Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt II SA/Lu 877/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2021-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 64b, art. 64 e
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 138 par 2
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 35 ust.1, art. 35 ust. 3, art. 35 ust. 4
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Joanna Cylc - Malec po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 grudnia 2021 r. sprawy ze sprzeciwu K. K. i K. K. od decyzji Wojewody z dnia [...] października 2021r., znak: IF – [...] w przedmiocie odmowy udzielenia pozwolenia na budowę oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...]., nr [...] Wojewoda po rozpatrzeniu odwołania K. i K. K., na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił decyzję Starosty [...] z dnia [...] r., znak: [...], odmawiającą skarżącym zatwierdzenia projektu zagospodarowania terenu i projektu architektoniczno-budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z infrastrukturą techniczną na działce nr [...] w obrębie Z., miasto U. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W uzasadnieniu organ przedstawił następujący stan faktyczny i prawny:

Rozpatrując wniosek K. i K. K. o wydanie pozwolenia na budowę wskazanej wyżej inwestycji, organ I instancji postanowieniem z [...] r. nałożył na nich obowiązek usunięcia nieprawidłowości w przedłożonym projekcie budowlanym m.in. poprzez "zmianę sposobu odprowadzania ścieków sanitarnych z projektowanego budynku na rozwiązanie, które nie wprowadza ścieków do gleby, zgodnie z rozporządzeniem nr [...] Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w W. z dnia [...] r. w sprawie ustanowienia strefy ochronnej ujęć wód podziemnych: komunalnego przy ul. [...] i W. oraz Fabryki [...] w K. F. przedmiotowa działka położona jest w obszarze ochrony wód podziemnych, gdzie zgodnie z § 3 ust. 11 w/w rozporządzenia zabrania się wprowadzania ścieków do wód lub do ziemi".

W piśmie z 16 sierpnia 2021 r. pełnomocnik skarżących podniósł, że wskazane przez organ rozporządzenie nie zabrania całkowicie odprowadzania ścieków do wód lub do ziemi, gdyż przewiduje ono wyjątek dla "tych, które spełniają wymogi zgodnie z obowiązującymi przepisami", a dane zawarte w projekcie budowlanym nie przekraczają wartości podanych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1311).

Wskazaną na wstępie decyzją z [...] r., organ odmówił zatwierdzenia projektu zagospodarowania terenu i projektu architektoniczno- budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę podnosząc, że projekt przewiduje przydomową oczyszczalnię ścieków, a nie zbiornik szczelny, zaś z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wynika zakaz stosowania w tym terenie przydomowych oczyszczalni ścieków.

W odwołaniu skarżący kwestionowali tę decyzję podnosząc, że przydomowa oczyszczalnia ścieków nie narusza planu miejscowego, gdyż plan powołuje się w tym kontekście na strefy ochronne, które zostały już zniesione, co potwierdza pismo z Urzędu Wojewódzkiego z 1 września 2021 r.

Organ odwoławczy zaskarżoną decyzją uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdyż za konieczne uznał przeprowadzenie wyczerpującego postępowania dowodowego i wyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy.

W pierwszej kolejności organ przytoczył treść art. 35 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm.), dalej jako "pr. bud.", zgodnie z którym - przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę właściwy organ sprawdza: zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno - budowlanymi, kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych uprawnień. W razie spełnienia wymagań określonych w art. 35 ust. 1 oraz art. 32 ust. 4 organ nie może odmówić pozwolenia na budowę. Ponadto z art. 35 ust. 3 wynika, że organ nakładając określone obowiązki na inwestora powinien wskazać, jakimi materialnoprawnymi brakami jest obarczony wniosek o wydanie pozwolenia - musi te obowiązki jasno i konkretnie określić z odniesieniem do właściwej podstawy prawnej. Ogólnikowe sformułowanie postanowienia wydanego na podstawie art. 35 ust. 3 pr. bud. stawia inwestora w sytuacji niepewności.

Zdaniem organu odwoławczego, taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Organ I instancji wydał postanowienie w trybie art. 35 ust. 3 pr. bud. zobowiązując inwestora do dokonania zmian w projekcie w zakresie sposobu odprowadzania ścieków, powołując jako podstawę prawną wyłącznie przepisy rozporządzenia nr 23/2014 Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Warszawie z dnia 28 listopada 2014 r. w sprawie ustanowienia strefy ochronnej ujęć wód podziemnych (...), następnie nie odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez inwestora, wydał decyzję odmowną z innego powodu, niż niewykonanie nałożonego obowiązku, tj. z powodu niezgodności inwestycji z planem miejscowym w brzmieniu nadanym uchwałą Nr [...] Rady Gminy U. z dnia [...] r. w sprawie uchwalenia zmian miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy U. (dalej jako "m.p.z.p."). Zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji powinien ponownie wydać postanowienie na podstawie art. 35 ust. 3 pr. bud. i umożliwić inwestorowi usunięcie stwierdzonej (innej) nieprawidłowości. Organ odwoławczy uznał, że jakkolwiek rację ma pełnomocnik inwestorów, że strefy ochronne, na które powołuje się m.p.z.p., już nie obowiązują, to jednak ten plan jest również samoistnym źródłem prawa przewidującym zakaz budowy przydomowych oczyszczalni. Zastosowanie mają tu nie tylko przepisy m.p.z.p., na które powołuje się organ I instancji (§ 8 ust. 2 pkt 2 i 4) i pełnomocnik skarżących (§ 8 ust. 7), lecz również § 13 ust. 5 pkt 3 i 4. Sam fakt, że prawdopodobnie jedyną przyczyną ustanowienia tych przepisów było istnienie stref ochronnych, które już nie funkcjonują, nie może stanowić wystarczającego powodu do przyjęcia, że te przepisy planu nie obowiązują. Organ odwoławczy podkreślił, że plan miejscowy nie tylko informuje o przepisach wynikających z innych aktów, ale również sam wprowadza określone zakazy.

Organ wskazał również na inny wymóg m.p.z.p., do którego powinien ponadto odnieść się organ I instancji. Otóż podniósł, że przepis § 7 ust. 3 m.p.z.p. przewiduje, że "Forma nowych budynków mieszkalnych powinna nawiązywać do wzorców regionalnych. Nie ustala się ograniczeń w zakresie materiałów konstrukcyjnych. Należy stosować tradycyjne materiały wykończeniowe - gładkie tynki w jasnych kolorach, drewno, lokalny kamień itp. Forma budynku musi uwzględniać następujące ustalenia: (...) wymagany rzut budynku - prostokątny; zalecane ganki, werandy i podcienia drewniane pod okapem dachu; wymagany kształt dachu - dwuspadowy, symetryczny, o nachyleniu połaci do 45°; mogą wystąpić naczółki i okapy wzdłuż dłuższej elewacji; dopuszcza się stosowanie dachów czterospadowych; pokrycia z ciemnych materiałów (...)." Zdaniem organu odwoławczego projektowany budynek jest niezgodny z tym przepisem, ponieważ z części rysunkowej projektu budowlanego wynika, że budynek będzie miał kształt zbliżony do litery L. Potwierdził to wprost projektant (s. 2 projektu): "Budynek projektowany jest na rzucie litery "L" o prostokątnym układzie ścian"; wątpliwe wydaje się też spełnienie wymogu co do kształtu dachu (dwuspadowy lub czterospadowy).

Organ I instancji powinien więc ponownie na podstawie art. 35 ust. 3 pr. bud. wezwać inwestora do dostosowania projektu budowlanego do zgodności z przepisami, bowiem wydane postanowienie z [...] 2021r. nie uwzględniało wszystkich, powyższych nieprawidłowości.

Organ odwoławczy podniósł ponadto, że wyjaśnienia wymaga opinia geotechniczna zawarta w projekcie budowlanym. Na str. 3 projektu architektoniczno-budowlanego znajduje się bowiem punkt 2.5 - "Opinia geotechniczna oraz informacja o sposobie posadowienia", a jednocześnie w pierwszym zdaniu tej opinii stwierdza się, że "Na podstawie opinii geotechnicznej wykonanej przez inż. A. G...." (podobnie na s. 2 projektu zagospodarowania terenu). Zdaniem organu odwoławczego, nie wiadomo więc, który dokument jest opinią geotechniczną: czy opinia zawarta w projekcie, czy opinia, do której ta opinia odsyła. Poza tym, w projekcie nie ma zaświadczenia potwierdzającego uprawnienia budowlane inżyniera A. G. do sporządzenia opinii geotechnicznej, w ocenie Wojewody projektant w specjalności architektonicznej nie jest do tego uprawniony.

Organ odwoławczy za konieczne uznał też zweryfikowanie przez organ I instancji, czy kominek projektowany w pomieszczeniu 1.5 nie będzie stanowił naruszenia m.p.z.p. lub tzw. uchwały antysmogowej, tj. uchwały nr [...] Sejmiku Województwa z dnia [...] r. w sprawie wprowadzenia na obszarze Wojewoda ograniczeń i zakazów w zakresie eksploatacji instalacji, w których następuje spalanie paliw (Dz. Urz. Woj. Lub. z 2021 r., poz. 917).

Podniósł również, że autor projektu budowlanego wyznaczył szerszy obszar oddziaływania obiektu, niż przyjęty przez organ, z uwagi na lokalizację studni oraz przydomowej oczyszczalni ścieków. Ponownie rozpatrując sprawę, organ I instancji powinien rozważyć ograniczenie tego obszaru do działki inwestycyjnej; jeśli nowy projekt będzie przewidywać zbiornik szczelny zamiast przydomowej oczyszczalni ścieków, możliwe będzie określenie obszaru oddziaływania obiektu w tym zakresie na nowo.

Odnosząc się do zawartego w odwołaniu wniosku o wymierzenie organowi I instancji kary, o której mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1 pr. bud., organ odwoławczy wyjaśnił, że zgodnie z art. 35 ust. 8 tej ustawy - do terminu, o którym mowa w ust. 6, nie wlicza się terminów przewidzianych w przepisach prawa do dokonania określonych czynności, okresów zawieszenia postępowania oraz okresów opóźnień spowodowanych z winy strony, albo z przyczyn niezależnych od organu, a więc m.in. okresu od wydania postanowienia, o którym mowa w art. 35 ust. 3 pr. bud. do dnia uzupełnienia wniosku. W niniejszej sprawie wniosek o pozwolenie na budowę wpłynął do organu 28 maja 2021 r., zaś postanowienie zostało wydane 28 czerwca 2021 r., tj. po upływie 31 dni. Pełnomocnik inwestorów odpowiedział na to postanowienie pismem z 16 sierpnia 2021 r., które wpłynęło do organu 16 sierpnia 2021 r., zaś decyzja została wydana 26 sierpnia 2021 r., tj. po upływie kolejnych 10 dni. Łącznie upłynęło zatem 41 dni, co nie daje podstaw do wymierzenia kary, o której mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1, który dotyczy tylko decyzji wydanych po upływie 65 dni.

W konsekwencji Wojewoda uznał, że wskazane nieprawidłowości uzasadniają uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a.. Organ odwoławczy nie może bowiem zastępować tego organu w prowadzeniu postępowania zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia, w tym w szczególności uzupełnienia i gromadzenia nowego materiału dowodowego, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia prawa strony do dokonania ich oceny i rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie przez organy dwóch instancji (tak: wyrok WSA we Wrocławiu z 27 marca 2018 r., sygn. akt IV SA/Wr 809/17).

W sprzeciwie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie, skarżący K. K. i K. K., reprezentowani przez [...] W. O., domagali się uchylenia powyższej decyzji, zarzucając jej wydanie z naruszeniem przepisów postępowania tj. art. 138 § 2 k.p.a. oraz art. 7 k.p.a. i art. 80 k.p.a. polegającym na zaniechaniu przez organ II instancji realizacji zasady kontroli i nadzoru nad przestrzeganiem prawa w postępowaniu administracyjnym oraz niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a także stronniczą i wybiórczą ocenę całokształtu materiału dowodowego prowadzącą do nieuwzględniania zarzutów odwołania, a nadto do samodzielnego uznania przez organ II instancji, że:

a) planowana inwestycja może być niezgodna z m.p.z.p. - projekt przewiduje odprowadzanie ścieków sanitarnych do przydomowej oczyszczalni ścieków, co zdaniem organu II instancji narusza strefy ochronne ujęć wody, podczas gdy w świetle art. 21. ust. 1 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. o zmianie ustawy Prawo wodne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 32, poz. 159), należy uznać, że strefy te wygasły z dniem 31 grudnia 2012 r.;

b) planowana inwestycja jest niezgodna z m.p.z.p. z uwagi na rzekome niespełnienie zapisu wprowadzającego obowiązek prostokątnego rzutu budynku, podczas gdy rzut budynku jest prostokątny (rzut w kształcie litery "L" jest rzutem składającym się z dwóch prostokątów);

c) projektant obiektu nie miał uprawnień do sporządzenia opinii geotechnicznej, podczas gdy opinia geotechniczna jest elementem projektu architektoniczno- budowlanego, a zatem skoro uprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej do projektowania bez ograniczeń uprawniają do projektowania architektury obiektu, co jest nierozerwalnie związane z ustaleniem podstawowych zagadnień technicznych i sformułowaniem założeń projektowych dla pozostałych specjalności oraz do sporządzania projektu zagospodarowania działki lub terenu, to osoba wykonująca samodzielną funkcję techniczną w budownictwie zgodnie z ww. uprawnieniami ma obowiązek określić warunki w oparciu o wyniki badań geotechnicznych gruntu;

d) przewidywany w pomieszczeniu 1.5 kominek może stanowić naruszenie m.p.z.p. bądź tzw. uchwały antysmogowej, podczas gdy w części opisowej projektu architektoniczno – budowlanego, w zakresie instalacji grzewczych wskazano jedynie centralne ogrzewania z kotłem gazowym, natomiast sporny kominek nie został ujęty jako instalacja grzewcza, gdyż w założeniu projektanta jego funkcją będzie rola dekoracji wnętrz; ponadto ww. akty prawne wprowadzające ograniczenia i zakazy odnoszą się do zakazu eksploatacji urządzeń, a nie do ich projektowania czy wykonywania.

Niezależnie od tych zarzutów, skarżący na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. wnieśli o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu tj. postanowienia Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej L. Okręgowej Izby Architektów RP z dnia [...] r. potwierdzającego uprawnienia arch. M. U. do sporządzenia opinii geotechnicznej.

Skarżący podnieśli, że skoro Wojewoda stwierdził szereg zarzutów dotyczących projektu budowlanego, to powinien te zarzuty rozpatrzyć merytorycznie, zgodnie z zasadą dwuinstancyjności, zamiast wydawać decyzję kasatoryjną.

Skarżący przedstawili własną interpretację przepisów m.p.z.p. w zakresie możliwości sytuowania przydomowych oczyszczalni ścieków. Podnieśli, że przepis § 8 ust. 7 m.p.z.p. "adaptuje strefę ochrony pośredniej wewnętrznej i strefę ochrony pośredniej zewnętrznej" dla rozpatrywanego ujęcia komunalnego, wprowadzając zakazy zgodne z decyzją Dyrektora Wydziału Ochrony Środowiska Urzędu Wojewódzkiego w L. z dnia 15 lipca 1996 r. Skoro zatem plan "adaptuje" strefy i wprowadzone w niej zakazy, to również adaptuje ich wygaszenie na mocy zmiany ustawy Prawo wodne oraz niektórych innych ustaw z dniem 31 grudnia 2012 r. "Adaptacja" w tej sytuacji oznacza przystosowanie konkretnych zapisów (ograniczeń, zakazów, nakazów) planu do zapisów wynikających z innego aktu prawnego. Zdaniem skarżących, przepisy ustawowe zniosły z mocy prawa wszystkie zakazy i nakazy w aktach prawa miejscowego; takie stanowisko podziela również kierownik oddziału ds. środowiska i gospodarki wodnej L. Urzędu Wojewódzkiego - pismo z [...] r. W związku z nieistniejącymi strefami ochronnymi, brak podstaw do przyjęcia, że projekt jest z nimi niezgodny.

Ponadto skarżący za błędne uznali stanowisko organu odwoławczego, że projektowany budynek jest niezgodny z § 7 pkt 3 tiret 2 i 3 m.p.z.p., który dotyczy wymogów formy budynku i ma za zadanie jedynie ochronę ładu urbanistyczno- przestrzennego. Poza tym podnieśli, że projektowany rzut budynku jest ograniczony przez jego przegrody zewnętrzne – ściany, których układ zachowuje proste kąty na styku dwóch ścian zewnętrznych, a to jest - ich zdaniem - warunek przewidziany w tym przepisie. Plan nie determinuje natomiast ostatecznego rzutu budynku np. na planie jakiejkolwiek figury geometrycznej, gdyż wprowadzone następnie zalecenia ganków, werand i podcieni stałyby w sprzeczności z tak zaprojektowanym rzutem wykonanym na podstawie figury geometrycznej prostokąta. Niezależnie od tego wskazali, że projektowany budynek na planie litery "L" składa się z dwóch przenikających się prostokątów o prostokątnym układzie ścian, poza tym na sąsiednich działkach również istnieją budynki, które nie zostały wzniesione na planie figury geometrycznej prostokąta. Za chybiony uznali również zarzut Wojewody dotyczący kształtu dachu

Skarżący za nieuzasadnione uznali także zarzuty Wojewody dotyczące sporządzenia opinii geotechnicznej przez projektanta w specjalności architektonicznej. Wskazali, że zakres projektu architektoniczno-budowlanego, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych spoczywa na projektancie obiektu budowlanego (§4 ust. 4 w związku z § 8), którym w niniejszej sprawie jest uprawniony architekt M. U., który sporządził opinię geotechniczną znajdującą się na stronie 3 w pkt. 2.5. Natomiast [...]. A. G. nie jest projektantem obiektu budowlanego, zatem w projekcie nie ma jego uprawnień budowlanych, ani zaświadczenia z właściwej izby samorządu zawodowego, czy oświadczenia że wykonał projekt zgodnie z przepisami, ani też podpisu na stronie tytułowej. Projektant to osoba wykonująca samodzielną funkcję techniczną w budownictwie w odpowiedniej specjalności. Brak jest podstawy prawnej do twierdzenia, że architekt nie jest umocowany do sporządzenia opinii geotechnicznej. Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego przewiduje, że opinia geotechniczna winna stanowić część opisu do projektu architektoniczno-budowlanego. Tę część projektu budowlanego mogą opracować jedynie osoby, których rozwiązania projektowe znajdują się w danym elemencie projektu budowlanego. Z powyższego wynika, że w niniejszej sprawie jedynie architekt był obowiązany opracować opinię geotechniczną.

Odnosząc się do kwestii zaprojektowania w spornym budynku kominka skarżący podnieśli, że kominek ma być bardziej wystrojem wnętrza, aniżeli źródłem ciepła, które w projekcie zostało określone jako kocioł gazowy z pełną infrastrukturą techniczną zapewniającą prawidłowe funkcjonowanie obiektu. Organ nie wskazał konkretnych przepisów zakazujących zainstalowania kominka.

W sytuacji występującej w sprawie organ odwoławczy powinien był wydać decyzję merytoryczną, ponieważ zgromadzony materiał dowodowy pozwalał mu na to.

W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Sprzeciw jest niezasadny.

Kontrolą sądu w rozpoznawanej sprawie objęta jest decyzja organu drugiej instancji uchylająca - na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. - decyzję organu I instancji i przekazująca sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., sąd administracyjny nie jest uprawniony odnosić się do meritum sprawy, gdyż wskutek uchylenia decyzji organu I instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, z których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a., a w przypadku uznania, że uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, sąd ma obowiązek uwzględnić sprzeciw.

Powołany wyżej przepis upoważnia organ odwoławczy do wydania decyzji kasacyjnej, gdy w okolicznościach sprawy zostaną spełnione łącznie następujące przesłanki:

1) decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania,

2) konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Przepis art. 138 k.p.a., realizując zasadę dwuinstancyjności postępowania, kształtuje postępowanie przed organem odwoławczym jako postępowanie merytoryczne. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie wówczas, gdy organ I instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Podkreślenia przy tym wymaga, że zakres kompetencji sądów administracyjnych w postępowaniach ze sprzeciwów jest znacznie ograniczony z woli ustawodawcy: zgodnie z art. 64 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019r., poz.2325), dalej jako "p.p.s.a". – rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a.

Oznacza to, że sąd administracyjny nie jest uprawniony do oceny merytorycznej sprawy i orzekania o podstawach bądź braku podstaw do wydania rozstrzygnięcia przez organ I instancji, w tym do oceny zasadności - dotyczących tego rozstrzygnięcia - argumentów sprzeciwu. Wolą ustawodawcy jest, by sprawy administracyjne były rozstrzygane przez organy administracyjne w dwóch instancjach, zaś wojewódzki sąd administracyjny bada wyłącznie legalność rozstrzygnięcia (art. 3 § 1 p.p.s.a.), a w odniesieniu do decyzji kasatoryjnych wyłącznie to, czy usprawiedliwione było odstąpienie przez organ II instancji od merytorycznego rozpatrzenia sprawy i uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W rozpatrywanej sprawie takie okoliczności zostały przez organ II instancji wskazane.

Za konieczne organ odwoławczy uznał dokonanie oceny, czy inwestycja jest zgodna z planem miejscowym w zakresie sposobu odprowadzania ścieków tj. w zakresie dopuszczalności sytuowania w terenie objętym inwestycją, przydomowych oczyszczalni ścieków ze względu na ewentualne istnienie stref ochronnych. O ile zgodzić się trzeba ze skarżącymi, że organ odwoławczy mógł we własnym zakresie dokonać takiej oceny, to jednak należy podkreślić, że jego ewentualna negatywna ocena prowadziłaby do utrzymania w mocy zaskarżonej decyzji niekorzystnej dla skarżących. Organ I instancji w takiej sytuacji ma natomiast możliwość (i obowiązek) wezwać skarżących inwestorów (w trybie art. 35 ust. 3 pr. bud.) do usunięcia ewentualnej niezgodności inwestycji z planem poprzez doprowadzenie projektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem (a więc i z m.p.z.p.). Podkreślić należy, że nie byłoby to dopuszczalne na etapie postępowania odwoławczego, gdyż naruszałoby zasadę dwuinstancyjności. Poza tym należy zauważyć, że organ uchylając decyzję organu I instancji i przekazując sprawę temu organowi do ponownego rozpoznania, pozostawił temu organowi ocenę tego, czy przydomowe oczyszczalnie ścieków mogą być - zgodnie z m.p.z.p. - w terenie objętym inwestycją, zrealizowane. Kwestia ta wciąż zostaje otwarta.

To samo dotyczy kształtu (bryły) spornego budynku – organ I instancji powinien przeanalizować systemowo, całościowo przepisy m.p.z.p. w tym zakresie i następnie ocenić, czy zaprojektowany przez skarżących budynek może pozostać w przedstawionym kształcie, czy też ze względów architektonicznych (czy innych) konieczna jest zmiana projektu w tym zakresie. Ewentualne niezachowanie tego wymogu nie przekreślałoby możliwości udzielenia skarżącym pozwolenia na budowę, gdyż na wezwanie organu I instancji mieliby możliwość dostosowania projektu do zgodności z prawem.

Już tylko z tych powodów uzasadnione było wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasatoryjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.

W toku ponownego rozpatrywania sprawy, skarżący będą mogli ponownie przedstawić organowi I instancji swoje stanowisko, zwłaszcza dotyczące wykładni przepisów planu miejscowego; będą też mogli wyjaśnić, jaką funkcję ma pełnić w spornym budynku kominek (czy tylko ozdobną, czy też również grzewczą), a w razie niegodności kominka z przepisami, również będzie możliwa zmiana projektu budowlanego w tej części tak, by możliwe było udzielenie skarżącym pozwolenia na budowę.

Skarżący przedstawią również organowi I instancji złożone już na etapie postępowania sądowego dokumenty potwierdzające, że uprawnienia budowlane projektanta [...]. M. U. obejmują uprawnienie do sporządzenia opinii geotechnicznej, co organ I instancji uwzględni stosownie do zaleceń organu odwoławczego.

Powyższe względy dają podstawy do przyjęcia, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, uwzględnienie wniosku skarżących i udzielenie pozwolenia wymaga bowiem wyjaśnienia kilku istotnych kwestii i ewentualnie usunięcie nieprawidłowości, co jest możliwe wyłącznie na etapie postępowania przed organem I instancji. Podkreślić należy, że zaskarżona decyzja nie przesądza wyniku postępowania.

Dodać należy, że Sąd przy rozpatrywaniu sprzeciwu uprawniony jest wyłącznie do badania tego, czy zachodziła konieczność ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ I instancji, a więc obecnie nie był władny odnieść się merytorycznie do zarzutów sprzeciwu; nie mógł też uwzględnić wniosku dowodowego w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a.

Z tych względów sprzeciw oddalono na podstawie art. 151 w zw. z art. 64 b i art. 64 e p.p.s.a.