Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2512/23
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-01-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 3 pkt 6 i pkt 9, art. 49b  ust. 1 i 2, art. 50 ust. 1, art. 51 ust. 1
journal: Dz.U. 2023 poz 682
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j.)
article: art. 136, art. 138  par. 2
journal: Dz.U. 2023 poz 775
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.)
article: art. 64e, art. 151a  par. 1 i 2, art. 182  par. 2a, art. 184
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Dnia 16 stycznia 2024 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Grzegorz Czerwiński (spr.) po rozpoznaniu w dniu 16 stycznia 2024 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej J. K. i Ł. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 6 września 2023 r. sygn. akt II SA/Gd 732/23 w sprawie ze sprzeciwu J. K. i Ł. K. od decyzji Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gdańsku z dnia 4 sierpnia 2023 r., nr WOP.7721.68.2023.TA w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 6 września 2023 r., sygn. akt II SA/Gd 732/23, na podstawie art. 151a § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 1634, dalej jako P.p.s.a.), oddalił sprzeciw J. K. i Ł. K. (dalej jako skarżący) od decyzji Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gdańsku (dalej PWINB) z dnia 4 sierpnia 2023 r., nr WOP.7721.68.2023.TA, którą na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. uchylono decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta na prawach powiatu w Gdańsku (dalej PINB w Gdańsku) z dnia 28 lutego 2023 r. w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego (oranżerii – ogrodu zimowego – o wymiarzach w planie ok. 5,8 m x 4,2 m (ścian na długości 4,2 m + 5,8 m + 4,2 m i dachu o powierzchni 5,8 m x 2,0 m) usytuowanej na tarasie przynależnyum do lokalu mieszkalnego prz ul. [...], działka nr [...], obręb [...] w G. i przekazano sprawę oirganowi I insytancji do ponownego rozpoiznania.

Powyższy wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta na prawach powiatu w Gdańsku wszczął z urzędu i prowadził postępowanie w sprawie samowolnie wykonanej rozbudowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] w G., poprzez zabudowę tarasu przynależnego do lokalu mieszkalnego przy ul. [...], działka nr [...], obręb [...]. Po przeprowadzeniu kontroli nieruchomości 29 października 2019 r. i dokonanych w jej trakcie ustaleń organ na podstawie art. 48 ust. 12 i 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane 23 czerwca 2020 r. wydał postanowienie, którym wstrzymał rozpubowę budynku mieszkalnego przy ul. [...] oraz nałożył na inwestorów obowiązek przedstawienia określonych w sentencji tego postanowienia dokumentów.

Po uchyleniu ww. postanowienia przez PWINB i po ponownym rozpozaniu sprawy przez PINB w Gdańsku organ ten postanowieniem z dnia 23 sierpnia 2022 r. organ I instancji - w oparciu o art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego - nałożył na J. K. i Ł. K. obowiązek przedstawienia w terminie do 30 grudnia 2022 r. wskazanych tam dokumentów, o których mowa w art. 30 ust. 2 Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym do dnia 18 września 2020 r.).

Skarżący nie złożyli zażalenia na powyższe postanowienie, w związku z tym stało się ono ostateczne. Inwestorzy nie przedłożyli żądanej dokumentacji.

Decyzją z 28 lutego 2023 r. PINB nakazał Skarżącym rozbiórkę oranżerii (ogrodu zimowego) o wymiarach w planie ok. 5,8 m x 4,2 m (ścian na długości 4,2 m + 5,8 m + 4,2 m i dachu o powierzchni 5,8 m x 2,0 m) usytuowanej na tarasie przynależnym do lokalu mieszkalnego przy ul. [...], działka nr [...], obręb [...] w G..

Po rozpoznaniu odwołania Wspólnoty Mieszkaniowej [...] w G. oraz odwołania J. i Ł. K. PWINB zaskarżoną decyzją z 4 sierpnia 2023 r. na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję organu I instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Organ odwoławczy na podstawie art. 136 K.p.a. zlecił organowi I instancji ustalić usytuowanie i konstrukcję przedmiotowej zabudowy (w odniesieniu do zabudowy nr 1 i nr 2), umieszczenie przeszkleń i ażurowych boków, rodzaj użytych materiałów oraz sposób związania przedmiotowej zabudowy z budynkiem. Po dokonaniu ustaleń w powyższym zakresie organ I instancji przekazał dodatkowy materiał dowodowy PWINB, w szczególności dokumentację wykonaną podczas przeprowadzonej w dniu 1 czerwca 2023 r. dodatkowej kontroli na terenie tarasu lokalu mieszkalnego nr [...] w budynku nr [...] przy ul. [...] w G.. Wynika, z niej że zabudowana została część tarasu od strony ul. [...]. Taras posiada poszycie z desek drewnianych ułożonych ze szczelinami na legarach (taki stan jest od momentu przekazania przez dewelopera). Nie były też przebudowywane wyjścia z mieszkania nr [...] na taras (stolarka drzwi wyjściowych na taras). Zabudowę stanowi konstrukcja nośna - szkielet z profili aluminiowych. Część oznaczona na szkicu do protokołu nr 1 o wymiarach w rzucie 4,15 m x 5,80 m z wypełnieniem z tafli ze szkła bezpiecznego. Tafle są przesuwne, po rozsunięciu tafle tworzą ścianę ze szczelinami pomiędzy taflami wynoszącymi ok. 1 cm. W części nr 1 dach tworzą przesuwane tafle szklane na szerokości 2,2 m. Druga część oznaczona na szkicu jako nr 2 o wymiarach w rzucie 6,10 m x 4,14 m jest aktualnie zbudowana z profili aluminiowych - bez wypełnienia taflami szkła przestrzeni pomiędzy profilami (tafle szklane zostały zdemontowane). W części nr 2 nie ma dachu (przestrzeń dachu jest "pusta".).

Zdaniem organu odwoławczego przedmiotowa zabudowa tarasu naziemnego przynależnego do lokalu mieszkalnego nr [...] budynku nr [...] przy ul. [...] w G. - składa się z konstrukcji oraz wypełnienia; konstrukcja zabudowy to: aluminiowe słupy o prostokątnym przekroju, w rzucie tarasu w prostokątnym rozstawie 580 cm x 415 cm (zabudowa nr 1 usytuowana od strony północno-zachodniej jest przeszklona) oraz w rozstawie 610 cm x 415 cm (zabudowa nr 2 usytuowana od strony południowo-wschodniej nie jest przeszklona w zasadniczej części - przeszklone są tylko niewielkie fragmenty na dachu). Organ uznał za uzasadnione potraktować obie zabudowy łącznie jako jedną aby dokonać klasyfikacji wykonanych robót w ujęciu właściwej procedury Prawa budowlanego.

Organ wyjaśnił, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 49b ust. 1 i 3 Prawa budowlanego. Natomiast w ocenie PWINB zabudowy wykonanej na istniejącym tarasie przynależnym do lokalu mieszkalnego nr [...] - częściowo wypełnionej szkłem w jednej części, a w drugiej części nie mającej odrębnego wypełnienia - nie można kwalifikować jako budowy (rozbudowy) obiektu w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego. Wykonana w tym przypadku konstrukcja składa się z ram w układzie słupowo-ryglowym, mających częściowe wypełnienie przeziernymi elementami szklanymi - całość na istniejącym tarasie lokalu nr [...]. Elementy szklane wypełniające przestrzeń ściany frontowej zabudowy są przesuwane, co daje możliwość otwarcia frontu lub jego zdemontowania (poprzez demontaż szklanych elementów przesuwnych). Dlatego - zdaniem organu odwoławczego - trudno taką konstrukcję z mobilnym, demontowalnym wypełnieniem traktować jako obiekt budowlany lub jego część, a montaż takiej nietrwałej konstrukcyjnie zabudowy jako budowę w rozumieniu art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego. Skoro nie jest to budowa (rozbudowa) – to uznać należało, że są to roboty budowlane, do których nie ma zastosowania tryb z art. 49b Prawa budowlanego. W zaistniałej sytuacji organ odwoławczy uznał, że można mówić o przebudowie obiektu budowlanego lub jego części - zgodnie z art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego.

W dalszej kolejności WINB wskazał, że w wyniku przedmiotowych robót budowlanych - zabudowy istniejącego tarasu - zmianie uległy parametry użytkowe lokalu mieszkalnego nr [...] w budynku nr [...] przy ul. [...] w G., bowiem użytkowanie przestrzeni mieszkania (pokoju przyległego do tarasu) uległo modernizacji - osłonięta przestrzeń tarasu bezsprzecznie posiada większy komfort użytkowania w połączeniu z otwartą przestrzenią mieszkania (zwłaszcza w niekorzystnych warunkach atmosferycznych). Jednocześnie, mając na uwadze fakt, że w przedmiotowej zabudowie wykonano domknięcie płaszczyzny ściany frontowej (rozsuwane elementy szklane) oraz jednej ściany bocznej i płaszczyzny górnej (elementy ażurowe) - nie można mówić o zmianie charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji budynku (lub tym bardziej części budynku tj. mieszkania nr [...]).

Mając powyższe na uwadze WINB stwierdził, że PINB ponownie rozpatrując sprawę winien zastosować tryb naprawczy określony w przepisach art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Ponadto, organ I instancji winien dokonać m.in. analizy zawartych w pismach strony kwestii odnoszących się m.in. do szczegółowych ustaleń (wskaźników) prawa miejscowego w tym zakresie tj. obowiązującego na tym obszarze miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (uchwała Rady Miasta Gdańska nr [...] z dnia [...] - w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [...], rejon [...] w mieście G. - Dz. Urz. Woj. Pom. [...])

Kolejną kwestią istotną w sprawie, na którą organ zwrócił uwagę było zbadanie przy ponownym rozpatrzeniu sprawy posiadania przez inwestorów tytułu prawnego do wykonania przedmiotowych robót. Ważna w tej kwestii jest analiza zapisów aktu notarialnego oraz księgi wieczystej odnośnie do ustanowienia odrębnej własności w nieruchomości wspólnej dla przedmiotowego lokalu. Ewentualne zapisy tego aktu mogą wskazać czy i jakie przysługuje właścicielom lokali usytuowanych na parterze budynków prawo do wyłącznego korzystania z ogródków lub tarasów naziemnych lub trawników, usytuowanych wzdłuż budynków z dostępem od strony lokali. Mając na uwadze zapisy aktu notarialnego oraz księgi wieczystej - należy jednoznacznie wyjaśnić, czy inwestorzy posiadają (posiadali) tytuł prawny do wykonania robót na przedmiotowym tarasie.

Skarżący wnieśli sprzeciw od powyższej decyzji domagajac się uchylenia tej decyzji, decyzji ją poprzedzającej i umorzenia postępowania administracyjnego ewentualnie uchylenia zaskarżonej decyzji. Nie doszło do rozbudowy budynku bowiem nie nastąpiło połączenie lodżi, tarasu z pomieszczeniem mieszkalnym. Sprawa nie podlega kontroli organów nadzoru budowlanego, co sprawia, że brak jest podstaw do prowadzenia postępowania w przedmiocie samowoli budowlanej. Wykonanie robót budowlanych polegających na montażu aluminiowej konstrukcji wypełnionej przesuwnymi szybami nie wymaga, w świetle aktualnie obowiązujących przepisów, uzyskania pozwolenia na budowę ani dokonania zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej.

W ich ocenie postępowanie administracyjne w sprawie jest bezprzedmiotowe i winno zostać umorzone. Skarżący nie zgadzają się bowiem z ocenę, iż opisana zabudowa tarasu stanowi jakąkolwiek przebudowę. W sprawie występuje klasyczna instalacja (urządzenie budowlane) o charakterze pergoli, zgodnie z art. 3 pkt 9 Prawa Budowlanego. Taka instalacja jest wprost dopuszczona przez § 14a ust. 2 rozporządzenia MSWiA z 16 sierpnia 1999 r. w sprawie warunków technicznych użytkowania budynków mieszkalnych, jako dopuszczalna instalacja urządzenia budowlanego na balkonach czy (analogicznie) tarasach.

Wskazanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił sprzeciw bowiem w jego ocenie organ odwoławczy miał podstawy by wydać decyzję kasatoryjną.

Na wstępie Sąd przeprowadził wnikliwą analizę zakresu sprawy, która podlega badaniu przez Sąd rozpoznający sprzeciw. Sąd wskazał jakie ma w tym zakresie kompetencje do badania zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego.

Sąd zauważył, że badanie zasadności wydania decyzji kasacyjnej w trybie art. 138 § 2 K.p.a. w okolicznościach niniejszej sprawy wymaga także odniesienia się w niezbędnym zakresie do materialnych przesłanek określonych w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2023 r. poz. 682 ze zm.), dalej jako "Prawo budowlane".

Sąd przytoczył treść art. 49b ust. 1 i ust. 2 pkt 1 – 3 ustawy Prawo budowlane oraz ustawową definicję budowy z art. 3 pkt 6 tej ustawy. Następnie wskazał na treść art. 50 ust. 1 i art. 51 ust. 1, ust. 4 - ust. 7 ustawy Prawo budowlane.

Mając na uwadze zakres rozpoznania sprawy w ramach sprzeciwu Sąd uznał, że wskazane przez WINB w decyzji z 4 sierpnia 2023 r. okoliczności uzasadniały zastosowanie art. 138 § 2 K.p.a., bowiem w świetle przedstawionej przez organ odwoławczy argumentacji decyzja PINB z 28 lutego 2023 r. została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma niewątpliwie istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Sąd wskazał, że przyczyną uchylenia przez organ decyzji wydanej w pierwszej instancji było stwierdzenie przez organ odwoławczy naruszenia przez PINB przepisów postępowania, tj. art. 7 i art. 77 K.p.a., z uwagi na niedokonanie niezbędnych ustaleń stanu faktycznego, a mających istotny wpływ na jej wynik. W zaskarżonej decyzji organ odwoławczy nie zgodził się z argumentacją PINB, że zabudowę wykonaną na istniejącym tarasie przynależnym do lokalu mieszkalnego nr [...] - częściowo wypełnioną szkłem w jednej części, w drugiej części nie mającej odrębnego wypełnienia - można zakwalifikować jako budowę (rozbudowę) obiektu w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego. Zdaniem WINB, w sprawie mamy do czynienia z robotami budowlanymi do których nie ma zastosowania tryb art. 49b Prawa budowlanego. Dlatego organ II instancji uznał, że PINB powinien zastosować do tych robót tryb naprawczy określony w przepisach art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego.

Sąd zauważył, że chociaż organ drugiej instancji dokonuje oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji pod kątem przepisów prawa materialnego i procesowego, w rozpoznawanej sprawie uwzględnienia wymagało, że skutkiem niedokonania (zdaniem organy odwoławczego) przez organ pierwszej instancji trafnej kwalifikacji prawnej wykonanych robót budowlanych i w konsekwencji wadliwej oceny wymogów formalnoprawnych, których dopełnienie przez inwestora warunkowało zgodną z prawem realizację inwestycji, dokonana przez WINB odmienna kwalifikacja wykonanych robót budowlanych i ocena prawna w tym zakresie, wykluczają możliwość przeprowadzenia uzupełniającego postępowania wyjaśniającego przez ten organ, sprawa musi bowiem zostać rozpoznana w znacznym zakresie, z uwzględnieniem wskazówek co do dalszego postępowania zawartych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Sąd zwraca uwagę, że zakres wyjaśnień i ustaleń związanych z trybem usuwania naruszeń prawa budowlanego, jaki uznał za właściwy w tej sprawie organ odwoławczy, tj. przewidziany w przepisach art. 50 – art. 51 Prawa budowlanego, uzasadnia ocenę o konieczności ponowienia postępowania przed organem I instancji. W przeciwnym wypadku WINB samodzielnie przeprowadziłby całe postępowanie w tym trybie zamiast organu I instancji. W takiej sytuacji postępowanie wyjaśniające organu odwoławczego nie byłoby jedynie uzupełnieniem dotychczasowego postępowania o dodatkowe dowody (art. 136 K.p.a.), ale prowadziłoby do przeprowadzenia go od nowa, co czyni niemożliwym rozpoznanie sprawy merytorycznie w postępowaniu odwoławczym z poszanowaniem zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, przewidzianej w art. 15 K.p.a. Poczynienie przez WINB znaczących ustaleń istotnych okoliczności i modyfikacja treści rozstrzygnięcia mogłaby bowiem pozbawić strony postępowania prawa do jednej instancji, czyli prawa do odwołania. Przeprowadzenie postępowania naprawczego, a w konsekwencji wydanie decyzji przez WINB spowodowałoby, że sprawa nie byłaby dwukrotnie rozpatrywana przez organy administracyjne.

Zasadnie zatem organ odwoławczy zastosował tryb z art. 138 § 2 K.p.a., bowiem pozostały do rozstrzygnięcia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie i przekracza ramy postępowania uzupełniającego, jakie może prowadzić organ odwoławczy. Za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której de facto ciężar ustaleń faktycznych spocząłby wyłącznie na organie odwoławczym. Wydanie decyzji kasacyjnej uzasadnione jest koniecznością przeprowadzenia postępowania naprawczego w odniesieniu do spornych robót budowlanych w całości od początku z zachowaniem właściwości instancyjnej organów nadzoru budowlanego. Wyjaśnienie podstawowych dla wyniku sprawy okoliczności faktycznych i prawnych uzasadnia konieczność ponownego przeprowadzania postępowania przed organem pierwszej instancji. Podejmowane w drugiej instancji czynności dowodowe nie mogą prowadzić do ukształtowania w postępowaniu odwoławczym podstawy faktycznej rozstrzygnięcia co do istoty sprawy, odmiennej od uznanej za udowodnioną w pierwszej instancji, gdyż to w konsekwencji pozbawiłoby stronę prawa do zaskarżenia orzeczenia.

Sąd wyjaśnił, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wypracowanym na tle powołanych wyżej przepisów (por. wyrok NSA z 28 czerwca 2023 r., sygn. akt II OSK 2452/20) wskazuje się, że uregulowania K.p.a. nie zawierają przepisu, z którego wynikałoby związanie organu I instancji wskazaniami prawnymi zawartymi w rozstrzygnięciu uchylającym rozstrzygnięcie wydane w pierwszej instancji. W K.p.a. nie ma odpowiednika art. 153 P.p.s.a., z którego wprost wynika, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. W K.p.a. zawarty został jedynie przepis art. 138 § 2a, który stanowi, że jeżeli organ pierwszej instancji dokonał w zaskarżonej decyzji błędnej wykładni przepisów prawa, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, w decyzji, o której mowa w § 2, to jest decyzji uchylającej decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia, organ odwoławczy określa także wytyczne w zakresie wykładni tych przepisów. Zarówno z tego przepisu jak i z innych przepisów K.p.a. nie wynika jednak, że organ I instancji jest tymi wytycznymi bezwzględnie związany. Nie wynika to z art. 8 i art. 9 K.p.a. Nie wynika to również z art. 110 § 1 K.p.a. Związanie organu administracji wydaną decyzją (postanowieniem) oznacza, że od chwili jej doręczenia lub ogłoszenia decyzja wchodzi do obrotu prawnego i nie można dowolnie jej zmieniać bądź z obrotu prawnego wycofywać, nie zaś, że organ I instancji jest bezwzględnie związany wskazaniami organu odwoławczego zawartymi w decyzji (postanowieniu) uchylającym decyzję (postanowienie) organu I instancji i przekazującej sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Bezpodstawne niezastosowanie się do tych wytycznych nie stanowi podstawy do stwierdzenia nieważności decyzji bądź postanowienia.

Organ odwoławczy - przekazując sprawę organowi l instancji do ponownego rozpatrzenia - sprostał w ocenie Sądu obowiązkowi wskazania, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym jej rozpatrzeniu. Sąd podzielił stanowisko organu odwoławczego, który uznał zakres i wagę koniecznych ustaleń w ramach uzupełnienia materiału dowodowego za wykraczające poza ramy wyznaczone art. 136 K.p.a. W konsekwencji, organ ten nie mógł samodzielnie zbadać tych kwestii i orzec merytorycznie, gdyż naruszyłby tym samym zasadę dwuinstancyjności postępowania.

Odnosząc się do kwestii ustalenia tytułu prawnego do nieruchomości Sąd podzielił pogląd wyrażony w wyroku NSA z 27 lutego 2023 r., sygn. akt II OSK 66/22, że w przypadku procedury z art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego - organy nadzoru budowlanego powinny rozważyć prawo inwestora do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w kontekście docelowej "postaci" robót budowlanych, którą gotowe są uznać za akceptowalną, na przykład takiej, która mogłaby zostać osiągnięta z uwzględnieniem obowiązków z art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Sformułowanie obowiązku doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem z pominięciem zbadania możliwości jego realizacji na nieruchomości, a zatem oceny czy inwestor posiada do niej odpowiedni tytuł prawny, może uczynić decyzję kreującą ten obowiązek niewykonalną. Sąd zgodził się z WINB, który dostrzegł istotne naruszenie przepisów postępowania, polegające na pominięciu ustaleń w kwestii powiązania prawa zobowiązanego do dysponowania nieruchomością na cele budowlane z zakresem robót objętych decyzją, co stanowi o poważnych uchybieniach mających wpływ na wynik sprawy.

Sąd za przedwczesną uznał własną wypowiedź co do merytorycznych okoliczności determinujących ostateczne rozstrzygnięcie legalności spornych robót. Zauważył, że ograniczone ramy procesowe niniejszej sprawy wywołanej sprzeciwem wiążą Sąd - uniemożliwiając wypowiedzenie się w zakresie legalności dokonanej zabudowy tarasu. Rolą Sądu była ocena czy - przy dokonanych przez organ odwoławczy założeniach materialnoprawnych, zaistniały przesłanki do wydania decyzji kasatoryjnej. Ocena założeń materialnoprawnych organu może być natomiast dokonana dopiero na podstawie ewentualnej skargi na decyzję rozstrzygającą sprawę merytorycznie. W postępowaniu przed Sądem nie biorą bowiem udziału żadne inne strony tego postępowania poza wnoszącymi sprzeciw i organem, zatem pozostałe strony nie miałyby szansy na przedstawienie swojego stanowiska w sprawie. Dlatego nie było możliwe odniesienie się do zarzutów sprzeciwu dotyczących naruszenia (lub nie) art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego w zw. z § 14a ust. 2 Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 16 sierpnia 1999 r. w sprawie warunków technicznych użytkowania budynków mieszkalnych (Dz. U. z 1999 poz. 836 ze zm.).

Skarżący wnieśli skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości. Zarzucili naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie naruszenie:

1. art. 151a § 2 P.p.s.a. w zw. art. 64e P.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 i § 2a K.p.a. oraz w zw. z art. 50 ust. 1 i 51 ust. 1, 2 i 7 Prawa budowlanego poprzez błędne nieuwzględnienie sprzeciwu, przy braku przesłanek z art. 138 § 2 K.p.a. do uchylenia przez Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 4 sierpnia 2023 roku (znak: WOP.7721.68.2023.TA) [Decyzja Uchylająca] decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta na prawach powiatu w Gdańsku z dnia 28 lutego 2023 roku w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego [Decyzja Nakazowa] i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, przy błędnym przyjęciu przez WSA, że WINB prawidłowo określił okoliczności prawotwórcze (przepisy materialne) właściwe dla sprawy w zakresie dotyczącym trybu naprawczego z art. 50 i 51 Prawa budowlanego, w sytuacji, gdy WINB nie wykazał w Decyzji Uchylającej okoliczności opisanych w art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego - w tym, że w sprawie mamy do czynienia z robotami budowlanymi (przebudową), a nie montażem urządzenia budowlanego - które w świetle przesłanek z art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego powinny stanowić materialnoprawną podstawę dla ustaleń faktycznych w sprawie dotyczącej trybu naprawczego z art. 51 Prawa budowlanego, i w efekcie nieprawidłowe przyjęcie - że konieczny do wyjaśnienia zakres tak ukształtowanej materialnoprawnie sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, skoro WSA uchylił się od skontrolowania kompletności przyjętego przez WINB założenia materialnoprawnego sprawy, która ma być przedmiotem ponownego rozpatrzenia przez WINB, ograniczając się wyłącznie do przywołania w uzasadnieniu Wyroku przepisów art. 49b, art. 3 pkt 6, 50 ust. 1 i 51 Prawa budowlanego, nie dokonując jakiejkolwiek oceny takiego założenia materialnoprawnego WINB,

2. art. 151a § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 K.p.a., art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. w zw. z art. 6 i 105 § 1 K.p.a. poprzez nieuchylenie Decyzji Uchylającej (błędne niezastosowanie art. 151 a § 1 P.p.s.a.), w sytuacji, gdy w postępowaniu w sprawie należy w pierwszej kolejności rozstrzygnąć zarzut jego bezprzedmiotowości, którego uwzględnienie prowadzi do umorzenia postępowania (brak materialnoprawnej podstawy jego prowadzenia), zważywszy na brak wyjaśnienia przez WINB zaistnienia przesłanek z art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego, w tym niewyjaśnieniu, czy wykonana konstrukcja aluminiowa zabudowy tarasu (częściowo z przesuwanymi taflami szkła) nie stanowi zgodnie z art. 3 pkt 9 Prawa Budowlanego w zw. z § 14a ust. 2 rozporządzenia MSWiA z 16 sierpnia 1999 r. w sprawie warunków technicznych użytkowania budynków mieszkalnych dopuszczalnej instalacji urządzenia budowlanego, która nie wymaga dokonania zgłoszenia i nie jest objęta reglamentacją przez prawo budowlane,

3. art. 151a § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 K.p.a. i art. 136 § 1 K.p.a. poprzez nieuchylenie Decyzji Uchylającej (błędne niezastosowanie art. 15 la § 1 P.p.s.a.) w sytuacji, gdy uchylenie Decyzji Nakazowe w trybie art. 138 § 2 K.p.a. opierało się na wybiórczym i niepełnym wskazaniu - w świetle zarzutów odwołania - koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy w związku z brakiem wyjaśnienia przez WINB - co zaakceptował WSA - podstawy przyjętego przez WINB założenia materialnoprawnego sprawy dotyczącego trybu naprawczego z art. 50 i 51 Prawa budowlanego, a nadto błędnym przyjęciu, że ocena tytułu prawnego do korzystania przez Skarżących z tarasu stanowi o koniecznym do wyjaśnieniu zakresie sprawy pod kątem faktów prawotwórczych, skoro taka ocena jest wyłącznie oceną prawną umowy (umowy quo ad usum) i nie jest okolicznością faktyczną,

4. art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 151a § 1 i 2 i art. 64e P.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 i 2a K.p.a. oraz art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. poprzez nieprawidłowe skontrolowanie legalności Decyzji Uchylającej i bezzasadne oddalenie sprzeciwu pomimo naruszenia przez organ odwoławczy art. 138 § 2 K.p.a., co powinno skutkować uchyleniem Decyzji Uchylającej przez WSA.

Na podstawie tak sformułowanego zarzutu skarżacy kasacyjnie wnieśli o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, rozpoznanie skargi na podstawie art. 188 P.p.s.a. i uchylenie zaskarżonej decyzji, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Jednocześnie wystąpili o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego a takzę o dopuszczenie w ramach dowodu akt sprawy PINB sygn. PINB.71.41.94.2019.JS-03 w związku z normą art. 106 § 3 P.p.s.a. w zw. z art. 8 § 2 K.p.a. oraz art. 7a § 1 K.p.a. (pkt 6 skargi).

W uzasadnieniu zarzutów skargi kasacyjnej przedstawiono argumentację, która zdaniem skarżących kasacyjnie czyni uzasadnionymi postawione przez nich zarzuty.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę tylko w granicach skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 1634 ze zm., dalej jako P.p.s.a.), z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania, co oznacza związanie przytoczonymi w skardze kasacyjnymi jej podstawami, określonymi w art. 174 P.p.s.a. Nadto, zgodnie z treścią art. 184 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Z kolei zgodnie z treścią art. 193 P.p.s.a. zdanie drugie uzasadnienie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego oddalającego skargę kasacyjną ogranicza się do oceny zarzutów skargi kasacyjnej.

Zgodnie z art. 182 § 2a P.p.s.a. NSA rozpatrywał skargę kasacyjną od wyroku oddalającego sprzeciw od decyzji na posiedzeniu niejawnym w składzie jednego sędziego.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarga kasacyjna J. K. i Ł. K. nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zauważyć należy, że przedmiotem oceny dokonanej w zaskarżonym wyroku była decyzja organu odwoławczego wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Charakter i zakres zaskarżonej decyzji tj. decyzji kasatoryjnej, która powoduje przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji z uwagi na dostrzeżone uchybienia w jego postępowaniu wskazuje, że decyzja ta nie wypowiada się odnośnie do materialnoprawnych podstaw wydania decyzji. Nie mówi ona o słuszności lub jej braku wydania przez organ takiego czy innego rozstrzygnięcia o prawach lub obowiązkach strony bowiem przeprowadzone postępowanie miało wady a to uniemożliwiało wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia lub zakończenia postępowania w inny sposób (umorzenia postępowania). Zatem w tym postępowaniu Sąd nie bada jak powinny zostać ukształtowane określone prawem obowiązki czy prawa stron i czy organy uczyniły to prawidłowo mając na uwadze odnośne przepisy. Sąd ma ocenić wyłącznie czy zaistniały wskazane w art. 138 § 2 K.p.a. procesowe podstawy do wydania decyzji kasatoryjnej tj. czy postępowanie przed organem I instancji było wadliwe pod względem przepisów procesowych, które je regulują i czy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Podkreślić należy, że przedmiotem rozważań Sądu I instancji powinny być wyłącznie zagadnienia dotyczące wydania w postępowaniu odwoławczym decyzji kasatoryjnej. Ocena Sądu I instancji w ramach badania zasadności wniesionego sprzeciwu powinna ograniczać się wyłącznie do skontrolowania kwestii zasadności wydania przez organ odwoławczy decyzji na podstawie art. 138 § 2 K.p.a.

W myśl postanowień art. 138 § 2 K.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Ocena Sądu zastosowania przez organy odwoławczy przepisów prawa materialnego, które powinny mieć zastosowanie w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, może mieć miejsce podczas rozpoznawania sprzeciwu jedynie w takim zakresie w jakim przepis materialnoprawny determinuje jakie czynności procesowe powinny zostać dokonane w sprawie by wydać zgodne z prawem rozstrzygnięcie.

W ocenie NSA, zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej nie zasługiwały na uwzględnienie. Przede wszystkim Sąd I instancji nie dopuścił się naruszenia art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 151a § 1 i 2 i art. 64e P.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 i 2a KPA oraz art. 138 § 1 pkt 2 KPA poprzez nieprawidłowe skontrolowanie legalności decyzji uchylającej i bezzasadne oddalenie sprzeciwu. Z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika wprost, że organ odwoławczy przedstawił powody o charakerze naruszeń prawa procesowego przez organ I instancji, które uzasadniały wydanie decyzji kasatoryjnej.

Powodami takimi było przyjęcie przez organ I instancji błędnej kwalifikacji dokonanej zabudowy tarasu jako rozbudowy budynku zamiast robót budowlanych polegających na przebudowie tegoż tarasu.

Wbrew stanowisku skarżących kasacyjnie organ w uzasadnieniu decyzji podał motywy i ich wyjaśnienie dlaczego przy ocenie wykonanej zabudowy należy prowadzić postępowanie w trybie art. 50 ust. 1 i art. 51 ust. 1 ustawy Prawo budowlane zamiast błędnie dotychczas prowadzonego postępowania na podstawie art. 49b ust. 1 i 2 tej ustawy.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy stwierdza, że nie zgadza się z argumentacją PINB, że zabudowę wykonaną na istniejącym tarasie przynależnym do lokalu mieszkalnego nr 2 - częściowo wypełnioną szkłem w jednej części, w drugiej części nie mającej odrębnego wypełnienia - można zakwalifikować jako budowę (rozbudowę) obiektu w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego. Uważa, że w sprawie mamy do czynienia z robotami budowlanymi, do których nie ma zastosowania tryb art. 49b Prawa budowlanego. Wobec powyższego uznał, że PINB powinien zastosować do tych robót tryb naprawczy określony w przepisach art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego.

Sama kwalifikacja nie była pozbawiona uzasadnienia albowiem dalej czytamy, dlaczego organ uważa wykonane prace za roboty budowlane a nie budowę (rozbudowę) obiektu budowlanego. Mianowicie organ wskazuje, że wykonana w tym przypadku konstrukcja składa się z ram w układzie słupowo-ryglowym, mających częściowe wypełnienie przeziernymi elementami szklanymi - całość na istniejącym tarasie lokalu nr [...]. Elementy szklane wypełniające przestrzeń ściany frontowej zabudowy są przesuwane, co daje możliwość otwarcia frontu lub jego zdemontowania (poprzez demontaż szklanych elementów przesuwnych). Dlatego - zdaniem organu odwoławczego - trudno taką konstrukcję z mobilnym, demontowalnym wypełnieniem traktować jako obiekt budowlany lub jego część, a montaż takiej nietrwałej konstrukcyjnie zabudowy jako budowę w rozumieniu art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Skoro nie jest to budowa (rozbudowa) – to uznać należało, że są to roboty budowlane, do których nie ma zastosowania tryb z art. 49b Prawa budowlanego. W zaistniałej sytuacji organ odwoławczy uznał, że można mówić o przebudowie obiektu budowlanego lub jego części - zgodnie z art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego.

Organ ponadto wskazał, że w wyniku przedmiotowych robót budowlanych - zabudowy istniejącego tarasu - zmianie uległy parametry użytkowe lokalu mieszkalnego nr [...] w budynku nr [...] przy ul. [...] w G., bowiem użytkowanie przestrzeni mieszkania (pokoju przyległego do tarasu) uległo modernizacji - osłonięta przestrzeń tarasu bezsprzecznie posiada większy komfort użytkowania w połączeniu z otwartą przestrzenią mieszkania (zwłaszcza w niekorzystnych warunkach atmosferycznych). Jednocześnie zauważył, że w zabudowie wykonano domknięcie płaszczyzny ściany frontowej (rozsuwane elementy szklane) oraz jednej ściany bocznej i płaszczyzny górnej (elementy ażurowe) a co za tym idzie nie można mówić o zmianie charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji budynku (lub tym bardziej części budynku tj. mieszkania nr [...]).

Nie przesądzając zatem słuszności dokonanej kwalifikacji, bo do tego odniesie się Sąd w popstępowaniu z ewentualnej skargi na merytoryczną decyzję jaka zapadnie w przyszłości, uznać należy, że organ wskazał powody, dla których uznał, że zmiana trybu prowadzenia postępowania przez organ I instancji jest konieczna i uzasadniona okolicznościami i dalsze ustalenia faktyczne w sprawie oraz zastosowanie odpowiednich przepisów Parwa budowlanego powinno odbywać się przy uznaniu, że przedmiotowa zabudowa tarasów doprowadziła do przebudowy budynku mieszkalnego lub jego części poprzez wykonanie robót budowlanych a nie do jego rozbudowy.

W związku z powyższym nie można przyjąć, jak sugeruje się to w skardze kasacyjnej, że organ odwoławczy dokonał kwwalifikacji prawnej zabudowy tarasu nie wskazując dlaczego uznał ją za roboty budowlane polegające na przebudowie a nie jak kwalifikował to organ I instancji za rozbudowę trasu.

Prowadzenie postępowania w trybie naprawczm określonym w przepisach art. 50 i 51 Prawa budowlanego wymagało przeprowadzenia postępowania od początku bowiem odmienne są wymogi dla legalizacji zabudowy w tym trybie w stosunku do trybu z art. 48 czy art. 49b ustawy Prawo budowlane. Odmienne są też nakazy i obowiązki jakie może nałożyć organ na inwestora w celu legalizacji takiej zabudowy. Wobec tego organ odwoławczy nie mógł samodzielnie prowadzić postępowania w nowym trybie bowiem pozbawiłoby to stronę prawa do rozpatrzenia jej sprawy w dwóch instancjach tj. naruszyłoby zasadę dwuinstancyjności postępowania.

Przeprowadzenie postępowania dowodowego jedynie przez organ odwoławczy także przeczyłoby ww. zasadzie bowiem organy dwukrotnie mają zebrać i ocenić zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i na jego podstawie wydać przewidziane w danym postępowaniu rozstrzygnięcie.

Słusznie zauważył organ odwoławczy, że prowadząc postępowanie w trybie art. 50 i art. 51 ustawy Prawo budowlane organ I instancji winien dokonać m.in. analizy zawartych w pismach strony kwestii odnoszących się m.in. do szczegółowych ustaleń (wskaźników) prawa miejscowego w tym zakresie tj. obowiązującego na tym obszarze miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (uchwała Rady Miasta Gdańska nr [...] z dnia [...] r. - w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [...], rejon ul. [...] w mieście [...] - Dz. Urz. Woj. [...]). Czynności tej nie mógł przeprowadzić wyłącznie organ odwoławczy z powodów już wcześniej wskazanych. Sprawdzenie zgodności przeprowadzonych robót budowlanych polegających na przebudowie tarasu musi być zgodne z przepisami, w tym z prawem miejscowym by legalizacja była możliwa. W poprzednim trybie tego wymogu organ nie zbadał a zatem postępowanie dowodowe powinno było w tym zakresie zostać przeprowadzone i to nie jako uzupełnienie postępowania ale od początku.

Nie było też błędem czy bezpodstawnym żądaniem organu odwoławczego aby organ I instancji zbadał przy ponownym rozpatrzeniu sprawy posiadanie przez inwestorów tytułu prawnego do wykonania przedmiotowych robót. Bez ustalenia czy inwestorzy mieli prawo do dysponowania tarasem na cele budowlane może okazać się, że ewentualne orzeczenie rozbiórki, obowiązku doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego, wykonanie czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem stanie się niewykonalne. Przecież skutecznie można żądać podjęcia ww. czynności jedynie od osoby, która bez przeszkód może dysponować obiektem budowlanym na cele budowlane.

Organ odwoławczy wskazał, że należy dokonać analizy zapisów aktu notarialnego oraz księgi wieczystej odnośnie ustanowienia odrębnej własności w nieruchomości wspólnej dla przedmiotowego lokalu. Ewentualne zapisy tego aktu mogą wskazać czy i jakie przysługuje właścicielom lokali usytuowanych na parterze budynków prawo do wyłącznego korzystania z ogródków lub tarasów naziemnych lub trawników, usytuowanych wzdłuż budynków z dostępem od strony lokali. Analiza ta pozwoli jednoznacznie wyjaśnić, czy inwestorzy posiadają (posiadali) tytuł prawny do wykonania robót na przedmiotowym tarasie.

Wobec powyższego uznać należy, że Sąd I instancji słusznie stwierdził, że organ odwoławczy wydając decyzję kasatoryjną nie naruszył zasad jej wydania bowiem w istocie organ I instancji będzie dokonywał nowych ustaleń w sprawie pod kątem wydania rozstrzygnięcia w trybie art. 50 i art. 51 ustawy Prawo budowlane a to wymagało przeprowadzenia postępowania od początku uwzględniając obowiązek nowych ustaleń bez których wydanie rozstrzygnięcia w tym trybie będzie niemożliwe.

Organ odwoławczy ani Sąd I instancji nie mógł wypowiedzieć się o bezprzedmiotowości postępowania przed organami nadzoru budowlanego bowiem nie dokonywał merytorycznej oceny legalności zabudowy tarasu. Badał tylko przesłanki z art. 138 § 2 K.p.a. Na to będzie miał czas organ I instancji bowiem nie jest on związany wykładnią organu odwoławczego i po ponownym przeprowadzeniu postępowania i dokonaniu ustaleń może wydać merytorycznie inną decyzję. Jeśli dokona kwalifikacji zabudowy jak widzą to skarżący kasacyjnie, to może zawsze orzec o bezprzedmiotowości postępowania i jego umorzeniu. Organ I instancji może dokonać oceny pod kątem możliwości zastosowania w sprawie wskazywanych przez skarżących przepisów tj. art. 3 pkt 9 Prawa Budowlanego w zw. z § 14a ust. 2 rozporządzenia MSWiA z 16 sierpnia 1999 r. w sprawie warunków technicznych użytkowania budynków mieszkalnych dopuszczalnej instalacji urządzenia budowlanego.

Wobec powyższego nie można Sądowi I instancji zarzucać, że uznbajac prawidłowość wydania decyzji kasatoryjnej i oddalając sprzeciw naruszył art. 151a § 2 P.p.s.a. w zw. art. 64e P.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 i § 2a K.p.a. oraz w zw. z art. 50 ust. 1 i 51 ust. 1, 2 i 7 Prawa budowlanego czt też art. 151a § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 K.p.a., art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. w zw. z art. 6 i 105 § 1 K.p.a. wskazane w zarzutach skargi kasacyjnej.

Skoro organ odwoławczy podał motywy i ich uzasadnienie zmiany trybu prowadzenia postępowania przez organ nadzoru budowlanego a nadto wskazał konkretne czynności jakie w tym nowym postępowniu organ ma poczynić, to nie zasadny jest zarzut skargi kasacyjnej, że uchylenie decyzji opierało się na wybiórczym i niepełnym wskazaniu koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy. Ustalenie charakteru prawa do posiadania tarasu na podstawie umowy aktu notarialnego nie jest wyłącznie oceną prawną umowy i nie jest okolicznością faktyczną mającą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy jak widzą to skarzący kasacyjnie. Z umowy tej wynika okoliczność faktyczna posiadania bądź nie prawa do dysponowania tarasem na cele budowlane a to wpływa na skuteczność wykonania mogących zostać nałożonych w przyszłości obowiązków czy nakazów podczas legalizacji wykonanych robót budowlanych.

Nie bez znaczenia jest też okolicznośść, ze oragn odowławczy zanim wydał zaskarżoną decyzję skorzystał z uprawnień z art. 136 K.p.a. i przeprowadził zlecił organowi I instancji przeprowadzenie dodatkowego postępowania dowodowego, w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. Wynikiem przeprowadzonej kontroli robót budowlanych była konstatacja, że nie doszło do rozbudowy budynku ale do przebudowy tarasu w wyniku porzeprowadzonych robót budowlanych i należy dostowować tryb postępowania do art. 50 i art. 51 ustawy Prawo budowlane.

Zdaniem NSA, prawidłowe jest stanowisko Sądu I instancji, że organ odwoławczy zgodnie z prawem wydał decyzję kasatoryjną na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., wskazał bowiem, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym jej rozpatrzeniu. Zakres i waga koniecznych ustaleń w ramach uzupełnienia materiału dowodowego wykraczała poza ramy wyznaczone art. 136 K.p.a. W konsekwencji, organ ten nie mógł samodzielnie zbadać tych kwestii i orzec merytorycznie, gdyż naruszyłby tym samym zasadę dwuinstancyjności postępowania.

Z powyższych względów, uznając, że PWINB miał uzasadnione podstawy do wydania decyzji kasacyjnej, a Sąd do oddalenia sprzeciwu, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a. w zw. z art. 151a § 2 P.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.