Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2693/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 183, art. 184, art. 204 pkt
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 24 pat 1 pkt 5, art. 27 par. 1, art. 7, art. 77
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. art. 165 ust. 4, art. 7 ust. 1, art. 29
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia del. WSA Pamela Kuraś-Dębecka Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 9 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M.w N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 20 stycznia 2016 r., sygn. akt I SA/Kr 1911/15 w sprawie ze skargi M. w N. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] października 2012 r., nr ...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków europejskich 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od M. w N. na rzecz Zarządu Województwa [...] 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 20 stycznia 2016 r., sygn. akt I SA/Kr 1911/15 oddalił skargę M. w N. na decyzję Zarządu Województwa [..] z dnia [...] października 2012 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] maja 2009 r. zawarta została między Zarządem Województwa [..] jako Instytucją Zarządzającą [...] Regionalnego Programu Operacyjnego (IZ MRPO), a M. w N. (dalej: beneficjent, zamawiający) umowa o dofinansowanie Projektu pod nazwą "....", następnie zmieniona aneksami.

Zarząd Województwa [...] przeprowadził w dniach od 19 do 23 września 2011 r. oraz w dniach od 27 do 29 września 2011 r. kontrolę planową na zakończenie realizacji projektu.

W wyniku kontroli postępowania pod nazwą "..." obejmującego budowę stanów surowych obiektów Nr 9, 10, 11, 12, 13, 14, studni i kapliczki, prace wykończeniowe obiektów Nr 2, 3, 4, 5, 5A, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 14, studni i kapliczki oraz budowa dróg, placów, chodników, w ramach [...] Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (nr postępowania [...])" przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego stwierdzono, iż zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą harmonogramu rzeczowo - finansowego. Uznano, że stanowiło to naruszenie art. 25 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.jed. Dz. U. z 2010 r., 113, poz.959 ze zm.; dalej: p.z.p.) poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Stwierdzono również, że harmonogram rzeczowo - finansowy nie jest dokumentem, który podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. jako dokument przedmiotowy.

Ponadto, zamawiający w pkt VI Ogłoszenia o zamówieniu, jak również w SIWZ wskazał: "2. W zakresie warunku wskazanego w ust. 1 pkt 1) i 2) Zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu Wykonawców:1) którzy przedłożą informację dotyczącą przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników w okresie 3 lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie. Za spełnienie tych wymagań Zamawiający uzna średnioroczne zatrudnienie co najmniej 50 pracowników: UWAGA! W przypadku oferty wspólnej warunek musi spełniać jeden z wykonawców składających ofertę wspólną".

Pismem z dnia 14 grudnia 2012 r. beneficjent wniósł zastrzeżenia, a pismem z dnia 23 stycznia 2012 r. dodatkowe wyjaśnienia do sprawy.

W związku z powyższym, Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [..] sierpnia 2012 r. nr [...] zobowiązał M. w N. do zwrotu dotacji rozwojowej w wysokości: 58.718,49 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta tj. od dnia 27 lipca 2009 r. do dnia zwrotu; 3.796,24 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta, tj. od dnia 17 grudnia 2009 r. do dnia zwrotu i 59.668,91 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od dnia 29 grudnia 2009 r. do dnia zwrotu.

Organ wskazał, że wymierzenie korekty finansowej nastąpiło zgodnie dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej jako Taryfikator). Podstawę wymierzenia korekty stanowiły przepisy art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r. L 210/25 z późn. zm., zwanego dalej rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006).

Organ stwierdził, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, bowiem spełnione zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło spowodować szkodę w budżecie UE.

Za naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy p.z.p. IZ MRPO nałożyła korektę finansową w wysokości 2% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową zawartą w dniu 14 lipca 2009 r. z wykonawcą - [...] oraz [...]

Natomiast za naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. IZ MRPO nałożyła korektę finansową, zgodnie z Tabelą 4 pkt 5 Taryfikatora, w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowanych objętych Umową zawartą w dniu [...].07.2009 r. z wykonawcą - [...] oraz [...]

Decyzją z dnia [..] października 2012 r., po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] sierpnia 2012 r. w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego z dotacji rozwojowej.

W ocenie IZ MRPO stwierdzone w przedmiotowym projekcie naruszenia p.z.p. były oczywiste i nie wymagały przeprowadzenia kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (UZP). IZ MRPO zastosowała metodę wskaźnikową i przyjęła maksymalną stawkę korekty finansowej (5%) przewidywaną w Taryfikatorze za daną kategorię nieprawidłowości (tabela 4 pkt 5) z uwagi na to, iż brak było okoliczności uzasadniających jej obniżenie.

IZ MRPO wyjaśniła, że dokonała ponownej analizy dokumentacji, w wyniku której stwierdziła naruszenie wcześniej nieujawnione. Beneficjent miał możliwości wniesienia zastrzeżeń do zarzutu w zakresie wymogu posiadania średniorocznego zatrudnienia 50 pracowników przez jednego z wykonawców składających ofertę wspólną.

Dalej organ zaznaczył, że nieprawdziwe jest twierdzenie beneficjenta, że IZ MRPO nie brała pod uwagę możliwości obniżenia korekty finansowej, jaką przewiduje Taryfikator w odniesieniu do wskazanych naruszeń. IZ MRPO po analizie okoliczności naruszenia poinformowała, iż brak jest możliwości zastosowania obniżenia o 50% wysokości korekty finansowej, o której mowa w Taryfikatorze z uwagi na fakt, iż nie znajduje w przypadku kontrolowanych postępowań przetargowych okoliczności, które za tym przemawiałyby. Uchybienie występujące w niniejszej sprawie, które w rezultacie prowadziło do ograniczenia uczciwej konkurencji, godziło w fundamentalne zasady zamówień publicznych. Opisane naruszenie mogło spowodować potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej, bowiem ograniczenie uczciwej konkurencji mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejsze pod względem ceny nie były złożone z uwagi niespełnienie wymogu w zakresie średniorocznego zatrudnienia pracowników. IZ MRPO uznała, iż występujące w niniejszej sprawie naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 i zasadnie nałożyła korektę finansową.

M. w N. wniosło do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na powyższą decyzję.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 29 października 2013r. sygn. III SA/Kr 1801/12, uchylił decyzje obu instancji. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 20 maja 2015r. sygn. II GSK 627/14, uchylił ten wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie. NSA wskazał na stanowisko zaprezentowane w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 27 października 2014r. sygn. II GPS 2/14, wedle którego przepisy prawa nie nakładają na instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą) obowiązku wydania decyzji administracyjnej dotyczącej ustalenia i nałożenia korekty finansowej, a możliwość zweryfikowania stanowiska organu w zakresie ustalonej i nałożonej korekty finansowej podlega kontroli w trakcie postępowania administracyjnego dotyczącego zwrotu przyznanych środków.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wymienionym na wstępie wyrokiem z dnia 20 stycznia 2016 r. oddalił skargę, stwierdzając, że nie doszło do wskazywanych przez stronę skarżącą naruszeń prawa ważących dla prawidłowości przyjętych przez organ rozstrzygnięć.

WSA odnosząc się do zarzutu wydania zaskarżonej decyzji z udziałem osób, które uczestniczyły w wydaniu decyzji pierwotnej stwierdził, iż jest on niezasadny. Wyjaśnił, że wyłączenie przewidziane w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. ma służyć zapewnieniu bezstronności członków składu orzekającego, jednak dostosowanie się do tego przepisu musi pozostawać w zgodzie z innymi przepisami rangi ustawowej. WSA wyjaśnił, że zarząd województwa ustawowo liczy pięć osób, w statucie województwa postanowiono, że zarząd rozstrzyga w formie uchwał, które zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu zarządu, stąd należy przyjąć, że decyzje czy uchwały muszą być podejmowane w składzie trzyosobowym, a więc w przypadku wydawania decyzji w danej sprawie po raz pierwszy i ponownie w następstwie rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy nie jest możliwe, by w wydawaniu każdej z nich nie powtarzał się udział osoby wchodzącej w skład zarządu województwa.

Sąd I instancji stwierdził, że skoro sam ustawodawca wprowadził prawo i obowiązek tego organu do rozpoznania sprawy na dwóch etapach postępowania, to podejmowanie decyzji przez takie same składy osobowe jest dopuszczalne.

WSA uznał, że istota stwierdzonych przez Zarząd Województwa nieprawidłowości sprowadzała się do naruszenia przez stronę skarżącą procedur obowiązujących podczas postępowania o udzielenie zamówienia tj. zawarcia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) nazw produktów konkretnych producentów, bez dopuszczenia do przetargu produktów równoważnych oraz zapisu (zawartego także w ogłoszeniu o zamówieniu) wyłączającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez wszystkich członków konsorcjum łącznie (średnioroczne zatrudnienie pracowników).

W ocenie Sądu I instancji w sprawie brak jest uzasadnionych powodów, które uniemożliwiałyby lub znacząco utrudniały opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą danych technicznych, a niedopuszczalne było przy tym wykluczenie użycia sformułowania " lub równoważny". W świetle treści art. 29 ust. 3 p.z.p. wykazane przez organ zawężenie wyboru dostępnych na rynku wyrobów tylko do określonego producenta, w sytuacji, gdy na rynku działają także inni, stanowi zdaniem WSA oczywiste ograniczenie konkurencji i równego traktowania wykonawców

Sąd I instancji podzielił również argumentację organu w przedmiocie naruszenia poprzez przywołany wyżej zapis dotyczący oferty wspólnej określonej w art. 7 p.z.p. zasady uczciwej konkurencji, bowiem wypacza on istotę i ideę konsorcjum, jako wspólnego, wielopodmiotowego przedsięwzięcia gospodarczego eliminując pozaprawnie z grona potencjalnych oferentów wykonawców, których oferta byłaby hipotetycznie korzystniejsza od wybranej. W realiach sprawy brak jest uzasadnionych powodów usprawiedliwiających wprowadzony przez zamawiającego warunek.

WSA wskazał, że żądanie od oferentów harmonogramu rzeczowo - finansowego robót nie ma znaczenia dla wyniku sprawy, gdyż zastosowana za to naruszenie 2-procentowa korekta została "skonsumowana" przez ostatecznie zastosowaną korektę o najwyższej wartości.

Stwierdził, że wydatek poniesiony w związku z wadliwie przeprowadzonym przetargiem odpowiada definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., albowiem "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Sąd I instancji podkreślił również, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Wyjaśnił, że w sytuacjach, w których skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania, a więc gdy szkoda nosi znamiona szkody potencjalnej, "taryfikator" zaleca stosowanie metody wskaźnikowej polegającej na zastosowaniu korekty w wysokości odpowiadającej stopie procentowej przewidzianej w taryfikatorze za naruszenie określonego rodzaju.

WSA wskazał, że zgodnie z treścią, będącego integralną częścią umowy o dofinansowanie, opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (Taryfikator) przedstawione w załączonych do tego dokumentu tabelach wskaźniki procentowe traktować należy, jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Sąd I instancji zgodził się ze stanowiskiem organów, że zastosowanie 5% korekty było adekwatne do ilości i wagi stwierdzonych nieprawidłowości i odpowiadało wysokości przewidzianej w tabeli 4 Taryfikatora, pkt 5.

WSA stwierdził również, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż instytucje zarządzające pozbawione są uprawnień do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych, a w konsekwencji uprawnień do samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia nieprawidłowości w toku realizacji programu operacyjnego. Sąd podkreślił, że w orzecznictwie przyjęto, że art. 165 ust. 4 p.z.p wprowadza jedynie wyjątek od zasady fakultatywności kontroli doraźnej, wszczynanej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 165 ust. 1. W przypadku, gdy wniosek o wszczęcie kontroli doraźnej złoży zgodnie z ust. 4 instytucja zarządzająca, Prezes Urzędu nie może, lecz musi wszcząć kontrolę doraźną. Błędna jest rozszerzająca wykładnia art. 165 ust. 4 p.z.p., poprzez przypisanie mu nie tylko funkcji obligującej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do przeprowadzenia kontroli doraźnej, ale również funkcji obligującej instytucję zarządzającą do złożenia takiego wniosku w wypadkach, gdy wykonując swoje obowiązki instytucja zarządzająca ustala beneficjentowi korektę finansową, nakazując tym samym w każdym przypadku przed wydaniem decyzji w sprawie korekty, uzyskanie stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, bowiem byłoby to niezgodne z art. 106 k.p.a.

Sąd I instancji podkreślił, że obowiązku zwrócenia się przez instytucję zarządzającą do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zajęcie stanowiska w kwestii zgodności z prawem realizacji przedsięwzięcia w ramach programu operacyjnego nie przewiduje art. 165 p.z.p., bowiem jego treść nie dostarcza bowiem podstaw prawnych dla takiego współdziałania. Zdaniem Sądu nie można również uznać, że z omawianego przepisu wynika obowiązek instytucji zarządzającej do powstrzymania się z wydaniem decyzji w sprawie korekty finansowej przed uzyskaniem od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyniku kontroli doraźnej. Obowiązek taki nie wynika również z przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w szczególności z art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 2009 nr 84 poz. 712 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.), gdzie cały zakres opisanych w tym przepisie zadań ustawodawca powierzył jedynie instytucji zarządzającej. Sąd I instancji mając na uwadze treść art. 60 oraz art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. uznał, że wypełnianie obowiązków wynikających z tych przepisów, a przede wszystkim kontrola realizacji projektów, ustalanie i nakładanie korekt finansowych należą do wyłącznej kompetencji instytucji zarządzającej.

M. w N. w skardze kasacyjnej od powyższego wyroku wniosło o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Wyrokowi zarzuciło:

na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 lit.b p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo iż wydanie zaskarżonej decyzji było konsekwencją naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 27 § 1 k.p.a. w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. w zw. z art. 211 ust. 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (dalej u.f.p.), które dają podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, polegającego na wydaniu zaskarżonej decyzji m.in. przez W.K. oraz J.K., którzy brali również udział w wydaniu decyzji przez organ I instancji;

na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 lit.c p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo iż wydanie zaskarżonej decyzji było konsekwencją naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. w zw. z art. 60 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 165 ust. 4 p.z.p. poprzez przyjęcie, iż Zarząd Województwa [...] jest organem uprawnionym do stwierdzenia naruszenia przez skarżącego przepisów p.z.p. w sytuacji, gdy już przed wydaniem decyzji przez organ l instancji było wiadomo, iż ewentualne naruszenia mają charakter uznaniowy i organ I instancji miał możliwość wystąpienia do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli doraźnej na zasadzie przepisu art. 165 ust. 4 p.z.p.;

3. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 lit.c p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo iż wydanie zaskarżonej decyzji było konsekwencją naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a oraz art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez brak przyjęcia, że dokonanie korekty finansowej jest uzasadnione jedynie w przypadku ustalenia, że nieprawidłowości w operacjach lub programach operacyjnych spowodowały straty finansowe poniesione przez fundusze;

4. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogto mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 lit.c p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo iż wydanie zaskarżonej decyzji było konsekwencją naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie wyjaśnienia przez IZ MRPO istotnych okoliczności sprawy i w konsekwencji nieustalenie przez IZ MRPO wagi naruszenia przepisów ustawy p.z.p., skutków finansowych ww. naruszenia oraz braku uzasadnienia do zastosowania przez IZ MRPO metody wskaźnikowej do ustalenia korekty finansowej, podczas gdy metodę tą stosuje się jedynie pomocniczo, tylko w sytuacji gdy zastosowanie metody dyferencyjnej jest wykluczone;

5. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego i uznanie, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "..." obejmującego budowę stanów surowych obiektów nr 9, 10, 11, 12, 13,14 studni i kapliczki, prace wykończeniowe obiektów nr 2, 3, 4, 5, 5A, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 14, studni i kapliczki oraz budowa dróg, placów, chodników, w ramach [..] Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013 (nr postępowania ....)" zostało przeprowadzone przez skarżącego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

6. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 25 ust. p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego i uznanie, że w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...] obejmującego budowę stanów surowych obiektów nr 9, 10, 11, 12, 13,14 studni i kapliczki, prace wykończeniowe obiektów nr 2, 3, 4, 5, 5A, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 14, studni i kapliczki oraz budowa dróg, placów, chodników, w ramach [..] Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 -2013 (nr postępowania [..])" skarżący zażądał od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została oddalona z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej w kolejności w jakiej zostały w niej podniesione, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nie jest usprawiedliwiony pierwszy z zarzutów. Będący istotą tego zarzutu problem stosowania art. 24§ 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 k.p.a. w stosunku do członków zarządu województwa w sprawach, w których organ ten pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie 7 osobowym z dnia 5 grudnia 2016 r. sygn.akt II GPS (publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl), w której Sąd stwierdził, że "Przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.) nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r., w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji." NSA w składzie orzekającym w rozpoznanej sprawie stanowisko to w pełni podziela. Dlatego sytuacja, w której w wydaniu przez Zarząd Województwa [..] działający jako Instytucja Zarządzająca MRPO zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej brali udział ci sami członkowie Zarządu Województwa nie narusza przepisów art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 k.p.a. w związku z art. 127 § 3 i w związku z art. 211 ust. 4b ustawy o finansach publicznych z 2005 r. W konsekwencji stwierdzić należy, że w sprawie nie wystąpiła wskazana przez skarżące Muzeum przesłanka wznowieniowa.

Podnosząc zarzut naruszenia przepisów art. 145 § 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. w zw. z art. 60 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz w zw. z art. 165 ust. 4 p.z.p. skarżący kasacyjnie zmierza do podważenia uprawnień Instytucji Zarządzającej - Zarządu Województwa do stwierdzenia naruszenia przez skarżącego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzut ten jest nieuzasadniony. Przywołany przez skarżącego przepis art.26 ust.1 u.z.p.p.r. wymienia przykładowo zadania instytucji zarządzającej, a art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowi, że instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, i wymienia przykładowo obszary tego zarządzania i odpowiedzialności. Skarżący podnosi, iż z przepisów tych nie wynika aby instytucja zarządzająca była organem wyspecjalizowanym w sprawach zamówień publicznych. Nie odmawiając skarżącemu racji w tym zakresie, należy zauważyć, że do zadań instytucji zarządzającej, zgodnie z ww. przepisami (art. 26 ust. 1 pkt 14,15,15a u.z.p.p.r.) należy np. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Nie budzi wątpliwości NSA, że w ramach ww. działań instytucja zarządzająca jest nie tylko uprawniona, ale i zobowiązana do dokonywania ustaleń i ocen w zakresie prawidłowości realizacji przez beneficjentów projektów, w tym pod kątem ich zgodności z obowiązującymi procedurami, a więc również z ustawą Prawo zamówień publicznych.

Ze wskazanych przepisów nie można wyprowadzić wniosku o obowiązku wystąpienia przez instytucję zarządzającą do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o przeprowadzenie kontroli doraźnej w przypadku przypuszczenia, że w związku z realizacją przez beneficjenta projektu doszło do naruszenia p.z.p. Obowiązku takiego nie można wyprowadzić również z przepisu art. 165 ust. 4 p.z.p. Przepis ten w brzmieniu obowiązującym w dacie prowadzenia postępowania kontrolnego i orzekania w sprawie stanowił, że " Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w przepisach o Narodowym Planie Rozwoju oraz w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju lub w przepisach o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich, zwanej dalej "instytucją zarządzającą", jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik."

Jest to przepis, który nakłada na Prezesa UZP obowiązek wszczęcia kontroli doraźnej w przypadku złożenia uzasadnionego wniosku przez instytucję zarządzającą, nie nakłada natomiast na instytucję zarządzającą obowiązku zwrócenia się z takim wnioskiem.

Za prawidłowe należało więc uznać stanowisko Sądu I instancji, który stwierdził, że instytucja zarządzająca jest uprawniona do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych i samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości oraz nie ma obowiązku występowania do Prezesa UZP z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli doraźnej na podstawie art. 165 ust. 4 p.z.p.

Nieuzasadniony jest również trzeci z podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów, w którym skarżący kasacyjnie podnosi, że dokonanie korekty finansowej jest uzasadnione jedynie w przypadku ustalenia, że nieprawidłowości w operacjach lub programach operacyjnych spowodowały straty finansowe poniesione przez fundusze. Stanowisko to nie znajduje uzasadnienia w przywołanych przez skarżącego przepisach u.z.p.p.r. oraz rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Z art. 98 ust.2 tego rozporządzenia wynika między innymi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, natomiast "nieprawidłowość" została zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia, jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Nie chodzi więc o spowodowanie szkody rzeczywistej, wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania szkody. Takie stanowisko zajął też Sąd I instancji wskazując, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie.

Nieuprawniony jest więc zarzut skarżącego, że organy obu instancji i Sąd I instancji nie przeprowadziły analizy czy działania skarżącego w istocie doprowadziły do wydatkowania wyższych niż uzasadnione środków z budżetu Unii Europejskiej, ponieważ analizy takiej nie musiały prowadzić, wystarczające było ustalenie potencjalnej możliwości wystąpienia szkody.

Nie ma uzasadnionych podstaw również zarzut niedostrzeżenia przez Sąd I instancji naruszenia przez IZ MRPO przepisów art. 7 i 77 § 1 k.p.a. polegającego na zaniechaniu wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy i nieustaleniu wagi naruszenia przepisów p.z.p., skutków finansowych tego naruszenia oraz braku uzasadnienia zastosowania metody wskaźnikowej do ustalenia korekty finansowej.

NSA nie może odnieść się do zarzutu niewyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy, ponieważ skarżący nie wskazał jakie to okoliczności, w jego ocenie istotne, nie zostały wyjaśnione. Co do kwestii nieustalania skutków finansowych naruszenia p.z.p., NSA wyjaśnił już, że do nałożenia korekty finansowej nie jest konieczne spowodowanie szkody rzeczywistej, wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania szkody.

Zarząd Województwa wyjaśnił, że zgodnie z mającym zastosowanie w sprawie Taryfikatorem ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli ustalenie szkody rzeczywistej jest niemożliwe lub bardzo utrudnione stosuje się metodę wskaźnikową. Zastosowanie metody wskaźnikowej w rozpoznanej sprawie, gdzie mamy do czynienia ze szkodą potencjalną było zatem prawidłowe.

Nieuprawnione jest twierdzenie o nieustaleniu przez IZ MRPO wagi naruszenia przez beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Organ ten stwierdził, że nie znalazł w kontrolowanych postępowaniach przetargowych okoliczności, które by uzasadniały obniżenie korekty. Wyjaśnił, że stwierdzone uchybienie ma charakter godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi, zatem w postępowaniu doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. WSA zaakceptował takie stanowisko organu orzekającego i stwierdził, że brak jest podstaw do miarkowania korekty 5%, która jest adekwatna do ilości i wagi stwierdzonych nieprawidłowości.

Skarżący chcąc podważyć takie ustalenia IZ MRPO i stanowisko Sądu powinien wykazać istnienie okoliczności, które uzasadniałyby obniżenie korekty, czego nie zrobił.

Nie może odnieść zamierzonego skutku zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego i uznanie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przeprowadzone z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Skarżący trafnie zauważył, że wywody Sądu dotyczące naruszenia art. 7 i 29 p.z.p. dotyczą innego stanu faktycznego, jednak wobec niesformułowania zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. NSA nie może odnieść się do tego zarzutu.

Co do zarzutu naruszenia art. 25 p.z.p. zauważyć należy dwie kwestie. Po pierwsze WSA nie wskazał w uzasadnieniu wyroku czy uznaje za prawidłowe stwierdzenie przez IZ MRPO, że doszło do naruszenia tego przepisu. Po drugie WSA wskazał, że stwierdzone przez Instytucję Zarządzającą naruszenie procedury poprzez żądanie od oferentów harmonogramu rzeczowo - finansowego robót nie ma w istocie znaczenia dla wyniku sprawy, gdyż zastosowana za to naruszenie 2-procentowa korekta została "skonsumowana" przez ostatecznie zastosowaną korektę o najwyższej wartości. Stanowisko to należy podzielić. Na stronę została nałożona korekta w wysokości 5% za naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., a zgodnie z postanowieniami Taryfikatora należało zastosować korektę o największej wartości procentowej, w związku z czym zastosowano korektę w wysokości 5% za naruszenie przepisu p.z.p. innego niż art. 25.

Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 25 p.z.p. nie może odnieść zamierzonego skutku, ponieważ przyczyną uchylenia zaskarżonego wyroku może być tylko takie naruszenie przepisu, które miało wpływ na wynik sprawy.

Z przedstawionych wyżej przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania NSA orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.