Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 728/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2023-10-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Oddalono skargę w całości
Powołane przepisy: article: art. 9, art. 24
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Ciołek, Sędziowie Sędzia WSA Asesor WSA Kamila Paszowska – Wojnar, Anna Kuczyńska - Szczytkowska (sprawozdawca), Protokolant Z-ca Kierownika Sekretariatu Wydziału III Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 13 września 2023 r. sprawy ze skargi Gminy S. na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 4 lipca 2022 r. nr 4/2022 w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu (RPO WD 2014-2020) oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 4 lipca 2022 r. (nr DEFR-W-II.433.57.2018) Zarząd Województwa Dolnośląskiego pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Dolnośląskiego 2014-2020 (dalej: ZWD, organ, IZ, instytucja zarządzająca) określił obowiązek zwrotu przez Gminę Ś. (dalej: Gmina, strona skarżąca, Beneficjent, Zamawiający) kwoty 695.706,01 zł otrzymanego w ramach RPO WD 2014-2020 dofinansowania (w tym 695.706,01 zł stanowiące środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz 0,00 zł stanowiące krajowe współfinansowanie) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków przez IZ RPO WD na rachunek bankowy Beneficjenta. Decyzja ta została wydana na podstawie: art. 122 ust. 2, art. 125 ust. 4 lit. a) oraz art. 143 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE. L 347 z 20 grudnia 2013, s. 320 ze zm., dalej: rozporządzenie nr 1303/2013), art. 9 ust. 1 pkt 2) w związku z art. 9 ust. 2 pkt 9) lit. a) ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r., poz. 818 ze zm., dalej: ustawa wdrożeniowa), art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 305 ze zm., dalej u.f.p.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r., poz. 735 ze zm., dalej: k.p.a.).

Z akt administracyjnych sprawy i z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że ZWD w dniu 29 czerwca 2018 r. zawarł z Beneficjentem umowę o dofinansowanie projektu pn. "Ochrona bioróżnorodności i udostępnienie zasobów przyrodniczych poprzez rozbudowę i doposażenie Regionalnego Ośrodka Edukacji Ekologicznej (ROEE-LGOM) w Dziewinie" nr RPDS.04.04.01-02-0019/17-00. Powyższą umową ZWD przyznał Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 3.796.170,21 zł, stanowiące nie więcej niż 85% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących 4.466.082,60 zł. Strony ustaliły termin zakończenia realizacji projektu na 30 września 2019 r. W dniu 31 lipca 2019 r. Beneficjent zawarł z ZWD aneks do umowy, który zmieniał kwotę dofinansowania na 4.693.069,30 zł oraz wydatków kwalifikowalnych na 5.521.258,00 zł. W dniu 13 listopada 2019 r. strony zawarły aneks, którym zmieniono kwotę dofinansowania na 4.883.161,64 zł oraz kwotę wydatków kwalifikowalnych na 5.744.896,05 zł. Wydłużono także termin zakończenia realizacji projektu do 30 listopada 2020 r. Aneks z dnia 15 grudnia 2020 r. wydłużał termin zakończenia realizacji projektu do 28 lutego 2021 r. Ostatecznie aneks z dnia 24 sierpnia 2021 r. nie dokonywał zmian w zakresie kwot dofinansowania ani wydatków kwalifikowalnych ale potwierdzał ostateczną datę zakończenia realizacji projektu, którą Strony określiły na dzień 31 sierpnia 2021 r.

W umowie z ZWD Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów obowiązującej ustawy regulującej udzielanie zamówień publicznych oraz Wytycznych, o których mowa w § 5 ust. 1 umowy, w takim zakresie, w jakim ta ustawa i/lub wytyczne mają zastosowanie do Beneficjenta i realizowanego projektu (§16 ust. 1 umowy). W § 16 ust. 2 umowy wskazano, że za prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada Beneficjent zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz Wytycznymi w tym zakresie.

W ramach projektu Beneficjent przeprowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku którego wpłynęły 3 oferty. Jedna oferta została odrzucona. Z dwóch pozostałych wybrano korzystniejszą ofertę, którą złożyło Konsorcjum: P. s.c., P. K. Sp. z o.o. - Partner (dalej Wykonawca).

Beneficjent w dniu 10 grudnia 2018 r. zawarł umowę nr IR.79.2018 (dalej umowa) z wybranym Wykonawcą na realizację inwestycji. Przedmiotem zamówienia było wykonanie projektu i budowa na jego podstawie statku pasażerskiego, przeprowadzenie wszelkich wymaganych prób i kalibracji wyposażenia, uzyskanie niezbędnych certyfikatów i rejestracji, kompletne wyposażenie statku zgodnie z wymaganiami zamawiającego i przeznaczeniem statku oraz dostawa tak wykonanego statku do portu w Ś., w miejsce wskazane przez Zamawiającego w toku realizacji Umowy (§ 1 ust. 1 i 3 umowy). Strony ustaliły termin wykonania umowy na dzień 17 czerwca 2019 r. (§ 3 ust. 1 umowy). Ponadto w umowie z Wykonawcą, zgodnie z jej wzorem stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, w § 4 ust. 1 określono warunki płatności wynagrodzenia. Wskazano, że całkowite wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie umowy składa się z sumy wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej statku oraz za budowę i dostawę statku i wynosi łącznie: 4.305.000 zł netto z podatkiem VAT w stawce 23%, tj. 5.295.150 zł brutto, w tym: a) za wykonanie dokumentacji projektowej statku: 10% kwoty całkowitego wynagrodzenia, b) za wykonanie kadłuba, dostawę silników głównych i agregatu: 40% kwoty całkowitego wynagrodzenia, c) po zakończeniu budowy i uzasadnionym, to jest potwierdzonym przez Zamawiającego zgłoszeniu statku do odbioru: 20% kwoty całkowitego wynagrodzenia, d) po końcowym odbiorze statku: 30% całkowitej kwoty wynagrodzenia. Wynagrodzenie zostało przewidziane jako wynagrodzenie ryczałtowe, które zawiera wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem przedmiotu umowy, w tym koszty udziału w realizacji przedmiotu umowy zespołu zamawiającego (§ 4 ust. 2 umowy). Płatność za jej wykonanie miała być dokonywana "z dołu", po wykonaniu etapów wskazanych w ust. 1 umowy w terminie 30 dni od doręczenia prawidłowo wystawionej faktury VAT przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany na fakturze VAT (§ 4 ust. 3 umowy). Jako podstawę płatności za wykonanie danej części przedmiotu umowy strony przyjęły podpisany przez Wykonawcę oraz Zamawiającego protokół odbioru danej części przedmiotu umowy (§ 4 ust. 4 umowy).

W toku realizacji przedmiotowego zamówienia Beneficjent zawarł 5 aneksów do umowy z 10 grudnia 2018 r.

Aneks nr 1 został podpisany w dniu 10 maja 2019 r., na wniosek wykonawcy oraz na podstawie Protokołu konieczności nr 1 z dnia 12 kwietnia 2019 r., w którym powołano się na brak na rynku silników spełniających wymagania ustanowione dla przedmiotu umowy. W aneksie tym na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej: ustawa PZP), dokonano zmiany zapisów § 4 umowy w ten sposób, że wprowadzono zmianę warunków płatności ustalonych na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, polegającą na podziale tych płatności na 114 części i wprowadzeniu możliwości dokonywania tych płatności po odbiorze danego etapu i wystawieniu faktury. Zmieniono także termin wykonania przedmiotu umowy na 30 czerwca 2020 r.

Aneksem nr 2 przedłużono termin realizacji zamówienia do dnia 31 marca 2021 r., zmodyfikowano harmonogram płatności i wprowadzono zmiany dostosowujące elementy konstrukcji i wyposażenia statku do aktualnych przepisów lub aktualnej wiedzy, niepogarszających jego funkcjonalności, poprawiających estetykę wykonania statku zgodnie z wizją Zamawiającego oraz optymalizujące różne funkcje statku. Przedłużenie realizacji terminu zamówienia było spowodowane trudnościami wywołanymi wprowadzeniem stanu zagrożenia epidemiologicznego COVID-19, tj. brakiem możliwości wykonania czynności związanych z uzgodnieniami z towarzystwem klasyfikacyjnym oraz brakami w zaopatrzeniu, a także nieobecnościami pracowników przebywających na kwarantannie lub chorych na COVID-19. Zgodnie z art. 15r ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842 ze zm., dalej: ustawa o COVID-19) Wykonawca o zaistniałych okolicznościach poinformował Zamawiającego dnia 27 kwietnia 2020 r.

Aneksem nr 3 przedłużono termin realizacji zadania do 20 maja 2021 r. oraz poprawiono omyłkę pisarską w kwocie wynagrodzenia. Zmiana terminu była spowodowana informacją przekazaną przez Centrum Operacyjne Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie we Wrocławiu Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej, zgodnie z którą wznowienie żeglugi przez śluzę R. zostało przewidziane na dzień 1 maja 2021 r. Do tej daty należało dodać kilka dni na ustabilizowanie poziomów wody w kaskadzie wszystkich stopni na odcinku O. skanalizowanej i kolejne kilka dni na spiętrzenie wody na stopniu B. w celu wytworzenia fali na całym odcinku Odry swobodnie płynącej. Ponadto w związku z restrykcjami związanymi z epidemią COVID-19, Towarzystwo Klasyfikacyjne Ceskoslovensky Lloyd nie potwierdziło terminu odbioru statku.

Aneksem nr 4 przedłużono termin realizacji zamówienia do dnia 15 lipca 2021 r. Pismem z dnia 12 maja 2021 r. Wykonawca poinformował Zamawiającego, że Towarzystwo Klasyfikacyjne Ceskoslovensky Lloyd wyznaczyło termin odbioru statku najwcześniej na dzień 15 czerwca 2021 r., przy czym do uzyskania certyfikatu konieczna była również rejestracja statku we właściwym Urzędzie Żeglugi Śródlądowej we Wrocławiu, uzyskanie opinii Państwowej Inspekcji Pracy oraz Państwowej Inspekcji Sanitarnej.

Aneksem nr 5 przedłużono termin realizacji do 22 listopada 2021 r., zmieniono kwotę wynagrodzenia Wykonawcy oraz lokalizację dostawy statku. Przedłużenie terminu realizacji zamówienia było spowodowane kolejnym przesunięciem terminu odbioru końcowego ze względu na epidemię COVID-19. Towarzystwo Certyfikacyjne Ceskoslovensky Lloyd poinformowało o tym pismem z dnia 22 czerwca 2021 r., zaznaczając, że wyznaczenie nowego terminu będzie możliwe około 10 lipca 2021 r. i prawdopodobnie nastąpi w 33 lub 34 tygodniu roku tj. od 15 do 26 sierpnia 2021 r. Pierwotne warunki realizacji zamówienia zakładały, że końcowy etap realizacji zamówienia tj. dostawa i odbiór końcowy statku nastąpią w porcie w Ś. w miejscu wskazanym przez Zamawiającego. W związku z powyższym Wykonawca wystąpił do Urzędu Żeglugi Śródlądowej we Wrocławiu o wykonanie inspekcji docelowego miejsca postoju statku w związku z planowanym przejęciem statku przez armatora Gminę Ś. W notatce służbowej z inspekcji portu w Ś.z dnia 12 lipca 2021 r., Urząd Żeglugi Śródlądowej stwierdził, że ze względu na powstałe w ostatnim czasie zamulenie, nie jest możliwe bezpieczne wpłynięcie statku do portu w Ś. W celu uzyskania odpowiedniej głębokości, a także udostępnienia portu jako bezpieczne miejsce postoju innych użytkowników rzeki, zalecono pogłębienie odpowiedniej części portu dla wpłynięcia i postoju statków. W związku z powyższym Wykonawca zwrócił się o dokonanie odbioru na terenie stoczni. Następnie, w piśmie z dnia 11 sierpnia 2021 r. Dyrektor Urzędu Żeglugi Śródlądowej we Wrocławiu orzekł, że nie jest możliwe bezpieczne wpłynięcie statku do portu z powodu istniejących w porcie głębokości. W związku z powyższym Wykonawca ponownie wniósł o odbiór statku na terenie stoczni J. Ostatecznie strony uzgodniły dokonanie odbioru na terenie stoczni oraz ustaliły wynagrodzenie Wykonawcy w kwocie 5.285.150 zł brutto, zmniejszając je o 10.000 zł w stosunku do wynagrodzenia pierwotnego w kwocie 5.295.150 zł brutto, ze względu na zmianę lokalizacji dostawy.

Wobec powstałych wątpliwości w zakresie faktycznej i finansowej poprawności realizacji projektu w dniu 18 października 2021 r. IZ rozpoczęła kontrolę doraźną na miejscu, w wyniku której wydano Informację Pokontrolną z kontroli projektu z dnia 14 stycznia 2022 r.

Zespół kontrolujący, badając okoliczności oraz zasadność wprowadzenia zapisami aneksu nr 1 skorygowanych zasad płatności, w oparciu o złożone wnioski o płatność i załączone do nich dowody księgowe wskazał, że do dnia 15 czerwca 2021 r., to jest daty zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu zamówienia, Wykonawca wystawił 26 faktur w oparciu o częściowe protokoły odbioru, na podstawie których dokonano płatności kwoty wynagrodzenia w łącznej wysokości 5.197.605,00 zł, co stanowi 98,16% wynagrodzenia przewidzianego w pierwotnej umowie z Wykonawcą. Z zestawienia zapłaconych i rozliczonych faktur wynika, że ostatnia zapłacona faktura stanowiła 9,52% całkowitego wynagrodzenia tj. 503.915,00 zł i została zapłacona dnia 31 maja 2021 r., tj. przed końcowym odbiorem przedmiotu umowy, który w rzeczywistości nastąpił w dniu 22 listopada 2021 r. (protokół końcowego odbioru robót sporządzony dnia 22 listopada 2021 r., zgodnie z zapisami którego roboty zakończono dnia 9 listopada 2021 r.). Wskazano, że zgodnie z pierwotnymi postanowieniami umowy, ostatnia transza wynagrodzenia w wysokości 30% tj. 1.588.545 zł miała zostać zapłacona po końcowym odbiorze przedmiotu zamówienia, podczas gdy do dnia 31 maja 2021 r. wypłacono 98,16% wartości zawartej umowy. W wyniku weryfikacji dokumentacji ustalono, iż realizacja części określonej pierwotnie w umowie jako wykonanie kadłuba, dostawa silników głównych i agregatu (przewidywana płatność częściowa w wysokości 40%) została rozłożona na kilkanaście etapów. W rezultacie w Informacji pokontrolnej uznano, że dokonana zmiana w sposób nieuzasadniony, nieproporcjonalny do zaistniałych okoliczności oraz do pierwotnie zawartych w umowie zapisów w tym zakresie uprzywilejowała Wykonawcę modyfikując w sposób nieuprawniony pierwotne ryzyka ekonomiczne związane z realizacją umowy na jego korzyść. W konsekwencji uznano, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 pkt 3 i art. 144 ust. 1e pkt 2 lit a) i b) ustawy PZP.

W odniesieniu do aneksu nr 2 kontrolujący stwierdzili, że zawarto go z uwzględnieniem zapisów art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020, dalej: ustawa wprowadzająca) na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w związku z art. 15r ust. 4 pkt 1 ustawy o COVID-19.

W odniesieniu do aneksu nr 3 wskazano, że zmiana w zakresie przedłużenia terminu realizacji przedmiotu umowy ze względu na warunki żeglugowe została przewidziana w pierwotnych warunkach zamówienia, we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, w § 13 ust. 2, zgodnie z którym możliwa jest zmiana terminu wykonania zamówienia ze względu na przedłużające się procedury przed organami administracji publicznej. Uwzględniając zapisy art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy wprowadzającej uznano, że zmiana spełnia przesłanki art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Zmiana polegająca na przedłużeniu terminu realizacji umowy ze względu na brak potwierdzenia daty odbioru przez Towarzystwo Klasyfikacyjne w związku z epidemią COVID-19, uwzględniając zapisy art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy wprowadzającej, spełnia przestanki z art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w związku z art. 15r ust. 4 pkt 1 ustawy o COVID-19.

Wprowadzona aneksem nr 4 zmiana – zdaniem zespołu kontrolującego -została przewidziana w pierwotnych warunkach zamówienia, we wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, w § 13 ust. 2 w konsekwencji – jak wskazał zespół kontrolujący, uwzględniając zapisy art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy wprowadzającej zmiana wypełnia przesłanki art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP.

Zespół kontrolujący stwierdził, że zmiany wprowadzone aneksem nr 5 spełniają przesłankę okoliczności, których Zamawiający działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć, wystąpiły niezależnie od działań Wykonawcy i Zamawiającego, w związku z czym strony umowy nie ponoszą za nie odpowiedzialności. Zmiana w zakresie wynagrodzenia nie przekracza 50% wartości wynagrodzenia określonego w pierwotnej umowie udzielenia zamówienia i wynosi w przybliżeniu 0,19%. W związku z tym opisane powyżej zmiany wprowadzone aneksem nr 5, uwzględniając zapisy art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy wprowadzającej spełniają przesłanki art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP

Przeprowadzona przez Zespół kontrolujący w dniu 20 października 2021 r. wizja lokalna potwierdziła, że statek znajduje się w Stoczni w J. W toku prowadzonej kontroli Beneficjent pismem z dnia 24 listopada 2021 r. poinformował IZ, że obecnie transport statku Odrą do Portu w Ś. jest niemożliwy z uwagi na zamknięcie z powodu remontu śluzy w K. Otwarcie żeglugi na ww. modernizowanym odcinku śluzy w K. zgodnie z Komunikatem Nawigacyjnym nr 67/2021 wydanym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, zaplanowane jest na dzień 30 kwietnia 2022 r.

W zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej Beneficjent podniósł, że wprowadzona na wniosek wykonawcy zmiana w zakresie wysokości ostatniej płatności była zmianą uzasadnioną i mającą oparcie w art. 144 ust. 1 pkt 3 obowiązującej na dzień jej dokonania ustawy PZP. Wykonawca przystępując do zamówienia zakładał realizację zadania zgodnie ze złożoną ofertą. Dopiero w trakcie okazało się, że na rynku nie tylko polskim, ale także europejskim nie ma dostępnych silników spełniających nowe normy Stage V. Wykonawca, na co zwrócił uwagę Beneficjent w zastrzeżeniach, aby móc zamówić wykonanie nowej, dotychczas niestosowanej technologii, zobowiązany był do wniesienia zadatku, co na etapie składania ofert nie było brane pod uwagę. Wobec powyższego, zdaniem Beneficjenta, wykonawca zmuszony był do zmiany projekcji finansowej realizacji budowy statku. Tym samym, w ocenie Beneficjenta, podpisanie aneksu nr 1 nie naruszyło równowagi ekonomicznej na korzyść wykonawcy, a wystąpienie okoliczności zewnętrznych o znamionach siły wyższej, których nie dało się przewidzieć. Beneficjent podkreślił, że "nikt nie przypuszczał, że firmy nie dostosują produkcji silników do wymogów dyrektywy znanej od lat". Zmiana zasad płatności nie spowodowała, zdaniem Beneficjenta, zachwiania równowagi ekonomicznej między stronami umowy, gdyż finalnie to wykonawca finansował budowę i ponosił jej ryzyko. Ponadto nastąpił zbieg występujących po sobie okoliczności noszących znamiona siły wyższej w postaci braku dostępności silników spełniających wymagane normy, jak również spowodowane przez pandemię problemy z dostawami, terminami oraz wstrzymywaniem linii produkcyjnych.

Po rozpatrzeniu powyższych zastrzeżeń, zespół kontrolujący podkreślił brak jakichkolwiek podstaw faktycznych oraz prawnych w argumentacji Beneficjenta dotyczącej stanu pandemii oraz związanych z nią utrudnień. Jak podkreślono, w związku z wystąpieniem nieprzewidzianej sytuacji kryzysowej związanej z wystąpieniem wirusa SARS-CoV-2, rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz.U. z 2020 poz. 491) stan epidemii ogłoszono na terenie Rzeczypospolitej Polskiej z dniem 20 marca 2020 r. Przedmiotem sporu pozostają natomiast zapisy aneksu nr 1 z dnia 10 maja 2019 r., a więc dokumentu zawartego 10 miesięcy przed wprowadzeniem na obszarze Polski stanu epidemii.

W związku z koniecznością odzyskania środków od Beneficjenta, IZ wystawiła wezwanie do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności. Beneficjent w odpowiedzi podtrzymał swoje stanowisko o bezzasadności naliczenia korekty finansowej oraz wezwał do wypłacenia wnioskowanych kwot tytułem refundacji w ramach złożonych wniosków o płatność.

W dniu 22 marca 2022 r. IZ wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu.

W ramach toczącego się postępowania Beneficjent złożył wniosek o przeprowadzenie mediacji administracyjnej w trybie art. 96a k.p.a. IZ po rozpatrzeniu wniosku, postanowieniem z dnia 25 kwietnia 2022 r. odmówiła przeprowadzenia mediacji wskazując, że charakter sprawy, niepodlegający uznaniu administracyjnemu, nie pozwala na przeprowadzenie mediacji.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji z 4 lipca 2022 r. organ wskazał, że dotyczy ona kategorii kosztu: 2.3 "Wyposażenie", Nazwa kosztu w ramach danej kategorii kosztów: "Zakup statku do prowadzenia edukacji ekologicznej" oraz Zamówienia publicznego: "Dostawa statku pasażerskiego w ramach zadania pn.: Ochrona bioróżnorodności i udostępnienie zasobów przyrodniczych poprzez rozbudowę i doposażenie Regionalnego Ośrodka Edukacji Ekologicznej (ROEE-LGOM) w D.". ZWD podkreślił, że dokonał analizy sposobu postępowania Beneficjenta przez pryzmat zasad zawartych w obowiązującej na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej: ustawa PZP).

Odnosząc się do zakwestionowanego przez zespół kontrolujący aneksu nr 1 do umowy zawartej z wykonawcą, ZWD podniósł, że analiza dokumentacji przetargowej zamówienia, w szczególności zapisów wzoru umowy z wykonawcą, dowodzi, że wszyscy potencjalni wykonawcy, biorący udział w postępowaniu, mając na uwadze treść wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ, w § 4 umowy zostali poinformowani, że w ramach realizacji przedmiotu umowy będą mogli otrzymać płatność za zrealizowanie wyszczególnionych i pogrupowanych w 4 kategorie etapów realizacji zamówienia, po podpisaniu przez strony umowy protokołów odbioru częściowego. Wynagrodzenie wykonawcy miało charakter ryczałtowy i miało obejmować wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy. IZ podkreśliła, że Zamawiający, w żadnym z dokumentów przetargowych nie przewidział możliwości zmiany umowy w zakresie warunków płatności na rzecz wykonawcy. Nie określił także charakteru oraz warunków dokonywania takich zmian.

IZ wskazała, że Zamawiający - wbrew zapisom umowy z wykonawcą – przed pełną realizacją zadania przetargowego wypłacił mu część wynagrodzenia, stanowiącego ok. 98,16 % całkowitego wynagrodzenia. Aneksem nr 1 dokonał zmiany sposobu płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy z płatności podzielonej na 4 części na 114 mniejszych etapów, z których przeważająca część została zapłacona przed całkowitym zakończeniem realizacji zadania. Możliwość takiej zmiany nie została określona w dokumentach postępowania, zatem żaden z potencjalnych wykonawców biorących udział w postępowaniu, na etapie decyzji o złożeniu oferty nie mógł przewidzieć, że prawie całość wynagrodzenia będzie mógł uzyskać przed realizacją pełnego zakresu zamówienia. IZ zauważyła, że w umowie przewidziano jedynie możliwość zmiany terminu wykonania przedmiotu zamówienia i to w ściśle określonych przypadkach niezależnych od stron, przedłużających się procedur administracyjnych. Z powyższego uprawnienia Zamawiający skorzystał, zawierając aneks nr 1, w którym dokonał przesunięcia terminu na wykonanie umowy do dnia 30 czerwca 2020 r. Powyższe działanie Zamawiającego, jako mające swoje umocowanie w przepisach prawa, a to w art. 144 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP, nie było kwestionowane przez Zespół kontrolujący, jak również nie zostało podważone w decyzji. Zdaniem organu nie można jednak przyjąć, że trudności na rynku producentów silników do statków były uzasadnieniem do zmiany projekcji finansowej inwestycji. IZ nie dostrzegła związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy brakiem silników na rynku a zmianami zasad płatności na rzecz wykonawcy. W świetle zapisów umowy z wykonawcą zmiana ta nie była konieczna, a zatem nie wypełnia przesłanki przewidzianej w art. 144 ust. 1 pkt 3 lit. a) ustawy PZP. W ocenie organu przewidziane w umowie i znane wykonawcy wynagrodzenie płatne w czterech ratach, zabezpieczało interesy Zamawiającego. Wykonawca powinien był liczyć się z tym, że bierze na siebie ryzyko pokrycia kosztów realizacji inwestycji, ewentualnych opóźnień, które nie będą powodowały zwiększenia częstotliwości płatności.

IZ podkreśliła ponadto, że Zamawiający należy do grona podmiotów - uczestników procesu zawierania umów w reżimie zamówień publicznych. Wskazała, że Prawo zamówień publicznych umożliwia elastyczne kształtowanie sposobu rozliczania dostaw, usług i robót budowlanych. Tym samym Zamawiający mógł wprowadzić rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy również w cyklu miesięcznym, jeśli uważał to za zasadne, co jednak powinno nastąpić wyłącznie w warunkach równego traktowania wykonawców,

W dalszej części uzasadnienia decyzji IZ dokonała analizy w zakresie możliwości zakwalifikowania dokonanej zmiany jako zmiany przewidzianej w umowie (umowa w §13 w ust. 3 przewidywała dopuszczalność zmian w przypadkach i na zasadach określonych w art. 144 ust. 1-1e ustawy PZP). Stwierdziła, że umożliwienie wybranemu wykonawcy otrzymania płatności przed wykonaniem poszczególnych etapów, w tym przed zakończeniem i odbiorem końcowym zamówienia, stawiało go w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do innych potencjalnych wykonawców, którzy startując do przetargu musieli liczyć się z koniecznością zapewnienia stałego finansowania całej inwestycji do czasu realizacji poszczególnych etapów, których ukończenie i odbiór gwarantowało uzyskanie wypłaty wynagrodzenia. Wymóg ten wymagał wkalkulowania powyższego ryzyka w cenę oferty. Gdyby zmienione warunki płatności były znane wszystkim potencjalnym wykonawcom na etapie ogłoszenia o przetargu, ceny podane w ofertach mogłyby być niższe niż te zaoferowane finalnie. Wykonawcy mając wiedzę o tym, że jeszcze przed wykonaniem całości przedmiotu umowy będą mogli otrzymać wynagrodzenie w przeważającej części zamówienia, mogliby przyjąć zupełnie inny sposób finansowania inwestycji, rezygnując np. z ponoszenia kosztów kredytowania inwestycji. Te okoliczności mogły skłonić wykonawców do korzystniejszego kalkulowania kosztów przygotowywanych ofert, co obniżyłoby koszty wnioskowanego finansowania ze środków europejskich. W konsekwencji – zdaniem organu, fundamentalne zasady zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości zostały naruszone, a wpływu tego naruszenia na wynik postępowania nie sposób wykluczyć. Doszło zatem do istotnej zmiany umowy. Dokonana zmiana w zakresie zasad płatności dla wykonawcy w sposób nieuzasadniony, nieproporcjonalny do zaistniałych okoliczności oraz do pierwotnie zawartych w umowie zapisów w tym zakresie uprzywilejowała wykonawcę modyfikując w sposób nieuprawniony pierwotne ryzyka ekonomiczne związane z realizacją umowy na jego korzyść. Zdaniem IZ, umożliwienie Wykonawcy, w wyniku zawarcia aneksu nr 1, możliwości skorzystania z dogodnych warunków płatności za każdy wykonany element zamówienia, naruszył równowagę ekonomiczną umowy na korzyść Wykonawcy. W świetle art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. b) ustawy PZP zmiana postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, która narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie oznacza, że wszelkie kwestie dotyczące finansowania umowy nie mogą być zmieniane przez zamawiającego w stosunku do umowy pierwotnej. Reasumując IZ wskazała, że wprowadzona zapisami aneksu nr 1 zmiana w zakresie zasad płatności bezsprzecznie nosiła znamiona zmiany istotnej, o której mowa w art. 144 ust. 1e ustawy PZP. Tym samym, art. 144 ust. 1 pkt 5) w zw. z ust. 1e ustawy PZP nie mógł stanowić podstawy do zawarcia aneksu nr 1.

W ocenie IZ Zamawiający w sposób nieuzasadniony sprzyjał Wykonawcy, przez co doszło do naruszenia podstawowych zasady udzielania zamówień, w tym kluczowej zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy PZP - zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie IZ Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 pkt 3) oraz art. 144 ust. 1 pkt 5) w zw. z ust. 1e pkt 2 lit. a) i b) ustawy PZP.

Organ podkreślił, że w sprawie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Podkreślił, że faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego w budżecie ogólnym Unii Europejskiej nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania działania jako nieprawidłowość, ponieważ wystarczy sama potencjalna możliwość jego wystąpienia. Zdaniem organu w sprawie działanie Beneficjenta mogło doprowadzić do rzeczywistej szkody. Nie można bowiem wykluczyć, że gdyby na etapie wszczęcia postępowania Zamawiający przewidział możliwość rozbicia płatności na wiele etapów lub przewidział możliwość zmiany umowy w tym zakresie, wówczas ceny w złożonych ofertach mogłyby być niższe, bądź w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy, a tym samym mogła zostać założona oferta korzystniejsza ekonomicznie i/lub cenowo od tej, która została wybrana.

Organ wskazał, że w sprawie do ustalenia kategorii nieprawidłowości oraz stawki procentowej korekty będzie miało zastosowanie Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, w brzmieniu nadanym rozporządzeniem z dnia 22 lutego 2017 r. (Dz. U. z 2017 r., poz. 615, dalej: rozporządzenie w sprawie korekt). Podkreślił, że w sprawie anulowanie całości wydatków kwalifikowalnych, poniesionych w ramach zamówienia byłoby niewspółmierne do charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości. Jej skutki finansowe są pośrednie, rozproszone oraz trudne do oszacowania, bowiem nie można w sposób dokładny i rzeczywisty stwierdzić, ile ofert i na jaką kwotę mogłoby zostać złożonych, gdyby Zamawiający już na etapie sporządzenia wzoru umowy przewidział możliwość zmiany warunków płatności za przedmiot zamówienia. IZ zauważyła, że stwierdzona nieprawidłowość, związana ze zmianą postanowień umowy z naruszeniem zapisów art. 144 ustawy PZP została wykazana w załączniku do rozporządzenia w pkt 28.

Oceniając charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości organ dokonał oceny postępowania pod względem jego ewentualnej transgraniczności i stwierdził, że sprawie postępowanie nie miało takiego charakteru. Ponadto podkreślił, że Zamawiający poprzez dokonaną modyfikację warunków płatności na wykonanie przedmiotu zamówienia naruszył nie tylko zasady dotyczące zmian w umowie o udzielnie zamówienia publicznego, ale także podstawowe zasady udzielania zamówień wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy PZP, co musiało zostać uwzględnione przy dokonywanej ocenie charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości. Dodatkowo organ podkreślił, że naruszenie prawa miało charakter istotny, gdyż mogło ograniczać dostęp potencjalnych wykonawców do udziału w postępowaniu, a tym samym stanowiło naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.

IZ przedstawiła w formie tabeli szczegółowy sposób wyliczenia korekty i wskazała, że stwierdzona nieprawidłowość skutkować będzie również pomniejszeniem o 25 % wydatków kwalifikowalnych, poniesionych na podstawie umowy, wykazanych w kolejnych, niezatwierdzonych dotychczas wnioskach o płatność.

W skardze do sądu administracyjnego na opisaną wyżej decyzję Gmina zarzuciła, ze decyzja ta została wydana pomimo tego, że Beneficjent nie dopuścił się naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych zawierając aneks nr 1. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca podkreśliła, że nie kwestionuje stanu faktycznego przedstawionego w zaskarżonej decyzji, przedstawiony bieg wydarzeń odpowiada rzeczywistości. Sporna – jej zdaniem – jest ocena prawna możliwości dokonanej zmiany umowy. Wskazała, że dla właściwej oceny tego zagadnienia konieczna jest znajomość procesu budowy statku takich rozmiarów, jaki został wybudowany na zamówienie Gminy. Zauważyła, że statek jest budowany warstwami, nie ma możliwości rozpoczęcia montażu kolejnych warstw, jeżeli poprzednia nie zostanie ukończona. Podkreśliła, że konieczność zmiany umowy wynikała z faktu, że Wykonawca zakładał realizację zamówienia w terminie umownym. Po rozpoczęciu prac okazało się, że nie ma możliwości zakupu silników spełniających określone normy, czego Zamawiający nie mógł przewidzieć, zwłaszcza że nie jest podmiotem zwykle budującym statki. Zauważyła, że okoliczność braku silników została uznana za okoliczność szczególną, jako że IZ na jej podstawie dokonała zmiany terminu wykonania umowy. Przesunięcie terminu wykonania zamówienia spowodowało znaczące, dodatkowe obciążenia finansowe po stronie Wykonawcy, co skutkowało koniecznością zmiany projekcji finansowej realizacji budowy statku. Strona skarżąca dodała, że akceptacja wniosków o płatność i wypłata środków po tym, jak organ uzyskał wiedzę o treści aneksu nr 1, dawała Gminie podstawy do przyjęcia, że działa prawidłowo.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Podkreślił, że Zamawiający przygotowując postępowania powinien zakładać – uwzględniając specyfikę przedmiotu zamówienia, jaką jest budowa statku pasażerskiego – że z przyczyn niezależnych mogą wystąpić problemy z dostępnością poszczególnych części składowych. Organ podkreślił, że płatność za silniki pojawiła się w szóstej i piętnastej fakturze, a jednak kolejne płatności nadal były rozdrobnione.

Na rozprawie pełnomocnik strony skarżącej wskazał na niekonsekwencję organu, tj. akceptację w odniesieniu do możliwości przedłużenia terminu realizacji umowy i zanegowanie sposobu rozliczenia ceny. Podkreślił, że zaistniałe w sprawie okoliczności uzasadniały zmianę umowy, niezależnie od tego kto jest wykonawcą. Zwrócił uwagę na szczególny i skomplikowany charakter inwestycji, co przekłada się na dostępność wykonawcy. Podkreślił ponadto, że żadne dodatkowe środki nie były wydatkowane mimo wydłużenia terminu realizacji projektu, a projekt został zrealizowany. Zauważył, że umowa była zabezpieczona na pół miliona złotych na podstawie zabezpieczenia przewidzianego w umowie. Dodał, że IZ była informowana o zaistniałych zdarzeniach i przekazywała środki finansowe.

Pełnomocnik organu wniosła o oddalenie skargi i podkreśliła, że zmiana warunków finansowania przeniosła ciężar ryzyka inwestycji na zamawiającego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022 r., poz. 2492 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zasadą jest, że kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 1634 ze zm., dalej: p.p.s.a.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) p.p.s.a.). Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Spór w sprawie dotyczy zasadności stwierdzenia przez ZWD, że zaistniały podstawy do określenia dla Beneficjenta obowiązku zwrotu kwoty 695.706,01 zł dofinansowania otrzymanego w ramach RPO WD 2014-2020 stanowiącego środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, przeznaczonych na realizację projektu pn. "Ochrona bioróżnorodności i udostępnienie zasobów przyrodniczych poprzez rozbudowę i doposażenie Regionalnego Ośrodka Edukacji Ekologicznej (ROEE-LGOM) w D." nr [...]/[...].

Zdaniem ZWD strona naruszyła art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 pkt 3) oraz art. 144 ust. 1 pkt 5) w zw. z ust. 1e pkt 2 lit. a) i b) ustawy PZP poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty i SIWZ, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, co stanowi nieprawidłowość w rozumieniu przepisów rozporządzenia nr 1303/2013 i skutkuje koniecznością nałożenia korekty finansowej.

W sprawie środki dofinansowania przyznane Beneficjentowi na podstawie umowy o dofinansowanie pochodzą z funduszy unijnych. Z akt sprawy wynika, że Beneficjent zawarł z IZ umowę o dofinansowanie projektu pn. "Ochrona bioróżnorodności i udostępnienie zasobów przyrodniczych poprzez rozbudowę i doposażenie Regionalnego Ośrodka Edukacji Ekologicznej (ROEE-LGOM) w D.". Powyższą umową IZ przyznała Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 3.796.170,21 zł, stanowiące nie więcej niż 85% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących 4.466.082,60 zł. Po podpisaniu aneksów do tej umowy ostatecznie zmieniono kwotę dofinansowania na 4.883.161,64 zł oraz kwotę wydatków kwalifikowalnych na 5.744.896,05 zł.

Rozporządzenie nr 1303/2013 ustanawia wspólne zasady mające zastosowanie do Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR), Europejskiego Funduszu Społecznego (EFS), Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich (EFRROW) oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego (EFMR), które działają w ramach wspólnych ram (europejskie fundusze strukturalne i inwestycyjne - "EFSI"). Ustanawia ono również przepisy niezbędne do zapewnienia skuteczności EFSI, a także koordynacji tych funduszy między sobą oraz z innymi instrumentami Unii. Wspólne zasady mające zastosowanie do EFSI określone są w części drugiej (art. 1). Zgodnie z motywem 12 tego rozporządzenia przedsięwzięcia EFSI oraz operacje, które są wspierane z tych funduszy, powinny być zgodne z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i odpowiednimi przepisami prawa krajowego i, które wdrażają bezpośrednio lub pośrednio niniejsze rozporządzenie i przepisy dotyczące poszczególnych funduszy.

Wskazać należy, że w rozporządzeniu nr 1303/2013 podkreśla się konieczność ochrony budżetu Unii i realizowania zadań funduszy zgodnie z ich celami, przy respektowaniu zasad efektywności i oszczędności. W myśl art. 4 ust. 7 tego rozporządzenia część budżetu Unii przeznaczona na finansowanie EFSI (a zatem także EFRR) wykonywana jest w ramach zarządzania dzielonego pomiędzy państwa członkowskie i Komisję Europejską zgodnie z art. 63 rozporządzenia finansowego - tj. rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2018/1046 z dnia 18 lipca 2018 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii, zmieniające rozporządzenia (UE) nr 1296/2013, (UE) nr 1301/2013, (UE) nr 1303/2013, (UE) nr 1304/2013, (UE) nr 1309/2013, (UE) nr 1316/2013, (UE) nr 223/2014 i (UE) nr 283/2014 oraz decyzję nr 541/2014/UE, a także uchylające rozporządzenie (UE, Euratom) nr 966/2012, Dz. Urz. UE L. 193/1 (z wyjątkami, które nie dotyczą kontrolowanej przez Sąd sprawy). Komisja i państwa członkowskie przestrzegają zasady należytego zarządzania finansami zgodnie z art. 33, art. 36 ust. 1 i art. 61 rozporządzenia finansowego. Zgodnie z art. 63 rozporządzenia finansowego, w przypadku gdy Komisja wykonuje budżet w trybie zarządzania dzielonego, zadania związane z wykonaniem budżetu delegowane są na państwa członkowskie. Zarządzając środkami finansowymi Unii, Komisja i państwa członkowskie muszą przestrzegać zasad należytego zarządzania finansami, przejrzystości i niedyskryminacji oraz zapewniać widoczność działań Unii. W tym celu Komisja i państwa członkowskie wypełniają swoje odpowiednie obowiązki w zakresie kontroli i audytu oraz przyjmują wynikające z tych obowiązków zadania określone w niniejszym rozporządzeniu. Przepisy uzupełniające ustanawia się w przepisach sektorowych (ust. 1). Wypełniając zadania związane z wykonywaniem budżetu, państwa członkowskie podejmują wszelkie niezbędne środki, w tym również środki ustawodawcze, wykonawcze i administracyjne, aby chronić interesy finansowe Unii, w szczególności poprzez: a) zapewnianie prawidłowego i skutecznego wykonywania działań finansowanych z budżetu, zgodnie z mającymi zastosowanie przepisami sektorowymi, b) wyznaczanie organów odpowiedzialnych za zarządzanie środkami finansowymi Unii i za ich kontrolowanie, zgodnie z ust. 3, i nadzorowanie takich organów, c) zapobieganie nieprawidłowościom i nadużyciom finansowym, wykrywanie ich i korygowanie, (...). W celu ochrony interesów finansowych Unii państwa członkowskie – przestrzegając zasady proporcjonalności oraz zgodnie z niniejszym artykułem i odpowiednimi przepisami sektorowymi – prowadzą kontrole ex ante i ex post, w tym również, w stosownych przypadkach, kontrole na miejscu na reprezentatywnych lub wybranych na podstawie analizy ryzyka próbkach transakcji. Odzyskują również nienależnie wypłacone środki finansowe, a w razie konieczności wszczynają postępowanie sądowe w tym zakresie. (ust. 2).

Zgodnie z art. 122 ust. 1 rozporządzenia 1303/2013 państwa członkowskie zapewniają, aby systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych były ustanawiane zgodnie z art. 72, 73 i 74. W myśl art. 73 rozporządzenia nr 1303/2013 zgodnie z zasadą zarządzania dzielonego państwa członkowskie i Komisja są odpowiedzialne za zarządzanie programami i za ich kontrolę zgodnie z ich obowiązkami określonymi w niniejszym rozporządzeniu i w przepisach dotyczących poszczególnych funduszy. Stosownie do art. 74 rozporządzenia nr 1303/2013 państwa członkowskie wypełniają obowiązki w zakresie zarządzania, kontroli i audytu oraz przyjmują na siebie wynikające z tego obowiązki określone w przepisach w sprawie zarządzania dzielonego ustanowionych w rozporządzeniu finansowym i w przepisach dotyczących poszczególnych funduszy (ust.1). Państwa członkowskie zapewniają, aby systemy zarządzania i kontroli programów były ustanawiane zgodnie z przepisami dotyczącymi poszczególnych funduszy oraz aby systemy te funkcjonowały skutecznie (ust. 2).

Stosownie do art. 143 rozporządzenia nr 1303/2013 odpowiedzialność za badanie nieprawidłowości, dokonywanie wymaganych korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot spoczywa w pierwszej kolejności na państwach członkowskich. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć (ust. 1). Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę (...) (ust. 2). Stosownie do art. 144 ust. 1 rozporządzenia nr 1303/2013 komisja może dokonywać korekt finansowych za pomocą aktów wykonawczych, w drodze anulowania całości lub części wkładu unijnego na rzecz programu operacyjnego zgodnie z art. 85, jeżeli w wyniku niezbędnych analiz stwierdzi, że: a) w skutecznym funkcjonowaniu systemu zarządzania i kontroli programu operacyjnego istnieje poważny defekt stanowiący zagrożenie dla już wypłaconego wkładu Unii na rzecz programu operacyjnego; b) państwo członkowskie nie wywiązało się ze swoich zobowiązań zawartych w art. 143 przed wszczęciem procedury korekty na podstawie niniejszego ustępu; c) wydatki zawarte we wniosku o płatność są nieprawidłowe i nie zostały skorygowane przez państwo członkowskie przed wszczęciem procedury korekty na podstawie niniejszego ustępu.

Powyższe regulacje stanowią element zapewnienia wdrożenia i realizacji zasady ochrony interesów finansowych Unii, określonej w art. 325 (m.in. przed nieprawidłowościami) Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2, dalej: TFUE).

Na gruncie przepisów krajowych zastosowanie znajdują przepisy powołanej na wstępie ustawy wdrożeniowej. Zgodnie z art. 24 ust. 1 tej ustawy stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. W myśl ust. 9 art. 24 ustawy wdrożeniowej w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej: 1) przed zatwierdzeniem wniosku o płatność - instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo; 2) w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 u.f.p., a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich: są 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczenie, 2) wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8 u.f.p.) Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej (...) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3, z zastrzeżeniem ust. 7 (art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p.). W świetle art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Szczególnego podkreślenia wymaga, że ww. przepisy krajowe winny być intepretowane zgodnie z wykładnią przepisów unijnych, które mają pierwszeństwo w stosowaniu.

Przechodząc do rozstrzygnięcia sprawy wskazać należ, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2012. Stosownie do tego przepisu "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Pojęcie "nieprawidłowości" oparte na naruszeniu prawa Unii było przedmiotem rozważań TSUE dotyczących art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE L 312 z 23.12.1995 r., s.1 ze zm.) i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25, ze zm.), których brzmienie jest analogiczne do brzmienia art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. W wyroku z dnia 26 maja 2016 r. w sprawach połączonych C-260/14 i C-261/14, Județul Neamț i Județul Bacău przeciwko Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, (ECLI:EU:C:2016:360) TSUE wskazał, że pojęcie "nieprawidłowości" należy interpretować szeroko, tzn., że należy objąć nim wszystkie naruszenia prawa Unii sensu stricto, jak również naruszenia przepisów krajowych dotyczących stosowania prawa Unii – "(...) ponieważ działania sporne w sprawach w postępowaniu głównym skorzystały z finansowania Unii, działania te należą do zakresu zastosowania prawa Unii. Tym samym pojęcie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 winno być interpretowane jako obejmujące swym zakresem nie tylko każde naruszenie prawa Unii, ale również naruszenie prawa krajowego, które przyczynia się do zapewnienia właściwego stosowania prawa Unii w dziedzinie zarządzania projektami finansowanymi z funduszy Unii" (pkt 37). Pod pojęciem szkody w budżecie Unii należy rozumieć zarówno szkodę rzeczywistą, jak i potencjalną, stanowiące odpowiednio uszczerbek finansowy już powstały w budżecie Unii lub budżetach zarządzanych przez Unię na skutek wypłaty nienależnych środków, jak również uszczerbek, na jaki te budżety zostały narażone (wyrok z dnia 14 lipca 2016 r., Wrocław – miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo). W wyroku z 6 grudnia 2017 r., C-408/16, Compania Nationala de Administrare a Infrastructurii Rutiere, (EU;C;2017;940, pkt 61) TSUE wskazał wprost, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet danego funduszu.

W sprawie organ zakwestionował aneks nr 1 do umowy z 10 grudnia 2018 r. na realizację inwestycji zwartej między Beneficjentem a Wykonawcą. W umowie strony ustaliły termin jej wykonania na dzień 17 czerwca 2019 r. (§ 3 ust. 1 umowy). Ponadto w umowie z Wykonawcą, zgodnie z jej wzorem stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, w § 4 ust. 1 określono warunki płatności wynagrodzenia. Wskazano, że całkowite wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie umowy składa się z sumy wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej statku oraz za budowę i dostawę statku i wynosi łącznie: 4.305.000 zł netto z podatkiem VAT w stawce 23%, tj. 5.295.150 zł brutto, w tym: a) za wykonanie dokumentacji projektowej statku: 10% kwoty całkowitego wynagrodzenia, b) za wykonanie kadłuba, dostawę silników głównych i agregatu: 40% kwoty całkowitego wynagrodzenia, c) po zakończeniu budowy i uzasadnionym, to jest potwierdzonym przez Zamawiającego zgłoszeniu statku do odbioru: 20% kwoty całkowitego wynagrodzenia, d) po końcowym odbiorze statku: 30% całkowitej kwoty wynagrodzenia. Aneks nr 1 został podpisany w dniu 10 maja 2019 r., na wniosek wykonawcy oraz na podstawie Protokołu konieczności nr 1 z dnia 12 kwietnia 2019 r. W protokole konieczności wskazano, że w trakcie realizacji umowy na budowę statku zmieniły się wymogi dotyczące wartości granicznych emisji zanieczyszczeń gazowych i pyłowych oraz homologacji typu w odniesieniu do silników spalinowych wewnętrznego spalania przeznaczonych do maszyn mobilnych nieporuszających się po drogach. Zmiana ta, jak podano, jest wynikiem czynników niezależnych od wykonawcy. Wspomniane normy zostały wprowadzone na podstawie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 14 września 2016 r. w sprawie wymogów dotyczących wartości granicznych emisji zanieczyszczeń gazowych i pyłowych oraz homologacji typu w odniesieniu do silników spalinowych wewnętrznego spalania przeznaczonych do maszyn mobilnych nieporuszających się po drogach, zmieniające rozporządzenia (UE) nr 1024/2012 i (UE) nr 167/2013 oraz zmieniające i uchylające dyrektywę 97/68/WE (Dz.U.UE L 252 z 16.09.2016 r., s. 53). Na podstawie tego rozporządzenia z dniem 1 stycznia 2019 r. producenci silników zobowiązani byli do stosowania technologii odpowiadającej normie Stage V. Wykonawca przystępując do realizacji zamówienia zakładał, że producenci silników w okresie realizacji umowy na dostawę statku dostosują swoje produkty do obowiązujących norm i że produkty te będą komercyjnie dostępne na rynku. Po wybudowaniu części statku na etapie zamawiania silników okazało się, że na rynku nie istnieją gotowe rozwiązania techniczne, które są komercyjnie dostępne, umożliwiające spełnienie aktualnych wymogów emisyjnych. Wejście w życie zmienionych przepisów, jest obiektywnie zewnętrzne względem wykonawcy umowy, w sposób zasadniczo i istotnie utrudnia wykonanie statku, ma nadzwyczajny charakter. Wykonawca z przyczyn, które muszą być zakwalifikowane, jako siła wyższa, nie ma możliwości wykonania swojego zobowiązania w szczególności w umówionym terminie. Podkreślono, że okoliczność ta ma charakter obiektywny i dotyczyłaby każdego Wykonawcy. Dodano, że ze względu na zmianę terminu wykonania umowy należy zmienić też harmonogram realizacji umowy. Wskazano, że próby silników należy wykonywać na wodzie, a płatność za nie miała być ujęta wraz z budową kadłuba, co spowodowałoby zakłócenie ujętych w przetargu nieograniczonym zasad płatności. Brak możliwości zapłaty za kadłub i dostawę silników powodować mogłoby obciążenie wykonawcy w sposób inny niż zakładany w momencie składania oferty. W konsekwencji w aneksie nr 1 na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, dokonano zmiany zapisów § 4 umowy w ten sposób, że wprowadzono zmianę warunków płatności ustalonych na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, polegającą na podziale tych płatności na 114 części i wprowadzeniu możliwości dokonywania tych płatności po odbiorze danego etapu i wystawieniu faktury. Zmieniono także termin wykonania przedmiotu umowy na 30 czerwca 2020 r.

Zdaniem organu wprowadzona aneksem nr 1 zmiana warunków płatności wynagrodzenia stanowiła naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 pkt 3) oraz art. 144 ust. 1 pkt 5) w zw. z ust. 1e pkt 2 lit. a) i b) ustawy PZP. Organ nie zakwestionował natomiast zmiany terminu wykonania przedmiotu umowy. W tym zakresie wskazał, że w umowie (z Wykonawcą) przewidziano możliwość zmiany terminu wykonania przedmiotu zamówienia i to w ściśle określonych przypadkach niezależnych od stron, przedłużających się procedur administracyjnych. Z powyższego uprawnienia Zamawiający skorzystał, zawierając aneks nr 1, w którym dokonał przesunięcia terminu na wykonanie umowy do dnia 30 czerwca 2020 r. Takie działanie Zamawiającego miało – zdaniem organu – swoje umocowanie w przepisach prawa, a to w art. 144 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP i dlatego nie było kwestionowane przez Zespół kontrolujący, jak również nie zostało podważone w decyzji.

Wskazać należy, że art. 144 ust. 1 ustawy PZP wprowadza generalny zakaz zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że: zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian (art. 144 ust. 1 pkt 1); zostały spełnione łącznie następujące warunki: a) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej (art. 144 ust. 1 pkt 3); zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 1e (art. 144 ust. 1 pkt 5). W myśl art. 144 ust. 1e ustawy PZP zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli: 1) zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu; 2) nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: a) zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, b) zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej, c) zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej, d) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4. Zgodnie z art. 144 ust. 2 ustawy PZP postanowienie umowne zmienione z naruszeniem ust. 1-1b, 1d i 1e podlega unieważnieniu. Na miejsce unieważnionych postanowień umowy lub umowy ramowej wchodzą postanowienia umowne w pierwotnym brzmieniu. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy PZP zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności

i przejrzystości.

W wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur GmbH przeciwko Republice Austrii (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, ECLI:EU:C:2008:351) TSUE wskazał, że ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur równego traktowania oferentów, zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50 jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną również wówczas, gdy modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia (pkt 34, 35 i 37). Zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy zainteresowani danym zamówieniem wykonawcy mieli te same szanse przy redagowaniu ofert i mogli dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów (wyrok TSUE z dnia 14 grudnia 2016 r., Connexxion Taxi Services, C-171/15, EU:C:2016:948, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo). Ponadto wszyscy oferenci muszą znajdować się na równorzędnej pozycji zarówno w chwili przygotowywania ofert, jak i w chwili dokonywania ich oceny przez instytucję zamawiającą (zob. podobnie wyrok TSUE z dnia 16 grudnia 2008 r., Michaniki, C-213/07, EU:C:2008:731, pkt 45 i przytoczone tam orzecznictwo).

Jak wskazał NSA w wyroku z 6 listopada 2019 r. (sygn. akt I GSK 1626/18, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, dalej: CBOSA) umowy w sprawach zamówień publicznych nie mogą być zmieniane w dowolny sposób, zwłaszcza w stosunku do treści wybranej oferty, na podstawie której daną umowę zawarto. W przeciwnym wypadku podstawowy cel zamówień publicznych, jakim jest wybór najkorzystniejszej oferty, mógłby zostać całkowicie zniweczony. Zmiana umowy w stosunku do treści wybranej oferty może prowadzić do zniekształcenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji naruszać zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji. Gdyby możliwość dokonywania zmian umów w sprawach zamówień publicznych była niczym nieograniczona, wiele tego rodzaju umów byłoby zawieranych po to, aby niedługo po zawarciu je zmienić (zob. M. Szydło, Przedmiotowa zmiana..., a także P. Pełczyński, w: S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, Komentarz do art. 144 ust. 1 ustawy PZP, LEX). W glosie do wyroku TSUE z dnia 7 września 2016 r., C-549/14 M. Sieradzka stawia następujące tezy. Z zasady równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości wynika wymóg, aby wszyscy oferenci byli poddani jednakowym warunkom, które zostały jasno określone. Zakazane są zmiany umowy o cechach w sposób istotny odbiegających

od postanowień pierwotnego zamówienia publicznego. Jeżeli w pierwotnych warunkach zamówienia nie określono zasad zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, to jej strony nie mogą wprowadzać istotnych zmian, nawet w sytuacji zaistnienia zdarzeń o charakterze losowym. Instytucja zamawiająca musi przestrzegać ustalonych warunków zamówienia do czasu jego wykonania. Nie oznacza to utraty prawa do zmiany warunków udzielonego zamówienia, jeżeli jest to zgodne z zasadą równego traktowania wykonawców i przejrzystości (por.

M. Sieradzka glosa do wyroku TSUE z dnia 7 września 2016 r., C-549/14, LEX).

W sprawie Sąd w pierwszej kolejności odniesie się do stanowiska organu dotyczącego wprowadzonej aneksem nr 1 zmiany umowy w zakresie warunków płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy. Zdaniem Sądu zajęte w tym zakresie stanowisko organu jest prawidłowe. Zapisy umowy dotyczące zasad płatności wynagrodzenia Wykonawcy należą do jej istotnych elementów, wobec czego, w świetle powołanych wyżej regulacji co do zasady wszelkie zmiany umowy w tym zakresie bezwzględnie powinny znaleźć swoje umocowanie w stosownych zapisach ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ.

Analiza dokumentacji przetargowej zamówienia, w szczególności zapisów wzoru umowy z Wykonawcą, dowodzi – jak słusznie wskazała IZ, że wszyscy potencjalni wykonawcy, biorący udział w postępowaniu, mając na uwadze treść wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ, otrzymali informację, zgodnie z którą w ramach realizacji przedmiotu umowy otrzymają wynagrodzenie płatne za zrealizowanie wyszczególnionych i pogrupowanych w 4 kategorie etapów realizacji zamówienia. Zamawiający w żadnym z dokumentów przetargowych nie przewidział możliwości ani warunków zmiany umowy w zakresie zasad wypłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy. W §13 "Zmiany umowy" w ust. 2 przewidziano jedynie możliwość zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP w zakresie terminu wykonania umowy, w razie przedłużających się, z przyczyn niezależnych od wykonawcy, procedur związanych z prowadzonymi w związku z wykonaniem niniejszej umowy postępowaniami administracyjnymi i innymi postępowaniami przed organami administracji publicznej lub innymi podmiotami, w tym w szczególności innymi instytucjami uzgadniającymi, opiniującymi czy certyfikującymi. W §13 ust. 3 umowy przewidziano możliwość zmiany umowy w innych przypadkach i na zasadach, o których mowa w art. 144 ust. 1-1e ustawy PZP.

W sprawie w wyniku podpisania w dniu 10 maja 2019 r. aneksu nr 1 do umowy Zamawiający dokonał zmiany zasad wypłaty wynagrodzenia uzasadniając tę zmianę brakiem dostępności na rynku silników określonej kategorii. Po dokonanej zmianie nastąpiło refinansowanie niewielkich etapów realizacji inwestycji na podstawie wystawianych przez Wykonawcę w miesięcznych odstępach faktur. W efekcie Beneficjent przed pełną realizacją zamówienia (przed końcowym odbiorem statku) dokonał płatności wynagrodzenia w kwocie 5.197.605 zł, co stanowi 98,16% całości wynagrodzenia. Zgodnie natomiast z pierwotną umową, 30 % wynagrodzenia miało być wypłacone Wykonawcy dopiero po końcowym odbiorze statku. Podkreślić należy, że do chwili zgłoszenia statku do odbioru powinna nastąpić wypłata maksymalnie 50% wynagrodzenia przewidzianego Umową, a kolejne 20% po zakończeniu budowy i dokonanym zgłoszeniu statku do odbioru. Beneficjent dokonał zatem zmiany sposobu płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy z płatności podzielonej na cztery części, zakładające osiągnięcie kluczowych dla realizacji zamówienia zamierzeń, gdzie ostatnia część w wysokości 30% miała być zapłacona po końcowym odbiorze statku, na płatności realizowane w odstępach miesięcznych po wykonaniu poszczególnych etapów zamówienia i podpisaniu protokołu odbioru częściowego. Zgodzić należy się z organem, że sposób rozliczania przyjęty w aneksie nr 1, wskazuje na całkowitą zmianę koncepcji finansowania w stosunku do obowiązujących na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia zapisów dokumentacji przetargowej. Po zmianie nastąpiło zapewnienie stałego dopływu środków finansowych dla Wykonawcy w comiesięcznych odstępach. Możliwość takiej zmiany nie została przewidziana na etapie ogłoszenia przetargu. Jak słusznie zauważył zatem organ żaden z potencjalnych wykonawców biorących udział w postępowaniu podejmując decyzję dotyczącą możliwości złożenia oferty nie mógł przewidzieć, że prawie całość wynagrodzenia będzie mógł uzyskać przed realizacją pełnego zakresu zamówienia i że będzie na bieżąco finansowany, a tym samym, że nie będzie w zasadzie ponosił ryzyka finansowego.

Dokonując zmiany zasad wypłaty wynagrodzenia Zamawiający powoływał się na okoliczności, których nie mógł przewidzieć (siłę wyższą), tj. brak na rynku silników określonej kategorii. Brak silników nie może być uznany za siłę wyższą, która uzasadniała wprowadzenie zmiany umowy w zakresie zasad wypłaty wynagrodzenia zwłaszcza, że konieczność stosowania silników odpowiadających normie Stage V wynikała z powołanego już rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 14 września 2016 r. W konsekwencji na etapie przygotowywania dokumentacji przetargowej w 2018 r. Zamawiający powinien mieć świadomość, że od 2019 r. wejdą w życie nowe wymagania dotyczące silników i tym samym mógł dokonać ustaleń w zakresie ich dostępności na rynku i ewentualnie określić w dokumentacji przetargowej warunki uzasadniające zmianę sposobu wypłaty wynagrodzenia. Ponadto z analizy protokołów odbioru częściowego i wystawionych na ich podstawie faktur przez Wykonawcę wynika, że w protokole odbioru częściowego nr XV z dnia 2 października 2020 r. ujęto pozycje: "dostawa silników głównych" i "STAGE 5, dostosowanie, instalacja i pochodne". Na podstawie tego protokołu została wystawiona w dniu 2 października 2020 r. faktura, opłacona 28 października 2020 r. Pomimo ujęcia silników w fakturze z 2 października 2020 r., kolejne faktury nadal były wystawiane w odstępach miesięcznych, a zatem mimo że odpadła przesłanka, na którą powoływał się Zamawiający, Wykonawca w dalszym ciągu był finansowany na bieżąco i uzyskiwał płatności za poszczególne niewielkie etapy zamówienia. Wskazać także należy, że Sąd nie widzi związku przyczynowego pomiędzy brakiem dostępności takich silników a zmianą sposobu finansowania zamówienia. Tym samym w sprawie nie zachodziła przesłanka wskazana w art. 144 ust. 1 pkt 3) ustawy PZP, na którą powołał się Zamawiający.

Dokonana zmiana umowy w zakresie zasad wypłaty wynagrodzenia nosiła znamiona zmiany istotnej, o której mowa w art. 144 ust. 1e ustawy PZP. Tym samym art. 144 ust. 1 pkt 5) w zw. z ust. 1e ustawy PZP także nie mógł stanowić podstawy do zawarcia aneksu nr 1. Zdaniem Sądu słusznie IZ wskazała w tym zakresie, że umożliwienie Wykonawcy, w wyniku zawarcia aneksu nr 1, skorzystania z dogodnych warunków płatności za każdy wykonany element zamówienia, naruszyło równowagę ekonomiczną umowy na korzyść Wykonawcy. Zgodzić należy się z organem, że zmiana sposobu płatności poprzez rozbicie jej na części płatne w miesięcznych odstępach, w tym przed zakończeniem i odbiorem końcowym zamówienia, stawiało Wykonawcę w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do innych potencjalnych wykonawców, którzy startując do przetargu musieli liczyć się z koniecznością zapewnienia stałego finansowania całej inwestycji do czasu realizacji poszczególnych etapów, których ukończenie i odbiór gwarantowało uzyskanie wypłaty wynagrodzenia. Wymóg ten wymagał wkalkulowania powyższego ryzyka w cenę oferty.

W okolicznościach stanu faktycznego sprawy, w szczególności treści postanowień umownych oraz przedstawionej argumentacji wspartej poglądami doktryny i orzecznictwa TSUE i NSA, należy wskazać, że stwierdzone naruszenie stanowiło zagrożenie dla zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zmiana warunków płatności zapłaty nastąpiła po wyborze najkorzystniejszej oferty, dotyczyła więc tylko wybranego wykonawcy, a warunki wykonania umowy zostały z nim ustalone w sposób indywidualny. Zmiana warunków płatności z czterech części uiszczanych po wykonaniu zasadniczego etapu zamówienia na wiele części płaconych na bieżąco w miesięcznych odstępach, co do zasady stanowi preferencję dla wykonawcy. Wprowadzenie na etapie ogłoszenia przetargu możliwości zmiany zasad wypłaty wynagrodzenia na określonych warunkach mogło mieć wpływ na krąg oferentów a także zaproponowanej przez nich ceny. Wprowadzona zmiana nie została przewidziana w dokumentacji przetargowej, miała charakter istotny i nie wystąpiły okoliczności, których Zamawiający nie mógł przewidzieć i które mogłyby mieć związek z zasadami wypłaty wynagrodzenia dla Wykonawcy. Beneficjent naruszył zatem art. 144 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 ustawy PZP, do stosowania których zobowiązał się w § 16 umowy o dofinansowanie projektu.

Powyższe stanowi, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu przepisów unijnych, a stwierdzona nieprawidłowość wynika z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI. Do stwierdzenia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a zatem tego, że naruszenie prawa Unii lub prawa krajowego przez podmiot gospodarczy powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii, jak wynika w szczególności ze sformułowania "mogłoby spowodować", nie wymaga się wykazania istnienia konkretnych skutków finansowych dla budżetu Unii. Uchybienie obowiązującym przepisom stanowi bowiem nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu, o ile nie można wykluczyć możliwości, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu (zob. podobnie wyrok z dnia 6 grudnia 2017 r., Compania Naìională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C-408/16, EU:C:2017:940, pkt 60, 61 i przytoczone tam orzecznictwo). W ocenie Sądu działanie Zamawiającego doprowadziło do potencjalnej szkody w budżecie UE. Zmiana warunków płatności ma bardzo często wpływ na cenę (a czasem wręcz ją determinuje), nie można zatem wykluczyć, że gdyby Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ określił inne warunki płatności lub przewidział możliwość zmiany zasad wypłaty wynagrodzenia, to podmiotów składających ofertę mogłoby być więcej i wartość tych ofert mogłaby być też niższa. Nie można wykluczyć, że w sprawie mogła wpłynąć oferta korzystniejsza cenowo od tej, która została wybrana, a wówczas zamawiający poniósłby niższe wydatki na realizację tego zamówienia i niższą kwotę przedstawiłby do rozliczenia z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

Jako prawidłowe ocenia Sąd zastosowanie przez organ korekty finansowej w wysokość 25% zgodnie z poz. 28 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, w brzmieniu nadanym rozporządzeniem z dnia 22 lutego 2017 r. pn. "niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji". Nie uchybiono przy tym zasadom nakładania korekt finansowych. Organ zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 rozważył charakter, wagę naruszenia i jej skutki. Oceniając przy tym wagę nieprawidłowości indywidualnej organ przeanalizował jej możliwy transgraniczny charakter. Wskazał, że w postępowaniu wpłynęły trzy oferty - wszystkie od wykonawców krajowych, organ nie powziął informacji by wykonawca zagraniczny był zainteresowany uzyskaniem zamówienia. ZWD podkreślił, że jeśli chodzi o charakter przedmiotu zamówienia, związany z pracami budowlanymi o specyfice budowy statków, z uwzględnieniem krajowych uregulowań prawnych w zakresie żeglugi na śródlądowych drogach wodnych, to w większym stopniu zainteresowani udzieleniem zamówienia byli wykonawcy działający na krajowym rynku, znający specyfikę krajowego porządku prawnego w ww. obszarze, co znalazło odzwierciedlenie w złożonych w postępowaniu ofertach. Również położenie geograficzne nie może stanowić decydującej przesłanki o charakterze zamówienia jako transgranicznego. W konsekwencji organ słusznie stwierdził, że postępowaniu nie można przypisać cech transgraniczności. Organ podkreślił również, że poprzez dokonaną modyfikację warunków płatności na wykonanie przedmiotu zamówienia, Zamawiający naruszył nie tylko zasady dotyczące zmian w umowie o udzielenie zamówienia publicznego, ale także podstawowe zasady udzielania zamówień wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy PZP, co musiało zostać uwzględnione przy ocenie charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości. Organ podkreślił także, że naruszenie prawa miało charakter istotny, ponieważ mogło ograniczyć dostęp potencjalnych wykonawców do udziału w postępowaniu, a tym samym stanowiło naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.

W konsekwencji Sąd podzielił stanowisko organu w zakresie zakwestionowania zmiany zasad wypłaty wynagrodzenia wprowadzonej aneksem

nr 1. Sąd uznał jednak, że nieprawidłowe było zaakceptowanie przez ZWD wprowadzonej tym aneksem zmiany terminu wykonania zamówienia. Podkreślić należy, że sprawa będąca przedmiotem kontroli przed Sądem wchodzi w zakres stosowania prawa Unii. Zaskarżona decyzja dotyczy określenia kwoty środków przypadających do zwrotu dla projektu, który był finansowany z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, co oznacza, że podlega ona kontroli Sądu, jako Sądu unijnego, który zobowiązany jest uwzględnić przepisy prawa Unii, unijne zasady oraz orzecznictwo TSUE. Sąd działając jako Sąd unijny zobligowany jest do zapewnienia ochrony interesów finansowych Unii. Wskazać należy, że art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 pozostaje w ścisłym związku z art. 122, art. 72, art. 73 i art. 74 rozporządzenia nr 1303/2013. Z przepisów tych łącznie wynikają obowiązki państw członkowskich i zasady w zakresie ustanowienia systemów zarządzania i kontroli należytego zarządzania finansami Unii, które zapewniają m.in. zapobieganie nieprawidłowościom, w tym nadużyciom finansowym, oraz ich wykrywanie i korygowanie, oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zwrotu tych kwot po terminie. Regulacje te stanowią element zapewnienia wdrożenia i realizacji zasady ochrony interesów finansowych Unii, określonej w art. 317 i 325 TFUE. Zgodnie z art. 325 ust. 1 i 2 TFUE Unia i Państwa Członkowskie zwalczają nadużycia finansowe i wszelkie inne działania nielegalne naruszające interesy finansowe Unii za pomocą środków podejmowanych zgodnie z niniejszym artykułem, które mają skutek odstraszający i zapewniają skuteczną ochronę w Państwach Członkowskich oraz we wszystkich instytucjach, organach i jednostkach organizacyjnych Unii. Państwa Członkowskie podejmują takie same środki do zwalczania nadużyć finansowych naruszających interesy finansowe Unii, jakie podejmują do zwalczania nadużyć finansowych naruszających ich własne interesy finansowe. Tym samym każda jednostka administracji państwowej, a w szczególności jednostka odpowiedzialna za dystrybucję środków finansowych pochodzących z budżetu UE, ma obowiązek przeciwdziałać wszelkim zachowaniom mogącym prowadzić do naruszenia interesów finansowych Unii. Podkreślić należy, że każde wykorzystanie środków finansowych Unii opiera się na zasadzie należytego zarządzania finansami, a państwa członkowskie współpracują w tym zakresie z Komisją, co wynika z art. 317 TFUE. W wyroku z dnia 15 września 2005 r. w sprawie C-199/03 Irlandia przeciwko Komisji (ECLI:EU:C:2005:548, pkt 26), TSUE powołał się na własny wyrok z dnia 6 października 1993 r. w sprawie C-55/91 Włochy przeciwko Komisji (European Court Reports 1993 r., str. I-04813, pkt 67), w którym wskazano, że finansowanie z Europejskiego Funduszu Orientacji i Gwarancji Rolnej wydatków dokonanych przez organy krajowe odbywa się zgodnie z zasadą, iż jedynie wydatki dokonane w zgodzie z zasadami wspólnotowymi są pokrywane z budżetu wspólnotowego. Zasada ta znajduje również zastosowanie w przypadku przyznawania dofinansowania z EFRR. W orzecznictwie TSUE podkreślając konieczność ochrony budżetu Unii Europejskiej wskazuje się, że pojęcie "nieprawidłowości", stanowi część systemu mającego na celu zapewnienie właściwego i skutecznego wykorzystania funduszy Unii w celu ochrony interesów finansowych Unii Europejskiej, dlatego należy je interpretować w sposób jednolity i szeroki zgodnie z celem polegającym na zapewnieniu prawidłowego i skutecznego wykorzystania funduszy w celu ochrony interesów finansowych Unii (zob. wyrok TSUE z dnia 1 października 2020 r., Elme Messer Metalurgs, C-743/18, EU:C:2020:767, pkt 59, 63 i przytoczone tam orzecznictwo). Unia może finansować za pośrednictwem swoich funduszy jedynie działania prowadzone w pełnej zgodności między innymi z zasadami i przepisami dotyczącymi udzielania zamówień publicznych (zob. wyrok z dnia 14 lipca 2016 r., Wrocław - Miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, pkt 43; a także z dnia 6 grudnia 2017 r., Compania Naãională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C-408/16, EU:C:2017:940, pkt 57).

W konsekwencji skoro państwo członkowskie, a zatem także Sąd, odpowiada za kontrolę i skuteczne wykorzystanie środków unijnych i przyczynia się do właściwego wykonania ogólnego budżetu Unii, to tym samym konieczne było stwierdzenie przez Sąd zauważonej nieprawidłowości polegającej na wprowadzonej aneksem nr 1 zmianie terminu realizacji zamówienia z uwagi na brak dostępności na rynku silników spełniających określone normy.

Organ w tym zakresie wskazał, że w umowie przewidziano możliwość zmiany terminu wykonania przedmiotu zamówienia w ściśle określonych przypadkach niezależnych od stron, przedłużających się procedur administracyjnych. Zdaniem organu działanie Zamawiającego polegające na przesunięciu terminu wykonania zamówienia z uwagi na brak silników miało umocowanie w art. 144 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP. Sąd uznaje takie stanowisko za nieprawidłowe. Niedostępność określonych silników nie kwalifikuje się pod sytuacje wskazane w § 13 ust. 2 umowy, czyli "przedłużających się z przyczyn niezależnych od wykonawcy, procedur związanych z prowadzonymi w związku z wykonaniem niniejszej umowy postępowaniami administracyjnymi i innymi postępowaniami przed organami administracji publicznej lub innymi podmiotami, w tym w szczególności innymi instytucjami uzgadniającymi, opiniującymi czy certyfikującymi". Zmiana terminu wykonania umowy, oparta o brak dostępności silników, nie znajduje uzasadnienia w brzmieniu zapisów umowy zawartej z Wykonawcą. Brak możliwości zakupu odpowiednich silników nie był spowodowany przedłużającymi się procedurami administracyjnymi lub innymi postępowaniami. Powodem był brak dostępności takich silników u producentów. Wskazać przy tym należy, że rozporządzenie w sprawie wymogów dotyczących wartości granicznych emisji zanieczyszczeń gazowych i pyłowych oraz homologacji typu w odniesieniu do silników spalinowych wewnętrznego spalania przeznaczonych do maszyn mobilnych nieporuszających się po drogach, zmieniające rozporządzenia (UE) nr 1024/2012 i (UE) nr 167/2013 oraz zmieniające i uchylające dyrektywę 97/68/WE zostało ustanowione 14 września 2016 r. Zgodnie z art. 65 ust. 1 tego rozporządzenia, weszło ono w życie dwudziestego dnia po jego opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (tj. 6 października 2016 r.). W myśl art. 65 ust. 2 niniejsze rozporządzenie obowiązuje od dnia 1 stycznia 2017 r., z wyjątkiem art. 61, który obowiązuje od dnia 6 października 2016 r. Od dnia 6 października 2016 r. organy udzielające homologacji nie odmawiają udzielenia homologacji typu UE w odniesieniu do nowego typu silnika lub nowej rodziny silników ani nie zakazują wprowadzania ich na rynek, jeżeli ten typ silnika lub ta rodzina silników są zgodne z rozdziałami II, III, IV i VIII oraz aktami delegowanymi i wykonawczymi przyjętymi na podstawie niniejszego rozporządzenia. Niniejsze rozporządzenie wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich. W załączniku III do rozporządzenia określono harmonogram stosowania niniejszego rozporządzenia w odniesieniu do homologacji typu UE i wprowadzania na rynek. Rozporządzenie to było znane zatem od września 2016 r., powinien z nim zapoznać się także Zamawiający przygotowując przetarg. Od Zamawiającego – Gminy, trzeba bowiem wymagać szczególnej staranności i dbałości przy przygotowaniu ogłoszenia przetargu. Podkreślić należy, że ogłoszenie przetargu nastąpiło w dniu 21 lipcu 2018 r., a więc 5 miesięcy przed datą stosowania niniejszego rozporządzenia w odniesieniu do homologacji typu UE i wprowadzania na rynek silników określonej kategorii (styczeń 2019 r.). Rzeczą Zamawiającego było zatem dokonanie określonych ustaleń w zakresie dostępności silników u producentów i ewentualne wprowadzenie na etapie postępowania przetargowego możliwości zmiany terminu wykonania zamówienia z powodu możliwego braku dostępności takich silników. W konsekwencji, w ocenie Sądu, zmiana terminu realizacji zamówienia z powodu braku silników nie była spowodowana okolicznościami niezależnymi od strony skarżącej. Nie były to okoliczności, których Zamawiający, działający ze starannością jakiej można wymagać od profesjonalnego podmiotu, nie mógł przewidzieć (ustalić). W toku postępowania Gmina nie wskazała, by czyniła jakiekolwiek ustalenia w zakresie dostępności silników przed ogłoszeniem przetargu, tym samym, że dołożyła należytej staranności przygotowując dokumentację przetargową. Zdaniem Sądu Zamawiający nie może rozpocząć procesu wyboru Wykonawcy bez jakiegokolwiek rozeznania rynku dotyczącego zamawianego przedmiotu. Zauważyć przy tym należy, iż Zamawiający zobowiązany był do należytego oszacowania czasu realizacji zamówienia już na początkowym etapie związanym z postępowaniem przetargowym. Winien zatem zweryfikować czas związany w ewentualną dostawą poszczególnych części zwłaszcza, że – co sam Zamawiający podkreślał – przedmiot zamówienia był specyficzny i nietypowy dla obszaru, na którym zamówienie było realizowane, a Zamawiający nie jest podmiotem zwykle budującym statki. Zmiana terminu realizacji zamówienia jest istotna z punktu widzenia jej wpływu na konkurencję. Gdyby wskazano możliwość zmiany terminu realizacji umowy ze względu na brak dostępności materiałów, to istniałaby możliwość pozyskania większej ilości konkurencyjnych ofert, co z kolei mogłoby wpłynąć na zmniejszenie wydatkowanych środków z budżetu UE.

Zmiana terminu realizacji zamówienia wprowadzona aneksem nr 1 stanowiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, która mogła mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii i która powinna zatem powodować zastosowanie korekty, o której mowa w poz. 28 załącznika do rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, pn. "niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji". Wskazać należy, że zgodnie z § 9 tego rozporządzenia w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych, wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu. W takim przypadku do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidulanych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości.

W sprawie organ nałożył korektę w wysokości 25 % w stosunku do stwierdzonej nieprawidłowości wskazując na poz. 28 załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt. Sąd stwierdził, że w ramach tego samego zamówienia wystąpiła jeszcze jedna nieprawidłowość, która również powinna skutkować nałożeniem korekty określonej w poz. 28 załącznika do rozporządzenia. Z uwagi na § 9 rozporządzenia w sprawie korekt należało ostatecznie nałożyć na Zamawiającego jedną korektę. Zdaniem Sądu zastosowana przez organ korekta finansowa w wysokość 25% zgodnie z poz. 28 załącznika do wskazanego wyżej rozporządzenia jest - w odniesieniu do obu nieprawidłowości - wystarczająca ze względu na ich charakter, wagę i skutki.

Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, zgodnie z którą akceptacja wniosków o płatność i wypłata środków przez IZ po tym, jak organ uzyskał wiedzę o treści aneksu nr 1 dała Gminie podstawy do przyjęcia, że działa prawidłowo, wskazać należy, że wedle utrwalonego orzecznictwa TSUE nie można powoływać się na zasadę uzasadnionych oczekiwań wobec konkretnego przepisu aktu prawnego Unii, zaś zachowanie organu administracji krajowej, na którym spoczywa obowiązek stosowania prawa Unii, które pozostaje w sprzeczności z tym przepisem, nie może rodzić uzasadnionych oczekiwań po stronie podmiotu gospodarczego, prowadzących do czerpania korzyści z traktowania sprzecznego z prawem Unii (zob. wyroki: z dnia 1 kwietnia 1993 r., Lageder i in., od C-31/91 do C-44/91 EU:C:1993:132, pkt 35; z dnia 20 czerwca 2013 r., Agroferm, C-568/11, EU:C:2013:407, pkt 52; a także z dnia 20 grudnia 2017 r., Erzeugerorganisation Tiefkühlgemüse, C-516/16, EU:C:2017:1011, pkt 69). Niezgodność z przepisami, do przestrzegania których strona była zobowiązana, nie pozwala na przyjęcie, że strona mogła w sposób uzasadniony oczekiwać, że do naruszenia nie doszło. Działanie IZ – wypłata środków, kiedy doszło do naruszenia przepisów ustawy PZP, nie może, zgodnie z przywołanym orzecznictwem TSUE, wzbudzić u beneficjenta pomocy uzasadnionych oczekiwań co do jej prawidłowości. Jedynie zapewnienia zgodne z właściwymi przepisami mogą być podstawą uzasadnionych oczekiwań (wyrok z dnia 23 lutego 2006 r., Cementbouw Handel & Industrie/Komisja, T-289/02, EU:T:2006:64, pkt 77). Nawet sąd krajowy nie może wzbudzić uzasadnionych oczekiwań po stronie podmiotu, prowadzących do czerpania korzyści z traktowania sprzecznego z prawem Unii (por. wyrok Sądu (szósta izba) z dnia 1 marca 2017 r. w sprawie T-454/13 Société nationale maritime Corse Méditerranée (SNCM) przeciwko Komisji Europejskiej, ECLI:EU:T:2017:134).

Dla nałożenia korekty nie miało również znaczenia faktyczne zrealizowanie projektu. Obowiązujące przepisy nie przewidują możliwości odstąpienia od nałożenia korekty z uwagi na zrealizowanie celu, a art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 ma zapobiegać nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych. Obowiązek nałożenia korekty finansowej powstaje w sytuacji wydatkowania środków z naruszeniem procedur, o ile mogło mieć chociażby potencjalnie szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej. Jedne z wymogów, których musi przestrzegać beneficjent pomocy ze środków Unii na gruncie krajowym określa właśnie ustawa Prawo zamówień publicznych. Ustawa ta formułuje sztywne ramy udzielania zamówień finansowanych ze środków publicznych, a to w celu transparentności wydatkowania środków i zapewnienia wszystkim potencjalnym wykonawcom równego dostępu do nich.

W konsekwencji także powoływanie się przez Zamawiającego na fakt finansowego zabezpieczenia wykonania umowy nie mogło stanowić podstawy do odstąpienia od nałożenia korekty. W sprawie istotne było bowiem to, że doszło do utrudnienia uczciwej konkurencji, co mogło spowodować szkodę w budżecie UE poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku.

Mając powyższe na względzie, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił jako niezasadną.