Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 596/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2017-11-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Służba zdrowia
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 154 ust. 4, art. 152 ust. 1, art. 148 ust. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 1793
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Żak, Sędziowie Sędzia WSA Jacek Kuza (spr.), Asesor WSA Agnieszka Banach, Protokolant Starszy inspektor sądowy Katarzyna Tuz-Stando, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2017r. sprawy ze skargi "..." Spółka z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w K. z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia decyzją z dnia [...], po rozpatrzeniu odwołania (wniosku o wszczęcie postępowania administracyjnego) wniesionego przez pełnomocnika A. K., Dyrektora podmiotu leczniczego pod nazwą: Centrum [...]sp. z o.o. sp. k., ul. [...], [...], od ogłoszonego 1 czerwca 2017 r. rozstrzygnięcia postępowania Nr [...] przeprowadzonego w trybie konkursu ofert na zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od 1 lipca 2017 r. do 30 czerwca 2022 r. w rodzaju świadczeń: świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze, w zakresie: świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej, na terenie powiatu [...], na podstawie art. 154 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 1793 ze zmianami), zwanej dalej "ustawą o świadczeniach", w związku z art. 104 kpa - oddalił odwołanie.

W uzasadnieniu organ podał, że zgodnie z art. 139 ust. 2 w związku z ust. 9 ustawy o świadczeniach oraz Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. poz. 1980 ze zmianami), dalej "rozporządzenie z 22 grudnia 2014 r.", Dyrektor Oddziału 10 lutego 2017 r., ogłosił postępowanie prowadzone w trybie konkursu ofert poprzedzające zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze, w zakresie świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej, na terenie powiatu [...]. W ogłoszeniu zostały wskazane następujące akty prawne, które zawierały wymagania określone przez Ministra Zdrowia i Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, w odniesieniu do oferentów przystępujących do postępowania, a które stanowiły formalną i merytoryczną podstawę do wyboru ofert i rozstrzygnięcia postępowania konkursowego:

1) zarządzenie Nr 60/2016/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 29 czerwca 2016 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w ramach opieki długoterminowej,

2) zarządzenie nr 12/2015/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 lutego 2015 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej,

1) rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1372 ze zmianami), dalej "rozporządzenie o kryteriach",

2) rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej (tekst jedn. Dz. U. z 2015r., poz.1658).

Komisja konkursowa została powołana przez Dyrektora Oddziału i działała w oparciu o rozporządzenie z 22 grudnia 2014 r. Komisja ta 3 marca 2017 r. dokonała otwarcia konkursu ofert, w części jawnej postępowania stwierdzając prawidłowość ogłoszenia konkursu, wskazując liczbę złożonych ofert, tj. czternaście, dokonując otwarcia ofert a następnie ich weryfikacji formalnej, na skutek której pięciu oferentów zostało wezwanych do uzupełnienia braków formalnych. Zostały one uzupełnione w terminie. Dokonano także obligatoryjnej wizytacji oferentów biorących udział w postępowaniu. Zakończyła się ona pozytywnie dla wszystkich podmiotów. Kolejno, komisja dokonała merytorycznej oceny wszystkich złożonych ofert, odpowiednio, wzywając do wyjaśnień zgodnie z powziętymi wątpliwościami wobec udzielonych odpowiedzi na pytania ankietowe wszystkich oferentów. Wskutek złożonych wyjaśnień i odpowiedzi uzyskanych od oferentów oraz związanej z tym ponownej oceny realizacji ustawowych wymogów oceny ofert, do części niejawnej postępowania komisja konkursowa przyjęła wszystkie czternaście ofert jako spełniające warunki wymagane do realizacji świadczeń. Po przeprowadzeniu 30 maja 2017 r. spotkań negocjacyjnych ze wszystkimi oferentami, mających na celu ustalenie liczby oraz ceny świadczeń opieki zdrowotnej, w rankingu końcowym ofertami wybranymi do zawarcia umowy, a mieszczącymi się w kwocie zamówienia okazało się być siedem ofert. Natomiast ostatecznie, po przeprowadzonych negocjacjach komisja konkursowa nie wybrała do zawarcia umowy siedmiu innych ofert, w tym oferty Centrum "[...]"Sp. z o.o. Sp. k. [...], którego oferta w rankingu końcowym postępowania uszeregowana została na siódmej pozycji, jednakże miejsce czwarte zajęło dwóch oferentów ex equo.

W dniu 22 maja 2017 r. do komisji wpłynął protest powyższej Spółki na decyzję komisji w zakresie negatywnie zweryfikowanych przez komisję odpowiedzi w ankiecie (cz. VIII formularza ofertowego) w punktach: 2.1.1, 2.1.2, 3.1.2 i 3.1.3,3.1.1. Wobec nie stwierdzenia naruszenia zasad postępowania konkursowego powodującego uszczerbek w interesie prawnym protestującego, 29 maja 2017 r. orzeczono o nieuwzględnieniu protestu. Rozstrzygnięcie postępowania nastąpiło 1 czerwca 2017 r., a ogłoszenie o jego wyniku zostało opublikowane na stronie internetowej OW NFZ w K. oraz na tablicy ogłoszeń.

W dniu 7 czerwca 2017 r. Centrum [...] złożyło odwołanie. Stosownie do brzmienia art. 10 § 1 kpa, zarówno do odwołującego się jak i do świadczeniodawców, którzy zostali wybrani do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, zostało skierowane zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego, w którego treści zawarto informacje o prawie do zapoznania się z materiałami postępowania, oraz informacje o przedłużeniu terminu do wydania decyzji. Odwołujący poprzez pełnomocnika, skorzystał z przysługującego mu prawa zapoznania się z dokumentacją postępowania.

Odnosząc się do zarzutu nieprawidłowego interpretowania przez komisję konkursową kryterium "ciągłości" organ podniósł, że odwołanie podlega uwzględnieniu, gdy stwierdzony zostanie uszczerbek w interesie prawnym świadczeniodawcy, będący wynikiem naruszenia zasad postępowania, a obie te przesłanki muszą wystąpić łącznie. Dalej Dyrektor zacytował przepisy ustawy o świadczeniach, w oparciu o które zostało określone, że niniejsze postępowanie dotyczy obszaru powiatu [...]. Ponadto cytując art. 148 ustawy o świadczeniach organ wskazał, że ciągłość udzielania świadczeń jest jednym z kryteriów porównania ofert, biorących udział w postępowaniu o zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Została ona również zdefiniowana w art. 5 pkt 2a, który stanowi, że ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej oznacza organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego, w szczególności ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów.

Organ podniósł, że kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców w niniejszym postępowaniu były jawne. Kierując się interesem świadczeniobiorców oraz koniecznością zapewnienia prawidłowego przebiegu porównania ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, Minister właściwy do spraw zdrowia określił w drodze rozporządzenia o kryteriach, szczegółowe kryteria wyboru ofert w podziale na poszczególne zakresy lub rodzaje świadczeń opieki zdrowotnej. Zostały one określone w załączniku nr 6. W tabeli nr 2 świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w ramach opieki długoterminowej domowej - część wspólna powyższego załącznika, w części IV "ciągłość", odczytać można, że oferent może uzyskać 5 punktów, jeżeli w dniu złożenia oferty realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie. Oferent może również otrzymać dodatkowe 5 lub 10 punktów, jeżeli powyższy warunek jest spełniony, z obwarowaniem, iż powyższy proces leczenia był realizowany nieprzerwanie odpowiednio przez 5 lub 10 lat.

Dodatkowo organ wskazał, że odwołujący w złożonej ofercie zawarł oświadczenie zgodne z wzorem określonym w załączniku nr 3 do zarządzenia nr 12/2015/DSOZ Prezesa NFZ o zapoznaniu się z przepisami zarządzenia oraz warunkami zawierania umów, nie zgłaszał do nich zastrzeżeń i przyjął je do stosowania, co jasno potwierdza, że miał pełną wiedzę dotyczącą zasad i kryteriów oceny ofert, którymi będzie się kierowała komisja konkursowa przy ocenie ofert.

Dyrektor stwierdził, że kierując się wytycznymi zawartymi w art. 134 ust 1 i 2 ustawy o świadczeniach, OW NFZ 21 lutego 2017 r. (a więc przed otwarciem postępowania konkursowego) zamieścił na swojej stronie internetowej komunikat z wytycznymi ujętymi przez Ministerstwo Zdrowia w interpretacji z 13 lutego 2017 r. W komunikacie tym sprecyzowano, że to na terenie nowookreślonego (aktualnego) obszaru kontraktowania musi znajdować się zakład leczniczy, przy pomocy którego udzielane były świadczenia, tożsame zakresowo ze świadczeniami będącymi przedmiotem postępowania.

Mając powyższe na uwadze organ podkreślił, że niniejsze postępowanie ogłoszono na obszar powiatu [...]. Zarządzenie nr 12/2015/DSOZ Prezesa NFZ w § 2 pkt 7 stanowi, że przez miejsce udzielania świadczeń rozumie się pomieszczenie lub zespół pomieszczeń, w tej samej lokalizacji, powiązanych funkcjonalnie i organizacyjnie, w celu wykonywania świadczeń określonego zakresu, chyba że przepisy odrębne stanowią inaczej. Brak odmiennej regulacji terminu: "miejsce udzielania świadczeń" w przepisach obowiązujących w kontraktowanym zakresie, pomimo że świadczenia te wykonywane są w warunkach domowych. Dodatkowo, powyższe zarządzenie w § 6 pkt 1 i 2 stanowi, że "Świadczeniodawca realizujący umowę obowiązany jest spełniać wymagania określone w niniejszym zarządzeniu oraz w przepisach odrębnych, w tym w szczególności w rozporządzeniu. Wymóg, o którym mowa w ust. 1, dotyczy wszystkich miejsc udzielania świadczeń, w których realizowana jest umowa, łącznie ze świadczeniami wykonywanymi w warunkach domowych".

Komisja dokonała weryfikacji każdej z ofert biorących udział w postępowaniu. W jej wyniku ujawniła, że na obszarze powiatu [...] odwołujący posiada zarejestrowaną komórkę organizacyjną o nazwie: Gabinet [...], znajdującą się pod adresem: ul. [...], która rozpoczęła działalność 27 lutego 2017 r, co pokrywa się z miejscem udzielania świadczeń wskazanym w cz. III oferty.

Powyższy stan faktyczny, zdaniem organu ukazuje, że nie nastąpiły przesłanki wyczerpujące spełnienie konkretnego wymogu tj.: faktu realizacji przez oferenta w dniu złożenia oferty na podstawie umowy procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy ogłoszone postępowanie. "Pierwszorazowość" miejsca udzielania świadczeń oferenta na terenie powiatu [...], oraz fakt, iż umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawarta pomiędzy OW NFZ a odwołującym, obowiązująca do 30 czerwca 2017 r., tożsama zakresowo, zawarta została w wyniku rozstrzygnięcia konkursu ofert obejmującego teren powiatu [...]. Odnosząc się do wieloletniej realizacji świadczeń przez odwołującego, analizując wstecz, organ wykazał, że w wyniku rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert z odwołującym została zawarta umowa obowiązująca od 1.03.2013 r. do 30.06.2017 r. Postępowanie ogłoszono na obszar powiatu [...]. Odwołujący wskazał wtedy miejsce udzielania świadczeń zlokalizowane pod adresem ul. [...]. Odwołujący w oparciu o zgodę Dyrektora Oddziału Funduszu wyrażoną w trybie § 7 ust. 3 Ogólnych warunków umów dokonał zmiany miejsca udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w powyższym zakresie, zlokalizowanego pierwotnie pod adresem: "[...]" na miejsce zlokalizowane pod adresem: "ul. [...], [...]", gdzie realizuje świadczenia obecnie. Zatem odwołujący się nie ma żadnych uzasadnionych podstaw do twierdzenia, że w dniu złożenia oferty realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy ogłoszone postępowanie. Nieprawdziwym jest twierdzenie, że od lat na podstawie umowy realizuje świadczenia na terenie powiatu [...], ponieważ obowiązująca umowa została zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania konkursowego ogłoszonego na teren powiatu [...].

Argument odwołującego się, że "od lat realizuje na podstawie umowy z NFZ na terenie powiatu [...] proces leczenia świadczeniobiorców" oraz przyjęte przez niego stanowisko, że "ciągłość opieki powinna dotyczyć pacjenta na danym obszarze, w miejscu jego zamieszkania, a nie dotyczyć wynajętego pomieszczenia biurowego co wynika z interpretacji komisji..." - jest nieuprawnione i nie znajduje zastosowania do powyższej sytuacji. Miejsce zamieszkania pacjenta jest parametrem zmiennym, może ulegać wielokrotnym zmianom w trakcie trwania umowy z NFZ. Gdyby przyznać rację odwołującemu się to zachodziłaby sytuacja, w której dodatkowo oceniany parametr dotyczyłby tak naprawdę pacjenta (i był od niego uzależniony) a nie świadczeniodawcy. Warunki dodatkowo oceniane w postępowaniu winny dotyczyć oferenta i być wyłącznie zależne od niego, gdyż to on deklaruje ich spełnienie, co ma odzwierciedlenie wprost w punktacji ofertowej. Można wyciągnąć wniosek, że kryterium ciągłości w przedmiotowym pytaniu ankietowym premiuje tych oferentów, którzy poprzez właściwą organizację i rozlokowanie miejsc udzielania świadczeń, umożliwiają świadczeniobiorcom jak najłatwiejszy, jak najbardziej sprawny oraz nieprzerwany dostęp do świadczeń aby działając z myślą o pacjentach zabezpieczyć odpowiednio ich potrzeby. Jest to możliwe poprzez posiadanie lokalizacji na kontraktowanym obszarze. Oferent premiowany jest dodatkowymi punktami za nieprzerwaną "obecność" w obszarze kontraktowania. Sformułowanie: "w dniu złożenia oferty oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie" oznacza, że umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawarta pomiędzy NFZ, a odwołującym powinna na dzień złożenia oferty obejmować w przedmiotowym zakresie, miejsce udzielania świadczeń wykazane w ofercie. W omawianej sytuacji nie miało to miejsca, a brak jest odrębnej definicji miejsca udzielania świadczeń dla przedmiotowego zakresu, pomimo jego specyfiki. Komisja konkursowa dokonując oceny ofert również w tym zakresie zobowiązana jest działać zgodnie z przepisami.

Przedstawiając zestawienie tabelaryczne odzwierciedlające punktację uzyskaną w "rankingu końcowym postępowania" i ukazujące ocenę poszczególnych parametrów ofert biorących udział w postępowaniu, a wybranych do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej organ zauważył, że pomimo, że kryterium ciągłości nie przyniosło punktacji, to również w swojej ofercie odwołujący nie dał podstaw do przyznania punktów w innych, niecelowych, równorzędnych kryteriach mających wpływ na ogólną ocenę oferty. W wyniku powyższego, jego oferta zajęła w "rankingu końcowym" postępowania siódme miejsce. Kwota jaką [...] Oddział NFZ przewidział na finansowanie świadczeń opieki zdrowotnej w tym postępowaniu została wyczerpana przez oferenta uplasowanego w "rankingu końcowym" na miejscu szóstym co w konsekwencji nie pozwoliło dokonać wyboru odwołującego z powodu braku środków finansowych w postępowaniu. Ponadto, liczbę umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które zostaną zawarte po przeprowadzeniu postępowania określono w liczbie siedmiu, przy czym miejsce czwarte było zajęte ex equo przez dwóch oferentów a więc realnie, oferta odwołującego zajmowała miejsce ósme.

Tego samego dnia, w którym została wydana decyzja, tj. [...] Centrum [...] Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w [...] złożyło do organu pismo zatytułowane "stanowisko odwołującego", w którym podtrzymało swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, a ponadto podniosło nowe, dodatkowe zarzuty, które następnie zostały powtórzone w skierowanej do WSA w Kielcach skardze z 1 sierpnia 2017 r. na powyższą decyzję. Skarżący zarzucił w niej naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 139 ust. 2 i 9 ustawy o świadczeniach w zw. z § 3 ust. 1, ust. 2 i ust. 5 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. w zw. z art. 20a. ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (tekst jedn. Dz.U. 2017, poz. 570), poprzez nieprawidłowe ogłoszenie o postępowaniu na stronie internetowej OW NFZ w sposób uniemożliwiający identyfikację osoby, która dokonała tego ogłoszenia, tj. brak podpisu dyrektora oddziału wojewódzkiego, który to podpis, zgodnie z wzorem o ogłaszaniu postępowania powinien zostać umieszczony;

2. § 3 ust. 2 pkt 11 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. poprzez brak umieszczenia w ogłoszeniu informacji o prawie do odwołania postępowania do dnia składania ofert;

3. § 3 ust. 2 pkt 6 i pkt 8 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. poprzez ograniczenie terminu składania ofert poniżej 14 dni od dnia ogłoszenia o postępowaniu z uwagi na podanie informacji o cenie oczekiwanej od oferentów na stronie internetowej 14 lutego 2017 r.;

4. § 10 ust. 2 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. w zw. z art. 142 ust. 2 pkt 1 ustawy o świadczeniach poprzez stwierdzenie prawidłowości ogłoszenia postępowania w sposób nie uwzględniający przedstawionych powyżej okoliczności;

5. art. 148 ust 1 pkt 4 ustawy o świadczeniach poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie kryterium "ciągłości" polegające na przyznaniu punktów świadczeniodawcom realizującym umowę o udzielanie świadczeń w przedmiotowym zakresie wyłącznie do przypadków, gdy adres pomieszczenia przystosowanego do celów biurowych oraz do przechowywania leków, materiałów opatrunkowych i sprzętu medycznego jest zlokalizowany na terenie obszaru kontraktowania;

6. art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 2 i z art. 32 Konstytucji poprzez nierówne traktowanie oferentów biorących udział w przedmiotowym postępowaniu konkursowym wbrew nakazowi równego, czyli jednakowego traktowania wszystkich adresatów norm prawnych charakteryzujących się w takim samym stopniu tą samą, relewantną cechą;

II. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 7, art. 77 § 1 kpa, polegające na braku podjęcia wszelkich czynności oraz niewyczerpujące zbadanie sprawy w zakresie niezbędnym do wyjaśnienia istotnych okoliczności, koniecznych do dokładnego wyjaśnienia zarzutów podnoszonych przez Skarżącego w odwołaniu od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego oraz zarzutów zawartych w "Stanowisku Odwołującego" przedłożonych osobiście w siedzibie w OW NFZ w K .[...]tj. przed upływem terminu do wydania decyzji;

2. art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. przez rozpatrzenie zebranego w sprawie materiału dowodowego wbrew nałożonemu obowiązkowi oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona oraz brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego i poczynienia błędnych ustaleń faktycznych w sprawie, polegających na przyjęciu, że postępowanie konkursowe w niniejszej sprawie odbyło się z poszanowaniem zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz wadliwego ustalenia, że interes prawny skarżącego nie doznał uszczerbku, a organ nie naruszył zasad postępowania konkursowego;

3. art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 kpa przez niepodjęcie jakichkolwiek kroków mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy w świetle zarzutów zawartych w odwołaniu oraz stanowisku odwołującego, mimo że organ był do tego zobowiązany, oraz brak odniesienia się do okoliczności powołanych przez skarżącego na tę okoliczność, podczas gdy ustalenie okoliczności mogło mieć istotny wpływ na ustalenie naruszenia interesu prawnego skarżącego;

4. art. 7 w zw. z art. 80 kpa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy przez wybiórczą ocenę materiału dowodowego, polegającą na pominięciu dowodu ze stanowiska odwołującego, przedstawionego w dniu 26 czerwca 2017 r.;

5. art. 8 kpa przez niedokonanie dokładnego wyjaśnienia okoliczności sprawy, konkretnego ustosunkowania się do żądań i twierdzeń strony oraz nieuwzględnienia w decyzji zarówno interesu społecznego, jak i słusznego interesu obywateli, co skutkowało naruszeniem zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa;

6. art. 10 § 1 kpa i art. 81 kpa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy przez niepoinformowanie strony o zakończeniu postępowania dowodowego i przysługującym jej prawie zapoznania się z aktami sprawy i w konsekwencji uniemożliwienie stronie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów;

7. art. 73 §1 kpa w zw. z art. 74 §1 kpa w zw. z art. 74 §2 kpa poprzez ograniczenia akt postępowania dowodowego wyłącznie do umożliwienia zapoznania się z ofertami w zakresie obejmującym informacje, które nie zostały przez oferenta zastrzeżone jako "tajemnica przedsiębiorcy", gdy wywodząc z treści art. 74 §1 kpa ograniczenie udostępnienia akt możliwe jest wyłączenie do akt sprawy zawierających informacje niejawne o klauzuli "tajne" lub "ściśle tajne" bądź podlegających wyłączeniu ze względu na ważny interes państwowy oraz brak zachowania wymaganego trybu wydania w tym zakresie postanowienia.

Mając powyższe na uwadze strona skarżąca wniosła o uwzględnienie skargi i o stwierdzenie nieważności decyzji organu na podstawie art. 156 §1 pkt 2 kpa tj. z powodu wydania jej z rażącym naruszeniem prawa, a na wypadek uznania, że nie ma podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji, o jej uchylenie oraz na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. wniosła o przeprowadzenie dowodów uzupełniających z dokumentów postępowania administracyjnego, w części nieudostępnionej skarżącemu.

W uzasadnieniu skarżący stwierdził, że korzystając z uprawnienia przewidzianego w art. 152 ust. 1 w zw. z art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach, wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego, które zostało przeprowadzone w sposób naruszający jego interes prawny na skutek naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania. W odwołaniu podniósł zarzut nieprawidłowej wykładni i zastosowania kryterium ciągłości a następnie, po umożliwieniu zapoznania się z dokumentacją postępowania konkursowego oraz ofertami oferentów (w zakresie niezastrzeżonym przez oferenta jako tajemnica przedsiębiorcy), wniósł [...]dodatkowe zastrzeżenia zawarte w "Stanowisku odwołującego". Organ w wyniku przeprowadzenia postępowania administracyjnego w sposób naruszający podstawową zasadę legalności działania organów administracji publicznej, wydał [...]decyzję oddalającą odwołanie. W uzasadnieniu faktycznym decyzji brak jest wskazania przyczyn, dla których organ nie uwzględnił dodatkowo wniesionych zarzutów, a organ przed wydaniem decyzji miał wiedzę o złożeniu tychże zarzutów, o czym świadczy skierowane do skarżącego pismo z 30 czerwca 2017 r.

Dalej skarżący podał, że podstawowym zarzutem naruszenia prawa materialnego, skutkującym nieważnością postępowania konkursowego, a w dalszej konsekwencji nieważnością zawartych umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest art. 139 ust. 2 i 9 ustawy o świadczeniach w zw. z § 3 ust. 1, ust. 2 i ust. 5 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. w zw. z art. 20a. ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, polegający na nieprawidłowym ogłoszeniu o postępowaniu na stronie internetowej OW NFZ w sposób uniemożliwiający identyfikację osoby, która dokonała tego ogłoszenia, tj. brak podpisu dyrektora oddziału wojewódzkiego, który to podpis, zgodnie ze wzorem o ogłaszaniu postępowania powinien zostać umieszczony. Brak ten stanowi przesłankę nieważności ogłoszenia, a tym samym nieważności całego postępowania konkursowego. Umieszczenie na tablicy informacyjnej w siedzibie ŚOW NFZ ogłoszenia opatrzonego w pieczęć i podpis dyrektora oddziału nie spełnia przesłanki prawidłowości ogłoszenia. Zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r., dyrektor oddziału wojewódzkiego NFZ zamieszcza ogłoszenie o postępowaniu na stronie internetowej oddziału. Natomiast zgodnie z § 3 ust. 5 pkt 1) rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. - dyrektor oddziału, równocześnie z zamieszczeniem ogłoszenia o postępowaniu na stronie internetowej oddziału ma obowiązek wywiesić na tablicy ogłoszeń w siedzibie oddziału informację o ogłoszeniu postępowania, zawierającą dane, o których mowa w § 3 ust. 2 pkt 1-4 ww. rozporządzenia oraz adres strony internetowej. Wobec powyższego informacja umieszczona na tablicy ogłoszeń, nawet w sytuacji, gdy jest odwzorowaniem ogłoszenia o postępowaniu umieszczonym na stronie internetowej, nie jest ogłoszeniem postępowania.

Cytując treść art. 20a. ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. skarżący stwierdził, że przepis ten obliguje do identyfikacji użytkownika systemów teleinformatycznych udostępnianych m.in. NFZ przez zastosowanie bezpiecznego podpisu weryfikowanego kwalifikowanym certyfikatem lub profilu zaufanego ePUAP. Oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej (art. 78). Podpisy są więc podstawową, ale niewyłączną metodą identyfikacji. Identyfikacja użytkownika systemów teleinformatycznych udostępnianych przez podmioty realizujące zadania publiczne następuje przez zastosowanie kwalifikowanego certyfikatu lub profilu zaufanego ePUAP. Istotą podpisu jest więc identyfikacja osób (podmiotów) wchodzących pomiędzy sobą w stosunki prawne. Podpis ma szczególne znaczenie zarówno dla ustalenia podmiotu (osoby), która zwraca się do organu administracyjnego o załatwienie określonej sprawy administracyjnej, jak i do ustalenia (identyfikacji) osoby pełniącej funkcje organu właściwego do załatwienia tej sprawy. Podpis jest więc istotny dla ważności tych czynności prawnych. Z jednej bowiem strony przepisy wymagają podpisania podania kierowanego do określonego organu państwa, z drugiej zaś te same przepisy nakładają obowiązek podpisania się osoby pełniącej funkcję organu.

II. Zdaniem autora skargi ogłoszenie nie zawierało wszystkich określonych w rozporządzeniu obligatoryjnych elementów (§3 ust. 2 pkt 11), tj. brak umieszczenia w ogłoszeniu informacji o prawie do odwołania postępowania do dnia składania ofert. Zasadnicza różnica pomiędzy informacją zawartą w ogłoszeniu o możliwości odwołania postępowania konkursowego bez zakreślania terminu, w jakim organ może tego dokonać, a informacją o możliwości jego odwołania z ograniczeniem czasowym dokonania takiej czynności znajduje odzwierciedlenie w uzasadnieniu do projektu z 14 września 2016 r. zmieniającego rozporządzenie z 22 grudnia 2014 r.

III. W trakcie otwarcia ofert doszło do naruszenia § 10 ust. 2 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. w zw. z art. 142 ust. 2 pkt 1 ustawy o świadczeniach poprzez stwierdzenie prawidłowości ogłoszenia postępowania w sposób nie uwzględniający przedstawionych powyżej okoliczności. Ocena prawidłowości ogłoszenia o postępowaniu konkursowym spoczywa na komisji konkursowej. Biorąc pod uwagę powyższe, postępowanie, które zostało ogłoszone w sposób nieprawidłowy powinno zostać unieważnione, a następnie prowadzić do nieważności umów zawartych w wyniku rozstrzygnięcia postępowania, które powinno zostać unieważnione.

IV. W dalszej kolejności organ naruszył § 3 ust. 2 pkt 6 i pkt 8 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. poprzez ograniczenia terminu składania ofert poniżej 14 dni od dnia ogłoszenia o postępowaniu z uwagi na podanie informacji o cenie oczekiwanej od oferentów na stronie internetowej 14 lutego 2017 r. Biorąc pod uwagę, że cena jest elementem rankingującym oferenta, to stanowi warunek zawarcia i realizacji umowy, a tym samym powinna być udostępniona oferentom w dniu ogłoszenia o postępowaniu oraz powinna zostać umieszczona w ogłoszeniu o postępowaniu.

V. W trakcie przeprowadzania postępowania konkursowego, komisja konkursowa, poprzez błędną wykładnię kryterium ciągłości naruszyła art. 148 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 2 i z art. 32 Konstytucji. Zgodnie z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach Fundusz obowiązany jest zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Równość w prawie oznacza w szczególności obowiązek prawodawcy takiego tworzenia norm prawnych, aby podmioty uznane za podobne były poddane podobnym sytuacjom prawnym. W świetle ustawy kryterium ciągłości ma zapewnić zmniejszenie ryzyka przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców. Intencją ustawodawcy było zapewnienie świadczeniobiorcom możliwości kontynuacji leczenia. W żadnym stopniu nie można tego utożsamiać z zapewnieniem kontynuacji leczenia dokładnie przez świadczeniodawcę, z którym Fundusz ma podpisaną umowę w dniu złożenia oferty, której adres pomieszczenia przystosowanego do celów biurowych oraz do przechowywania leków, materiałów opatrunkowych i sprzętu medycznego jest zlokalizowany na terenie obszaru kontraktowania, a do tego właśnie zmierza interpretacja kryterium ciągłości. Zastosowanie kryterium "ciągłości" polegało na przyznaniu punktów świadczeniodawcom realizującym umowę o udzielanie świadczeń w przedmiotowym zakresie wyłącznie do przypadków, gdy adres pomieszczenia przystosowanego do celów biurowych oraz do przechowywania leków, materiałów opatrunkowych i sprzętu medycznego jest zlokalizowany na terenie obszaru kontraktowania. Warunki realizacji świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej stanowiące załącznik nr 4 do rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej w części regulującej pielęgniarską opiekę długoterminową domową nie przewidują wymogu posiadania miejsca udzielania świadczeń określonego jako np. gabinet rehabilitacyjny czy gabinet terapii zajęciowej (jak ma to miejsce w przypadku innych zakresów świadczeń w rodzaju świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych), a jedynie pomieszczenia przystosowanego do celów biurowych oraz do przechowywania leków, materiałów opatrunkowych i sprzętu medycznego. Część oferty oznaczona jako "Miejsce udzielania świadczeń" jest jedynie rozwiązaniem technicznym, wynikającym z braku możliwości dostosowania rozwiązań informatycznych do każdego zakresu świadczeń indywidualnie, z uwzględnieniem specyfiki świadczeń udzielanych w warunkach domowych. Jednocześnie należy wskazać, że w części III: Miejsce udzielania świadczeń, jako miejsca działania wskazano dom pacjenta. Przywołana w decyzji definicja miejsca udzielania świadczeń, znajdująca źródło w § 2 pkt 7 zarządzenia 12/2015/DSOZ Prezesa NFZ definiowana jako "pomieszczenie lub zespół pomieszczeń, w tej samej lokalizacji, powiązanych funkcjonalnie i organizacyjnie, w celu wykonywania świadczeń określonego zakresu, chyba że przepisy odrębne stanowią inaczej" nie znajduje uzasadnienia w kontekście świadczeń udzielanych w warunkach domowych. Organ nie wziął pod uwagę przepisów odrębnych regulujących definicję miejsca udzielania w warunkach domowych - świadczeń wykonywanych w warunkach domowych (§2 ust. 1 pkt 10 zarządzenia 60/2016/DSOZ Prezesa NFZ) jako świadczenie gwarantowane, o którym mowa w § 6 rozporządzenia (dot. świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej), udzielane w miejscu zamieszkania lub czasowego pobytu świadczeniobiorcy, w tym także w domach pomocy społecznej z wyłączeniem pobytu w stacjonarnych podmiotach wykonujących działalność leczniczą. Biorąc pod uwagę literalne brzmienie ocenianego warunku ciągłości należy wskazać, że odnosi się on do realizowania procesu leczenia na podstawie umowy, co odwołujący spełnia poprzez posiadanie umowy o udzielanie świadczeń w rodzaju i zakresie będącym jednocześnie przedmiotem niniejszego postępowania. Oceniany warunek odnosi się do realizacji procesu leczenia w ramach umowy o udzielanie świadczeń, a nie realizacji umowy, której miejsce udzielania świadczeń znajduje się w obszarze kontraktowania. Ponadto dalszym warunkiem uzyskania dodatkowych punktów w ramach tego kryterium jest udzielanie świadczeń w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie, co również odwołujący spełnia, udzielając świadczeń pacjentom z danego obszaru kontraktowania, co wielokrotnie uprzednio było podnoszone i uzasadniane. Specyfika świadczeń pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej polega na zapewnieniu świadczeń w domu pacjenta. Zgodnie z art. 29, art. 57 w zw. z art. 5 pkt 36 ustawy o świadczeniach, pacjent ma prawo wyboru świadczeniodawcy, który zawarł umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych niezależnie od miejsca jego zamieszkania. Stanowisko organu, iż "Odwołujący nie ma żadnych uzasadnionych podstaw do twierdzenia, że w dniu złożenia oferty realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie. Nieprawdziwym jest twierdzenie, że od lat na podstawie umowy realizuje świadczenia na terenie powiatu [...], ponieważ obowiązująca umowa została zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania konkursowego ogłoszonego na terenie [...]" - nie znajduje uzasadnienia w świetle dotychczasowych zasad udzielenia i rozliczania świadczeń przez wOW NFZ. Skarżący wskazał, że od lat, realizując umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w przedmiotowym zakresie udzielał świadczeń pacjentom z całego województwa, w tym również powiatu [...] i dotychczas płatnik nie kwestionował zasadności i prawidłowości realizowania umowy w ten sposób. Tym samym ograniczenie zasady przyznawania przez komisję konkursową punktów za kryterium ciągłości w takim schemacie jak przedstawiony powyżej - nie znajduje uzasadnienia. Zaznaczył, że z uzasadnienia do projektu rozporządzenia dotyczącego warunków dodatkowo ocenianych wynika cel wprowadzenia we wszystkich zakresach świadczeń kryterium "ciągłość" oraz gradacja przyznawanych punktów z uwagi na wymiar tej ciągłości, tj. czas nieprzerwanej realizacji umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Za ciągłość mają otrzymywać dodatkowe punkty świadczeniodawcy realizujący na danym obszarze kontraktowania proces udzielania świadczeń odpowiednio do czasu jego trwania. Większa liczba punktów rankingujących przyznawana będzie tym świadczeniodawcom, którzy od dłuższego czasu zapewniają prawidłową organizację i kontynuację udzielania świadczeń na danym terenie. Wybór tych świadczeniodawców pośrednio świadczy o co najmniej utrzymywaniu jakości oferowanych świadczeń na odpowiednim poziomie, często o jego renomie, a przede wszystkim zapewnia ciągłość leczenia na danym terenie, co ma niewątpliwie znaczenie dla świadczeniobiorców z chorobami przewlekłymi i nawracającymi. Z uzasadnienia powyższego nie wynika, aby miejsce udzielania świadczeń miało znajdować się na terenie obszaru kontraktowania, ale proces udzielania świadczeń ma się odbywać na terenie objętym postępowaniem konkursowym. Konkludując, można się zgodzić, iż warunek ten nie przyznawałby dodatkowych punktów w sytuacji posiadania przez danego oferenta umowy (np. w innym województwie) ale nieudzielania świadczeń pacjentom z obszaru kontraktowania. A contrario, wg stanowiska organu fakt realizacji świadczeń na rzecz pacjentów danego obszaru bez formalnej rejestracji komórki organizacyjnej identyfikującej pomieszczenia, w których mają być przechowywane leki oraz dokumentacja medyczna nie uzasadnia uzyskania dodatkowych punktów, a będzie je uzasadniało posiadanie formalnie zarejestrowanej komórki przy jednoczesnym braku realizacji świadczeń pacjentom w danym obszarze kontraktowania. Ponadto specyfika świadczeń udzielanych w warunkach domowych, czyli w miejscu zamieszkania pacjenta pozwala na weryfikację faktycznego miejsca udzielania świadczeń. W definicji ciągłości również nie znajduje się odnośnik do miejsca udzielania świadczeń. Przedmiotem oceny na podstawie tego kryterium jest fakt udzielania świadczeń przez świadczeniodawcę na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w dniu złożenia oferty w danym zakresie świadczeń, co skutkuje przyznaniem dodatkowych punktów ofercie złożonej przez tego świadczeniodawcę.

Z uzasadnienia decyzji wynika, iż komisja konkursowa stosowała się do interpretacji Ministra Zdrowia umieszczonej 21 lutego 2017 r. na stronie internetowej oddziału. Jednocześnie wskazała, co było podstawą przeprowadzenia postępowania konkursowego podając, że w ogłoszeniu postępowania zostały wymienione wskazane akty prawne zawierające wymagania w odniesieniu do postępowania, stanowiące formalną i merytoryczną podstawę do wyboru ofert. W żadnym z przywołanych punktów nie znajduje się przywołana w uzasadnieniu decyzji interpretacja Ministra Zdrowia. Uogólniając, powołanie się na interpretację Ministra Zdrowia, a tym samym przyjęcie do stosowania wykładni pojęcia "ciągłości", w sposób ukierunkowany w przywołanej interpretacji nie znajduje odzwierciedlenia w brzmieniu § 9 Zarządzenia 12/2015/DSOZ Prezesa NFZ.

VI. Odnosząc się do naruszenia przez organ przepisów postępowania skarżący w pierwszej kolejności wskazał na naruszenie art. 7, art. 77 § 1 kpa, polegające na braku podjęcia wszelkich czynności oraz niewyczerpujące zbadanie sprawy w zakresie niezbędnym do wyjaśnienia istotnych okoliczności, koniecznych do dokładnego wyjaśnienia zarzutów podnoszonych w odwołaniu od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego oraz zarzutów zawartych w "Stanowisku Odwołującego" przedłożonym osobiście w siedzibie organu [...]tj. przed upływem terminu do wydania decyzji.

Według autora skargi organ nie przeprowadził postępowania dowodowego w zakresie zarzutów odnoszących się do zasad przeprowadzania postępowania, przyznania poszczególnym oferentom punktów za określone kryteria, przyjęcia wyjaśnień w zakresie konfliktu harmonogramu personelu pomimo zastrzeżenia zawartego w wezwaniu. Organ nie zbadał w szczególności zasadności skierowania do jednego z oferentów – Spółki [...] wyjaśnień w zakresie udzielonych przez oferenta odpowiedzi negatywnych na pytania ankietowe dotyczące udziału świadczeniobiorców z odpowiednią oceną punktów w skali Barthel w ogólnej liczbie świadczeniobiorców objętych opieką w ramach pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej.

Zdaniem skarżącego złożenie oświadczenia wyznacza moment, od którego autor oświadczenia może być uznany za związanego wyrażoną przez siebie wolą. Zatem z chwilą złożenia oświadczenia oferent związany jest jego treścią, a komisja konkursowa nie ma uprawnień, aby żądać wyjaśnień do negatywnych odpowiedzi. Odpowiedź oferenta na pytania ankietowe jak również cała oferta powinna zostać oparta o jego wiedzę, a przede wszystkim wolę udzielenia takich, a nie innych odpowiedzi. Na skutek złożenia negatywnej odpowiedzi przez oferenta zasadnym zdaniem skarżącej spółki jest zadanie pytania komisji konkursowej o podstawę do żądane potwierdzenia udzielenia przez oferenta takiej odpowiedzi oraz pytanie dlaczego w pozostałych przypadkach udzielania negatywnych odpowiedzi komisja konkursowa nie wzywała do ponownego potwierdzenia złożonych przez oferentów odpowiedzi. Oferent po upływie terminu składania ofert związany jest ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania, a sposób postępowania komisji konkursowej wobec oferenta [...] doprowadził do wzbogacenia oferty, który miał wpływ na pozycję w rankingu końcowym, naruszając tym samym interes prawny odwołującego.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących oferenta [...] organ nie udowodnił umocowania do działania w imieniu tego oferenta przez trzy osoby, tj. [...]. Oferent ten w odpowiedzi na wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie potwierdzenia prawidłowości udzielonych w ankiecie odpowiedzi, kierowane do niego pod rygorem negatywnej oceny dla pytania ankietowego i/lub niedokonanie wyboru oferty, udzielał odpowiedzi w terminie, ale odpowiedzi te podpisane były przez osoby, które nie są uprawnione do reprezentowania spółki zgodnie z wpisem do KRS.

Z kolei odnośnie oferenta S.K. skarżący zarzucił, że oferent ten został wezwany do wyjaśnienia elementów spornych harmonogramu personelu. Zastrzeżeniem zawartym w wezwaniu oferent został poinformowany o konieczności wyjaśnienia elementów spornych poprzez przedstawienie dokumentów potwierdzających prawidłowość złożonej oferty bądź zmianę w części spornej pod rygorem odrzucenia oferty. Z dokumentacji okazanej skarżącemu wynika, że w odniesieniu do jednej z osób personelu zastosowano zmianę czasu pracy, natomiast w odniesieniu do dwóch innych osób doszło do usunięcia z wykazu personelu na skutek złożonych przez te osoby oświadczeń o rezygnacji z pracy u wskazanego oferenta. Świadczy to w ocenie skarżącego o naruszeniu art. 149 ust. 1 pkt 2 poprzez niezastosowanie sankcji wynikającej z tego przepisu polegającej na odrzuceniu oferty zawierającej nieprawdziwe informacje. Ponadto skarżący wnioskował o udowodnienie spełniania przez oferenta S.K. wymagań koniecznych polegających na zapewnieniu dostępności usług od poniedziałku do piątku w godzinach 8.00 – 20.00, mimo usunięcia dwóch pielęgniarek z wykazu personelu, czego organ jednak nie uczynił.

VII. W tym punkcie skarżący podniósł, że przepisy ustawy o świadczeniach nie regulują kwestii wglądu do akt postępowania administracyjnego, przez co bezpośrednie zastosowanie będą miały reguły wynikające z art. 73-74 kpa i powołał się na wyrok NSA z 22 września 2016 r., sygn. II GSK 614/15, w którym wskazano, że "akta sprawy administracyjnej to dokumenty zgromadzone i wytworzone w danej, konkretnej sprawie administracyjnej. Stąd wniosek, że akta postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie są, ani nie stają się automatycznie z chwilą wniesienia odwołania aktami sprawy administracyjnej. Mogą, a nawet powinny być przez organ do postępowania administracyjnego włączone, stosownie do potrzeb tego postępowania. Jeżeli zatem np. organ ma za zadanie skontrolować zgodność rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, to musi nie tylko porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontować te oceny z samymi ofertami. W takim przypadku zarówno oceny poszczególnych ofert, jak i oferty powinny być włączone do akt kontrolnego postępowania administracyjnego". Autor skargi wskazał, że NSA nie dopatrzył się w ustawie o świadczeniach podstaw do wyłączenia stosowania art. 73-74 kpa. Akceptacja poglądu przeciwnego mogłaby prowadzić do istotnego ograniczenia możliwości rozpatrzenia przez organ sprawy według zasad określonych w k.p.a., gwarantujących przeprowadzenie rzeczywistej, rzetelnej kontroli zaskarżonego wyniku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Zdaniem skarżącego uniemożliwienie mu dostępu do zupełnych akt stanowiło niewątpliwie naruszenie przepisów postępowania, gdyż został pozbawiony możliwości sprawdzenia, czy dokonana przez komisję konkursową ocena ofert nie naruszyła zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Ustosunkowując się do zarzutów naruszenia prawa materialnego stwierdził, że ogłoszenie niniejszego postępowania zostało dokonane zgodnie z wymogami określonymi w art. 139 ust. 2, 3 i 9 ustawy o świadczeniach oraz zgodnie z rozporządzeniem z 22 grudnia 2014 r. Regulacje te nie uzależniają ważności ogłoszenia postępowania od opatrzenia go bezpiecznym podpisem elektronicznym, a nawet więcej - żaden z przepisów nie zawiera wymogu umieszczenia na ogłoszeniu podpisu dyrektora. Przewidziany w § 3 ust. 1 powyższego rozporządzenia obowiązek umieszczenia ogłoszenia postępowania na stronie internetowej oddziału wynika z bezwzględnego nakazu wykorzystania zarówno przy kontraktowaniu świadczeń, w tym także przy składaniu ofert, jak również przy zawieraniu umów i przy ich rozliczaniu, dedykowanego systemu komputerowego KS-SIKCH. Ogłoszenie postępowania generowane jest na stronę internetową automatycznie z tego systemu, na podstawie szablonu, w którym ujęte są wszystkie wymagane rozporządzeniem z 22 grudnia 2014 r. dane dotyczące ogłoszenia. System komputerowy nie dopuszcza do wygenerowania dokumentu w formacie WORD, w którym zawarte jest ogłoszenie wraz z dołączonym do niego podpisem elektronicznym. Kontraktowanie świadczeń przy wsparciu systemu informatycznego powoduje obowiązek stworzenia w nim w pierwszej kolejności zapytania ofertowego, na którego podstawie generuje się i przesyła na stronę internetową ogłoszenie postępowania wraz z połączonym z nim, konkretnym zapytaniem ofertowym, a dopiero następnie drukuje się z systemu ogłoszenie podpisywane przez dyrektora oddziału, które potem wywieszane jest na tablicy ogłoszeń oraz przesyłane do właściwych miejscowo okręgowych izb lekarskich oraz okręgowych izb pielęgniarek i położnych, jak również umieszczane w dokumentach danego postępowania. Organ zwrócił również uwagę, że umieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej oddziału w specjalnej przeglądarce zawierającej wszystkie ogłoszone postępowania eliminuje ewentualne wątpliwości, czy pochodzi ono od organu uprawnionego do dokonania tych czynności. Dodatkowo każdy z oferentów ma zapewnioną możliwość uczestnictwa w otwarciu konkursu ofert, podczas którego sprawdza się prawidłowość ogłoszenia postępowania i każdy z nich ma również prawo wglądu do wszystkich zgromadzonych dla danego postępowania dokumentów, w tym także do ogłoszenia. Dalej organ wskazał, że błędnie skarżący wskazuje, że adresatem art. 20a ustawy o informatyzacji działalności podmiotów jest w niniejszym przypadku dyrektor, umieszczający na stronie internetowej ogłoszenie postępowania. Przepis ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż skierowany jest do podmiotów/osób, które korzystają z usług online udostępnianych przez podmioty określone w art. 2 tej ustawy, a więc do podmiotów/osób, które są odbiorcami, a nie do tych, którzy tworzą pewne usługi i/lub udostępniają możliwość skorzystania z nich online. Nadto organ zauważył, że ogłoszenie postępowania konkursowego nie jest oświadczeniem woli dyrektora oddziału w rozumieniu kodeksu cywilnego, nie prowadzi bowiem bezpośrednio do zawarcia takiej umowy. Ogłoszenie stanowi wyłącznie wymóg, którego realizacja - wobec przepisów ustawy - jest niezbędna do przeprowadzania postępowania konkursowego.

Zdaniem organu nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut, że w ogłoszeniu brak jest informacji o prawie odwołania postępowania do dnia składania ofert. Podkreślił, że ogłoszenie taką informację zawierało, nieprawidłowość dotyczyła jedynie braku zastrzeżenia czasowego do skorzystania z tego prawa, tj. nie wskazano, do kiedy taka czynność może zostać podjęta. W tym zakresie zastosowanie mają jednak przepisy prawa powszechnie obowiązującego, których obowiązek stosowania i przestrzegania dotyczy zarówno organu jak i świadczeniodawcy. Brak w ogłoszeniu zapisu o prawie do odwołania postępowania o treści dokładnie wynikającej z treści rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. nie oznacza, że w tym zakresie przepisy tego rozporządzenia nie były przez organ stosowane i uwzględniane. Uchybienie to w żaden sposób nie wpływa na ważność ogłoszonego postępowania konkursowego i nie może stanowić uzasadnionej podstawy do kwestionowania ważności umów zawartych w wyniku rozstrzygniętego postępowania przeprowadzonego na podstawie treści tego ogłoszenia.

Organ uznał również, że w całości nieuprawniony jest zarzut dotyczący ograniczenia terminu składania ofert poniżej 14 dni od dnia ogłoszenia postępowania z uwagi na podanie przez organ informacji o cenie oczekiwanej na stronie internetowej 14 lutego 2017 r. Żaden z przepisów prawa nie obliguje ani dyrektora oddziału, ani komisji konkursowej do zamieszczania w treści ogłoszenia postępowania informacji o tzw. cenie oczekiwanej. Cena jest kryterium rankingującym każdej oferty i jej wskazanie należy do oferenta. Zgodnie z treścią załącznika nr 17 do rozporządzenia o kryteriach, Dyrektor wskazuje cenę oczekiwaną, jednakże z treści wskazanego aktu (ani żadnego innego) nie wynika, iż winien to uczynić najpóźniej w dacie ogłoszenia postępowania, nadto - że winien to ogłaszać potencjalnym oferentom. Dobrą praktyką Dyrektora NFZ jest jednak podawanie ceny oczekiwanej do wiadomości świadczeniodawców. W przedmiotowym postępowaniu informacja o cenie oczekiwanej umieszczona została na stronie internetowej OW NFZ, co prawda już po ukazaniu się ogłoszenia (ogłoszenie postępowania dokonane zostało 10 lutego 2017 r., informacja umieszczona 14 lutego 2014 r.), ale w terminie niewątpliwie gwarantującym oferentom wystarczającą ilość czasu na przygotowanie oferty zarówno w kontekście wymagań formalnych, merytorycznych jak i finansowych. Nie doszło także, wbrew twierdzeniu skarżącego, do istotnego skrócenia minimalnego terminu na składanie ofert wynoszącego zgodnie z przepisami rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. 14 dni, ponieważ w niniejszym postępowaniu termin składania ofert upływał w dniu 27 lutego 2017 r. Mając na uwadze określony w zał. nr 17 do rozporządzenia o kryteriach sposób wyliczenia ilości punktów, które otrzymać może oferent za kryterium ceny (podstawienie danych do określonego tam wzoru matematycznego), oferent, znając cenę oczekiwaną, mógł w sposób jednoznaczny ustalić, jaką liczbę punktów otrzyma jego oferta za kryterium ceny w tzw. rankingu otwarcia, tj. na liście oferentów ułożonej według łącznej ilości punktów otrzymanych za wszystkie kryteria oceny ofert - cenowe i niecenowe, na podstawie danych zawartych w złożonych ofertach. Ostateczna cena za świadczenia ustalana jest w trakcie negocjacji z oferentami, prowadzonych przez komisję konkursową. Na etapie negocjacji oferenci znają już propozycje cenowe swoich konkurentów oraz mają możliwość ustalenia pozostałych ilości punktów za spełnienie niecenowych kryteriów oceny ich ofert. Oferty bowiem są jawne, zarówno w trakcie postępowania konkursowego jak i w postępowaniu odwoławczym, zaś ilość punktów za poszczególne kryteria ustalana jest na podstawie odpowiedzi na pytania ankietowe zawarte w formularzach ofertowych w sposób sztywny (bez kompetencji uznaniowych komisji) przy uwzględnieniu regulacji zawartych w rozporządzeniu o kryteriach.

Biorąc pod uwagę przedstawioną powyżej argumentację organ stanął na stanowisku, że działanie komisji konkursowej, która stwierdziła prawidłowość ogłoszenia o postępowaniu jest prawidłowe. Organ uznał także w całości za nieuzasadniony zarzut dotyczący niewłaściwej wykładni kryterium ciągłości dokonany przez komisję konkursową, a następnie dyrektora w zaskarżonej decyzji. Doprowadziło to - według skarżącego - do sytuacji, w której oferenci nie byli jednakowo traktowani w niniejszym postępowaniu. Organ wskazał, że - wbrew stanowisku prezentowanemu w skardze - ciągłość udzielania świadczeń zdrowotnych, o której mowa w art. 5 pkt 2a ustawy o świadczeniach nie pozostaje w sprzeczności z kryterium ciągłości stosowanym przez komisję konkursową przy ocenie ofert. Definicja ustawowa ma niejako charakter ramowy, a jej uszczegółowienie zawarte jest w wydanym przez Ministra Zdrowia na podstawie delegacji zawartej w art. 148 ustawy o świadczeniach rozporządzeniu o kryteriach, a konkretnie w jego załącznikach, w tym przypadku w zał. nr 6 (Tabela I, pkt 7 lp. III, Tabela nr 2 pkt IV lp. 1, 2 i 3). Spełnienie przez oferenta wskazanych w tym rozporządzeniu kryteriów oznacza niejako z automatu przyznanie ofercie określonej wagi wyrażonej w punktach. Organ podkreślił, że prawodawca uznał za zasadne premiowanie za kontynuację udzielania świadczeń wyłącznie tych oferentów, którzy posiadali umowy na ich wykonywanie na ten sam obszar kontraktowania, na który przeprowadzane jest dane postępowanie konkursowe. Wyraźnie wskazuje na to sformułowanie: "w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie" zawarte w opisie parametru określonego w Tabeli nr 2, pkt IV l.p.2. Ponadto dyrektor, ogłaszając postępowanie konkursowe, zobligowany jest na podstawie § 3 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. do wskazania obszaru terytorialnego, dla którego jest przeprowadzane postępowanie. Określenie tego obszaru stanowi następnie zawsze element zawieranej z wybranym świadczeniodawcą umowy poprzez wskazanie w każdym przypadku w załączniku rzeczowo-finansowym miejsca/miejsc realizacji świadczeń, mających lokalizacje wyłącznie na obszarze kontraktowanych świadczeń (tj. wg treści złożonej przez świadczeniodawcę oferty i danych zawartych w prowadzonym przez właściwego wojewodę rejestrze podmiotów leczniczych). Niewskazanie miejsc udzielania świadczeń zdrowotnych objętych tym postępowaniem na obszarze terytorialnym, którego dotyczy postępowanie, z góry dyskwalifikuje taką ofertę, jako niedotyczącą świadczeń realizowanych w ramach danego postępowania. Nie ma więc żadnych wątpliwości, że przyznanie dodatkowych punktów za ten aspekt kryterium ciągłości może dotyczyć wyłącznie oferty złożonej przez oferenta, który przez wskazany w opisie tego kryterium okres posiadał zawartą umowę z Funduszem na ten sam, co w obecnie prowadzonym postępowaniu, obszar terytorialny i udzielał na jej podstawie świadczeń w miejscu/miejscach zlokalizowanych na tym obszarze. Celem takiego rozwiązania jest zabezpieczenie przez dyrektora oddziału dostępności do świadczeń zdrowotnych dla świadczeniobiorców - mieszkańców danego obszaru kontraktowania. Nie ogranicza to, a tym bardziej nie eliminuje sytuacji, w których świadczeniodawca obejmie opieką zdrowotną również świadczeniobiorców, którzy mieszkają poza terenem, na który została zawarta umowa z Funduszem. Z uwagi bowiem na uprawnienie świadczeniobiorcy wynikające z art. 29 ustawy o świadczeniach, ma on prawo wybrać każdego świadczeniodawcę, który zawarł umowę z którymkolwiek oddziałem NFZ i podjął się jego leczenia. Nie zmienia to jednak faktu, że udzielanie świadczeń przez oferenta pacjentom spoza obszaru, na który uprzednio z Funduszem zakontraktował realizację świadczeń, tj. również na obszarze objętym przedmiotowym postępowaniem, nie stanowi realizacji warunków, za które oferent może otrzymać dodatkowe punkty w ramach kryterium ciągłości.

Organ podkreślił, że przygotowując mapę postępowań konkursowych i dzieląc województwo na określone mniejsze obszary kontraktowania, dyrektor oddziału NFZ bierze zawsze pod uwagę populację danego terytorium oraz statystyki w zakresie potrzeb zdrowotnych jego mieszkańców i do tego dostosowuje plan postępowań konkursowych z rozbiciem na obszary, ilości umów i wielkość środków finansowych na jego realizację. W kontekście powyższego z pewnością nie można mówić o spełnieniu warunku kontynuacji udzielania świadczeń wobec świadczeniodawcy, który co prawda na podstawie wyboru dokonanego w oparciu o art. 29 ustawy o świadczeniach przez świadczeniobiorcę zamieszkałego na obszarze objętym przedmiotowym postępowaniem, udzielał tam świadczeń, ale nie posiadał w tym czasie (5 lub 10 lat) na ten obszar stosownej umowy z Funduszem.

Organ dodał, że zarówno komisja konkursowa jak i po odwołaniu skarżącego Dyrektor, wykonując swoje obowiązki, zastosowali się w pełni do wynikających z przepisów prawa regulacji, w szczególności uznali za niezbędne - w świetle wyżej wskazanych przepisów - dokonanie oceny ofert z zastosowaniem wszystkich kryteriów określonych w ww. rozporządzeniu, co łączyło się z przyznaniem ofertom punktów według ilości w nim ustalonej. Ewentualne niezastosowanie się do tych regulacji, poprzez wybiórcze wykorzystanie do oceny ofert w niniejszym postępowaniu tylko niektórych parametrów ocenianych w ramach kryterium ciągłości lub wprowadzenie nowych, nieznanych rozporządzeniu, albo przyznanie za spełnione kryterium innej niż określona w rozporządzeniu o kryteriach wagi punktowej, uzasadniałoby zarzut o nierównym traktowaniu świadczeniodawców, mogłoby bowiem prowadzić do nieuprawnionego faworyzowania przez oddział określonych świadczeniodawców. Uznanie zasadności zarzutu w tym zakresie musiałoby skutkować stwierdzeniem, że powszechnie obowiązujące przepisy prawa (art. 134 ustawy o świadczeniach i wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 148 tej ustawy przepisy rozporządzenia o kryteriach) są w zakresie definicji ciągłości udzielania świadczeń zdrowotnych wewnętrznie sprzeczne, nadto, że są sprzeczne z art. 2 i 32 Konstytucji RP, a także, że Minister Zdrowia naruszył zakres przyznanej mu delegacji. Kwestia równego traktowania wszystkich oferentów w tym postępowaniu była również w uzasadnieniu skarżonej decyzji szeroko komentowana, ze wskazaniem konkretnych przepisów zawartych w aktach prawnych regulujących postępowanie konkursowe, które tę równość gwarantują oraz działań Dyrektora i komisji, potwierdzających realizację tej zasady.

Odnośnie zarzutów naruszenia przepisów postępowania, organ stwierdził, że są one nieuzasadnione z następujących powodów:

1) Zarzuty w zakresie uchybień dotyczących postępowania dowodowego są ogólnikowe i nie wskazują, jakie konkretnie okoliczności oraz które dowody organ pominął, dokonując oceny zgromadzonego materiału dowodowego i ustalając na tej podstawie istotny dla wydania rozstrzygnięcia stan faktyczny. W ocenie organu w okolicznościach sprawy nie występują żadne niewyjaśnione przez organ istotne fakty, organ nie pominął też żadnego ze zgromadzonych w postępowaniu konkursowym dowodów, skarżący zaś żadnych nowych dowodów po złożeniu odwołania aż do chwili obecnej nie zaoferował.

2) Uzasadnienie decyzji w sposób bardzo szczegółowy odnosi się do poszczególnych zarzutów odwołania, po kolei je analizując i wskazując powody, dla których są to zarzuty nieuzasadnione. Uzasadnienie, biorąc pod uwagę wymagane wedle art. 107 § 3 kpa jego elementy, jest kompletne, nadto bardzo obszerne i wyczerpujące, w szczególności wskazuje wyraźnie, jakie przepisy zostały zastosowane i dlaczego. Jest również logiczne i spójne. Dlatego wszelkie zarzuty dotyczące nieprawidłowości w działaniu dyrektora jako organu kontrolnego w stosunku do komisji konkursowej oraz niezrealizowania przezeń zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa, są w całości bezzasadne. Kwestia równego traktowania wszystkich oferentów w postępowaniu była w uzasadnieniu decyzji szeroko komentowana, ze wskazaniem konkretnych przepisów zawartych w aktach prawnych regulujących postępowanie konkursowe, które tę równość gwarantują oraz działań dyrektora i komisji, potwierdzających realizację tej zasady, stosownie do art. 134 ust. 1 i art. 147 ustawy o świadczeniach.

3) W kontekście zarzutów procesowych istotne jest zwrócenie uwagi na specyfikę postępowania administracyjnego prowadzonego przez dyrektora oddziału NFZ w następstwie odwołania od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego poprzedzającego zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Postępowanie to zasadniczo różni się od postępowań prowadzonych przez inne organy wydające indywidualne decyzje tj. nie polega ono na gromadzeniu materiału dowodowego pozwalającego na ustalenie, czy spełnione zostały przesłanki materialno-prawne do przyznania stronie określonych uprawnień, nałożenia na nią obowiązków itp. W toku tego postępowania dyrektor otrzymuje już w zasadzie kompletny materiał dowodowy (akta postępowania konkursowego) i dokonuje na jego postawie ustalenia stanu faktycznego, a następnie de facto jego oceny w zakresie prawidłowości i zgodności z prawem czynności podejmowanych przez komisję konkursową, jej decyzji i rozstrzygnięć. Ewentualne uzupełnienie materiału dowodowego możliwe jest w zasadzie jedynie na skutek stosownego wniosku złożonego przez uczestnika postępowania administracyjnego i to w ograniczonym zakresie, ponieważ zgodnie z § 18 ust. 4 Zarządzenia Nr 12/2015/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 13 lutego 2015 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, oferent jest związany ofertą począwszy od upływu terminu do składania ofert, co niewątpliwie oznacza, że nie może jej zmienić ani uzupełnić (warunki wynikające z tego Zarządzenia wiążą wszystkich oferentów, zostały ujawnione w ogłoszeniu o postępowaniu, zaś oferenci złożyli jako załącznik do oferty oświadczenia, że zapoznali się z nimi i nie wnoszą w tym zakresie żadnych zastrzeżeń). Potwierdzeniem powyższego jest również praktyka. Wynika z niej bowiem, że ani razu do chwili obecnej nie doszło w Oddziale Wojewódzkim NFZ do uzupełnienia materiału dowodowego z postępowania konkursowego w postępowaniu administracyjnym wszczętym w następstwie odwołania złożonego od rozstrzygnięcia postępowania.

4) Analizując dalsze zarzuty procesowe, zdaniem organu, należy także brać pod uwagę wynikającą z przepisów ustawy o świadczeniach konieczność szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania odwoławczego. W art. 154 ust. 2 tej ustawy przewidziane jest bowiem, że odwołanie rozpatrywane jest w terminie 7 dni od dnia jego otrzymania przez organ. Nadto, "wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czasu jego rozpatrzenia". Wprawdzie 7-dniowy termin na wydanie decyzji ma charakter instrukcyjny, to jednak zważywszy na konieczność nieprzerwanego zapewnienia świadczeniobiorcom dostępu do leczenia w ramach ubezpieczenia zdrowotnego, dyrektor zawsze musi mieć na względzie interes pacjentów i dążyć do jak najszybszego wydania decyzji administracyjnej. Stosując się do obowiązków wynikających z art. 10 § 1 kpa organ:

- wystosował 12 czerwca 2017 r. do wszystkich stron pismo informujące o wszczęciu postępowania administracyjnego i zawierające pouczenie o wynikających z art. 10 kpa uprawnieniach stron postępowania, w tym o możliwości telefonicznego ustalenia terminu wizyty w oddziale (dowód: pismo z 12 czerwca 2017 r.);

- udostępnił 23 czerwca 2017 r. akta sprawy w całości (z wyłączeniem informacji zastrzeżonych na podstawie art. 135 ustawy o świadczeniach jako tajemnica przedsiębiorcy), sporządzając stosowny protokół z przeglądania ich przez skarżącego. Skarżący po zapoznaniu się z całością zgromadzonego materiału dowodowego pisemnie oświadczył (adnotacje w protokołach), że nie zgłasza żadnych zastrzeżeń ani dalszych uwag, pomimo zapewnienia mu przez organ takiej możliwości, nie zgłosił także żadnych dodatkowych wniosków dowodowych,

- wydał decyzję z [...], pozostawił więc skarżącemu wystarczającą, a zważywszy na krótkie terminy ustawowe na wydanie orzeczenia w sprawie, optymalną ilość czasu na ewentualne wypowiedzenie się co do zebranego materiału dowodowego.

Organ zaznaczył, że materiał dowodowy sprawy był kompletny od dnia pierwszego powiadomienia stron o wszczęciu postępowania i możliwości zapoznania się z aktami.

Odnośnie zarzutu polegającego na ograniczeniu akt postępowania dowodowego wyłącznie do możliwości zapoznania się z ofertami w zakresie obejmującym informacje, które nie zostały przez oferenta zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorcy, organ powołał art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach. Dyrektor zwrócił uwagę, że umiejscowienie zasady jawności ofert w art. 135 ustawy o świadczeniach oznacza, że oferty są jawne, nie tylko w postępowaniu odwoławczym, ale również w trakcie postępowania konkursowego. Akta postępowania administracyjnego z zasady są jawne, strony mają do nich dostęp ograniczony jedynie przepisami ustawowymi, w tym art. 74 § 1 kpa oraz w niniejszej sprawie art. 135 ustawy o świadczeniach. Organ podkreślił, że stosując się do określonych w przepisach ustawowych ograniczeń, udostępniał akta postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie w całości, z uwzględnieniem wynikających z ww. przepisu ograniczeń. Takie działanie należy ocenić jako prawidłowe, nie naruszające zagwarantowanych przepisami praw procesowych strony. Uwzględnienie zarzutu skarżącego w tym zakresie oznaczałoby w rzeczywistości, że działanie Dyrektora w zgodzie z prawem uznane byłoby za bezprawne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania zauważyć należy, że w niniejszej sprawie skarżący zrezygnował z możliwości złożenia na podstawie art. 154 ust. 4 ustawy o świadczeniach wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, korzystając z regulacji art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zmianami), dalej P.p.s.a., w wersji obowiązującej od 1 czerwca 2017 r., zgodnie z którą, jeżeli stronie przysługuje prawo do zwrócenia się do organu, który wydał decyzję z wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy, strona może wnieść skargę na tę decyzje bez skorzystania z tego prawa. Tymczasem w piśmie procesowym zatytułowanym "stanowisko odwołującego" złożonym do organu [...]według organu w godzinach popołudniowych, zostało zawartych szereg nowych zarzutów, do których faktycznie organ się nie ustosunkował, gdyż wcześniej, przed otrzymaniem tego pisma, wydał już decyzję tego dnia. Tak więc gdyby skarżący wniósł o ponowne rozpoznanie sprawy i wówczas organ nie ustosunkował się do tych nowych zarzutów pomimo, że znana by mu była ich treść, wówczas można by uznać ewentualnie za zasadny zarzut naruszenia art. 107 § 3 kpa. W niniejszej jednak sprawie brak jest podstaw do przyjęcia, że organ sporządził decyzję już po złożeniu przez skarżącego pisma z [...]

Jak wskazał na rozprawie sądowej pełnomocnik organu, złożone przez skarżącego pismo o nazwie "Stanowisko odwołującego" wpłynęło [...]w godzinach popołudniowych i organ przez to nie mógł się do tego pisma odnieść, ponieważ decyzja została już wydana wcześniej i wysłana stronom. Na dowód powyższego pełnomocnik złożył do akt wydruk z systemu obiegu dokumentów wskazując, że dokument wpłynął jako jeden z ostatnich w tym dniu. Fakt wysłania zaskarżonej decyzji do stron w dniu [...] potwierdzają m.in. dokumenty w postaci zwrotnych potwierdzeń odbioru przesyłek zawierających odpisy zaskarżonej decyzji znajdujące się w aktach administracyjnych.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 10 kpa, w świetle akt administracyjnych uznać go należy za zupełnie bezzasadny. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że przepisy kpa mają zastosowania do postępowania wszczętego na skutek złożenia odwołania od rozstrzygnięcia konkursowego, ale odpowiednio. I tak, ponieważ w art. 154 ust. 2 ustawy o świadczeniach nałożono na organ obowiązek rozpatrzenia odwołania w terminie 7 dni od dnia jego otrzymania, oczywiste jest, że w tym postępowaniu strona nie ma nieograniczonego czasu na zgłaszanie wniosków i formułowanie kolejnych zarzutów. W niniejszej sprawie skarżąca otrzymała 12 czerwca 2017 r. zgodnie z art. 10 kpa zawiadomienie, w którym poinformowano ją o możliwości przejrzenia akt, sporządzenia z nich notatek, kopii, odpisów, wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów. Pismem tym organ określił również termin załatwienia sprawy na [...]. W dniu 23 czerwca 2017 r. dwie upoważnione przez skarżącą osoby, zapoznały się z aktami – ofertami podmiotów, które uzyskały największą ilość punktów. W trakcie tego osoby te zostały poinformowane, że spotkanie ma na celu umożliwienie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, materiałów i żądań. Odwołujący (poprzez osoby go reprezentujące) oświadczył, że nie zgłasza żadnych dalszych uwag.

W tej sytuacji organ był uprawniony do wydania decyzji w ostatnim dniu terminu ustalonym według treści pisma z 12 czerwca 2017 r.

Jeśli chodzi z kolei o zarzut naruszenia art. 7, 77, 80 i 81 kpa, autor skargi, poza przytoczeniem obowiązków wynikających z tych przepisów, nie wskazał, w jaki sposób organ przepisy te naruszył ani też, jaki mogło to mieć wpływ na wynik sprawy. Zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o całość dokumentacji konkursowej. Skarżący nie wskazuje, jakie jeszcze dowody powinny być przeprowadzone przez organ. W tym miejscu zauważyć należy, że jak wynika z protokołów z czynności przeglądu akt przez upoważnione przez Spółkę osoby, osobom tym udostępniono oferty wybrane do zawarcia umów w przedmiotowym postępowaniu oraz dokumentację z tych postępowań. Z oczywistych przyczyn rolą organu rozpoznającego odwołanie od ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, nie jest opisywanie po kolei wszystkich dokumentów złożonych przez oferentów, ani też opisywanie każdej czynności podjętej przez komisję konkursową i opisywanie wyników dokonanej oceny każdego dowodu. W odwołaniu jego autorka zarzuciła naruszenie przepisów dotyczących kryterium ciągłości i do tego zarzutu organ bardzo szczegółowo się ustosunkował. Niezależnie od tego organ, w formie tabelki, dokonał także porównania ofert złożonych przez skarżącą Spółkę i podmioty, które w ramach tego postępowania uzyskały największą liczbę punktów.

Odwołanie, stosownie do art. 152 ust. 1 oraz art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach przysługuje świadczeniodawcy, którego interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W związku z tym odwołanie podlega uwzględnieniu, gdy stwierdzony zostanie uszczerbek w interesie prawnym świadczeniodawcy, będący wynikiem naruszenia zasad postępowania. Organ rozpoznający odwołanie bada, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję konkursową zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego, przy czym dla uwzględnienia odwołania obie te przesłanki muszą wystąpić łącznie. Chodzi tutaj o zbadanie, czy nie zostały naruszone wymagania formalnoprawne, zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania świadczeniodawców przez nierównoprawne stosowanie kryteriów przyjętych jako podstawa dokonanych ocen. Takiej też oceny organ w niniejszej sprawie dokonał.

Ponadto odnośnie zarzutu, że organ nie zbadał zasadności skierowania do jednego z oferentów wezwania do wyjaśnienia udzielonych przez tego oferenta odpowiedzi negatywnych na pytania ankietowe 2.1.3 i 2.1.4, stwierdzić należy, że pytanie to zostało skierowane do każdego oferenta, który odpowiedział "nie" w zakresie przyznania dodatkowych punktów za dostępność w związku ze sprawowaniem opieki na pacjentami, którzy mieli w skali Barthel ocenę 0 oraz ocenę 5-15 punktów. Organ zwracał się o wyjaśnienie tej kwestii w związku ze zmianą interpretacji dokonaną przez Ministra Zdrowia odnośnie tej oceny, która to zmian interpretacji nastąpiła w trakcie postępowania konkursowego. Pytanie to zostało również skierowane do skarżącej Spółki. Nie można więc mówić o naruszeniu w czasie postępowania konkursowego zasady równego traktowania wszystkich oferentów.

Co do zarzutu braku umocowania do działania pełnomocników [...] S.A, pełnomocnik organu przedstawił na rozprawie sądowej pełnomocnictwa dla tych osób, które nie budzą wątpliwości Sądu, a także nie zostały podważone przez pełnomocników strony skarżącej. Część z tych pełnomocnictw przy tym, znajduje się w przedstawionych Sądowi aktach administracyjnych.

Odnośnie zarzutu dotyczącego oferenta S.K. , co do której organ miał nie wyjaśnić elementów spornych harmonogramu personelu tego oferenta należy zauważyć, że dopiero w trakcie postępowania konkursowego tj. 25 kwietnia 2017r. dwie pielęgniarki wycofały się z wcześniejszego zobowiązania pracy u tego oferenta, dlatego zarzut nieprawdziwości oferty jest nieuzasadniony. Ponadto wspomniane dwie pielęgniarki zostały usunięte przez komisję konkursową z oferty, w związku z czym zmniejszono zakres świadczeń z Funduszu. Wbrew kolejnemu zarzutowi skargi, zmniejszenie liczby pielęgniarek w ofercie S.K. nie przekłada się na kryterium dostępności, ponieważ po rezygnacji wspomnianych dwóch pielęgniarek, jej zakład pracy zatrudnia 27 pielęgniarek, przez co zapewnia obsługę pacjentów w deklarowanych, odpowiednich godzinach. Ponadto prawidłowość harmonogramu pracy pozostałych pielęgniarek nie została przez nikogo zakwestionowana. Tym bardziej więc zarzut naruszenia art. 7, 8, 77 § 1 kpa jest nietrafny.

Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 73 § 1 i art. 74 § 1 w zw. z § 2 kpa autor skargi powołał się na wyrok NSA w sprawie II GSK 614/15, którego fragmenty przytoczył. Pominął jednak, że w tym samym wyroku Sąd wskazał na to, że przepis odrębnej ustawy, wprowadzający ochronę określonych informacji (w tym zawartych w aktach sprawy), uzyska pierwszeństwo przed normą kpa wówczas, gdy wyznaczony nim zakres podmiotowy i przedmiotowy udostępnienia informacji wyraźnie eliminuje (modyfikuje) regulację ustawy procesowej administracyjnej. Warunki takie spełnia m.in. art. 55 ust. 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach. Nie sposób przy tym pominąć okoliczności, że również sama Spółka w postępowaniu konkursowym skorzystała z uprawnienia zastrzeżenia części informacji zawartych w ofercie jako tajemnicy jej przedsiębiorstwa. Ponadto, podobnie jak w przypadku analizowanych wyżej zarzutów naruszenia przepisów postępowania, skarżąca nie wskazała, jaki konkretnie wpływ na rozstrzygnięcie sprawy mogło mieć ograniczenie stronie dostępu do zastrzeżonych jej informacji, zwłaszcza, że zakwestionowała ocenę oferty z punktu widzenia kryterium ciągłości, co do którego ocena pozostałych ofert była weryfikowalna.

Odnosząc się do zawartych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego wskazać należy, że jeśli chodzi o samo ogłoszenie, o którym mowa w § 3 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r., nie stanowi ono elementu postępowania administracyjnego, które to postępowanie wszczyna dopiero odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy. Zgodzić się należy z organem, że przepisy rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. nie wskazują na konieczność zamieszczenia na stronie internetowej elektronicznego podpisu pod ogłoszeniem. W świetle znajdujących się w aktach administracyjnych dokumentów, nie może budzić w sprawie żadnych wątpliwości, że ogłoszenie o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy zostało podpisane przez Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ. Stosownie do § 3 ogłoszenie to zostało zamieszczone na stronie internetowej tego organu, w związku z czym nie może być wątpliwości odnośnie tego, że postępowanie ogłosił ten właśnie organ. Adresatem powołanych przez autora skargi przepisów art. 20a. ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne nie jest podmiot publiczny, używający do realizacji zadań publicznych systemów teleinformatycznych (którym w tym przypadku jest [...]Oddział Wojewódzki NFZ) ale użytkownicy tego systemu, korzystający z usług online. Dlatego też zarzut naruszenia przez organ tego przepisu jest bezzasadny. Czynność zamieszczenia ogłoszenia na stronie internetowej nie jest oświadczeniem woli, ale wywiązaniem się z obowiązku wynikającego z § 3 tego rozporządzenia. Poza tym skarżąca Spółka w odpowiedzi na to ogłoszenie wzięła udział w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Skarżąca nie wykazała, jaki wpływ na dalsze postępowanie mógł mieć fakt, że na stronie internetowej zabrakło elektronicznego podpisu organu, a w szczególności, że to ewentualne naruszenie miało jakiś wpływ na ilość punktów uzyskanych w tym postępowaniu przez poszczególnych oferentów, w tym przez nią.

Podobnie należy ocenić pozostałe zarzuty związane z ogłoszeniem.

Faktem jest, że w ogłoszeniu Oddział Wojewódzki NFZ zastrzegł sobie prawo do odwołania konkursu ofert, podczas, gdy stosownie do § 3 ust. 2 pkt 11 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. powinien dodatkowo wskazać termin "do dnia składania ofert". Nieprawidłowość ta nie mogła jednak mieć żadnego wpływu na wynik sprawy, skoro organ w tym postępowaniu nie skorzystał z możliwości odwołania konkursu. Ponadto, ponieważ termin, do którego można odwołać konkurs został określony rozporządzeniem, oczywiste jest, że tylko do dnia składania ofert konkurs mógłby zostać skutecznie odwołany.

Ani przepisy ustawy o świadczeniach, ani też przepisy rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r. nie nakładają obowiązku zamieszczania w ogłoszeniu ceny oczekiwanej, brak jest także przepisów nakazujących podanie tej ceny na minimum 14 dni przed upływem terminu do składania ofert, dlatego też zarzut naruszenia § 3 ust. 2 pkt 6 i 8 rozporządzenia z 22 grudnia 2014 r., polegający na ograniczeniu składania ofert poniżej 14 dni od dnia ogłoszenia - nie jest zasadny. Ponadto, gdyby nawet przyjąć, że podanie ceny oczekiwanej mieści się w pojęciu "warunki zawierania i realizacji umów", to skarżący nie wykazał, aby poinformowanie go o tej cenie na 13 dni przed upływem terminu do składania ofert zamiast na 14 dni, mogło mieć wpływ na wynik sprawy, zwłaszcza w sytuacji, gdy w toku postępowania konkursowego z oferentami były prowadzone negocjacje co do ceny.

Z powyższych względów Sąd uznał za niezasadny także zarzut naruszenia § 10 ust. 2 rozporządzenia z dnia 22 grudnia 2014 r. w zw. z art. 142 ust. 2 pkt 1 ustawy o świadczeniach, polegającego na stwierdzeniu przez organ prawidłowości ogłoszenia, w sposób nieuwzględniający zarzutów skarżącego.

Odnosząc się natomiast do zarzutów naruszenia prawa materialnego związanych z kryterium ciągłości, w tym naruszenia art. 2 i art. 32 Konstytucji RP poprzez nierówne traktowanie oferentów, podnieść w pierwszym rzędzie należy, że zasada równości wymaga, aby podmioty charakteryzujące się daną cechą istotną w równym stopniu były traktowane równo (wyrok TK z dnia 11 kwietnia 1994 r., w sprawie K 10/93, opubl. OTK 1994/1/7). Trybunał Konstytucyjny dopuszcza jednakże różnicowanie sytuacji prawnej podmiotów znajdujących się w tej samej sytuacji, z tym, że wszelkie zróżnicowanie w prawie jest dopuszczalne, o ile jest usprawiedliwione. Równość oznacza także akceptację różnego traktowania przez prawo różnych podmiotów (adresatów norm prawnych), bo równe traktowanie przez prawo tych samych podmiotów pod pewnym względem oznacza z reguły różne traktowanie tych samych podmiotów pod innym względem (por. wyrok TK z dnia 24 października 1989 r., K 6/89, opubl. OTK 1989/1/7). Wprowadzenie kryterium ciągłości świadczeń opieki zdrowotnej znajduje swoje uzasadnienie również w świetle konstytucyjnej zasady równości wobec prawa, co Sąd wyjaśnia poniżej.

Przedmiotowe postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej toczyło się w trybie konkursu ofert. Zgodnie z art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonuje się według kryteriów wyboru ofert: 1) jakości, 2) kompleksowości, 3) dostępności, 4) ciągłości, 5) ceny - udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej. "Ciągłość" jest więc jednym z kryteriów porównania złożonych ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu o zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Na mocy art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw ( Dz. U. z 2013 r. poz. 1290), z dniem 1 stycznia 2014 r. w art. 5 dodano pkt 2a. W wyniku tej zmiany, stosownie do art. 5 pkt 2a ustawy o świadczeniach, użyte w ustawie określenie "ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej" oznacza: "organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego, w szczególności ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów".

W świetle literalnego brzmienia ustawowej definicji, kryterium ciągłości jako organizacji udzielania świadczeń, to zapewnienie kontynuacji procesu (diagnostycznego czy terapeutycznego), w szczególności poprzez ograniczenie ryzyka przerwania procesu leczenia realizowanego w dniu złożenia oferty. Zatem najmniejsze ryzyko przerwania procesu leczenia pacjenta zapewnia świadczeniodawca prowadzący już to leczenie na podstawie uprzednio zawartej umowy.

Za przyjęciem takiej interpretacji tego kryterium przemawia też uzasadnienie projektu wprowadzonej zmiany. Wskazano w nim, że kryterium "ciągłości" należy rozumieć jako organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą ciągłość procesu diagnostycznego lub terapeutycznego oraz ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń. Kryterium to premiować będzie oferty świadczeniodawców realizujących obecnie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Każda zmiana świadczeniodawcy udzielającego świadczeń opieki zdrowotnej zakłóca proces leczenia, a także skutkuje przerwaniem ciągłości kolejki oczekujących na udzielenie świadczenia. Oferta nowego świadczeniodawcy powinna zatem być lepsza, aby uzasadniać związane z jej wyborem zmiany (por. Sejm RP VII kadencji, nr druku 1785). W uzasadnieniu ww. projektu wyjaśniono, że zdecydowano się na wyszczególnienie podstawowych elementów wskazanych pojęć, które muszą być brane pod uwagę podczas procesu porównania ofert według wskazanych kryteriów. Wyliczenie nie ma jednak charakteru enumeratywnego (wskazuje elementy, które należy brać pod uwagę, dokonując oceny ofert pod względem ciągłości i kompleksowości), co umożliwia stosowanie także dodatkowych wyznaczników ww. kryteriów.

Dodatkowe wyznaczniki porównania ofert według kryterium ciągłości wskazuje - wydane na podstawie art. 148 ust. 3 ustawy o świadczeniach – rozporządzenie o kryteriach, które stanowiło podstawę prawną przeprowadzonego w niniejszej sprawie postępowania konkursowego i wydanego w jego efekcie rozstrzygnięcia. Odnośnie rodzaju i zakresu świadczeń opieki zdrowotnej, których dotyczył konkurs, istotne znaczenie miał załącznik nr 6 do tego rozporządzenia regulujący "Wykaz szczegółowych kryteriów wyboru ofert wraz z wyznaczającymi je warunkami oraz przypisaną im wartością w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w ramach opieki długoterminowej". Zgodnie z tabelą nr 2 tego załącznika, określającą wspólne kryteria oceny dla świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej, w części IV dotyczącej kryterium "ciągłość", określono oceniany warunek w ten sposób, że: "W dniu złożenia oferty oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie", za co oferent może uzyskać 5 punktów. Nadto kolejne 5 albo 10 punktów uzyskuje oferta, jeżeli odpowiednio: "W dniu złożenia oferty oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie nieprzerwanie od 5 lat" albo "W dniu złożenia oferty oferent realizuje na podstawie umowy proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie nieprzerwanie od 10 lat". Zatem warunkiem uzyskania punktów w ramach kryterium ciągłości jest realizowanie na podstawie umowy procesu leczenia przez świadczeniodawcę nie tylko w ramach danego zakresu świadczeń, ale jednocześnie w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie.

Sąd podziela pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 lutego 2017 r. (II GSK 5488/16, opubl. Lex nr 2247936), że cel kryterium "ciągłości" wiąże się z ograniczeniem ryzyka przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów. Zatem ma na uwadze dobro pacjentów. Wagę tego interesu pacjentów trzeba uznać za proporcjonalną do pewnego uprzywilejowania świadczeniodawców zainteresowanych zawarciem umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej już świadczących te usługi. Przedstawionego wyżej rozumienia kryterium "ciągłości" – w zgodzie z motywami wprowadzonych zmian ustawy o świadczeniach nie podważa fakt, że ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, w art. 134 w ust. 1, nakłada na Fundusz obowiązek zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Sposób realizacji tej zasady określa ust. 2 tego artykułu, zgodnie z którym, wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach. Zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu. Naruszeniem omawianej zasady byłoby stosowanie w danym postępowaniu w stosunku do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców. Ocena zróżnicowania sytuacji podmiotów wymaga oceny, czy zróżnicowanie to można uznać za uzasadnione, w szczególności czy pozostaje w związku bezpośrednim z celem przepisów, wagą interesu, dla którego zróżnicowanie jest wprowadzone, czy pozostaje w proporcji do interesów naruszanych (wyrok SN z dnia 5 maja 2010 r., I PK 201/09 i wyroki NSA z dnia 18 maja 2011 r., II GSK 490/10 oraz z dnia 11 stycznia 2013 r., II GSK 2331/11).

Jak wskazał także w powołanym wyroku z 2 lutego 2017 r. NSA, istotne jest to, że interpretowanie kryterium "ciągłości" tylko jako ryzyko przerwania świadczeń "na przyszłość" przez biorącego udział w konkursie w istocie pokrywałoby się z kryterium kompleksowości, która w myśl art. 5 pkt 7a ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oznacza możliwość realizacji świadczeń opieki zdrowotnej w danym zakresie obejmującą wszystkie etapy i elementy procesu ich realizacji, w szczególności strukturę świadczeń opieki zdrowotnej w danym zakresie.

W niniejszej sprawie Centrum [...] sp. z o.o. sp. k. w K. realizowała świadczenia opieki zdrowotnej w zakresie pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej na podstawie umowy zawartej wyłącznie na teren miasta [...], zaś obszar którego dotyczyło przedmiotowe postępowanie konkursowe to teren powiatu [...]. Nie zostało skutecznie wykazane przez skarżącą spółkę w toku postępowania, że realizowała ww. świadczenia opieki zdrowotnej na podstawie umowy z Funduszem na terenie powiatu [...], w tym nieprzerwanie od 5 lat w okresie poprzedzającym złożenie oferty. W ocenie Sądu, w świetle powyższych rozważań, nie jest spełnieniem tego warunku realizowanie tych świadczeń pacjentom mającym miejsce zamieszkania na terenie powiatu [...] na podstawie art. 29 ustawy o świadczeniach. Twierdzenia Spółki, że powinna uzyskać za kryterium ciągłości punkty, ponieważ sprawuje opiekę zdrowotną nad pacjentami z terenu powiatu [...] w trybie art. 29 tej ustawy nie może zasługiwać na uwzględnienie, skoro świadczenia te nie były realizowane na tym terenie na podstawie umowy z Funduszem. Jednocześnie taka argumentacja skargi przemawia za zasadnością przyznania punktów podmiotom, którzy świadczyli na tym terenie świadczenia z przedmiotowego zakresu na rzecz zamieszkałych na tym terenie osób, a nadto na podstawie umów dotyczących powiatu, którego dotyczyło postępowanie w sprawie. W omawianym zakresie Sąd ocenia jako zasadną argumentację organu.

W rozpoznawanej sprawie ocena oferty skarżącego według kryterium ciągłości została dokonana zgodnie z prawem. Nie doszło także do naruszenia zasady równego traktowania świadczeniodawców w świetle regulacji konstytucyjnej, skoro wprowadzenie analizowanego kryterium służyło zagwarantowaniu kontynuacji procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej i przyświeca mu dobro pacjenta, ochrona jego zdrowia i życia. Uzyskiwanie dodatkowych punktów za realizację umowy o udzielanie świadczeń u dotychczasowego podmiotu znajduje swoje uzasadnienie w Konstytucji RP i w wynikającym z jej art. 68 prawa do ochrony zdrowia, bowiem ważąc z jednej strony wynikające z art. 32 Konstytucji RP prawo do równego traktowania przez władze publiczne, ustawodawca gwarantuje pacjentom możliwość kontynuacji leczenia u dotychczasowego świadczeniodawcy, o ile zostanie wybrany do zawarcia umowy (zob. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2016 r., II GSK 1317/15, opubl. lex nr 2227990).

Ponadto zauważyć należy, że wszystkie wymagania były znane wykonawcom w chwili przygotowywania ofert, w szczególności te określone w rozporządzeniu w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w tym kwestionowane kryteria oceny ofert według kryterium ciągłości, którego literalne brzmienie wprost wskazuje na konieczność realizowania procesu leczenia na podstawie umowy w ramach tego obszaru, którego dotyczy postępowanie, a więc w niniejszym przypadku – terenu powiatu [...].

Wskazane natomiast w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zarządzenia Prezesa NFZ nr 12/2015/DSOZ (§ 2 pkt 7) czy nr 60/2016/DSOZ (§ 6 pkt 1 i 2) dodatkowo dookreślają warunek oceny kryterium ciągłości polegający na realizowaniu na podstawie umowy procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń i w ramach obszaru, którego dotyczy postępowanie, natomiast wskazana w decyzji i w skardze interpretacja Ministra Zdrowia z dnia 13 lutego 2017 r. zawiera wyłącznie niewiążące stron wytyczne. Dlatego należy zgodzić się ze skarżącym, że ocenianego warunku nie można utożsamiać wyłącznie z realizacją umowy w taki sposób, że pomieszczenie przystosowane do celów biurowych oraz do przechowywania leków, materiałów opatrunkowych i sprzętu medycznego jest zlokalizowane na terenie obszaru kontraktowania. Nie zmienia to jednak faktu, że - w świetle powyższych rozważań - uprawnionym jest twierdzenie organu, że skarżący w dniu złożenia oferty nie realizował na podstawie umowy procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach zakresu świadczeń (świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej) na terenie powiatu [...], a tego obszaru dotyczyło ogłoszone postępowanie. Na taką ocenę nie miała wpływu okoliczność, że od 27 lutego 2017 r. na terenie powiatu [...] Spółka posiada gabinet pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej, skoro nie funkcjonował on na podstawie umowy z Funduszem.

Z powyższych rozważań wynika, że podniesione w skardze zarzuty okazały się niezasadne. Ponadto Sąd z urzędu nie stwierdził naruszenia prawa, skutkującego koniecznością wyeliminowania z obrotu zaskarżonej decyzji, albowiem w świetle dołączonej dokumentacji w sposób prawidłowy komisja konkursowa dokonała oceny złożonych ofert. Dlatego skarga podlegała oddaleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł na podstawie art. 151 P.p.s.a.