Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1655/23
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 302 ust. 1 pkt 1 i pkt 10, art. 318, Art. 105 § 1 k.p.a.
journal: Dz.U. 2021 poz 2354
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2008 nr 348 poz 98 tj. art. art. 2 pkt 1, art. 3 pkt 2 oraz 4, art. 6 ust. 1, art. 11
law: Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez  państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich.
Teza: Art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach w zw. art. 105 § 1 k.p.a., odczytywane w powiązaniu z art. 318 ustawy o cudzoziemcach oraz postanowieniami dyrektywy  2008/115/WE, należy interpretować w ten sposób, że postępowanie w sprawie zobowiązania do powrotu cudzoziemca, który w chwili przeprowadzenia kontroli legalności pobytu oraz wszczęcia postępowania przebywał w Polsce nielegalnie, nie staje się bezprzedmiotowe z tego powodu, że cudzoziemiec ten przed wydaniem decyzji opuścił terytorium Polski przekraczając wbrew przepisom prawa granicę wewnętrzną Unii Europejskiej.

TEZY

Art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach w zw. art. 105 § 1 k.p.a., odczytywane w powiązaniu z art. 318 ustawy o cudzoziemcach oraz postanowieniami dyrektywy  2008/115/WE, należy interpretować w ten sposób, że postępowanie w sprawie zobowiązania do powrotu cudzoziemca, który w chwili przeprowadzenia kontroli legalności pobytu oraz wszczęcia postępowania przebywał w Polsce nielegalnie, nie staje się bezprzedmiotowe z tego powodu, że cudzoziemiec ten przed wydaniem decyzji opuścił terytorium Polski przekraczając wbrew przepisom prawa granicę wewnętrzną Unii Europejskiej.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jacek Chlebny Sędziowie sędzia NSA Zdzisław Kostka sędzia del. WSA Grzegorz Rząsa (spr.) po rozpoznaniu w dniu 12 grudnia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej B. O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 kwietnia 2023 r., sygn. akt IV SA/Wa 300/23 w sprawie ze skargi B. O. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia 13 grudnia 2022 r. nr DL.WIPO.412.828.2022/KRo w przedmiocie zobowiązania do powrotu oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

1. Wyrokiem z 24 kwietnia 2023 r., sygn. akt IV SA/Wa 300/23, po rozpoznaniu skargi obywatelki [...] B. O. (dalej: "cudzoziemka", "skarżąca", "skarżąca kasacyjnie"), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: "WSA w Warszawie") oddalił skargę na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców (dalej: "Szef Urzędu") z 13 grudnia 2022 r. nr DL.WIPO.412.828.2022/KRo. Decyzją tą, po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w Czeremsze (dalej: "Komendant") z 2 września 2022 r. nr 03-115/145/D-ZDP/2022 orzekającej o zobowiązaniu cudzoziemki oraz jej małoletnich dzieci do powrotu bez określenia terminu dobrowolnego powrotu oraz o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat od dnia wykonania decyzji, Szef Urzędu uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej zakazu ponownego wjazdu, orzekł o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat oraz utrzymał w mocy decyzję Komendanta w pozostałej części.

2. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła B. O., zaskarżając go w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

1) przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 105 § 1 i art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez bezzasadne oddalenie skargi w całości w konsekwencji błędnego stwierdzenia, że fakt opuszczenia przez skarżącą terytorium RP nie stanowi podstawy do uznania bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego w sprawie zobowiązania do powrotu i w efekcie umorzenia tego postępowania w całości, pomimo iż opuszczenie przez cudzoziemkę terytorium RP i wjazd na terytorium innego Państwa Członkowskiego powoduje, że brak jest podstaw do wydania przez władze polskie decyzji o zobowiązaniu do powrotu, co powoduje konieczność umorzenia postępowania w przedmiocie zobowiązania do powrotu w całości; naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem gdyby WSA w Warszawie prawidłowo stwierdził, iż opuszczenie przez skarżącą terytorium RP jest podstawą do uznania postępowania w przedmiocie zobowiązania jej do powrotu za bezprzedmiotowe, wówczas uchyliłby zaskarżoną decyzję w całości na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.c p.p.s.a.

2) przepisów prawa materialnego, tj. art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2023 r. poz. 519 ze zm., dalej: "ustawa o cudzoziemcach", "u.o.c.") oraz w zw. z art. 2 pkt 1, art. 3 pkt 2 oraz 4 i art. 6 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich (Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 348, str. 98 ze zm., dalej: "dyrektywa powrotowa" lub "dyrektywa 2008/115/WE") poprzez uznanie, że przesłankę "przebywa lub przebywał na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego go do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim, jeżeli wiza lub inny dokument są lub były wymagane" należy rozumieć jako spełnioną również wobec osób, które aktualnie nie przebywają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, mimo, że dyrektywa powrotowa ma zastosowanie wyłącznie do cudzoziemców przebywających wbrew przepisom na terenie danego państwa członkowskiego, a prounijna wykładnia art. 302 ust. 1 pkt 1 powinna wykluczać z zakresu jego stosowania sytuacje takie, jak w przypadku skarżącej.

Na podstawie przywołanych zarzutów, skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku WSA w Warszawie oraz o rozpoznanie skargi poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji Komendanta; z ostrożności procesowej wniesiono o umorzenie postępowania administracyjnego w sprawie o zobowiązaniu skarżącej oraz jej dzieci do powrotu. Jednocześnie skarżąca kasacyjnie oświadczyła, że zrzeka się rozprawy.

3. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

3.1. Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

3.2. W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania (art. 183 § 1 p.p.s.a.). W rozpatrywanej sprawie nie występują, wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a., przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego.

3.3. Dalej należy wskazać, że zgodnie z art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie określony został zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w zw. z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. Mając to na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny mógł w niniejszej sprawie zrezygnować z przedstawienia pełnej relacji co do przebiegu sprawy i prowadzić swoją dalszą wypowiedź już tylko co do rozważań mających na celu ocenę zarzutów postawionych wobec wyroku Sądu pierwszej instancji (por. np. wyrok NSA z 24 stycznia 2023 r., sygn. akt II OSK 1511/22, CBOSA).

3.4. W skardze kasacyjnej zarzucono zarówno naruszenie przepisów postępowania (tj. art. 105 § 1 i art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.), jak i naruszenie przepisów prawa materialnego (tj. art. 302 ust. 1 pkt 1 u.o.c. w zw. z art. 2 pkt 1, art. 3 pkt 2 oraz 4 i art. 6 ust. 1 dyrektywy powrotowej, ale istota sporu sprowadza się do jednego zagadnienia. Otóż zdaniem skarżącej, okoliczność, że przed wydaniem zaskarżonej decyzji opuściła ona terytorium Polski i udała do Republiki Federalnej Niemiec, winna skutkować umorzeniem postępowania w sprawie zobowiązania skarżącej do powrotu jako bezprzedmiotowego. Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił tego stanowiska skarżącej.

3.5. Odniesienie do podstaw skargi kasacyjnej musi być poprzedzone przypomnieniem, że w zaskarżonej decyzji wskazano dwie, odrębne podstawy prawne uzasadniające zobowiązanie skarżącej do powrotu. Po pierwsze, Szef Urzędu powołał art. 302 ust. 1 pkt 1 u.o.c. W sprawie nie było okolicznością sporną, że zarówno w chwili wszczęcia postępowania (1 kwietnia 2022 r.), jak i w chwili wydawania zaskarżonej decyzji (13 grudnia 2022 r.), skarżąca nie legitymowała się jakimkolwiek tytułem pobytowym uprawniającym ją do przebywania na terytorium Polski. Po drugie, Szef Urzędu powołał się na art. 302 ust. 1 pkt 10 u.o.c. Otóż w sprawie ustalono, że skarżąca 1 kwietnia 2022 r. przekroczyła granicę pomiędzy Polską a Republiką Białorusi wbrew przepisom prawa, tj. poza przejściem granicznym oraz bez wymaganej wizy lub innego dokumentu pozwalającego skarżącej na legalny wjazd na terytorium Polski, tj. z naruszeniem m. in. art. 5 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) - Dz. U. UE. L. z 2016 r. Nr 77, str. 1 ze zm.). oraz art. 23 u.o.c.

3.6. Przypomnienie, że podstawą zobowiązania skarżącej do powrotu był również art. 302 ust. 1 pkt 10 u.o.c. jest istotne z dwóch powodów. Po pierwsze, w podstawach skargi kasacyjnej nie zarzucono naruszenia tego przepisu. Po drugie, w skardze kasacyjnej nie przeprowadzono wywodu, z którego mogłoby wynikać, że również w odniesieniu do tej podstawy wydania decyzji powrotowej zachodzić ma, zdaniem skarżącej, bezprzedmiotowość postępowania. Wręcz przeciwnie, całość argumentacji skargi kasacyjnej koncertuje się wyłącznie na przesłance nielegalnego pobytu. Tymczasem bezpośrednim celem przesłanki wskazanej w art. 302 ust. 1 pkt 10 u.o.c. nie jest sankcjonowanie nielegalnego pobytu oraz doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem, ale nałożenie sankcji administracyjnej za nielegalne przekroczenie granicy. Konieczność sankcjonowanie tego rodzaju zachowań cudzoziemców wynika m. in. z art. 5 ust. 3 kodeksu granicznego z Schengen. W świetle tego przepisu, państwa członkowskie wprowadzają sankcje, zgodnie z ich prawem krajowym, za niedozwolone przekraczanie granic zewnętrznych w miejscach innych niż przejścia graniczne lub w godzinach innych niż ustalone godziny otwarcia. Sankcje te muszą być skuteczne, proporcjonalne i odstraszające. Dodatkowo trzeba wskazać, że dla zastosowania art. 302 ust. 1 pkt 10 u.o.c. nie ma znaczenia ani kierunek przekroczenia granicy, ani ewentualna kwalifikacja prawnokarna tego czynu (por. np. wyrok NSA z 22 września 2022 r., sygn. akt II OSK 2533/21, CBOSA; P. Dąbrowski [w:] Prawo o cudzoziemcach. Komentarz, pod red. J. Chlebnego, Warszawa 2020, art. 302 Nb 20). Pod pojęciem nielegalnego przekroczenia granicy, w kontekście art. 302 ust. 1 pkt 10 u.o.c., należy rozumieć również przekroczenie granicy wewnętrznej, tj. granicy między poszczególnymi państwami Unii Europejskiej (por. np. wyrok NSA z 7 lutego 2018 r., sygn. akt II OSK 2092/16, CBOSA; zob. też wyrok TSUE z 7 czerwca 2016 r., C-47/15, Sélina Affum vs Prefet du Pas-de-Calais, pkt 69 oraz wyrok TSUE z 19 marca 2019 r., C-444/17, Préfet des Pyrénées-Orientales przeciwko Abdelazizowi Aribowi i in., pkt 47). Uprawnia to do stwierdzenia, że w realiach niniejszej sprawy skarga kasacyjna podlegałaby oddaleniu niezależnie od tego, czy istotnie jest tak, jak twierdzi skarżąca, że opuszczenie przez cudzoziemca terytorium Polski polegające na nielegalnym przemieszczeniu się do innego kraju Unii Europejskiej skutkuje bezprzedmiotowością postępowania prowadzonego w oparciu o art. 302 ust. 1 pkt 1 u.o.c. z uwagi na nieprzebywanie już tego cudzoziemca w Polsce w chwili wydawania decyzji.

3.7. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach w zw. art. 105 § 1 k.p.a., odczytywane w powiązaniu z art. 318 ustawy o cudzoziemcach oraz postanowieniami dyrektywy 2008/115/WE, należy interpretować w ten sposób, że postępowanie w sprawie zobowiązania do powrotu cudzoziemca, który w chwili przeprowadzenia kontroli legalności pobytu oraz wszczęcia postępowania przebywał w Polsce nielegalnie, nie staje się bezprzedmiotowe z tego powodu, że cudzoziemiec ten przed wydaniem decyzji opuścił terytorium Polski przekraczając wbrew przepisom prawa granicę wewnętrzną Unii Europejskiej. Uzasadniając to stanowisko należy, po pierwsze, wskazać, że w art. 302 ust. 1 pkt 1 u.o.c. jest mowa nie tylko o cudzoziemcu, który przebywa nielegalnie w Polsce, ale również o cudzoziemcu, które przebywał nielegalnie. Odwołanie się w realiach niniejszej sprawy przez skarżącą do wyroku NSA z 13 kwietnia 2021 r., sygn. akt II OSK 3200/20 (CBOSA), jest nieuprawnione, albowiem w orzeczeniu tym rozstrzygano inny problem prawny. Otóż NSA w wyroku tym wskazał, że nie można wydać decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 1 u.o.c., jeżeli cudzoziemiec przebywający na terenie Polski w dniu wydania decyzji ostatecznej posiadał zezwolenie na pobyt, nawet jeżeli w dniu wszczęcia postępowania w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu jego pobyt mógł zostać uznany za nielegalny. Tymczasem, w realiach niniejszej sprawy nie mieliśmy do czynienia z sytuacją, w której w chwili wydawania decyzji zobowiązującej do powrotu skarżąca przebywała w Polsce w oparciu o zezwolenie na pobyt lub inny legalny tytuł pobytowy. Po drugie, w świetle art. 318 ust. 1 u.o.c., zasadą jest, że w decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu orzeka się o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen oraz określa się okres tego zakazu. Trzeba dodać, że zasada orzekania o zakazie ponownego wjazdu w decyzji zobowiązującej do powrotu wynika również z motywu art. 14 oraz art. 11 dyrektywy 2008/115/WE. Zakaz ponownego wjazdu pełni istotną funkcję prewencyjną i przyczynia się do realizacji celów dyrektywy 2008/115/WE. Z punku widzenia funkcji tego zakazu nie ma znaczenia, czy cudzoziemiec przebywa w Polsce w chwili wydawania decyzji zobowiązującej do powrotu. Po trzecie, zgodnie z art. 3 pkt 4 dyrektywy 2008/115/WE "decyzja nakazująca powrót" oznacza decyzję administracyjną lub orzeczenie sądowe, w których stwierdza się lub uznaje, że obywatel państwa trzeciego przebywa w państwie członkowskim nielegalnie, oraz nakłada się lub stwierdza zobowiązanie do powrotu. Definicja legalna tego pojęcia wskazuje, że decyzja ta jest wydawana zarówno wtedy, gdy cudzoziemiec przebywa w kraju goszczącym i istnieje konieczność zobowiązania go do powrotu, jak i wówczas, gdy istnieje potrzeba jedynie stwierdzenia, że zaistniały przesłanki do wydania takiej decyzji ("stwierdza zobowiązanie do powrotu"), a zatem potwierdza okoliczności już zaistniałe. Przyjęcie odmiennej wykładni może skutkować w praktyce brakiem możliwości wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu. Cudzoziemiec bowiem wyjeżdżając choćby na krótki czas uniemożliwi skuteczne wydanie rozstrzygnięcia zobowiązującego go do opuszczenia kraju goszczącego oraz orzeczenia o zakazie ponownego wjazdu (por. wyrok NSA z 22 września 2022 r., sygn. akt II OSK 2533/21, CBOSA). W tym miejscu należy zauważyć, że proponowana przez skarżącą wykładnia, przyjmująca bezprzedmiotowość postępowania w sprawie zobowiązania do powrotu w razie nielegalnego przemieszczenia się cudzoziemca do innego kraju Unii Europejskiej po wszczęciu postępowania w sprawie zobowiązania do powrotu, nie tylko, że nie ma oparcia w brzmieniu poszczególnych przepisów dyrektywy 2008/115/WE, ale w sposób oczywisty godzi w cel tego aktu prawnego. Otóż podstawowym celem dyrektywy powrotowej jest ustanowienie skutecznej polityki wydalania i powrotu nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich (zob. np. wyrok TSUE z 16 czerwca 2018 r., C 181/16 Sadikou Gnandi, pkt 48; wyrok NSA z 10 maja 2023 r., sygn. akt II OSK 1468/22, CBOSA). Na taki cel dyrektywy 2008/115/WE zwrócono również uwagę w wyroku TSUE z 15 lutego 2016 r., C-601/15, PPU, J.N. v. Staatssecretaris. W szczególności, w punktach 75 i 76 zwrócono uwagę, że państwa członkowskie są zobowiązane do nieutrudniania realizacji celu, do którego dąży dyrektywa 2008/115/WE, polegającego na ustanowieniu skutecznej polityki wydalania i powrotu nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich. Trybunał uznał, że z obowiązku lojalnej współpracy państw członkowskich ustanowionego w art. 4 ust. 3 TUE, jak i wymogu skuteczności przywołanego m. in. w motywie 4 dyrektywy 2008/115, wynika obowiązek wykonania środka w postaci wydalenia cudzoziemca w najszybszym możliwym terminie (podobnie zob. wyrok TSUE z 6 grudnia 2011 r., C-329/11, Achughbabian, C-329/11, pkt. 43, 45). W konsekwencji Trybunał uznał, że obowiązek ten nie będzie spełniony, jeśli wydalenie cudzoziemca zostanie opóźnione ze względu na fakt, że - po oddaleniu w pierwszej instancji wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej - procedura wszczęta na mocy dyrektywy 2008/115/WE nie może być ponownie podjęta na etapie, na którym została przerwana, lecz musi zostać wszczęta na nowo. Przyjęcie stanowiska skarżącej o bezprzedmiotowości postępowania w sprawie zobowiązania do powrotu w razie nielegalnego przemieszczenia się cudzoziemca do innego kraju Unii Europejskiej po wszczęciu postępowania w sprawie zobowiązania do powrotu, w sposób istotny opóźniłoby realizację celu dyrektywy, tym bardziej, że w razie kolejnego przemieszczenia się przez tego cudzoziemca do innego kraju Unii Europejskiej przed wydaniem ostatecznej i prawomocnej decyzji powrotowej, procedura powrotowa powinna być wszczynana na nowo w kolejnym kraju członkowskim. Konsekwentne przestrzeganie stanowiska skarżącej prowadziłoby do tego, że jedynym skutecznym środkiem zapewniającym w takim przypadku realizację dyrektywy 2008/115/WE byłaby detencja cudzoziemca na czas trwania postępowania w sprawie zobowiązania do powrotu (art. 15 tej dyrektywy). Tymczasem, stosowanie detencji w procedurze powrotowej powinno mieć charakter wyjątku, a nie zasady (zob. też motywy 10, 13 i 16 dyrektywy 2008/115/WE).

3.8. Do odmiennych wniosków, niż te przyjęte w niniejszym wyroku, nie może doprowadzić odwoływanie się w uzasadnieniu skargi kasacyjnej do punktu 11.3 Zalecenia Komisji (UE) nr 2017/2338 z dnia 16 listopada 2017 r. ustanawiającego wspólny "Podręcznik dotyczący powrotów" przeznaczony do stosowania przez właściwe organy państw członkowskich wykonujące zadania związane z powrotami (Dz. U. UE. L. z 2017 r. Nr 339, str. 83 ze zm., dalej: "Podręcznik dotyczący powrotów" lub "Zalecenie 2017/2338"). Przede wszystkim, w świetle art. 288 TFEU, zalecenia i opinie nie mają mocy wiążącej. Warto zauważyć, że na niewiążący charakter postanowień Podręcznika dotyczącego powrotów zwrócił uwagę TSUE w wyroku z 3 czerwca 2021 r. (C-546/19, BZ vs. Westerwaldkreis pkt 47). Jest również oczywiste, że postanowienia zawarte w Zaleceniu 2017/2338 nie mogą pozostawać w sprzeczności z podstawowym celem dyrektyw 2008/115/WE, jakim jest szybkie i skuteczne wydalenie z terytorium Unii Europejskiej cudzoziemców przebywających na tym terytorium nielegalnie. W tym kontekście, tylko uzupełniająco należy zwrócić uwagę na następujące okoliczności. Po pierwsze, punkt 11.3 Zalecenia 2017/2338 należy analizować mając na uwadze jego pełną treść oraz pozostałe postanowienia zawarte w tym dokumencie. W szczególności, w punkcie 11.3, dotyczącym zresztą nie kwestii materialnych, ale proceduralnych, jest mowa o możliwości wydania decyzji nakazującej powrót w procedurze zaocznej w razie ucieczki cudzoziemca. Co więcej, w punkcie 5 Podręcznika dotyczącego powrotów, dotyczącym zatrzymania i obowiązku wydania decyzji nakazującej powrót w kontekście art. 6 dyrektywy 2008/115/WE, wskazuje się, że co do zasady właściwym kryterium służącym określeniu państwa członkowskiego odpowiedzialnego za przeprowadzenie procedur powrotu jest miejsce zatrzymania. W punkcie tym podaje się następujący przykład: jeżeli migrant o nieuregulowanym statusie wjechał na terytorium UE przez państwo członkowskie A (i nie został wykryty), następnie przejechał przez państwa członkowskie B i C (i nie został wykryty), a następnie został zatrzymany w państwie członkowskim D, państwo członkowskie D jest odpowiedzialne za przeprowadzenie procedury powrotu. Tymczasem, w realiach niniejszej sprawy skarżąca została zatrzymana na terenie Polski w związku z nielegalnym przekroczeniem granicy z Republiką Białorusi. Dalej trzeba zauważyć, że przemieszczenia się przez cudzoziemca na terytorium innego państwa unijnego, a tym bardziej przemieszczenia się nielegalnego, nie można uznać za "powrót" w rozumieniu art. 3 pkt 3 lub za "dobrowolny wyjazd" w rozumieniu art. 3 pkt 8 dyrektywy 2008/115/WE oraz w aspekcie obowiązku wydania decyzji nakazującej powrót (art. 6 dyrektywy 2008/115/WE). W tym kontekście trzeba zauważyć, że na s. 93 Podręcznika dotyczącego powrotów, w części 1.7, wskazuje się na możliwość wydania "abstrakcyjnej" decyzji nakazującej powrót cudzoziemcowi oraz określającej zakaz ponownego wjazdu, którego nielegalny pobyt został wykryty dopiero w trakcie kontroli wyjazdowej. Można zatem powiedzieć, że zdanie z punktu 11.3 Zalecania 2017/2338, do którego odwołuje się skarżąca, tj. "Państwo członkowskie nie może wydać decyzji nakazującej powrót i towarzyszącego jej zakazu wjazdu osobom, które nie przebywają na jego terytorium", dotyczy sytuacji, w której dany cudzoziemiec nie przebywał nielegalnie na terytorium danego państwa członkowskiego, ewentualnie jego nielegalny pobyt nie został wykryty przez władze tego państwa w trakcie kontroli prowadzonej przez służby graniczne tego państwa. Po drugie, uchodzi uwadze skarżącej, która w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, na poparcie tezy o bezprzedmiotowości postępowania, stawia tezę o niedopuszczalności funkcjonowania w obrocie dwóch decyzji nakazujących powrót wobec tej samej osoby wydanych przez różne kraje członkowskie, że teza ta jest sprzeczna z punktem 5.2. Zalecenia 2017/2338 (s. 102 – 103). W tym fragmencie Podręcznika dotyczącego powrotów wskazuje się wprost na dopuszczalność takiej sytuacji. W szczególności podnosi się tam, że w sytuacji, w której państwo członkowskie A zatrzyma osobę, która została już objęta decyzją nakazującą powrót wydaną przez państwo członkowskie B, państwo członkowskie A może: a) wydać nową decyzję nakazującą powrót na podstawie art. 6 ust. 1 dyrektywy powrotowej; albo b) przekazać osobę z powrotem do państwa członkowskiego B na podstawie istniejącej umowy dwustronnej zgodnie z art. 6 ust. 3 dyrektywy powrotowej; albo c) uznać decyzję nakazującą powrót wydaną przez państwo członkowskie B zgodnie z dyrektywą 2001/40/WE z 28 maja 2001 r. w sprawie wzajemnego uznawania decyzji o wydalaniu obywateli państw trzecich (Dz.U. L 149 z 2.6.2001, s. 34).

3.9. Odnosząc się do zawartych w końcowej części skargi kasacyjnej rozważań dotyczących obowiązku prounijnej wykładni przepisów prawa krajowego należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela to stanowisko, wynikające zarówno z przywołanego wyżej art. 4 ust. 3 TUE, jak i art. 9, art. 87 ust.1, art. 90 i art. 91 Konstytucji RP. Rzecz jednak w tym, że wykładnia przepisów prawa krajowego zaprezentowana w skardze kasacyjnej, zakładająca bezprzedmiotowość postępowania w sprawie zobowiązania do powrotu, w realiach niniejszej sprawy w sposób oczywisty pozostaje w sprzeczności z podstawowym celem dyrektywy 2001/40/WE, zrekonstruowanym w oparciu o utrwalone orzecznictwo TSUE.

3.10. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.