Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1509/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-03-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 118, art. 129 ust. 3
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 4
journal: Dz.U. 2015 poz 1201
law: Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych
article: art. 1, art. 2, art. 91 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 15 marca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej R. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 stycznia 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 4208/15 w sprawie ze skargi R. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od R. Sp. z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 2 700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 17 stycznia 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 4208/15 oddalił skargę R. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lipca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie decyzją z [...] grudnia 2008 r. udzielił skarżącej R. Sp. z o.o. w Warszawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W dniu [...] kwietnia 2010 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier na automatach mieszczącym się przy ul. [...] [...] lok. [...] w Z., w którym gry urządzała skarżąca. W trakcie kontroli przeprowadzono oględziny zewnętrzne automatu Hot Spot Platin oraz eksperyment polegający na odtworzeniu możliwości gry na automacie. W protokole z kontroli wykazano przekroczenie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze na kontrolowanym automacie. Ustalono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł, tj. wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471; powoływanej dalej jako: u.g.h.) i wynosi 100 punktów kredytowych, co stanowi równowartość 10 zł. Wskazany automat poddano również badaniu przeprowadzonemu przez biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C. mgr. inż. [...] [...]., który w opinii stwierdził, że sporny automat nie spełniał wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych przewidzianych w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Naczelnik Urzędu Celnego II w Warszawie decyzją z [...] marca 2013 r. wymierzył R. Sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W ocenie organu, skoro na spornym automacie nie były urządzane gry o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h., zasadnym było nałożenie na urządzającą spółkę kary pieniężnej w określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Decyzją z [...] lipca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy podniósł, że użyte w art. 141 u.g.h. określenie "organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" wskazuje, że uznanie organizowania gry na takich automatach za taką właśnie grę uzależnione jest od stwierdzenia, czy jest ona urządzana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Jednocześnie przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wskazuje, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Zdaniem organu skarżąca nie dołożyła należytej staranności, aby sporny automat w dniu kontroli spełniał warunki sprzed jego rejestracji, tj. by nadal był automatem do gier o niskich wygranych. Skoro bowiem możliwa była na nim gra za maksymalną stawkę za udział w jednej grze wyższą niż pierwotnie określona i zgodna z przepisami, to pomimo dokonania jego rejestracji przez organ rejestrowy, w dniu wykonania eksperymentu i wydania opinii biegłego sądowego nie spełniał on wymogów z art. 129 ust. 3 u.g.h. W ocenie DIC, bezspornym jest, iż w dniu kontroli sporny automat nie spełniał ustawowej definicji automatu do gier o niskich wygranych, wobec czego organ I instancji prawidłowo wymierzył karę pieniężną stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie R. Sp. z o.o. wniosła o uchylenie w całości decyzji organu II instancji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w niósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wyrokiem z dnia 17 stycznia 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę.

Sąd I instancji stwierdził, że istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. WSA przywołał treść art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. i podniósł, że ustawa o grach hazardowych nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Ponadto, w świetle nowej ustawy o grach hazardowych, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry. Przepisy przejściowe u.g.h. wyraźnie określają zaś podmioty, przedmiot i czas działalności, która może być prowadzona na podstawie przepisów dotychczasowych. Działalność ta polega na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier wskazanych w zezwoleniu.

Sąd podkreślił, że kluczowym w sprawie elementem są podstawowe przesłanki kwalifikacji automatu o niskich wygranych. Konkludując WSA stwierdził, że po wejściu w życie u.g.h. prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku – spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. Prowadzenie gier na automacie, który warunków tych nie spełnia, nie może opierać się na wyjątku pozwalającym na korzystanie z uprzednio udzielonych zezwoleń do czasu ich wygaśnięcia i działalność taka podlega sankcjom na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. WSA wskazał, że taki jest też sens wyłączenia sankcji zgodnie z treścią art. 141 pkt 2 u.g.h., w myśl którego w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. A contrario Sąd uznał, że niespełnienie warunków wskazanych w - mającym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie - art. 129 ust. 3 u.g.h., skutkuje nałożeniem kary pieniężnej.

W ocenie Sądu I instancji, organy prawidłowo ustaliły i wyjaśniły, że skarżąca nie może powołać się na korzystanie z uprzednio udzielonego zezwolenia, bowiem automat, na którym prowadzone były gry nie spełniał kryteriów uznania za automat o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W dacie kontroli skarżąca posiadała zezwolenie udzielone decyzją z [...] grudnia 2008 r., obejmujące urządzanie gier na automatach o niskich wygranych m.in. w punkcie gier, w którym dokonano kontroli. Skontrolowany automat zgłoszony został rzeczywiście w tym punkcie gier, jednakże eksperyment procesowy oraz opinia biegłego sądowego z [...] sierpnia 2010 r. wykazały, iż nie spełniał on kluczowych warunków definicyjnych automatu o niskich wygranych, bowiem pozwalał na gry o wygrane przekraczające wartość 60 zł, a jednorazowa maksymalna stawka przekraczała 0,50 zł. Spółka nie podważyła zaś powyższych ustaleń organów i Sąd uznał je w całości za prawidłowe.

WSA podniósł, ze zdaniem skarżącej organy nie miały podstaw do wymierzenia kary pieniężnej na podstawie przepisów, które w jej ocenie, uchwalono z naruszeniem obowiązku ich notyfikacji. Za niezasadne Sąd uznał jednak zarzuty sprowadzające się do kwestii techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych. W tym zakresie przywołał wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11). TSUE generalnie przesądził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Sąd I instancji podzielił tę ocenę Trybunału i w ślad za nią podkreślił, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Przyjmując ustalenia TSUE co do technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h., jednocześnie WSA zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, bowiem nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przepis ten wprowadza natomiast sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

Sąd I instancji odwołał się też do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, w której NSA przesądził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto stwierdził, iż urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

WSA podkreślił, że na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. związany jest stanowiskiem wyrażonym w powyższej uchwale i stanowisko w niej zawarte w pełni podziela. W konsekwencji zarzuty kwestionujące prawidłowość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako podstawy orzekania nie mogły zostać uwzględnione.

Odnosząc się natomiast do braku notyfikacji art. 6 ust. 1 u.g.h., Sąd I instancji stwierdził, że przepis ten nie ma charakteru technicznego i nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie zawiera on bowiem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry.

Podsumowując WSA uznał, że zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o przepisy, które nie zostały pozbawione skuteczności i są zgodne z prawem Unii Europejskiej. Organizowanie gier w sposób sprzeczny z dotychczasowymi zasadami np. na automatach niespełniających warunków, jeżeli następuje w ramach działalności reglamentowanej dotychczasowym zezwoleniem, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., ponieważ sankcja dotyczy w tym przypadku naruszenia dotychczasowego zezwolenia, a nie prowadzenia gier na automatach poza kasynem. Ponadto WSA nie stwierdził innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, ani też naruszenia przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

R. Sp. z o.o. złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając orzeczenie w całości i wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

I. prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia:

1. art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez przyjęcie, iż przepisy te obowiązują i mogą być stosowane, podczas gdy są one przepisami technicznymi, nienotyfikowanymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienianej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., wobec czego nie mogą być stosowane;

II. prawa materialnego przez błędną jego wykładnię, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia:

1. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015 r. poz. 1201, dalej ustawa o zm. u.g.h.), polegające na nieodniesieniu się do obowiązku dostosowania do wprowadzonych przedmiotowym przepisem wymogów do dnia 1 lipca 2016 r. dla podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, co w konsekwencji powoduje, niemożność zastosowania art. 14 u.g.h. przed wskazanym okresem, względem skarżącego;

2. art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a) oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni oraz C-303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny;

3. art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegające na uznaniu, iż wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one winny być respektowane w pierwszej kolejności;

4. art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP, polegający na przełamaniu zakazu wielokrotnego karania za popełnienie tego samego czynu zabronionego bez względu na lokalizację przepisu stanowiącego podstawę tej odpowiedzialności oraz tryb postępowania, co w konsekwencji skutkowało wszczęciem niniejszego postępowania mimo toczącej się jeszcze niezakończonej sprawy karnej skarbowej.

III. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak pełnego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia przejawiający się w braku wyczerpującego ustosunkowania się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutu techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych wraz z obszerną argumentacją Skarżącego wskazującą na ten fakt, w kontekście uznania, iż nie powinny być w związku z tym stosowane, co doprowadziło do wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, a w konsekwencji błędnego uznania, iż art. 14 i 89 ust. 1 i 2 u.g.h. mogą być stosowane, mimo ich charakteru.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Warszawie wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie może być uwzględniona.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa.

Skarga kasacyjna R. Sp. z o.o. oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności rozpoznaje zarzuty kasacyjne podnoszące naruszenie przepisów postępowania, a dopiero w dalszej może odnieść się do naruszeń prawa materialnego. Konieczność zachowania takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena naruszeń prawa materialnego jest możliwa dopiero wtedy, gdy zostanie przesądzone, że stan faktyczny sprawy między organem a stroną jest niesporny albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna spółki nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, co oznacza, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Zarzuty kasacyjne, sformułowane w oparciu o przewidzianą w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. (naruszenie prawa materialnego) i w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. (naruszenie przepisów postępowania, którym uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy) podstawę prawną, nie są zasadne, bowiem skarżony wyrok nie narusza prawa w sposób opisany w skardze kasacyjnej.

W pierwszej kolejności rozpoznając zarzuty naruszenia prawa procesowego, przypomnieć należy, że w ramach podstawy z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skarżący kasacyjnie zarzucił Sądowi I instancji naruszenie wyłącznie art. 141 § 4 p.p.s.a., w myśl którego uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie.

Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego w sytuacji, gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że uniemożliwia kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku, bądź czyni ją wyłącznie iluzoryczną (por. wyrok NSA z dnia 12 października 2010 r., sygn. II OSK 1620/10, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie podstawowe elementy wymienione w art. 141 § 4 p.p.s.a.: przedstawia stan sprawy przyjęty za podstawę faktyczną rozstrzygnięcia, prezentuje zarzuty skargi, wskazuje podstawę prawną rozstrzygnięcia wraz z jej wyjaśnieniem, zawiera odniesienie do zarzutów skargi. Dlatego też zarzut należało uznać za niezasadny.

Podkreślić należy, iż obowiązku "przedstawienia stanu sprawy", o którym mowa w powołanym przepisie, nie można rozumieć, jako obowiązku szczegółowego i drobiazgowego przedstawiania wszystkich okoliczności sprawy, lecz przedstawienia stanu sprawy oraz pozostałych wymienionych wyżej elementów w sposób zwięzły. Oznacza to, że sąd administracyjny powinien odnieść się wyłącznie do kwestii istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy. Uzasadnienie wyroku powinno zatem zawierać rozważania pozwalające na uznanie, że sąd wyjaśnił w sposób dostateczny zastosowanie przez organy przepisów prawa materialnego czy przepisów prawa procesowego. Nie ma natomiast obowiązku odnoszenia się do wszystkich aspektów sprawy, również tych, które nie mają istotnego znaczenia dla jej rozpoznania. Wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia nie musi odnosić się szczegółowo do wszystkich argumentów powołanych w skardze, skoro argumentacja Sądu przesądza łącznie o ich bezzasadności (por. wyrok NSA z dnia 13 marca 2007r., sygn. akt II GSK 326/06, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w rozpoznawanej sprawie WSA poddał prawidłowej ocenie niezbędne aspekty sprawy.

Zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie jest usprawiedliwioną podstawą dla czynienia zaskarżonemu wyrokowi zarzutu dokonania błędnych ustaleń faktycznych, czy też błędnego rozstrzygnięcia sprawy. Tymczasem w istocie zarzuty naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. skarżący kasacyjnie łączy z poczynieniem wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, co nie może być uznane za skutecznie podważające prawidłowość zakwestionowanego wyroku. Jak już bowiem powiedziano, w ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można skutecznie kwestionować ustaleń stanu faktycznego, czy wyrażonej w jego zakresie, oceny Sądu I instancji, jak też dokonanej przez ten Sąd kontroli prawidłowości wykładni i zastosowania prawa materialnego przez działające w sprawie organy (zob. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II FSK 2665/16, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wbrew zatem stanowisku skarżącego, brak jest podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w punkcie III. skargi kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego naruszenia był istotny wpływ na wynik sprawy.

Przechodząc do oceny wskazanych wyżej zarzutów naruszenia prawa materialnego, Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, iż w istocie obejmują one zagadnienie "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniany w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie uzasadnia poglądu, że wskazana norma jest "przepisem technicznym" (por. wyroki NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z dnia 1 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1601/15, z dnia 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1715/15; dostępne CBOSA). Zgodzić należy się jedynie ze skarżącą spółką w tym, że TSUE w powołanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. dokonał oceny przepisu art. 14 u.g.h., jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 (por. pkt 24 i pkt 25 ww wyroku). TSUE nie wypowiedział się natomiast w kwestii technicznego charakteru art. 89 u.g.h.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie opisuje on bowiem cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Ponadto nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Wreszcie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14; dostępny CBOSA).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawionego powyżej podejścia do oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie podważa i ten argument strony skarżącej kasacyjnie, który odwołuje się do orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej). W tej mierze, zasadnicze znaczenie ma bowiem to, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości wydany w "sprawie greckiej" nie jest przykładem adekwatnym dla oceny charakteru przywołanych przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, a tym samym, bazująca na jego podstawie argumentacja nie jest trafna. Należy wskazać, że zasadnicze i istotne różnice – gdy chodzi o regulacje krajowe – ram prawnych, na gruncie których wymienione orzeczenia zostały wydane, czynią niezasadną sugestię o istnieniu tego rodzaju podobieństw między wymienionymi sprawami, które uzasadniałyby swoistego rodzaju implementowanie (przenoszenie) - i to w pełnym jego zakresie - stanowiska wyrażonego przez Trybunał w "sprawie greckiej", na grunt sprawy rozstrzygniętej orzeczeniem z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym i na grunt rozpatrywanej sprawy. Zwłaszcza, że sam Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie zaakcentował potrzebę uwzględniania różnic, w tym różnic odnoszących się do ram prawnych, co jasno wynika z pkt 36 wyroku w sprawie C – 65/05. Nie wchodząc w tym miejscu w szczegółowe rozważania, ogólnie rzecz ujmując należy stwierdzić, że przepisy polskiej ustawy zawierają zdecydowanie inne unormowania niż rozwiązania greckie. Wypada zatem podkreślić, że w wyroku wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11 TSUE ograniczył się jedynie – odwołując się w tym tylko zakresie do sprawy C – 65/05 - do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, art. 14 ustawy o grach hazardowych. Trybunał nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu, które to przepisy, zapewniając respektowanie zasad urządzania gier hazardowych, ustanawiają w tym względzie inne unormowania, zdecydowanie odbiegające swoją treścią oraz skutkami od rozwiązań greckich. Uwzględniając powyższe, nie ma więc podstaw, aby w analizowanym zakresie doszukiwać się istnienia jakichkolwiek analogii.

Konsekwencją stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie, gdyż sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego. Nie można też przyjąć, aby odmowa stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mogła wynikać z faktu, że przepis ten zamieszczony jest w akcie, co do którego wadliwie zaniechano notyfikacji przepisu/przepisów technicznych. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04). Należy wskazać, że o ile Trybunał Sprawiedliwości wymaga, aby państwa członkowskie przekazywały cały projekt ustawy, o tyle nie nakłada on wymogu, aby państwo zawiesiło procedurę wprowadzenia w życie tych części, które nie stanowią przepisów technicznych (v. opinia Rzecznika Generalnego Macieja Szpunara przedstawiona w dniu 22 października 2015 r. w sprawie C-336/14 Sebat Ince oraz powołane tam orzecznictwo).

W związku ze stanowiskiem zaprezentowanym w uzasadnieniu skargi kasacyjnej rozważenia wymaga również, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i i ust. 2 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju związku z nienotyfikowanym art. 14 ust. 1 tej ustawy, który uzasadnia odmowę jego stosowania. Naczelny Sąd Administracyjny przychyla się do stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu przywołanego wyżej wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r., że istotnie art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 - brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 u.g.h. i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Dodatkowo należy podkreślić, że wymienione kwestie stanowiły przedmiot wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego na gruncie przywoływanej już uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie obecnym, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie tylko nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ale również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku winna bowiem uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu. Należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, w której to sprawie przedmiot kontroli stanowił właśnie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyjaśniono, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Innymi słowy, kara administracyjna za prowadzenie gier na automatach poza kasynem ma być formą rekompensaty utraconych przez państwo korzyści. Poza tym ma chronić nie tylko interes fiskalny państwa, ale także interes publiczny (zabezpieczyć nieletnich przed hazardem) oraz interes legalnie działających kasyn, które muszą zapłacić określoną należność za udzieloną koncesję. Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. są więc przepisami o charakterze samoistnym.

Skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą kasacyjnie nie może odnieść również zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnia, że zgodnie z treścią ww. regulacji podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Podkreślenia wymaga, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie wyżej wymienionej ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia wskazanego wyżej art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych. Z podstawowych zasad techniki legislacyjnej wynika, że przepisy przejściowe zawarte w danej ustawie odnoszą się z natury rzeczy tylko do przepisów zawartych w tejże konkretnej ustawie. W konsekwencji powyższego, przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 ww. ustawy.

Zatem okres przejściowy wprowadzany w ww. przepisie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. w jej obecnym brzmieniu, lecz odnosi się jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z dnia 12 czerwca 2015 r.

Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Ustawa ta w art. 6 ust. 1-3 określa, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Przepisy te nie były przedmiotem nowelizacji i nie można do nich stosować regulacji art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. Oznacza to, że działalność osób i podmiotów nieposiadających koncesji lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzonych przed dniem 3 września 2015 r. jest działalnością nielegalną w takim samym stopniu w jakim jest ona taką działalnością po dniu 3 września 2015 r.

Za nieusprawiedliwione Naczelny Sąd Administracyjny uznał także zarzuty zmierzające do wykazania, że to art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 129 ust. 3 mają charakter techniczny. Wskazania wymaga, że Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już wielokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 u.g.h., nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15; 24 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2556/15; 19 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 964/14). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie stanowisko to w pełni podziela.

Podkreślenia również wymaga, że w wyroku z 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w połączonych sprawach Fortuna i inni Trybunał Sprawiedliwości UE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 przywołanego wyroku, Trybunał zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono, jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

Jak już wskazywano przepisy przejściowe, do których zalicza się kwestionowane w skardze kasacyjnej przepisy normują przejściową sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych powołanej ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym – ustawą o grach i zakładach wzajemnych. Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które złożyły wniosek o zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ wymieniony przepis nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń i nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia.

Ponadto, skoro treść art. 129 u.g.h. odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tych przepisów należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami, jakie wynikają na gruncie tej ustawy w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 ustawy. Podkreślić należy, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, a nie jej art. 6 ust. 1. Rozciąganie tej właściwości przepisu na treść art. 129 u.g.h. jest nieuprawnione, dlatego należy podzielić stanowisko Sądu I instancji i organu administracji, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznawanej sprawie.

Niezasadny jest także podniesiony w punkcie II. 3) skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 91 ust. 3 Konstytucji poprzez uznanie, iż wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one winny być respektowane w pierwszej kolejności.

Przypomnieć należy, że art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", z czego nie wynika wyższość hierarchiczna tego prawa nad Konstytucją RP. A zatem zasada pierwszeństwa prawa unijnego ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego, a przepisem unijnym, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednak nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

Niezasadny jest również podniesiony w punkcie II. 4) zarzut naruszenia art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji, poprzez przełamanie zakazu wielokrotnego karania. W tym zakresie należy powołać się stanowisko zajęte przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015r., sygn. akt P 32/12. TK orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że ochrona interesu publicznego wymaga wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych takich jak obowiązek urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Dopuszczalny jest zatem zbieg odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej.

W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego podstawowym kryterium odróżniania sankcji karnych i sankcji administracyjnych jest zasadnicza (główna) funkcja, przesądzająca o istocie sankcji, która może oprócz tego realizować inne funkcje i cele. Trybunał za główną funkcję sankcji karnej uznaje represję, czyli odpłatę za popełniony czyn, natomiast w przypadku sankcji administracyjnej jako główną funkcję wskazuje szeroko rozumianą prewencję. Trybunał dostrzega poza główną funkcją sankcji administracyjnej, czyli prewencją, również jej funkcję dopełniającą lub uboczną, którą określa jako represyjną. Zarówno sankcja administracyjna, jak i sankcja karna pełnią funkcje represyjną i prewencyjną z tym, że w przypadku sankcji karnej funkcja represyjna jest funkcją główną, o tyle w przypadku sankcji administracyjnych funkcją główną jest funkcja prewencyjna.

W prawie administracyjnym sankcja odgrywa ważną rolę, gdyż przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków wynikających z dyrektyw administracyjnych, zapewnia ich poszanowanie i efektywne urzeczywistnianie. "Organ administracyjny musi bowiem posiadać skuteczne środki, które skłonią adresatów norm do oczekiwanego zachowania w sferach uznanych za szczególnie istotne" (wyrok TK z 25 marca 2010 r., sygn. P 9/08). Kara administracyjna nie jest zatem odpłatą za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa, tylko stanowi środek przymusu dla skutecznego wyegzekwowania odnośnego obowiązku". Trybunał Konstytucyjny przypomniał także, że "(...) konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Sankcje prawne mogą więc być sankcjami administracyjnymi, sankcjami karnymi lub oboma rodzajami tych sankcji jednocześnie (łącznie)".

W ocenie Trybunału Konstytucyjnego "(...) w przypadku odpowiedzialności administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych dolegliwość w postaci kary pieniężnej o określonej kwocie jest zapowiedziana w sankcji, to jednak nie jest to sankcja o charakterze odwetowym, ponieważ celem określonej w tym przepisie administracyjnej kary pieniężnej nie jest odpłata za naruszenie dóbr prawnie chronionych (jak: zdrowie obywateli, porządek publiczny, mienie zarówno prywatne, jak i państwowe), które wymagałoby oceny stopnia zawinienia, aby odpłata za ten czyn była adekwatna do stopnia zawinienia i okoliczności zdarzenia, tylko stanowi konsekwencje stwierdzenia (obiektywnego) naruszenia określonego w ustawie zakazu urządzania gry na automatach poza kasynem gry."

Trybunał Konstytucyjny stwierdził także, "(...) że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Z tego względu nie można mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 k.k.s. ma charakter odwetowy, natomiast kara z art. 89 ustawy o grach hazardowych takiego charakteru nie ma."

Należy też podzielić pogląd zawarty w przytoczonym wyroku TK, że wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach poza kasynem do odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe za takie urządzanie gier, osłabiałoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 u.g.h.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) i w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). W rozpoznawanej sprawie zwrot kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz organu należny jest z tytułu udziału radcy prawnego reprezentującego Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym. Organowi za udział w rozprawie nowo ustanowionego pełnomocnika profesjonalnego zasądzono koszty w wysokości 75 % stawki minimalnej - 3.600 zł, co dało kwotę 2.700 zł.