Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 377/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2023-10-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 135 i art. 200, art. 205
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 184, art.207 ust. 1 pkt 2, ust. 9
journal: Dz.U. 2022 poz 1634
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 7, art. 77, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2023 poz 775
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.)
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36, art. 143 ust. 2
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Kowalewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka Sędzia WSA Bolesław Stachura Protokolant Sekretarz sądowy Emilia Szeliga-Rydzewska po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 26 października 2023 r. sprawy ze skargi A. J. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A. J. [...] na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 9 maja 2023 r. nr WWRPO/2014-2020/15/W/2023 w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 6 grudnia 2021 r. nr WWRPO/2014-2020/28/W/2021; II. zasądza od Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego na rzecz skarżącej A. J. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 9 maja 2023 r. nr [...], Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego (dalej także: "IZ RPO WZ", "Organ") po rozpatrzeniu wniosku Beneficjenta – A. J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A. J. "[...]" (dalej także: "Beneficjent", "Strona", "Skarżąca") – o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją administracyjną Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego nr WWWRPO/2014-2020/28/W/2021

z dnia 6 grudnia 2021 r., orzekającą zwrot części środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego

2014-2020 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] (dalej: "Umowa") zawartej w S. w dniu 12 kwietnia 2019 r. na realizację projektu pn. "[...] A. J. "[...]" w W." (dalej: "Projekt") w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych:

- uchylił w części własną decyzję z dnia 6 grudnia 2021 r. w zakresie sposobu liczenia odsetek w ten sposób, że odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych należy liczyć:

. od kwoty [...]zł od dnia 9 września 2019 r. (data przekazania środków) do dnia 20 czerwca 2022 r. (dzień poprzedzający datę zawieszenia postępowania administracyjnego), następnie od dnia 6 stycznia 2023 r. (dzień następny po dniu doręczenia postanowienia o podjęciu zawieszonego postępowania) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej,

. od kwoty [...]zł od dnia 13 lipca 2020 r. (data przekazania środków) do dnia 20 czerwca 2022 r. (dzień poprzedzający datę zawieszenia postępowania administracyjnego), następnie od dnia 6 stycznia 2023 r. (dzień następny po dniu doręczenia postanowienia o podjęciu zawieszonego postępowania) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej,

- w pozostałym zakresie utrzymał decyzję z 6 grudnia 2021 r. w mocy.

Zaskarżona decyzja została podjęta na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 9 lit. c ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U.2020.818 t.j. ze zm.; dalej: "ustawa wdrożeniowa"), art. 207 ust. 1 pkt 1, ust. 2a, ust. 9 i ust. 12a pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2022.1634 t.j. ze zm.; dalej: "u.f.p."), art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U.2022.2094 t.j. ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz.U.2023.755 t.j.; dalej: "k.p.a."), w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

W dniu 12 kwietnia 2019 r. A. J., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A. J. "[...]" w M., zawarła z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2014-2020, Umowę na realizację Projektu w ramach RPO WZ, Oś Priorytetowa 1 "Gospodarka, Innowacje, Nowoczesne Technologie", Działanie 1.6 "Tworzenie nowych miejsc pracy na obszarze Specjalnej Strefy Włączenia". Do przedmiotowej Umowy strony dodatkowo zawarły aneks nr RPZP.01.06.00-32-0015/18-01 z dnia 12 kwietnia 2019 r. oraz aneks nr RPZP.01.06.00-32-0015/18-02 z dnia 26 listopada 2019 r.

Umowa określała szczegółowe zasady dofinansowania Projektu, a także prawa i obowiązki Beneficjenta z tym związane. IZ RPO WZ, zgodnie z zapisami Umowy zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowalnych poniesionych na realizację Projektu na podstawie zweryfikowanego przez IZ RPO WZ poprawnego wniosku o płatność. Beneficjent zaś zobowiązał się do realizacji Projektu w pełnym zakresie wskazanym we wniosku o dofinansowanie i w terminach w nim określonych (§ 5 ust. 4 Umowy), jak również z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasad optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, Regulaminem konkursu, wytycznymi oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie jego celów oraz wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 5 ust. 8 Umowy). Na podstawie § 16 ust. 3 Umowy, Beneficjent miał obowiązek przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z procedurami określonymi w "Zasadach w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014-2020" wersja 7.0 (dalej: "Zasady"), stanowiących załącznik nr 5 do Umowy. W § 17 ust. 6 Umowy przyjęto, że szczegółowe zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia, a także pozostałe warunki i procedury określają m.in. przepisy ustawy wdrożeniowej, ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2018.1986 t.j. ze zm.; dalej: "Pzp"), Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017 r. (dalej: "Wytyczne") oraz Zasady.

IZ RPO WZ w dniach 28-29 września 2020 r. przeprowadziła kontrolę planową Projektu, w wyniku której stwierdziła naruszenia polegające na:

1) zastosowaniu dyskryminującego opisu przedmiotu zamówienia poprzez skonstruowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na urządzenia wyłącznie jednego producenta [...]), podczas gdy zgodnie z Zasadami opis przedmiotu zamówienia nie może odnosić się do określonego wyrobu, źródła, znaków towarowych, patentów lub specyficznego pochodzenia, chyba że takie odniesienie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i dopuszczono rozwiązania równoważne. Za wskazane naruszenie zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U.2018.971, w wersji obowiązującej do dnia 3 sierpnia 2020 r.; dalej: "Rozporządzenie") przewidziano 25% stawkę korekty z możliwością obniżenia jej do wysokości 10% albo 5% (pozycja 20 załącznika do Rozporządzenia; dalej: "Taryfikator");

2) określeniu dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez ustalenie kryteriów oceny ofert w ramach postępowania ofertowego w sposób zawężający konkurencję, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego preferowania określonych dostawców przedmiotu zamówienia. Zgodnie z Zasadami kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Za naruszenie to zgodnie z Rozporządzeniem przewidziano 25% stawkę korekty z możliwością obniżenia jej do wysokości 10% albo 5% (pozycja 12 Taryfikatora);

3) zmianie postanowień umowy zawartej z wykonawcą w zakresie terminu realizacji przedmiotu umowy, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi procedurami warunkiem wydłużenia realizacji inwestycji miało być zaistnienie obiektywnych przesłanek warunkujących takie przedłużenie. Za ww. naruszenie zgodnie z Rozporządzeniem przewidziano 25% stawkę korekty wartości ostatecznego zakresu świadczenia (pozycja 28 Taryfikatora).

Poczynione ustalenia ujęto w protokole pokontrolnym z dnia 17 grudnia 2020 r. Pismem z dnia 29 stycznia 2021 r. Beneficjent złożył obszerne wyjaśnienia i zastrzeżenia do stwierdzonych przez Organ naruszeń.

Pismem z dnia 10 lutego 2021 r., w odpowiedzi na zastrzeżenia do protokołu pokontrolnego, IZ RPO WZ poinformowała Beneficjenta o zakończeniu czynności kontrolnych oraz:

1. Podtrzymała dotychczasową argumentację w zakresie naruszenia polegającego na:

- zastosowaniu dyskryminującego opisu przedmiotu zamówienia poprzez skonstruowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na urządzenia wyłącznie jednego producenta (pkt 1), za które nałożyła na podstawie poz. 20 Taryfikatora korektę w wysokości 25%;

- nieuprawnionej zmianie postanowień umowy zawartej z wykonawcą w zakresie terminu realizacji przedmiotu umowy (pkt 3), za które nałożyła na podstawie poz. 28 Taryfikatora korektę w wysokości 25%.

2. W odniesieniu do naruszenia opisanego w pkt 2), polegającego na określeniu dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez ustalenie kryteriów oceny ofert w ramach postępowania ofertowego w sposób zawężający konkurencję, przychyliła się do argumentacji Beneficjenta i odstąpiła od stwierdzenia naruszenia w tym zakresie.

3. Wyjaśniła, że stosownie do § 9 Rozporządzenia, w związku z wystąpieniem nieprawidłowości opisanych w pkt 1) oraz 3), zastosowano stawkę korekty finansowej w wysokości 25%.

Nie zgadzając się z powyższym stanowiskiem Organu, pismem z 19 lutego 2021 r. Beneficjent złożył kolejne wyjaśnienia dotyczące braku wystąpienia nieprawidłowości w przeprowadzonym przez niego postępowaniu o udzieleniu zamówienia. Organ uznał pismo Beneficjenta za uzupełnienie ustaleń przedstawionych w dotychczasowej korespondencji.

Pismem z dnia 10 czerwca 2022 r. IZ RPO WZ wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od otrzymania pisma. Następnie, wobec bezskutecznego upływu terminu wskazanego w wezwaniu, 13 lipca 2021 r. wszczęto wobec Beneficjenta postępowanie w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych na podstawie Umowy w związku z wykorzystaniem ich z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach RPO WZ 2014-2020.

W wyniku przeprowadzonego postępowania Organ wydał decyzję z dnia

6 grudnia 2021 r., orzekającą zwrot od Beneficjenta części środków otrzymanych w ramach RPO WZ 2014-2020 na podstawie Umowy o dofinansowanie na realizację Projektu w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od:

. kwoty [...]zł od dnia 9 września 2019 r. (data przekazania środków),

. kwoty [...]zł od dnia 13 lipca 2020 r. (data przekazania środków),

do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej na rachunek bankowy IZ RPO WZ, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji o zwrocie, z zastrzeżeniem, że po bezskutecznym upływie tego terminu zwrot środków nastąpi przez pomniejszenie kolejnej płatności przysługującej Beneficjentowi o środki należne do zwrotu wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Organ stwierdził, że działania Beneficjenta doprowadziły do naruszenia zasad konkurencyjności i równego traktowania oferentów, a także zaistniała możliwość szkodliwego wpływu działania Strony na budżet UE. Według Organu, w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami miał on prawo do nałożenia korekty oraz do uznania, że doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., co skutkowało koniecznością wydania decyzji o zwrocie środków.

Pismem z 29 grudnia 2021 r. Beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, domagając się uchylenia decyzji z 6 grudnia 2021 r. i umorzenia postępowania administracyjnego, a to z uwagi na niezasadność twierdzeń Organu, że w trakcie realizacji Projektu Strona dopuściła się naruszeń, polegających na zastosowaniu dyskryminującego opisu przedmiotu zamówienia poprzez skonstruowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na urządzenie wyłącznie jednego producenta [...] oraz na zmianie postanowień umowy zawartej z wykonawcą w zakresie terminu realizacji przedmiotu umowy.

W toku postępowania, po rozpoznaniu wniosku Strony z dnia 6 czerwca 2022 r. (sprostowanego pismem z 7 czerwca 2022 r.), postanowieniem z dnia 21 czerwca 2022 r. IZ RPO WZ zawiesiła na okres 180 dni, licząc od dnia wydania tego postanowienia, prowadzone postępowanie administracyjne. Z uwagi na upływ 180-dniowego terminu zawieszenia, postanowieniem z dnia 19 grudnia 2022 r., IZ RPO WZ podjęła zawieszone postępowanie administracyjne.

W dniu 3 marca 2023 r. do Organu wpłynęło pismo Beneficjenta, datowane na 28 stycznia 2023 r., z wnioskiem o uchylenie decyzji z dnia 6 grudnia 2021 r. oraz umorzenie postępowania. W piśmie tym Strona ponownie zakwestionowała stanowisko Organu w przedmiocie stwierdzonych nieprawidłowości oraz zasadności i wysokości dokonanej korekty, oraz przedstawiła argumentację na poparcie stawianych zarzutów.

Opisaną na wstępie decyzją z dnia 9 maja 2023 r., Organ utrzymał w mocy decyzję własną z 6 grudnia 2021 r.

W uzasadnieniu Organ przedstawił stan faktyczny sprawy oraz powołał

przepisy mające zastosowanie w sprawie, wyjaśniając, że - w myśl art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. - stwierdzenie wykorzystania środków publicznych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, w tym poprzez niewypełnienie postanowień umowy oraz dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystania dofinansowania, powoduje konieczność dochodzenia ich zwrotu.

Organ wskazał, że w rozpoznawanej sprawie przedmiotem Projektu był zakup i montaż nowoczesnych środków trwałych do zakładu pralniczego, dzięki którym możliwe miało być wdrożenie na rynek nowych, innowacyjnych usług pralniczych. Zakres rzeczowy Projektu obejmował następujące przedmioty:

1. Linia maglująca obejmująca takie elementy jak:

a. podawarka - 1 szt., maksymalna szerokość: 3300 mm, szybkość dostarczania: ok. 10-60 m/min.,

b. magiel 4-wałowy - 1 szt., długość rolki prasującej ok. [...] mm, średnica rolki prasującej: 800 mm, maksymalna prędkość prasowania: ok. 50 m/min,

c. składarka - 1 szt., prędkość ok. 60 m/min, szerokość: 1100-3300 mm (tryb pojedynczy), 350-700 mm (tryb poczwórny).

2. Składarka do ręczników - 1 szt.

3. Bramka UHF RFID - 1 szt.

4. Pościel - 1200 kpl.

5. Chipy RFID - 6000 szt.

6. UPS - 1 szt., typ: [...], moc ok. 15000 VA (13500W).

Realizacja Projektu miała umożliwić wdrożenie na rynek dwóch usług pralniczych, tj. "rental" pościeli oraz usługi prania odzieży roboczej bazujących na technologii RFID. Rozwiązania technologiczne zastosowane w nowych usługach miały mieć duży wpływ na poziom innowacyjności w Projekcie. We wniosku o dofinansowanie w pkt D.2 wskazano, że Technologia RFID jest coraz częściej stosowana w branżach przemysłu, jednakże jej wdrożenie do usług pralniczych będzie wyróżniało się nowością i innowacyjnością. Powyższe miało pozwolić na zastąpienie rozwiązań manualnych na rzecz automatyzacji procesu weryfikacji stanu zasobów.

Beneficjent w dniu 21 marca 2019 r. opublikował treść ogłoszenia o zamówieniu w Bazie konkurencyjności (tj. w systemie informatycznym, służącym realizacji zasady konkurencyjności opisanej w Wytycznych) pod nr [...]. Do ogłoszenia o zamówieniu zostało załączone zapytanie ofertowe nr [...]. Przedmiotem zamówienia był zakup, dostawa oraz montaż linii maglowniczej w liczbie 1 sztuki oraz składarki do ręczników w ilości 1 sztuki. W zapytaniu ofertowym nr [...] sprecyzowano, że linia maglownicza składa się z następujących urządzeń:

1. podawarka do magla, szerokość robocza 3300 mm, 3-stanowiskowa podawcze z tzw. Hakami/klamrami, wyświetlacz wydajności dla obsługi magla o wielkości min. 21 cali, prędkość robocza w przedziale 10-60 m/min, praca na 2 torach w jednej maszynie, oprogramowanie w języku angielskim, znak CE lub równoważny. Podawarka musi być kompatybilna z całym zestawem, w taki sposób, aby na podawarce sterować maglem oraz składarką. Zasilanie elektryczne i pneumatyczne;

2. magiel przemysłowy, ilość wałów 4 sztuki, ułożenie wałów jeden nad drugim ze względu na ograniczone miejsce, średnica jednego wałka 800 mm, podgrzew wałka, a nie niecki, bez filcowy, szerokość robocza 3300 mm, magiel parowy, prędkość robocza 10-50 m/min, podgrzew wałka do min. 145C, oprogramowanie w języku angielskim, znak CE lub równoważny. Zasilanie elektryczne i pneumatyczne. Magiel musi być kompatybilny z całym zestawem, w taki sposób, aby na podawarce sterować maglem oraz składarką;

3. składarka do magla, prędkość robocza 10-60 m/min, składarka wzdłużna o możliwości składania prześcieradeł i poszewek o maksymalnych wymiarach 1100 mm x 3500 mm na pojedynczym torze i 350 mm x 750 mm na potrójnym torze, dodatkowo tzw. stacker składający cały asortyment w kostkę, z nie większym odchyłem aniżeli 1cm w każdej sztuce pościeli. Zasilanie elektryczne i pneumatyczne;

4. składarka do ręczników zasilana elektrycznie i powietrzem, maksymalna wielkość składanego asortymentu o wymiarach 1200x2300, wydajność 1200 sztuk na godzinę. Znak CE lub równoważny.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia wpłynęła tylko jedna oferta od firmy M. S. [...], która – wobec spełniania wymogów postawionych w zapytaniu ofertowym nr [...] – została wybrana.

Organ wskazał przy tym, że z uwagi na wyłączenie podmiotowe, o którym mowa w art. 3 Pzp, Beneficjent nie był podmiotem zobowiązanym do stosowania Pzp,

jednak z uwagi na wartość zamówienia (powyżej [...] zł) był zobowiązany do udzielenia zamówienia zgodnie z zasadą konkurencyjności wyrażoną w rozdziale 3.4 Zasad oraz rozdziale 6.5.2 pkt Wytycznych oraz zgodnie z wymogami zawartymi w rozdziale 2.1 pkt 7 Zasad, tj. m.in. zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadą celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych. Nadto, zgodnie z rozdziałem 3.4 pkt 5 Zasad, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia nie może odnosić się do określonego wyrobu, źródła, znaków towarowych, patentów lub specyficznego pochodzenia, chyba że takie odniesienie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i dopuszczono rozwiązania równoważne. Taka sama regulacja znajduje się również w rozdziale 6.5.2 pkt 5 Wytycznych, gdzie dodatkowo zostało doprecyzowane, że w przypadku dopuszczenia rozwiązań równoważnych, w celu spełnienia wymogu opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący powinien zostać określony zakres równoważności. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne, jest zobowiązany do wykazania, że oferowane przez niego dostawy, usługi, lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.

Według Organu, Strona, opisując przedmiot zamówienia, nie dopuściła stosowania przez Wykonawców rozwiązań równoważnych. Jakkolwiek określenia oraz parametry linii maglowniczej (jednostkowe zapisy) zawarte w opisie przedmiotu zamówienia nie naruszały Zasad czy Wytycznych, to jednak kompleksowo (całość wszystkich parametrów) wskazywały na konkretny produkt, konkretnego producenta, gdyż na rynku jedynie produkty firmy [...] spełniają wymagania techniczne określone w zapytaniu ofertowym. Organ zaznaczył, że w trakcie kontroli Strona została wezwana przez Organ do przedłożenia oferty, która potwierdzałaby istnienie na rynku innych podmiotów zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w zapytaniu ofertowym nr [...]. Strona przedłożyła kilka ofert innych firm ([...].), jednak żadna z nich nie posiadała w swojej ofercie składarki do ręczników, która była integralną częścią przedmiotu zamówienia, a tymczasem Strona w pkt 3 zapytania ofertowego zastrzegła, że wszystkie maszyny muszą pochodzić od jednego producenta. Organ przenalizował też ofertę przedsiębiorstwa [...]., Ltd, stwierdzając, że przedmiotowe przedsiębiorstwo nie posiada urządzeń, których specyfikacja byłaby zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, a także że wykonawca ten – wbrew stwierdzeniom Beneficjenta – nie był w stanie wykonać zamówienia w 2019 r., czyli w czasie, w którym było prowadzone postępowanie ofertowe, a zatem nie mógł złożyć oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na brak potencjału do jego wykonania. Nadto potencjalny Wykonawca udzielał gwarancji na linię maglującą na okres jednego roku, podczas gdy w zapytaniu ofertowym wymagane było udzielenie gwarancji na okres 24 miesięcy. Co więcej, załączona do zastrzeżeń do protokołu pokontrolnego z dnia 17 grudnia 2020 r. oferta była w wersji edytowalnej, co rzutuje na jej wiarygodność.

Organ dostrzegł także, że zarówno z zapytania ofertowego nr [...], jak i wyjaśnień Beneficjenta oraz wniosku o ponowne rozpatrzenie nie wynika, z jakich przyczyn wymagał konkretnego wyrobu, konkretnego producenta. Ponadto w odniesieniu do prób wykazania przez Stronę, że w poszczególnych zapisach zapytania ofertowego nr [...] istnieją przedziały, w ramach których dopuszczono rozwiązania równoważne, Organ stwierdził, że Strona dopuściła jedynie rozwiązania równoważne w stosunku do "znaku CE" w przypadku magla i składarki ręczników, w pozostałym zaś zakresie opis zamówienia stanowiły konkretne wymogi, które miały być spełnione łącznie, wobec czego Strona nie dopełniła obowiązku dopuszczenia rozwiązań równoważnych co do całego przedmiotu zamówienia, gdyż obowiązek ten został wykonany tylko w stosunku co do jednego z oznaczeń, jakie miały spełniać poszczególne przedmioty zamówienia składające się na jego całość.

Zdaniem Organu, to Beneficjent mógł mieć wpływ na brak konkurencyjności w postępowaniu, gdyż swoim działaniem mógł wykluczyć z postępowania potencjalnych wykonawców, którzy byli zdolni do wykonania zamówienia poprzez dostarczenie równoważnych urządzeń. Brak konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia potwierdza zaś fakt, że ofertę złożył tylko jeden podmiot. Ww. ograniczenie konkurencji w postępowaniu mogło doprowadzić do tego, iż do postępowania o udzielenie zamówienia mogła wpłynąć oferta korzystniejsza cenowo niż ostatecznie wybrana, a co za tym idzie – wydatek poniesiony na postępowanie przez Beneficjenta narusza zasadę celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych.

Wobec powyższego Organ stwierdził, że Beneficjent swoim działaniem naruszył Zasady (Rozdział 3.4 pkt 5 i Rozdział 2.1 pkt 7 lit. a i c) oraz Wytyczne (Rozdział 6.5.2 pkt 5) i za naruszenie to należało nałożyć korektę finansową w wysokości 25% (poz. 20 Taryfikatora).

W odniesieniu do kolejnego ze stwierdzonych naruszeń Organ wskazał, że w dniu 15 maja 2019 r. Beneficjent zawarł z Wykonawcą – M. S. [...], umowę na realizację zamówienia, której przedmiotem był zakup, dostawa oraz montaż linii maglowniczej oraz składarki do ręczników. W § 2 pkt 3 umowy wskazano, że Wykonawca zapewnia transport, rozładunek oraz podłączenie do maszyn prądu, pary i powietrza w miejscowości W., ulica [...] w ramach złożonej oferty. Termin wykonania umowy zgodnie z zapytaniem ofertowym nr [...] (pkt 8) został ustalony jako nie dłuższy niż do 150 dni od daty podpisania umowy. W umowie z Wykonawcą (§ 1 pkt 1) termin dostawy urządzeń został ustalony do dnia 30 października 2019 r., zaś w § 2 pkt 4 wskazano, że wykonawca zapewnia rozruch maszyn w terminie do 7 dni roboczych od dostawy maszyn w celu możliwości jej pełnej eksploatacji. Przy czym w zapytaniu ofertowym Beneficjent wskazał na możliwość dokonania zmian w umowie z Wykonawcą, określając w punkcie 10 ich warunki – w ten sposób, że wszelkie zmiany treści umowy mogły być dokonane wyłącznie w formie aneksu podpisanego przez obie strony, pod rygorem nieważności; w zakresie zmiany terminu wykonania umowy – w przypadkach wystąpienia następujących okoliczności: wystąpienia okoliczności, których strony umowy nie były w stanie przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności oraz przyczyn wystąpienia przeszkód formalnoprawnych niezależnych od stron umowy; gdy wystąpiły zjawiska związane z działaniem siły wyższej (np. klęska żywiołowa itp.) braku środków finansowych na realizację inwestycji. Wystąpienie którejkolwiek z ww. okoliczności w zakresie mającym wpływ na przebieg realizacji zamówienia skutkuje tym, iż termin wykonania umowy może ulec odpowiedniemu przedłużeniu o czas niezbędny do zakończenia wykonania jej przedmiotu w sposób należyty.

Aneksem nr [...] do umowy z Wykonawcą strony zmieniły termin dostawy z dnia 30 października 2019 r. do 30 grudnia 2019 r. Finalnie przedmiot zamówienia został dostarczony w dniu 27 grudnia 2019 r., zaś zgodnie z protokołem przekazania urządzeń, w dniu 3 stycznia 2020 r. uruchomiono linię maglowniczą i składarkę do ręczników.

Organ wskazał także, że zgodnie z Wytycznymi (Rozdziałem 6.5.2 pkt 22 lit. a) oraz Zasadami (Rozdział 3.4 pkt 21 lit. a) nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w zapytaniu ofertowym oraz określił warunki takiej zmiany, o ile nie prowadzą one do zmiany charakteru umowy. Zmianę uznaje się zaś za istotną, jeżeli zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu albo nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie, zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż dozwolone. Zarówno Wytyczne (Rozdział 6.5.2 punkt 22 lit. c) i Zasady (Rozdział 3.4 punkt 21 lit. c) nakładają również obowiązek, aby konieczność zmiany umowy spowodowana była okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć.

Mając powyższe na uwadze, Organ stwierdził, że Beneficjent dokonał dwóch zmian umowy z Wykonawcą: pierwotną, która dotyczyła wydłużenia terminu realizacji umowy o 18 dni w odniesieniu do zapisów zapytania ofertowego nr [...] oraz następczą, która wynikała z zawarcia Aneksu nr [...] do umowy z Wykonawcą i mocą

której Beneficjent wydłużył termin realizacji o kolejne 2 miesiące w stosunku do terminu z zapytania ofertowego. Zdaniem Organu, Strona nie wykazała się szczególną ostrożnością zarówno przy podpisywaniu umowy z Wykonawcą (Organ nie podzielił tutaj stanowiska Strony, że wyznaczenie Wykonawcy terminu niezgodnego z treścią zapytania ofertowego stanowiło wyłącznie "oczywistą omyłkę obliczeniową"), jak i później, przy aneksowaniu już zawartej umowy. Wobec tego, w ocenie Organu, w przypadku dokonania zmiany umowy zawartej z Wykonawcą na podstawie Aneksu nr [...] nie zachodziły zarówno przesłanki określone w zapytaniu ofertowym nr [...] (według Organu okoliczności dotyczące uzyskania pozwolenia na użytkowanie, a co za tym idzie wypłaty przez Bank kolejnej transzy kredytu z jednodniowym opóźnieniem, nie można uznać za spełniające przesłankę do zmiany terminu umowy z Wykonawcą przewidzianą w pkt 10 ppkt 1 lit. c zapytania ofertowego), jak i nie można zaprezentowanych przez Stronę okoliczności (Święto Środka Jesieni, targi pralnicze) uznać za niemożliwe do przewidzenia na etapie planowania udzielenia zamówienia. Nadto, w ocenie Organu, obie dokonane przez Stronę zmiany były zmianami istotnymi ze względu na to, że wprowadzały one warunki, które gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści. Strona w sposób nieuprawniony wydłużyła termin do wykonania zamówienia, co mogło mieć wpływ na potencjalnych wykonawców w zakresie przystąpienia przez nich do postępowania o udzielenie zamówienia, doprowadziło do zawężenia ich kręgu.

Wobec powyższego Organ stwierdził, że Beneficjent swoim działaniem naruszył Rozdział 6.5.2 pkt 22 lit. a i c Wytycznych oraz Rozdział 3.4 pkt 21 lit. a i c, i za naruszenie to należało nałożyć korektę finansową w wysokości 25% (poz. 28 Taryfikatora).

Organ stwierdził także, że w związku z niezastosowaniem zapisów Wytycznych i Zasad oraz art. 44 ust. 3 u.f.p. i art. 184 u.f.p., Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości indywidualnej wymienionej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego (UE) nr [...] z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie

Rady (WE) nr [...] (Dz.U.UE.L.2013.347.320 ze zm.; dalej: "rozporządzenie nr [...]"), gdyż ustalone naruszenia skutkowały wystąpieniem potencjalnej szkody w budżecie unijnym. Wedle Organu, gdyby Beneficjent przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób prawidłowy, tj. prawidłowo opisał przedmiot zamówienia i nie dokonałby zmian umowy, to do postępowania mogły się zgłosić inne podmioty, które produkują linie maglownicze (np. na terenie Europy), a co za tym idzie wydatek poniesiony z budżetu UE mógłby być niższy, a przedmiot zamówienia byłby wykonany w terminach przewidzianych w zapytaniu ofertowym nr [...].

Organ, kierując się przepisami § 3 ust. 1 i § 7 Rozporządzenia i mając na uwadze argumentację Strony, przeanalizował możliwość obniżenia korekty w stosunku do naruszenia polegającego na określeniu dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia, za które IZ RPO WZ nałożyła korektę finansową w wysokości 25%, zaś Taryfikator w pozycji 20 przewiduje możliwość jej obniżenia do 10% lub 5%. Organ uznał, że waga i charakter ww. naruszeń oraz szkoda dla budżetu unijnego nie dają podstawy do zmniejszenia zastosowanej stawki procentowej korekty do 10% lub 5% i nie ma na to wpływu ani sposób realizacji Projektu, ani zrealizowanie przez Beneficjenta celu polegającego na uruchomieniu nowej usługi oraz zatrudnieniu określonej liczby pracowników. Z kolei, w zakresie naruszenia polegającego na niedozwolonej zmianie istotnych postanowień umowy zawartej w sprawie zamówienia, Organ wskazał, że nie ma możliwości obniżenia korekty finansowej w odniesieniu do tego naruszenia, gdyż Taryfikator w poz. 28 nie przewiduje takiej możliwości.

Organ wyjaśnił, że w przypadku Strony do ustalenia wysokości korekty finansowej zastosowano – jako najbardziej adekwatną – metodę wskaźnikową, pozwalającą na obniżenie wydatku o kwotę odpowiednią do wagi naruszenia. Wysokość poszczególnych korekt obliczona została jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE,

który zgodnie z Umową wynosi 55% i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia. Kwota wydatków kwalifikowalnych przedstawiona do dofinansowania w ramach zamówienia pn. "Wdrożenie innowacyjnych usług pralniczych przez przedsiębiorstwo A. J. "[...]" w W." wyniosła łącznie [...] zł. Z uwagi na nałożoną korektę w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych, kwota do zwrotu wynosi [...] zł, z czego [...] zł stanowi kwotę do zwrotu, którą należy powiększyć o odsetki jak dla zaległości podatkowych (liczone od dnia przekazania poszczególnych środków do dnia zwrotu), natomiast kwota w wysokości [...] zł dotyczy korekty nałożonej na wydatki ujęte we wniosku o płatność końcową, dla której środki nie zostały jeszcze wypłacone, i zostanie potrącona z płatności końcowej Projektu.

Organ wyjaśnił także, że zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 (Dz.U.2021.986 t.j. ze zm.; dalej: "specustawa"), za okres od dnia wydania postanowienia o zawieszeniu postępowania do dnia doręczenia postanowienia o podjęciu zawieszonego postępowania nie nalicza się odsetek. Z uwagi na to, że postępowanie prowadzone na skutek złożonego środka odwoławczego było zawieszone na 180 dni na wniosek Beneficjenta na podstawie art. 20 ust. 1 i ust. 2 specustawy, odsetki należy liczyć od daty przekazania poszczególnych środków do dnia 20 czerwca 2022 r. (dzień poprzedzający datę zawieszenia postępowania administracyjnego), a następnie od dnia 6 stycznia 2023 r. (dzień następny po dniu doręczenia postanowienia o podjęciu zawieszonego postępowania) do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej.

Z uwagi na powyższe Organ za konieczne uznał uchylić decyzję administracyjną z 6 grudnia 2021 r. w części dotyczącej sposobu liczenia odsetek, a w pozostałym zakresie utrzymał tę decyzję w mocy.

Skargą z 21 czerwca 2023 r. złożoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, Strona reprezentowana przez radcę prawnego zaskarżyła w całości decyzję Organu z 9 maja 2023 r., wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji

oraz poprzedzającej ją decyzji z 6 grudnia 2021 r., a także o zasądzenie od Organu na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji Skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. Art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 7, art. 8 i art. 77 § 1 k.p.a., poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji i używanie zbyt ogólnikowej argumentacji z pominięciem precyzyjnego uzasadnienia przesłanek do jej wydania, co uniemożliwiło załatwienie sprawy z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, w szczególności:

(I) niewyjaśnienie, które elementy opisu przedmiotu zamówienia w zapytaniu

ofertowym [...] świadczyły o możliwości zrealizowania zapytania ofertowego wyłącznie przez jednego wykonawcę, zwłaszcza jeśli zważy się, że najważniejsze parametry dotyczące przedmiotu zamówienia zostały wymienione i uzasadnione już we wniosku o dofinansowanie (m.in. pkt D3 wniosku o dofinansowanie) zaakceptowanym przez Organ, zatem niedopuszczalne jest przyjęcie argumentacji Organu, że nie ma konieczności szczegółowego precyzowania tej kwestii i wystarczające jest ogólnikowe ustalenie, iż cały opis przedmiotu zamówienia wskazuje na jego sformułowanie w sposób nieprawidłowy;

i) przeprowadzenie lakonicznego wywodu w zakresie tego, że Skarżąca nie uzasadniła z jakich powodów opis przedmiotu zamówienia powinien być sformułowany w taki, a nie inny sposób, podczas gdy Skarżąca przedstawiła kompleksową argumentację w tym zakresie i udowodniła, dlaczego taki opis przedmiotu zamówienia był uzasadniony jej obiektywnymi potrzebami, a nadto wynikał już z biznesplanu stanowiącego element wniosku o dofinansowanie, zweryfikowanego i zaakceptowanego przez Organ, zaś brak realizacji Projektu zgodnie z Umową narażałby Skarżącą na zarzut niezrealizowania innowacyjności oraz konieczność zwrotu dofinansowania;

ii) brak podjęcia jakichkolwiek rozważań, dlaczego w przypadku Skarżącej nie znalazły zastosowania procedury, o których mowa rozdziale 3.1. pkt 7 Zasad, stanowiących załącznik nr [...] do umowy, zgodnie z którymi możliwe jest niestosowanie procedur określonych w niniejszym rozdziale przy udzieleniu zamówienia w przypadku, gdy zamówienie może być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę z powodu braku konkurencji ze względów technicznych, co było okolicznością podnoszoną przez Skarżącą we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i do której Organ nie ustosunkował się w żaden sposób;

z ostrożności:

(II) brak należytego wyjaśnienia, z jakich powodów Organ nie zmiarkował wysokości

korekt nałożonych na Skarżącą, podczas gdy uzasadnienie wyboru wysokości korekty powinno być rzetelnie wyjaśnione, zwłaszcza w sytuacji nałożenia korekty w najwyższej wysokości, która powinna być stosowana w przypadkach rażących nieprawidłowości.

2. Art. 7, art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a., poprzez czynienie dowolnych i wybiórczych ustaleń faktycznych, z przekroczeniem zasady swobodnej oceny materiału dowodowego, w szczególności w zakresie tego, że:

(iii) Skarżąca opisując przedmiot zamówienia nie dopuściła stosowania przez Wykonawców rozwiązań równoważnych, podczas gdy w poszczególnych zapisach zapytania ofertowego nr [...] istnieją przedziały, w ramach których realizowano kwestię równoważności, a nadto wbrew twierdzeniom Organu, z uregulowań na które powołuje się Organ (Rozdział 3.4. pkt 5 Zasad oraz Rozdziałem 6.5.2. Wytycznych) nie wynika , że rozwiązania równoważne musiały dotyczyć całego przedmiotu zamówienia;

(iv) skonstruowany przez Skarżącą opis przedmiotu zamówienia odnosił się do parametrów wskazujących na jednego producenta, tj. "określonego wyrobu", podczas gdy opis przedmiotu zamówienia skonstruowany został zgodnie z wymogami, tj. w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz uwzględniający zobiektywizowane potrzeby Skarżącej, a sam fakt zgłoszenia się jednego Wykonawcy

nie świadczy o skonstruowaniu przez Skarżącą przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminujący;

(v) Skarżąca mogła zrealizować Projekt zakupując inne równoważne urządzenia równie innowacyjne, podczas gdy Skarżąca już w biznesplanie stanowiącym element wniosku o uzyskanie dofinansowania wskazywała bardzo precyzyjnie istotne elementy zakresu Projektu, za pomocą konkretnych i zrozumiałych określeń, który to wniosek nie podlegał jednostronnej zmianie przez Skarżącą i został zweryfikowany i zatwierdzony przez Organ w ramach obowiązujących kryteriów przyznania dofinansowania, a nadto brak zrealizowania Projektu zgodnie z przedstawianym parametrami i opisem zawartym w umowie o dofinansowanie naraziłby Skarżącą na zarzut niezrealizowania opisanej w aplikacji o dofinansowanie innowacyjności oraz koniecznością zwrotu dofinansowania;

co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania, iż Skarżąca swoim działaniem naruszyła Zasady (Rozdział 3.4. pkt 5 i Rozdział 2.1. pkt 7 lit. a i c)

oraz Wytyczne (Rozdział 6.5.2. i spowodowało nałożenie korekty finansowej w wysokości 25% (poz. 20 Taryfikatora).

(vi) Skarżąca dokonała nieuprawnionej pierwotnej zmiany istotnych postanowień umowy z Wykonawcą już na etapie jej zawierania poprzez ustalenie 168-dniowego terminu realizacji umowy zamiast 150, podczas gdy termin wskazany w umowie, stanowił oczywistą omyłkę obliczeniową, a termin 150 dni był nadal obowiązujący, zwłaszcza jeśli zważy się, że w zapytaniu ofertowym wskazany był termin realizacji umowy na 150 dni, a złożona oferta przez firmę M. S. [...] także wskazywała termin realizacji 150 dni, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że nie można uznać w ślad za Organem, iż zgodnym zamiarem stron było uregulowanie tej kwestii odmiennie;

(vii) Skarżąca dokonała nieuprawnionej wtórnej zmiany istotnych postanowień umowy z Wykonawcą poprzez zmianę terminu wykonania umowy do dnia 30 grudnia 2019 r., podczas gdy w okolicznościach niniejszej sprawy zaistniały przesłanki do zmiany umowy w postaci przewidzenia możliwości takiej zmiany w zapytaniu ofertowym, określenia warunków takiej zmiany i zmiany te nie prowadziły do zmiany charakteru umowy;

(viii) zrealizowanie umowy w pierwotnie ustalonym terminie 150 dni i tak byłoby niemożliwe, podczas gdy wywód logiczny przedstawiony przez Skarżącą we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przeczy takim wnioskom, zaś odnoszenie się przez Organ do hipotetycznego najmniej korzystnego scenariusza realizacji umowy uznać należy za niedopuszczalną interpretację na niekorzyść strony, wbrew zasadzie o której mowa w art. 7a k.p.a.;

(ix) wobec braku zapisów umownych dotyczących możliwości wstrzymania się od realizacji usługi przez wykonawcę z powodu braku płatności, niezasadny jest argument Skarżącej o konieczności wydłużenia terminu realizacji umowy z powodu opóźnień w wypłatach transz kredytowych z przyczyn niezależnych od Skarżącej, podczas gdy w przypadku braku płatności za realizację umowy w terminie, wykonawca mógł powołać się na przepisy powszechnie obowiązujące np. dotyczące ustawowego prawa odstąpienia od umowy uregulowanego w art. 491 K.c. i w konsekwencji narazić Skarżącą na brak możliwości zrealizowania umowy, Projektu oraz konieczność zwrotu całych środków uzyskanych z przyznanego dofinansowania.

co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania, że Skarżąca swoim działaniem naruszyła Rozdział 6.5.2. pkt 22 lit. a i c Wytycznych oraz Rozdział 3.4. pkt 21 lit a i c i spowodowało nałożenie korekty finansowej w wysokości 25% (poz. 28 Taryfikatora).

3. Art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, na skutek nieuzasadnionego przyjęcia, że w okolicznościach przedmiotowego stanu faktycznego ziściły się przesłanki materialnoprawne do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, tj. że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane przez Skarżącą z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, tj. umowy o dofinansowanie projektu.

4. Art. 44 ust. 3 u.f.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego Skarżąca zagospodarowała środkami publicznymi wbrew wytycznym, o których mowa w przywołanym artykule, podczas gdy

Skarżąca zagospodarowała środkami publicznymi uzyskanymi z dofinansowania z poszanowaniem zasady celowości, oszczędności, efektywności, skuteczności i terminowości.

5. Art. 207 ust 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, poprzez niewłaściwe zastosowanie i przypisanie Skarżącej zaistnienia nieprawidłowości indywidualnej wyłącznie o rozważania natury hipotetycznej, podczas gdy decyzja o zwrocie środków finansowych jest z istoty swej rozstrzygnięciem o charakterze indywidualnym, a o ile pojęcie "szkody" w budżecie unijnym obejmuje zarówno szkodę realną jak i potencjalną, tak definicja nieprawidłowości w rozporządzeniu nr 1303/2013 nie posługuje się trybem przypuszczającym, wobec czego należy przyjąć, że dla jej wykazania konieczne jest zaistnienie konkretnych elementów stanu faktycznego uzasadniających taką ocenę, czego Organ wydający decyzję w niniejszej sprawie nie uczynił.

6. Art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 w zw. z art. 24 ust. 1 i 13 ustawy wdrożeniowej w zw. z § 9 Rozporządzenia, poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie, w sytuacji gdy nie ziściły się przesłanki do orzeczenia zwrotu środków otrzymanych w ramach realizacji Projektu i nałożenia korekt finansowych,

a z ostrożności:

naruszenie art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 w zw. z art. 24 ust. 1 i 13 ustawy wdrożeniowej w zw. z § 9 Rozporządzenia, poprzez zastosowanie niewspółmiernej wysokości korekt finansowych w stosunku do wagi i charakteru zaistniałych naruszeń oraz całokształtu okoliczności sprawy, w szczególności poprzez niezasadne stwierdzenie, że w ramach jednego zamówienia doszło do kilku nieprawidłowości, co spowodowało wymierzenie korekty finansowej w oparciu o § 9 Rozporządzenia, podczas gdy w realiach niniejszej sprawy zdaniem Organu Skarżąca dopuściła się 2 (dwóch) naruszeń, zaś reguły wykładni języka polskiego zgodnie z Wielkim Słownikiem Języka Polskiego wskazują, że liczebnik "kilka" oznacza liczbę z przedziału 3-9, co w konsekwencji doprowadziło do nieuprawnionego zastosowania przytoczonej normy do sytuacji Skarżącej.

W uzasadnieniu uszczegółowiono stawiane zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Organ, reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżone decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Skarga jest zasadna, gdyż zaskarżone decyzje naruszają prawo.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem - art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2022 r., poz. 2492) w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2023 r., poz. 1634 ze zm., dalej: "p.p.s.a."), Sąd uznał za zasadne uwzględnić skargę, ponieważ zaskarżone decyzje naruszają prawo w stopniu, który uzasadnia ich wyeliminowanie z obrotu prawnego.

Na wstępie wyjaśnić należy, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przede wszystkim, przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych oraz ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. Przepisy te powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim rozporządzenia nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r., bowiem regulacje prawa krajowego dotyczące realizacji programów służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013, do którego wprost odsyła art. 2 pkt 14 ustawa wdrożeniowa stanowiący, że Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Przez "nieprawidłowość" należy zatem rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Inaczej mówiąc wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna, potencjalna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE, natomiast nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego, polegającego na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków (por. m.in. wyroki NSA z dnia 18 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 342/16, z dnia 6 marca 2019 r., sygn. akt I GSK 817/18).

Stosownie do treści art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Te "inne procedury", to także procedury określone w umowie między beneficjentem, a Instytucją Zarządzającą projektem.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki europejskie przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Oceniając zatem konieczność nałożenia korekty i zwrotu środków należy badać naruszenie procedur określonych umową oraz skutki tego naruszenia w kontekście przedstawionych powyżej uregulowań zawartych w art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013. Oznacza to, że zwrotowi podlegają środki wykorzystane z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu przepisów rozporządzenia, czyli prowadziło lub mogło prowadzić do szkody w budżecie UE.

W niniejszej sprawie w umowie z dnia 12 kwietnia 2019 r. zawartej z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2014-2020, na realizację Projektu w ramach RPO WZ, Oś Priorytetowa 1 "Gospodarka, Innowacje, Nowoczesne Technologie", Działanie 1.6 "Tworzenie nowych miejsc pracy na obszarze Specjalnej Strefy Włączenia" Skarżąca zobowiązała się udzielać zamówień w ramach projektu zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie.

Art. 207 ust. 9 u.f.p. zobowiązuje organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków w przypadku niedotrzymania warunków przewidzianych w ramach tak określonych procedur.

Na organie administracji publicznej ciąży natomiast obowiązek podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładanego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Organ, wykorzystując zatem dozwolone przepisami środki dowodowe, winien zebrać cały materiał dowodowy pozwalający na dokonanie stosownych ustaleń i wydanie rozstrzygnięcia.

Przedmiotem sporu w rozpoznawanej sprawie jest nałożenie korekty finansowej na Skarżącą a tym samym zwrotu części środków otrzymanych na podstawie zawartej Umowy, w związku z przeprowadzeniem przez IZ RPO kontroli Projektu.

Zdaniem Sądu, organ przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez beneficjenta przyznanego dofinansowania. Powyższe stanowi o naruszeniu przepisów art. 7 i art. 77 k.p.a., który mógł mieć wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniu art. 107 § 3 k.p.a. W rozpoznawanej sprawie, nie sposób uznać, że doszło do ustalenia okoliczności o kluczowym znaczeniu dla wydania decyzji w przedmiocie zwrotu przez Beneficjenta określonej kwoty dofinansowania i oceny tychże okoliczności. W realiach niniejszej sprawy, zdaniem Sądu, Organ ustalając wysokość korekty nie rozważył ani charakteru ani też wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego. Organ nie ocenił stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w odniesieniu do indywidualnej sytuacji Skarżącej jako beneficjenta zawartej umowy o oznaczonej treści; nie wzięto pod rozwagę szczególnego charakteru przedmiotu umowy o dofinansowanie i konieczną dbałość o wysoką jakość wykonania zamówienia.

Jak była o tym mowa, obowiązek instytucji zarządzającej albo instytucji pośredniczącej do nałożenia korekt finansowych, prowadzących do zwrotu środków uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu na podstawie ustawy wdrożeniowej, nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Ponadto w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca zobowiązana jest do dokonania własnej oceny i miarkowania charakteru ustalonej szkody i znaczenia szkody - w okolicznościach danej operacji lub programu. Wreszcie, nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, wynikającej również z treści umowy o dofinansowanie projektu

Nieprawidłowości, o których mowa w zaskarżonej decyzji zostały ujawnione w wyniku wszczętej w dniu 28-29 września 2020 r. kontroli planowej Projektu. Jak wynika z uzasadnienia skarżonej decyzji, ustalenia Organu poczynione w postępowaniu administracyjnym są zbieżne w zakresie zakwestionowanym przez Skarżącą z ustaleniami kontroli.

Na wstępie wskazać należy, że na podstawie dowodów zgromadzonych w toku postępowania Organ ustalił:

-zastosowanie dyskryminującego opisu przedmiotu zamówienia poprzez skonstruowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na urządzenia wyłącznie jednego producenta (pkt 1), za które nałożył na podstawie poz. 20 Taryfikatora korektę w wysokości 25%;

- nieuprawnioną zmianę postanowień umowy zawartej z wykonawcą w zakresie terminu realizacji przedmiotu umowy (pkt 3), za które nałożył na podstawie poz. 28 Taryfikatora korektę w wysokości 25%.

W odniesieniu do naruszenia opisanego w pkt 2 protokołu kontroli polegającego na określeniu dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez ustalenie kryteriów oceny ofert w ramach postępowania ofertowego w sposób zawężający konkurencję, IZ RPO WZ przychyliła się do argumentacji Beneficjenta i odstąpiła od stwierdzenia naruszenia w tym zakresie.

W niniejszej sprawie skarga zarzuca m.in., iż nieprawidłowo IŻ RPO WZ zarzuciła Skarżącej naruszenie prawa, które skutkują korektą finansową. Zdaniem Skarżącej Organ pomija zupełnie fakt, iż brak zrealizowania Projektu zgodnie z parametrami i opisem zawartym we wniosku o dofinansowanie oraz w biznesplanie naraziłby Beneficjenta na zarzut niezrealizowania opisanej w aplikacji o dofinansowanie - innowacyjności oraz koniecznością zwrotu dofinansowania. Zwrócono uwagę, iż wniosek o dofinansowanie w tym zakresie podlegał ocenie IZ RPO WZ i jego jednostronna zmiana przez Beneficjenta była niedopuszczalna. Ponadto przedmiotowa zmiana (w zakresie parametrów maszyny) byłaby nieuzasadniona, albowiem Beneficjentowi zależało na uzyskaniu konkretnie wskazanych parametrów w zakresie oferowanych usług, co odzwierciedla argumentacja zawarta we wniosku o dofinansowanie oraz w biznesplanie, które były oceniane i zaakceptowane przez IZ RPO WZ. Zdaniem Skarżącej nie może ona ponosić konsekwencji za realizowanie Umowy w wersji ocenionej i zaakceptowanej przez IZ RPO WZ

Zdaniem Skarżącej zmiana terminów w umowie z Wykonawcą nie mogła zostać zakwalifikowana jako niedozwolona zmiana postanowień umownych. W opinii Strony organ dokonał nieprawidłowych ustaleń, iż do opóźnienia doszło: wskutek zawarcia aneksu do umowy z Wykonawcą zmieniającego termin realizacji oraz wskutek zawarcia umowy z Wykonawcą w innym terminie niż wskazanym w zapytaniu ofertowym nr 1/2019 a nadto, że doszło do opóźnień pomiędzy datą wpływu środków na rzecz Wykonawcy (01.10.2019 r ), a datą załadunku (30.10.2019 r.).

Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji wskazać należy, iż przedmiotem Projektu (umowa o dofinansowanie zawarta dnia 12 kwietnia 2019 r.) był zakup i montaż nowoczesnych środków trwałych do zakładu pralniczego, dzięki którym możliwe miało być wdrożenie na rynek nowych, innowacyjnych usług pralniczych. Zakres rzeczowy Projektu obejmował następujące przedmioty:

1. Linia maglująca obejmująca takie elementy jak:

a. podawarka - 1 szt., maksymalna szerokość: 3300 mm, szybkość dostarczania: ok. 10-60 m/min.,

b. magiel 4 wałowy - 1 szt., długość rolki prasującej ok. 3000/3300 mm, średnica rolki prasującej: 800 mm, maksymalna prędkość prasowania: ok. 50 m/min,

c. składarka - 1 szt., prędkość ok. 60 m/min, szerokość: 1100-3300 mm (tryb pojedynczy), 350 - 700 mm (tryb poczwórny).

2. Składarka do ręczników - 1 szt.

3. Bramka UHF RFID - 1 szt.

4. Pościel - 1200 kpi.

5. Chipy RFID-6000 szt.

6. UPS - 1 szt., typ: 3 - Fazowy, moc ok. 15000 VA (13500W).

Realizacja Projektu miała umożliwić wdrożenie na rynek dwóch usług pralniczych, tj. "rental" pościeli oraz usługi prania odzieży roboczej bazujących na technologii RFID. Rozwiązania technologiczne zastosowane w nowych usługach miały mieć duży wpływ na poziom innowacyjności w Projekcie. We wniosku o dofinansowanie w pkt D.2 wskazano, iż Technologia RFID jest coraz częściej stosowana w branżach przemysłu, jednakże jej wdrożenie do usług pralniczych będzie wyróżniało się nowością i innowacyjnością. Powyższe miało pozwolić na zastąpienie rozwiązań manualnych na rzecz automatyzacji procesu weryfikacji stanu zasobów.

W niniejszej sprawie Beneficjent w dniu 21 marca 2019 r. opublikował treść ogłoszenia o zamówieniu w Bazie konkurencyjności pod nr [...].

Do ogłoszenia o zamówieniu zostało załączone zapytanie ofertowe nr 1/2019. Przedmiotem zamówienia był zakup, dostawa oraz montaż linii maglowniczej w liczbie 1 sztuki oraz składarki do ręczników w ilości 1 sztuki. W zapytaniu ofertowym nr 1/2019 sprecyzowano, iż linia maglownicza składa się ze wskazanych urządzeń oraz wskazując parametry jednostkowe takie jakie zawarte zostały następnie we wniosku o dofinansowanie oraz – jak wskazuje Skarżąca i Organ - w biznesplanie (którego brak jest w aktach sprawy przekazanej przez organ). Brak biznesplanu nie niweczy kontroli sądowoadministracyjnej wobec załączonych pozostałych dokumentów.

Zdaniem organu Beneficjent w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia naruszył zakaz wynikający z Zasad (Rozdział 3.4 pkt 5) oraz Wytycznych (Rozdział 6.5.2 pkt 5) i opisał przedmiot zamówienia w sposób wskazujący na określony wyrób, tj. określoną maglownicę konkretnego producenta.

Odnośnie powoływania się przez Beneficjenta na zapisy wniosku o dofinansowanie oraz biznesplanu, organ wskazuje, iż realizacja Projektu, a przede wszystkim jego celu nie może naruszać Zasad ani Wytycznych. Niezależnie od powyższego, Organ wskazał, że zarówno wniosek o dofinansowanie, jak i biznesplan nie zawierają dokładnego opisu linii maglowniczej, jedynie jej poszczególne elementy zawarte w zapytaniu ofertowym nr 1/2019. Dalej organ wskazał, że umieszczenie w zakresie rzeczowym wniosku o dofinansowanie (punkt D.1) jednostkowych parametrów linii maglowniczej, nie zwalnia Beneficjenta z przestrzegania dokumentów, których zobowiązał się stosować na podstawie §16 Umowy. W konsekwencji organ uznał, że analiza dokumentów stanowiących akta sprawy prowadzi do uznania, iż Beneficjent w zapytaniu ofertowym odniósł się do "określonego wyrobu" producenta [...], a co za tym idzie naruszył zakaz sformułowany w Zasadach i Wytycznych.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w tym zakresie wskazać należy, że z treści art. 207 u.f.p. nie wynika aby ustawodawca uzależniał wydanie decyzji o określeniu kwoty przypadającej do zwrotu od ustalenia, czy wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem lub naruszeniem procedur lub ich nienależne pobranie spowodowane było wskutek błędu lub zaniechania instytucji zarządzającej, czy też okoliczności leżących po stronie beneficjenta. Należy jednak ponownie wskazać, iż stosownie do art. 143 rozporządzenia 1303/2013 państwo członkowskie (tj. instytucja zarządzająca) dokonując korekt finansowych polegających na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prawo dokonywania korekt w połączeniu z obowiązkiem oceny charakteru i wagi wykrytych nieprawidłowości oraz odpowiedzialnością instytucji zarządzającej za realizację programu i prawidłowy wybór projektów nie może być utożsamiane z jej uprawnieniem do przerzucania skutków wszystkich uchybień na beneficjenta. W ocenie Sądu, sytuacja, w której instytucja zarządzającą dopiero po zakończeniu procedury konkursowej, podpisaniu umowy i wypłaceniu dofinansowania, dysponując możliwością kontroli całego projektu, wszczyna postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu dofinansowania, w konsekwencji przerzucając skutki własnych zaniechań na beneficjenta narusza wywodzoną z zasady demokratycznego państwa, prawa zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa ( art. 2 Konstytucji, art. 8 k.p.a. ).

W niniejszej sprawie nie jest kwestionowany fakt, iż Skarżąca we wniosku o dofinansowanie zawarła opis - w części D - przedmiotu zamówienia ze wskazaniem danych dotyczących urządzeń i maszyn za pomocą których cel miał być zrealizowany i ze wskazaniem parametrów jednostkowych, dodatkowo Organ i Strona zgodnie powołują się na takie stosowne zapisy w biznesplanie. Takie zatem zapisy znana były Organowi dokonującemu oceny wniosku o dofinansowanie i w wyniku pozytywnej oceny takiego wniosku zawarto umowę o dofinansowanie, które miało miejsce 12 kwietnia 2019r. Zauważyć też należy, że ogłoszenie ofertowe zamieszczone zostało przez Skarżącą dnia 21 marca 2019r., a więc przed zawarciem umowy o dofinansowanie, również umowa kredytowa została zawarta przed zawarciem umowy o dofinansowanie i miała miejsce 8 marca 2019 r. a zatem były to również dokumenty istniejące w dacie oceny dokonywanej przez IZ RPO WZ w wyniku której zawarto umowę o dofinansowanie.

W świetle powołanej zasady, uchybienie Organu nie może powodować ujemnych następstw dla strony i w zaufaniu do podejmowanych przez organ działań i rozstrzygnięć.

Zdaniem Sądu, wynikająca z powołanych wcześniej regulacji unijnych i krajowych odpowiedzialność instytucji zarządzającej za realizację programu operacyjnego nie może sprowadzać się jedynie do prawa tego Organu do przerzucania skutków zaistniałych zaniechań na Beneficjenta, którego wcześniej zapewniła, że spełnił wymagania dla uzyskania dofinansowania projektu.

Odnosząc się do zasadności nałożenia na Stronę kolejnej korekty finansowej i w rezultacie zobowiązania jej do zwrotu tej kwoty, w związku z uznaniem, że dopuściła się naruszenia Rozdziału 6.5.2 pkt 22 lit. a i c Wytycznych oraz Rozdziału 3.4 pkt 21 lit. a i c. poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, zauważyć należy, że Organ wskazał, iż Beneficjent dokonał dwóch zmian umowy z Wykonawcą - pierwotną i następczą. Pierwotna zmiana dotyczyła wydłużenia terminu realizacji umowy, o 18 dni w odniesieniu do zapisów zapytania ofertowego nr 1/2019, wtórna zmiana zaś wynikała z zawarcia Aneksu nr 1 do umowy z Wykonawcą. Skarżąca wskazuje na pierwszą jako oczywistą omyłkę a drugą jako wynikającą z postanowień zapytania ofertowego nr 1/2019.

Zdaniem organu obie zmiany terminu (pierwotna i wtórna) wynikające z zawartej z Wykonawcą umowy w stosunku co do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, były istotne. Co prawda, zdaniem Organu, przedmiotowe zmiany nie zmieniały ogólnego charakteru umowy, ale wprowadzały one warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści. Beneficjent w sposób nieuprawniony wydłużył termin do wykonania zamówienia, co mogło mieć wpływ na potencjalnych wykonawców w zakresie przystąpienia przez nich do postępowania przeprowadzonego przez wymienionego, doprowadził do zawężenia ich kręgu. Powyższe skutkowało wystąpieniem potencjalnej szkody w budżecie unijnym. Gdyby bowiem termin od początku był dłuższy, być może zgłosiłoby się więcej oferentów, którzy ostatecznie zrezygnowali z przedstawienia własnej oferty, w tym oferty potencjalnie korzystniejszej, czyniąc to z obawy, iż nie zdążą wykonać zamówienia w przewidzianym pierwotnie terminie. Wobec naruszenia Rozdziału 6.5.2 pkt 22 lit. a i c Wytycznych oraz Rozdziału 3.4 pkt 21 lit. a i c. organ nałożył korektę finansową w wysokości 25% (poz. 28 Taryfikatora).

Zgodzić się należy z Organem, że nieprzestrzeganie przez Beneficjenta reguł postępowania obowiązujących przy wykorzystywaniu środków pomocowych stanowi naruszenie art. 184 u.f.p. poprzez naruszenie postanowień Umowy, odnoszących się do Wytycznych oraz Zasad. Wzór Umowy jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego. Omawiany wzór składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami Umowy, w tym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych we wskazanej umowie cywilnoprawnej.

Mając na uwadze powyższe, wskazać należy, że zgodnie z Wytycznymi (Rozdziałem 6.5.2 pkt 22 lit. a) oraz Zasadami (Rozdział 3.4 pkt 21 lit. a) nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w zapytaniu ofertowym oraz określił warunki takiej zmiany, o ile nie prowadzą one do zmiany charakteru umowy.

Regulacja ta stanowi niewątpliwie ograniczenie zasady swobody zawierania umów, wyrażonej w art. 353ą k.c., wynika to jednak i jest uzasadnione charakterem i celem postępowania które, ma być przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W kontekście powyższego, zgodzić się należy z Organem, że co do zasady zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której ją zawarto, mogą potencjalnie prowadzić do zniekształcenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i powodować, że podstawowe reguły kształtujące to postępowanie, takie jak zasada równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zasada uczciwej konkurencji nie będą w nim realizowane. To zaś w istocie niweczy podstawowy cel postępowania o zamówienie publiczne, jakim jest wybór najkorzystniejszej oferty.

W niniejszej sprawie z uwagi na zapisy oferty nr 1/2019 tj. zgodnie z punktem 10 zapytania ofertowego nr 1/2019 wszelkie zmiany treści umowy mogły być dokonane wyłącznie w formie aneksu podpisanego przez obie strony, pod rygorem nieważności, a w przypadku zmian dotyczących terminu, zakresu, wynagrodzenia i organizacyjnych w przypadkach wystąpienia następujących okoliczności: zmiany terminu wykonania umowy w przypadkach gdy:

- wystąpienia okoliczności, których strony umowy nie były w stanie przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności oraz przyczyn wystąpienia przeszkód formalnoprawnych niezależnych od stron umowy,

- wystąpiły zjawiska związane z działaniem siły wyższej (np. klęska żywiołowa itp.),

- braku środków finansowych na realizację inwestycji.

Tym samym konieczne staje się dokonanie w dalszej kolejności oceny, czy określenie w umowie z wykonawcą wydłużonego, w stosunku do wskazanego w ofercie, terminu wykonania zamówienia miało charakter zmiany istotnej.

Jak zgodnie wskazują zarówno Skarżąca, jak i Organ, brak jest regulacji precyzującej, jakie zmiany należy uznać za mające istotny charakter. Można w tym zakresie posiłkować się zapisami w uzasadnieniu nowelizacji do ustawy o zamówieniach publicznych gdzie wskazuje się, że chodzi o zmiany rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne ani też na wynik postępowania. A contrario, zmiana zamówienia publicznego będzie uznana za istotną, jeżeli w jej wyniku wprowadzono warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Pogląd ten znajduje pełne oparcie w orzecznictwie TSUE (np. w sprawie C-337/98). Oznacza to, że nie można co do zasady i w oderwaniu od warunków wynikających z dokumentacji danego postępowania, przesądzić, że zmiana takiego czy innego elementu umowy przesądza o naruszeniu Wytycznych (Rozdziałem 6.5.2 pkt 22 lit. a) oraz Zasad (Rozdział 3.4 pkt 21 lit. a). O tym, czy określona zmiana – w tym wypadku dotycząca terminu realizacji zamówienia - będzie miała przymiot "istotności" będą każdorazowo decydować indywidualne okoliczności danego postępowania. Nie można się więc zgodzić z organem, że termin wykonania zamówienia będzie zawsze jednym z najistotniejszych elementów każdej umowy o zamówienie publiczne, kształtującym krąg potencjalnych wykonawców mogących skutecznie złożyć ofertę oraz wpływający na poziom oferowanych przez nich cen. Wnioskowanie o istotnym charakterze zmiany umowy w zakresie terminu wykonania zamówienia powinno się opierać na odwrotnej relacji, niż prezentowana przez IŻ RPO WZ – a mianowicie dopiero ustalenie, że w danym postępowaniu prolongata terminu realizacji zamówienia mogła rzeczywiście wpłynąć na przebieg i wynik postępowania przetargowego, dawało podstawy do przyjęcia, że zmiany wprowadzone w tym zakresie w umowie (w stosunku do oferty) miały charakter istotny.

Jak zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 października 2016 r., sygn. akt. II GSK 376/16, kwalifikacja zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego - jako zmiany istotnej - odwołuje się do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania. Zasadnie wskazuje się zatem na konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz na potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa, w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany, z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z wyrażanym w orzecznictwie poglądem, który podziela Sąd w orzekającym składzie, ocena zmiany terminu wykonania inwestycji musi być jednak odnoszona do dokumentacji będącej przedmiotem prowadzonego postępowania. Inaczej rzecz ujmując, bez odniesienia się do zawartych tam postanowień nie można z góry określić, jaki charakter ma zmiana, bo nie daje się ustalić wpływu tej zmiany na treść umowy, a pośrednio na wybór oferenta i możliwość złożenia przez potencjalnych oferentów "znacząco" innych ofert. Niezasadne jest założenie, że każda zmiana terminu realizacji umowy jest zmianą na tyle istotną/znaczącą/doniosłą, że inny wykonawca, mógłby złożyć ofertę (por. wyrok NSA z dnia 4 marca 2015 r., sygn. II GSK 2143/13). Konieczne jest rozważenie znaczenia wprowadzonej zmiany dla realizacji celu umowy. W podobnym duchu wypowiadał się NSA w wyroku z dnia 5 lutego 2014 r. o sygn. akt II GSK 1918/12.

W świetle powyższego nie sposób uznać, że przy dokonywaniu przez IŻ RPO WZ oceny wagi i znaczenia, jakie dla wyniku postępowania o zamówienie publiczne w rozpoznawanej sprawie miała zmiana terminu wykonania zamówienia, można było pominąć kryteria, na podstawie których Beneficjent dokonywał wyboru oferty oraz warunki w jakich doszło do wskazanych zmian. Jak bowiem wskazuje Skarżąca, i co znajduje potwierdzenie w zapytaniu ofertowym 1/2019, jako jedyne kryterium wyboru oferty Beneficjent wskazał na cenę zamówienia i wybór wykonawcy nastąpił ze względu na zaproponowanie przez ten podmiot najkorzystniejszej ceny. Termin realizacji zamówienia nie był więc czynnikiem znaczącym z punktu widzenia wyboru tego, a nie innego wykonawcy. Na konieczność uwzględnienia konkretnych warunków i kryteriów wyboru oferty w kontekście stosowania Wytycznych (Rozdziałem 6.5.2 pkt 22 lit. a) oraz Zasad (Rozdział 3.4 pkt 21 lit. a) zwracał uwagę NSA w m.in. w powołanym wyroku o sygn. akt II GSK 1918/12, a dotyczącego art. 144 ust. 1 p.z.p. uznając, że "nie można się posługiwać ogólnymi stwierdzeniami, (...), ale zawsze należy je odnieść do konkretnego przypadku. Z tego więc powodu nie można podzielić argumentacji Organu, że przesunięcie terminu wykonania umowy zawartej stanowiło niedopuszczalną zmianę umowy objętą dyspozycją Wytycznych (Rozdziałem 6.5.2 pkt 22 lit. a) oraz Zasad (Rozdział 3.4 pkt 21 lit. a).

Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że Skarżąca w dokumentacji przetargowej, w zapytaniu ofertowym 1/2019 jako podstawę wyboru oferty wskazała tylko określoną cenę i przyjęła dla niej wagę 100%. Zatem dla umowy będącej przedmiotem decyzji kontrolowanej przez tut. Sąd istotnym elementem treści nie był termin wykonania zamówienia, gdyż ten parametr zamówienia nie wpływał na wybór oferty. Z tego też powodu nie można uznać tej argumentacji Organu, w której wskazano, że zmiana tego terminu potencjalnie mogła ograniczyć krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie. W ocenie Sądu takiego związku nie można przyjmować, skoro termin nie decydował o korzystności oferty.

Stąd rozważenia wymagało, czego zabrakło w niniejszej sprawie, czy przyczyny i warunki, w jakich doszło do zmiany terminu umowy, są tego rodzaju, że w jednakowym stopniu odnoszą się do wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu.

W takich rozważaniach przyjąć należałoby, że zasadom z Wytycznych (Rozdziałem 6.5.2 pkt 22 lit. a) oraz z Zasad (Rozdział 3.4 pkt 21 lit. a) nie sprzeciwiają się takie zmiany umowy, których przyczyny w takim samym są uzasadnione w stosunku do każdego wykonawcy, który zostałby wybrany i z tego względu nie oznaczają preferencji żadnego z nich.

Wbrew przy tym twierdzeniom decyzji o możliwym, potencjalnym wpływie tej zmiany na krąg oferentów teza ta nie znajduje potwierdzenia w zgromadzonym materiale, w dokumentacji konkursowej a Organ nie wykazał, by składane były skargi w tym zakresie przez uczestników postępowania konkursowego czy, że były wszczynane postępowania odwoławcze.

Sam fakt zainteresowania przetargiem firm, które ostatecznie nie wzięły w nim udziału nie jest, zdaniem Sądu, dostateczną przesłanką do wnioskowania, że odmienne, niż wynikające z oferty, określenie terminu wykonania przedmiotu zamówienia, prowadziłoby do udziału w postępowaniu nie tylko większej liczby podmiotów - na co wskazuje organ.

Mając na uwadze zgromadzony materiał i ustalenia oraz argumentację organu zawartą w zaskarżonej decyzji w odniesieniu do zmian dotyczących terminu realizacji zamówienia, organ nie wykazał, zdaniem Sądu, że stanowiły one zmianę, która – w kontekście wyboru wykonawcy - stawiała jeden podmiot w sytuacji preferencyjnej w stosunku do pozostałych.

Reasumując Sąd uznał, że organ nie wykazał, by w postepowaniu przetargowym zakończonym zawarciem umowy dnia 15 września 2019 r., w którym to beneficjent wyraził zgodę na przedłużenie terminu jej realizacji, doszło do naruszenia Wytycznych (Rozdziałem 6.5.2 pkt 22 lit. a) oraz było niezgodne z Zasadami (Rozdział 3.4 pkt 21 lit. a)).

Powtórzyć tu należy, że stosowanie "Taryfikatora" ma ułatwić ocenę wysokości szkody przypisanej do poszczególnych naruszeń, co nie zwalnia z ustalenia, czy w realiach konkretnej sprawy do szkody w ogóle mogło dojść. Mechaniczne stosowanie "Taryfikatora" wypacza instytucję Wytycznych Ministra, korekt i zwrotów, które mają usprawnić postępowanie i chronić budżet Unii przed nieuzasadnionymi wydatkami i szkodami z tym związanymi, jednak nie mają być podstawą do orzekania o zwrocie środków wydatkowanych na prawidłowo i sprawnie zrealizowane inwestycje.

Ponownie rozpoznając sprawę IZ RPO WD będzie związana stanowiskiem Sądu wyrażonym w niniejszym wyroku i rozważy czy, a jeżeli tak, to z jakiego powodu zastosuje korektę finansową w odniesieniu do zmiany terminu umowy z wykonawcą.

Mając na uwadze powyższe Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 135 i art. 200, art. 205 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.

Powołane w niniejszym wyroku orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (http://orzeczenia.nsa.gov.pl).