Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 176/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2023-07-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2022 poz 1634
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 24 ust. 1, ust. 9-11
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Przemysław Krzykowski Sędziowie sędzia WSA Andrzej Brzuzy (sprawozdawca) asesor WSA Anna Janowska po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 12 lipca 2023 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi Stowarzyszenia C. z siedzibą w P. na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie z dnia 14 marca 2023r., nr 1/DFS/2023 w przedmiocie zwrotu części środków na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z 14 marca 2023 r. Zarząd Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie (dalej jako: "organ", "IZ", "ZWWM") pełniący zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. 2020 r. poz. 818, ze zm.), dalej jako: "ustawa wdrożeniowa", funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Warmia i Mazury na lata 2014-2020 zobowiązał Stowarzyszenie C. z siedzibą w P. (dalej jako: "strona", "beneficjent", "strona skarżąca") do zwrotu części środków w kwocie 176.555,00 zł wraz z należnymi odsetkami, określonymi jak dla zaległości podatkowych przeznaczonych na projekt pn. "[...]" (dalej jako: "projekt") realizowany na podstawie umowy o dofinansowanie projektu z 27 marca 2019 r. zmienionej aneksem z 26 listopada 2020 r. (dalej jako: "umowa o dofinansowanie").

Podstawę stwierdzenia obowiązku zwrotu ww. środków stanowiły nieprawidłowości wykazane w postępowaniu administracyjnym wszczętym przez IZ wskutek ustaleń audytu operacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020, którym objęto projekt w okresie od 10 stycznia 2022 r. do 25 maja 2022 r. w zakresie wniosków o płatność nr [...] i nr [...]. W podsumowaniu tych ustaleń stwierdzono między innymi, że projekt spełnia wszelkie zasady programowe za wyjątkiem zasady konkurencyjności, zgodnie z którą przeprowadzono postępowanie na wybór wykonawcy usług związanych z monitorowaniem usług rozwojowych. W wynikach audytu stwierdzono, że w zakresie wydatków objętych próbą nie są one zgodne z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z (dalej jako: "wytyczne", "wytyczne kwalifikowalności"). Stwierdzono nieprawidłowości w zakresie dotyczącym kryterium oceny ofert oraz spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu beneficjent zaplanował monitoring 38% usług rozwojowych z 4050 zaplanowanych usług, tj. 1545 usług rozwojowych na kwotę 618.000,00 zł. Następnie ZWWM podał, że 18 lipca 2019 r. na stronie internetowej bazy konkurencyjności beneficjent opublikował zapytanie ofertowe nr [...] (dalej jako: "zapytanie ofertowe", "ogłoszenie o zamówieniu"). Celem zamówienia było wyłonienie wykonawcy usług związanych z monitorowaniem usług "[...]". Zamawiający w zapytaniu ofertowym opisując przedmiot zamówienia wskazał kod CPV (79300000-7) oraz nazwę kodu: Badania rynkowe i ekonomiczne; ankietowanie i statystyka.

ZWWM zaznaczył, że zgodnie z podrozdziałem 6.5.2 wytycznych kwalifikowalności obowiązujących na dzień publikacji zapytania ofertowego w bazie konkurencyjności (wersja z 19 lipca 2017 r.) udzielenie zamówień w ramach projektu następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności.

W odpowiedzi na zapytanie wpłynęła jedna oferta od wykonawcy: firmy m. G. S. z siedzibą w K. (dalej jako: "wykonawca"), z którym 1 sierpnia 2019 r. beneficjent podpisał umowę o wartości 618.000,00 zł. Aneksem nr 3 z 27 listopada 2020 r. do umowy zmieniono okres realizacji przedmiotu zamówienia, zwiększono liczbę wizyt monitoringowych do 1605 oraz zwiększono wartość przedmiotu umowy o 24.000,00 zł brutto.

Następnie organ wskazał, że w części VIII zapytania ofertowego "Kryteria oceny ofert, sposób oceny kryteriów" zamawiający wskazał, że obok kryterium ceny ocenie będzie podlegało również kryterium: jakość zrealizowanych usług, w zakresie którego ocenie będą podlegały zrealizowane/zakończone usługi na rzecz mikro, małych lub średnich przedsiębiorców z zakresu audytu, monitoringu, badań ewaluacyjnych, doradztwa, szkoleń wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (referencje). Beneficjent zastrzegł, że usługi bez referencji nie będą oceniane oraz, że przedmiotem oceny będą usługi opisane w załączonym do zapytania Wykazie zrealizowanych usług wraz z podaniem wartości tych usług, dat wykonania popartych dokumentami (referencje) potwierdzającymi należyte wykonanie tych usług. Przy czym nie dopuszczono składania raportów, ankiet, protokołów i innych dokumentów, a przez jedną usługę rozumie się jedną wykonaną (zakończoną) umowę.

ZWWM zaznaczył, że zgodnie z podrozdziałem 6.5.2 pkt 9 lit. d wytycznych: "kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej oraz doświadczenia. Zakaz ten nie dotyczy zamówień na usługi społeczne i innych szczególnych usług oraz zamówień o charakterze niepriorytetowym w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa", zatem w analizowanym zapytaniu ofertowym wadliwie wskazano kryterium oceny ofert, które odnosi się do właściwości wykonawcy.

IZ oceniła, że zamawiający zarówno w części zapytania ofertowego dotyczącego spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz w kryteriach oceny ofert zawarł niezmieniony opis jak należy rozumieć usługę, których wykaz miał przedstawić potencjalny oferent. Pomimo, że w opisie kryteriów oceny ofert zaplanowano przyznawanie punktów w zależności od ilości zrealizowanych usług, nie zmienia to charakteru błędu, gdyż nadal liczba zrealizowanych/zakończonych usług na rzecz mikro, małych lub średnich przedsiębiorców z zakresu audytu, monitoringu, badań ewaluacyjnych, doradztwa, szkoleń dotyczy właściwości wykonawcy a nie przedmiotu zamówienia. Ponadto zamawiający do oceny kryterium ofert zaplanował weryfikację załącznika nr 2 do zapytania ofertowego - Wykaz zrealizowanych usług, co także wskazuje na ocenę podmiotową wykonawcy a nie przedmiot zamówienia.

Organ przeanalizował zapisy zawarte w pkt 9 lit. d podrozdziału 6.5.2 wytycznych kwalifikowalności, które wyłączają zakaz ustanowienia kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy w przypadku zamówień na usługi społeczne i innych szczególnych usług oraz zamówień o charakterze niepriorytetowym w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W tym zakresie podniósł, że biorąc pod uwagę rodzaj działalności beneficjenta należy odnieść się do załącznika XIV: Wykaz usług społecznych i innych szczególnych usług do dyrektywy 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. L 94 z 28.03.2014, str. 65), dalej jako: "dyrektywa 2014/24/UE". Nadmienił, że jeżeli kod CPV danej usługi nie mieści się w wykazie kodów z załącznika XIV do dyrektywy 2014/24/UE taka usługa nie będzie usługą społeczną lub inną szczególną usługą. ZWWM wskazał, że żaden z kodów przedstawiających przedmiot zamówienia (wskazany w zapytaniu ofertowym umieszczonym na stronie internetowej bazy konkurencyjności kod CPV 79300000-7, nazwa kodu CPV: Badania rynkowe i ekonomiczne; ankietowanie i statystyka czy w załączniku będącym pełną wersją zapytania ofertowego) nie wpisuje się w kody wskazane w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE, które zwalniałyby zamawiającego z zakazu sformułowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy. W tym też zakresie organ nie zgodził się z twierdzeniem strony, że kod 75121000-0 wskazany w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE jako kod opisujący usługi administracyjne w zakresie edukacji, opieki zdrowotnej i kultury jest zasadny do zamówienia. Również z treści zapytania ofertowego nie sposób było wyczytać administracyjnego charakteru usługi będącej przedmiotem zamówienia.

Reasumując organ wskazał, że beneficjent przeprowadził postępowanie na wybór wykonawcy z naruszeniem zasad konkurencyjności. Naruszył tym samym zapisy zawarte w podrozdziale 6.5.2 pkt 9 wytycznych.

W dalszej części uzasadnienia decyzji IZ wskazała, że w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w załączniku do zapytania ofertowego w części VI "Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków" beneficjent określił warunek nr 2 - Posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający określił w nim, że uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże w załączniku nr 2 - Wykaz zrealizowanych usług, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie zrealizował 10 usług, w tym co najmniej 2 usługi o wartości powyżej 50 tys. złotych, przedmiotem których było przygotowanie i przeprowadzenie usług na rzecz mikro, małych lub średnich przedsiębiorców z zakresu audytu, monitoringu, badań ewaluacyjnych, doradztwa, szkoleń wraz z podaniem wartości tych usług, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców popartych dokumentami (referencje) potwierdzającymi należyte wykonanie tych usług. Nie dopuszcza się składania raportów, ankiet, protokołów i innych dokumentów. Objaśniono, że przez jedną usługę rozumie się jedną wykonaną (zakończoną) umowę, usługi niezakończone nie będą przedmiotem weryfikacji. Wykaz zrealizowanych usług mający formę tabelaryczną miał stanowić potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Następnie organ zwrócił uwagę, że złożony przez wykonawcę formularz ofertowy zawierał wymagany zapytaniem ofertowym załącznik nr 2 - Wykaz zrealizowanych usług, w którym wskazano 14 zleceń jako potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu (wymienionych na str. 14 decyzji). Po analizie przedstawionego zestawienia zrealizowanych usług wraz z referencjami do niego załączonymi IZ stwierdziła, że w przypadku usług wykazanych w pozycjach od 4 do 14, których przedmiotem było: "przeprowadzenie indywidualnego szkolenia z zakresu prowadzenia działalności gospodarczej, liczba mikro przedsiębiorców - 1, liczba godzin szkolenia: 8h" wątpliwości budzi treść referencji. Dokumenty te bowiem zostały sporządzone na jednakowym wzorze, zawierały powielone zapisy w zakresie kwot, dat, miejsca czy zakresu szkolenia, co z kolei budzi wątpliwości czy każda wykazana usługa stanowiła jedną umowę i czy referencje zostały wystawione przez zlecającego usługę.

W ocenie organu beneficjent nie zadbał o prawidłową weryfikację powyższych referencji, zaś treść referencji dotycząca pozycji od 4 do 14 Wykazu wskazuje, że złożone przez wykonawcę dokumenty nie dały podstaw do przyjęcia, że spełnił on warunek wiedzy i doświadczenia.

Organ zbadał także znaczenie w sprawie umowy o dofinansowanie innego projektu nr [...] pn. "[...]", którą zawarł beneficjent z IP RPO WiM 2014-2020. W ramach jej realizacji 18 lipca 2018 r. beneficjent podpisał umowę nr [...] z wykonawcą - firmą m. G. S., przedmiotem której było świadczenie indywidualnych specjalistycznych szkoleń dla uczestników i uczestniczek projektu "[...]". Zgodnie z §1 ust. 2 umowy została ona zawarta na okres od 25 lipca 2018 r. do 29 lutego 2020 r. Nadto organ rozpatrzył znajdujące się w aktach sprawy umowy zawarte między stroną a uczestnikami projektu "[...]". Z analizy powyższych umów zdaniem IZ wynika, że wykonawca w Wykazie zrealizowanych usług w poz. od 4 do 14 wskazał jako zlecających usługę podmioty, które były uczestnikami ww. projektu "[...]" oraz przedłożył od tych podmiotów referencje.

Zatem w ocenie ZWWM w Wykazie zrealizowanych usług w poz. od 4 do 14 nie można dopatrzyć się spełnienia wymogu "wykonanej (zakończonej) umowy", ponieważ podmioty wskazane jako zlecające usługi nie były związane umową z wykonawcą, nie finansowały jej wykonania, ponieważ rolę tę pełniła strona. I jedynie ona byłaby uprawniona do przedstawienia referencji za wykonanie umowy. Uczestnicy szkolenia nie mogli sporządzić miarodajnych referencji, ponieważ zasadniczo nie mieli oni wiedzy o pełnym zakresie umowy, które wiązało stronę i wykonawcę, stąd ich opinia nie mogła być wiarygodna w zakresie prawidłowości wykonania usługi dla zlecającego usługę, czyli beneficjenta.

W związku z powyższym organ stwierdził, że strona nieprawidłowo uznała za spełniony warunek udziału w postępowaniu polegający na posiadaniu wiedzy i doświadczenia przez wykonawcę, co doprowadziło do naruszenia pkt 11 lit. b podrozdziału 6.5.2 wytycznych, zgodnie z którym w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia, złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny.

Z uwagi na opisane ustalenia na rzeczone zamówienie organ nałożył korektę finansową na podstawie załącznika do rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2021 r. poz. 2179), dalej jako: "taryfikator". Za sformułowanie kryterium oceny ofert, które dotyczy doświadczenia wykonawcy w zamówieniu na usługi niebędące usługami społecznymi ani innymi usługami szczególnymi usługami o charakterze nieprioretytowym w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa organ nałożył korektę finansową na podstawie pkt 11 taryfikatora, stawka korekty finansowej wynosi 10%.

Za udzielenie zamówienia wykonawcy niespełniającemu warunku udziału w postępowaniu organ nakłada korektę finansową na podstawie pkt 14 taryfikatora. Za powyższe naruszenie stawka korekty finansowej wynosi 25%.

W przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych zgodnie z §9 taryfikatora wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu, a do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości. W związku z tym na kwestionowane zamówienie organ nałożył korektę w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych wg wzoru zamieszczonego na str. 17 decyzji. W związku z treścią §6 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz pkt 5 lit. c podrozdziału 6.6.2 wytycznych wszelkie pomniejszenia kosztów bezpośrednich wynikające z weryfikacji wydatków projektu prowadzonej na każdym etapie jego realizacji (weryfikacja wniosków o płatność, kontrola na miejscu) skutkują pomniejszeniem kosztów pośrednich, zatem koszty uznane za niekwalifikowalne w projekcie należy powiększyć o kwotę kosztów pośrednich rozliczanych ryczałtem, które zgodnie z umową o dofinansowanie projektu stanowią 10,00% poniesionych, udokumentowanych i zatwierdzonych w ramach projektu wydatków bezpośrednich.

Jednocześnie organ zaznaczył, że nie znalazł podstaw do odstąpienia od nałożonej korekty.

W dalszej części uzasadnienia ZWWM wskazał, że materialnoprawną podstawę zwrotu środków w ustalonym przez niego stanie faktycznym sprawy stanowi art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1634, ze zm.), dalej jako: "u.f.p.", zgodnie z którym w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. podlegają zwrotowi wraz z odsetkami. Zaś poprzez naruszenie procedur rozumiane jest realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie, która stanowi główny dokument regulujący procedury wydatkowania środków europejskich. Beneficjent na mocy zawartej umowy o dofinansowanie zobowiązał się do przestrzegania jej postanowień, a także przepisów prawa powszechnie obowiązującego oraz wytycznych dotyczących realizacji projektów. Jednocześnie w umowie tej wskazano, że w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów, do stosowania których jest zobowiązany beneficjent będzie on musiał dokonać zwrotu przekazanych środków (§16 ust. 1 umowy o dofinansowanie). Organ stwierdził, że w ustalonym stanie faktycznym beneficjent naruszył §5 ust. 7 umowy o dofinansowanie projektu, gdzie oświadczył, że zapoznał się z treścią wytycznych kwalifikowalności i zobowiązuje się do ich stosowania oraz §24 ust. 1 umowy o dofinansowanie, gdzie wskazano, że beneficjent udziela zamówień w ramach projektu zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w wytycznych kwalifikowalności.

Beneficjent przeprowadzając zamówienie na wybór wykonawcy usług związanych z prowadzeniem monitoringu usług rozwojowych w zapytaniu ofertowym wskazał kryterium odnoszące się w rzeczywistości do doświadczenia wykonawcy, a nadto udzielił zamówienia wykonawcy niespełniającemu warunku udziału w postępowaniu. Powyższe działanie organ uznał za niezgodne z zapisami podrozdziału 6.5.2 wytycznych pkt 9 lit. d oraz pkt 11 lit. b.

Wskazane naruszenia stanowią nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 ust. 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Europejskiego Funduszu Społecznego. Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013 r. s. 320, ze zm.), dalej jako: "rozporządzenie nr 1303/2013". Stwierdzone przez organ nieprawidłowości stanowią w jego ocenie naruszenia przepisów prawa krajowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Ponadto w ustalonym przez IZ stanie faktycznym sprawy zaistniała szkoda potencjalna. Nie można wykluczyć, że gdyby beneficjent prawidłowo ustanowił kryterium oceny ofert "jakość zrealizowanych usług", to w postępowaniu wpłynęłoby więcej ofert. Odnośnie wyboru wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia nie można natomiast wykluczyć, że gdyby inni wykonawcy posiadali wiedzę, że beneficjent uzna wykonanie kilku usług w ramach jednej niezakończonej umowy oraz referencje od uczestników szkoleń, to złożyliby ofertę na przedmiotowe zamówienie. Wydatki składające się na powyższe zamówienie zostały ujęte we wnioskach o płatność składanych do IZ w związku z czym należał jej zdaniem uznać, że postępowanie strony doprowadziło do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych. Powyższe zaś stanowi spełnienie trzeciej przesłanki określonej w definicji nieprawidłowości. Tym samym w ocenie ZWWM żądanie zwrotu środków pozostaje uzasadnione.

W skardze do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Olsztynie strona zaskarżyła decyzję organu w całości i wniosła o uchylenie tej decyzji w całości oraz o zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

I. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 7 w zw. z art. 77 §1 oraz art. 80 ustawy z 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2022 r. poz. 2000, ze zm.), dalej jako: "k.p.a.", poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące dokonaniem wybiórczej oceny materiału dowodowego zebranego w sprawie z naruszeniem zasad logiki i doświadczenia życiowego poprzez przyjęcie, że:

1) referencje przedstawione przez stronę skarżącą jako dokumenty mające potwierdzać spełnienie przez oferenta kryterium posiadania wiedzy i doświadczenia są niewiarygodne, a strona nie zadbała o prawidłową weryfikację wskazanych dokumentów, podczas gdy z ich treści wynika, że konkretne podmioty potwierdziły fakt korzystania z usług świadczonych przez oferenta oraz jakość ich wykonania, a wszelkie wątpliwości organu w zakresie treści tych dokumentów oraz rzekomego braku ich weryfikacji przez stronę skarżącą opierały się jedynie na przypuszczeniach, założeniach i insynuacjach IZ, a nie na jakichkolwiek dowodach, co w konsekwencji doprowadziło do niesłusznego uznania, że strona dokonała wyboru oferenta z naruszeniem ww. kryterium,

2) referencje przedstawione przez stronę skarżącą jako dokumenty mające potwierdzać spełnienie przez oferenta kryterium posiadania wiedzy i doświadczenia są rzekomo niewystarczające, ponieważ w ocenie IZ określone podmioty (wymienione pod pozycjami od 4 do 14 w Wykazie zrealizowanych usług) nie były stroną umowy z oferentem, która w jego ocenie miała łączyć jedynie oferenta z beneficjentem, a więc dokumenty te należałoby traktować jako opinie, ankiety po przeprowadzeniu szkolenia, a nie referencje potwierdzające fakt wykonania umowy, podczas gdy oferent, strona i ww. podmioty wiązał wielostronny stosunek cywilnoprawny, w ramach którego oferent świadczył wskazane usługi na rzecz ww. podmiotów, a zatem po stronie tych podmiotów następowało zarówno zlecenie, jaki odbiór usługi, a więc podmioty te były jedynymi, które mogły potwierdzić fakt i jakość wykonania usług przez oferenta, co świadczyło o udowodnieniu przez oferenta spełnienie kryterium wiedzy i doświadczenia, a przeciwne twierdzenia organu w tej kwestii doprowadziły do niesłusznego uznania, że oferent nie udowodnił spełnienia wskazanego powyżej kryterium, a beneficjent dokonał wyboru oferenta z naruszeniem tego kryterium,

3) usługi stanowiące przedmiot zamówienia strony nie są usługami społecznymi, w stosunku do których można formułować kryteria odnoszące się do doświadczenia wykonawcy, co skutkowało nieprawidłowym przyjęciem że strona skarżąca nieprawidłowo określiła kryterium oceny ofert (jakości zrealizowanych usług), które w ocenie organu nie powinno odnosić się do właściwości wykonawcy, w sytuacji gdy usługa objęta przedmiotem zamówienia, nie jest, w wyniku błędnej oceny ZWWM, usługą społeczną;

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego:

art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. poprzez uznanie, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., a tym samym zaszły okoliczności uzasadniające wydanie decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu,

art. 24 ust. 1-10 ustawy wdrożeniowej poprzez bezpodstawne stwierdzenie, że uznanie przez stronę, że usługi objęte przedmiotem zamówienia stanowią usługi społeczne (a zatem w konsekwencji możliwe jest formułowanie kryterium oceny ofert poprzez odwołanie do właściwości wykonawcy), a przedłożone przez oferenta referencje potwierdzają spełnienie przez niego kryterium posiadania wiedzy i doświadczenia, naruszyło zasadę konkurencyjności, przez co wydatki stanowią nieprawidłowość skutkującą koniecznością zwrotu środków finansowych i zastosowanie procedury określonej w przedmiotowym przepisie, a w konsekwencji nieprawidłowe określenie kwoty przypadającej do zwrotu oraz zaniechanie obniżenia wysokości korekty finansowej,

art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że poprzez uznanie przez beneficjenta, że usługi objęte przedmiotem zamówienia stanowią usługi społeczne (a zatem w konsekwencji możliwe jest formułowanie kryterium oceny ofert poprzez odwołanie do właściwości wykonawcy), a przedłożone przez oferenta referencje potwierdzają spełnienie przez niego kryterium posiadania wiedzy i doświadczenia strona skarżąca dopuściła się naruszenia zasady konkurencyjności i tym samym dopuściła się nieprawidłowości, podczas gdy nieprawidłowością w rozumieniu ww. przepisu jest wyłącznie takie naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem, a zastosowanie ww. kryteriów nie wyłączało udziały innych podmiotów w postępowaniu, co oznacza, że w analizowanym przypadku nie ma nawet mowy o stanie szkody potencjalnej w budżecie unijnym,

§3 ust. 1 taryfikatora poprzez jego niezastosowanie, pomimo zaistnienia przesłanek obniżenia wysokości korekty finansowej.

Autor skargi podniósł między innymi, że przyjęty przez organ sposób klasyfikacji usług objętych przedmiotem zamówienia jest błędny. W słowniku CPV nie istnieją kody odpowiadające przyjętym w zamówieniach podmiotów publicznych analogicznym usługom należącym do sektora prywatnego, zatem zastosowanie kodu 75121000-0 jest zasadne - jest to zatem usługa społeczna. Organ nie wskazuje innego adekwatnego dla danych usług kodu. Strona podkreśliła, ze pomimo zastosowanych kryteriów, w postępowaniu mogły brać inne podmioty, a organ w żaden sposób nie wykazał, jak stwierdzone przez niego rzekome naruszenia miałyby rzutować na ograniczenie zasady konkurencyjności i uczestnictwo innych podmiotów w postępowaniu, a tym samym powstanie jakiejkolwiek, chociażby potencjalnej szkody w budżecie unijnym.

W odpowiedzi na skargę ZWWM wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, a także o rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym.

W wyznaczonym terminie strona skarżąca nie ustosunkowała się do wniosku o rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Skarga nie podlegała uwzględnieniu.

Na wstępie rozważań należy wskazać, że zgodnie z art. 1 §1 i §2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2492) sąd administracyjny kontroluje zaskarżone akty pod względem ich zgodności z prawem, przy czym nie jest on związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, lecz granicami danej sprawy - art. 134 §1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U z 2023 r. poz. 259), dalej jako: "p.p.s.a.". W wyniku takiej kontroli decyzja podlega uchyleniu, jeżeli sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 §1 pkt 1 lit. a - c p.p.s.a.). Tym samym sąd administracyjny nie zastępuje w orzekaniu organów administracyjnych, a jedynie kontroluje zaskarżoną decyzję pod względem zgodności z prawem i w przypadku ustalenia, że narusza ona prawo - uchyla ją.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy ZWWM miał prawo do określenia kwoty dotacji przypadającej do zwrotu wraz z należnymi odsetkami, z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości polegające: (1) na sformułowaniu w zapytaniu ofertowym na usługi związane z monitoringiem usług rozwojowych w ramach realizacji projektu kryterium oceny ofert dotyczącego właściwości wykonawcy (z wyłączeniem zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi oraz zamówień o charakterze niepriorytetowym w dziedzinach obronności bezpieczeństwa, które zostały wskazane w przypisie nr 49 i 50 wytycznych kwalifikowalności) poprzez odniesienie się do jego doświadczenia, powodując naruszenie sekcji 6.5.2 pkt 9 lit. d wytycznych kwalifikowalności; (2) na nieprawidłowym uznaniu za spełniony warunek udziału w postępowaniu polegający na posiadaniu wiedzy i doświadczenia przez wykonawcę, naruszając tym samym sekcję 6.5.2 pkt 11 lit. b wytycznych kwalifikowalności.

Organ wskazał, że w przypadku pierwszej nieprawidłowości warunki udziału w postępowaniu dotyczą właściwości podmiotowych wykonawcy i należy odróżnić je od kryteriów oceny ofert. Podczas etapu oceny ofert zamawiający nie ocenia ponownie właściwości wykonawców, lecz złożone przez nich oferty. W zamówieniu na wybór wykonawcy strona skarżąca miała obowiązek stosowania zakazu dotyczącego właściwości wykonawcy (zgodnie z sekcją 6.5.2 pkt 9 lit. d wytycznych kwalifikowalności). Przedmiotem zamówienia nie były również, wbrew twierdzeniu strony usługi społeczne, które umożliwiłoby umieszczenie w zapytaniu ofertowym kryterium odnoszącego się do właściwości wykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagę organ stwierdził, że w analizowanym zapytaniu ofertowym wadliwie wskazano kryterium oceny ofert, które odnosi się do właściwości wykonawcy.

Jeśli zaś chodzi o drugą nieprawidłowość to referencje przedstawione przez stronę jako dokumenty mające potwierdzać spełnienie przez oferenta kryterium posiadania wiedzy i doświadczenia są niewiarygodne. Strona nie zadbała też o prawidłową weryfikację wskazanych dokumentów, co stoi w kontrze do jej twierdzeń strony, że z ich treści wynika, że konkretne podmioty potwierdziły fakt korzystania z usług świadczonych przez oferenta oraz jakość ich wykonania, a wszelkie wątpliwości organu w zakresie treści tych dokumentów oraz rzekomego braku ich weryfikacji przez stronę skarżącą opierały się jedynie na przypuszczeniach, założeniach i insynuacjach organu, a nie na jakichkolwiek dowodach, co w konsekwencji doprowadziło do niesłusznego uznania, że strona dokonała wyboru oferenta z naruszeniem ww. kryterium. Ponadto jak stwierdził organ ww. referencje, jako dokumenty mające potwierdzać spełnienie przez oferenta kryterium posiadania wiedzy i doświadczenia (wbrew stanowisku strony, że wskazane wcześniej podmioty wiązał wielostronny stosunek cywilnoprawny, w ramach którego oferent świadczył wskazane usługi na rzecz ww. podmiotów, a zatem po stronie tych podmiotów następowało zarówno zlecenie, jaki odbiór usługi, a więc podmioty te były jedynymi, które mogły potwierdzić fakt i jakość wykonania usług przez oferenta, co świadczyło o udowodnieniu przez oferenta spełnienie kryterium wiedzy i doświadczenia), ponieważ w ocenie organu określone podmioty (wymienione pod poz. 4 - 14 w Wykazie zrealizowanych usług – k. 281-283 akt sprawy) nie były stroną umowy z oferentem, która w jego ocenie miała łączyć jedynie oferenta z beneficjentem, a więc dokumenty te należałoby traktować jako opinie, ankiety po przeprowadzeniu szkolenia, a nie jako potwierdzające spełnienie przez oferenta kryterium posiadania wiedzy i doświadczenia.

Strona skarżąca zarzuciła ponadto, że organ nie zastosował przy ocenie stwierdzonych naruszeń zasady miarkowania wysokości korekty, statuowanej w §3 ust. 1 taryfikatora, pomimo zaistnienia przesłanek obniżenia jej wysokości. Wbrew twierdzeniu strony organ wskazał, że nie ma możliwości zastosowania miarkowania w sytuacji gdy ustawodawca przewidział tylko jedną stawkę korekty. Zarówno bowiem w przypadku pierwszej nieprawidłowości, polegającej na sformułowaniu kryterium oceny ofert, które dotyczy doświadczenia wykonawcy, która spełnia kryteria zaliczenia do poz. 11 załącznika do taryfikatora, jak i nieprawidłowości polegającej na udzieleniu zamówienia wykonawcy niespełniającemu warunku udziału w postępowaniu, spełniającej kryteria zaliczenia do poz. 14 ww. taryfikatora – ustawodawca przewidział jedną wysokość korekty, odpowiednio 10% i 25 %.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Według art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W myśl art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Jednocześnie przepis art. 24 ust. 1 oraz ust. 9-11 ustawy wdrożeniowej stanowi, że: stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej: (1) przed zatwierdzeniem wniosku o płatność - instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo; (2) w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu. W przypadku, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, jeżeli beneficjent nie zgadza się ze stwierdzeniem wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej oraz pomniejszeniem wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność, może zgłosić umotywowane pisemne zastrzeżenia. Przepisy art. 25 ust. 2-12 stosuje się odpowiednio. W przypadku gdy nieprawidłowość indywidualna wynika bezpośrednio z działania lub zaniechania: (1) właściwej instytucji lub (2) organów państwa - korygowanie wydatków następuje przez pomniejszenie wydatków ujętych w deklaracji wydatków oraz we wniosku o płatność, przekazywanych do Komisji Europejskiej, o kwotę odpowiadającą oszacowanej wartości korekty finansowej wynikającej z tej nieprawidłowości.

Zważywszy na treść art. 184 ust. 1 u.f.p. stosownego wyjaśnienia wymaga pojęcie "innych procedur obowiązujących", na podstawie których dokonywane są wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tego aktu. W pierwszej kolejności należy przywołać treść art. 6 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, z którego wynika, że podstawę systemu realizacji programu operacyjnego mogą stanowić w szczególności przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze zawierające procedury działania właściwych instytucji. Odnosząc się do tego zagadnienia stwierdzić należy, że prawem w świetle przepisów regulujących dofinansowanie projektów, jest prawo rozumiane w szerokim znaczeniu tego słowa. Obok konstytucyjnego katalogu źródeł prawa stanowionego (powszechnie i wewnętrznie obowiązującego) można wyróżnić szczególne rodzaje źródeł prawa, w postaci szeroko rozumianych norm planowania, norm technicznych oraz zaliczanych niekiedy do tego katalogu aktów w postaci różnego rodzaju wytycznych, regulaminów, programów, itp. określanych w doktrynie jako "nieformalne źródła prawa", "swoiste źródła prawa" albo "źródła niezorganizowane" (por. wyroki NSA z 9 czerwca 2021 r., sygn. akt 425/21 i z 19 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1129/1013 - wszystkie powoływane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W orzecznictwie przyjmuje się także, dokonując wykładni tego pojęcia, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie zawartej pomiędzy beneficjentem a instytucją zarządzającą projektem (por. wyroki: WSA w Białymstoku z 18 stycznia 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 598/10 i z 9 listopada 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 132/11; WSA w Gdańsku z 1 sierpnia 2012 r., sygn. akt I SA/Gd 727/12; wyrok NSA z 22 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2004/). Ponadto zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą z beneficjentem. Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie, zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem, uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi.

Powyższe potwierdza, że strona skarżąca była zobowiązana do ścisłego przestrzegania zasad udzielania zamówień w ramach realizowanego projektu, od czego uzależnione było zaakceptowanie przez IZ wydatków na jego realizację.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, art. 184 ust. 1 u.f.p. i art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 24 ust. 1-10 ustawy wdrożeniowej poprzez: (-) uznanie, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., a tym samym zaszły okoliczności uzasadniające wydanie decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu; (-) bezpodstawne stwierdzenie, że uznanie przez stronę skarżącą, że usługi objęte przedmiotem zamówienia stanowią usług społeczne (a zatem w konsekwencji możliwe jest formułowanie kryterium oceny ofert poprzez odwołanie do właściwości wykonawcy) a przedłożone przez oferenta referencje potwierdzają spełnienie przez niego kryterium posiadania wiedzy i doświadczenia, naruszyło zasadę konkurencyjności, przez co wydatki stanowią nieprawidłowość skutkującą koniecznością zwrotu środków finansowych (podczas gdy nieprawidłowością w rozumieniu ww. przepisu jest wyłącznie takie naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem), i w konsekwencji nieprawidłowe określenie kwoty przypadającej do zwrotu – w ocenie sądu są one bezzasadne.

Przemawiają za tym następujące okoliczności:

- strona w skardze podnosi, że usługi stanowiące przedmiot zamówienia są usługami społecznymi i dlatego kryteria udziału w postępowaniu dla wykonawcy mogą odnosić się do jego doświadczenia. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że kwestia ta została podniesiona przez stronę dopiero po przeprowadzonym w dniach od 10 stycznia do 25 maja 2022 r. audycie projektu (pismo z 6 czerwca 2022 r. - k. 658-662 akt sprawy), stanowiąc de facto przyjętą linię argumentacji w kwestii prezentowanego w tym zakresie stanowiska. A trzeba zauważyć, że zarówno wniosek o dofinansowanie w pozycji 6 pkt 6: "(...) realizacja monitoringu 38% usług rozwojowych (...)." (k. 167 akt sprawy), jak i w uzasadnieniu kosztów do tej pozycji (k. 151 akt sprawy) na taką charakterystykę zamawianych usług w ogóle nie wskazywał. Dotyczy to również zapytania ofertowego opublikowanego 18 lipca 2019 r. na stronie internetowej bazy konkurencyjności (k. 247-255 akt sprawy). Wręcz przeciwnie w zapytaniu ofertowym strona skarżąca jako oznaczenie przedmiotu zamówienia według klasyfikacji Wspólnego Słownika Zamówień, zgodnie z pkt 7 sekcji 6.5.2. wytycznych kwalifikowalności wyraźnie wskazała kod CPV: (-) 73000000-2 - Usługi badawcze i eksperymentalno-rozwojowe oraz pokrewne usługi doradcze, (-) 79300000-7 - Badania rynkowe i ekonomiczne; ankietowanie i statystyka, (-) 79330000-6 - Usługi statystyczne, (-) 79311200-9 Usługi przeprowadzania badań ankietowych, (-) 79310000-0 - Usługi badania rynku (k. 255 akt sprawy). Również w protokole z przebiegu postępowania dotyczącego wyłonienia wykonawcy znalazły się ww. kody charakteryzujące przedmiot zamówienia (k. 293 akt sprawy). Słusznie zatem uznał organ, że żaden ze wskazanych przez beneficjenta w zapytaniu ofertowym kod (przedstawiający przedmiot zamówienia) nie wpisuje się w kody wskazane w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE, do którego odwołują się w pkt 49 i 50 wytyczne kwalifikowalności a które zwalniałyby zamawiającego z zakazu sformułowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy. Omawiane zamówienie nie mieści się także w wyłączonym od stosowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy katalogu zamówień o charakterze niepriorytetowym w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Ponadto, jak słusznie wskazał organ, obowiązek posługiwania się Wspólnym Słownikiem Zamówień (o czym już wspomniano wcześniej) w procesie opisu przedmiotu zamówienia finansowanego ze środków europejskich wynika bezpośrednio z brzmienia wytycznych kwalifikowalności (sekcji 6.5.2. pkt 7), z której wynika, że: "Do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień, o którym mowa w rozporządzeniu (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne rozdz. 6, t. 5, str. 3).". Zakres zaś usług wyłączonych spod zakazu stosowania kryterium oceny ofert odnoszącego się do właściwości wykonawcy zdefiniowany został w tej samej sekcji w pkt 9 lit. d poprzez odesłanie m. in. do załącznika XIV dyrektywy nr 2014/24/UE. Co istotne też, strona kwestionuje swoją wcześniejszą, prawidłową kwalifikację kodów CPV z powodu zapisu wytycznych wyłączającego zakaz stosowania kryteriów ocen dotyczących właściwości wykonawcy.

Wskazany ponadto przez stronę w skardze kod CPV 75121000-0 (usługi administracji publicznej, obrony i zabezpieczenia socjalnego) nie został ujęty w zapytaniu ofertowym w zakresie oznaczenia przedmiotu zamówienia. Strona bowiem będąc związana umową o dofinansowanie i stosowaniem w związku z tym wytycznych kwalifikowalności, zgodnie z ich treścią (sekcją 6.5.2. pkt 7) umieściła w zapytaniu ofertowym właściwe kody CPV (według klasyfikacji Wspólnego Słownika Zamówień) dla oznaczenia przedmiotu zamówienia. Słusznie też wskazał organ, że udzielone przez skarżącą zamówienie na monitoring usług szkoleniowych nie zawiera cech umożliwiających zaliczenie go do usług administracji publicznej, obrony i zabezpieczenia socjalnego (objętych ww. kodem CPV 75121000-0). To również powoduje, że usługi będące przedmiotem zamówienia nie mieszczą się wykazie usług społecznych i innych szczególnych usług, których nie dotyczy zakaz stosowania kryterium oceny o charakterze podmiotowym;

- w zapytaniu ofertowym (pkt. VIII - Kryteria oceny ofert, sposób oceny kryteriów, ppkt. 4 - k 246-263 akt sprawy) strona skarżąca wskazała, że ocenie będą podlegały następujące kryteria: (-) cena - waga 70%, maksymalnie możliwych do uzyskania 70 pkt; (-) jakość zrealizowanych usług - waga 30%, maksymalnie możliwych do uzyskania 30 pkt. Zawarty został również zapis (w ppkt. 6 pkt. VIII zapytania), że w zakresie kryterium jakość ocenie będą podlegały zrealizowane/zakończone usługi na rzecz mikro, małych lub średnich przedsiębiorców z zakresu audytu, monitoringu, badań ewaluacyjnych, doradztwa, szkoleń wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (referencje), usługi bez referencji nie będą oceniane. Punkty przyznawane będą w następujący sposób: (-) 1-4 usługi zrealizowane należycie -10 pkt; (-) 5-8 usług zrealizowanych należycie - 20 pkt; (-) 9 i więcej usług zrealizowanych należycie - 30 pkt. Równocześnie w tej części zapytania ofertowego strona podniosła, że: "Przedmiotem oceny będą usługi opisane w załączniku nr 2 (Wykaz zrealizowanych usług) do niniejszego zapytania wraz z podaniem wartości tych usług, dat wykonania popartych dokumentami (referencje) potwierdzającymi należyte wykonanie tych usług. Nie dopuszcza się składania raportów, ankiet, protokołów i innych dokumentów. Przez jedną usługę rozumie się jedną wykonaną (zakończoną) umowę. Każdy Oferent za spełnienie kryterium dostępu tj. w przypadku wykazania się należytym zrealizowaniem 10 usług nie otrzymuje punktów."

Zgodnie zaś z sekcją 6.5.2 pkt 9 lit. d wytycznych kwalifikowalności (które zgodnie z umową o dofinansowanie strona zobowiązała się stosować) kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej oraz doświadczenia. Zakaz ten nie dotyczy zamówień na usługi społeczne i innych szczególnych usług oraz zamówień o charakterze niepriorytetowym w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Zawierając w zapytaniu ofertowym w części dotyczącej kryteriów oceny ofert (sposobu ich oceny) kryterium dotyczące doświadczenia wykonawcy strona postąpiła wbrew zapisom sekcji 6.5.2 pkt 9 lit. d wytycznych kwalifikowalności. Przedmiotowy zakaz (odwoływania się do kryterium doświadczenia wykonawcy) miałby rację bytu gdyby (co w tej sprawie nie miało miejsca, jak wykazał organ) zamówienie dotyczyło (jak stara się przekonać strona) usług społecznych. Zgodzić się należy przy tym z organem, że kryteria oceny ofert powinny dotyczyć przedmiotu zamówienia, a nie właściwości podmiotowych wykonawcy, które odnoszą się do warunków udziału w postępowaniu. Obie te czynności są bowiem odrębnymi czynnościami, co wynika z treści wytycznych (w szczególności przywołanej wyżej sekcji 6.5.2. pkt 9 lit. d). Sprawdzenia odpowiedniości oferentów dokonuje się według kryteriów możliwości ekonomicznych, finansowych i technicznych czy też doświadczenia, podczas gdy zamówienia udziela się na podstawie kryteriów jak np. najniższej ceny, bądź najkorzystniejszej ekonomicznie oferty. To pokazuje, że należy rozróżnić etap kwalifikacji podmiotowej wykonawców (gdzie badaniu podlega spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, aby mogli ubiegać się o zamówienie a ocena jest zero-jedynkowa, co oznacza, że można je spełniać lub nie) i etap oceny złożonych przez nich ofert (gdzie ocenie podlegają złożone przez potencjalnych wykonawców oferty a ocena ta może być wielopunktowa z uwagi, np. na spełnienia przez potencjalnych wykonawców wymagań wyższych niż minimalne, co ma służyć zagwarantowaniu lepszej jakości oferowanego przedmiotu zamówienia). Zasadnicza różnica między kryteriami oceny ofert a warunkami udziału w postępowaniu jest więc taka, że warunki udziału w postępowaniu dotyczą - właściwości wykonawcy, a kryteria oceny ofert - przedmiotu zamówienia.

Biorąc ponadto pod uwagę to, że zarówno w części zapytania ofertowego dotyczącego spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia (pkt. VI ppkt 2), jak i w kryteriach oceny ofert (sposób ich oceny) odwołują się do doświadczenia wykonawcy to pomimo, że w opisie kryteriów oceny ofert zaplanowano przyznawanie punktów w zależności od ilości zrealizowanych usług, nie zmienia to charakteru błędu, gdyż nadal liczba zrealizowanych/zakończonych usług na rzecz mikro, małych lub średnich przedsiębiorców z zakresu audytu, monitoringu, badań ewaluacyjnych, doradztwa, szkoleń dotyczy właściwości wykonawcy (jego doświadczenia) a nie przedmiotu zamówienia. Ponadto strona do kryterium oceny ofert zaplanowała weryfikację załącznika nr 2 do zapytania ofertowego – "Wykaz zrealizowanych usług", co również wskazuje na ocenę podmiotową wykonawcy a nie przedmiot zamówienia. To pokazuje, że organ słusznie stwierdził, że w analizowanym zapytaniu ofertowym wadliwie wskazano kryterium oceny ofert, które odnosi się do właściwości wykonawcy.

Z treści sekcji 6.5.2 pkt 9 lit. d wytycznych kwalifikowalności wynika zaś zakaz stosowania kryteriów o charakterze podmiotowym, odnoszących się do właściwości wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, w tym do jego doświadczenia. Skoro więc strona zamierzała w ramach tego kryterium oceniać ilość wykonanych usług, to niewątpliwie tak ustalone kryterium wpisuje się w podmiotową ocenę wykonawcy, która jest niedozwolona w zakresie kryteriów oceny ofert i narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. Zakaz ten zgodnie z wytycznymi (co zostało już wcześniej poddane przez tut. sąd szczegółowej analizie) nie dotyczy zamówień na usługi społeczne i innych szczególnych usług oraz zamówień o charakterze niepriorytetowym w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Niemniej jednak w tej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca. Co istotne analogiczny przepis wskazujący na niedopuszczalność kryterium oceny ofert odnoszącego się do właściwości wykonawcy (za wyjątkiem usług społecznych, co jak wykazał organ nie miało miejsca) znalazł się w ustawie prawo zamówień publicznych (art. 241 ust. 3);

- analiza zapytania ofertowego ogłoszonego w bazie konkurencyjności oraz załącznika do tego zapytania (k. 246-263 akt sprawy) w pkt. VI "Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków" pokazuje, że strona określiła warunek nr 2 - Posiadania wiedzy i doświadczenia w taki sposób, że uzna go za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże w załączniku nr 2 (Wykaz zrealizowanych usług), że: "(...) w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie zrealizował 10 usług, w tym co najmniej 2 usługi o wartości powyżej 50 tys. złotych, przedmiotem których było przygotowanie i przeprowadzenie usług na rzecz mikro, małych lub średnich przedsiębiorców z zakresu audytu, monitoringu, badań ewaluacyjnych, doradztwa, szkoleń wraz z podaniem wartości tych usług, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców popartych dokumentami (referencje) potwierdzającymi należyte wykonanie tych usług. Nie dopuszcza się składania raportów, ankiet, protokołów i innych dokumentów. Przez jedną usługę rozumie się jedna wykonaną (zakończoną) umowę, usługi nie zakończone nie będą przedmiotem weryfikacji.". Załącznik zaś stanowi wykaz zrealizowanych usług, który miał stanowić potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Potencjalny wykonawca miał umieścić w nim następujące dane: (-) nazwa zlecającego usługę, (-) miejsce i termin realizacji usług, (-) wartość usług, (-) przedmiot usług w tym min. czas trwania usług, liczbę zrealizowanych godzin, liczbę uczestników, rodzaj usługi (monitoring, audyt, doradztwo itp.), (-) osobę/podmiot potwierdzający wykonanie usług wraz z danymi teleadresowymi umożliwiającymi weryfikację, potwierdzenie, że usługi zostały wykonane należycie (wpisać rodzaj potwierdzenia) – (k. 281-283 akt sprawy).

Wykonawca zgłaszając swoją ofertę przedłożył wymagany w zapytaniu ofertowym wykaz zrealizowanych usług (Załącznik nr 2). Wskazano w nim 14 zleceń, mających potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu przedmiotowego wykonawcy. Wraz z wykazem dołączone zostały również referencje wystawione dla wykonawcy przez każdy z 14 podmiotów zlecających mu wykonanie wskazanych ww. wykazie usług. Analiza przedmiotowej dokumentacji oraz zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności: umowa z wykonawcą zawarta w ramach innego projektu pn. "[...]" (k. 877-881 akt sprawy) oraz 11 umów zawartych przez stronę skarżącą w ramach ww. projektu (k. 774-883 akt sprawy) wskazuje, że wykonawca w wykazie zrealizowanych usług w poz. od 4 do 14 wskazał jako zlecających usługę (przeprowadzenie indywidulanego szkolenia z zakresu prowadzenia działalności gospodarczej) podmioty będące uczestnikami ww. projektu oraz przedłożył właśnie od tych podmiotów referencje. Jak zauważył tymczasem organ wykaz ten został błędnie wypełniony. Zlecającym (zamawiającym) bowiem przedmiotowe usługi była strona skarżąca w ramach umowy z 18 lipca 2018 r. nr [...] na świadczenie indywidualnych specjalistycznych szkoleń dla uczestników projektu "[...]" (k. 877-881 akt sprawy) a nie wskazane w wykazie podmioty. Co istotne też umowa ta (zgodnie z jej §1 ust. 2) na dzień składania ofert nie była jeszcze zakończona, obowiązywała do 29 lutego 2020 r. (a jak wynika z pkt VI ppkt 2 zapytania ofertowego w tej sprawie potencjalny wykonawca miał przedłożyć zakończone usługi, pod rygorem ich pominięcia w procesie weryfikacji). Trudno też uznać, aby złożone referencje w datach w nich wskazanych (z uwagi na niezakończony termin realizacji szkoleń wynikający z umowy na ich realizację) potwierdzały należyte wykonanie w/w usług. Ta dokumentacja z pewnością tego nie potwierdza. Podmioty bowiem w niej wskazane nie mogły wystawić miarodajnych referencji gdyż nie były zlecającym i finansującym wykonanie usług wskazanych w wykazie i nie były związane z ich wykonawcą stosowną umową. Rolę taką (co znajduje potwierdzenia w zebranej dokumentacji) pełniła strona i tylko ona byłoby uprawniona do przedstawienia referencji za wykonanie umowy. Jak zauważył WSA w Warszawie w prawomocnym wyroku z 26 czerwca 2014 r. sygn. akt V SA/Wa 308/14 podmiotem uprawnionym do wystawienia referencji: "(...) jest ten, kto te zamówienia zlecił i odebrał. Tylko on jest bowiem władny ocenić należyte wykonanie zobowiązań wynikających z umowy.". Słusznie zatem uznał organ, że usługi wskazany w poz. od 4 do 14 wykazu nie spełniły wymogu odnośnie definicji usługi, przez którą należało rozumieć: "Przez jedną usługę rozumie się jedną wykonaną (zakończoną) umowę." (k. 251 akt sprawy) oraz potwierdzenia referencjami należytego ich wykonania (co w tej sprawie, jak wykazano nie miało miejsca). Tym samym wykonawca nie wykazał spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Trudno wobec powyższego uznać za uzasadnione twierdzenie strony skarżącej, zawarte w piśmie z 20 września 2022 r. (k. 752-758 akt sprawy), z którego wynika, że: "(...) usługi w ramach zakończonych umów były faktycznie wykonane, odebrane i opłacone przez Stowarzyszenie" a także, że istniał wielostronny stosunek cywilnoprawny w zakresie realizacji umowy ze stroną, wykonawcą i uczestnikami projektu oraz, że referencje nie mogą pochodzić od odbiorców usług. Tym samym beneficjent nieprawidłowo postąpiła uznając, że wybrany wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu (polegający na posiadaniu wiedzy i doświadczenia). To zaś doprowadziło do naruszenia sekcji 6.5.2 pkt 11 lit. b wytycznych kwalifikowalności, z których wynika, że w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia, złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny;

- z przebiegu postępowania dotyczącego wyłonienia wykonawcy usług związanych z monitorowaniem usług rozwojowych w realizowanego w przez stronę projektu wynika, że wpłynęła tylko jedna oferta od firmy m. G. S. Tym bardziej strona skarżąca przy wyborze wykonawcy przedmiotowej usługi oraz w procesie ustalania warunków udziału w postępowaniu (zważywszy na opisane już okoliczności) powinna była kierować się zasadami wynikającymi, m.in. z zawartej umowy o dofinansowanie oraz wytycznymi kwalifikowalności, w szczególności zasadą konkurencyjności.

Wobec powyższego słusznie uznał ZWWM, że wykazane nieprawidłowości nie spełniały wytycznych kwalifikowalności oraz umowy o dofinansowanie projektu a zakwestionowane w związku z tym przez IZ wydatki podlegały zwrotowi. Z zebranego materiału dowodowego wynika bowiem, że poprzez wykazane nieprawidłowości (beneficjent w zapytaniu ofertowym w zakresie kryterium oceny ofert wskazał kryterium odnoszące się w rzeczywistości do doświadczenia wykonawcy a nie przedmiotu zamówienia, a nadto udzielił zamówienia wykonawcy niespełniającemu warunku udziału w postępowaniu) strona naruszyła wytyczne kwalifikowalności (t.j. sekcję 6.5.2 pkt 9 lit. d i sekcję 6.5.2 pkt 11 lit. b), które była zobowiązana przestrzegać, zgodnie z umową o dofinansowanie (§24 umowy). Wskazać też należy, że ww. umowie wyraźnie zastrzeżono, że w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów, do stosowania których jest zobowiązana strona, będzie ona musiała dokonać zwrotu przekazanych środków. A jak zauważył WSA w Szczecinie z 17 czerwca 2021 r., sygn. akt I SA/Sz 321/21: "Przystąpienie do realizacji projektów finansowanych w ramach programów operacyjnych jest dobrowolne, jednakże zawarcie umowy wiąże się nie tylko z nabyciem przez beneficjenta odpowiednich uprawnień, ale także nakłada na beneficjenta szereg obowiązków, które beneficjent zobowiązuje się przestrzegać, w tym obowiązki związane z dysponowaniem środkami publicznymi, które beneficjent bierze na siebie z chwilą przystąpienia do umowy o dofinansowanie projektu.". Zgodnie bowiem z §16 ust. 1 umowy o dofinansowanie, w przypadku gdy środki dofinansowania wykorzystywane są niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają one zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w terminie i na rachunki bankowe wskazane przez IZ. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa powyżej IZ wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w terminie 14 dni od doręczenia wezwania, a po bezskutecznym upływie wskazanego terminu wydaje decyzję, o której mowa w art. 207 u.f.p. określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków. Prawidłowo więc ustalono (str. 18 i 19) w zaskarżonej decyzji wydatki niekwalifikowalne w wysokości 25%, o łącznej wartości 176 550,00 zł - ujętych we wnioskach o płatność wyszczególnionych na str. 3 podjętego rozstrzygnięciu.

W przedmiotowej sprawie doszło zatem do uszczuplenia budżetu unijnego na skutek zaistnienia szkody potencjalnej, która polegała na ograniczeniu kręgu potencjalnych wykonawców poprzez zamieszczenie w zapytaniu ofertowym w zakresie kryterium oceny ofert kryterium odnoszącego się w rzeczywistości do doświadczenia wykonawcy (czego nie mogła zrobić) a nie przedmiotu zamówienia, a nadto udzieliła zamówienia wykonawcy niespełniającemu warunku udziału w postępowaniu, które w konsekwencji mogły wyeliminować z udziału w postępowaniu podmioty, które mogłyby złożyć oferty korzystniejsze od tej, która została wybrana przez skarżącą. Naruszenia te miały zaś odzwierciedlenie w kategorii nieprawidłowości nr 11 pkt 2 załącznika do taryfikatora (Zastosowanie: – kryteriów wykluczenia, kwalifikacji, udzielenia zamówienia lub – warunków realizacji zamówień lub – specyfikacji technicznej – które nie są dyskryminacyjne w rozumieniu poprzedniego rodzaju nieprawidłowości, ale w inny sposób ograniczają dostęp dla wykonawców), z której wynika, że: "Odnosi się to do kryteriów lub warunków, które – mimo że nie są dyskryminujące ze względu na preferencje krajowe, regionalne lub lokalne – prowadzą jednak do ograniczenia wykonawcom dostępu do konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, na przykład: (2) przypadki, w których podczas oceny oferentów/kandydatów zastosowano kryteria kwalifikacji jako kryteria udzielenia zamówienia oraz nr 14 załącznika do taryfikatora (Wprowadzono zmiany w kryteriach kwalifikacji lub specyfikacji technicznej po otwarciu ofert lub kryteria te lub specyfikacja zostały zastosowane nieprawidłowo), z której wynika, że: "Kryteria kwalifikacji (lub specyfikację techniczną) zmieniono lub niepoprawnie zastosowano na etapie kwalifikacji, czego skutkiem było przyjęcie ofert zwycięskich, których nie należało przyjąć (lub odrzucenie ofert, które należało przyjąć), gdyby postępowano zgodnie z opublikowanymi kryteriami kwalifikacji." – przewidując odpowiednio wysokość korekty 10% i 25%.

Trudno zatem, mając na uwadze dotychczasowe rozważania przyjąć, jak chciałaby tego strona skarżąca, że w niniejszej sprawie nie wystąpiły przypadki naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. a tym samym organ wadliwie zastosował art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 1 pkt 2 tego aktu. Trudno też uwzględnić twierdzenia zawarte w skardze, że IZ niewłaściwie zinterpretowała art. 24 ust. 1-10 ustawy wdrożeniowej i art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 odpowiednio: poprzez bezpodstawne twierdzenie oraz błędne zastosowanie i uznanie, że usługi objęte przedmiotem zamówienia nie stanowią usług społeczne (a zatem w konsekwencji nie możliwe było formułowanie przez stronę kryterium oceny ofert poprzez odwołanie się do właściwości wykonawcy) a przedłożone przez oferenta referencje nie potwierdzają spełnienia przez niego kryterium posiadania wiedzy i doświadczenia (a tym samym nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu). Każde bowiem naruszenie przepisów, a nie tylko takie które mają lub mogą mieć szkodliwy wpływ na budżet UE przez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku, stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. Prawidłowo zatem uznał organ, że ustalony stan faktyczny wypełnia dyspozycję normy art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Wypełnione zatem zostały przesłanki określone w definicji nieprawidłowości, o której jest mowa w §2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 (nieprawidłowości stanowią naruszenia przepisów prawa krajowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego oraz miały lub mogły mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez jego obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem). Strona bowiem w zapytaniu ofertowym wskazał kryterium odnoszące się w rzeczywistości do doświadczenia wykonawcy, a nadto udzieliła zamówienia wykonawcy niespełniającemu warunku udziału w postępowaniu, co mogło zakłócić konkurencję na rynku właściwym. Słusznie uznał też organ, że nie można wykluczyć, że gdyby skarżąca prawidłowo ustanowiła kryterium oceny ofert "jakość zrealizowanych usług" to w postępowaniu wpłynęłoby więcej ofert. Odnośnie zaś wyboru wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia nie można wykluczyć, że gdyby inni wykonawcy posiadali wiedzę, że strona uznała wykonanie kilku usług w ramach jednej niezakończonej umowy oraz referencje od uczestników szkoleń, to złożyliby ofertę na przedmiotowe zamówienie. Należy w tym miejscu podkreślić, że stwierdzone nieprawidłowości mają też charakter naruszeń godzących w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami. To zaś wywołało ryzyko wyrządzenia szkody potencjalnej w środkach publicznych (co organ uprawdopodobnił) gdyż ta eliminacja, także potencjalna, mogła prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie mogła być zgłoszona (zob. wyrok NSA z 28 lutego 2017 r., sygn. II GSK 1608/15 - choć dotyczy zamówień realizowanych w ramach Prawa zamówień publicznych, to co do zasady ma odniesienie również do tej sprawy). Trudno zatem uznać prezentowane w skardze stanowisko, że stwierdzone nieprawidłowości w żaden sposób nie powodowały po stronie budżetu unijnego jakiejkolwiek szkody. Jak wynika bowiem z uzasadnienia decyzji organ co najmniej uprawdopodobnił wystąpienie potencjalnej szkody w budzenie unijnym (co znalazło swój szczegółowy wyraz na s. 22-23 zaskarżonej decyzji). Wskazał bowiem (co wynika z akt sprawy), że w odpowiedzi na zapytanie ofertowe wpłynęła tylko jedna oferta. Nie można zatem wykluczyć, że gdyby strona skarżąca prawidłowo określiła kryterium oceny ofert "jakość zrealizowanych usług" (pkt VIII ppkt 6) to w postępowaniu wpłynęłoby więcej ofert, co zapewniłoby wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Ponadto, przeprowadzając postępowanie w ten sposób, że najpierw w zapytaniu ofertowym postawiła warunek udziału w zakresie doświadczenia, a następnie go nie zweryfikował w sposób zgodny z jego opisem, zaburzyła uczciwą konkurencję i doprowadziła do nierównego traktowania wykonawców. Gdyby bowiem sformułowała warunek udziału w postępowaniu adekwatny do doświadczenia faktycznie wykazanego przez wykonawcę (wykonanie kilku usług w ramach jednej niezakończonej umowy a nie 10 zakończonych/zrealizowanych usług oraz referencje od uczestników potwierdzających ich wykonanie – pkt. VI ppkt 2 zapytania ofertowego), którego wybrał, to liczba potencjalnych wykonawców mogłaby być znacznie większa, niż liczba wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia na podstawie warunku przedstawionego w zapytaniu ofertowym.

W tym miejsce należy zauważyć, że pojęcie nieprawidłowości w zamówieniach publicznych obejmuje nie tylko faktyczne wystąpienie szkody, ale również potencjalne wystąpienie szkody. Możliwość wystąpienia szkody w budżecie UE nie jest w żaden sposób stopniowalna, w szczególności nie wymaga się aby możliwość ta miała określony stopień prawdopodobieństwa. Nie może budzić też wątpliwości, że szkoda, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyroki NSA: z 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 919/13; z 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13)". Słusznie zatem podkreśliła IZ, że dla przyjęcia, że dane zachowanie mieści się w pojęciu nieprawidłowości wystarczające jest, że dane naruszenie mogło potencjalnie doprowadzić do sytuacji, w której hipotetyczny wykonawca mógł zrezygnować z udziału w postępowaniu, a tym samym gdyby jednak oferta została przez niego złożona, mogłaby być bardziej konkurencyjna od oferty wybranego wykonawcy (np. cenowo). W orzecznictwie przyjmuje się, że nieprawidłowością jest każde naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (por. wyrok NSA z 14 grudnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2575/17). Wydatki zatem składające się na powyższe zamówienie zostały ujęte we wnioskach o płatność składanych do IZ, w związku z czym należy uznać, że postępowanie beneficjenta doprowadziło do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych (powodując spełnienie trzeciej z przesłanek określonych w definicji nieprawidłowości). Tym bardziej, że jego obowiązkiem było przestrzeganie zasad regulujących dopłaty unijne, m.in. tych wynikających z umowy o dofinansowanie i wytycznych kwalifikowalności. Jak bowiem stwierdził WSA w Gliwicach w wyroku z 8 kwietnia 2021 r., sygn. akt III SA/Gl 804/20: "Dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej.". Wobec dotychczasowych rozważań trudno zatem uznać za zasadne zarzuty naruszenia art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 184 u.f.p., art. 24 ust. 1-10 ustawy wdrożeniowej oraz art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303.2013.

Mając na uwadze powyższe również zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 §1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, skutkujące dokonaniem wybiórczej oceny materiału dowodowego zebranego w sprawie z naruszeniem zasad logiki i doświadczenia życiowego poprzez przyjęcie, że: (-) referencje przedstawione przez stronę skarżącą, jako dokumenty mające potwierdzać spełnienie przez oferenta kryterium posiadania wiedzy i doświadczenia są niewiarygodne, a strona nie zadbała o prawidłową weryfikację wskazanych dokumentów; (-) referencje przedstawione przez stronę skarżącą jako dokumenty mające potwierdzać spełnienie przez oferenta kryterium posiadania wiedzy i doświadczenia są rzekomo niewystarczające, ponieważ w ocenie organu określone podmioty (wymienione pod poz. od 4 do 14 w Wykazie zrealizowanych usług) nie były stroną umowy z oferentem, która w jego ocenie miała łączyć jedynie oferenta z beneficjentem, a więc dokumenty te należałoby traktować jako opinie, ankiety po przeprowadzeniu szkolenia, a nie referencje potwierdzające fakt wykonania umowy; (-) usługi stanowiące przedmiot zamówienia nie są usługami społecznymi, w stosunku do których to usług można formułować kryteria odnoszące się do doświadczenia wykonawcy, co skutkowało nieprawidłowym przyjęciem, że strona nieprawidłowo określiła kryterium oceny ofert (jakości zrealizowanych usług), które nie powinno odnosić się do właściwości wykonawcy - należało uznać za bezpodstawny.

Odnosząc się w końcu do zarzutu naruszenia §3 ust. 1 taryfikatora, z którego wynika, że wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej, w ocenie sądu również i on nie zasługiwał na uwzględnienie. Wskazać bowiem należy, że dla stwierdzonych nieprawidłowości ustawodawca przewidział tylko jedną stawkę korekty. W przypadku pierwszej z nich (polegającej na sformułowaniu kryterium oceny ofert, które dotyczy doświadczenia wykonawcy), wypełniona został dyspozycja poz. 11 pkt 2 załącznika do taryfikatora (Zastosowanie: – kryteriów wykluczenia, kwalifikacji, udzielenia zamówienia lub – warunków realizacji zamówień lub – specyfikacji technicznej – które nie są dyskryminacyjne w rozumieniu poprzedniego rodzaju nieprawidłowości, ale w inny sposób ograniczają dostęp dla wykonawców), z której wynika, że: "Odnosi się to do kryteriów lub warunków, które – mimo że nie są dyskryminujące ze względu na preferencje krajowe, regionalne lub lokalne – prowadzą jednak do ograniczenia wykonawcom dostępu do konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, na przykład: (2) przypadki, w których podczas oceny oferentów/kandydatów zastosowano kryteria kwalifikacji jako kryteria udzielenia zamówienia - ustawodawca przewidział jedną wysokość korekty, tj. 10%. Dotyczy to również drugiej z nieprawidłowości (polegającej na udzieleniu zamówienia wykonawcy niespełniającemu warunku udziału w postępowaniu) gdzie zastosowana została jedną wysokość korekty, tj. 25 %. Przedmiotowa nieprawidłowość wypełniła bowiem dyspozycję poz. 14 załącznika do taryfikatora (Wprowadzono zmiany w kryteriach kwalifikacji lub specyfikacji technicznej po otwarciu ofert lub kryteria te lub specyfikacja zostały zastosowane nieprawidłowo), z której wynika, że: "Kryteria kwalifikacji (lub specyfikację techniczną) zmieniono lub niepoprawnie zastosowano na etapie kwalifikacji, czego skutkiem było przyjęcie ofert zwycięskich, których nie należało przyjąć (lub odrzucenie ofert, które należało przyjąć), gdyby postępowano zgodnie z opublikowanymi kryteriami kwalifikacji.". Słusznie zatem podniósł organ, że przepis ten nie mógł znaleźć w przedmiotowej sprawie zastosowania skoro ustawodawca odgórnie już tego miarkowania dokonał i nie upoważnił, a tym samym nie umożliwił IZ do miarkowania korekty (przyjmując jedną sztywną stawkę). Trzeba zaś pamiętać, że organy działają zgodnie z prawem i w jego granicach, które takiej możliwości, o której wspomina w skardze strona nie przewidziały. Zgodnie ponadto z §9 ww. taryfikatora w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie ulega sumowaniu. Do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości. W przedmiotowej sprawie charakter naruszeń i przewidziana dla nich sztywna wysokość korekty, tj. odpowiednio 10% i 25% - uniemożliwiła zastosowanie jej obniżenia. Jak zauważył też organ w tej sprawie nie mamy do czynienia z nałożeniem na stronę obowiązku zwrotu całości dofinansowania lub pełnej kwoty wydatków kwalifikowalnych. Zatem również z tych względów przepis ten nie mógł znaleźć tutaj zastosowania. Słusznie też, mając na uwadze ww. §9 taryfikatora organ zastosował jedną korektę o najwyższej wysokości, w tym przypadku - 25% wydatków kwalifikowalnych (wskazując szczegółowy sposób jej obliczenia na s. 18 zaskarżonej decyzji).

Podsumowując stwierdzić należy, że ZWWM prawidłowo przeprowadził postępowanie, ustalił wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego. Przeprowadzona przez sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola nie wykazała również, aby zaskarżona decyzja, jak i poprzedzające ją rozstrzygnięcie w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu w związku z realizacją projektu, na warunkach określonych w umowie o jego dofinansowanie wydane zostały z naruszeniem prawa, w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego. Uzasadnienie zaskarżonego rozstrzygnięcia odpowiada wymogom prawa, zawiera bowiem prawidłowo ustalony stan faktyczny oraz ocenę prawną przyjętych ustaleń, ze szczegółowym wskazaniem przepisów prawa. Ponadto, organ w dokonanej ocenie dowodów nie przekroczył ani reguł logicznego myślenia, ani zasad wiedzy, ani też doświadczenia życiowego.

W tym miejscu podkreślenia wymaga też to, że sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Oceniając zatem stan faktyczny ustalony przez IZ sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia poczynione przez ww. organ, albowiem stan ten został ustalony z zachowaniem reguł postępowania administracyjnego. Ustalony w taki sposób stan faktyczny stał się też stanem przyjętym przez sąd.

Z przytoczonych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.