że rozporządzenie nr 1083/2006, ustanowiło ogólne zasady dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR), Europejskiego Funduszu Społecznego (EFS) oraz Funduszu Spójności i zdefiniowało termin "nieprawidłowość" jako jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, jest więc także naruszenie prawa (zarówno UE, jak i przepisów krajowych),

które mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Wystarczy więc potencjalna możliwość, że szkoda taka mogłaby wystąpić.

Ustalenie przez organ, że nieprawidłowość wystąpiła, w myśl art. 98 rozporządzenia 1083/2006, obliguje państwo członkowskie do podjęcia określonych działań. Przepis ten wskazuje jakie okoliczności państwo powinno uwzględniać dokonując korekt finansowych (są to: charakter nieprawidłowości, waga nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze).

Sąd I instancji ocenił, że w sprawie przy określaniu wysokości korekty finansowej ocenie powinien podlegać charakter i waga nieprawidłowości, w którym, to pojęciu mieścić się będą rozważania co do rozmiaru szkody, jaka mogła powstać, jeżeli jest to możliwe do określenia. Należy również uwzględnić także fakt braku szkody związanej z naruszeniem.

Wskazał, iż nie każde naruszenie prawa przy wydatkowaniu środków unijnych skutkowało obowiązkiem nakładania korekt i żądania ich zwrotu. Oczywiście ocena poprawności działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu (projektów) musi być dokonywana z uwzględnieniem postanowień umowy łączącej go z organem oraz przepisów prawa polskiego, tj. ustawy o finansach publicznych oraz ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, które powinny być interpretowane, a także stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tzn. w szczególności rozporządzenia 1083/2006. Stosując ww. regulacje prawa krajowego zarówno organ, jak i sąd (kontrolując rozstrzygnięcie organu) winien mieć na uwadze stwierdzone naruszenia (jakich dopuściła się strona, jak również to czym jest nieprawidłowość określona w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

Zdaniem Sądu I instancji organ nie odniósł stwierdzonych naruszeń do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, oraz wynikającej z art. 98 tego rozporządzenia konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Uznał,

że stwierdzone nieprawidłowości uzasadniają nałożenie korekty i zobowiązanie Szkołę do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Sąd wskazał, że nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości,

ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta. W przepisie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, brak jest określenia sposobu ustalania wysokości korekty finansowej, jednakże wyraźnie w nim wskazano, że państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W ocenie Sądu I instancji organ przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez Szkołę części przyznanego dofinansowania. Wskazując bowiem

na zaistniałe nieprawidłowości nie rozważył należycie ani ich wagi, ani też skutków finansowych. Winien uczynić to przy ponownym rozpoznaniu sprawy.

Nałożona korekta finansowa będąca konsekwencją zastosowania tzw. "Taryfikatora" musi być poza tym adekwatna do stwierdzonej nieprawidłowości oraz do sytuacji beneficjenta determinowanej w szczególności treścią umowy o dofinansowanie. Szczególnego podkreślenia wymaga to, że instytucja korekt i zwrotów dotacji nie może być automatyczną podstawą do orzekania o zwrocie wydatkowanych środków w każdym przypadku, w tym także wówczas kiedy chodzi o prawidłowo i terminowo zrealizowane inwestycje, przy realizacji których zaistniałe naruszenia nie wywołują skutków finansowych.

Odnosząc się do wskazanych przez organ naruszenia przepisów prawa, jakich

we wszystkich postępowaniach objętych zaskarżoną decyzją miała dopuścić się Szkoła, Sąd I instancji podzielił argumentację organu przedstawioną w tej materii.

Odnosząc się do wskazanych przez organ naruszeń

Sąd I instancji stwierdził że:

1. wprowadzenie przez Szkołę wymogu tożsamości prowadzonej

(przez potencjalnego wykonawcę) działalności z zamówieniem było zbyt daleko idące. Wystarczające było postawienie warunku prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie budownictwa. Warunek ten naruszał więc art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 22 ust. 2 p.z.p.

2. naruszało zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wprowadzenie wymogu dysponowania potrzebnym do realizacji zamówienia sprzętem i oprogramowaniem już na etapie składania ofert. To samo dotyczy wprowadzenia wymogu posiadania ubezpieczenia o wartości znacznie przewyższającej wartość zamówienia. Postawiony przez Szkołę warunek powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

3. stosownie do art. 25 ust. 1 p.z.p., zamawiający może żądać od wykonawców tylko dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania i tylko tych, które są wymienione w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. W związku z treścią tegoż przepisu dokumenty i oświadczenia wymagane od wykonawców w § 6 ust. 1 pkt 8 SWIZ na potwierdzenie warunku przewidzianego w § 5 ust. 1 pkt 7 SWIZ nie mogły być uznane za niezbędne. Żądanie takich dokumentów było więc naruszeniem zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 p.z.p.).

4. Sąd I instancji nie podzielił poglądu skarżącej, że uzasadniony i adekwatny do przedmiotu zamówienia jest warunek wykazania przez potencjalnego wykonawcę dysponowaniem środkami finansowymi lub zdolnością kredytową

w kwocie nie mniejszej niż 20000000 zł. Warunek dotyczący "zdolności finansowej" wiąże się bowiem z zapewnieniem, iż wybrany wykonawca będzie posiadał taki potencjał ekonomiczny i finansowy, który zapewni jego zdolność do wykonania zamówienia. Nie chodzi tu zatem expressis verbis o jego zdolność kredytową bądź dysponowanie środkami pieniężnymi w ściśle określonej kwocie.

5. żądanie kopii licencji na użytkowanie programu komputerowego szkoły do przygotowania kosztorysu ofertowego stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. Był to bowiem dokument nie wymieniony w przywoływanym wcześniej rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.

6. naruszono art. 25 ust. 1 p.z.p., wobec żądania zgłoszenia formy wniesienia wadium, albowiem wykonawca ma obowiązek wnieść wadium w wybranej

przez siebie formie przed upływem składania ofert, a żaden z przepisów nie uzasadniał postawienia takiego żądania.

7. w przypadku zamówienia dotyczącego zarządzania projektem współfinansowanych ze środków UE racjonalne i uzasadnione jest wymaganie doświadczenia w realizacji takich projektów. Nie ma bowiem żadnych gwarancji, że ten, kto już pracował przy realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE zrealizuje kolejne lepiej niż ten, kto do tej pory tego nie czynił.

8. przywołane przez Szkołę opinie tzw. ekspertów, którzy sporządzili je

na jej zlecenie, mają charakter dokumentów prywatnych i nie mogą przesądzać o treści podejmowanych przez organ rozstrzygnięć.

9. wymaganie, aby wykonawca dysponował (zapewnił) osobą będącą inspektorem nadzoru inwestorskiego z minimum 10-letnim stażem pracy zawodowej, a w ciągu ostatnich 15 lat pełniącą samodzielnie funkcje techniczne w budownictwie,

w tym 3 lata jako inspektor nadzoru inwestorskiego, eliminowało w istocie wykonawców, którzy wprawdzie legitymowali się doświadczeniem gwarantującym należyte wykonanie zamówienia, ale nie posiadali jednocześnie specjalności i stażu zawodowego wymaganego przez Szkołę.

10. w przypadku zlecenia nr [...] Pu oraz zamieszczenia artykułów prasie lokalnej, wskazał, że zamówienia zostały udzielone bez zachowania zasady konkurencyjności, albowiem ze stosownym zapytaniem zwrócono się tylko do jednego wykonawcy, co było niezgodne z pkt 5 załącznika nr 1 do regulaminu postępowania w sprawach o udzielenie zamówień publicznych, stanowiącego załącznik do decyzji nr [...] Komendanta Wyższej [...] z dnia 4 października 2004 r. oraz decyzji [...] Komendanta Wyższej [...] zmieniającej decyzję Komendanta Wyższej Szkoły [...] w S. w sprawie regulaminu postępowania w sprawach o udzielenie zamówień publicznych.

11. zaskarżona decyzja nie może być uznana za przedwczesną z uwagi na brak uprzedniej decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekt finansowych.

). Uznał bowiem, że dokonanie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 1 pkt 15a .z.p.p.r. nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

Od wyżej wskazanego wyroku skargę kasacyjną wniósł MIiR zaskarżając wyrok Sądu I instancji w całości i wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnego w Warszawie oraz o zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi MIiR zarzucił:

1. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że prawidłowe ustalenie naruszenia przepisów pz.p., nie stanowi nieprawidłowości, za którą można było wymierzyć korektę finansową opartą na wskaźnikowej metodzie szacowania szkody, tj. metodzie, która poprzez zastosowanie wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wyrażającego abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego naruszenia, ocenia wagę i charakter nieprawidłowości.

2. naruszenia przepisów postępowania to jest :

1.art. 145 § 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 7 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a., polegające na uwzględnieniu skargi oraz uchyleniu decyzji organu II instancji pomimo, że decyzja została wydana po zebraniu i rozważeniu całego materiału dowodowego w niniejszej sprawie, w tym po należytym i wyczerpującym odniesieniu się przez organ w uzasadnieniu decyzji do charakteru i wagi nieprawidłowości oraz odniesieniu stwierdzonych naruszeń do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006,

2. art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli polegające na wybiorczym przedstawieniu stanu sprawy,

a przez to wadliwe uzasadnienie zaskarżonego wyroku, nieodpowiadające wymogom art. 141 § 4 p.p.s.a., polegające na całkowitym braku rozpoznania i dokonania oceny prawnej okoliczności świadczących, że organ w zaskarżonej decyzji ustalił charakter i wagę nieprawidłowości, których dopuściła się Szkoła oraz odniósł stwierdzone naruszenia do definicji legalnej "nieprawidłowości".

W uzasadnieniu zarzutów wniesionej skargi MIiR odwołując się do brzmienia art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p. wskazał, że w przepisach tych nie ma mowy o sposobie wykonania tych zadań.

Argumentował, że w sytuacji, gdy nie jest możliwe precyzyjne określenie wysokości korekty, wówczas zastosowanie mają przepisy Taryfikatora. Nie zgodził się z argumentacją Sądu I instancji zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że wysokość korekty nie została poprzedzona wnikliwą analizą wagi, charakteru naruszeń i potencjalnej szkody. Podkreślił, że postanowienia umowy jednakowo wiążą beneficjenta jak i organ, wobec czego wystąpienie opisanego w Taryfikatorze uchybienia obliguje

do zastosowania sankcji w nim opisanej.

Uzasadniając postawiony zarzut naruszenia przepisów postępowania MIiR zarzucił, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji wskazał , że organ nie ustalił charakteru i wagi nieprawidłowości oraz nie odniósł stwierdzonych naruszeń do definicji legalnej "nieprawidłowości", podczas gdy z decyzji wynika takie odniesienie się do tych kwestii, co w konsekwencji stanowi o naruszeniu ww. art. 141 § 4 p.p.s.a., tj. poprzez przedstawienie niezgodnego z rzeczywistością stanu sprawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Wyższa Szkoła Policji w . wniosła

o oddalenie skargi kasacyjnej w całości, zgadzając się w uzasadnieniu

z argumentacją zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego przez MIiR orzeczeniu, jednocześnie nie podzielając żadnego z zarzutów skargi kasacyjnej. Nadto Wyższa Szkoła [...] w S. wniosła o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna okazała się nie uzasadniona.

MIiR zarzucił w skardze kasacyjnej naruszenie prawa materialnego to jest art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, polegające na jego błędnej wykładni i w konsekwencji jego niewłaściwego zastosowania i przyjęcia, że prawidłowo ustalono w sprawie, iż naruszenie przez Szkołę przepisów p.z.p. nie stanowi nieprawidłowości, za którą można było wymierzyć korektę finansową opartą na wskaźnikowej metodzie szacowania szkody, tj. metodzie, która poprzez zastosowanie wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wyrażającego abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego naruszenia, ocenia wagę i charakter nieprawidłowości.

Odnosząc się do zarzut błędnej wykładni i zastosowania wskazanego przepisu, przypomnieć należy, że naruszenie prawa materialnego może nastąpić przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia to mylne zrozumienie treści przepisu. Błędna wykładnia oznacza zatem niewłaściwe odczytanie treści zastosowanego przepisu.

Natomiast błędne zastosowanie danego przepisu polega na błędzie w subsumcji, co wyraża się tym, iż stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie prawnej albo że ustalonego stanu faktycznego błędnie nie «podciągnięto» pod hipotezę określonej normy prawnej ( wyrok NSA z dnia 31.05.2004 r., sygn. FSK 103/04). Błędne zastosowanie (bądź niezastosowanie) przepisów materialnoprawnych pozostaje w związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy. W konsekwencji oznaczać to będzie brak możliwości skutecznego powoływania się na zarzut niewłaściwego zastosowania prawa materialnego, o ile równocześnie nie zostaną także zakwestionowane ustalenia faktyczne, na których oparto skarżone rozstrzygnięcie ( wyrok NSA z dnia 06.04.2005 r., sygn. FSK 692/04,niepubl., oraz w wyrok NSA z dnia 13.10. 2004 r., sygn., FSK 548/04, niepubl.),

Podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię MIiR winien wskazać na czym polega błędna wykładnia zastosowana przez Sąd I instancji, a więc na czym polega nieprawidłowe zrekonstruowanie, czy rozumienie treści tej normy prawnej, oraz jakie winno być jego zdaniem prawidłowe rozumienie powyższej normy, czego MIiR w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie uczynił.

Konstruując zarzuty skargi kasacyjnej, MIiR jest zobowiązany do takiego ich przedstawienia, aby Naczelny Sąd Administracyjny nie dokonywał samodzielnego ich precyzowania. Niedotrzymanie tego warunku powoduje niemożność rozpatrzenia takiego zarzutu. Zauważyć bowiem należy, ze zgodnie z postanowieniami art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom przepisanym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości, czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany.

Nie jest natomiast uzasadnieniem błędnej wykładni art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, wskazanie, że błędna wykładnia powyższego przepisu polega na błędnym przyjęciu że prawidłowo ustalone w sprawie naruszenie przepisów ustawy p.z.p. nie stanowią nieprawidłowości, za która można było wymierzyć korektę finansowa.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania to jest naruszenia art. 145 § 1 lit c p.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., polegającego na uwzględnieniu skargi mimo, iż decyzja została wydana po zebraniu i rozważeniu całego materiału dowodowego i odniesieniu się do charakteru i wagi nieprawidłowości określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, , oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. w w. z art. 141 § 4 p.p.s.a. który to zarzut zmierzał w istocie do podważenia argumentacji Sądu I instancji wskazującego na brak rozważenia wystąpienia szkody, jak przesłanki wystąpienia nieprawidłowości określonej w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006. stwierdzić należy, iż są one nie uzasadnione.

Jak wynika z motywów wyroku Sądu I instancji, MIiR przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez Szkołę części przyznanego dofinansowania.

Podkreślił przy tym, iż zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego, które powodują lub mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej. Jednakże nałożenie korekt finansowych w przypadku, gdy organ stwierdził oznaczoną nieprawidłowość, nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z faktu, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Z tego tez względu w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości MIiR winien dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru i znaczenia szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej sprawy. Nałożona korekta finansowa nie może być przy tym oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta.

Podkreślił przy tym, że nie każde naruszenie prawa przy wydatkowaniu środków unijnych skutkuje obowiązkiem nakładania korekt i żądania ich zwrotu. Przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenie przy stosowaniu prawa wspólnotowego czy krajowego należy bowiem brać pod uwagę, rodzaj lub stopień naruszenia, jak również skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości, a punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej powinno być ustalenie tej wartości (szkody). Brak zatem obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych.

W związku z powyższym należy wyjaśnić, iż zgodnie z postanowieniami art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Natomiast, zgodnie z postanowieniami art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty poniesione przez fundusze.

Podkreślić należy, że przepis art.98 ust.2 rozporządzenia nr 1083/2006 jest skierowany do państw członkowskich, a nie do organów orzekających o zwrocie środków. Z brzmienia tego przepisu wynika wprost, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych, a korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze przy tym pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych ([...]). Wytyczne zawierają zalecenie dla organów państw członkowskich aby stosowały te same kryteria i wskaźniki korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych podczas kontroli.

W Wytycznych wskazano między innymi, że jeżeli korekt finansowych nie da się obliczyć, bowiem podlegają zbyt wielu zmiennym lub powodują zróżnicowane skutki, należy stosować korekty ryczałtowe. Korekty ryczałtowe są określane z uwzględnieniem wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych nieprawidłowości.

Taryfikator, stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych tzn. Instytucji Zarządzających, wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Przy nakładaniu korekt finansowych uwzględnia się rodzaj lub stopień naruszenia oraz skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków UE.

Zgodnie z Taryfikatorem, przy nakładaniu korekt finansowych, zasadą powinno być kierowanie się wysokością szkody ustalonej na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jednak nie zawsze jest możliwe. Jeżeli skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową, według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy przyjmuje się zgodnie z właściwą tabelą Taryfikatora. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze.

W Taryfikatorze przewidziano również możliwość braku obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych, jak również w ramach wskaźników możliwość ich obniżania.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania określonego podmiotu stanowi "nieprawidłowość", jeżeli stanowi naruszenie prawa i powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, a w konsekwencji spowodowałoby lub mogłoby spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przesłanki te muszą wystąpić równocześnie. Podkreślić przy tym należy, że zaistnienie szkody nie wiąże się tylko z szkodą mierzalną, konkretną, sprecyzowaną co do wysokości. Jej wystąpienie bowiem może być również uprawdopodobnione, poprzez choćby wykazanie potencjalnej szkody która wystąpi na skutek naruszenia prawa, Nie jest możliwe natomiast przyjęcie domniemania powstania szkody, na skutek ustalenia naruszenia prawa i przyjęcie, iż szkoda powstaje z momentem tego naruszenia. Wykazanie szkody, choćby potencjalnej, jest bowiem niezbędne dla ustalenia wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006.

Wykazanie wystąpienia powyższych przesłanek należy do organu. Podmiot ten ma bowiem obowiązek wykazania potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, sprowadzającej się do potencjalnego lub rzeczywistego finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Natomiast wytyczne jak i "taryfikator" mogą być zastosowanie dopiero w przypadku stwierdzenia, że wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006, a więc takie naruszenie przepisów prawa które powoduje lub mogłoby powodować wystąpienie szkody w budżecie UE.

Nie jest zatem wystarczające do stwierdzenia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 ustalenie samego naruszenia prawa krajowego czy wspólnotowego, jak twierdzi MIiR.

W wydanej decyzji, organy ograniczyły się natomiast do stwierdzeń ogólnych wskazując, że naruszenie przepisów p.z.p. mogło spowodować szkodę w budżecie UE przez naruszenie zasady konkurencyjności i określenie nadmiernych warunków udziału w postępowaniu, co mogło doprowadzić do zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców. Wskazywały również, że dla wstąpienia nieprawidłowości nie ma potrzeby wykazywania rzeczywistej szkody, może być ona potencjalna i rozproszona, a taki sposób korekty wynika z taryfikatora. Stwierdziły również, że w sytuacji w której wykazane uchybienia nie wywołały żadnej szkody dla budżetu UE, nałożenie korekty finansowej jest prawidłowe.

Stanowisko powyższe zostało potwierdzone w skardze kasacyjnej, bowiem MIiR podkreślił, iż do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wysokości, wystarczające jest bowiem wykazanie naruszenia prawa które mogło ale nie musiało i faktycznie nawet nie doprowadziło do uszczuplenia środków unijnych.

W związku z powyższym uznać należy za trafne wskazane stanowisko Sądu I instancji. MIiR winien bowiem wskazać i ustalić w przypadku braku możliwości ustalenia wystąpienia rzeczywistej szkody, czy mogłaby wystąpić potencjalna szkoda w budżecie UE, na skutek stwierdzonych naruszeń. Ustalenia w tym względzie winny uwzględniać, że nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości (we wskazanym rozumieniu), ale winna być adekwatna do niej, winna również uwzględniać iż brak jest obowiązku nałożenia korekty, m.in. w przypadku stwierdzenia naruszenia o charakterze formalnym, które nie wywołało żadnych skutków finansowych.

Rozważania w tym względzie zawarł w wyroku Sąd I instancji wskazując iż ustalenia te muszą być konkretne i odnosić się danej sprawy.

W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny zgodnie z art. 184 p.p.s.a. skargę kasacyjną oddalił, o kosztach orzekając stosownie do art. 204 pkt 2 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielanej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.) w związku z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od MIiR na rzecz Szkoły zwrot kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego w kwocie 5400,0 zł.