Postanowienie WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 685/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2024-06-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Odrzucenie skargi
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Odrzucono skargę
Powołane przepisy: article: art. 58 par. 1 pkt 6 i par. 3
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 2 pkt 3 i 18, art. 122, art. 123, art. 128, art. 129, art. 130 ust. 1, art. 228, art. 229 ust. 1
journal: Dz.U. 2022 poz 2305
law: Ustawa z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (t. j.)
article: art. 16, art. 112, art. 127 par. 1
journal: Dz.U. 2023 poz 775
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Asesor WSA Adam Osik po rozpoznaniu w dniu 14 czerwca 2024 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi M. C. na decyzję Dowódcy 7 Pomorskiej Brygady Obrony Terytorialnej w Gdańsku z dnia 17 października 2023 r., nr Z-202/23 w przedmiocie zwolnienia z pełnienia terytorialnej służby wojskowej postanawia: odrzucić skargę.


UZASADNIENIE

M. C. w dniu 4 listopada 2023 r. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na rozkaz dzienny Dowódcy 7 Pomorskiej Brygady Obrony Terytorialnej w Gdańsku z dnia 17 października 2023 r. nr Z-202/23. Skarżąca wskazała, że w dniu 2 listopada 2023 r. została poinformowana o konieczności rozliczenia się z jednostką. W związku ze swym złym stanem zdrowia skarżąca wniosła o osądzenie rozkazu zwolnienia jej ze służby.

W odpowiedzi na skargę Dowódca 7 Pomorskiej Brygady Obrony Terytorialnej w Gdańsku wniósł o odrzucenie, ewentualnie oddalenie, skargi. Organ wyjaśnił, że skarżąca pełniła terytorialną służbę wojskową w 7. Pomorskiej Brygadzie Obrony Terytorialnej w Gdańsku w okresie od dnia 13 stycznia 2021 r. do dnia 17 października 2023 r. Ze względu na częste nieobecności na ćwiczeniach rotacyjnych, zaskarżonym rozkazem dziennym organ stwierdził, że z dniem 17 października 2023 r. zwalnia się skarżącą z pełnienia terytorialnej służby wojskowej. Organ podkreślił, że skarżąca nie posiada zdolności fizycznych do dalszego pełnienia czynnej służby wojskowej

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 52 p.p.s.a. skargę można wnieść po wyczerpaniu środków zaskarżenia, jeżeli służyły one skarżącemu w postępowaniu przed organem właściwym w sprawie, chyba że skargę wnosi prokurator, Rzecznik Praw Obywatelskich lub Rzecznik Praw Dziecka (§ 1). Przez wyczerpanie środków zaskarżenia należy rozumieć sytuację, w której stronie nie przysługuje żaden środek zaskarżenia, taki jak zażalenie, odwołanie lub ponaglenie, przewidziany w ustawie (§ 2).

W aktach administracyjnych znajduje się wyciąg z rozkazu dziennego Dowódcy 7 Pomorskiej Brygady Obrony Terytorialnej nr Z-202/23 z dnia 17 października 2023 r. opatrzony tą samą datą, którego pkt 4. 2) "ubycia ewidencyjne" dotyczy szer. M. C. Dowódca 7 Pomorskiej Brygady Obrony Terytorialnej stwierdził w nim, że z dniem 17 października 2023 r. zwalnia żołnierza z terytorialnej służby wojskowej przed upływem czasu jej trwania i przenosi do pasywnej rezerwy wskazując jako podstawę prawną przepisy art. 128 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (tekst jednolity: Dz. U. z 2022 r., poz. 2305 ze zm.) – dalej również jako "ustawa". Jednocześnie organ wskazał w wyciągu z rozkazu dziennego, że poleca rozliczyć żołnierza do dnia 17 października 2023 r. z pobranych przedmiotów umundurowania i wyekwipowania i z dniem 17 października 2023 r. zdjąć z zaopatrzenia finansowego w KPW G.

Sąd, nie kwestionując stanowiska organu zawartego w odpowiedzi na skargę, że rozkaz dzienny nie ma charakteru decyzji administracyjnej, uznał za niezbędne rozważenie, czy w przypadku zwolnienia skarżącej z terytorialnej służby wojskowej wydaje się rozkaz dzienny, czy też decyzję administracyjną. Niewątpliwie bowiem to nie nazwa nadana określonemu aktowi decyduje o jego charakterze.

Sąd zważył, że służba wojskowa dzieli się, zgodnie z art. 129 ustawy o obronie Ojczyzny na: 1) czynną służbę wojskową; 2) służbę w rezerwie.

Zgodnie z art. 130 ust. 1 ustawy czynna służba wojskowa polega na pełnieniu: 1) zasadniczej służby wojskowej; 2) terytorialnej służby wojskowej; 3) służby w aktywnej rezerwie w dniach tej służby oraz odbywaniu ćwiczeń wojskowych w ramach pasywnej rezerwy; 4) zawodowej służby wojskowej; 5) służby w razie ogłoszenia mobilizacji i w czasie wojny.

Terytorialna służba wojskowa, z której skarżąca została zwolniona, tak jak m.in. zawodowa służba wojskowa, jest jednym z rodzajów czynnej służby wojskowej (rozdział 2, dział IX ustawy "Służba wojskowa"). Zgodnie zaś z art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy w skład Sił Zbrojnych wchodzą Wojska Obrony Terytorialnej. Dowódca Wojsk Obrony Terytorialnej jest jednym z dowódców rodzajów Sił Zbrojnych (art. 15 ust. 3 ustawy).

Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy żołnierza pełniącego służbę wojskową zwalnia się ze służby wojskowej, z wyłączeniem zawodowej służby wojskowej, obowiązkowej zasadniczej służby wojskowej oraz służby pełnionej w razie ogłoszenia mobilizacji i w czasie wojny, w przypadku: 1) upływu czasu jej pełnienia; 2) osiągnięcia wieku, w którym przestaje podlegać obowiązkowi służby wojskowej; 3) utraty albo zrzeczenia się obywatelstwa polskiego; 4) ustalenia przez wojskową komisję lekarską niezdolności do służby wojskowej; 5) utraty stopnia wojskowego albo degradacji; 6) prawomocnego orzeczenia kary dyscyplinarnej usunięcia ze służby; 7) wybrania na posła, w tym do Parlamentu Europejskiego, senatora, na kierownicze stanowisko państwowe obsadzane na podstawie wyboru oraz do organów wykonawczych samorządu terytorialnego; 8) prawomocnego orzeczenia środka karnego pozbawienia praw publicznych; 9) skazania prawomocnym wyrokiem na karę ograniczenia wolności, pozbawienia wolności lub karę aresztu wojskowego bez warunkowego zawieszenia jej wykonania; 10) otrzymania w opinii służbowej ogólnej oceny niedostatecznej; 11) nieukończenia szkolenia podstawowego lub niezłożenia przysięgi wojskowej w przypadku żołnierzy, o których mowa w art. 173 ust. 1; 12) niewyrażenia zgody na zmianę stanowiska służbowego na stanowisko w innej jednostce wojskowej w przypadku rozformowania jednostki wojskowej, w której pełnił tę służbę; 13) niewyrażenia zgody na zmianę stanowiska służbowego w przypadku skreślenia w etacie jednostki wojskowej stanowiska służbowego, na które był wyznaczony; 14) odmowy przyjęcia skierowania do wojskowej komisji lekarskiej lub na badania psychologiczne, niezgłoszenia się do tej komisji lub na te badania w określonym terminie i miejscu albo niepoddania się badaniom, do których żołnierz został zobowiązany.

Przepis art. 128 ust. 2 ustawy stanowi, że żołnierza, o którym mowa w ust. 1, można zwolnić ze służby wojskowej przed upływem czasu jej trwania w przypadku: 1) zaistnienia potrzeb Sił Zbrojnych - ten przepis zastosowany został wobec skarżącej; 2) odmowy wydania lub cofnięcia żołnierzowi poświadczenia bezpieczeństwa, lub niewyrażenia przez żołnierza zgody na przeprowadzenie postępowania sprawdzającego; 3) braku możliwości wyznaczenia żołnierza na inne stanowisko służbowe w tej samej lub innej jednostce wojskowej, odpowiadające jego przygotowaniu zawodowemu oraz kwalifikacjom i umiejętnościom przydatnym w Siłach Zbrojnych; 4) otrzymania w opinii służbowej ogólnej oceny dostatecznej; 5) złożenia przez niego, drogą służbową, pisemnego wniosku uzasadnionego szczególnie ważnymi względami osobistymi lub rodzinnymi; 6) zachowania naruszającego godność i honor żołnierza lub nielicującego z powagą służby; 7) zachowania godzącego w dobre imię lub interes Sił Zbrojnych.

Zgodnie z art. 128 ust. 3 ustawy, osobę, która sprawuje mandat radnego, można zwolnić z czynnej służby wojskowej oraz aktywnej rezerwy przed upływem czasu jej trwania również w przypadku, gdy prowadzona przez nią aktywność polityczna lub społeczna godzi w dobre imię lub interes Sił Zbrojnych.

Stosownie do zastosowanego przez organ w sprawie skarżącego art. 128 ust. 4 ustawy żołnierza zwolnionego z czynnej służby wojskowej oraz służby w aktywnej rezerwie dowódca jednostki wojskowej przenosi do pasywnej rezerwy. Ustawa określa też w art. 128 ust. 10 przypadki, gdy stosunek służbowy żołnierza wygasa. Wówczas również skreśla się żołnierza z ewidencji wojskowej (art. 128 ust. 11 ustawy).

Z treści art. 128 ust. 2 ustawy wynika zatem jednoznacznie, że przepis ten określa przypadki fakultatywnego zwolnienia ze służby wojskowej, przed upływem czasu jej trwania. Na podstawie tego przepisu Dowódca 7 Pomorskiej Brygady Obrony Terytorialnej zdecydował o zwolnieniu skarżącej z terytorialnej służby wojskowej przed upływem czasu jej trwania i przeniesieniu do pasywnej rezerwy z uwagi na zaistnienie potrzeb Sił Zbrojnych.

Podkreślić należy, że ustawa o obronie Ojczyzny nie określa w art. 128 ani w dalszych swoich przepisach, w jakiej formie następuje zwolnienie żołnierza z terytorialnej służby wojskowej (czynnej służby wojskowej).

Podkreślić jednak należy, że Dział IX tej ustawy zatytułowany "Służba wojskowa" w rozdziale pierwszym, w art. 122 ust. 1 zawiera generalną regulację, zgodnie z którą od decyzji wydanych przez właściwe organy w sprawach określonych w ustawie żołnierz może wnieść odwołanie do organu wyższego stopnia, na zasadach określonych w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, i skargę do właściwego sądu administracyjnego, na zasadach określonych w ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329, 655, 1457 i 1855).

Zgodnie z art. 122 ust. 2 ustawy przepisu, o którym mowa w ust. 1, nie stosuje się w sprawach: 1) mianowania na stopień wojskowy; 2) przeniesienia do innego korpusu osobowego lub do innej grupy osobowej; 3) skierowania do wykonywania zadań służbowych poza jednostką wojskową; 4) powierzenia czasowego pełnienia obowiązków służbowych na innym stanowisku.

Przepis art. 122 ust. 3 ustawy stanowi, że skarga do właściwego sądu administracyjnego nie może być wniesiona na decyzje w sprawach: 1) powołania do obowiązkowej zasadniczej służby wojskowej; 2) powołania do odbycia ćwiczeń wojskowych; 3) wyznaczenia i przeniesienia na stanowisko służbowe oraz zwolnienia ze stanowiska służbowego, a także przeniesienia do dyspozycji; 4) delegowania do pełnienia obowiązków.

Zgodnie z art. 122 ust. 4 ustawy, wystąpienia w sprawach wynikających ze stosunku służbowego, z wyjątkiem spraw wymienionych w ust. 1, oraz przypadków określonych w ustawie, żołnierz może wnosić tylko drogą służbową. Stosownie do art. 122 ust. 5 ustawy w postępowaniach, o których mowa w ust. 1, nie stosuje się obowiązku doręczenia korespondencji przy wykorzystaniu publicznej usługi hybrydowej albo publicznej usługi rejestrowanego doręczenia elektronicznego, o których mowa w ustawie z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 569 i 1002).

Przepis art. 122 ust. 6 ustawy stanowi zaś, że decyzje i rozkazy personalne wydaje się w formie indywidualnej lub zbiorowej. W przypadku sporządzenia decyzji lub rozkazu personalnego w formie zbiorowej, wyciąg z tej decyzji lub rozkazu jest z nimi równoznaczny. W przypadkach sporządzenia decyzji lub rozkazu personalnego albo wyciągu z tej decyzji lub rozkazu personalnego, ich wydruk wykonany z ewidencji wojskowej prowadzonej w postaci elektronicznej, o której mowa w art. 70 ust. 1, jest, z wyjątkiem spraw związanych z powołaniem do zawodowej służby wojskowej oraz zwolnienia z tej służby, z nimi równoznaczny.

Zgodnie z art. 123 ustawy organem właściwym w postępowaniu administracyjnym oraz stroną w postępowaniu cywilnym, w sprawach związanych z wykonywaniem zadań na podstawie niniejszej ustawy, jest dowódca jednostki wojskowej, z której działalnością jest związany przedmiot postępowania.

Zdaniem Sądu, uwzględniając powyższe regulacje ustawy o obronie Ojczyzny, przyjąć należy, że zwolnienie skarżącej z terytorialnej służby wojskowej nastąpiło w drodze decyzji administracyjnej, od której przysługuje odwołanie, na zasadach określonych w Kodeksie postępowania administracyjnego, do organu wyższego stopnia (art. 122 ust. 1 ustawy).

Podkreślenia wymaga przy tym, że sprawa zwolnienia żołnierza ze służby wojskowej w tym terytorialnej służby wojskowej (służby czynnej), przed upływem czasu jej trwania, nie jest sprawą mianowania na stopień wojskowy; przeniesienia do innego korpusu osobowego lub do innej grupy osobowej; skierowania do wykonywania zadań służbowych poza jednostką wojskową; powierzenia czasowego pełnienia obowiązków służbowych na innym stanowisku., a zatem nie należy do kategorii tych spraw, do których nie stosuje się art. 122 ust. 1, a tym samym nie stosuje się formy decyzji, a w konsekwencji k.p.a.

Skoro sprawa zwolnienia żołnierza terytorialnej służby wojskowej (jednego z rodzajów czynnej służby wojskowej) należy do spraw określonych w ustawie o obronie Ojczyzny, jak wskazuje art. 122 ust. 1 w zw. z zastosowanym przez organ I instancji art. 128 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 4 ustawy, to nie ma żadnych podstaw, aby twierdzić, że rozstrzygana jest w innej formie niż decyzja.

W szczególności nie ma podstaw, w świetle powołanych przepisów, aby twierdzić, że tego rodzaju zwolnienie z terytorialnej służby wojskowej miałoby się odbywać poprzez wydanie rozkazu dziennego. Pomijając nawet, że ustawa o obronie Ojczyzny nie definiuje pojęcia rozkazu dziennego, to nie ma żadnych wątpliwości, że ustawodawca wprost wskazał, że w sprawach określonych w ustawie (a zatem m.in. w sprawie zwolnienia żołnierza z terytorialnej służby wojskowej na podstawie art. 128 ust. 2 pkt 1), poza przypadkami wymienionymi w art. 122 ust. 2, które w tej sprawie nie zachodzą, stosuje się formę decyzji, od której przysługuje następnie odwołanie.

Zwolnienie żołnierza z terytorialnej służby wojskowej stanowi niewątpliwie akt wywołujący skutki w sferze zewnętrznej, albowiem zmienia sytuację prawną żołnierza. Nie jest zatem jedynie zarejestrowaniem, czy zaewidencjonowaniem, zdarzenia, które skutkuje np. wygaśnięciem stosunku służbowego żołnierza. Dla przykładu wskazać należy, że zgodnie z art. 174 ustawy żołnierz OT może być powołany do zawodowej służby wojskowej, jeżeli pełnił terytorialną służbę wojskową przez okres co najmniej 2 lat i uzyskał pozytywną opinię służbową. Zatem, zwolnienie z terytorialnej służby wojskowej przed upływem czasu jej trwania, wpływa na sytuację żołnierza. Zgodnie z art. 179 ustawy na wniosek żołnierza OT dowódca jednostki wojskowej, w której żołnierz OT pełni służbę, wydaje mu zaświadczenie o okresie pełnienia terytorialnej służby wojskowej, wskazując w nim okres i liczbę dni, w których pełnił tę służbę rotacyjnie. W niniejszej sprawie liczbę dni pełnienia terytorialnej służby wojskowej przez skarżącą Dowódca określił w wyciągu z "rozkazu dziennego" z dnia 17 października 2023 r.

Wskazania wymaga nadto, że w poprzednio obowiązującym stanie prawnym, przepis art. 98u ust. 1 ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. dz. U. z 2021 r., poz. 372), uchylonej z dniem 23 kwietnia 2022 r., stanowił, że zwolnienie żołnierza OT z terytorialnej służby wojskowej oraz fakt jego odejścia z tej służby w danym dniu jej pełnienia rotacyjnie dowódca jednostki wojskowej, w której pełni służbę, stwierdza w rozkazie dziennym, ustalając jednocześnie łączną nieprzerwaną liczbę dni pełnienia tej służby. Przepis art. 98u ust. 2 stanowił zaś, że na wniosek żołnierza OT dowódca jednostki wojskowej, w której żołnierz OT pełni służbę, wydaje mu zaświadczenie o okresie pełnienia terytorialnej służby wojskowej, wskazując w nim okres i liczbę dni, w których pełnił tę służbę rotacyjnie. Przepis art. 98t ust. 3 tej ustawy określał przypadki w jakich można zwolnić żołnierza OT ze służby terytorialnej przed upływem czasu jej trwania. Przepis art. 71 ust. 6 ustawy o powszechnym obowiązku obrony RP stanowił, że zwolnienie żołnierza z czynnej służby wojskowej dowódca jednostki wojskowej, w której żołnierz pełni służbę, stwierdza w rozkazie dziennym oraz dokonuje wpisu w wojskowym dokumencie osobistym tego żołnierza. W przypadku ćwiczeń wojskowych rotacyjnych w wojskowym dokumencie osobistym dokonuje się wpisu o zwolnieniu z czynnej służby wojskowej następującym po upływie ustalonego łącznego czasu trwania tych ćwiczeń, a w przypadku terytorialnej służby wojskowej - po upływie czasu trwania tej służby. Ustawa o powszechnym obowiązku obrony RP utraciła moc z dniem 23 kwietnia 2022 r. na podstawie art. 823 pkt 2 ustawy o obronie Ojczyzny.

Ustawa o obronie Ojczyzny nie daje podstaw do zastosowania formy rozkazu dziennego w sprawie zwolnienia żołnierza z terytorialnej służby wojskowej i nie przewiduje takiego rozwiązania jak przepisy ustawy o powszechnym obowiązku obrony RP.

Wskazania wymaga przy tym, ze zgodnie z art. 2 pkt 3 ustawy o obronie Ojczyzny, ilekroć w ustawie jest mowa o decyzji należy przez to rozumieć decyzję wydawaną przez właściwy organ wojskowy oraz rozkaz personalny. Ustawa jednoznacznie wskazuje też, że ilekroć jest w niej mowa o żołnierzu, należy przez to rozumieć osobę pełniącą czynną służbę wojskową, a zatem także osobę pełniącą terytorialną służbę wojskową. Natomiast ilekroć w ustawie jest mowa o żołnierzu zawodowym należy przez to rozumieć żołnierza pełniącego zawodową służbę wojskową (art. 2 pkt 40 ustawy). Przepis art. m.in. 122 ustawy odnosi się do żołnierza (rozdział 1 Dział IX służba wojskowa), a zatem osoby pełniącej czynną służbę wojskową, w tym terytorialną służbę wojskową.

W sprawie nie ma zatem żadnych podstaw, aby twierdzić, że zwolnienie żołnierza terytorialnej służby wojskowej (art. 130 ust. 1 pkt 2 ustawy) na podstawie art. 128 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 4 nie następuje w drodze decyzji.

Kwestia zwolnienia z czynnej służby wojskowej jest jedną ze spraw określonych (uregulowanych) w ustawie o obronie Ojczyzny i organ rozstrzyga o pozbawieniu jednostki prawa do kontynuowania czynnej służby wojskowej ze ściśle określonego powodu. Organ – dowódca jednostki wojskowej rozstrzyga zatem w indywidualnej sprawie, dla której ustawodawca przewidział formę decyzji (art. 122 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 2 i ust. 4 ustawy), od której przysługuje odwołanie do organu wyższego stopnia, na zasadach określonych w k.p.a.

Przytoczone przepisy prawa wskazują na obowiązek załatwiania sprawy zwolnienia żołnierza z terytorialnej służby wojskowej, na podstawie art. 128 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 4 ustawy, w drodze decyzji.

Zdaniem Sądu, w sprawie niniejszej taka decyzja administracyjna została przez organ wydana, albowiem na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dniem 17 października 2023 r. Dowódca 7 Pomorskiej Brygady Obrony Terytorialnej zwolnił skarżąca z terytorialnej służby wojskowej i przeniósł ją do rezerwy pasywnej. W aktach sprawy znajduje się "wyciąg" z decyzji wydanej w formie zbiorowej, nazwanej "rozkaz dzienny" z dnia 17 października 2023 r. nr Z-202/2023.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym ugruntowany jest pogląd, że pisma zawierające rozstrzygnięcie w sprawie załatwianej w drodze decyzji są decyzjami, pomimo nie posiadania w pełni formy przewidzianej w art. 107 § 1 k.p.a., jeśli tylko zawierają minimum elementów niezbędnych do zakwalifikowania ich jako decyzji. Do takich elementów należy zaliczyć: oznaczenie organu administracji państwowej wydającego akt, wskazanie adresata aktu, rozstrzygnięcie o istocie sprawy oraz podpis osoby reprezentującej organ administracji (por. wyrok NSA w Warszawie z dnia 20 lipca 1981 r. sygn. akt SA 1163/81, OSPiKA 1982 z. 9-10, poz. 169 str. 351).

Znajdujący się w aktach administracyjnych wyciąg z "rozkazu dziennego" dotyczący zwolnienia ze służby wojskowej skarżącą nie pozostawia wątpliwości, że pochodzi od Dowódcy 7 Pomorskiej Brygady Obrony Terytorialnej, decyzja podpisana została przez Dowódcę, nie budzi wątpliwości, że decyzja rozstrzyga w sprawie zwolnienia ze służby wojskowej skarżącą, zwalnia ją bowiem ze służby wojskowej z określonym dniem, wskazano nadto podstawę prawną rozstrzygnięcia. Treść wyciągu z wymienionego aktu pozwala na zakwalifikowanie go jako decyzji o zwolnieniu skarżącej z terytorialnej służby wojskowej. Okoliczność, że decyzja nie zawiera pouczenia o dopuszczalności, terminie i sposobie wniesienia odwołania nie pozbawia tego aktu charakteru decyzji.

Zgodzić należy się z organem, że od "rozkazu dziennego" odwołanie nie przysługuje, albowiem rozkaz dzienny nie jest aktem rozstrzygającym w przedmiocie praw czy obowiązków jednostki. Rozkaz dzienny nie jest indywidualnym aktem administracyjnym. W tej sprawie jednakże błędna nazwa aktu, w zakresie dotyczącym rozstrzygnięcia o zwolnieniu ze służby wojskowej, nie pozbawia tego aktu charakteru decyzji. Rozkaz dzienny można w tej sprawie odnosić ewentualnie do pozostałych ujętych w wyciągu z tego "rozkazu dziennego" kwestii, tj. polecenia rozliczenia żołnierza, jak też zdjęcia z zaopatrzenia. Warto przy tym zauważyć, że ustawa o obronie Ojczyzny pojęciem rozkazu dziennego posługuje się jedynie w kilku przypadkach. W art. 2 pkt 18 wskazuje się, że ilekroć w ustawie jest mowa o objęciu stanowiska służbowego - należy przez to rozumieć określony w rozkazie dziennym dowódcy jednostki wojskowej dzień przystąpienia żołnierza zawodowego do wykonywania obowiązków służbowych na stanowisku służbowym, na które żołnierz ten został wyznaczony decyzją uprawnionego organu; w art. 546 ust. 2 który stanowi, że dowódca jednostki wojskowej, w której żołnierz zawodowy pełni służbę w czasie pokoju, niezwłocznie kieruje żołnierza, o którym mowa w ust. 1, zgodnie z posiadanym przez niego przydziałem mobilizacyjnym, a ubycie żołnierza stwierdza w rozkazie dziennym i w art. 546 ust. 3, zgodnie z którym objęcie przez żołnierza zawodowego stanowiska służbowego określonego w nadanym przydziale mobilizacyjnym stwierdza w rozkazie dziennym dowódca jednostki wojskowej, w której żołnierz objął stanowisko służbowe. Stwierdzenie to jest równoznaczne ze zwolnieniem z dotychczas zajmowanego stanowiska służbowego.

Na gruncie ustawy o obronie Ojczyzny nie sposób wyprowadzić wniosku, aby zwolnienie skarżącego z terytorialnej służby wojskowej nastąpiło "rozkazem dziennym". Rozkaz dzienny, jak wynika z powyższego, nie służy do rozstrzygania w sprawie zwolnienia z terytorialnej służby wojskowej.

Dodatkowo wskazania wymaga, że Sądowi znane jest orzecznictwo wypracowane na gruncie obowiązującej wcześniej ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, (por. wyrok NSA z dnia 17 maja 2018 r. sygn. akt I OSK 1692/16, orzeczenia.nsa.gov.pl). Podkreślić jednakże należy, że sprawa niniejsza nie dotyczy zwolnienia żołnierza zawodowego ze służby, jak również żadnego z przypadków, które na gruncie tej ustawy pragmatycznej ujmowane były jako zdarzenie powodujące zwolnienie ze służby, dokumentowane jedynie rozkazem personalnym wydawanym dla celów ewidencyjnych.

Obowiązująca ustawa o obronie Ojczyzny reguluje odrębnie zwolnienie ze służby wojskowej żołnierza pełniącego służbę wojskową (art. 128) i żołnierza zawodowego (art. 226, 228).

Przepis art. 229 ust. 1 ustawy określa wprost, że zwolnienie z zawodowej służby wojskowej w przypadkach, o których mowa w art. 226 pkt 2, 4, 6-10 i 16 oraz art. 228 ust. 1, następuje decyzją organu wymienionego w art. 186 ust. 1. Określa zatem jednoznacznie formę aktu, którym następuje zwolnienie z zawodowej służby wojskowej. Przepis art. 228 ust. 2 ustawy stanowi zaś, że zwolnienie z zawodowej służby wojskowej w przypadkach, o których mowa w art. 226 pkt 1, 3, 5 i 11-15, następuje z mocy prawa z dniem uprawomocnienia się odpowiedniego orzeczenia lub z dniem, w którym decyzja stała się ostateczna, albo z dniem zaistnienia okoliczności stanowiącej podstawę zwolnienia żołnierza zawodowego ze służby, z zastrzeżeniem art. 233. Zgodnie z art. 228 ust. 3 ustawy, w przypadkach, o których mowa w ust. 2, dowódca jednostki wojskowej, w której żołnierz zawodowy pełni służbę, stwierdza fakt zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej rozkazem personalnym, wydanym do celów ewidencyjnych. Stosownie do art. 228 ust. 4 ustawy, zwolnienie z zawodowej służby wojskowej w przypadkach niewymienionych w ust. 2 następuje z dniem określonym w decyzji organu, o którym mowa w art. 186 ust. 1.

Zatem, także w aktualnym stanie prawnym ustawodawca przewidział wydanie (wobec żołnierza zawodowego) rozkazu personalnego stwierdzającego fakt zwolnienia z zawodowej służby wojskowej, dla celów ewidencyjnych.

Niniejsza sprawa przypadku takiego jednak nie dotyczy. W sprawie nie mamy do czynienia ze zwolnieniem skarżącego z mocy prawa z terytorialnej służby wojskowej, jak również z żadnym innym przypadkiem, który wymagałby jedynie zaewidencjonowania.

Jak wskazano już wyżej, w aktach administracyjnych znajduje się wyciąg z decyzji nazwanej "rozkazem dziennym" w sprawie zwolnienia skarżącej z terytorialnej służby wojskowej. Z powyższego wynika, że zwolnienie skarżącego z terytorialnej służby wojskowej nastąpiło w formie zbiorowej. Wskazania w związku z tym wymaga, że ustawodawca przewidział w ustawie możliwość wydawania decyzji i rozkazów personalnych zarówno w formie indywidualnej, jak i zbiorowej. Jak wskazano już wyżej, zgodnie z art. 122 ust. 6 ustawy, decyzje i rozkazy personalne wydaje się w formie indywidualnej lub zbiorowej. W przypadku sporządzenia decyzji lub rozkazu personalnego w formie zbiorowej, wyciąg z tej decyzji lub rozkazu jest z nimi równoznaczny. W przypadkach sporządzenia decyzji lub rozkazu personalnego albo wyciągu z tej decyzji lub rozkazu personalnego, ich wydruk wykonany z ewidencji wojskowej prowadzonej w postaci elektronicznej, o której mowa w art. 70 ust. 1, jest, z wyjątkiem spraw związanych z powołaniem do zawodowej służby wojskowej oraz zwolnienia z tej służby, z nimi równoznaczny.

Zatem wyciąg z decyzji z dnia 17 października 2023 r. o zwolnieniu skarżącej z terytorialnej służby wojskowej jest równoznaczny z decyzją. W świetle powyższego w sprawie doszło do wydania decyzji administracyjnej o zwolnieniu skarżącej z czynnej służby wojskowej, której błędnie nadano w tym zakresie nazwę "rozkazu dziennego". Sama nazwa aktu nie pozbawia tego aktu cech decyzji administracyjnej. W świetle brzmienia art. 122 ust. 6 ustawy wyciąg z decyzji sporządzonej w formie zbiorowej jest równoznaczny z decyzją.

Z uwagi na powyższe należało stwierdzić, że możliwość wniesienia skargi do sądu administracyjnego uzależniona jest m.in. od uprzedniego wyczerpania środków zaskarżenia przysługujących w administracyjnym toku instancji. Oznacza to, że strona winna wpierw wykorzystać drogę postępowania administracyjnego, by następnie móc zainicjować postępowanie sądowe, którego przedmiotem będzie wówczas rozstrzygnięcie organu drugiej instancji. Należy bowiem podkreślić, że zaskarżeniu do sądu administracyjnego podlega jedynie akt administracyjny (decyzja bądź postanowienie) ostateczny, czyli wydany w postępowaniu drugoinstancyjnym (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 marca 2011 r., sygn. akt I OSK 392/11, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W przedmiotowej sprawie skarżąca zatem, aby podważyć zaskarżoną decyzję winna była w pierwszej kolejności wnieść odwołanie w ustawowym terminie do organu wyższego stopnia. Dopiero zaś następnie nabędzie prawo zakwestionowania wydanej przez organ odwoławczy decyzji w drodze skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego.

Stronie przysługiwało bowiem prawo do wniesienia odwołania, zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania, określoną w treści art. 16 K.p.a. Zgodnie bowiem z art. 127 § 1 K.p.a., od decyzji wydanej w pierwszej instancji służy stronie odwołanie tylko do jednej instancji.

W tym stanie rzeczy skarga jest niedopuszczalna z powodu niewyczerpania toku postępowania przed organami administracyjnymi i jako taka podlega odrzuceniu. Sąd administracyjny nie ma bowiem możliwości kontroli merytorycznej decyzji wydanej w pierwszej instancji.

Jednocześnie Sąd dostrzegł, że zaskarżona w rozpoznawanej sprawie decyzja nie zawierała pouczenia o terminie i trybie wniesienia odwołania. Zauważyć zatem należy, że na podstawie art. 112 k.p.a., błędne pouczenie w decyzji co do prawa odwołania lub skutków zrzeczenia się odwołania albo wniesienia powództwa do sądu powszechnego lub skargi do sądu administracyjnego nie może szkodzić stronie, która zastosowała się do tego pouczenia. Wynikające z art. 112 k.p.a. błędne pouczenie o przysługującym środku zaskarżenia należy traktować na równi z brakiem pouczenia. W przypadku błędnego pouczenia o prawie do złożenia środka zaskarżenia art. 112 k.p.a. przyznaje stronie prawo do skorzystania z takiego środka w trybie i terminie wskazanym w tym pouczeniu. Powołany artykuł z mocy prawa udziela stronie ochrony prawnej, a tym samym nie ma podstaw do odsyłania strony na inną drogę ochrony prawnej (np. przez złożenie prośby o przywrócenie terminu), jeżeli ta ochrona jest przyznana z mocy prawa. Dla strony niepouczonej, termin do jego wniesienia odwołania nie rozpoczął biegu, a więc taka strona nawet uchybiwszy terminowi do wniesienia środka zaskarżenia na skutek braku pouczenia o przysługiwaniu takiego środka, może wnieść odwołanie w każdym czasie bez potrzeby dodatkowego składania wniosku o przywrócenie terminu (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 3 października 2023 r., sygn. akt II SA/Łd 535/23, LEX nr 3617546). Błędne pouczenie strony o braku przysługiwania środka zaskarżenia lub brak pouczenia o przysługiwaniu środka zaskarżenia nie może prowadzić do negatywnych skutków dla samej strony, która z uchybieniem terminu wniosła odwołanie. Taka strona może skutecznie wnieść odwołanie w każdej chwili, gdyż nie utraciła prawa do dopełnienia tej czynności w myśl wyraźnego przepisu prawa (tak NSA w wyroku z dnia 22 kwietnia 2022 r., sygn. akt I OSK 37/21, LEX nr 3393054).

Mając powyższe na uwadze, Sąd działając na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 i § 3 p.p.s.a. uznał, że skarga w sprawie jest niedopuszczalna i podlega odrzuceniu, o czym orzekł jak w sentencji postanowienia.