Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 8269/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2023-03-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 72 ust. 1 pkt 7 i ust. 3; art. 9 ust. 2; art. 36a; art. 8 ust. 1; art. 231 ust. 1; art. 72a ust. 1; art. 10; art. 9 ust. 2; art. 232 ust. 1a;
journal: Dz.U. 2020 poz 95
law: Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi t.j.
article: art. 84 par 1; art. 189d;
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Protokolant st. ref. Lili Zawadzka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2023 r. sprawy ze skargi I. S.A. z siedzibą w K. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] października 2022 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Komisja Nadzoru Finansowego ("Komisja", "KNF", "organ") decyzją z dnia [...] grudnia 2021 r., na podstawie art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 735 ze zm., dalej "k.p.a."), w

zw. z art. 11 ust. 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze rynkiem finansowym (Dz.U. z 2020 r. poz. 2059 ze zm., dalej "n.r.f.") oraz art. 232 ust. 1a ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz.U. z 2021 r. poz. 605, dalej "u.f.i."):

I. nałożyła na I.SA z siedzibą w [...] ("Strona", ""Bank", "Skarżąca") karę pieniężną w wysokości 200.000 zł za naruszenie:

1. art. 72 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 72 ust. 3 u.f.i. poprzez:

1) nienależyte sprawowanie stałej kontroli czynności faktycznych

i prawnych dokonywanych przez fundusz [...] Fundusz Inwestycyjny Zamknięty (następnie - [...] Fundusz Inwestycyjny Zamknięty, obecnie [...] Fundusz Inwestycyjny Zamknięty) w związku z wyceną akcji

spółki [...] SA w zakresie zapewnienia aby wartość aktywów netto tego funduszu oraz wartość aktywów netto przypadająca na certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem tego funduszu;

2) nienależyte sprawowanie stałej kontroli czynności faktycznych i

prawnych dokonywanych przez fundusz [...] Fundusz Inwestycyjny Zamknięty Rynku Polskiego 2 (obecnie - [...] Fundusz Inwestycyjny Zamknięty Rynku Polskiego 2) w związku z wyceną akcji spółki [...] SA (obecnie - [...] SA) w zakresie zapewnienia, aby wartość aktywów netto funduszu oraz wartość aktywów netto przypadająca na certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem tego funduszu;

2. art. 9 ust. 2 u.f.i. w związku z wykonywaniem obowiązków depozytariusza w sposób nierzetelny i bez dochowania najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności;

II. nałożyła na Skarżąca karę pieniężną w wysokości 4.000.000 zł za naruszenie:

1. art. 72 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 72 ust. 3 u.f.i. poprzez nienależyte sprawowanie stałej kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusze: [...] Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty (następnie - [...] Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty), [...] Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty (następnie - [...] Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty), [...] Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty (następnie - [...] Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty, obecnie [...] Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty, [...] Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty (następnie - [...] Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty, obecnie - [...] Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty), [...] Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty

(następnie - [...] Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty, obecnie [...] Niestandaryzowany

Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty) - w związku z wyceną pakietów wierzytelności wchodzących w skład portfeli inwestycyjnych ww. funduszy w zakresie

zapewnienia, aby wartość aktywów netto wskazanych funduszy oraz wartość aktywów netto przypadająca na certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutami tych funduszy;

2. art. 9 ust. 2 u.f.i. w związku z wykonywaniem obowiązków depozytariusza w sposób nierzetelny i bez dochowania najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności;

III. nałożyła na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 100.000 zł za naruszenie:

1. art. 72 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 72 ust. 3 u.f.i. poprzez:

1) nienależyte sprawowanie stałej kontroli czynności faktycznych i

prawnych dokonywanych przez fundusz [...] Fundusz Inwestycyjny Zamknięty

w związku z wyceną akcji spółki [...] SA i akcji spółki [...] SA w zakresie zapewnienia, aby wartość aktywów netto tego funduszu oraz wartość aktywów netto przypadająca na certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem tego funduszu;

2) nienależyte sprawowanie stałej kontroli czynności faktycznych i

prawnych dokonywanych przez subfundusz [...] wydzielony w ramach [...] Specjalistyczny Fundusz Inwestycyjny Otwarty, w związku z wyceną akcji spółki [...] SA i akcji spółki [...] SA w zakresie zapewnienia, aby wartość aktywów netto tego funduszu oraz wartość aktywów netto przypadająca na jednostkę uczestnictwa była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem tego funduszu;

2. art. 9 ust. 2 u.f.i. w związku z wykonywaniem obowiązków depozytariusza w sposób nierzetelny i bez dochowania najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności.

Z zachowaniem trybu i terminu Skarżąca wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy żądając uchylenia decyzji w całości, bądź w części i nienakładania kar pieniężnych.

Decyzji z dnia 17 grudnia 2021 r. zarzuciła naruszenie:

1. art. 72 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 72 ust. 3 u.f.i. poprzez nienależyte sprawowanie stałej kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusze w związku z wycenami:

a. akcji spółek [...] SA, [...] SA, [...] SA i [...] SA zakresie zapewnienia, aby wartości aktywów netto funduszy przypadające na jednostkę uczestnictwa/certyfikat inwestycyjny były obliczane

zgodnie z przepisami prawa i statutami funduszy;

b. pakietów wierzytelności wchodzących w skład portfeli inwestycyjnych funduszy w zakresie zapewnienia, aby wartość aktywów netto wskazanych funduszy oraz wartość aktywów netto przypadająca na certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutami tych funduszy;

2. art. 9 ust. 2 u.f.i. w związku z wykonywaniem obowiązków depozytariusza w sposób nierzetelny i bez dochowania najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności.

Skarżąca wniosła o dopuszczenie oraz o przeprowadzenie dowodów z:

1. zapytania do Europem Securities and Markets Authority (dalej: "ESMA")

w formie "Question Submission Forma", którego przedmiotem ("Subject matter") jest: cyt.:

a. "zakres obowiązku depozytariusza UCITS w zakresie

zapewnienia, że wartość jednostek uczestnictwa jest wyliczana zgodnie z mającym zastosowanie prawem krajowym i regulaminem funduszu";

b. "zakres obowiązku depozytariusza alternatywnego funduszu

inwestycyjnego w zakresie zapewnienia, że wartość jednostek AFl jest wyliczana zgodnie z mającym zastosowanie prawem krajowym, regulaminem alternatywnego funduszu inwestycyjnego lub dokumentem założycielskim oraz procedurami określonymi w art 19 dyrektywy w sprawie ZAFI";

2. odpowiedzi ESMA ujętej w formie wiadomości e-mail z dnia 23 grudnia

2019 r. kierowanej do A. W. ze Związku Banków Polskich;

3. Zbioru Dobrych Praktyk Rynkowych opracowany przez RBD/ZBP w

brzmieniu przyjętym w październiku 2016 r. na okoliczność, że przyjęta przez nią wykładnia przepisu art. 71 ust. 1 pkt. 7 u.f.i. oraz § 24 i § 30 rozporządzenia o rachunkowości funduszy była prawidłowa i zgodna zarówno z niekwestionowanym przez Komisję "Zbiorem Dobrych Praktyk Rynkowych", jak i ze stanowiskiem ESMA (która potwierdziła prawidłowość interpretacji przepisu w Zbiorze Dobrych Praktyk Rynkowych).

Pismem z dnia 11 lipca 2022 r. Skarżąca załączyła do akt i wniosła o przeprowadzenie dowodu z informacji NIK o wynikach kontroli przeprowadzonej wobec G. SA.

KNF postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2022 r. odmówiła przeprowadzenia zawnioskowanego dowodu z informacji NIK o wynikach kontroli przeprowadzonej wobec G. SA.

KNF po ponownym rozpoznaniu sprawy decyzją z dnia [...] października 2021 r. (dalej "skarżona decyzja") - w oparciu o art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 5 n.r.f (Dz.U. z 2022 r. poz. 660 ze zm.) oraz art. 232 ust. 1a u.f.i. (Dz.U. 2022 r. poz. 1523) w pkt A uchyliła swoją decyzję z dnia 17 grudnia 2021 r. w części, tj. w zakresie pkt I (200.000 zł) oraz pkt III (100.000 zł) i w pkt C orzekła co do istoty w ten sposób, że:

I. zamiast 200.000 zł nałożyła na Skarżącą karę pieniężną w wysokości

190.000 zł za naruszenie:

1. art. 72 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 72 ust. 3 u.f.i. poprzez:

1) nienależyte sprawowanie stałej kontroli czynności faktycznych i

prawnych dokonywanych przez fundusz [...] Fundusz Inwestycyjny Zamknięty (następnie - [...] Fundusz Inwestycyjny Zamknięty, obecnie [...] Fundusz Inwestycyjny Zamknięty) w związku z wyceną akcji

spółki [...] SA w zakresie zapewnienia, aby wartość aktywów netto tego funduszu oraz wartość aktywów netto przypadająca na certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem tego funduszu w okresie od dnia 22 kwietnia 2016 r. do dnia 28 czerwca 2019 r.;

2) nienależyte sprawowanie stałej kontroli czynności faktycznych i

prawnych dokonywanych przez fundusz [...] Fundusz Inwestycyjny Zamknięty Rynku Polskiego 2 (obecnie [...] Fundusz Inwestycyjny Zamknięty Rynku Polskiego 2) w związku z wyceną akcji spółki [...] S.A. (obecnie [...] SA) w zakresie zapewnienia, aby wartość aktywów netto funduszu oraz wartość aktywów netto przypadająca na certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem tego funduszu w okresie od dnia 29 grudnia 2017 r. do dnia 31 sierpnia 2018 r.;

2. art. 9 ust. 2 u.f.i. w związku z wykonywaniem obowiązków depozytariusza

w sposób nierzetelny i bez dochowania najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności w zakresie:

a) wyceny akcji spółki [...] SA w okresie od dnia 4

czerwca 2016 r. do dnia 28 czerwca 2019 r.;

b) wyceny akcji spółki [...] SA (obecnie

[...] SA) od dnia 29 grudnia 2017 r. do dnia 31 sierpnia 2018 r.;

II. zamiast kary 100.000 zł nałożyła na Skarżącą karę pieniężną w

wysokości 95.000 zł za naruszenie:

1. art. 72 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 72 ust. 3 u.f.i. poprzez:

1) nienależyte sprawowanie stałej kontroli czynności faktycznych i

prawnych dokonywanych przez fundusz [...] Fundusz Inwestycyjny Zamknięty

w związku z wyceną akcji spółki [...] SA w okresie od dnia 29 grudnia

2017 r. do dnia 28 czerwca 2019 r. i akcji spółki [...] SA w okresie od dnia 28 września 2018 r. do dnia 28 czerwca 2019 r. w zakresie zapewnienia, aby wartość aktywów netto tego funduszu oraz wartość aktywów netto przypadająca na certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem tego funduszu;

2) nienależyte sprawowanie stałej kontroli czynności faktycznych i

prawnych dokonywanych przez subfundusz [...] wydzielony w ramach [...] Specjalistyczny Fundusz Inwestycyjny Otwarty w związku z wyceną spółki [...] SA w okresie od dnia 31 marca 2016 r. do dnia 17 lipca 2019 r. i akcji spółki [...] SA w okresie od dnia 3 października 2018 r. do dnia 17 lipca 2019 r. w zakresie zapewnienia, aby wartość aktywów netto tego funduszu oraz

wartość aktywów netto przypadająca na jednostkę uczestnictwa była obliczana

zgodnie z przepisami prawa i statutem tego funduszu;

2. art. 9 ust. 2 u.f.i. w związku z wykonywaniem obowiązków depozytariusza w sposób nierzetelny i bez dochowania najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności w zakresie:

a) wyceny spółki [...] SA w okresie od dnia 29 grudnia

2017 r. do dnia 28 czerwca 2019 r. i akcji spółki [...] SA w okresie od dnia 28 września 2018 r. do dnia 28 czerwca 2019 r. w ramach funduszu [...]

Fundusz Inwestycyjny Zamknięty;

b) wyceny akcji spółki [...] SA w okresie od dnia 4

czerwca 2016 r. do dnia 17 lipca 2019 r. i akcji spółki [...] SA w okresie

od dnia 3 października 2018 r. do dnia 17 lipca 2019 r. w ramach subfunduszu [...] W pkt B skarżonej decyzji KNF utrzymała w mocy swoją decyzję z dnia 17 grudnia 2021 r. w części, tj. w zakresie pkt II (nałożenia na Skarżącą kary 4.000.000 zł).

W pkt D skarżonej decyzji KNF umorzyła postępowanie w zakresie naruszeń wskazanych w pkt:

• C.I.2 skarżonej decyzji w postaci wykonywania obowiązków depozytariusza w sposób nierzetelny i bez dochowania najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności w związku z wyceną akcji spółki [...] SA w zakresie zapewnienia, aby wartość aktywów netto tego funduszu oraz wartość aktywów netto przypadająca na certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem tego funduszu w okresie od dnia 22 kwietnia 2016 r. do dnia 3 czerwca 2016 r.;

• C.II.2 skarżonej decyzji w postaci wykonywania obowiązków depozytariusza w sposób nierzetelny i bez dochowania najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności w związku z wyceną akcji spółki [...] SA w zakresie zapewnienia, aby wartość aktywów netto tego

funduszu oraz wartość aktywów netto przypadająca na jednostkę uczestnictwa była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem tego funduszu w okresie od dnia 31 marca 2016 r. do dnia 3 czerwca 2016 r.,

bowiem art. 9 ust. 2 u.f.i. wszedł w życie z dniem 4 czerwca 2016 r., w konsekwencji czego - przed tym dniem, nie można było Skarżącej skutecznie postawić zarzutu jego naruszenia.

KNF decyzje wydała w następującym stanie faktyczno-prawnym.

W czerwcu 2020 r. KNF z urzędu wszczęła wobec Skarżącej postępowanie w przedmiocie nałożenia na nią - jako depozytariusza, kary administracyjnej w związku z podejrzeniem naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 72 ust. 3 u.f.i. poprzez nienależyte sprawowanie stałej kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych:

1. przez fundusz [...] Fundusz Inwestycyjny Zamknięty (następnie [...] Fundusz Inwestycyjny Zamknięty, obecnie [...] Fundusz Inwestycyjny Zamknięty) w związku z wyceną akcji spółki [...] SA w zakresie zapewnienia, aby wartość aktywów netto tego funduszu oraz wartość aktywów netto przypadająca na certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem tego funduszu;

2. przez fundusz [...] Fundusz Inwestycyjny Zamknięty w związku z wyceną akcji spółki [...] SA i akcji spółki [...] SA w zakresie zapewnienia, aby wartość aktywów netto tego funduszu oraz wartość aktywów netto przypadająca na certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem tego funduszu;

3. przez subfundusz [...] wydzielony w ramach [...] Specjalistyczny Fundusz Inwestycyjny Otwarty, w związku z wyceną akcji spółki [...] SA i akcji spółki [...] SA w zakresie zapewnienia, aby wartość aktywów netto tego funduszu oraz wartość aktywów netto przypadająca na jednostkę uczestnictwa była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem tego funduszu;

4. przez fundusze: [...] Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty (następnie - [...] Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty), [...] Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty (następnie - [...] Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty), [...] Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty (następnie - [...] Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty, obecnie - [...] Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty), [...] Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty

(następnie - [...] Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty, obecnie - [...] Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty), [...] Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty (następnie - [...] Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty, obecnie - [...] Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty) - dalej "Fundusze [...]" - w związku z wyceną pakietów wierzytelności wchodzących w skład portfeli inwestycyjnych ww. funduszy w zakresie zapewnienia, aby wartość aktywów netto wskazanych funduszy oraz wartość aktywów netto przypadająca na certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem tych funduszy;

5. przez fundusz [...] Fundusz Inwestycyjny Zamknięty Rynku Polskiego 2 (obecnie - [...] Fundusz Inwestycyjny Zamknięty Rynku Polskiego 2) w związku z wyceną akcji spółki [...] SA (obecnie - [...] SA) w zakresie zapewnienia, aby wartość aktywów netto funduszu oraz wartość aktywów netto przypadająca na

certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem tego funduszu oraz art. 9 ust. 2 u.f.i. w związku z wykonywaniem obowiązków depozytariusza w sposób nierzetelny i bez dochowania najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności.

Wszczęcie postępowania było następstwem przeprowadzonej w okresie od dnia 23 lipca 2019 r. do dnia 10 października 2019 r. kontroli pomieszczeń należących do Skarżącej znajdujących się w [...] przy ul. [...].

Przedmiotem kontroli było zbadanie zgodności działalności Skarżącej z prawem w zakresie wykonywania obowiązków depozytariusza oraz z umowami o wykonywanie funkcji depozytariusza funduszy inwestycyjnych, a w szczególności z ustawą o funduszach inwestycyjnych. Dodatkowo - w zakresie sprawowania przez Skarżącą funkcji depozytariusza dla funduszu [...] Fundusz Inwestycyjny Zamknięty Rynku Polskiego 2 (dalej - [...] ASZ FIZ RP 2), przyczyną wszczęcia tego postępowania były także informacje uzyskane przez KNF w trybie nadzoru bieżącego nad Skarżącą, z których wynikało, że na dzień 16 grudnia 2017 r.

- przed nabyciem akcji spółki [...] SA ("CF SA") do portfela ww. funduszu, [...] TFI SA wyceniło akcje tej spółki na poziomie 1,84 zł za jedną akcję, a następnie - 28 grudnia 2017 r., [...] ASZ FIZ RP 2 nabył do portfela inwestycyjnego akcje CF SA po cenie 1,33 zł za akcję. W dalszej kolejności - po nabyciu akcji do portfela [...] ASZ FIZ RP 2, zostały one wycenione na dzień 31 grudnia 2017 r. na 5,90 zł za jedną akcję.

KNF - szczegółowo przedstawiwszy stan faktyczny w zakresie nabywania do portfeli ww. funduszy poszczególnych akcji spółek (ich wyceny) oraz poszczególnych wierzytelności (pakietów wierzytelności) - uznała, że Skarżąca nie sprawdzała zawartości merytorycznej raportów z wycen dokonanych przez zewnętrzne podmioty wyceniające co oznacza, że procesy weryfikacji wycen aktywów Funduszy [...] oraz [...] MP FIZ i [...] były realizowane przez nią w sposób

nieodpowiadający wymogom prawa oraz bez należytej staranności jakiej należy wymagać od depozytariusza. Natomiast w przypadku wycen akcji spółek [...] i CF SA - dokonując ich samodzielnie, Skarżąca nie wzięła pod uwagę, że wolumen obrotu akcjami tych spółek na NewConnect był znacząco niski, a zatem wycena ich po kursie zamknięcia z NewConnect nie odzwierciedlała ich wartości godziwej. KNF wskazała, że w takiej sytuacji, gdyby [...] lub [...] AZS FIZ RP 2 planował zbyć duży pakiet akcji posiadanych w portfelu ww. spółek byłoby to niemożliwe do realizacji lub co najmniej znacznie utrudnione.

KNF podniosła, że ustawodawca wyposażył depozytariusza (Skarżącą) w instrumenty prawne, które umożliwiają realizację ustawowego obowiązku zapewnienia, aby WAN (wartość aktywów netto) i WAN/CI (wartość aktywów netto na certyfikat inwestycyjny) oraz WAN/JU były obliczane zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego. Nadto Skarżąca, jako depozytariusz, miała zapewniony udział w uzgadnianiu modeli i metod wyceny składników lokat funduszu co oznacza, że były

one jej dobrze znane. Ponadto - należycie wykonując swoje depozytariuszowskie obowiązki, miała prawo żądać od poszczególnych funduszy lub zewnętrznych podmiotów wyceniających aktywa przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dotyczących działania funduszy oraz kompletnej dokumentacji źródłowej z tym związanej.

KNF podniosła, że obowiązki depozytariusza (ex lege) uregulowane zostały w przepisach ustawy o funduszach inwestycyjnych (m.in. art. 9, art. 36a, art. 72 u.f.i.)

oraz w rozporządzeniu delegowanym Komisji (UE) 2016/438 z dnia 17 grudnia 2015 r. uzupełniającym dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2009/65/WE w odniesieniu do obowiązków depozytariuszy - w przypadku funduszy inwestycyjnych otwartych oraz rozporządzeniu delegowanym Komisji (UE) nr 231/2013 z dnia 19 grudnia 2012 r. uzupełniającym dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2011/61/UE w odniesieniu do zwolnień, ogólnych warunków dotyczących prowadzenia działalności, depozytariuszy, dźwigni finansowej, przejrzystości i nadzoru, dalej "Rozporządzenie 231/2013" (por.: art. 90, art. 94) - w przypadku specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych oraz funduszy inwestycyjnych zamkniętych. Nadto obowiązku depozytariusza wynikać mogą z zawartych przez niego umów na wykonywanie takiej funkcji (ex contracto) – w przypadku Skarżącej z m.in. umów z 28 kwietnia 2014 r. czy z 2 grudnia 2016 r. o wykonywanie funkcji depozytariusza

funduszu [...] FIZ/[...] FIZ i funduszu [...] AZS FIZ RP 2 oraz ze statutów funduszy. Zaznaczono, że oczywiście obowiązek wyceny aktywów spoczywa na funduszu, jednakże obowiązkiem depozytariusza - w odniesieniu do wyceny dokonanej przez fundusz, jest podjęcie wszelkich czynności kontrolno-weryfikacyjnych z najwyższą starannością, mających na celu racjonalne upewnienie

się, że przeprowadzona przez fundusz wycena była poprawna (§ 4 ww. umów). Prawidłowe obliczenie wartości aktywów netto funduszu wymaga przede wszystkim weryfikacji prawidłowości wyceny poszczególnych składników aktywów i zobowiązań funduszu inwestycyjnego. Dokonując kontroli wycen depozytariusz winien mieć na uwadze także zapisy rozporządzenia w sprawie rachunkowo funduszy inwestycyjnych (§ 23 ust. 2, § 24 ust. 1, § 30) oraz ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz.U. z 2021 r., poz.207; art. 28 ust. 6) i nie może przy tym poprzestać na akceptacji wycen dokonanych przez fundusz.

KNF wskazała, że jeżeli depozytariusz funduszu inwestycyjnego narusza przepisy prawa lub nie wypełnia obowiązków określonych w umowie o wykonywanie funkcji depozytariusza to przepis art. 232 ust. 1a u.f.i.(obowiązującego od 4 czerwca 2016 r.) przewiduje, że można albo nakazać odpowiednio funduszowi albo zarządzającemu

ASI zmianę depozytariusza lub nałożyć na depozytariusza karę pieniężną w wysokości do 5.000.000 złotych. Jednocześnie, jeżeli stwierdzone zostanie, że naruszenia mają charakter ciągłym to do naruszeń, które nie znalazły swojego zakończenia na moment wejście w życie nowej ustawy i trwały dalej, dochodzi do zastosowania retrospekcji przepisu prawa. Oznacza to, że ustawa wchodząca w życie (art. 232 ust. 1a u.f.i.) obejmuje zarówno zdarzenia prawne powstałe przed, jak i po jej wejściu jej w życie (tak też: uchwała NSA z 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt l OPS 1/06).

W odniesieniu do akcji spółki [...] SA KNF uznała, że fundusze zarządzane przez [...] TFI SA posiadały duże zaangażowanie w akcje tej spółki.

KNF ustaliła, że na dzień 31 sierpnia 2018 r. fundusze posiadały łącznie 9.096.242 akcji, co stanowiło 62,25 % wszystkich akcji tej spółki. [...] FIZ nabywał je w okresie od 22 kwietnia 2016 r. do 28 lutego 2018 r. po cenach od 0,50 zł do 23,00 zł za akcję. Dnia 22 kwietnia 2016 r. do portfela funduszu nabyto 415.000 sztuk akcji

za kwotę 1.245.000 zł, tj. po cenie 3,00 zł za akcję. Wartość nominalna akcji została wskazana w dokumencie sprzedaży na kwotę 0,50 zł. Akcje zostały nabyte od [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...]. Dnia 22 kwietnia 2016 r. akcje te zostały wycenione po kursie zamknięcia na rynku NewConnect, tj. 3,90 zł za jedną akcję, przy czym wolumen obrotu tymi akcjami wynosił 10 sztuk. Następnie - 29 kwietnia 2016 r., ww. akcje zostały wycenione po cenie 4,19 zł za jedną akcję, przy wolumenie obrotu tymi akcjami wynoszącym po raz kolejny 10 sztuk. W związku z wyceną opartą o kurs ww. akcji na rynku NewConnect ich wartość według ceny nabycia (22.04.2016) wynosząca 1.245.000,00 zł, w tym samym dniu wzrosła do 1.618.500,00 zł, natomiast na dzień 29 kwietnia 2016 r. wartość 415.000 akcji wzrosła do 1.738.850,00 zł, tj. o 493.859 zł, przy czym wolumen obrotu tymi akcjami - zarówno na 22 kwietnia 2016 r., jak i 29 kwietnia 2016 r., wynosił 10 akcji.

Następnie - 31 maja 2016 r., [...] FIZ nabył od [...] SA z siedzibą we [...] (dalej "[...] SA") 368.431 sztuk akcji [...] za kwotę 185.185,06 zł, tj. po cenie 0,50 zł za sztukę notowanych na NewConnect. Akcje te zostały wycenione w tym samym dniu w oparciu o kurs zamknięcia na NewConnect, tj. po cenie 5,60 zł za akcję, przy wolumenie obrotu tymi akcjami wynoszącym w tym dniu 1.388 sztuk. W wyniku zastosowania ww. metody wyceny wartość akcji w tym samym dniu wzrosła z poziomu 185.185,06 zł do poziomu ponad 2 mln zł - czyli ponad 10-krotnie w stosunku do ceny nabycia. W kolejnych dniach wyceny akcje te wyceniane były po kursie zamknięcia na NewConnect kształtującym się od 4,99 zł do 26,90 zł (wycena na 30 maja 2018 r.), przy wolumenach obrotu wskazanych w Tabeli nr 1 str. 12-14 grudniowej decyzji.

KNF - w oparciu o pismo Skarżącej z 4 maja 2021 r. ustaliła, że umowę nabycia ww. akcji od [...] SA Skarżąca otrzymała 31 maja 2016 r., a zatem już 31 maja 2016 r. znała cenę nabycia akcji [...], a mimo to tego dnia zaakceptowała

wycenę akcji, która 10-krotnie przewyższała cenę nabycia akcji, przy wolumenie

obrotu wynoszącym w tym dniu 1.388 sztuk akcji. Następnie akceptowała także wyceny, które kilkunasto-, a nawet kilkudziesięciokrotnie przewyższały cenę nabycia akcji w dniach wycen, w których wolumen obrotu tymi akcjami na NewConnect był znacząco niski i wynosił przykładowo: 31 sierpnia 2017 r. 117 sztuk; 30 listopada 2017 r. 4 akcje; 31 stycznia 2018 r. 41 sztuk akcji, przy czym tego dnia wartość akcji z kwoty 185.185,06 zł (cena nabycia akcji) wzrosła do 8.805.500,90 zł (kurs zamknięcia z NewConnect z 31 stycznia 2018 r. wynosił 23,90 zł) jednocześnie przy znikomym wolumenie obrotu wynoszącym 41 sztuk akcji.

Następnie - 16 września 2016 r., [...] FIZ nabył od [...] Domu Maklerskiego SA 142.547 sztuk akcji za kwotę 826.772,60 zł, tj. po cenie 5,80 zł za akcję. W tym samym dniu akcje zostały wycenione na podstawie kursu zamknięcia z NewConnect po cenie 6,30 zł za akcję, przy wolumenie obrotu tymi akcjami wynoszącym 302 sztuki. W następnych dniach, tj. od 30 września 2016 r. do 28 czerwca 2019 r., wycena akcji kształtowała się na poziomie od 6,30 zł do 26,90 zł za jedną akcję, przy wolumenach obrotu pomiędzy 0-19.768 sztyk (v. Tabela nr 1 str. 12-14 grudniowej decyzji.

Następnie - 21 grudnia 2016 r., [...] FIZ nabył od A. Ł. 135.025 sztuk akcji za kwotę 540.100 zł, tj. po cenie 4,00 zł za akcję oraz od [...] sp. z o.o. 101.269 sztuk akcji za kwotę 405.076 zł, tj. po cenie 4,00 zł za akcję. Następnie - 23 i 28 grudnia 2016 r., [...] Perły FIZ nabył 133.048 sztuk akcji po cenie 4,00 zł za akcję oraz 80.884 sztuk akcji od M. R. za kwotę 323.536 zł, tj. po 4,00 zł za akcję. Następnie, tj. do dnia wyceny 13 stycznia 2017 r. do 28 czerwca 2019 r., akcje wyceniane były po kursie zaniknięcia na NewConnect, który kształtował się od 7,60 zł do 26,90 zł za jedną akcję.

KNF ustaliła, że umowy nabycia akcji od A. Ł. i [...] sp. z o.o. Skarżąca otrzymała od [...] TFI SA 22 grudnia 2016 r., a zatem 22 grudnia 2016 r. znała cenę nabycia akcji, która wynosiła 4,00 zł za jedną akcję, a mimo to zaakceptowała wycenę tych akcji na dzień 30 grudnia 2016 r. po cenie 9,98 zł za akcję, czyli cenę ponad dwukrotnie wyższą niż cena nabycia. Następnie akcje wyceniane

były według kursu zamknięcia na NewConnect, która kształtował się od 9,05 zł do

26,90 zł, przy wolumenie obrotu kształtującym się w poszczególnych dniach wyceny

od 1 sztuki - dzień wyceny 28 grudnia 2017 r. i 31 stycznia 2019 r.

Następnie - 12 stycznia 2017 r. oraz 16 stycznia 2017 r., [...] FIZ nabył do portfela w sumie 161.145 sztuk akcji za łączną kwotę 648.580 zł, tj. po 4,00 zł za jedną akcję. Następnie akcje wyceniane były po kursie zamknięcia NewConnect, która kształtowała się od 9,05 zł do 26,90 zł.

Następnie - 28 sierpnia 2017 r., [...] FIZ nabył do portfela 50.000 sztuk akcji za kwotę 601 080,00 zł, tj. po 12,00 zł za jedną akcję. W tym samym dniu wycenił akcje po kursie zamknięcia na NewConnect, tj. po cenie 13,20 zł za jedną akcję, przy czym wolumen obrotu tymi akcjami w tym dniu wynosił 2.770 akcji.

Następnie - w kolejnych dniach wyceny, ww. akcje były wyceniane w oparciu kurs zamknięcia z rynku NewConnect, który kształtował się od 7,60 zł do 26,90 zł (przy wolumenach obrotu wskazanych w Tabeli nr 1 str. 12-14 grudniowej decyzji).

Następnie - 28 i 29 grudnia 2017 r. oraz 3 i 29 stycznia 2018 r., [...] FIZ nabył do portfela inwestycyjnego akcje [...] w łącznej ilości 1.722

sztuk akcji za łączną kwotę 41.177,47 zł, tj. po cenie ok 23,00 zł za jedną akcję. Akcje te zostały wycenione na dzień 31 stycznia 2018 r. po kursie z NewConnect, tj. po 23,90 zł za jedną akcję, a następnie na dzień 28 lutego 2018 r. po cenie 25,00 zł za jedną akcję (przy wolumenach obrotu wskazanych w Tabeli nr 1 str. 12-14 grudniowej decyzji).

Następne - 6, 22, 27 i 28 lutego 2018 r., [...] FIZ nabył odpowiednio: 120 sztuk akcji za kwotę 2.753, 98 zł., tj. po cenie 22,91 zł za jedną akcję; 2.990 sztuk akcji za łączną kwotę 69.164,00 zł; 140 sztuk akcji za łączną kwotę 3.487,00 zł, tj. po cenie 24,87 zł za jedną akcję i 2.523 sztuk akcji za łączną kwotę 61 647,00 zł, tj. po cenie 24,43 zł za jedną akcję. Akcje te na dzień 28 lutego 2018 r. zostały wycenione

po kursie zamknięcia z NewConnect, tj. po cenie 25,00 zł za akcję, przy wolumenach obrotu wskazanych w Tabeli nr 1 str. 12-14 grudniowej decyzji.

KNF wskazała, że:

• od 22 kwietnia 2016 r. do 28 lutego 2018 r. do portfela [...] FIZ zostało nabytych 1.531.838 akcji [...] za łączną kwotę ponad 5,44 mln

zł. Ze sprawozdania funduszu za I kwartał 2018 r. wynika, że akcje te stanowiły 13,38

% aktywów [...] FIZ, przy czym łączna liczba wyemitowanych akcji [...] wynosiła 14.611.942 sztuk;

• umowy nabycia tych akcji od ww. podmiotów Skarżąca otrzymała: 31 maja

2017 r. od [...] S.A. oraz 21 grudnia 2016 r. od A. Ł., [...] sp. z o.o. oraz M. R. Nie przedstawiono przy tym kiedy Skarżąca otrzymała umowę nabycia akcji z 22 kwietnia 2016 r. od [...] sp. z o.o., jak również od kogo nabyto akcje w dniach 12 i 16 stycznia 2017 r., 28 sierpnia 2017 r.,

28 i 29 grudnia 2017 r., 3 i 29 stycznia 2018 r. oraz 6, 22, 27 i 28 lutego 2018 r. Z wyjaśnień Skarżącej w tym zakresie wynika, że "brak wskazania w kilku przypadkach daty otrzymania dokumentów, wynika z faktu, iż dokumenty te mogły zostać przesłane na skrzynki imienne pracowników, którzy nie pozostają już w zatrudnieniu w Banku, zamiast na ogólną skrzynkę Zespołu Depozytariusza, i obecnie nie ma możliwości ustalenia dat ich otrzymania."

• akcje spółki [...] SA w poszczególnych dniach wycen (prócz wyceny z 30 listopada 2018 r.) wycenione zostały na podstawie kursu zamknięcia na NewConnect. Z wyjaśnień Skarżącej w tej mierze wynika, że 30 listopada 2018 r. nie dokonano żadnej transakcji na akcjach ww. spółki, zatem wartość godziwą akcji oszacowano na podstawie średniej arytmetycznej najlepszych ofert kupna i sprzedaży. Wycena akcji na podstawie kursu zamknięcia na NewConnect kształtowała się w poszczególnych dniach wyceny na poziomie kilkunastokrotnie wyższym niż cena nabycia akcji (przykładowo akcje nabywane po cenie 3,00 zł czy 4,00 zł za jedną akcję, w poszczególnych dniach wycen wyceniane były na podstawie kursu zamknięcia na NewConnect kształtującym się po 9,00 zł, 23,90 zł, czy 25,00 zł za jedną akcję), natomiast w odniesieniu do akcji nabytych od BZ WBK SA po cenie 0,50 zł za sztukę nawet na poziomie kilkudziesięciokrotnie wyższym niż cena nabycia akcji (np. w wycenie na dzień 31 stycznia 2018 r. akcje nabyte po cenie 0,50 zł zostały wycenione po cenie 23,90 zł za jedną akcję).

W ocenie KNF największa różnica pomiędzy ceną nabycia akcji, a ich wycenami na poszczególne dni wyceny dotyczyła akcji zakupionych do 31 stycznia 2017 r. po cenie od 0,50 zł do 5,80 zł za sztukę. Kurs akcji na NewConnect od 31 stycznia 2017 r. do dnia wyceny 28 czerwca 2019 r. wynosił od 9,46 zł do 26,90 zł i akcje nabyte w cenie od 0,50 zł do 5,80 zł wyceniane były po ww. kursie z NewConnect - przy znikomo niskim wolumenie obrotu wskazanym w Tabeli nr 1 str. 12-14 grudniowej decyzji. Przykładowo na 31 stycznia 2018 r. posiadane przez fundusz akcje w ilości 1.526.065 zostały wycenione po kursie z NewConnect kształtującym się na poziomie 23,90 zł za jedną akcję, przy wolumenie obrotu wynoszącym 41 sztuk. Zatem łączna wartość akcji w portfelu wyniosła 36.472.953,5 zł. Oznacza to, że akcje te wycenione zostały na kwotę ponad 7-krotnie wyższą niż łączna cena ich nabycia, która wynosiła ponad 5

mln zł. Z kolei na 30 maja 2018 r. akcje zostały wycenione na podstawie kursu zamknięcia z NewConnect po cenie 26,90 zł za jedną akcję, a zatem ich łączna

wartość wynosiła 41.206.442,20 zł. Oznacza to, że akcje zostały wycenione na kwotę

8-krotnie wyższą, niż łączna cena ich nabycia, która wynosiła ponad 5,4 mln zł. Z kolei na 29 marca 2018 r. 1.531.838 sztuk akcji wchodzących w skład aktywów funduszu zostało wycenionych po kursie z NewConnect wynoszącym 26,40 zł za jedną akcję, przy wolumenie obrotu 1.090 akcji. Zatem ich łączna wartość wyniosła 40.440.523,20 zł - czyli kwotę 8-krotnie wyższą niż cena nabycia wynosząca ponad 5,4 mln zł.

Podobna sytuacja miała miejsce na dzień wyceny 30 maja 2018 r. - akcje zostały wycenione na podstawie kursu zamknięcia z NewConnect po cenie 26,90 zł za jedną akcję, przy wolumenie obrotu wynoszącym 7.831 sztuk akcji, a zatem ich łączna wartość wynosiła 41.206.442,20 zł, co oznacza, że akcje zostały wycenione na kwotę

8-krotnie wyższą, niż łączna cena ich nabycia, która wynosiła ponad 5,4 mln zł.

Mając na uwadze powyższe fakty KNF przywołała, że zgodnie z art. 32 pkt 4 statutu [...] FIZ wartość aktywów netto funduszu ustala się pomniejszając wartość aktywów funduszu w danym dniu wyceny o jego zobowiązana w tym dniu wyceny, przy czym dniem wyceny był:

1. ostatni dzień miesiąca, na który przypada zwyczajna sesja na Giełdzie

Papierów Wartościowych w Warszawie SA;

2. dzień otwarcia ksiąg rachunkowych;

3. dzień przypadający na 7 dni przed rozpoczęciem przyjmowania zapisów na certyfikaty inwestycyjne kolejnej emisji;

4. dzień przydziału certyfikatów inwestycyjnych;

5. dzień Wykupu.

Dnia 12 października 2016 r. Zarząd Giełdy Papierów Wartościowych w Warszawie

SA podjął uchwałą Nr 1054/2016, na podstawie której postanowiono o wprowadzeniu do alternatywnego systemu obrotu na rynku NewConnect akcje spółki [...] SA serii D, E oraz F i oznaczono je kodem ISIN PLMDIUS00018. Zatem w portfelu [...] FIZ/[...] FIZ znajdowały się akcje

notowane na NewConnect oznaczone kodem ISIN PLMDIUS00018 oraz akcje nienotowane na rynku, tj. akcje serii G.

KNF wskazała, że zgodnie z art. 33 ust. 2 pkt 1 wszystkich wersji statutu funduszu [...] FIZ/[...] FIZ, obowiązujących od 22 kwietnia 2016 r. do 28 czerwca 2019 r., wartość godziwą wykorzystywaną do wyceny akcji notowanych na aktywnym rynku w trybie notowań ciągłych z wyznaczanym kursem zamknięcia określał kurs zamknięcia z dnia wyceny lub - przy jego braku w tym dniu o godzinie 23:45 czasu polskiego, ostatni dostępny kurs z tej godziny. Z kolei art. 33 ust. 3 wszystkich wersji ww. statutu wskazuje, że w przypadku gdy wolumen obrotu jest znacząco niski lub też nie zawarto żadnej transakcji na danym składniku aktywów, ostatni dostępny kurs ustalany jest zgodnie z metodami wskazanymi w art. 33 ust. 2 i korygowany w oparciu o zapisy wskazane w art. 33 ust. 5 statutu. W wersji statutu obowiązującej do dnia 20 sierpnia 2017 r. pierwszą w hierarchii metodą wyceny - określoną w art. 33 ust. 5 statutu, była wartość ustalona w oparciu o metody zawarte

w art. 33 ust. 2 statutu z innego rynku wybieranego na podstawie wolumenu obrotu w danym dniu wyceny. Następną metodą wyceny, zgodnie z wersjami statutu obowiązującymi do dnia 20 sierpnia 2017 r. przy braku ustalenia takiej wartości, jak również pierwszą metodą wyceny w hierarchii obowiązującą w statucie od dnia 21 sierpnia 2017 r., była wartość godziwa określana jako kurs fixingowy, a przy jego braku średnią arytmetyczną wyznaczono w oparciu o najlepsze oferty kupna i sprzedaży, które nie mogą uwzględniać jedynie ofert sprzedaży, a przy braku możliwości wyceny

w oparciu o poprzednie metody, wyceny dokonuje się zgodnie z hierarchią w oparciu

o wartość oszacowaną na podstawie danych z Bloomberg Generic, Bloomberg Valuation, Bloomberg Fair Value, a następnie wartość oszacowaną przez wyspecjalizowany i niezależny podmiot. Następną w hierarchii metodą wyceny, w przypadku gdy wycena o powyższe metody nie jest możliwa, była wycena oparta na podstawie publicznie ogłoszonej na aktywnym rynku cenie składnika nieróżniącego się istotnie od wycenianego aktywa, szczególnie pod względem podobnej konstrukcji prawnej oraz celu ekonomicznego. W przypadku metody wyznaczania wartości godziwej akcji nienotowanych na aktywnym rynku (akcji serii G), art. 36 ust. 1 pkt 1 lit.

b wszystkich wersji statutu wskazuje, że w procesie wyceny stosuje się metody rynkowe, szczególnie (...) metodę porównywalnych spółek giełdowych oraz metodę porównywalnych transakcji.

Zdaniem KNF w badanym okresie, we wszystkich dniach wyceny akcji [...] SA od 22 kwietnia 2016 r. do 28 czerwca 2019 r. (z wyjątkiem wyceny na dzień 30 listopada 2018 r.) akcje te zostały wycenione według ostatniego, dostępnego w momencie dokonywania wyceny kursu ustalonego na aktywnym rynku, tj. kursu zamknięcia ustalonego na NewConnect. Jedynie w wycenie na dzień 30 listopada

2018 r., ze względu na to, że nie zawarto żadnej transakcji na akcjach, wycena została dokonana zgodnie z pkt 3.13.3 "Opisu zasad rachunkowości wraz z planem kont

[...] Fundusz Inwestycyjny Zamknięty", tj. zastosowano średnią arytmetyczną z najlepszych ofert kupna i sprzedaży. Z wyjaśnień Skarżącej wynika

przy tym, że w przypadku ww. akcji, notowanych na rynku NewConnect, wyceniane

były one według kursu zamknięcia na tym rynku, co było zgodne z § 24 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie szczegółowych zasad rachunkowości funduszy inwestycyjnych (Dz.U. z 2007 r. nr 249 poz. 1859),

dalej "rozporządzenie o rachunkowości funduszy". Natomiast w odniesieniu do pozostałych akcji wchodzących w skład portfela inwestycyjnego funduszu, tj. akcji serii G nienotowanych na aktywnym rynku, Skarżąca wskazała, że jako składnik lokat nienotowany na aktywnym rynku, wycena została dokonana metodą określoną w pkt 3.21 ppkt 1 b) Polityki rachunkowości, tj. metodą rynkową porównywalnych spółek giełdowych, gdzie najbardziej porównywalną spółką była ta sama spółka - tj.

[...] SA i jej akcje wprowadzone do obrotu na rynku NewConnect.

Wobec tego również i akcje serii G tej spółki nienotowane na aktywnym rynku, wyceniane były po kursie zamknięcia z NewConnect wgedług akcji notowanych.

KNF wskazała, że w dniach wyceny akcji [...] SA wolumen obrotu tymi akcjami - w porównaniu do liczby posiadanych przez fundusz akcji, tj. w poszczególnych dniach wyceny, w których fundusz posiadał od 925.978 do 1.531.838

- był znacząco niski. Na podstawie wyjaśnień Skarżącej z dnia 26 sierpnia 2019 r. i z dnia 19 września 2019 r. (złożonych w trakcie kontroli) ustalono, że dokonywała ona weryfikacji, czy w dniu wyceny na danym składniku lokat zawarte zostały transakcje oraz że nie weryfikowała ona wartości obrotu akcjami na rynku NewConnect we wszystkich dniach wyceny w okresie od dnia 22 kwietnia 2016 r. do dnia 28 czerwca 2019 r. z uwagi na - w jej ocenie, "brak podstawy prawnej, w szczególności brak ujęcia takiego obowiązku w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2007 r, w sprawie szczegółowych zasad rachunkowości funduszy inwestycyjnych (Dz.U. z

2007 r, nr 249 poz. 1859), wskazującej na konieczność badania wartości obrotu jako warunku uznania czy cena akcji ustalona na rynku aktywnym odzwierciedla ich

wartość godziwą"; "rozporządzenie o rachunkowości funduszy (...) nie definiuje pojęcia znacząco niski wolumen obrotu". Skarżąca wskazała przy tym, że kwestia

konieczności doprecyzowania ww. pojęć lub wprowadzenia dodatkowych kryteriów m.in. do § 24 rozporządzenia o rachunkowości funduszy, jest jednym z tematów prac związanych z projektem rozporządzenia zmieniającego ww. rozporządzenie.

KNF ustaliła także, że Zarząd [...] TFI SA miał świadomość znikomej płynności akcji [...] SA na NewConnect, czego dowodzi e-mail członka zarządu

funduszu z 4 czerwca 2017 r. ([...] o treści "Wszystko fajnie, ale mamy 55% w spółce z new connectu o zerowym free floacie, która wazy nam po 5%

na funduszach".

Reasumując KNF wskazała, że od dnia 22 kwietnia 2016 r. do dnia 28 czerwca 2019 r. - czyli przez ponad trzy lata - wolumen obrotu akcjami [...] SA wynosił ponad 1 mln sztuk akcji o wartości obrotu 12,3 tys. zł, natomiast średni wolumen obrotu tymi akcjami wyniósł 1.369 sztuk, przy liczbie akcji posiadanych przez [...] FIZ na dzień wyceny 28 września 2018 r. - 1.531.838 sztuk. Następnie - w wyniku zbycia części akcji, od dnia wyceny na 31 października 2018 r. fundusz posiadał w portfelu 1.531.743 sztuk akcji, przy czym łączna liczba wyemitowanych akcji wynosiła 14.611.942 sztuk.

Mając na uwadze powyższe wskazano, że od Skarżącej, jako depozytariusza - profesjonalnego podmiotu działającego na rynku finansowym, wymaga się wiedzy, że kluczowym aspektem przy wycenie aktywa notowanego na NewConect jest w pierwszym rzędzie badanie wolumenu obrotu tego aktywa, będącego następnie podstawą do wyboru i zastosowania określonej metody wyceny.

To wolumen obrotu determinuje czy do wyceny akcji ma zastosowanie § 24 ust. 1 pkt

1 rozporządzenia w sprawie rachunkowości funduszy, czy § 24 ust. 1 pkt 2 tego rozporządzenia. Wobec niskiego wolumenu na rynku NewConnect w stosunku do posiadanych przez [...] /[...] FIZ akcji [...] SA (1.531.838 szt. posiadanych do 14.611.942 szt. wyemitowanych) wycena według kursu zamknięcia na NewConnect dokonywana w oparciu o § 24 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o rachunkowości funduszy nie odzwierciedla ich wartości godziwej (w szczególności w kontekście cen ich nabycia, które były znacząco niższe niż wycena akcji wyznaczona w oparciu o kurs zamknięcia na rynku NewConnect).

Skutkiem zawyżenia wartości akcji ww. spółki - jako aktywów wchodzących w skład portfela ww. funduszu, było zawyżenie wartości aktywów netto (WAN), a tym samym zawyżenie także wartości aktywów netto przypadającej na certyfikat inwestycyjny (WAN/CI). Wyższa wartość certyfikatu inwestycyjnego nie odzwierciedlała jego realnej wartości, gdyż wartość ta kreowana była w pewnym stopniu przez zawyżoną wartość akcji spółki. Analiza raportów kwartalnych [...] FIZ/[...] FIZ wykazała, że od kwietnia 2016 r. do czerwca 2019 r. akcje [...] SA stanowiły od 4 % do ponad 16 % aktywów funduszu.

KNF wskazała, że w realiach tej sprawy Skarżąca - jako depozytariusz należycie sprawujący stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez ww. fundusz w zakresie zapewnienia, aby WAN i WAN/CI były obliczane zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu - w sytuacji zawyżenia tych wartości, powinna była zastosować § 24 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, a nie pkt 1 - jak to uczyniła. Zgodnie z pkt 2 ww. przepisu aktywa wycenia się według ostatniego dostępnego w momencie dokonywania wyceny kursu ustalonego na aktywnym rynku, skorygowanego w sposób umożliwiający uzyskanie wiarygodnie oszacowanej wartości godziwej, zgodnie z zasadami określonymi w § 30 rozporządzenia, z zastrzeżeniem, że gdy wycena aktywów funduszu dokonywana jest po ustaleniu w dniu wyceny kursu zamknięcia, a

w przypadku braku kursu zamknięcia - innej, ustalonej przez rynek wartości

stanowiącej jego odpowiednik, za ostatni dostępny kurs przyjmuje się ten kurs, albo wartość z uwzględnieniem istotnych zdarzeń mających wpływ na ten kurs albo

wartość. W badanym przypadku wartość aktywa odniesiono natomiast do kursu zamknięcia akcji z rynku NewConnect, nie dokonując przy tym właściwej korekty, która powinna była zostać dokonana z uwagi na znacząco niski wolumen obrotu akcjami.

Jednocześnie KNF przywołała, że Skarżąca - w wykonaniu zaleceń pokontrolnych z

27 grudnia 2019 r., obliczyła WAN i WAN/CL zgodnie z przepisami, co dowodzi raport fundusz [...] FIZ za I kwartał 2020 r., z którego wynika, że na koniec

I kwartału 2020 r. akcje [...] SA w liczbie 1.531.743 szt. zostały wycenione na kwotę 2.643.000 zł, tj. 1,72 zł za akcję, podczas gdy kurs zamknięcia na New Connect wynosił na dzień wyceny 2,40 zł za akcję. Gdyby akcje w liczbie 1.531.743 zostały wycenione po kursie zamknięcia z NewConnect (który i tak w porównaniu do wcześniejszego okresu znacznie spadł - na dzień wyceny 29 czerwca 2019 r. wynosił 7,60 zł za akcję), akcje te zostałyby wycenione na kwotę 3.675.463,20 zł, tj. o 1 mln zł więcej, niż ich rzeczywista wycena odzwierciedlona w ww. raporcie.

W odniesieniu do wyceny akcji spółki [...] SA (dalej "CF SA"),

KNF na wstępie wskazała, że Skarżąca pełniła funkcję depozytariusza [...] ASZ FIZ RP 2 na mocy umowy z dnia 2 grudnia 2016 r., którą w dniu 7 listopada 2018 r. wypowiedziała, przy czym na podstawie porozumienia dotyczącego zmiany depozytariusza zawartego w dniu 26 kwietnia 2019 r., jako dzień ustania pełnienia przez Skarżącą funkcji depozytariusza ww. funduszu, wskazano dzień 7 maja 2019 r.

Z umowy tej - jej § 4 pkt 1 ppkt 7 oraz pkt 4, wynikało, że Skarżąca miała obowiązek "zapewnienia aby wartość aktywów netto i wartość aktywów netto na certyfikat inwestycyjny funduszu była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem

funduszu", "przy wykonywaniu swoich obowiązków działa w sposób rzetelny, dochowując najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności, a także zgodnie z zasadami uczciwego obrotu (...)".

KNF ustaliła, że w dniu 27 grudnia 2017 r. fundusze reprezentowane przez [...] TFI SA zawarły z [...] Dom Maklerski sp. z o.o. umowę zlecenia nabycia akcji CF S.A.,

na podstawie której ww. dom maklerski zobowiązał się do nabycia do portfeli ww. funduszy 6.551.000 sztuk tych akcji za łączną cenę 8.712.830 zł, tj. po cenie 1,33 zł

za akcję. Umowa ta została zawarta w skutek podjęcia przez fundusz decyzji inwestycyjnej, będącej następstwem uprzedniej analizy rynku wierzytelności i spółki

CF SA z listopada 2017 r. Z analizy tej wynika, że prognozowano, że kapitały własne

CF SA w 2024 r. będą wynosić ok. 40 mln zł (za sprawą akumulacji zysków spółki w ciągu następnych siedmiu lat), a wymagana stopa zwrotu została przyjęta na poziomie 15 %, ze współczynnikiem dyskonta na poziomie 38 %. Oszacowano, że wartość godziwa kapitałów własnych CF SA wyniesie na koniec 2017 r. ok. 15 mln zł, a cena akcji na koniec 2017 wyniesie 1,84 zł. Dzień później - 28 grudnia 2018 r., ww. Dom Maklerski (działając na rzecz ww. funduszy) zawarł z [...] SA umowę sprzedaży akcji CF SA, na podstawie której do portfela funduszy nabyto umówione 6.551.000 akcji za cenę 8.712.830 zł, tj. po cenie 1,33 zł za akcję. Jednocześnie - 28 grudnia 2017 r., kurs zamknięcia akcji CF SA wynosił 5,90 zł, przy

w tym dniu na rynku NewConnect nie odnotowano żadnej transakcji na akcjach CF SA. Do portfela [...] AZS FIZ RP 2 nabyto łącznie 739.375 akcji, które na koniec IV kwartału 2017 r. stanowiły 0,85 % aktywów tego funduszu.

Ze sprawozdania kwartalnego funduszu na dzień 31 grudnia 2017 r. wynika, że ww. akcje (nabyte 28 grudnia 2017 r. po 1,33 zł za sztukę) wyceniono na 5,90 zł za akcję,

co nastąpiło w oparciu o § 24 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia o rachunkowości funduszy, tj. według ostatniego, dostępnego w momencie dokonywania wyceny kursu

zamknięcia ustalonego na NewConnect, tj. kursu z 29 grudnia 2017 r. kształtującego się na poziomie 5,90 zł. Oznacza to, że akcje nabyte 28 grudnia 2017 r. po cenie 1,33

zł za akcję, 29 grudnia 2017 r. zostały wycenione po cenie czterokrotnie wyższej niż cena nabycia, przy wolumenie obrotu na NewConnect wynoszącym w tym dniu 0

(zero).

Na podstawie sprawozdania kwartalnego funduszu za I kwartał 2018 r. ustalono, że akcje CF S.A. również zostały wycenione według ostatniego, dostępnego w momencie dokonywania wyceny kursu zamknięcia z rynku NewConnect, tj. kursu zamknięcia z dnia 29 marca 2018 r. na poziomie 5,90 zł. Zatem ich wartość - tak jak w IV kwartale 2017 r., wyniosła 4.436.312,50 zł., czyli czterokrotnie więcej niż cena nabycia wynosząca 1,33 zł za akcję, tj. łącznie 984.352,12 zł, przy wolumenie obrotu na NewConnect wynoszącym 1 akcję.

KNF przywołała, że zgodnie ze statutem [...] ASZ FIZ RP 2 z dnia 5 grudnia 2017 r. dzień wyceny oznaczał dzień wyceny aktywów funduszy, aktywów subfunduszy, ustalenia wartości aktywów netto funduszy oraz wartości aktywów netto funduszy na certyfikat inwestycyjny lub wartości aktywów netto subfunduszy na certyfikat inwestycyjny przypadający:

1. na dzień giełdowy następujący po dniu, w którym Towarzystwo otrzymało dokumenty potwierdzające wpis funduszu do rejestru funduszy inwestycyjnych;

2. na dzień giełdowy, w którym następuje otwarcie ksiąg rachunkowych;

3. na ostatni dzień giełdowy w każdym miesiącu kalendarzowym;

4. na siedem dni przed rozpoczęciem przyjmowania zapisów na certyfikaty inwestycyjne kolejnej emisji;

5. w dniu wykupu;

6. na siódmy dzień giełdowy poprzedzający dzień rozpoczęcia likwidacji danego funduszu lub subfunduszu oraz na dzień giełdowy, w którym dokonano przydziału certyfikatów inwestycyjnych. Dzień giełdowy w statutach funduszy zdefiniowany został jako dzień, w którym odbywa się regularna sesja na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie SA.

Zgodnie z art. 28 tego statutu (we wszystkich wersjach obowiązujących od września 2017 r. do września 2018 r.) wartość godziwą składników lokat notowanych na aktywnym rynku wyznacza się w następujący sposób: 1) jeżeli dzień wyceny jest równocześnie zwykłym dniem dokonywania transakcji na Aktywnym Rynku - według ostatniego dostępnego w momencie dokonywania wyceny kursu ustalonego na Aktywnym Rynku w Dniu Wyceny, z zastrzeżeniem, że gdy wycena Aktywów

Funduszu dokonywana jest po ustaleniu w Dniu Wyceny kursu zaniknięcia, a w przypadku braku kursu zaniknięcia - innej, ustalonej przez rynek wartości stanowiącej jego odpowiednik, za ostatni dostępny kurs przyjmuje się ten kurs albo wartość z Dnia Wyceny; 2) jeżeli Dzień Wyceny jest równocześnie zwykłym dniem dokonywania transakcji na Aktywnym Rynku, przy czym wolumen obrotów na danym składniku aktywów jest znacząco niski albo na danym składniku aktywów nie zawarto żadnej transakcji - według ostatniego dostępnego w momencie dokonywania wyceny kursu ustalonego na Aktywnym Rynku, skorygowanego w sposób umożliwiający uzyskanie wiarygodnie oszacowanej wartości godziwej poprzez zastosowanie metod

odnoszących się do sposobów wyceny poszczególnych kategorii lokat nienotowanych na Aktywnym Rynku, o których mowa w art. 29-30 statutu, z zastrzeżeniem, że gdy wycena Aktywów Funduszu dokonywana jest po ustaleniu w Dniu Wyceny kursu zamknięcia, a w przypadku braku kursu zamknięcia - innej, ustalonej przez rynek wartości stanowiącej jego odpowiednik, za ostatni dostępny kurs przyjmuje się ten kurs albo wartość z uwzględnieniem istotnych zdarzeń mających wpływ na ten kurs albo wartość; 3) jeżeli Dzień Wyceny nie jest zwykłym dniem dokonywania transakcji na Aktywnym Rynku - według ostatniego dostępnego w momencie dokonywania wyceny kursu zamknięcia ustalonego na Aktywnym Rynku, a w przypadku braku kursu zamknięcia - innej, ustalonej przez rynek wartości stanowiącej jego odpowiednik, skorygowanego w sposób umożliwiający uzyskanie wiarygodnie oszacowanej

wartości godziwej poprzez zastosowanie metod odnoszących się do sposobów

wyceny 80 poszczególnych kategorii lokat nienotowanych na Aktywnym Rynku, o których mowa w art. 29-30 statutu; przy czym zgodnie z art. 28 ust. 3 statutu "Podstawą wyboru rynku głównego dla składników lokat notowanych na Aktywnym Rynku jest wolumen obrotu na danym składniku lokat".

KNF - w oparciu o oświadczenie Skarżącej z dnia 16 września 2019 r., ustaliła,

że akcje CF SA były wyceniane łącznie 9 razy (na koniec każdego miesiąca) w oparciu o kurs zamknięcia z NewConnnect od wyceny z dnia 29 grudnia 2017 r., a ostatnią wycenę po tym kursie dokonano na w dniu 31 sierpnia 2018 r. Od końca września

2018 r. wycena następowała zaś w ten sposób, że do wyceny przyjmowane było minimum z oszacowanej metodą porównań rynkowych/wynikającej z ostatniego dostępnego notowania akcji na dzień wyceny/w przypadku braku obrotu w dniu

wyceny na akcjach wynikającej ze średniej arytmetycznej z najlepszej oferty kupna i sprzedaży akcji.

Wycena akcji dokonana metodą porównawczą na dzień 28 września 2018 r., opartą

na wskaźnikach P/E, P/BV oraz EV/EBITDA z uwzględnieniem dyskonta, wyniosła

1,89 zł za akcję, a kurs zamknięcia na NewConnect wynosił 4,00 zł za akcję, a zatem był ponad dwukrotnie wyższy niż wartość godziwa akcji wyznaczona metodą porównawczą. Z kolei na dzień 31 października 2018 r. akcje wyceniono po 1,84 zł za akcję, przy kursie zamknięcia na NewConenct 2,82 zł za akcję, a zatem wynosił o prawie 1 zł więcej niż wartość akcji wyznaczona metodą porównawczą.

KNF - w oparciu o oświadczenie z dnia 30 września 2019 r., ustaliła, że zmiana metodologii wyceny akcji nastąpiła we wrześniu 2018 r. w związku z niskim wolumen obrotu akcjami spółki CF SA na NewConnect. Skarżąca zweryfikowała tą metodologię pod kątem jej zgodności z obowiązującymi przepisami prawa oraz statutem i zaakceptowała. Wycena na dzień 28 września 2018 r. wyniosła 1.399.207,40 zł, podczas gdy wycena tej samej liczby akcji, tj. 739.375 sztuk, na podstawie kursu zamknięcia na NewConnect na dnia 28 września 2018 r. wyniosłaby 2.957.500 zł, czyli o ponad 1,5 mln więcej niż wycena dokonana metodą porównawczą.

KNF wskazała, że w okresie dokonywania przez [...] ASZ FIZ RP 2 wycen akcji w oparciu kurs na NewConnect wolumen obrotu tymi akcjami był znacząco niski - od pierwszego dnia notowań (6 grudnia 2011 r.) do zawarcia umowy nabycia akcji do portfeli funduszy (28 grudnia 2017 r.) łączny wolumen wynosił 79.311 (0,9 %

wszystkich akcji spółki na dzień zawarcia umowy - łączna liczba wyemitowanych akcji wynosiła zaś 8.363.508 akcji). W IV kwartale 2017 r. łączny wolumen obrotu ww. akcjami wynosił 1.835 sztuk przy łącznej wartość tego obrotu 9.063 zł. W ww. okresie średni wolumen obrotu akcjami na sesję wyniósł 30 sztuk akcji, natomiast średnia

liczba transakcji na sesję wyniosła 1. W I kwartale 2018 r. łączny wolumen obrotu wyniósł 3.840 akcji, przy łącznej wartość obrotu 19.140 zł, średni wolumen na sesję wynosił 62 akcje, natomiast średnia liczba transakcji na sesję wyniosła 1. W II kwartale 2018 r. łączna wielkość obrotu wyniosła 28 sztuk akcji, łączna wartość obrotu akcjami 260 zł, średni wolumen na sesję wyniósł 1 akcję, średnia liczba transakcji na sesje wyniosła również 1. Natomiast w III kwartale 2018 r. łączna wielkość obrotu wyniosła 144 sztuk akcji, łączna wartość obrotu akcjami 620 zł, a średni wolumen na sesję to 2 akcje, natomiast średnia liczba transakcji na sesję wyniosła 1.

Mając powyższe na uwadze oraz Załącznik nr 18 do umowy z dnia 2 grudnia 2016 r. KNF wskazała, że Skarżąca - jako depozytariusz, była zobowiązana weryfikować czy zostały ustanowione spójne i adekwatne procedury wyceny aktywów funduszu oraz

czy są one stosowane przez fundusz oraz zewnętrzny podmiot wyceniający, o ile taki podmiot jest wyznaczony (§ 2 ust. 1 pkt 1 Procedury WAN i WAN/CI). Dodatkowo - na bieżąco, powinna była weryfikować stosowanie przez fundusz i zewnętrzny podmiot wyceniający ww. procedur wyceny (§ 2 ust. 1 pkt 2 Procedury WAN i WAN/CI). Z umowy zakupy akcji CF SA wynika, że już w dniu 28 grudnia 2017 r. Skarżąca znała cenę - 1,33 zł za akcję, a mimo to kolejnego dnia zaakceptowała wycenę według kursu zamknięcia z NewConnect, tj. 5,90 zł za akcję - czyli cenę czterokrotnie wyższą niż cena nabycia, mimo że 29 grudnia 2017 r. nie było wolumenu obrotu. Ta metoda wyceny była przez Skarżącą akceptowana do 31 sierpnia 2018 r., mimo że w kolejnych dniach wycen wolumen obrotu również był znikomo niski (w większości wynosił 1).

KNF wskazała, że z wyjaśnień z dnia 25 września 2019 r. i z dnia 8 października 2019 r. wynika, że zdaniem Skarżącej - zgodnie z § 4 Procedury WAN i WAN/CI, dokonywała ona weryfikacji stosowania przez fundusz procedury wyceny aktywów - samodzielnie przeprowadzała wycenę aktywów i zobowiązań funduszu w poszczególnych dniach wyceny oraz ustalała WAN i WAN/CI. Zdaniem Skarżącej potwierdzenie przez nią prawidłowości obliczenia WAN i WAN/CI, przekazanych przez podmiot prowadzący księgi rachunkowe funduszu oznacza, że wycena została sporządzona zgodnie z procedurą WAN i WAN/CI. Z kolei bilanse dzienne stanowiły potwierdzenie samodzielnie przeprowadzonej wyceny aktywów i zobowiązań

funduszu w poszczególnych dniach wyceny. Dowodem, że zweryfikowała poprawność wycen, jest stempel imienny pracownika. Poza tym wskazała, że w badanych dniach wyceny przyjmowała wycenę akcji według wartości godziwej, wyznaczonej zgodnie z postanowieniami art. 28 statutu, tj. kursu zamknięcia ustalonego na rynku

NewConnect, czego potwierdzeniem jest plik otrzymany z GPW. Skarżąca wyjaśniła,

że weryfikacja, czy na danym składniku lokat są zawarte transakcje, odbywała się na etapie ustalania kursów wycen dla poszczególnych papierów wartościowych poprzez sprawdzenie czy w polu "Wolumen" jest wskazana wartość "0", czy pole to jest puste.

W jej ocenie o zainteresowaniu nabywców i sprzedawców świadczą złożone oferty kupna i sprzedaży, a nie liczba transakcji. Jednocześnie przywołała, że rynek NewConnect w sposób ciągły spełnia warunki aktywnego rynku, określone w art. 2 pkt 2 statutu, dlatego nie dokonywano weryfikacji, czy na aktywnym rynku występują zainteresowani nabywcy na dany składnik lokat.

Skarżąca wyjaśniła, że jej weryfikacja nie obejmowała wolumenu obrotu akcji CF SA, bowiem w rozporządzeniu o rachunkowości funduszy nie ma definicji pojęcia

"znacząco niski wolumen obrotu".

KNF ustaliła, że wynagrodzenie naliczone przez [...] TFI SA w zw. z zawyżeniem

ceny akcji CF SA i nieustaleniem ich wartości godziwej wyniosło ponad 68 tys. zł.

KNF - mając na uwadze § 23 ust. 2, § 24 ust. 1, § 28 ust. 6 i § 30 rozporządzenia o rachunkowości funduszy stwierdziła, że w dniach wyceny wolumen obrotu tymi akcjami ww. spółek na NewConnect był znacząco niski ([...] SA od dnia 22 kwietnia 2016 r. do dnia 28 czerwca 2019 r. łącznie 1.023.880 szt.; CF SA od dnia 1 lipca 2017 r. - do dnia 30 września 2018 r. łącznie 5.741 akcji) lub w ogóle nie dokonywano żadnych transakcji na akcjach tych spółek. Skarżąca jednak nie skorygowała ceny akcji w sposób umożliwiający uzyskanie wiarygodnie oszacowanych wartości godziwych (jedynie w wycenie akcji [...] SA z dnia 30 listopada 2018 r., w sytuacji gdy nie dokonano żadnej transakcji, wartość godziwą akcji oszacowano na podstawie średniej arytmetycznej najlepszych ofert kupna i

sprzedaży). Skarżąca w tej mierze akceptowała wyceny i nie zgłaszała zastrzeżeń, mimo że wyceny akcji w poszczególnych dniach - począwszy od kwietnia 2016 r. do czerwca 2019 r., przekraczały kilku, kilkunasto, czy kilkudziesięciokrotnie (w

przypadku akcji [...] SA nabytych od [...] SA po 0,50 zł) wartość ich nabycia. Skarżąca, jako profesjonalista (art. 9 ust. 2 u.f.i. oraz zapisy § 4 pkt 2 i § 4 pkt 4 umów o wykonywanie funkcji depozytariusza zawartych odpowiednio z [...] FIZ i z [...] ASZ FIZ RP 2), powinna była zdawać sobie sprawę z tego, że wartość akcji nie odzwierciedlała ich wartości godziwej, a tak znaczne zawyżenie

ich wartości wpłynie na WAN i WAN/CI funduszy. W tej sytuacji zastosowanie winien znaleźć § 24 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia o rachunkowości funduszy i bez znaczenia

jest przy tym, że ustawodawca nie określił konkretnej wartości, która reprezentowałaby pojęcie "znacząco niskiego wolumen obrotu". Brak tej wartości nie zwalnia z konieczności indywidualnej analizy tego kryterium w poszczególnych przypadkach wyceny. Także fakt, że z przepisów ww. rozporządzenia nie wynika wprost obowiązek badania wartości obrotu nie ma wpływu na konieczność weryfikowania tej wartości, gdyż badanie tej wartości jest pochodną weryfikacji wolumenu obrotu.

KNF uznała, że przyjęta metoda wyceny akcji [...] SA i CF SA nie spełniała podstawowego warunku, o jakim mowa w § 23 ust. 2 rozporządzenia o rachunkowości funduszy, tzn. wycena tych akcji nie odzwierciedlała ich wartości godziwej. W przypadku akcji [...] SA wycena nie była zgodna także z zasadami wyceny określonymi w art. 33 ust. 2 w zw. z art. 33 ust. 3 i art. 33 ust. 5 statutu [...], obowiązującego w dacie stwierdzonych naruszeń. Z kolei w przypadku funduszu [...] ASZ FIZ RP 2 wycena ta nie była zgodna z art. 28 ust. 1 statutu funduszu.

KNF wyjaśniła, że dobór metody wyceny powinien być dostosowany do danego

aktywa, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, które mogą mieć znaczenie dla ustalenia jego wartości godziwej. Wartość aktywa odniesiono do kursu zamknięcia z rynku NewConnect, bez dokonania właściwej korekty, która w tym przypadku powinna nastąpić z uwagi na ww. znacząco niski wolumen obrotu lub brak jakichkolwiek transakcji w dniach wyceny.

KNF przywołała, że zawyżanie wartości choćby jednego ze składników aktywów funduszu inwestycyjnego, a tym bardziej znaczne zawyżenie jego wartości, skutkuje wzrostem wartości aktywów funduszu, co przekłada się m.in. na wysokość wynagrodzenia za zarządzanie naliczonego przez zarządzające tym funduszem towarzystwo, a w odniesieniu do funduszy - w przypadku których naliczane jest

również wynagrodzenie zmienne zależne od wyników funduszu tzw. success fee, zwiększenie wartości aktywów funduszu ponad określony w statucie poziom może warunkować możliwość naliczenia i wypłacenia dodatkowego wynagrodzenia. I tak wynagrodzenie stałe naliczone przez [...] TFI SA w okresie od grudnia 2017 r. do września 2018 r. wyniosło 8.287.389,05 zł, natomiast w sytuacji gdyby akcje wyliczane były według ich wartości godziwej czyli po 1,33 zł, wysokość wynagrodzenia wyniosła by 8.236.240,51 zł. Różnica to ponad 50 tys. zł. Z kolei wynagrodzenie zmienne naliczone od grudnia 2017 r. do kwietnia 2018 r wyniosło 326.199,42 zł, natomiast w sytuacji gdyby akcje wyliczane były według ich wartości godziwej, czyli po 1,33 zł, wyniosłoby 308.077,23 zł. Różnica to ponad 18 tys. zł.

W odniesieniu do wyceny pakietów wierzytelności stanowiących skład portfela inwestycyjnego funduszy, KNF wskazała, że Skarżąca funkcję depozytariusza poszczególnych funduszy [...] sprawowała na postawie umów zawartych w okresie od dnia 22 listopada do dnia 23 grudnia 2016 r. Zgodnie z tymi umowami obowiązana była do "wykonywania swoich obowiązków w sposób rzetelny,

dochowując najwyższej staranności wnikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności, a także zgodnie z zasadami uczciwego obrotu" oraz na ich podstawie mogła "dokonywać bieżących lub okresowych kontroli Funduszu w celu weryfikacji prowadzonej działalności. W tym celu Depozytariusz jest uprawniony do żądania przekazania przez Fundusz wszelkich dokumentów dotyczących

kontrolowanej działalności oraz złożenia przez Towarzystwo, jego pracowników lub

inne osoby, którym Fundusz lub Towarzystwo powierzyło wykonywanie określonych obowiązków, wyjaśnień dotyczących prowadzonej przez Fundusz działalności lub jego Aktywów. W szczególności Fundusz, zobowiązany jest na żądanie Depozytariusza przedstawić niezwłocznie informacje i dokumenty stanowiące dokumentację źródeł będących podstawą podjętych decyzji inwestycyjnych dotyczących Aktywów

Funduszu". Jednocześnie KNF wskazała, że zarządzanie portfelami ww. funduszy powierzono G. SA w oparciu o umowy zawarte w okresie od dnia 23 lutego do dnia 12 maja 2017 r. (rozwiązane w dniu 18 lipca 2018 r. ze skutkiem natychmiastowym), na podstawie których zarządzający obowiązany był do sekurytyzowania wierzytelności nabywanych przez fundusze oraz do dostarczania zarówno funduszom, jak i Skarżącej - jako depozytariuszowi, raportów z wycen do godz. 13:30 w dniu wyceny, a do podmiotów wyceniających wszelkich informacji i dokumentów wymaganych przez taki podmiot celem sporządzenia wycen.

Przywołując postanowienia statutów Funduszy [...] KNF wskazała, że wyłącznym przedmiotem ich działalności było lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze niepublicznego proponowania nabycia certyfikatów

inwestycyjnych w określone w statucie sekurytyzowane wierzytelności. Zgodnie z art. 28 ust. 5 statutów funduszy składniki lokat nienotowane na aktywnym rynku wycenia się według wiarygodnie oszacowanej wartości godziwej (...). Zgodnie z art. 29 ust. 1

pkt 1 statutów sekurytyzowane wierzytelności wycenia się zaś przy zastosowaniu spełniającego kryteria wskazane w § 30 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia o rachunkowości funduszy modelu estymacji, określonego w polityce rachunkowości funduszy przyjętej

z depozytariuszem, opartego o zdyskontowane przepływy pieniężne,

uwzględniającego cenę nabycia sekurytyzowanych wierzytelności, sumę

rzeczywistych przepływów finansowych do dnia poprzedzającego dzień wyceny i sumę planowanych przepływów finansowych w całym okresie obsługi sekurytyzowanych wierzytelności, uwzględniając prawdopodobieństwo odzyskania długów wchodzących

w skład sekurytyzowanych wierzytelności z odniesieniem się do najbardziej prawdopodobnej wartości odzyskanych wierzytelności oraz wydatków na prowadzenie procesów windykacyjnych.

Fundusze [...] posiadały następujące pakiety wierzytelności ("pakiety wierzytelności"):

1. [...] NS FIZ - pakiet wierzytelności oznaczony jako; easyDEBT NS FIZ - wierzytelność 2 TPXX [BZ WBK2] ("pakiet wierzytelności 1");

2. [...] NS FIZ - pakiet wierzytelności oznaczony jako: Universe 3 NS FIZ - TPXXI [Uni3 1] ("pakiet wierzytelności 2");

3. [...] NS FIZ - pakiet wierzytelności oznaczony jako: easyDEBT NS FIZ - wierzytelność 6 TPXXII [BZ WBK4] ("pakiet wierzytelności 3");

4. [...] NS FIZ - pakiet wierzytelności oznaczony jako: Universe 3

NS FIZ - wierzytelność 1 TPXXIII [TrigonJJni3 2] ("pakiet wierzytelności 4");

5. [...] NS FIZ - pakiet wierzytelności oznaczony jako: easyDEBT

NS FIZ - wierzytelność TPXXIV [PKO BP I] ("pakiet wierzytelności 5").

Odnośnie do wszystkich pakietów wierzytelności KNF ustaliła, że w okresie marzec

- maj 2017 r. pomiędzy poszczególnymi funduszami, tj. [...] NS FIZ i [...] NS FIZ zarządzanymi odpowiednio przez [...] TFI SA i [...] TFI SA a [...] FIZ zostały zawarte umowy przelewu wierzytelności. [...] TFI oraz [...] TFI zarządzanie portfelami inwestycyjnym funduszu [...] NS FIZ i [...] NS FIZ powierzyły G. SA.

G. SA reprezentował zatem zarówno Skarżącą, jak i [...] TFI oraz [...] TFI, będąc jednocześnie jedynym uczestnikiem [...] NS FIZ.

Tym samym w interesie G. było uzyskanie jak najwyższych cen sprzedaży ww. pakietów wierzytelności. G. sporządził także raportu analiz przedinwestycyjnych przed nabyciem ww. pakietów wierzytelności.

Na podstawie umowy nabyto do portfela inwestycyjnego funduszu pakiet wierzytelności 1 składający się z 2.304 wierzytelności o wartości nominalnej 55.115.874,46 zł. za cenę 26.498.108 zł, co stanowiło aż 48,08 % wartości nominalnej wierzytelności przenoszonych w drodze ww. umowy. Dnia 30 marca 2017 r. zawarto Aneks nr 1 do ww. umowy, z którego wynikało, że [...] NS FIZ nie nabył od wierzyciela pierwotnego 30 wierzytelności o wartości 789.130,36 zł, zatem liczba nabytych wierzytelności do portfela [...] NS FIZ wyniosła 2.274 wierzytelności o wartości nominalnej 54.326.744,10 zł za cenę nabycia obniżoną w stosunku do pierwotnej o 379.413,88 zł, tj. wynoszącą 26.118.694,12 zł, co stanowiło aż 48,07 % wartości nominalnej wierzytelności. Ostatecznie ww. umowę Skarżąca otrzymała od funduszu 3 marca 2017 r., a Aneks nr 1 dnia 31 marca 2017 r.

Z "Raportu analizy przedinwestycyjnej" z 3 marca 2017 r., sporządzonego dla [...] NS FIZ przez prokurenta G. SA, wynika, że cena sprzedaży pakietu została określona na 26.498.108,13 zł, a zatem stanowiła prawie 50 % wartości nominalnej wierzytelności. Pakiet zawierał wierzytelności z sektora bankowego - [...] i zawierał umowy o świadczenie usług bankowych: kredyty na zakup dóbr konsumpcyjnych, kredyty obrotowe oraz karty kredytowe. Faktyczne wpłaty za okres

od dnia nabycia tego pakietu - marzec 2017 r. do 31 grudnia 2018 r. wyniosły 2.485.330,57 zł, przy czym z założeń ww. rekomendacji przedinwestycyjnej, od której uzależniona była cena nabycia tych pakietów wynikało, że wpłaty w okresie

pierwszego i drugiego roku miały wynieść ponad 16 mln zł.

Komisja ustaliła, że na koniec IV kwartału 2017 r. zaangażowanie pakietu w aktywach funduszu wyniosło 56,51 %, a na koniec IV kwartału 2018 r. 30,55 % aktywów funduszu.

Na podstawie umowy nabyto do portfela inwestycyjnego funduszu pakiet wierzytelności 2 składający się z 20.159 o wartości nominalnej na 13 kwietnia 2017

r. wynoszącej 34.399.386,10 zł za cenę 11.500.000 zł, co stanowiło 33,43 % wartości nominalnej wierzytelności. Skarżąca umowę od funduszu otrzymała 4 maja 2017 r.

Z "Raportu analizy przedinwestycyjnej" z dnia 4 maja 2017 r. sporządzonego dla [...] INS FIZ przez pracownika G. SA wynika, że maksymalna cena sprzedaży pakietu została określona na 11.500.000,00 zł, a pakiet "zawiera rożne wierzytelności".

Komisja ustaliła, że na koniec IV kwartału 2017 r. zaangażowanie pakietu w aktywach funduszu wyniosło 17,73 %, a na koniec IV kwartału 2018 r. 16,66 % aktywów funduszu. Faktyczne wpłaty za okres od dnia nabycia pakietu, tj. 4 maja 2017 r. do 31 grudnia 2018 r., wyniosły 2.115.405,40 zł, przy czym z założeń ww. rekomendacji przedinwestycyjnej, od której uzależniona była cena nabycia tych pakietów, wpłaty w okresie pierwszego i drugiego roku miały wynieść ponad 9 mln zł.

Na podstawie umowy nabyto do portfela inwestycyjnego funduszu pakiet wierzytelności 3 składający się z wierzytelności w liczbie 2.865 o wartości nominalnej 66.756.370 zł za cenę 31.987.221 zł - czyli za cenę stanowiącą 47,92 % wartości wierzytelności. Dnia 30 marca 2017 r. został zawarty Aneks 1 do umowy, w którym zmodyfikowano liczbę nabytych wierzytelności, tj. 2.830 wierzytelności o wartości nominalnej 65.823.770,30 zł. Skarżąca umowę otrzymała w dniu 10 marca 2021 r., a aneks - w dniu 31 marca 2017 .

Z "Raportu analizy przedinwestycyjnej" z dnia 7 marca 2017 r., sporządzonego dla [...] NS FIZ przez pracownika G. SA wynika, że maksymalna cena sprzedaży pakietu została określona na 31.987.221,00 zł, co stanowiło prawie 50% wartości nominalnej wierzytelności wchodzących w skład pakietu. Pakiet

wierzytelności zawierał wierzytelności z sektora bankowego - [...] i zawierał umowy o świadczenie usług bankowych: kredyt na zakup dóbr konsumpcyjny, kredyt obrotowy, karta kredytowa.

Komisja ustaliła, że na koniec IV kwartału 2017 r. zaangażowanie pakietu w aktywach funduszu wniosło 44,70 %, a na koniec IV kwartału 2018 r. 38,99 % aktywów funduszu. Faktyczne wpłaty za okres od dnia nabycia pakietu wierzytelności, tj. marca 2017 r. do 31 grudnia 2018 r. wyniosły 4.156.767,61 zł, przy czym z założeń ww. rekomendacji,

od której uzależniona była cena nabycia tych pakietów, wpłaty w okresie pierwszego i drugiego roku miały wynieść ponad 15 mln zł.

Na podstawie umowy nabyto do portfela inwestycyjnego funduszu pakiet wierzytelności 4 składający się z 20.581 wierzytelności o wartości nominalnej 26.888.824,26 zł., za cenę 10.400.000 zł, co stanowiło 38,68 % wartości nominalnej wierzytelności. Skarżąca umowę otrzymała od funduszu w dniu 22 maja 2017 r.

Z "Raportu analizy przedinwestycyjnej’ z dnia 19 maja 2017 r. sporządzonego dla [...] NS FIZ przez pracownika G. SA wynika, że maksymalna cena sprzedaży pakietu została określona na 10.400.000,00 zł, co stanowiło ponad 38 % wartości nominalnej wierzytelności wchodzących w skład pakietu. Pakiet zawierał wierzytelności z sektora klientów detalicznych oraz firm, gdzie źródłem powstania wierzytelności są sektory: telekomunikacyjny, bankowy, pożyczki pozabankowe oraz należności regresowe wynikające z braku wywiązania się z umów. Pakiet zawierał należności windykowane na etapie polubownym, sądowym oraz egzekucyjnym lub po egzekucyjnym.

Komisja ustaliła, że na koniec IV kwartału 2017 r. zaangażowanie Pakietu w aktywach funduszu wyniosło 17,77 % aktywów, natomiast na koniec IV kwartału 2018 r. wyniosło 17,79 % aktywów funduszu. Faktyczne wpłaty za okres od dnia nabycia pakietu, tj. maj 2017 r. do 31 grudnia 2018 r., wyniosły 2.500.913,32 zł., przy czym z założeń ww. rekomendacji przedinwestycyjnej, od której uzależniona była cena nabycia pakietów, wpłaty w okresie pierwszego i drugiego roku miały wynieść ponad 8 mln zł.

Na podstawie umowy nabyto do portfela inwestycyjnego funduszu pakiet wierzytelności 5 składający się z 1.451 wierzytelności o wartości nominalnej 174.736.746,20 zł za cenę 28.000.000 zł, co stanowiło 16,02 % wartości nominalnej nabywanych wierzytelności. Skarżąca umowę otrzymała 25 maja 2017 r.

Z "Raportu analizy przedinwestycyjnej" z dnia 24 maja 2017 r., sporządzonego dla [...] NS FIZ przez pracownika G. SA wynikało, że maksymalna cena sprzedaży pakietu została określona na 28.000.000,00 zł, co stanowiło prawie

16 % wartości nominalnej wierzytelności wchodzących w skład pakietu. Pakiet

zawierał wierzytelności z sektora klientów detalicznych oraz firm, gdzie źródłem powstania wierzytelności jest sektor bankowy - zaszeregowanie produktów to:

pożyczki gotówkowe, pożyczki w koncie, debet w koncie, pożyczki hipoteczne. Wierzycielem pierwotnym był P.SA. Pakiet zawierał należności windykowane na etapie polubownym, sądowym.

Komisja ustaliła, że na koniec IV kwartału 2017 r. zaangażowanie pakietu w aktywach funduszu wyniosło 80,41 % aktywów, natomiast na koniec IV kwartału 2018 r. 22,57

% aktywów funduszu. Faktyczne wpłaty za okres od dnia nabycia pakietu wierzytelności, tj. 25 maja 2017 r. do 31 grudnia 2018 r. wyniosły: 436.666,14 zł, przy czym z założeń rekomendacji przedinwestycyjnej, od której uzależniona była cena nabycia pakietów, wpłaty w okresie pierwszego i drugiego roku miały wynieść ponad

15 mln zł.

KNF wskazała, że w dniu 19 grudnia 2016 r. [...] TFI zawarło z [...] sp. z o.o. umowę o ustalenie wartości godziwej wierzytelności na wszystkie dni wyceny począwszy od dnia utworzenia funduszy [...] do dnia 30 listopada 2018 r. włącznie. Skarżąca przyjmowała wycenę wierzytelności wg wartości godziwej wyznaczonej przez [...]. Natomiast w dniu 30 stycznia 2019 r. [...] TFI zawarło z [...] sp. z o.o. umowę świadczenia usług wyceny portfeli wierzytelności niestandaryzowanych sekurytyzacyjnych funduszy inwestycyjnych zamkniętych. Skarżąca na dzień wyceny 31 grudnia 2018 r. przyjęła wycenę wierzytelności wg wartości godziwej wyznaczonej przez [...]. [...] sp. z o.o. dokonywał ww. wyceny na podstawie Metodologii wyceny aktywów do wartości godziwej funduszy NS FIZ, a [...] sp. z o.o. - na podstawie procedury Metody wyceny aktywów.

KNF wskazała, że z wyjaśnień [...] sp. z o.o. wynika, że pierwotnie pakiety wierzytelności - do wystąpienia pierwszych przepływów pieniężnych, wyceniane były

w cenie nabycia, natomiast w okresach późniejszych metodą zdyskontowanych przepływów pieniężnych, co w ocenie [...] sp. z o.o. było zgodne z powszechnie przyjętą praktyką rynkową oraz przepisami prawa i polityką rachunkowości Funduszy [...]. Wynikało to z braku aktywnego, obserwowalnego rynku, na podstawie którego można by było ustalić ceny takich samych lub podobnych aktywów w następstwie czego dokonać wyceny metodami o wyższej wiarygodności. Z kolei wartość zdyskontowanych przepływów netto zależna jest od wartości, liczby i jakości spraw, które będą windykowane w rożnych procesach windykacyjnych (polubowny, ugodowy, sądowy, komorniczy, likwidacja przedmiotów zabezpieczeń) oraz skuteczności płatniczej każdego z segmentów portfela. Przy czym, kluczowymi elementami kształtującymi poziom wyceny jest skuteczność procesów windykacyjnych (obliczana na podstawie historycznego wykonania) oraz wielkość salda podlegającego windykacji w poszczególnych strumieniach.

KNF w oparciu o zeznania [...] sp. z o.o. ustaliła ponadto, że prognozy dotyczące odzysków i kosztów portfela jaki fundusz planuje nabyć, wykazywane były

w przygotowanej przez G. - podmiot zarządzający portfelem wierzytelności. Faktyczne wykonanie odzysków i kosztów było dla depozytariusza widoczne na rachunkach bankowych Funduszy. Dodatkowo przed dniem wyceny na dzień odcięcia przepływów G., jako zarządzający portfelem wierzytelności, wysyłał do wszystkich zaangażowanych w proces wyceny (TFI, księgowość, wyceniający i Skarżąca) raporty księgowe m.in. wpłat oraz kosztów, które były potwierdzane przez księgowość z rachunkami bankowymi i dane te były wykorzystywane do sporządzenia wyceny.

Na podstawie zeznań [...] sp. z o.o. ustalano także, że w toku prac nad wyceną nie przekazywano mu rekomendacji dotyczących sprzedaży pakietów. Był on jedynie informowany o zbyciu danego portfela określonemu funduszowi inwestycyjnemu. Na dzień wyceny pakietów według ceny nabycia [...] sp. z o.o. dysponował takimi dokumentami jak rekomendacja zakupu danego pakietu, skan umowy cesji, raporty księgowe dotyczące wpłat, kosztów etc.

KNF ostatecznie ustaliła, że jedynymi dokumentami źródłowymi, które Skarżąca otrzymała w ramach potwierdzania prawidłowości wyceny pakietów wierzytelności, były raporty (pdf) z wyceny sporządzone przez [...] sp. z o.o. - od dnia

nabycia pakietu do wyceny 30 listopada 2018 r.) oraz przez [...] sp. zo.o. (wyceny od 31 grudnia 2018 r.) wraz z oświadczeniami tych podmiotów o rzetelności dokonanych przez nie wycen.

Oba raporty zawierały tożsame dane: nazwę pakietu, stopę procentową (w %), stopę wolną od ryzyka (w %), premię za ryzyko (w %), sumę niezdyskontowanych prognozowanych przepływów pieniężnych w planowanym okresie obsługi pakietu wierzytelności (w zł), sumę zdyskontowanych prognozowanych przepływów

pieniężnych w planowanym okresie obsługi pakietu wierzytelności (w zł). Suma niezdyskontowanych prognozowanych przepływów pieniężnych w planowanym

okresie obsługi pakietu wierzytelności oznaczała prognozę przepływów netto, tj. odzysków pomniejszonych o koszty windykacji w tym wynagrodzenie podmiotu zarządzającego w okresie 120 miesięcy od daty wyceny, natomiast suma zdyskontowanych prognozowanych przepływów pieniężnych w planowanym okresie obsługi pakietu wierzytelności oznaczała wartość godziwą ustaloną w oparciu o zdyskontowanie przepływów netto stopą dyskontową.

Z wyjaśnień złożonych w czasie kontroli wynikało, że Skarżąca weryfikowała ww. raporty w zakresie poprawności daty na dzień wyceny oraz nazwy funduszu oraz liczby wycenianych pakietów. Nie dokonywała natomiast weryfikacji wartości wycenionych pakietów wierzytelności uznając, że są to wiarygodnie oszacowane wartości godziwe wyznaczone przez wyspecjalizowane jednostki (podmiot zewnętrzny [...]

sp. z o.o. i [...] sp. z o.o.) zgodnie z § 30 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o rachunkowości funduszy. Tym samym przyjmowała wycenę pakietów według wartości godziwej oszacowanej przez ww. podmioty, co oznaczało, że wpisywała jedynie

wyceny pakietów wynikające z ww. raportów.

Skarżąca, odwołując się do zapisów Załącznika nr 10 do umów o wykonywanie funkcji depozytariusza, wskazała, że poza kopią umowy nabycia składników lokat oraz/lub złożonych oświadczeń przez fundusze dotyczących tych składników, inne dokumenty nie były wymagane. W jej ocenie wynika to z obowiązku depozytariusza wskazanego

w art. 72 ust. 1 pkt 7 u.f.i., który nie nakłada konieczności weryfikacji decyzji inwestycyjnych towarzystwa zarządzającego funduszem, zaś cena nabycia poszczególnych składników lokat jest elementem takiej właśnie decyzji inwestycyjnej.

Oświadczyła, że nie badała na jakiej podstawie została przyjęta cena za pakiety i nie oceniała zasadności jej wysokości w stosunku do wartości nominalnej wierzytelności danego pakietu, gdyż to należy do kompetencji towarzystwa zarządzającego funduszem inwestycyjnym i jest elementem decyzji inwestycyjnej, w podejmowaniu której ona - jako depozytariusz, nie uczestniczy.

KNF ustaliła, że Skarżąca nie zwracała się ani do funduszy, ani do zewnętrznych podmiotów wyceniających o przekazanie dodatkowych danych/informacji/

dokumentów dotyczących wycen z wyjątkiem sytuacji, w której po rozpoznaniu różnicy powyżej 5 % w wycenie pakietów wierzytelności zwróciła się do zewnętrznych podmiotów wyceniających o wyjaśnienie tej różnicy, przy czym była to praktyka stosowana przez Skarżącą od połowy 2018 r., a wprowadzona oficjalnie do jej procedury wewnętrznej 1 marca 2019 r. I tak, Skarżąca zwróciła się o wyjaśnienie różnic: przy pakiecie 1 wynoszącej 31 sierpnia 2018 r. 5 %; przy pakiecie 2 wynoszącej 31 sierpnia 2018 r. 11 %, a 30 listopada 6 %; przy pakiecie 3 wynoszącej 31 sierpnia 2018 r. 7 %, a 28 września 16 %; przy pakiecie 4 wynoszącej 31 sierpnia 2018 r. 7 %, 28 września 2018 r. 21 %, a 31 października 8 %. Przy pakiecie wierzytelności 5 Skarżąca zgłosiła jedynie zastrzeżenia do wyceny sporządzonej 31 grudnia 2018 r. przez [...] sp. z o.o.

KNF mając na uwadze powyższe okoliczności, jak również zeznania [...] sp. o.o. z 29 września 2021 r. co do sposobu wyznaczania wartości godziwej pakietów oraz sposobu zarządzania nimi przez G. SA, stwierdziła, że Skarżąca w ramach potwierdzania prawidłowości wycen pakietów, weryfikowała przyjętą do tego metodologię, określoną w § 30 ust. 2 rozporządzenia o rachunkowości funduszy. Jedynymi dokumentami źródłowymi, którymi w tym procesie dysponowała, były raporty z wyceny portfeli wierzytelności sporządzone przez [...] sp. z o.o. (od dnia nabycia pakietu do portfela funduszu do dnia wyceny 30 listopada 2018 r.) oraz [...] sp. z o.o.(wycena na dzień 31 grudnia 2018 r.) wraz z oświadczeniami tych podmiotów o rzetelności dokonanych przez nie wycen.

Raporty te (w formie pdf) zawierały nazwę pakietu, stopę procentową (w %), stopę wolną od ryzyka (w %), premię za ryzyko (w %), sumę niezdyskontowanych prognozowanych przepływów pieniężnych w planowanym okresie obsługi pakietu wierzytelności (w zł), sumę zdyskontowanych prognozowanych przepływów

pieniężnych w planowanym okresie obsługi pakietu wierzytelności (w zł).

W ocenie KNF raporty te nie mogły posłużyć rzetelnej weryfikacji, gdyż brak było w

nich informacji w zakresie prognoz odzysków, ponoszonych kosztów, czy przepływów pieniężnych, mimo to Skarżąca nie zwracała się do autorów raportów o przekazanie dodatkowych danych, z wyłączeniem zastrzeżeń jeśli różnica pomiędzy wyceną na dany dzień wynosiła więcej niż 5 % w stosunku do poprzedniej wyceny danego pakietu, przy czym do połowy 2018 r. nie zgłaszała w ogóle żadnych zastrzeżeń.

KNF podniosła przy tym, że Skarżąca - nawet przy uzyskaniu odpowiedzi na zgłoszone zastrzeżenia, nie weryfikowała przekazywanych jej danych, w szczególności nie zwracała się o dokumenty źródłowe/rekomendacje uzasadniające cenę nabycia, mogące potwierdzać wyjaśnienia autorów raportów. Nie czyniła tego mimo posiadania instrumentów prawnych do wyegzekwowania ww. dokumentów źródłowych od samych funduszy, a to w oparciu o umowy na wykonywanie funkcji depozytariusza - w szczególności w odniesieniu do znacznego spadku wartości pakietów wierzytelności

po zmianie podmiotu wyceniającego z [...] sp. z o.o. na [...]

sp. z o.o.

KNF podniosła, że Skarżąca, jako bank, mimo uzyskania od ww. podmiotów zewnętrznych oszacowanych wartości godzinowych pakietów nie została przez to zwolniona z obowiązku weryfikacji tych wycen. Takie zwolnienie nie wynika z pewnością z § 30 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o rachunkowości funduszy, bowiem Skarżąca, jako depozytariusz, ma obowiązek aktywnego uczestnictwa w procesie weryfikacji wycen, która oczywiście nie sprowadza się każdorazowo do przeprowadzania niezależnej, samodzielnej wyceny pakietów, ale do weryfikacji pozyskanych danych, do czego służą w szczególności dane dotyczące odzysków, kosztów windykacji, realizacji prognoz. Przeciwne stanowisko co do obowiązku aktywności depozytariusza mogłoby - w skrajnym przypadku - prowadzić bowiem do sytuacji, w której - w przypadku dokonywania wyceny wszystkich składników lokat funduszu przez wyspecjalizowany podmiot zewnętrzny, depozytariusz nie weryfikowałby tak dokonanej wyceny aktywów funduszu, co wprost byłoby sprzeczne

z przepisami prawa, w tym art 72 ust. 1 pkt 7 w zw. z art 72 ust. 3 oraz art. 9 ust. 2

u.f.i.

Ponadto KNF wskazała, że fundusze [...] NS FIZ i [...] NS FIZ były podmiotami w 100% zależnymi od spółki G. SA, która to spółka była jedynym uczestnikiem tych funduszy. Zatem G. SA - jako jedyny uczestnik funduszy, miała interes w tym, aby sprzedać je (zawyżać wartości) po jak najwyższej cenie, gdyż przekładało się to na wykazywanie przez nią zysków ze sprzedaży w swoich sprawozdaniach finansowych. Nadto przywołała, że w 2020 r. Rada Banków Depozytariuszy, działająca przy Związku Banków Polskich, opracowała

Rekomendację dotyczącą dobrych praktyk w zakresie wykonywania funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego Co prawda dokument ten został

sporządzony i opublikowany w 2020 r., tj. po okresie naruszeń stwierdzonych w niniejszym postępowaniu, ale dotyczy on stanu prawnego, który obowiązywał w

okresie naruszeń zarzucanych Skarżącej w tym postępowaniu.

W odniesieniu do weryfikacji wycen aktywów [...] MP FIZ oraz Subfunduszu [...] - akcje spółek [...] SA oraz [...] SA, KNF wskazała, że podobnie jak w przypadku weryfikacji wycen ww. pakietów

wierzytelności, Skarżąca także tutaj nie zgłaszała zastrzeżeń/nie żądała danych

źródłowych/historycznych do raportów z wyceny wartości akcji tych spółek. Nie żądała tych danych zarówno od podmiotu wyceniającego, ani od samych funduszów (por.: § 6 ust. 1 i 2 Załącznika 18 do umowy o sprawowanie funkcji depozytariusza), pomimo

że analizy wyceny akcji obu spółek wykazywały znaczące różnice.

W odniesieniu do [...] MP FIZ, KNF ustaliła, że w stosunku do tego funduszu Skarżąca pełniła funkcję depozytariusza od dnia 27 grudnia 2017 r. w ramach czego,

na podstawie umowy (§ 4) obowiązana była m.in. do "1) zapewnienia, aby Wartość Aktywów Netto Funduszu oraz Wartość Aktywów Netto na Certyfikat Inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i Statutem, 2) Depozytariusz przy wykonywaniu swoich obowiązków działa w sposób rzetelny, dochowując najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności, a także zgodnie z zasadami uczciwego obrotu, 3) Wykonując swoje zadania Depozytariusz działa niezależnie od Towarzystwa oraz w interesie Uczestników Funduszu". Z kolei w

oparciu o § 6 ust. 1 pkt 1 Załącznika 18 do ww. umowy była obowiązana do zapewnienia, aby zewnętrzny podmiot wyceniający aktywa przekazywał jej bezpośrednio informacje i dokumenty dotyczące wyceny wartości poszczególnych aktywów funduszu oraz "(...) wszelkich danych (źródłowych) wykorzystywanych do jej sporządzenia", przy czym w oparciu o § 6 ust. 2 tego Załącznika 18 mogła

samodzielnie występować do zewnętrznego podmiotu wyceniającego z żądaniem przekazania ww. informacji. Nadto proces wyceny składników lokat nienotowanych na aktywnym rynku regulowała Polityka rachunkowości [...] TFI z dnia 4 stycznia 2013

r. oraz Polityka rachunkowości [...] TFI SA z dnia 1 stycznia 2016 r., a także statut [...] TFI (art. 28 ust. 1 i art. 30), zgodnie z którymi aktywa funduszy wycenia się według wiarygodnie oszacowanej wartości godziwej, a wyceny lokat nietonowanych

na aktywnym rynku innych iż dłużne papiery wartościowe wyznacza się według

wartości godziwej spełniającej warunki wiarygodności określone w § 30

rozporządzenia o rachunkowości funduszy.

KNF ustaliła, że [...] MP FIZ od dnia 1 marca 2017 r. posiadał w swoim portfelu

akcje [...] SA serie A, I oraz D w łącznej liczbie 5.248.000 sztuk, które nabywano w kilku transzach - ostatni zakup dnia 26 lipca 2017 r. Akcje te były to aktywa nienotowane na aktywnym rynku. Model wyceny, jaki został przyjęty do wyceny tych akcji, to metoda DCF (zdyskontowanych przepływów pieniężnych), bowiem [...] publikowała prognozy, generowała przepływy pieniężne i osiągała pozytywne wyniki finansowe (zysk operacyjny oraz zysk netto). Wyceny ww. akcji od dnia 1 marca 2017 r. (nabycia do funduszu) do dnia 28 czerwca 2019 r. (koniec kontroli) dokonywał zewnętrzny podmiot wyceniający - A-1.Analizy, wyceny, doradztwo sp. z.o.o.

Weryfikacja Skarżącej odbywała się zaś na podstawie przekazywanych jej przez ww. podmiot wyceniający raportów z wyceny kapitału akcyjnego spółki oraz w oparciu o złożone przez ten podmiot oświadczenia, że wyceny zostały wykonane w sposób rzetelny i zgodny z obowiązującymi przepisami prawa, tj. zgodnie z § 30 ust. 1 rozporządzenia o rachunkowości funduszy. KNF jednocześnie wskazała, że z oświadczeń złożonych w toku kontroli w dniach 19 września i 9 października 2019 r. wynika, że dane wsadowe/historyczne nie były przekazywane Skarżącej oraz że ona sama nie żądała takich danych, bowiem - w jej ocenie, dla zapewnienia poprawność wycen wartości akcji fundusz zawarł z niezależnym, wyspecjalizowanym podmiotem zewnętrznym umowę o oszacowanie wartości godziwej aktywów, a ona - jako depozytariusz, była przez fundusz informowana o każdej wycenie. Zatem Skarżąca weryfikowała jedynie metodologię przyjętą do wyceny, nie zaś samą oszacowaną

przez podmiot zewnętrzny wartość akcji.

W ocenie KNF weryfikacja metodologii, która została przyjęta do wyceny akcji

[...] SA polegała na zaakceptowaniu przez Skarżącą modeli i metod wyceny składników lokat funduszu [...] MP FIZ, które to modele i metody zostały wskazane w Polityce rachunkowości [...] TFI z dnia 1 stycznia 2016 r. Skarżąca nie zgłaszała przy tym zastrzeżeń do raportów z wyceny ww. akcji.

Wskazano, że w przypadku akcji [...] SA - od dnia 29 grudnia 2017 r. do dnia 28 czerwca 2019 r. - pomiędzy poszczególnymi dniami wycen, istniały znaczne różnice w wartościach wycen tej samej liczby akcji. Taka sytuacja miała miejsce w odniesieniu do różnic w wycenach na dzień 29 czerwca 2018 r. a w dniu 23 kwietnia 2018 r. i w dniu 28 września 2018 r., a 27 lipca 2018 r., w których to różnice znacznie przekraczały próg 5% i wynosiły kolejno 10 % i 23 %. Skarżąca nie dokonywała weryfikacji wartości akcji w ww. datach, ponieważ - jak wskazywała, proces

dodatkowej weryfikacji aktywów wycenianych na podstawie raportów sporządzanych przez zewnętrzny podmiot wyceniający, wdrożony został przez nią dopiero w marcu 2019 r. Zatem weryfikacji Skarżącej podlegała zmiana wartości akcji pomiędzy dniami wycen na 29 marca 2019 r. a 31 grudnia 2018 r.

KNF ustaliła, że [...] MP FIZ od 20 kwietnia 2018 r. posiadał w swoim portfelu także akcje spółki [...] SA serii A i C w łącznej liczbie 5.080.700 sztuk, przy czym akcje serii C do portfela funduszu nabyto 20 kwietnia 2018 r. w liczbie 2.380.700 za kwotę 523.754 zł, tj. po 0,22 zł za akcję, a serii A dnia 4 października 2018 r. w liczbie 2.700 000 sztuk za łączną kwotę 659.415,74 zł, tj. po cenie 0,22 zł za akcję. Akcje te to składniki lokat nienotowane na aktywnym rynku, a modelem wyceny, jaki został przyjęty do wyceny tych akcji, była metoda skorygowanych aktywów netto.

Wyceny tych akcji do 29 czerwca 2018 r. dokonywał zaś fundusz [...] MP FIZ. Komisja ustaliła przy tym, że w okresie, kiedy wyceny aktywów funduszu [...] MP

FIZ dokonywał sam fundusz, Skarżąca samodzielnie dokonywała wyceny i tym samym weryfikowała wycenę [...] przez [...] MP FIZ. Wycena skarżącej była niezależną wyceną, przy której stosowano metodę skorygowanych aktywów netto. Skarżąca w tym celu dokonywała analizy danych finansowych ww. spółki na podstawie bilansów, sprawozdań finansowych, dodatkowych objaśnień poszczególnych pozycji bilansowych sporządzanych przez biuro rachunkowe, któremu fundusz powierzył prowadzenie swoich ksiąg rachunkowych. Natomiast od 28 września 2018 r. wycenę kapitału akcyjnego ww. spółki sporządzał zewnętrzny podmiot A-1.Anałizy, wyceny, doradztwo sp. z. o.o., któremu fundusz powierzył wycenę wartości tych akcji, jako podmiotowi zewnętrznemu.

KNF wskazała, że z oświadczeń złożonych w toku kontroli dnia 4 i 9 października 2019 r. wynika, że zgodnie z zapisami w § 6 ust. 1 pkt 1 Załącznika 18 do umowy o funkcji depozytariusza, Skarżąca otrzymywała raporty z wycen kapitału akcyjnego [...] SA od ww. zewnętrznego podmiotu wyceniającego (od 28 września 2018 r.), natomiast dane wsadowe/historyczne nie były jej przekazywane, a także i ona

sama nie żądała przekazania jej takich danych, gdyż - zgodnie z oświadczeniem z dnia 26 sierpnia 2019 r., aby zapewnić poprawność wyceny wartości akcji spółek niepublicznych zawarto z niezależnym, wyspecjalizowanym podmiotem zewnętrznym (A-1.Analizy, wyceny, doradztwo sp. z.o.o.) umowę o oszacowanie wartości godziwej aktywów, a Skarżąca, jako depozytariusz, była informowana przez fundusz o każdej wycenie. Poza tym ów zewnętrzny podmiot oświadczał o rzetelności swoich wycen i zgodności z obowiązującymi przepisami prawa, tj. § 30 ust. 1 rozporządzenia o rachunkowości funduszy.

Dodatkowo z oświadczenia z dnia 3 września 2019 r. wynika, że Skarżąca

weryfikowała metodologię przyjętą do ww. wycen, nie zaś same oszacowane przez podmiot zewnętrzny wartości. Weryfikacja tej metodologii polegała na akceptacji przez Skarżącą modeli i metod wyceny składników lokat funduszu, które były wskazane w Polityce rachunkowości [...] TFI z dnia 1 stycznia 2016 r. Skarżąca wskazała, że raport z wyceny akcji ww. spółki sporządzony przez zewnętrzny podmiot zawierał szacunek wartości akcji dokonany metodą skorygowanych aktywów netto, a metoda skorygowanych aktywów netto opisana w obowiązującej Polityce rachunkowości

[...] TFI SA z dnia 1 stycznia 2016 r. należy do powszechnie uznanych metod estymacji, którą to stosuje się do wyceny akcji i udziałów. Dodatkowo oświadczyła, że ww. metodologia wyceny akcji była stosowana przez fundusz w sposób ciągły od momentu zakupu akcji [...] SA, a ona nie zgłaszała zastrzeżeń do raportów z wyceny zewnętrznego podmiotu wyceniającego na którykolwiek z dni. Poinformowała także, że skoro akcje ww. spółki stanowią składnik lokat

nienotowanych na aktywnym rynku to zgodnie z zapisami ww. Polityki rachunkowości wyceniane są one według wartości godziwej za pomocą powszechnie uznanych metod estymacji "ze względu na: brak dostępnych cen transakcyjnych na wycenianym składniku lokat pomiędzy niezależnymi od siebie i nie powiązanymi ze sobą stronami (100% akcji Spółki należy do funduszy zarządzanych przez [...] TFI S.A.); brak możliwości wskazania spółek porównywalnych; fakt, że spółka nie sporządza prognoz finansowych." Na tej podstawie za zasadne uznała zastosowanie metody księgowej, czyli metody skorygowanych aktywów netto. Najistotniejszymi pozycjami w bilansie [...] S.A. były - jak wskazała Skarżąca, nieruchomości i udziały w innych podmiotach. Zatem uznała, że podejście majątkowe jest traktowane jako powszechnie uznana metoda estymacji. Przedsiębiorstwo jest warte tyle ile jego aktywa pomniejszone o zobowiązania - "Podstawą podejścia jest bilans sporządzony przez spółkę oraz rachunek zysków i strat, skorygowany na dzień wyceny." Ponadto wskazała, że w "wycenie dokonywano korekty: nieruchomości posiadanych przez spółkę; wartości posiadanych udziałów, wykazywanych w bilansie w cenie nabycia, do wartości rynkowej; inwestycji krótkoterminowych - posiadane jednostki uczestnictwa funduszu inwestycyjnego otwartego; wartości bilansowej udzielonych oraz zaciągniętych pożyczek".

Zdaniem KNF z analizy ww. danych wynika, że pomiędzy poszczególnymi dniami wyceny, tj. 23 kwietnia 2018 r. a 29 czerwca 2018 r.; 27 lipca 2018 r. a 28 września 2018 r. oraz 29 września 2018 r. a 31 grudnia 2018 r. odnotowano różnice odpowiednio 89 %, 24 % i 193% w oszacowaniu wartości akcji [...] SA na ww. dni wyceny. Akcje nabyte 20 kwietnia 2018 r. za kwotę 523.754 zł na 23 kwietnia 2018 r.

- czyli 3 dni później - zostały wycenione na kwotę 248.042,75 zł, tj. o 52 % mniej niż

ich cena nabycia. Wówczas, tj. 23 kwietnia 2018 r., akcje wyceniane były przez [...] MP FIZ, natomiast Skarżąca dokonywała ich weryfikacji poprzez samodzielną wycenę metodą skorygowanych aktywów netto i również wyceniła te akcje na kwotę

248.042,75 zł. Akcje serii C zostały objęte przez fundusz dnia 17 października 2017 r. na podstawie umowy objęcia akcji po cenie emisyjnej, która była równa wartości nominalnej ustalonej przez Zwyczajne Walne Zgromadzenie [...] SA z 28 lipca 2018 r. Po rejestracji akcji w Krajowym Rejestrze Sądowym dnia 20 kwietnia 2018 r. "zostały wprowadzone do portfela [...] MP FIZ". Następnie - 23 kwietnia 2018 r., akcje zostały wycenione według wartości godziwej za pomocą metody skorygowanych aktywów netto. Różnica wynosząca 193% spowodowana była nabyciem dnia 4 października 2018 r. 2.375.620 akcji serii A, w związku z czym na dzień 28 września 2018 r. wycenianych było 2.380.700 akcji tej spółki, natomiast na dzień 31 grudnia

2018 r. już 5.080.700 akcji.

W odniesieniu do różnicy wynoszącej 89% KNF wskazała, że Skarżąca samodzielnie dokonywała weryfikacji wyceny akcji metodą skorygowanych aktywów netto i nie zgłaszała zastrzeżeń na dzień wyceny. Nie zgłaszała również zastrzeżeń do różnicy w wartościach akcji tej spółki oszacowanej przez zewnętrzny podmiot wyceniający pomiędzy datą wyceny na 27 lipca 2018 r. a 28 września 2018 r., która wyniosła 24%. Różnica w wycenie tej samej liczby akcji, tj. 5.080.700, nie wzbudziła żadnych wątpliwości Skarżącej oraz nie skutkowała podjęciem przez nią działań w celu

ustalenia przyczyn takiego stanu rzeczy oraz pogłębionej weryfikacji prawidłowości wyceny. W tym przypadku wyceny na dzień 2 września 2018 r. dokonywał zewnętrzny podmiot wyceniający, a Skarżąca otrzymała jedynie raport z wyceny.

Reasumując, w odniesieniu do wyceny akcji [...] SA oraz [...] SA, będące w portfelu [...] MP FIZ, KNF ustaliła, że akcje [...] w aktywach [...] MP FIZ stanowiły na 31 grudnia 2017 r. 19,78 % wszystkich aktywów funduszu, na 30 czerwca 2018 r. stanowiły 20,94 % aktywów funduszu, natomiast na 31 grudnia 2018 r. stanowiły 23,32 % aktywów funduszu. Z kolei akcje

[...] na 30 czerwca 2018 r. stanowiły 0,97 % aktywów funduszu, natomiast na 31 grudnia 2018 r. 3,30 % aktywów funduszu. W jej ocenie - z uwagi na

obowiązki ciążące na Skarżącej jako depozytariuszu, czynności jakie podejmowała

ona względem funduszu [...] MP FIZ celem zapewnienia, aby wartość WAN i WAN/CI była wyliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem, nie były wykonywane

w sposób należyty. W sytuacji bowiem nieprzekazania Skarżącej przez zewnętrzny podmiot wyceniający (A-1.Analizy) danych wsadowych/źródłowych wykorzystywanych do raportów z wycen wartości akcji ww. spółek powinna była ona sama ich zażądać, mając na uwadze przysługujące jej instrumenty określone w § 6 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Załącznika 18 do umowy. Skarżąca, jako podmiot profesjonalny, kierujący się należytą starannością, nie powinna była ograniczać się jedynie do kopiowania wyniku wartości wycen z raportów, akumulacji raportów z wycen, danych czy wyliczeń przekazywanych przez zewnętrzny podmiot wyceniający, bez weryfikacji danych źródłowych/historycznych - ich kompletności, czy rzetelności. Depozytariusz nie może opierać swojego przekonania o poprawności wycen wartości akcji dokonanej przez podmiot zewnętrzny wyłącznie na podstawie przekazanego przez ów podmiot oświadczenia o rzetelności wyceny, zwłaszcza że trudno oczekiwać by podmiot przygotowujący wycenę złożył oświadczenie przeciwne - że nie została ona sporządzona w sposób rzetelny i zgodny z przepisami prawa. W ocenie KNF oświadczenia takie nie miały przy tym wartości merytorycznej, a ich cykliczne odbieranie nabrało charakteru mechanicznego.

Po drugie KNF zarzuciła, że Skarżąca nie weryfikowała znacznych zmian wartości

akcji ww. spółek pomiędzy poszczególnymi dniami wycen, w których to różnice znacznie przekraczały próg 5% i wynosiły w przypadku [...] kolejno 10 % i 23 %,

a w odniesieniu do [...] odpowiednio 89 %, 24 % i 193%. Nie zgłaszała także zastrzeżeń co do ww. różnic.

Mając na uwadze § 30 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o rachunkowości funduszy oraz art. 9 ust. 2 u.f.i. KNF stwierdziła, że w datach wyceny od 29 grudnia 2017 r. do 28 czerwca 2019 r. w przypadku spółki [...] SA oraz od 28 września 2018 r. do 28 czerwca 2019 r. w przypadku spółki [...] SA Skarżąca nie działała w sposób rzetelny z dochowaniem najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności depozytariusza. Zatem w przypadku [...] SA od 29 grudnia 2017 r. do 28 czerwca 2019 r., a w przypadku Re Development SA od dnia 28 września 2018 r. do dnia 28 czerwca 2019 r., naruszyła

art. 72 ust. 1 pkt 7 i art. 72 ust. 3 u.f.i.

W odniesieniu do subfunduszy [...] Alfa, KNF ustaliła, że w stosunku do niego Skarżąca pełniła funkcję depozytariusza od 6 kwietnia 2009 r. na podstawie umowy, z której wynika (§ 4), że w procesie weryfikacji jego aktywów Skarżąca ma identyczne obowiązki co w przypadku obowiązków wynikających z ww. umowy z [...] MP FIZ,

z tą różnicą, że z art. 26 statutu funduszu [...] SFIO wynika, że to fundusz dokonuje: wyceny aktywów oraz wyceny - oddzielnie dla każdego z subfunduszy - aktywów Subfunduszu; ustalenia Wartości Aktywów Netto Funduszu oraz ustalenia - oddzielnie dla każdego z Subfunduszy - Wartości Aktywów Netto Subfunduszu, a także ustalenia - oddzielnie dla każdego z Subfunduszy - Wartości Aktywów Netto Subfunduszu na Jednostkę, ceny zbycia i ceny odkupienia Jednostek Uczestnictwa Subfunduszu na każdy Dzień Wyceny oraz na dzień sporządzenia sprawozdania finansowego. Metody

i zasady dokonywania wyceny Aktywów Funduszu i Subfunduszy zostały opisane w Prospekcie Informacyjnym [...] SFIO. Zgodnie zaś z § 12 Prospektu [...] SFIO, jako powszechnie uznane metody estymacji wykorzystywane do oszacowania

wartości godziwej akcji i udziałów w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością

zalicza się między innymi: 1) ostatnio dostępne ceny transakcyjne na wycenianym składniku lokat ustalone pomiędzy niezależnymi od siebie i nie powiązanymi ze sobą stronami, 2) metody rynkowe, w szczególności metodę porównywalnych spółek giełdowych i metodę porównywalnych transakcji, 3) metody dochodowe, w szczególności metodę zdyskontowanych przepływów pieniężnych. Proces wyceny składników lokat nienotowanych na aktywnym rynku regulowała także Polityka rachunkowości [...] TFI SA z 4 stycznia 2013 r. oraz Polityka rachunkowości [...] TFI SA z 1 stycznia 2016 r.

KNF ustaliła, że w skład aktywów Opera Alfa wchodziły m.in. akcje [...] SA nabywane do portfela inwestycyjnego tego funduszu od 20 stycznia 2015 r. do 15 maja 2017 r. (v. tabela 22 grudniowej decyzji). Z analizy wartości tych akcji według cen ich nabycia oraz wartości tych akcji w pierwszej wycenie po ich nabyciu KNF wywiodła znaczne różnice pomiędzy tymi wartościami. Przykładowo akcje serii F nabyte 20 kwietnia 2016 r., których wartość nabycia wynosiła 1.500.000 zł w tym samym dniu (po nabyciu do portfela) zostały wycenione na kwotę 2.090.468,40 zł. Z kolei akcje serii A nabyte 3 listopada 2016 r. za kwotę 212.606,25 zł zostały w tym samym dniu (po nabyciu do portfela) wycenione na kwotę 1.038.159,64, czyli kwotę 5 - krotnie wyższą niż wartość nabycia. Jednocześnie przyczyna ww. różnicy nie została weryfikowana przez Skarżącą. KNF wskazała jednocześnie, że akcje [...] to składniki lokat nienotowane na aktywnym rynku, a model ich wyceny, jaki został przyjęty (następnie zaakceptowany przez Skarżącą), to metoda DCF (dochodowa, zdyskontowanych przepływów pieniężnych) sporządzona przez zewnętrzny, wyspecjalizowany podmiot

A-1.Analizy. Skarżąca w okresie od stycznia 2015 r. do czerwca 2019 r. otrzymywała raporty z wyceny kapitału akcyjnego ww. spółki sporządzone przez ów zewnętrzny podmiot wyceniający, żądając jednocześnie złożenia przez ów podmiot wyceniający oświadczenia, że wycena aktywów subfunduszu została wykonana w sposób rzetelny

i zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, tj. § 30 ust. 1 rozporządzenia o rachunkowości funduszy.

KNF wskazała, że podobnie jak w przypadku akcji tej spółki nabytych do funduszu [...] MP FIZ, także i w tym przypadku - zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Załącznika 18 do umowy o funkcji depozytariusza, fundusz zobowiązany był do zapewnienia, aby zewnętrzny podmiot wyceniający aktywa przekazywał Skarżącej bezpośrednio informacje i dokumenty dotyczące wycen wartości poszczególnych aktywów subfunduszu oraz (...) wszelkich danych (źródłowych) wykorzystywanych do jej sporządzenia, zaś Skarżąca miała prawo samodzielnie wystąpić o takie dokumenty do zewnętrznego podmiotu wyceniającego. KNF w oparciu o oświadczenia z dnia 26 sierpnia 2019 r., 3 września 2019 r. oraz z 4 i 9 października 2019 r. złożone w toku kontroli ustaliła, że o ile Skarżąca otrzymywała od zewnętrznego podmiotu wyceniającego raporty z wyceny, o tyle nie przekazywano jej już danych wsadowych/historycznych, o których przedstawienie także sama się nie zwracała ani

do zewnętrznego podmiotu, ani do funduszu. Nadto [...] TFI, aby zapewnić poprawność wyceny wartości akcji spółek niepublicznych zawarło z niezależnym, wyspecjalizowanym podmiotem zewnętrznym umowę o oszacowanie wartości

aktywów, a Skarżąca była informowana przez fundusz o każdej wycenie. Co do sposobu weryfikacji raportów z wyceny ww. spółki otrzymywanych od podmiotu wyceniającego wskazano, że Skarżąca wymagała od podmiotu wyceniającego

składniki lokat oraz oświadczenia o rzetelności wyceny, zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa. Odnośnie procesu weryfikacji Skarżącej wskazano zaś, że

podlegała jemu jedynie metodologia wyceny, nie zaś sama oszacowana przez podmiot zewnętrzny wartość. Weryfikacja ta polegała na akceptacji przez Skarżącą modeli i metod wyceny składników lokat subfunduszu [...], które to modele i metody są wskazane w Polityce rachunkowości [...] TFI z 1 stycznia 2016 r. Raporty z wyceny ww. akcji zawierały szacunek wartości dokonany w podejściu dochodowym metodą DCF, opisaną w obowiązującej Polityce rachunkowości [...] TFI, która to należy do powszechnie uznanych metod estymacji stosowanych do wyceny akcji i udziałów. Skarżąca oświadczyła przy tym, że ww. metodologia wyceny była stosowana w sposób ciągły od momentu zakupu akcji [...], którymi zarządza [...] TFI, zaś wycena była do końca półrocza 2014 r. sporządzana przez subfundusz Novo Akcji oraz przez fundusz [...] MP FIZ, a następnie weryfikowana przez nią, przy czym nie zgłaszała zastrzeżeń do raportów do wyceny na którykolwiek z dni wyceny.

KNF w wyniku analizy wartości akcji pomiędzy poszczególnymi dniami wyceny w okresie od 6 lipca 2016 do 3 kwietnia 2019 r. wskazała, że zmiany te procentowo przewyższały w czterech przypadkach 5 %. Mimo to wątpliwości Skarżącej nie wzbudziła różnica pomiędzy wartością akcji oszacowaną w wycenie na 3 października 2018 r. a 4 lipca 2018 r. - 23 % oraz różnica pomiędzy wartością akcji oszacowaną na

4 lipca 2018 r. a 3 kwietnia 2018 r. - 10 %.

KNF ustaliła, że w skład aktywów [...] wchodziły także akcje spółki [...] SA nabywane do portfela inwestycyjnego funduszu od 2 kwietnia 2014

r. do 4 października 2018 r., które stanowiły składniki lokat nienotowane na aktywnym rynku, a model wyceny, jaki został przyjęty do wyceny tych akcji (następnie zaakceptowany przez Skarżącą) to metoda księgowa - metoda skorygowanych aktywów netto sporządzona przez ten sam zewnętrzny, wyspecjalizowany podmiot (A-1.Analizy). KNF ustaliła, że do dnia 29 czerwca 2018 r. wyceny tych akcji dokonywał subfundusz [...] Alfa, natomiast od dnia 28 września 2018 r. ww. zewnętrzny podmiot, przy czym w czasie wyceny akcji przez sam fundusz Skarżąca weryfikowała wycenę akcji przeprowadzając samodzielną wycenę za pomocą metody

skorygowanych aktywów netto. W ramach tej weryfikacji Skarżąca analizowała dane finansowe [...] SA oraz dane finansowe spółek powiązanych czyli [...] sp. z.o.o. (później [...]. sp. z.o.o.), [...] sp. z.o.o i [...] sp. z.o.o., których udziały, bądź akcje posiadała [...] SA, opierając się

przy tym na sprawozdaniach finansowych oraz dodatkowych objaśnieniach poszczególnych pozycji bilansowych sporządzanych przez biuro rachunkowe, któremu powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych. Z kolei od dnia 28 września 2018 r. -

od kiedy wycenę kapitału akcyjnego [...] sporządzał zewnętrzny, wyspecjalizowany podmiot Skarżąca otrzymywała od wyceniającego raport z wyceny, przy jednoczesnym żądaniu od tego podmiotu oświadczenia, że wycenę wykonano w sposób rzetelny i zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. tj. § 30 ust. 1 rozporządzenia o rachunkowości funduszy.

KNF - w oparciu o oświadczenia złożone w toku kontroli 26 sierpnia 2019 r. oraz 4 i 9 października 2019 r. - ustaliła, że o ile Skarżąca otrzymywała od zewnętrznego podmiotu wyceniającego raporty z wyceny, o tyle nie przekazywano jej już danych wsadowych/historycznych, o których przedstawienie także sama się nie zwracała ani

do zewnętrznego podmiotu, ani do funduszu. Nadto [...] TFI, aby zapewnić poprawność wyceny wartości akcji spółek niepublicznych zawarło z niezależnym, wyspecjalizowanym podmiotem zewnętrznym umowę o oszacowanie wartości

aktywów, a Skarżąca była informowana przez fundusz o każdej wycenie. Co do sposobu weryfikacji raportów z wyceny ww. spółki otrzymywanych od podmiotu wyceniającego wskazano, że Skarżąca wymagała od podmiotu wyceniającego

składniki lokat oraz oświadczenia o rzetelności wyceny, zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa. Odnośnie procesu weryfikacji Skarżącej wskazano zaś, że - podobnie jak w przypadku [...], podlegała jemu jedynie metodologia wyceny akcji [...], nie zaś sama oszacowana przez podmiot zewnętrzny wartość.

KNF ustaliła, że od 1 marca 2019 r. Skarżąca wprowadziła zapisy do procedury wewnętrznej, zgodnie z którymi na każdy dzień wyceny [...] dla aktywów wycenianych przez podmiot zewnętrzny dodatkowo sama weryfikowała wartość składników lokat na dany dzień wyceny w stosunku do wartości z poprzedniego dnia wyceny. Wyjaśnieniu podlegały wszystkie różnice powyżej 5 %.

KNF w wyniku analizy wartości akcji [...] SA pomiędzy poszczególnymi dniami wyceny w okresie od 6 lipca 2016 r. do 28 grudnia 2018 r. ustaliła, że pomiędzy wyceną na 31 grudnia 2016 r. a 4 stycznia 2017 r. różnica wynosiła 188 %, a pomiędzy 3 kwietnia 2018 r. a 25 kwietnia 2018 r. 182 % i spowodowana była m.in. nabyciem akcji [...] SA kolejno w dniach 4 stycznia 2017 r. oraz 20 kwietnia 2018 r. Jednocześnie Skarżąca nie weryfikowała wartości akcji w wycenach zawierających odchylenia +/- 5 % wartości wyceny w stosunku do poprzedniego dnia wyceny z uwagi na wdrożony w marcu 2019 r. proces dodatkowej weryfikacji na podstawie raportów sporządzanych przez zewnętrzny podmiot wyceniający. Do 29 czerwca 2018 r., kiedy

to subfundusz dokonywał wyceny wartości akcji, weryfikowała zaś wartość akcji poprzez sporządzanie niezależnej wyceny wartości spółki.

KNF zarzuciła, że wątpliwości Skarżącej nie wzbudziła różnica w wycenie akcji na 3 października 2018 r. w stosunku do wyceny z 4 lipca 2018 r. wynosząca 24 % oraz wyceny akcji na 10 października 2018 r. a 28 grudnia 2018 r. wynoszącej 43 %.

Reasumując, w odniesieniu do wyceny akcji [...] SA i [...] SA będące w portfelu [...], KNF wskazała, że akcje [...] SA stanowiły na 30 czerwca 2017 r. 15,17 %, na 31 grudnia 2018 r. 20,24 %,

a na 30 czerwca 2019 r. 17,90 % aktywów [...], a akcje [...] SA stanowiły na 31 grudnia 2018 r. 16,99 %, a na 30 czerwca 2019 r. 16,35 % aktywów [...] i nadzór Skarżącej nad czynnościami faktycznymi i prawnymi [...] w zakresie wyceny akcji tych spółek nie był sprawowany w sposób należyty. Skarżąca w konsekwencji naruszyła art. 9 ust. 2 u.f.i. w przypadku [...] od dnia wyceny na 31 marca 2016 r. do dnia wyceny na 17 lipca 2019 r., a w przypadku [...] od dnia wyceny na 3 października 2018 r. do dnia wyceny na 17 lipca 2019 r. w zakresie weryfikacji raportów z wyceny wartości akcji, bowiem brak dokumentacji źródłowej uniemożliwiał jej weryfikację prawidłowości wyceny akcji zawartej w przedkładanych przez zewnętrzny podmiot wyceniający raportach z wycen. Ponadto w okresie od dnia wyceny na 31 marca 2016 r. do dnia wyceny na 17 lipca 2019 r. w przypadku spółki [...], a w przypadku spółki [...] od dnia wyceny na 3 października 2018 r. do dnia wyceny na 17 lipca 2019 r. naruszyła art. 72 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 72 ust. 3 u.f.i., gdyż od 31 marca 2016 r. do lipca 2019 r. nie weryfikowała prawidłowości wyceny akcji spółek dokonywanej przez zewnętrzny podmiot wyceniający i nie dysponowała dokumentacją do przeprowadzenia takiej weryfikacji, w konsekwencji czego nie była w stanie zapewnić i zweryfikować czy WAN

i WAN/JU były obliczane zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu.

Podsumowując swoje ustalenia KNF wskazała, że instytucja depozytariusza służy zwiększeniu bezpieczeństwa na rynku finansowym przejawiającego się w tym przypadku zapewnieniem przez depozytariusza (Skarżącą) zgodnego z prawem i statutami funduszy wykonywania obowiązków funduszy określonych w

obowiązujących przepisach, weryfikowaniem zgodności działania funduszy z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych lub ze statutami przy jednoczesnym uwzględnieniu interesów uczestników oraz niezależnym od towarzystwa działaniem w interesie tych uczestników. Sprowadzenie działań w tym zakresie wyłącznie do weryfikacji zgodności działalności funduszy z obowiązującymi procedurami wskazuje na niezrozumienie roli jaką ma do zrealizowania depozytariusz funduszy inwestycyjnych. Brak weryfikacji przez Skarżącą merytorycznej zawartości raportów z wycen wskazuje, że proces weryfikacji wyceny aktywów Funduszy [...] oraz [...] MP FIZ i [...] był realizowany przez nią w sposób nieodpowiadający wymogom prawa. Natomiast w przypadku wyceny akcji spółek [...] i CF SA, dokonując samodzielnej wyceny Skarżąca nie wzięła pod uwagę, że wolumen obrotu akcjami tych spółek na NewConnect był znacząco niski, a zatem wycena ich po kursie zamknięcia z NewConnect nie odzwierciedla ich wartości godziwej. W tej sytuacji, gdyby [...] lub [...] AZS FIZ RP 2 planowały zbyć duży pakiet akcji posiadanych w portfelu ww. spółek byłoby to niemożliwe do realizacji lub co najmniej znacznie utrudnione.

Powyższe zdaniem KNF - z uwzględnieniem, że art. 9 ust. 2 u.f.i. wszedł w życie 4 czerwca 2016 r., a także w oparciu o art. 189g § 1 k.p.a. w zw. z art. 31za ust. 2 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanymi nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2020 poz. 374), wprowadzonym art. 1 ustawy z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ww. ustawy (Dz.U. z 2020 poz. 568) uzasadniało umorzenie postępowania w części (pkt D zaskarżonej decyzji) oraz zastosowania wobec Skarżącej sankcji administracyjnych

za poszczególne naruszenia, tj. w kwotach 190.000 zł, 95.000 zł oraz 4.000.000 zł (pkt A i C oraz pkt B skarżonej decyzji), z jednoczesnym uwzględnieniem zarówno wag, charakteru, jak i okoliczności oraz przedziałów czasowych popełnienia

poszczególnych naruszeń, a także tego, że prawidłowa wycena poszczególnych składników wchodzących w skład portfela funduszy inwestycyjnych przekłada się bezpośrednio na ustalenie WAN, a następnie WAN/CI lub WAN/JU.

W odniesieniu do kary 190.000 zł, KNF wskazała, że okolicznością przemawiającą

na niekorzyść Skarżącej była waga i charakter naruszeń, tj. okoliczności w jakich do nich doszło (m.in. bezrefleksyjne przyjęcie metody wycen, brak ustalenia wartości godziwej akcji; brak reakcji gdy wolumen obrotu akcjami był znacząco niski lub w ogóle nie następował), czas trwania (długotrwały, nieincydentalny - 29 grudnia 2017 r. - 31 sierpnia 2018 r.; 22 kwietnia 2016 r. - 28 czerwca 2019 r.) oraz stopień przyczynienia się do ich powstania (pełna odpowiedzialność). Jako przesłanki mające neutralny

wpływ na wymiar kary KNF wskazała: częstotliwość niedopełniania w przeszłości obowiązku albo naruszania zakazu tego samego rodzaju co niedopełnienie

obowiązku, albo naruszenie zakazu, w następstwie którego ma być nałożona kara, a także uprzednie ukaranie za to samo zachowanie za przestępstwo, przestępstwo skarbowe wykroczenie lub wykroczenie skarbowe oraz wysokość korzyści, którą

strona osiągnęła, lub straty, której uniknęła. Z kolei na korzyść Skarżącej KNF przyjęła fakty, że dobrowolnie - z własnej inicjatywy, podjęła ona działania w celu uniknięcia skutków naruszenia prawa oraz zapobieżenia powstania w przyszłości tego rodzaju naruszeń, w tym sposób wykonania przez nią zaleceń pokontrolnych KNF z dnia 27 grudnia 2019 r.

W odniesieniu do kary 4.000.000 zł, KNF wskazała, że o jej wysokości zadecydowała waga, charakter i okoliczności stwierdzonych naruszeń (brak weryfikacji wycen pakietów wierzytelności, która sprowadziła się de facto do przyjęcia wycen bez podejmowania własnych czynności kontrolnych potwierdzających ich zasadność, w efekcie czego doszło do zawyżenia WAN i WAN/CI i przekazania uczestnikom

funduszy (na dzień 31 grudnia 2018 r było 583 osób fizycznych i 10 osób prawnych) nieprawdziwych danych o wartości certyfikatów inwestycyjnych przez co

zniekształcono informacje obrazujące ich majątki), czas trwania naruszeń

(długotrwały, nieincydentalny, ciągły tj. marzec 2017 r. - grudzień 2018 r.), a także stopień przyczynienia się do powstania naruszenia (pełna odpowiedzialność). Za okoliczności neutralne KNF przyjęła w tym przypadku fakty, że co prawda jest to druga kara nałożona na Skarżącą za naruszenie art. 72 ust. 1 pkt 4 u.f.i., jednakże kara ta została wyeliminowana przez sąd administracyjny i sprawa nie jest prawomocna oraz to, że Skarżąca nie została ukarana za to samo zachowanie za przestępstwo, przestępstwo skarbowe, wykroczenie lub wykroczenie skarbowe, gdyż naruszenie to nie podlega sankcjom karnym, ani kamo-skarbowym, jak również fakt, że Skarżąca z tytułu stwierdzonego naruszenia nie odniosła żadnych korzyści majątkowych. Z kolei

na korzyść Skarżącej KNF przyjęła fakty, że dobrowolnie - z własnej inicjatywy, podjęła ona działania w celu zapobieżenia powstania w przyszłości tego rodzaju naruszeń (wdrożenie 1 marca 2019 r. wewnętrznej procedury odnoszącej się m.in. do procesu dodatkowej weryfikacji wartości aktywów wycenionych przez podmioty zewnętrzne). Jednocześnie wskazano, że skutki przedmiotowych naruszeń nie mogą zostać usunięte, gdyż należą do kategorii skutków "nienaprawialnych".

W odniesieniu do kary w wysokości 95.000 zł, KNF wskazała, że o jej wysokości zadecydowała waga, charakter i okoliczności stwierdzonych naruszeń (brak weryfikacji samych wycen wartości akcji spółek, a jedynie metodologii przyjętej przy tych wycenach; brak dokumentów źródłowych, w efekcie czego przyjęto wyceny bez podejmowania własnych czynności kontrolnych potwierdzających ich prawidłowość, w konsekwencji czego nie zweryfikowano czy WAN, WAN/CI i WAN/JU obliczono

zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszy co przełożyło się z kolei na finansowe obciążenie uczestników, którzy ponosili wyższe koszty nabycia certyfikatów inwestycyjnych niż były one warte w rzeczywistości), czas trwania naruszeń (długotrwały, nieincydentalny, ciągły tj. 31 marca 2016 r. - 28 czerwca 2019 r. oraz 3 października 2018 r. - 17 lipca 2019 r. ), a także stopień przyczynienia się do powstania naruszenia (pełna odpowiedzialność). Za okoliczności neutralne KNF przyjęła te same fakty, co w przypadku ww. kary 4.000.000 zł, tj. brak sankcji karnych oraz karno-skarbowych, nieprawomocność wcześniejszej kary, jak również fakt, że Skarżąca z tytułu stwierdzonego naruszenia nie odniosła żadnych korzyści majątkowych. Także

na korzyść Skarżącej KNF przyjęła te same fakty, co przy ww. karze, tj. że dobrowolnie - z własnej inicjatywy, podjęła działania w celu zapobieżenia powstania w przyszłości tego rodzaju naruszeń (wdrożenie 1 marca 2019 r. wewnętrznej procedury odnoszącej się m.in. do procesu dodatkowej weryfikacji wartości aktywów wycenionych przez podmioty zewnętrzne). Jednocześnie wskazano, że skutki przedmiotowych naruszeń nie mogą zostać usunięte, gdyż należą do kategorii skutków "nienaprawialnych".

W kwestii ww. kar w kwotach 190.000 zł oraz 95.000 zł - zmiejszonych w odniesieniu

do decyzji z dnia 17 grudnia 2021 r., KNF wskazała, że nastąpiło to w skutek ustalenia krótszych okresów naruszeń w stosunku do poprzednio przyjętych.

W odniesieniu do stanowiska Skarżącej wyrażonego w toku postępowania odnośnie wycen akcji KNF stwierdziła, że przyjęta metoda wyceny akcji [...] SA oraz CF SA nie spełniała podstawowego warunku o jakim mowa w § 23 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rachunkowości funduszy tzn. nie odzwierciedlała ona wartości godziwej akcji spółek. Wskazano, że dobór metody wyceny powinien być dostosowany do danego aktywa z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, które

mogą mieć znaczenie dla ustalenia jego wartości godziwej. W sprawie nie dokonano ustalenia wartości akcji spółek, która mogłaby zostać uznana za wiarygodnie oszacowaną wartość godziwą. Wartość aktywa odniesiono do jego kursu z aktywnego rynku, tj. NewConnect, nie dokonując przy tym właściwej korekty, która powinna być dokonana z uwagi na znacząco niski wolumen obrotu ww. akcjami lub brak jakichkolwiek transakcji na ww. akcjach w dniach wycen (§ 30 rozporządzenia w sprawie rachunkowości). KNF wyjaśniła przy tym, że Skarżąca nie może się

skutecznie bronić brakiem dookreślenia pojęcia "znacząco niskiego wolumenu obrotu", bowiem brzmienie § 24 rozporządzenia w sprawie rachunkowości funduszy nie budzi wątpliwości - znacząco niski wolumen obrotów na danym składniku aktywów odnosi

się do jego niskiego poziomu w kontekście liczby wszystkich akcji danej spółki, której akcje są notowane, w tym przypadku na NewConnect. Pojęcie "znacząco niskiego wolumenu obrotu" jest jednocześnie celowo pojęciem otwartym, aby możliwe było dokonanie wyboru prawidłowego modelu wyceny w zależności od aktualnej sytuacji.

To niedoprecyzowanie nie może jednakże stanowić podstawy dla depozytariusza do biernej akceptacji sytuacji.

Skarżąca poza powyższym otrzymywała od zewnętrznych podmiotów wyceniających jedynie raporty z wycen, nie żądając (ani od funduszy, ani od owych podmiotów - § 6 ust. 1 Załącznika 18 umowy) żadnych dokumentów wsadowych/historycznych, będących podstawą sporządzenia tych raportów. Takie działanie uniemożliwiło jej prawidłową, zgodną z najwyższą starannością (art. 9 ust. 2 u.f.i.) weryfikację wycen.

KNF odwołując się do art. 72 i art. 9 u.f.i. oraz do Zbioru Dobrych Praktyk Rynkowych (przyjętych przez uczestników rynku w 2016 r.) stwierdziła, że ów Zbiór nie wywołuje żadnych skutków co do obowiązujących przepisów prawa. W jej ocenie także fakt nieodniesienia się przez Komisję, jako organ nadzoru, wprost do zapisów tego Zbioru (zapisanych tam praktyk) nie usprawiedliwia stwierdzonych w sprawie naruszeń, tym bardziej, że sygnalizacja co do nieprawidłowości praktyk miała miejsce w komunikacie

z dnia 14 września 2018 r. w związku z postępowaniem wobec [...] SA.

W kwestii przedstawionego przez Skarżącą stanowiska ESMA wskazano, że nie ma ono znaczenia dla sprawy, bowiem kara na Skarżącą nie została nałożona za brak rekalkulacji wyceny, ale za brak należytej weryfikacji wyceny/brak ustalenia

właściwego momentu do podjęcia przez Skarżącą reakcji odnośnie wyceny. Nadto stanowisko to nie rozstrzyga o prawidłowej interpretacji pojęcia "znacząco niski poziom obrotu". Poza tym ze sprawy wynika, że Skarżąca nie wypełnił zapisów tego

stanowisko w zakresie, w jakim mowa w nim nie tyle o posiadaniu przez

depozytariusza procedur wyceny, ale o weryfikacji czy zostały one (procedury) efektywnie wdrożone i czy są praktycznie stosowane.

Za niemające znaczenia dla sprawy przyjęto zarówno Raport NIK - czemu dano wyraz w postanowieniu z dnia 4 sierpnia 2022 r., jak i sprawę o sygn. akt VI SA/Wa 2373/20, której stanowiska KNF nie podzieliła, bowiem jej zdaniem art. 72 ust. 1 pkt 7 u.f.i. (poprzednio art. 72 ust. 1 pkt 4 u.f.i.) jest wystarczająco precyzyjny by być podstawą

do samoistnego wykreowania prawnego obowiązku depozytariusza, co nie narusza

art. 107 § 5 k.p.a. Na kanwie sprawy VI SA/Wa 2373/20 KNF przywołała zacytowany

w niej wyrok w sprawie VI SA/Wa 5/19, w którym wskazano, że o ile samo obliczenie WAN i WAN/CI należy do funduszu, to depozytariusz ma obowiązek zapewnienia, aby wartość netto aktywów i wartość jednostki uczestnictwa (od strony formalnej i materialnej) była obliczona zgodnie z prawem i statutem funduszu, poprzez depozytariuszowską, stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych

w ww. zakresie przez fundusz. Akceptacja odmiennego stanowiska czyniłaby wręcz zupełnie iluzoryczną funkcję gwarancyjną depozytariusza w ww. zakresie.

Komisja wskazała, że ustawodawca formułując obowiązki depozytariusza zrobił to w sposób ramowy i elastyczny, wskazując w art. 72 ust 3 u.f.i., że depozytariusz

zapewnia zgodne z prawem wykonywanie obowiązków co najmniej przez stałą

kontrolę czynności faktycznych i prawnych funduszu. Ustawodawca pozostawił zatem swobodę w wyborze metod i środków adresatom normy prawnej. W związku z tym oczywistym zdaniem KNF jest, że określenie w decyzji czynności, jakie powinny zostać podjęte w ramach sprawowania stałej kontroli przez depozytariusza mogłoby być traktowane jedynie jako przykładowe wymienienie jednej/kilku z wielu możliwości.

Próba autorytatywnego ograniczenia dopuszczalnych prawnie możliwości

wykonywania ciążących na depozytariuszu obowiązków przez organ nadzoru poprzez ich wymienienie w uzasadnieniu decyzji nie znajduje oparcia w ówcześnie obowiązujących przepisach prawa i tym samym stanowiłaby ich naruszenie. Z kolei wymienienie kilku, zdaniem KNF właściwych, czynności ze wskazaniem, że należy traktować je jako wzorcowe z jednoczesnym zastrzeżeniem, że jest to wyliczenie jedynie przykładowe, obarczone było by oczywistą wewnętrzną sprzecznością. Nie można bowiem mówić o wzorcu postępowania, gdy dopuszczalnych jest wiele rożnych możliwości postępowania (§ 24 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia o rachunkowości funduszy).

W odniesieniu do stanowiska Skarżącej wyrażonego w toku postępowania odnośnie wycen pakietów wierzytelności KNF, mając na uwadze § 30 rozporządzenia o rachunkowości funduszy wskazała, że Skarżąca powinna była zweryfikować cenę nabycia pakietów wierzytelności w szczególności, że pierwsza wycena (po ich nabyciu do portfeli Funduszy [...]) dokonana była przez [...] sp. z o.o. na podstawie ceny nabycia. Na dzień 31 grudnia 2018 r. odnotowano natomiast znaczny spadek wartości pakietów wierzytelności, kiedy to wyceny dokonał zewnętrzny podmiot wyceniający [...] sp. z o.o. - następca [...] sp. z o.o. Było to na tyle istotne także z tego powodu, że podmiotem sporządzającym rekomendację kupna pakietów wierzytelności dla Funduszy [...] był G. SA, który jako jedyny uczestnik funduszy sprzedających pakiety wierzytelności ([...] NS FIZ oraz [...] NS FIZ) posiadał interes w tym, aby uzyskać za pakiety jak najwyższą cenę, przekładającą się następczo na możliwość wykazania przez niego zysków ze sprzedaży, co miało wpływ na wyniki finansowe wykazywane przez G. SA w jego sprawozdaniu finansowym. KNF wskazała, że Skarżąca powinna była żądać do raportów z wyceny takich danych, jak np. historyczne odzyski (zwłaszcza, że ww. raporty były oparte na wysokich prognozach odzysków), koszty egzekucji, windykacji, faktyczne wpływy/odzyski z danych pakietów wierzytelności, na podstawie których oszacowana została cena za pakiety, a także dalsze wyceny w poszczególnych dniach wycen. Niedopuszczalnym w tej sytuacji było sprowadzenie przez Skarżącą swoich obowiązków depozytariusza jedynie do weryfikacji

poprawności metody obliczeniowej. W każdym przypadku prawidłowość założeń w zakresie metody wyceny oraz wynik wyceny aktywów funduszu powinien podlegać merytorycznej kontroli depozytariusza. Skarżąca, jako depozytariusz, nie może bezkrytycznie zakładać, że przekazywane jej dane i wyceny są poprawne, bo tak oświadczył podmiot sporządzający. W tym zakresie depozytariusz, jako podmiot dysponujący niezbędną wiedzą i doświadczeniem, kierując się zasadą najwyższej staranności, wynikającej z art. 9 ust. 2 u.f.i., powinien dokonać weryfikacji zarówno przekazywanych mu danych i informacji, jak i informacji/danych ogólnodostępnych, a

to w celu zapewnienia, że wycena aktywów i zobowiązań funduszu jest przeprowadzana zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

W podsumowaniu, KNF stwierdziła, że z dokumentów zgromadzonych w sprawie wynika, że Skarżąca jako depozytariusz nie wypełniała (zaniechała) nałożonych na nią ustawowych obowiązków, mających w zasadzie charakter publicznoprawny, czym naruszyła art. 72 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 72 ust. 3 u.f.i. (nienależyte sprawowanie stałej kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez ww. fundusze w zw. z wycenami akcji spółek: [...] SA, Centrum Finansowe [...] SA, [...] SA i [...] SA, a także wycenami pakietów wierzytelności wchodzących w skład portfeli inwestycyjnych funduszy) oraz art. 9 ust. 2 u.f.i. w

związku z wykonywaniem obowiązków depozytariusza w sposób nierzetelny, bez dochowania najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności. Jednocześnie KNF uznała, że wysokość wymierzonych kar wypełnia podstawowy cel, jakim jest zabezpieczenie interesu uczestników rynku kapitałowego.

Skarżąca w złożonej w terminie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skardze zarzuciła decyzji KNF naruszenie:

I. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a. art. 6 i art. 107 § 1 pkt 4 i 5 k.p.a. w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 7, art. 72 ust.

3 oraz art. 232 ust. 1a u.f.i. poprzez zarzucenie nienależytego sprawowania stałej kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusze w związku z wycenami zarówno pakietów wierzytelności wchodzących w skład portfeli inwestycyjnych funduszy w zakresie zapewnienia, aby wartość aktywów netto oraz wartość aktywów netto przypadająca na certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutami funduszy, podczas gdy przepis art. 72 ust. 1 pkt 7 w

zw. z art. 72 ust. 3 u.f.i. nie może stanowić samodzielnej podstawy dla określenia naruszenia, co doprowadziło do bezpodstawnego nałożenia pieniężnej kary administracyjnej za naruszenie prawa;

b. art. 6 i art. 107 § 1 pkt 4 i 5 k.p.a. w zw. z art. 9 ust. 2., art. 72 ust. 1 pkt

7, art. 72 ust. 3 i art. 232 ust. 1a u.f.i. poprzez zarzucenie nienależytego sprawowania stałej kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusze w związku w wyceną akcji spółek [...] SA, Centrum Finansowe [...] SA, [...] SA i [...] SA w zakresie zapewnienia, aby wartości aktywów netto funduszy przypadające na certyfikat inwestycyjny były

obliczane zgodnie z przepisami prawa i statutami funduszy, w sytuacji gdy nie doszło

do naruszenia żadnego przepisu prawa powszechnie obowiązującego, co

doprowadziło do bezpodstawnego nałożenia administracyjnej kary pieniężnej za naruszenie prawa;

c. art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 pkt 6 k.p.a. poprzez niedokonanie

ustaleń w zakresie rzeczywistej wartości aktywów funduszy, w stosunku do których zarzucono nienależyte sprawowanie stałej kontroli czynności faktycznych i prawnych

w zw. z ich wycenami - zarówno na etapie nabycia tych aktywów przez fundusze, jak i w czasie pozostawania tych aktywów w majątkach funduszy, wskutek czego KNF:

i. spekuluje na temat rzekomego, "sztucznego" zawyżenia wartości

tych aktywów przez G. SA, znajdującego odzwierciedlenie w ich wycenie - zarzucając Skarżącej niewykrycie rzekomego przeszacowania aktywów, podczas gdy fakt rzeczywistej wartości, a więc i przeszacowania aktywów, nie został przez KNF ustalony;

ii. nie ustaliła prawidłowo wagi i okoliczności zarzucanego

naruszenia prawa;

d. art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 pkt 6 k.p.a. poprzez:

i. zaniechanie wskazania w decyzji, czy wynik dokonywanej przez

TFI (a weryfikowanej przez Skarżącą) wyceny był nieprawidłowy i o ile różnił się od wyniku wyceny prawidłowej, przez co KNF nie sprostała ciężarowi dowodu nieprawidłowości wyceny zweryfikowanej przez Skarżącą;

ii. wybiorczą, a nie kompleksową ocenę dowodów, wyrażającą

się m.in. w uznaniu, że niższy od prognozowanego odzysk wierzytelności Funduszy [...] stanowił wynik rzekomego (a niewykazanego żadnym dowodem i nieustalonego w decyzji) zawyżenia przez G. wartości zbytych wierzytelności, przy jednoczesnym zignorowaniu przez KNF ustalonych w toku postępowania

przyczyn spadku wysokości odzysków tych wierzytelności w 2018 r. w stosunku do prognoz: nieprawidłowego wykonywania usługi serwisowania wierzytelności przez G. w rezultacie tzw. afery G. (wszczęcie postępowania układowego G. SA), zmiany serwisantów wierzytelności powodującej czasowe obniżenie skuteczności ich windykacji, zmian w prawie - nowelizacji Kodeksu cywilnego skracającej terminy przedawnienia wierzytelności, a także przy zaniechaniu przez KNF czynienia pogłębionych ustaleń co do przyczyn spadku odzysku w stosunku do prognoz, poprzestając na apriorycznie przyjętych założeniach co do winy G. SA;

e. art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 84 § 1 k.p.a. poprzez nie zwrócenie

się do biegłego z zakresu rachunkowości o wydanie opinii w zakresie prawidłowości wyceny aktywów funduszy w sytuacji, gdy w sprawie były wymagane wiadomości specjalne;

f. art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a. poprzez pominięcie przy wydawaniu

skarżonej decyzji okoliczności korzystnych dla Skarżącej, m.in. stosowania przez Skarżącą Zbioru Dobrych Praktyk Rynkowych, a w zakresie weryfikacji wycen sprawdzenie kompletności przekazanych danych, weryfikacja sposobu i metodologii zastosowanych do wyceny pakietów wierzytelności, obliczanie odchylenia bieżącej wyceny w odniesieniu do poprzedniej wyceny pakietów wierzytelności, a także poprzez nieuwzględnienie przez KNF dowodu w postaci raportu NIK, który stanowi istotny dowód w sprawie, wskazujący na jedną z głównych przyczyn spadku wysokości odzysków wierzytelności Funduszy [...] w stosunku do prognoz - bankructwo podmiotu serwisującego wierzytelności;

g. art. 7 oraz art. 8 § 1 k.p.a. poprzez wydanie decyzji w sytuacji, gdy KNF odnosi korzyści z własnego bezprawnego zaniechania wbrew zasadzie ex iniuria non

oritur ius, które to zaniechanie polegało na uchybieniach w zakresie nadzoru nad G., a następnie przerzuceniu odpowiedzialności na Skarżącą, w tym nieuwzględnieniu dowodu z raportu NIK, który to raport stanowi istotny dowód w sprawie;

h. art. 189d k.p.a. w zw. z art. 232 ust. 1a u.f.i. poprzez ukaranie Skarżącej nieproporcjonalnie wysoką pieniężną karą administracyjną w sytuacji, gdy w sprawie wystąpiły liczne i bezsporne przesłanki wyłączające, a co najmniej łagodzące odpowiedzialność Skarżącej;

i. art. 189d pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 232 ust. 1a u.f.i. poprzez brak wykazania

w decyzji wagi zarzucanego naruszenia prawa, co uniemożliwia weryfikację rozstrzygnięcia nałożeniu administracyjnej kary pieniężnej;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, w postaci:

a. art. 36a ust. 1, 3-5 i 8 u.f.i. poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy:

i. przyznają one kompetencje do przeprowadzania czynności

wyceny aktywów funduszu inwestycyjnego zamkniętego towarzystwu funduszy inwestycyjnych będącemu organem funduszu lub zewnętrznemu podmiotowi wyceniającemu, wyznaczonemu przez fundusz, spełniającemu wymagania zawarte w ust. 3-5 oraz w art. 45a ust. 4; a jednocześnie

ii. uprawnienie do nakazania funduszowi zmiany zewnętrznego

podmiotu wyceniającego, w sytuacji, gdy nie są spełnione warunki określone w ust. 3-

5 oraz w art. 45a ust. 4 lub zewnętrzny podmiot wyceniający nie zapewnia prawidłowego i obiektywnego wykonywania czynności wyceny, przepisy te przyznają KNF, a nie depozytariuszowi; a zatem

iii. wskazany przepis nie przyznaje depozytariuszowi możliwości

faktycznej kontroli podmiotu przeprowadzającego czynności wyceny aktywów

funduszu inwestycyjnego, podczas gdy uprawnienia takie ma KNF, w związku z czym doszło do nieuzasadnionego przerzucenia na depozytariusza odpowiedzialności przez KNF za własne uchybienia

co doprowadziło do bezpodstawnego nałożenia na Skarżącą pieniężnej kary administracyjnej za naruszenie prawa;

b. art. 9 ust. 2 u.f.i. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji gdy Skarżąca jako depozytariusz działała w sposób rzetelny, dochowując najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności, co objawiało się m.in. poprzez weryfikowanie przyjętej metody wyceny, odbieranie od podmiotu wyceniającego oświadczeń o rzetelności przeprowadzonej wyceny, weryfikację ustanowienia i wdrożenia procedur wyceny aktywów, zgłaszanie

zastrzeżeń w sytuacji, gdy różnice w następujących po sobie wycenach były znaczące, zmianę podmiotu wyceniającego, a także wprowadzenie stałej, wewnętrznej

procedury, w wyniku której Skarżąca zobligowana była do zgłoszenia zastrzeżeń w przypadku różnic w wycenach wynoszących minimum 5%, co doprowadziło do bezpodstawnego nałożenia kary pieniężnej za naruszenie prawa;

c. art. 72 ust. 3 u.f.i. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i obciążenie

Skarżącej odpowiedzialnością za:

i. skutki decyzji inwestycyjnych TFI, w których podejmowaniu

depozytariusz nie uczestniczy, a których elementem jest ustalenie ceny nabycia pakietów wierzytelności, co doprowadziło do uznania, że depozytariusz w sposób nienależyty wykonywał funkcje kontrolno-nadzorcze i w konsekwencji

bezpodstawnego nałożenia na Skarżącą pieniężnej kary administracyjnej za

naruszenie prawa;

ii. skutek działalności TFI w postaci wyboru podmiotu

zarządzającego portfelami inwestycyjnymi Funduszy [...] w sytuacji, gdy odpowiedzialność za zlecenie zarządzania portfelami inwestycji obciąża TFI, które zawierało umowy o zarządzanie, a depozytariusz nie ma w tym zakresie żadnych obowiązków ani uprawnień kontrolnych, co doprowadziło do bezpodstawnego nałożenia na Skarżącą pieniężnej kary administracyjnej za naruszenie prawa.

W oparciu o tak postawione zarzuty Skarżąca wniosła o:

• uchylenie skarżonej decyzji w części, tj. w zakresie jej pkt B i pkt C, tj. nałożenia kar 4.000.000 zł, 190.000 zł oraz 95.000 zł;

• o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu (zawnioskowanego już na etapie postępowania przed KNF w lipcu 2022 r.), tj. z raportu NIK odnoszącego się do wyników, kontroli G. SA.

W ocenie Skarżącej błędność skarżonej decyzji zasadza się na nieprawidłowych założeniach/ustaleniach zarówno co do stanu faktycznego, jak i jej kompetencji jako depozytariusza.

W uzasadnieniu skargi, w pierwszym rzędzie wskazano, że czynności zarządzania portfelami inwestycyjnymi Funduszy [...] powierzone zostały w 2017 r. na podstawie umów o zarządzanie przez Towarzystwo G. SA. Zatem uchybienia wskazane w decyzji dotycząc okresu, w którym ww. portfelami inwestycyjnymi zarządzał G., dokonując zakupów wierzytelności, nie mogą obciążać Skarżącej zwłaszcza, że w odniesieniu do G. SA KNF nie wykazała się wystarczającą aktywnością w nadzorze, co wynika z ww. raportu NIK.

W ocenie Skarżącej jej działania, jakie podjęła względem funduszy jako depozytariusz, a to na podstawie umów o pełnienie tej funkcji oraz m.in. art. 9, art. 10 i art. 72 ust. 1 u.f.i., były prawidłowe i adekwatne zważywszy, że:

1. zgodnie z art. 8 u.f.i. to fundusz inwestycyjny dokonuje wyceny aktywów -ustalenia wartości aktywów netto oraz wartości aktywów netto przypadających na certyfikat inwestycyjny;

2. wyceny pakietów wierzytelności dokonuje zewnętrzny podmiot

wyspecjalizowany spełniający warunki przewidziane w art. 36a u.f.i. oraz w rozporządzeniu Komisji (UE) nr 231/2013 z dnia 19 grudnia 2012 r. uzupełniającym dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE w odniesieniu do zwolnień, ogólnych warunków dotyczących prowadzenia działalności, depozytariuszy, dźwigni finansowej, przejrzystości i nadzoru (Dz.U. UE. L. z 2013 r. nr 83, str. 1 ze zm.), dalej "Rozporządzenie 231/2013";

3. wartość wierzytelności wyznaczana była przy zastosowaniu modelu estymacji spełniającego kryteria wskazane w § 30 rozporządzenia o rachunkowości funduszy w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2020 r., doprecyzowanego dodatkowo

w pkt V.I.l. Zasad rachunkowości funduszy [...],

4. odpowiedzialny za podejmowanie decyzji inwestycyjnych jest TFI, a depozytariusz, który nie bierze udziału w tym procesie, a więc nie bierze także udziału w wyborze podmiotu zarządzającego (art. 4 ust. 1 i 2, art. 10, art. 45 i art. 46 ust 9

u.f.i.);

5. art. 36a ust. 8 u.f.i. przyznaje KNF uprawnienia do nakazania zmiany podmiotu wyceniającego, których nie posiada depozytariusz,

6. odpowiedzialność depozytariusza nie jest odpowiedzialnością za skutek, ale za staranne działania.

Odwołując się do art. 72 ust. 2 i art. 72 ust. 1 pkt 3-5 oraz art. 4 w kontekście art. 46

ust. 9 u.f.i Skarżąca podniosła, że rolą depozytariusza nie jest dublowanie funkcji TFI, który odpowiada za politykę inwestycyjną funduszu, której depozytariusz nie ma prawa rewidować. To TFl jest organem funduszu inwestycyjnego, tworzy go, zarządza nim, a także reprezentuje w stosunkach z osobami trzecimi. Depozytariusz nie ma więc kompetencji (uprawnień) do zarządzania aktywami funduszu inwestycyjnego, w tym

nie podejmuje decyzji inwestycyjnych. Faktyczny charakter relacji depozytariusza z funduszem inwestycyjnym jest ukształtowany w duchu współpracy z przewagą umowy zlecenia, gdzie fundusz występuje po stronie zleceniodawcy. Zdaniem Skarżącej oznacza to, że w praktyce rysuje się przewaga obowiązku wynikającego z art. 72 ust.

1 pkt 9 u.f.i. (wykonywanie poleceń funduszu) nad pozostałymi obowiązkami depozytariusza (A. Granicki, K. Mordaka, M. Sałagan, Obowiązki depozytariusza funduszu inwestycyjnego wynikające z umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego, ABC, LEX.).

Wobec powyższego Skarżąca uznała, że nie można było jej obciążać odpowiedzialnością za brak kontroli na etapie nabywania (ustalania ceny nabycia w odniesieniu do wartość nominalnej/prognozowania odzysków) przez fundusze portfeli/pakietów wierzytelności, tym bardziej, że KNF nie przeprowadziła w tym zakresie dowodów (opinii biegłego z zakresu wyceny instrumentów finansowych/wierzytelności), mających na celu ustalenie owej realnej wyceny/wartości na dzień dokonywania poszczególnych transakcji. Decyzje inwestycyjne należały wyłącznie do G., jako zarządzającego. Zatem niezasadnym jest twierdzenie

KNF, jakoby ona - jako depozytariusz, miała weryfikować ceny transakcji.

Jednocześnie Skarżąca przywołała, że na zmiany wartości pakietów wierzytelności/spadki odzysków wierzytelności w stosunku do pierwotnych prognoz wpływ miało także to co wchodziło w skład wierzytelności – zwłaszcza wierzytelności

z sektora bankowego, a także fakt, że nastąpiło skrócenie kodeksowych terminów przedawnienia, a KNF zbagatelizowała te okoliczności i ich znaczenia dla sprawy.

W ocenie Skarżącej ww. dowód z opinii biegłego powinien być przeprowadzony w sprawie także w uwagi na fakt, że kwestionowane wyceny zostały wykonane przez zewnętrzne, profesjonalne podmioty, posiadające wiadomości i wiedzę

specjalistyczną, na wybór których ona nie miała żadnego wpływu, gdyż leżało to w wyłącznej gestii funduszu. Podniosła, że art. 36a ust. 8 u.f.i. nakłada na fundusz inwestycyjny jedynie obowiązek niezwłocznego powiadomienia KNF i depozytariusza

o wyznaczeniu zewnętrznego podmiotu wyceniającego, przy czym tylko KNF może nakazać funduszowi zmianę takiego zewnętrznego podmiotu jeżeli nie są spełnione warunki określone w ust. 3-5 oraz w art. 45a ust. 4 u.f.i. lub zewnętrzny podmiot wyceniający nie zapewnia prawidłowego i obiektywnego wykonywania. Zatem - jeśli KNF miała wątpliwości co do wycen ww. podmiotów, to powinna była - czego nie uczyniła, skorzystać ze swoich uprawnień. Obarczanie obecnie Skarżącej odpowiedzialnością za ewentualne nieprawidłowość wycen uznała za nieuprawnione przerzucenie przez KNF odpowiedzialności ex post za własne uchybienie i bierność w sprawie. W ocenie Skarżącej jako depozytariusz miała jedynie obowiązek - z należytą starannością, upewnić się, że wszystko odbyło się odpowiednio pod względem formalnym, i tak też się działo, w tym poprzez odbieranie od podmiotów wyceniających raportów z wycen wraz z oświadczeniami o rzetelności wykonania tych wycen. Podniosła przy tym, że jako bank, nie posiadając odpowiedniej wiedzy, zasobów kadrowych, czy kompetencji, nie mogła samodzielnie przeprowadzać odrębnych

wycen. Na tą okoliczność musiałby bowiem zatrudnić drugi, niezależny, wyspecjalizowany podmiot posiadający kompetencje co najmniej na tym samym poziomie co [...] sp. o.o. lub [...] sp. o.o. Podniosła ponadto, że informacje o prognozie i skali faktycznych odzysków wierzytelności posiadał G., który leganie działał i faktycznie serwisował wierzytelności.

Skarżąca zarzuciła KNF, że stawiając zarzuty niezapewnienia, aby WAN i WAN/CI

były obliczane zgodnie z przepisami prawa i statutami funduszy, nie zidentyfikowała

ani przepisów prawa, ani postanowień statutów, które zostały naruszone w związku z obliczeniem WAN i WAN/CI. Nadto KNF nie wskazała jaki konkretnie przepis prawa wymaga pozyskania dokumentacji źródłowej dla weryfikacji wycen wykonanych przez profesjonalny zewnętrzny podmiot wyceniający. Zdaniem Skarżącej przywołane przez KNF w tej mierze normy mają charakter blankietowy, i jako takie (bez wskazania

innego przepisu) nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do ustalenia administracyjnej odpowiedzialności depozytariusza.

Powyższe uwagi Skarżąca odniosła również do zarzutu naruszenia art. 9 ust. 2 u.f.i. poprzez wykonywanie obowiązków depozytariusza w sposób nierzetelny i bez dochowania najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności. Uznała, że KNF - po pierwsze - nie wskazała czym konkretnie miałoby przejawiać się owo nierzetelne wykonywanie przez nią

obowiązków depozytariusza, które jej zdaniem zostały wykonane z najwyższą starannością. Podniosła także, że prawidłowa ocena w tej mierze musi uwzględniać,

że depozytariusz względem funduszu, czy zewnętrznego podmiotu wyceniającego posiada ograniczony prawem katalog działań m.in. w kwestii możliwości pozyskiwania informacji.

Brak istnienia normy prawnej, którą Skarżąca naruszyła w tej sprawie, w jej ocenie potwierdza powołanie się przez KNF na wydaną w 2020 r. - niewiążącą i nieistniejącą

w okresie objętym kontrolą, rekomendację Rady Banków Depozytariuszy w sprawie dobrych praktyk w zakresie wykonywania funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego.

Skarżąca podnosząc, że art. 9 ust. 2 u.f.i. nie wskazuje jakie czynności miałyby zostać podjęte w celu jego wypełnienia zarzuciła, że KNF pomija, albo uznaje za niewystarczające, szeregu czynności, które podjęła w celu weryfikacji i potwierdzenia prawidłowości wycen dokonywanych przez zewnętrzny podmiot wyceniający, tj.: sprawdzenie kompletności przekazanych danych; weryfikacja sposobu i metodologii wyceny; obliczenie odchylenia bieżącej wyceny w odniesieniu do poprzedniej wyceny; weryfikacja nowo nabytych pakietów wierzytelności lub subpartycypacji; wielokrotne zgłaszanie zastrzeżeń do wycen i zwracanie się do podmiotu wyceniającego o wyjaśnienie różnic pomiędzy wyceną danego pakietu wierzytelności na określony

dzień wyceny a wyceną z daty poprzedniej. W ocenie Skarżącej powyższe czynności, które podjęła, były uzasadnione, zgodne z prawem i przejawiały zachowanie wymaganej staranności w realizacji funkcji depozytariusza. Przywołała przy tym, że działania weryfikacyjne podejmowała z częstotliwością odpowiadającą przeprowadzanym wycenom. Stwierdziła, że skoro powyższe nie było w ocenie KNF wystarczające, to nie wie, jak inaczej miałaby zapewnić, aby WAN i WAN/Cl obliczane były zgodnie z prawem i postanowieniami statutów.

W ocenie Skarżącej wyceny akcji [...] oraz CF SA nastąpiły zgodnie z

§ 24 ust. 1 rozporządzenia o rachunkowości funduszy, co było zgodne zarówno ze statutem funduszu, jak i jego polityką rachunkowości. Niezweryfikowanie wartości obrotu tymi akcjami wynikało zaś z braku podstawy prawnej, w szczególności braku ujęcia takiego obowiązku w rozporządzeniu o rachunkowości funduszy w brzmieniu obowiązującym na ów czas. Przepisy te nie definiowały bowiem konieczności badania wartości obrotu jako warunku uznania czy cena akcji ustalona na aktywnym rynku odzwierciedla ich wartość godziwą. Zatem - wobec braku legalnej definicji pojęcia "znacząco niski wolumen obrotu", KNF nie mogła skutecznie zarzucać naruszenia obowiązku, który nie został zdefiniowany. Ponadto uznała, że brak tej definicji w istocie oznacza, że to do jej oceny, jako depozytariusza, pozostawiono ustalenie czy dany wolumen obrotu był znacząco niski, czy nie. Tym samym zarzut naruszenia § 24 ust.

1 pkt 2 rozporządzenia o rachunkowości funduszy mógłby zostać sformułowany

jedynie w przypadku, gdyby istniała definicja znacząco niskiego wolumenu obrotu, a ona do tej definicji by się nie zastosowała. Wskazała przy tym, że wolumen obrotu akcjami [...] w okresie od czerwca 2016 r. do czerwca 2019 r. wyniósł 1.531.838 akcji w stosunku do wszystkich wyemitowanych akcji w ilości 14.611.942, a więc wynosił 10,5%, co oznacza, że trudno uznać go za znacząco niski.

Odwołując się do art. 28 ust. 6 u.f.i. Skarżąca za chybiony uznała zarzut KNF, że wycena ww. akcji w oparciu o kurs ustalony na rynku NewConnect może mieć miejsce, o ile kurs ten stanowi wartość godziwą akcji, czyli mogą zostać zbyte na warunkach transakcji rynkowej. Podniosła, że wartością godziwą jest cena rynkowa, czyli transakcyjna, bez względu na to, czy wolumen obrotu jest wysoki czy niski. W jej

ocenie KNF stawiając ten zarzut (naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 72 ust. 3 u.f.i.) obowiązana była - czego w sprawie zabrakło, wykazać, że wartość godziwa składników lokat funduszu nie została wiarygodnie oszacowana, tj. że przy zastosowaniu § 24 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia o rachunkowości funduszy wycena ww. akcji odbiegałaby (różniła się) od wyceny sporządzonej w oparciu o § 24 ust. 1 tego rozporządzenia. Dopiero wykazanie istnienia takiej różnicy pozwoliłoby na

formułowanie ww. zarzutów i ustalenie sankcji administracyjnej.

W odniesieniu do wycen akcji spółek Skarżąca podniosła, że także w tych

przypadkach, do każdego z raportów wyceny, żądała od podmiotu wyceniającego złożenia oświadczenia, że wycena została sporządzona w sposób rzetelny i odpowiadający prawu (§ 30 ust. 1 rozporządzenia o rachunkowości funduszy). Jej weryfikacji podlegała zaś na ocenie metodologii wyceny, nie zaś oszacowanu wartość akcji, jak również na ocenie czy podmiot zewnętrzny spełniał kryterium niezależności.

W ocenie Skarżącej stosowana przez nią wykładnia przepisu art. 72 ust. 1 pkt 7 u.f.i. oraz § 24 i § 30 rozporządzenia o rachunkowości funduszy była zgodna zarówno ze Zbiorem Dobrych Praktyk Rynkowych, którego to dokumentu KNF nie kwestionowała, jak i ze stanowiskiem ESMA, która potwierdziła prawidłowość interpretacji przepisu zawartej w ww. Zbiorze poprzez wydanie opinii na skutek skierowania do ESMA zapytań przez ZBP. Jednocześnie przypomniała, że w czasie jakiego dotyczy przedmiotowa sprawa KNF prowadziła z RBD dialog odnośnie koniczności zmiany zapisów § 24 i § 30 rozporządzenia, co nastąpiło w 2020 r.

Skarżąca reasumując uznała, że rozstrzygnięcie KNF oparte zostało na

hipotetycznych ustaleniach faktycznych, przy jednoczesnym pominięciu działań podjętych przez nią w celu prawidłowego, zgodnego z przepisami prawa i statutowymi postanowieniami funduszy oraz z interesami uczestników funduszy wypełnienie funkcji depozytariusza. KNF błędnie rozumiejąc rolę depozytariusza w działalności funduszu inwestycyjnego nie wykazała żadnych negatywnych skutków rzekomych naruszeń, których także nie zdefiniowała wobec Skarżącej. W sprawie nie ma podstaw do skutecznego postawienia zarzutów naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 73 ust.

3 oraz art. 9 ust. 2 u.f.i., a tym samym do nałożenia kar pieniężnych, i to w tak nadmiernych kwotach, zwłaszcza przy uwzględnieniu art. 232 ust. 1a u.f.i. oraz zasad równości i proporcjonalności przy wymierzaniu kar. Skarżąca zarzuciła także, że KNF miarkując poszczególne kary za neutralne przyjęła przesłanki, które w istocie przemawiały na jej korzyść.

Do skargi załączono m.in. Informację o wynikach kontroli NIK wraz z załącznikami, na którą powołano się w skardze (przywoływana jako raport NIK).

W odpowiedzi na skargę KNF wniosła o oddalenie skargi jako niezasadnej, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Podniosła, że istotą sporu było wyznaczenie poziomu należytej staranności w działalności Skarżącej jako depozytariusza funduszy inwestycyjnych, przy czym Skarżąca - jako depozytariusz, nie może przenieść swojej odpowiedzialności administracyjnej na inny podmiot prawa (nawet wyspecjalizowany i niezależny), tj. dokonujący wyceny

aktywów. Ustawowe obowiązki depozytariusza odgrywają bowiem istotną rolę w działaniu na rzecz uczestników funduszu inwestycyjnego, dopełniając w tym zakresie nadzór administracyjnoprawny KNF. Kompetencje kontrolno-nadzorcze

depozytariusza, ze względu na ich cel w postaci ochrony interesu uczestników

funduszu inwestycyjnego, mają więc charakter obowiązków publicznoprawnych. Obowiązki te - co istotne, są przyjmowane przez depozytariusza świadomie na podstawie umowy cywilnoprawnej zawartej dobrowolnie z towarzystwem funduszy inwestycyjnych, której essentialia negotii określa art. 72 ust. 1 pkt 1-10 u.f.i., a wśród których znajdują się m.in. zapewnienie, aby wartość aktywów netto funduszu oraz wartość aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego.

W ocenie KNF przyjęcie rozumienia funkcji depozytariusza w sposób prezentowany przez Skarżąca prowadziłoby w istocie do fikcji prawnej, w której kontrola

prawidłowości wyceny aktywów funduszy sprowadzona zostałaby li tylko do kwestii formalnych, bez realnej weryfikacji ich warstwy materialnej, tj. do przyjęcia sporządzonych wycen bez ich własnej oceny. Obowiązkiem depozytariusza jest natomiast realna kontrola prawidłowości wyceny aktywów funduszy i to nie tylko od strony formalnej (posłużenie się właściwym modelem wyceny dla danej kategorii

lokat), lecz także od strony materialnej, tj. uwzględniającej okoliczności dotyczące konkretnego składnika lokat. Tylko w takiej sytuacji możliwe będzie bowiem

osiągnięcie dalszego skutku, jakim jest prawidłowa i wiarygodna wycena certyfikatu inwestycyjnego (ustalenie wartości aktywów netto funduszu przypadającej na

certyfikat inwestycyjny WAN/CI). Jednocześnie depozytariusz dokonując czynności weryfikacyjnych musi dołożyć i wykazać się szczególną starannością, jakiej można i należy wymagać od profesjonalnego podmiotu, działającego na polskim rynku kapitałowym i brakowym od wielu lat.

KNF wskazała, że Skarżącej od 2014 r. powinny były być znane wskazania co do założeń projektu ustawy o zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi

i zakresu obowiązków depozytariusza (por.: konsultacje społeczne z dnia 12 marca 2014 r.). Zatem urzędowe stanowisko KNF z dnia 19 lipca 2019 r. nie powinno było dla Skarżącej zawierać nowości interpretacyjnych w tym przedmiocie, gdyż już wówczas

- w 2014 r., sprowadzało się do zwiększania nacisku na funkcje kontrolne depozytariusza, wykraczające poza tradycyjną jego rolę, czyli przechowywanie

aktywów funduszu - miało wprowadzać mechanizmy umożliwiające depozytariuszowi efektywne sprawowanie tej funkcji.

W replice Skarżąca zarzuciła, że odmowa dopuszczenia jako dowodu w sprawie dowodu z ww. raportu NIK, z którego wynikają uchybienia KNF w realizacji jej obowiązków nadzorczych względem G., uniemożliwiło realizację praw do

obrony. Odwołując się do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 grudnia 2021 r. w sprawie VI SA/Wa 1749/21 oraz do przywołanej w odpowiedzi na skargę dopełniającej roli depozytariusza względem funkcji

kontrolnych KNF stanęła na stanowisku, że ustalenie czy prawidłowo wykonywała obowiązki depozytariusza nie mogło być oderwane od oceny tej kwestii przez pryzmat działań innych podmiotów, w tym G., jako zarządzającego portfelami inwestycyjnymi 1-5 oraz samej KNF, jako nadzorującej ww. działania zarządcze G. Skarżąca podniosła, że skoro nieprawidłowości w działalności G. nie zostały zauważone przez samą KNF, to tym bardziej Skarżąca nie miała możliwości

ich dostrzeżenia, za co nie można jej obciążyć obecnie odpowiedzialnością administracyjną. Dla ustalenia stanu sprawy niezbędnym było zatem dopuszczenie dowodu z raportu NIK.

Za niezrozumiałe uznała odwołanie się przez KNF do swojego stanowiska z 2019 r. oraz do założeń z 2014 r. i twierdzenie na ich podstawie, że Skarżąca obowiązana

była wywieść swoje obowiązki jako depozytariusz z owego projektu założeń. W tym zakresie Skarżąca ponownie przywołała wyrok w ww. sprawie VI SA/Wa 1749/21, z którego wynika, że wytyczne KNF poprzedzające wprowadzenie regulacji prawnych w zakresie nadzoru nad serwiserami zostały wydane dopiero w maju 2018 r. Podniosła, że w okresie zarzucanych jej uchybień nie istniało żadne oficjalne stanowisko KNF

oraz że dla ustalenia jej odpowiedzialności bez znaczenia jest czy znała ww. założenia z 2014 r, czy też nie, zwłaszcza, że założenia nie były prawem obowiązującym.

Skarżąca ponownie podniosła, że KNF oczekując od depozytariusza realnej kontroli wyceny aktywów funduszu nie wskazuje jaka to miałaby być kontrola i na czym miałaby ona polegać. Trudno przyjąć, aby Skarżąca będąc bankiem, jako depozytariusz dokonywała odrębnej, ponownej wyceny, niezależnej od wykonanej już wyceny zewnętrznego podmiotu wyceniającego, zwłaszcza że nie posiadała ku temu ani kompetencji, jak również niezbędnych danych i informacji, których to nie posiadał także sam fundusz, a jedynie zarządzający, tj. G.. Jednocześnie Skarżąca podniosła, że nie twierdzi, że w innych okolicznościach faktycznym nie jest możliwe dokonanie przez depozytariusza odrębnej wyceny. Jednakże w tej sprawie przeszkody faktyczne uniemożliwiły jej dokonanie takich wycen.

Reasumując Skarżąca wskazała, że jako depozytariusz nie była w stanie zweryfikować ani działań G., który był jedynym uczestnika funduszy, będąc jednocześnie

także reprezentantem zbywcy i nabywcy oraz podmiotem zarządzającym portfelami inwestycyjnymi, ani działań zewnętrznych podmiotów wyceniających. Przywołując art.

2, art. 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 oraz art. 6b n.r.f. podniosła, że nadzór nad działalnością rynku finansowego, w tym nad [...] oraz podmiotami wyceniającymi (już w fazie ich wyboru) sprawowała KNF, która w grudniu 2017 r. otrzymała od anonimowego sygnalisty informacje o wysokim ryzyku działalności G.. Mimo to KFN nie podjęła żadnych działań, czym przyczyniła się do narażenia rynku

finansowego na negatywne skutki. Stąd obciążenie obecnie całą odpowiedzialnością Skarżącej (nieprofesjonalnego uczestnika rynku finansowego) z tytułu zaistniałych nieprawidłowości jest niedopuszczalne.

Sąd wydanym na rozprawie postanowieniem z 23 lutego 2023 r. dopuścił dowód zawarty w skardze, tj. dowód z ww. raportu NIK.

KNF w piśmie z dnia 28 lutego 2023 r. wskazała, że ustosunkowała się do wystąpień pokontrolnych NIK i informacji o wynikach tej kontroli oraz w całości zrealizowała zalecenia NIK. Jednocześnie stwierdziła, że informacja o wynikach kontroli NIK nie może stanowić dowodu na wykazanie prawidłowego i zgodne z prawem wykonywania przez KNF nadzoru. Dokument taki – w jej ocenie, nie zaświadcza przy tym także o stanie faktycznym ustalonym podczas kontroli, a tym bardziej o zasadności postawionych wobec KNF zarzutów.

KNF ponownie podkreśliła, że za zawieranie na znaczną skalę umów przelewów wierzytelności po wskazanych cenach pełną odpowiedzialność ponosi G. oraz TFI zarządzające tymi funduszami. Za poprawność wycen tych wierzytelności, przelanych do portfeli funduszy inwestycyjnych, odpowiada zaś depozytariusz i biegli rewidenci, badający sprawozdania finansowe.

Skarżąca w piśmie z dnia 6 marca 2023 r. podniosła, że:

• zarzut zawyżenia cen transakcyjnych pakietów wierzytelności został

postawiony a priori - bez przeprowadzenia na tą okoliczność dowodów, zwłaszcza z opinii biegłego - tj. jakie były rzeczywiste ceny, czy ceny ustalone i przyjęte były nieprawidłowe, bądź niezgodne z rzeczywistością, jaka była różnica pomiędzy cenami przyjętymi a prawidłowymi;

• apriorycznie przyjęto zawyżanie przez G. ww. cen;

• nie ustalono przyczyn spadku odzysków portfeli wierzytelności w

stosunku do przyjętych prognoz mimo, że w decyzji przywołano szereg faktów następczych (niewypłacalność G., brak nadzoru KNF), mających wpływ na poziom tych odzysków.

W ocenie Skarżącej stanowisko KNF odnośnie świadomego zawyżania przez G. cen, a to celem poprawy własnych wyników finansowych, jest spekulacją. Brak ustalenia zaś czy przyjęte ceny był rzeczywiste uniemożliwiło weryfikację przez KNF poprawności wykonywania funkcji depozytariusza - czy przyjmując wymaganą staranność Skarżąca miała możliwość dostrzec nieprawidłowości odnośnie cen, a w konsekwencji czy ponosi za to odpowiedzialność i w jakim zakresie, co przekłada się

na wysokość ewentualnych kar.

Skarżąca podsumowując stwierdziła, że KNF nie wskazała jakie przepisy prawa lub obowiązki umowne miałaby naruszyć przy okazji weryfikacji wycen aktywów funduszy. Takim wskazaniem z pewnością nie jest przywołanie art. 9 ust. 2, czy art. 72 ust. 1 pkt

7 u.f.i. - przepisów o charakterze blankietowym. Nadto - odwołując się do art. 94 rozporządzenia 231/20131, stwierdziła, że błędnym jest stanowisko KNF jakoby, jako depozytariusz, miała niejako "lustrzany" obowiązek zapewnienia - wyceny wartość

WAN i WAM/CI, zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego w stosunku do wycen dokonanych już przez zewnętrzne podmioty wyceniające. Do jej obowiązku należało jedynie zweryfikowanie wycen i dokumentów stanowiących ich podstawy w oparciu o obowiązujące procedury, zgodnie ze schematem w nich określonym oraz na zasadzie zgodności z informacjami otrzymanymi od zarządzającego oraz z przepisami prawa i statutem. Nie była obowiązana natomiast

do wnikliwej analizy dokumentów sporządzonych przez podmioty profesjonalne, celem oceny ich poprawności co do meritum.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2021 r., poz. 137 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, kontrola

ta, stosownie do § 2 powołanego artykułu, sprawowana jest pod względem zgodności

z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2023 r., poz. 259; dalej zwanej "p.p.s.a.").

Skarga Banku nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja została wydana w sprawie nałożenia kary pieniężnej na Bank,

jako depozytariusza funduszy inwestycyjnych. Jak ustaliła Komisja, w stanie

faktycznym sprawy doszło do naruszenia przepisów dotyczących wykonywania przez Bank jako depozytariusza funkcji nadzorczo-kontrolnych wobec funduszy inwestycyjnych, m.in. w zakresie wycen aktywów wchodzących w skład portfeli tych funduszy. Prawidłowa wycena poszczególnych składników wchodzących w skład portfela funduszy inwestycyjnych przekłada się zaś bezpośrednio na ustalenie

wartości aktywów netto funduszu inwestycyjnego (WAN), a następnie na ustalenie wartości aktywów netto na certyfikat inwestycyjny (WAN/CI).

Realizacja ww. obowiązków ma znaczenie dla uczestników funduszu inwestycyjnego. Wartość aktywów netto na certyfikat inwestycyjny stanowi bowiem podstawowy

miernik pozwalający uczestnikom funduszu na oszacowanie wartości majątku, którym dysponują uczestnicy w związku z posiadanymi certyfikatami inwestycyjnymi i zmian wartości tego majątku, a w konsekwencji - stanowi miernik oceny rentowności

inwestycji w certyfikaty inwestycyjne funduszu, czyli istotny czynnik przy

podejmowaniu decyzji dotyczących rozpoczęcia, kontynuowania lub zakończenia inwestycji w certyfikaty inwestycyjne.

Kwestia sporna w niniejszej sprawie - jak trafnie zauważył organ w odpowiedzi skargę

- odnosi się do wyznaczenia de facto poziomu należytej staranności Banku jako depozytariusza funduszy inwestycyjnych w okresie deliktowym.

Dla porządku wskazać należy, że depozytariusz wykonuje obowiązki nałożone na

niego ustawą (ex lege) oraz przyjęte na podstawie umowy o prowadzenie rejestru aktywów funduszu (ex contracto).

Normatywne podstawy obowiązków depozytariusza wynikają z ustawy o funduszach,

a także rozporządzenia Komisji (UE) 2016/438 z dnia 17 grudnia 2015 r. uzupełniającego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE w odniesieniu do obowiązków depozytariuszy - w przypadku funduszy inwestycyjnych otwartych oraz rozporządzenia delegowanym Komisji (UE) Nr 231/2013 z dnia 19 grudnia 2012 r. uzupełniającym dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE w odniesieniu do zwolnień, ogólnych warunków dotyczących prowadzenia działalności, depozytariuszy, dźwigni finansowej, przejrzystości i nadzoru (dalej "Rozporządzenie 231/2013") - w przypadku specjalistycznych funduszy

inwestycyjnych otwartych oraz funduszy inwestycyjnych zamkniętych.

Depozytariusza funduszu inwestycyjnego w zakresie wykonywanej działalności obowiązuje katalog konkretnych zadań, który wynika z art. 72 ust. 1 u.f.i. Jego pkt 7 określa, że "obowiązki depozytariusza wynikające z umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego, z uwzględnieniem art. 83, art. 85-90 i art.

92-97 rozporządzenia 231/2013 - w przypadku specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego i funduszu inwestycyjnego zamkniętego, obejmują zapewnienie, aby wartość aktywów netto funduszu inwestycyjnego oraz wartość aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego".

Z art. 72 ust. 3 ww. ustawy wynika z kolei, że "depozytariusz zapewnia zgodne z prawem i statutem wykonywanie obowiązków funduszu, o których mowa w ust. 1 pkt

2-5, co najmniej przez stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz oraz nadzorowanie doprowadzania do zgodności tych czynności z prawem i statutem funduszu".

W procesie wykładni przepisów konkretyzujących obowiązki depozytariusza należy uwzględnić art. 9 ust. 2 u.f.i. nakazujący depozytariuszowi przy wykonywaniu jego obowiązków działać w sposób rzetelny, dochowując najwyższej staranności

wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności, a także zgodnie z zasadami uczciwego obrotu.

W niniejszej sprawie na tle ww. przepisów sporne pozostają kwestie rozdziału kompetencji pomiędzy funduszem a depozytariuszem, a także zakresu obowiązków depozytariusza w przypadku powierzenia wyceny aktywów wyspecjalizowanemu zewnętrznemu podmiotowi, spełniającemu warunki przewidziane w art. 36a u.f.i. oraz Rozporządzeniu 231/2013. Wątpliwości Skarżącej dotyczą także kwestii, czy przepis art. 72 ust. 1 pkt 7 u.f.i. może w ogóle stanowić samodzielną podstawą prawną dla określenia faktu zaistnienia naruszenia, za które odpowiada Bank jako depozytariusz. Wsparciem dla takiego stanowiska jest wyrok z dnia 7 kwietnia 2021 r., sygn. akt VI SA/Wa 2373/20, w którym tut. Sąd uchylił zaskarżoną i poprzedzającą ją decyzję Komisji o nałożeniu kary pieniężnej na Skarżącą i wyraził pogląd, że odwoływanie się przez organ jedynie do przepisu art. 72 u.f.i. (bez wskazania innych przepisów prawa statuujących określony wzorzec wymaganego postępowania) jest odwołaniem nieprawidłowym.

Sąd orzekający nie zgadza się z ww. stanowiskiem, w pełni podzielając odmienny pogląd także prezentowany w orzecznictwie sądowym, mianowicie w wyroku tut. Sądu

z dnia 24 sierpnia 2022 r., sygn. akt VI SA/Wa 375/22, w którym uznano, że art. 72

ust. 1 pkt 7 u.f.i. nie jest przepisem blankietowym i jak najbardziej wywołuje on po stronie depozytariusza konieczność podjęcia określonych działań i czynności, które powinny zapewnić wprowadzenie prawidłowych mechanizmów/metod weryfikowania działania funduszu inwestycyjnego w świetle stawianych mu wymagań. W ww. wyroku podniesiono także, że korelacją powyższego obowiązku depozytariusza jest

przyznanie mu - w ust. 3 cyt. przepisu - odpowiednich narzędzi/uprawnień, pozwalających na stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych

przez fundusz oraz nadzorowanie doprowadzania do zgodności tych czynności z prawem i statutem funduszu.

Sąd orzekający wskazuje, że taka konstrukcja podstawy prawnej działania depozytariusza ma swoje racjonalne uzasadnienie. Umożliwia mu bowiem uwzględnienie szczególnych okoliczności konkretnego przypadku. Co oznacza, że miernik staranności Banku jest wyznaczany ad casum.

W ramach możliwości kształtowania adekwatnego modelu realizacji ustawowych obowiązków przez Bank - depozytariusza, a polegających na weryfikacji zgodności wyceny wartości składników aktywów funduszu z przepisami prawa i statutem, należy także uwzględnić sytuację, w której wycenę sporządził podmiot spełniający warunki przewidziane w art. 36a u.f.i. oraz Rozporządzeniu 231/2013.

Komisja w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji szczegółowo opisała uchybienia, jakich dopuściła się Strona na gruncie ww. przepisów.

I tak, w odniesieniu do wycen akcji spółek [...] oraz CF S.A., Bank akceptował wyceny akcji oparte o kursy zamknięcia na NewConnect, w sytuacji gdy były one w poszczególnych dniach wyceny od kilku do kilkunastu a nawet kilkudziesięciokrotnie wyższe niż cena nabycia akcji. Wolumen obrotu ww. akcjami na NewConnect w dniach wycen był znacząco niski (organ szczegółowo wyjaśnił w zaskarżonej decyzji stan faktyczny w analizowanym zakresie), zatem brak było

podstaw do zastosowania przy wycenie akcji ww. spółek postanowienia § 24 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o rachunkowości funduszy. Wycena akcji powinna bowiem zostać skorygowana stosownie do § 24 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia. Komisja zauważyła przy tym, że Bank dokonując samodzielnie niezależnej wyceny tych akcji także opierał się na kursie zamknięcia na NewConnect. Nie badał wolumenu obrotu akcjami ww. spółek, który to czynnik jest kluczowy i determinuje wybór właściwej metody wyceny akcji.

Fakt, że wolumen obrotu akcjami ww. spółek nie był przez Bank badany został w sprawie wykazany. Powyższa okoliczność wynika m.in. z oświadczenia K. A. - Dyrektora Centrum Wsparcia Klientów Strategicznych i S. T. - Managera Zarządzania Procesami z dnia 26 sierpnia 2019 r. złożonego w toku kontroli (k. 143 akt administracyjnych). Dowód ten potwierdza, że ING dokonywał weryfikacji, czy w dniu wyceny na danym składniku lokat zawarte zostały transakcje. ING nie weryfikował zaś wartości obrotu akcjami. Powodem braku weryfikacji wartości obrotu akcji spółki [...] S.A. oraz CF S.A. był - jak wskazał Bank - "brak podstawy prawnej, w szczególności brak ujęcia takiego obowiązku w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie szczegółowych zasad rachunkowości funduszy inwestycyjnych (Dz.U. z 2007 r, nr 249 poz. 1859), wskazującej na konieczność badania wartości obrotu jako warunku uznania czy cena akcji ustalona na rynku aktywnym odzwierciedla ich wartość godziwą."

Zdaniem Sądu brak legalnej definicji ww. terminu nie zwalniał depozytariusza z obowiązku badania okoliczności związanych z poziomem/wielkością wolumenu obrotu akcjami spółek [...] S.A. oraz CF S.A. dla wyboru prawidłowej metody wyceny tych akcji, a następnie - jej weryfikacji. Bank w ramach swoich zawodowych kompetencji i obowiązku dochowania najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności każdorazowo zobowiązany był samodzielnie dokonać oceny ww. okoliczności przyjmując własne jej kryteria.

Ustalone przez Komisję zachowanie Banku w omawianym zakresie nie stanowi prawidłowego wykonania obowiązku z art. 72 ust. 1 pkt 7 u.f.i. w zw. z § 24 ust. 1 pkt 1

i 2 rozporządzenia o rachunkowości funduszy.

Komisja w zaskarżonej decyzji opisała także sposób działania Banku jako depozytariusza funduszy [...]. Zauważyła, że Strona nie podejmowała czynności weryfikujących wycen pakietów wierzytelności nabywanych przez ww. fundusze. Strona opierała się na raportach z wycen pakietów wierzytelności przekazywanych przez zewnętrzne podmioty wyceniające.

Podobnie Skarżąca nie dokonywała weryfikacji wycen aktywów [...] MP FIZ oraz Subfunduszu [...] - tj. akcji spółek [...] SA oraz [...] SA. Skarżąca także w tym przypadku nie zgłaszała zastrzeżeń/nie żądała danych źródłowych/historycznych do raportów z wyceny wartości akcji tych spółek. Nie żądała tych danych zarówno od podmiotu wyceniającego, ani od samych funduszów (por.: §

6 ust. 1 i 2 Załącznika 18 do umowy o sprawowanie funkcji depozytariusza).

Komisja dostrzegła przy tym, że do połowy 2018 r. Bank nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń do wycen pakietów wierzytelności. Praktykę zgłaszania zastrzeżeń - jeśli różnica pomiędzy wyceną na dany dzień wynosiła więcej niż 5% w stosunku do poprzedniej wyceny danego pakietu - Bank zainicjował w połowie 2018 r., natomiast

od dnia 1 marca 2019 r. dodał stosowne postanowienia do Procedury wewnętrznej. Komisja ustaliła, że zgłaszając zastrzeżenia do poszczególnych wycen, których

dotyczy zaskarżona decyzja, Bank ograniczał się jednak do kierowania pytań do zewnętrznych podmiotów wyceniających o powody wystąpienia różnicy w wycenie wartości pakietów wierzytelności. Bank nie weryfikował jednak danych

przekazywanych przez te podmioty w odpowiedzi na ww. zastrzeżenia do wyceny, ani nie zwracał się o przekazanie dodatkowych dokumentów mogących potwierdzać wyjaśnienia zewnętrznych podmiotów wyceniających.

Komisja podkreśliła, że Bank nie posiadał dokumentów źródłowych do pierwszych wycen pakietów wierzytelności po ich nabyciu do portfela poszczególnych funduszy [...], nie posiadał dokumentów/rekomendacji uzasadniających cenę nabycia, które ujawniały, jak wygórowana była to cena w porównaniu do ich wartości

nominalnej, a także jak wysokie były założenia odzysków, które w znacznej mierze wpływały na cenę pakietów wierzytelności (te okoliczności szczegółowo omówił organ

w zaskarżonej decyzji). Jak zauważyła Komisja, ING posiadał instrumenty prawne do żądania - od funduszy lub zewnętrznego podmiotu wyceniającego - ww. dokumentów na mocy podpisanych umów o wykonywanie funkcji depozytariusza, w których jeden z zapisów brzmiał "depozytariusz może dokonywać bieżących lub okresowych kontroli Funduszu w celu weryfikacji prowadzonej działalności. W tym celu depozytariusz jest uprawniony do żądania przekazania przez Fundusz wszelkich dokumentów dotyczących kontrolowanej działalności oraz złożenia przez Towarzystwo, jego pracowników lub inne osoby, którym Fundusz lub Towarzystwo powierzyło wykonywanie określonych obowiązków, wyjaśnień dotyczących prowadzonej przez Fundusz działalności lub jego Aktywów. W szczególności Fundusz, zobowiązany jest

na żądanie depozytariusz przedstawić niezwłocznie informacje i dokumenty

stanowiące dokumentację źródeł będących podstawą podjętych decyzji

inwestycyjnych dotyczących Aktywów Funduszu".

Komisja wskazała, że faktyczne wykonanie odzysków i kosztów jest dla

depozytariusza widoczne na rachunkach bankowych funduszy. Zatem będąc w posiadaniu planowanych odzysków przyjętych w rekomendacji nabycia, byłby w stanie samodzielnie zweryfikować, jakie są założenia co do prognozowanych odzysków, a jakie są faktyczne odzyski, które były znacznie niższe niż założenia w rekomendacji sprzedaży. Dawałoby to ING wiedzę, że wartość godziwa pakietów wierzytelności jest znaczenie zawyżona w stosunku do rzeczywistych odzysków.

Organ nie ograniczył się zatem do postawienia Skarżącej zarzutów naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 7 u.f.i., ale wskazał potencjalne źródło informacji, z którego mogła skorzystać realizując obowiązki nałożone w ww. przepisie oraz zaprezentował modelowy sposób postępowania.

Dodatkowym powodem do wnikliwej weryfikacji wycen w ww. zakresie był fakt, że pakiety wierzytelności zbywane były przez fundusze, których jedynym uczestnikiem

był G. S.A, a rekomendacje kupna pakietów wierzytelności dla funduszy [...] sporządzane były przez pracowników G. S.A. Podmiot ten - jak zauważył organ - jako jedyny uczestnik funduszy sprzedających, miał interes w tym aby sprzedać je po jak najwyższej cenie, co miało wpływ na wykazywanie zysków ze sprzedaży w sprawozdaniach finansowych G. S.A.

W odpowiedzi na ww. zarzuty ING wskazał, że nie badał, w jaki sposób cena ta została ustalona, a więc i nie miał obowiązku uzyskiwania jakichkolwiek dokumentów czy informacji, aby zweryfikować prawidłowość wyceny.

Sąd nie zgadza się z takim stanowiskiem Skarżącej sprowadzającym się do przyjęcia, że udział w wycenie wyspecjalizowanego podmiotu zwalnia de facto depozytariusza z jego obowiązków wynikających z art. 72 ust. 1 pkt 7 u.f.i.

Niewątpliwie ta okoliczność może/musi oddziaływać na sposób wykonania

omawianych obowiązków przez depozytariusza, ale ich nie znosi. Przepisy ustawy o funduszach nie dają podstaw do przyjęcia w sprawie podejścia Banku, który nie dokonywał weryfikacji wycen przedstawionych przez zewnętrzny podmiot wyceniający poprzestając na odebraniu od niego oświadczenia, że wycena aktywów funduszu została wykonana w sposób rzetelny i zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, tj. zgodnie z § 30 ust. 1 rozporządzenia o rachunkowości funduszy.

Należy podkreślić, że decyzja o powierzeniu wyceny określonych walorów zewnętrznemu podmiotowi wyceniającemu należy do kompetencji funduszu i

zastępuje jego własne działanie w ww. zakresie ("Fundusz inwestycyjny dokonuje wyceny aktywów funduszu, ustalenia wartości aktywów netto oraz wartości aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny."- art. 8 ust. 1 u.f.i.). Takie powierzacie zadania innemu podmiotowi nie ma jednak wpływu na obowiązki depozytariusza w zakresie weryfikacji takiej wyceny.

Bank ma przy tym rację, że depozytariusz nie ma władczych uprawnień wobec towarzystwa i funduszu. Takie rozwiązanie to jednak logiczna konsekwencja instytucjonalnej - ustawowo zagwarantowanej - niezależności ww. podmiotów.

Niemniej pochodną braku uprawnień władczych depozytariusza w stosunku do funduszu jest spoczywający na depozytariuszu obowiązek notyfikacyjny, np. przez zawiadamianie zarządzającego o wszelkich wątpliwościach związanych z legalnością jego działań, zawiadamianie KNF o zidentyfikowanych nieprawidłowościach w działalności funduszu (tak art. 231 ust. 1 u.f.i.) czy też wytaczanie w imieniu uczestników na ich żądanie powództwa przeciwko zarządzającemu (tak art. 72a ust. 1 u.f.i.) - por.: M. Dyl, Odziaływanie art. 10 u.f.i. w świetle ustawowych obowiązków depozytariusza funduszu inwestycyjnego, PPH 2022/6/34-39, oraz, Realizacja obowiązków o charakterze nadzorczym depozytariusza funduszu inwestycyjnego w świetle wybranych obowiązków określonych w art. 72 u.f.i., PPH 2022/10/18-23.

Prezentowane przez Skarżącą stanowisko w ww. zakresie stoi w sprzeczności z koncepcją aktywnego podejścia depozytariusza do realizacji jego obowiązków. Sąd orzekający podziela pogląd wyrażony w ww. zakresie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 18 czerwca 2019 r. (sygn. akt VI SA/Wa 5/19), że oczywistym jest, iż wycena aktywów należy do zadań samego funduszu (w myśl art. 8 u.f.i.), tym niemniej ustawodawca nałożył na depozytariusza obowiązek zapewnienia, aby wartość netto aktywów funduszu inwestycyjnego i wartość jednostki uczestnictwa była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego. Jednocześnie ustawodawca dał depozytariuszowi narzędzia pozwalające na zapewnienie wykonywania obowiązków funduszu, poprzez stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz oraz nadzorowanie doprowadzania do zgodności tych czynności z prawem i statutem funduszu. Zasadnie zatem organ uznał, że obowiązkiem depozytariusza jest kontrola prawidłowości wyceny aktywów funduszy nie tylko od strony formalnej lecz także od strony materialnej, czyli uwzględniającej okoliczności dotyczące konkretnego aktywu,

w kontekście jego realnej wyceny, chociażby poprzez dokonanie odpowiedniego

odpisu aktualizującego. Dlatego też, depozytariusz, chcąc dochować tych

obowiązków, winien zapewnić sobie możliwość dostępu do dokumentacji księgowej dotyczącej funduszu w zakresie niezbędnym do niezależnego sprawdzenia wartości aktywów netto i aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa.

Oczywistym jest bowiem, że samo zbadanie przez depozytariusza poprawności wyliczenia wartości odpowiadających odpowiednio aktywom i zobowiązaniom

funduszu, w sytuacji, gdy te wartości nie odpowiadają jednakże realnej wycenie konkretnych składników tych aktywów, nie wypełnia nałożonego na niego obowiązku zapewnienia obliczania wartości aktywów funduszu zgodnie z przepisami prawa. Akceptacja odmiennego stanowiska czyniłaby iluzoryczną funkcję gwarancyjną depozytariusza. Pamiętać bowiem należy, że, jak wskazał Rafał Mroczkowski w Komentarzu do ustawy o funduszach inwestycyjnych, publ. LEX 2014, kompetencje kontrolno-nadzorcze depozytariusza, ze względu na ich cel w postaci ochrony interesu uczestników funduszu inwestycyjnego, mają charakter obowiązków

publicznoprawnych. Tymczasem samo potwierdzenie prawidłowości matematycznych działań w przyjętym modelu wyceny, jednakże przy ujęciu wartości, które nie odpowiadają realnej wycenie konkretnego składnika aktywów, nie może prowadzić do konkluzji, że istotnie zapewniono, aby wartość aktywów funduszu obliczona była zgodnie z przepisami prawa. Innymi słowy, aby można było mówić o prawidłowej realizacji obowiązków nałożonych na depozytariusza dyspozycją art. 72 ust. 1 pkt 7 u.f.i., musi on zbadać, czy w sposób prawidłowy, a więc zgodny z prawem i statutem funduszu, zostały wycenione jego aktywa i zobowiązania a więc, czy wycena była zgodna z rzeczywistym stanem rzeczy. Obowiązkiem depozytariusza jest

zapewnienie, aby wynik dokonanych obliczeń odpowiadał realnej wartości aktywów netto funduszu, z uwzględnieniem analizy realnej wartości składników aktywów. Nie można zatem wbrew temu co podnosi Skarżąca przyjąć, że chodzi tutaj tylko, ze strony depozytariusza, o formalną kontrolę decyzji, które będą przekładać się na realną wartość netto aktywów.

Stąd też nie zasługują na uznanie zarzuty skargi, że Strona jako depozytariusz jest pozbawiona skutecznych narzędzi nadzorczych nad funduszem.

Skarżąca w skardze podkreśla, że wszelkie wskazywane przez KNF działania, które doprowadziły - jak to określiła - do rzekomo błędnej wyceny, dokonywane były przez inne podmioty.

W tym kontekście należy zauważyć, że Bankowi nie stawia się zarzutu doprowadzenia do merytorycznej błędności spornych wycen (te okoliczności pozostają poza zakresem niniejszej sprawy) ale zarzut niepodjęcia wszelkich możliwych działań - w ramach obowiązku dołożenia najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego

charakteru prowadzonej działalności - przy weryfikacji wycen aktywów funduszu w ramach ustawowych obowiązków depozytariusza.

Przesłanką odpowiedzialności depozytariusza jest bowiem niewykonanie lub nienależyte wykonywanie jego obowiązków. Brakuje zatem podstaw do pociągnięcia depozytariusza do odpowiedzialności jeżeli depozytariusz wykaże, iż przy

wykonywaniu obowiązków nadzorczych dołożył należytej staranności. Jednocześnie odpowiedzialność depozytariusza nie może zostać wyłączona lub ograniczona w umowie o prowadzenie rejestru aktywów funduszu. Odpowiedzialność depozytariusza ograniczona jest zatem do przypadków niedołożenia należytej staranności przy wykonywaniu powyższych czynności.

Od depozytariusza wymaga się więc by wszelkie wykonywane czynności podejmował

z najwyższą starannością, najlepszą wiedzą zarówno z zakresu prowadzonej działalności, jak i z pełną znajomością regulacji prawnych do niej się odnoszących.

Ta kwestia jest istotna w sprawie, jako że Skarżąca - z jednej strony - wielokrotnie w skardze podkreśla, że zakres ciążącej na niej odpowiedzialności definiuje się poprzez kryterium należytej staranności w ujęciu art. 9 ust. 2 u.f.i. Z drugiej zaś strony, tak samo często podnosi, że organ nie zweryfikował poprawności wycen, które w decyzji kwestionuje. Co więcej uważa, że co do tych kwestii powinien wypowiedzieć się biegły

z zakresu wyceny instrumentów finansowych/wierzytelności w celu ustalenia istotnego dla sprawy, a rzekomo niewykrytego przez Skarżącą, faktu przeszacowania wartości wierzytelności nabytych przez fundusze Trigon Profit (pkt 93 skargi). Bank przyznaje przy tym, że nie ma/miał odpowiednich kompetencji/specjalistycznej wiedzy, aby dokonać rzetelnej wyceny pakietów wierzytelności (por. pkt 165 skargi).

Sąd wskazuje, że nikt takich wycen od Banku nie żąda. Chodzi o ich weryfikację. Dlatego też nie mogą odnieść skutku argumenty Skarżącej odwołujące się do stanowiska ESMA. Tak jak wskazał w zaskarżonej decyzji organ, kara na Bank została nałożona nie za brak rekalkulacji wyceny, ale za brak jej weryfikacji w ramach obowiązków z art. 72 ust. 1 pkt 7 u.f.i., także w taki sposób, jak wynika to ze stanowiska ESMA. Jak bowiem trafnie zauważył organ, w stanowisku ESMA mowa jest nie tylko

o sprawdzeniu przez depozytariusza faktu posiadania procedur wyceny, ale

weryfikacji, czy są one efektywnie wdrożone. Chodzi więc zarówno o posiadanie odpowiednich procedur, jak i praktyczne przestrzeganie ich postanowień. Podobnie wyrywkowa kontrola, o której mówi ESMA, nie dotyczy wyłącznie wyrywkowego skontrolowania faktu posiadania procedury, ale również jej efektywnego wdrożenia i praktycznego stosowania. Zatem dopuszczalność, zgodnie ze stanowiskiem ESMA, stosowania wyrywkowej kontroli nie oznacza dopuszczalności braku wnikania w merytoryczne aspekty konkretnych wycen (to że mogą one być sprawdzone

wyrywkowo nie oznacza, że miałyby w ogóle nie być merytorycznie weryfikowane).

Obowiązki depozytariusza nie mogą być rozumiane wyłącznie formalnie i rachunkowo, ponieważ gwarancyjna funkcja depozytariusza łączy się z koniecznością rzeczywistej, materialnej kontroli wyceny aktywów funduszy.

Dlatego niewystarczające były działania podejmowane w odniesieniu do wycen ww. pakietów wierzytelności ograniczające się do czynności, o których mowa w pkt 183 skargi, tj. sprawdzenia kompletności przekazanych danych, weryfikacji sposobu i metodologii wyceny zastosowanych do wyceny pakietów wierzytelności, obliczenia odchylenia bieżącej wyceny w odniesieniu do poprzedniej wyceny pakietów wierzytelności, weryfikacji nowo nabytych pakietów wierzytelności lub subpartycypacji.

Wbrew stanowisku skargi - organ, nie był w postępowaniu zobowiązany do przeprowadzenia własnej - niejako sprawdzającej - wyceny (np. w drodze powołania

w tym celu biegłego), celem jej porównania z wycenami zaakceptowanymi uprzednio przez Bank jako depozytariusza. Art. 84 § 1 k.p.a. stanowi, że gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii. Możliwość skorzystania z tego środka dowodowego jest pozostawiona do uznania organu prowadzącego postępowanie. Ocena istotnych okoliczności sprawy dokonywana jest w granicach obowiązującego prawa i w ramach przyznanych organom kompetencji. Organy te powołane zostały bowiem, w ramach szeroko rozumianego systemu prawnego, do załatwiania spraw określonego rodzaju. W związku z tym w składzie tych organów funkcjonują specjaliści z określonych dziedzin, którym powierzono rozpatrywanie i rozstrzyganie problemów powstałych na tle konkretnych spraw administracyjnych. KNF jest wyspecjalizowanym organem administracji publicznej, powołanym do nadzoru nad rynkiem finansowym,

co ze swej istoty zakłada posiadanie przez ten organ wiedzy specjalnej, w tym również w zakresie odnoszącym się do oceny prawidłowości obliczania wartości aktywów netto funduszy inwestycyjnych (p. wyrok NSA z dnia 14 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 154/13 oraz wyrok NSA z dnia 22 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 581/14). W tym też kontekście podnieść należy, że ani biegły, ani też dowód z jego opinii, nie mogą wyręczać organu administracji w interpretacji prawa oraz w prawnej kwalifikacji stwierdzonych w sprawie faktów i ustalania ich konsekwencji prawnych.

Przechodząc do kwestii wysokości kar nałożonych na Skarżącą należy na wstępie zauważyć, że organ - inaczej niż w decyzji uchylonej przez Sąd w wyroku z dnia 7 kwietnia 2021 r., sygn. akt VI SA/Wa 2373/20 - zbadał stwierdzone delikty administracyjne oddzielnie i szczegółowo wykazał, w jakim zakresie każde z tych naruszeń miało wpływ na karę wymierzoną na podstawie art. 232 ust. 1a u.f.i., w wysokości 190 000 zł, 4 000 000 zł oraz 95.000 zł.

Organ prawidłowo także uargumentował zasadność nałożenia na depozytariusza każdej z kar pieniężnych w kontekście dyrektyw wymiaru kary przewidzianych w art. 189d k.p.a., szczegółowo omówionych na stronach od 133 do 157 zaskarżonej decyzji. Wymiar kary w każdym przypadku został zindywidualizowany poprzez uwzględnienie

i rozważanie szczególnych okoliczności każdego naruszenia.

Ocena organu w ww. zakresie nie budzi zastrzeżeń Sądu. I tak, Komisja - w

odniesieniu do każdej z kar - wyjaśniła, które okoliczności uznała za przemawiające

na niekorzyść Strony (tj. wagę i charakter naruszenia, okoliczności w jakich do niego doszło, czas jego trwania oraz stopień przyczynienia się strony, na którą jest

nakładana administracyjna kara pieniężna, do powstania naruszenia prawa), jak i na korzyść Strony (tj. działania podjęte przez Stronę w celu zapobieżenia powstania w przyszłości naruszeniom prawa, w tym sposób wykonania zaleceń pokontrolnych). Za przesłanki mające neutralny wpływ na wymiar kar Komisja uznała częstotliwość niedopełniania w przeszłości obowiązku albo naruszania zakazu tego samego rodzaju co niedopełnienie obowiązku albo naruszenie zakazu, w następstwie którego ma być nałożona kara oraz uprzednie ukaranie za to samo zachowanie za przestępstwo, przestępstwo skarbowe, wykroczenie łub wykroczenie skarbowe, a także wysokość korzyści, którą strona osiągnęła, lub straty, której uniknęła.

Odnosząc się do zarzutu nieuzasadnionego uznania przez Komisję poprzednio nałożonej na Skarżącą kary, a uchylonej przez tut. Sąd w powoływanym już wyżej wyroku z dnia 7 kwietnia 2021 r., Sąd orzekający wyjaśnia, że działanie organu w ww. zakresie jest racjonalne; z jednej strony nie pomija faktu wydania decyzji o

wymierzeniu Skarżącej kary, z drugiej zaś - uwzględnia nieprawomocność orzeczenia sądowego w ww. zakresie.

Kara pieniężna, o której mowa w art. 232 ust. 1a u.f.i., nakładana jest w ramach

uznania administracyjnego. Zatem to organ decyduje, jaka sankcja administracyjna powinna zostać nałożona, w granicach określonych przez ustawę, na dany podmiot, przy czym powinien on należycie uzasadnić nałożoną przez siebie sankcję. Przyjęcie przez Skarżącą innej wagi poszczególnych okoliczności uwzględnionych przez organ

w ramach dyrektyw wymiaru kary jest uprawnieniem Strony, ale samo w sobie nie podważa oceny dokonanej w tym zakresie przez Komisję.

Odnosząc się zaś do zarzutu nieuwzględnienia przez Komisję przy wymiarze kary

faktu stosowania przez Skarżącą dokumentu w postaci Zbioru Dobrych Praktyk Rynkowych (por. pkt 241 skargi) Sąd wskazuje, że organ w zaskarżonej decyzji odniósł się do ww. dowodu, oceniając go w ramach przysługującego mu uprawnienia do swobodnej oceny dowodów. Organ uznał m.in., że tak ustanowione wewnętrznie dokumenty nie wywołują żadnych skutków w zakresie obowiązujących przepisów prawa. Fakt, że Skarżąca nie zgadza się ze ww. stanowiskiem Komisji nie przesądza

o tym, że w tym zakresie w sprawie doszło do naruszenia prawa.

Niniejsza sprawa dotyczy zagadnień bezpieczeństwa rynku finansowego i działających na nim instytucji; ustawodawca określił w art. 232 ust. 1 a u.f.i. maksymalną wysokość kary na 5.000.000 zł, co samo w sobie świadczy o surowym podejściu do naruszeń prawa w ww. zakresie. Należy zatem przyjąć, że kary nakładane w tym przypadku w znacznym stopniu mają pełnić funkcję prewencji generalnej, nie zaś być tylko prostą reakcją administracyjną na wykryte naruszenie.

Reasumując, w działaniu organu Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego.

Odnosząc się na koniec do dowodu z dokumentu pt.: Informacja o wynikach kontroli NIK z dnia 19 grudnia 2019 r. Nr 181/2019/8/18/112/KBF, należy wskazać, że - po jego przeprowadzeniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2023 r. - Sąd nie stwierdza, że dowód ten ma wpływ na wyjaśnienie i wynik sprawy. Niewątpliwie Komisja, właściwy dla rynku finansowego regulator i nadzorca, nie dostrzegła w porę piramidy finansowej G., nie wydała żadnych ostrzeżeń przed tym zagrożeniem, co obrazuje ww. raport. Niemniej ww. stan rzeczy nie zwalnia Skarżącej z odpowiedzialności za naruszenia, których sama się dopuściła, a które zostały prawidłowo przez organ stwierdzone i uzasadnione. Ewentualna odpowiedzialność innych podmiotów, w tym organów Państwa, pozostaje poza zakresem niniejszej sprawy.

Z tych względów Sąd uznał, że zarzuty skargi nie znajdują oparcia w przepisach

prawa, a biorąc dodatkowo pod uwagę, że Sąd nie dostrzegł takich naruszeń

przepisów prawa procesowego lub materialnego, które mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.