Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1934/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-11-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6365 Inne zezwolenia, zgody i nakazy z zakresu ochrony zabytków
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 45 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 pkt 1, art. 89 pkt 2 i art. 91 ust. 4 pkt 4
journal: Dz.U. 2003 nr 162 poz 1568
law: Ustawa z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jacek Chlebny Sędziowie sędzia NSA Zofia Flasińska sędzia del. WSA Piotr Broda /spr./ Protokolant starszy inspektor sądowy Marcin Sikorski po rozpoznaniu w dniu 29 listopada 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 marca 2017 r. sygn. akt VIII SA/Wa 971/16 w sprawie ze skargi J. K. na decyzję Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia [..] czerwca 2016 r. nr [..] w przedmiocie przeprowadzenia robót budowlanych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego na rzecz J.K.kwotę 400 (czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 15 marca 2017r. sygn. akt VII SA/Wa 971/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił decyzję Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia [..] czerwca 2016r. w przedmiocie przeprowadzenia robót budowlanych oraz poprzedzającą ją decyzję [..] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia [..] lutego 2014r. W uzasadnieniu wyroku Sąd przytoczył następujące okoliczności faktyczne i prawne sprawy.

Prawomocną decyzją Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w R. z [..] lutego 1992 r. kamienica położona przy ul. Ż. w R., została wpisana do rejestru zabytków województwa [..]. Ponadto przedmiotowa kamienica położona jest na terenie układu urbanistycznego śródmieścia miasta R., objętego ochroną konserwatorską poprzez wpis do rejestru zabytków decyzją Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w R. z [..] września 1989 r.

[..] Wojewódzki Konserwator Zabytków Kierownik Delegatury w R. (dalej: [..]WKZ, organ I instancji) w 2009r. przeprowadził kontrolę nieruchomości przy ul. Ż.w R., w wyniku czego stwierdził wykonanie robót budowlanych bez pozwolenia organu konserwatorskiego, które polegały na wymurowaniu ściany o wysokości 2 m ponad pierwszym piętrem wraz z otworami okiennymi oraz na wykonaniu nowej konstrukcji więźby dachowej, przez co został zmieniony spadek dachu oraz wygląd zabytkowego budynku od strony podwórza.

W dniu [..] lipca 2009 r. [..]WKZ wydał zalecenia pokontrolne, nakładające na właścicieli przedmiotowej nieruchomości obowiązek przywrócenia przebudowanej części do stanu poprzedniego. W toku oględzin przeprowadzonych w dniu 28 lutego 2012 r. ustalono, iż zalecenia te nie zostały wykonane.

W dniu 5 czerwca 2012 r. J. K. zwrócił się do [..]WKZ z wnioskiem o wydanie pozwolenia na przeprowadzenie robót budowlanych w budynku przy ul. Ż. w R., dołączając do wniosku projekt architektoniczno-budowlany remontu - przebudowy dla celów mieszkaniowych strychu od strony podwórza oraz w późniejszym czasie tj. w dniu 7 września 2012 r., opinię techniczną dotyczącą stanu technicznego dachu oraz wykonanych prac zabezpieczających dach i konstrukcję budynku. Wniosek ten został przekazany do Prezydenta Miasta [..] (dalej: Prezydent) Jako właściwego do wydawania decyzji udzielającej pozwolenia na budowę.

W dniu 23 lipca 2012 r. [..]WKZ wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie stanu technicznego budynku frontowego przy ul. Ż. w R. w związku z dokonaną bez pozwoleń konserwatorskich nadbudową tego obiektu. Następnie decyzją z dnia [.]. września 2012 r. nakazał współwłaścicielom przedmiotowej nieruchomości wykonanie określonych robót budowalnych w celu doprowadzenia zabytku do jak najlepszego stanu, w terminie zakreślonym w decyzji. Na skutek złożonego odwołania, Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego (dalej: Minister, organ odwoławczy) decyzją z dnia [..] kwietnia 2013r. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji w całości i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W międzyczasie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w R. (dalej: PINB) postanowieniem z dnia [..] września 2012 r. zawiesił postępowanie administracyjne w przedmiocie legalizacji samowoli budowlanej dokonanej przez skarżącego w kamienicy przy ul. Ż. w R. do czasu uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, czyli wydania przez Prezydenta ostatecznej decyzji ustalającej warunki zabudowy przedmiotowej inwestycji oraz wymaganego w tym wypadku uzgodnienia dokumentacji przez [..]WKZ.

Ponownie rozpoznając sprawę, organ I instancji przeprowadził kolejne oględziny nieruchomości w dniach: 23 października 2013 r., 14 listopada 2013 r. i 17 grudnia 2013 r. Oględziny obiektu z zewnątrz wykazały, że w wyniku samowoli budowlanej ściana tylna budynku ponad pierwszym piętrem od strony podwórza jest podwyższona przez nadbudowę ścianki kolanowej z bloczków betonowych o wysokość około 2 m, wykonana jest też nowa konstrukcja dachu wraz z pokryciem, przez co został zmieniony spadek dachu oraz wygląd elewacji budynku od strony podwórza. Przeprowadzone prace spowodowały, że zmieniona została bryła i forma architektoniczna obiektu utrwalonego w historycznej zabudowie miasta.

Decyzją z dnia [.].] lutego 2014 r. [.]WKZ, działając na podstawie art. 45 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 pkt 1, art. 89 pkt 2 i art. 91 ust. 4 pkt 4 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2003 r. Nr 162, poz. 1568 ze zm., zwana dalej: u.o.z.o.z.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U, z 2013 r. poz. 267 ze zm., zwana dalej: k.p.a.), nakazał J. K. (dalej: skarżący, Inwestor), współwłaścicielowi budynku frontowego przy ul. Ż.w R. (działka nr [..]), przeprowadzenie w terminie do 30 czerwca 2015 r. robót budowlanych w ww. budynku w celu doprowadzenia zabytku do jak najlepszego stanu poprzez: rozbiórkę ściany wymurowanej z bloczków betonowych nad pierwszym piętrem budynku od strony podwórza z pozostawieniem wieńca obwodowego na wysokości pierwszego piętra oraz remont dachu polegający na doprowadzeniu formy połaci dachowej od strony podwórza do stanu sprzed dokonanej nadbudowy.

Odwołanie od powyższej decyzję wraz z wnioskiem o przywrócenie terminu do jego złożenia złożył J.K. wnioskując o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia [.] września 2014 r. Minister, po rozpoznaniu odwołania i wniosku skarżącego, postanowił o odmowie przywrócenia terminu do złożenia odwołania oraz o stwierdził uchybienie terminu do złożenia odwołania.

Na skutek złożonej skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 17 czerwca 2015 r., sygn. akt VIII SA/Wa 1238/14 orzekł o uchyleniu zaskarżonego postanowienia. Podstawę powyższego stanowiło ustalenie przez Sąd, że doręczenie decyzji organu I instancji z dnia [..] lutego 2014 r. nie było skuteczne, a zatem odwołanie zostało wniesione od decyzji, która nie weszła do obrotu prawnego, a tym samym jest ono przedwczesne i niedopuszczalne.

Postanowieniem z dnia [..] listopada 2015 r. Minister orzekł o stwierdzeniu niedopuszczalności odwołania od decyzji organu I Instancji. Jednocześnie zalecił [..]WKZ skuteczne doręczenie inwestorowi zaskarżonej decyzji z prawidłowym pouczeniem o możliwości jej zaskarżenia. Decyzja organu I instancji doręczona została skarżącemu w dniu 26 stycznia 2016 r.

W odwołaniu złożonym na powołaną decyzję skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności tej decyzji, ewentualnie o jej uchylenie wskazując, że nie zbadano, czy przebudowa może podlegać zalegalizowaniu, zanim zostanie wydana decyzja nakazująca rozbiórkę, nadto zarzucił wydanie decyzji niewykonalnej w dniu jej wydania, wydanie decyzji nie spełniającej wymogów z art. 107 § 1 k.p.a. w zakresie powołania podstawy prawnej, wydanie decyzji w sprawie, pomimo nierozstrzygnięcla zagadnienia wstępnego w postępowaniu prowadzonym z wniosku inwestora, mającym na celu zalegalizowanie samowoli budowlanej, nie wykazanie, że wydana decyzja doprowadzi zabytek do jak najlepszego stanu, wydanie decyzji z naruszeniem wymogu proporcjonalności przy stosowaniu nakazu rozbiórki na koszt skarżącego.

Decyzją z dnia [.] czerwca 2016r. Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., orzekł o: uchyleniu zaskarżonej decyzji w części dotyczącej terminu wykonania nakazanych robót budowlanych i w tym zakresie wyznaczył nowy termin do 30 listopada 2016 r.; w pozostałej zaś części utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu decyzji, po przedstawieniu stanu sprawy, organ odwoławczy wskazał, iż [..]WKZ jako podstawę wydania rozpatrywanej decyzji wskazał art. 45 ust. 1 u.o.z.o.z, Przepis ten reguluje sytuację, w której podjęto działania przy zabytku bez stosownego pozwolenia organu ochrony zabytków, wydawanego w formie decyzji administracyjnej na podstawie art, 36 ust. 1 u.o.z.o.z. lub niezgodnie z tym pozwoleniem. Przepis ten przewiduje dwa rozłączne warianty decyzyjne. Wybór jednej z tych dwóch ewentualności jest uzależniony od oceny, do jakiego stopnia bezprawne działania niekorzystnie wpłynęły na wartości zabytku. Minister za niewątpliwy uznał fakt, że roboty budowlane, polegające na wybudowaniu ściany nad pierwszym piętrem od strony podwórza zostały wykonane samowolnie, bez stosownego pozwolenia organu ochrony zabytków. Z uwagi na fakt, że przedmiotowy budynek jest wpisany do rejestru zabytków, przed wykonaniem ww. robót wymagane było uzyskanie pozwolenia organu ochrony zabytków, wydanego w formie decyzji na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 1 u.o.z.o.z. Ocenił również, że orzeczenie organu I instancji jest prawidłowe, Oceny tej nie zmienia znajdująca się w aktach sprawy "Opinia techniczna dotycząca stanu technicznego dachu oraz prac zabezpieczających dach i konstrukcję budynku przy ul. Ż. w R.", opracowana na zlecenie skarżącego przez mgr inż. B. S. z dnia 31 sierpnia 2012 r. W opracowaniu tym wskazano na niezbędność wykonania rzeczonych robót (w związku z prowadzonymi pracami remontowymi przy oficynie) oraz ich prawidłowość techniczną. Odnosząc się do zarzutów odwołania, Minister wskazał, że nie może uwzględnić okoliczności, że przed organami nadzoru budowlanego toczy się postępowanie legalizacyjne dotyczące przedmiotowych robót budowlanych. W ustawie o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami brak jest bowiem przepisu analogicznego do regulacji zawartej w art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290, zwana dalej: p.b.), który umożliwiłby legalizację zrealizowanych już prac przy zabytku. W takiej sytuacji, zdaniem organu odwoławczego, znajduje zastosowanie wyłącznie przepis art. 45 u.o.z.o.z, Jednocześnie wyjaśnił, iż z uwagi na fakt, iż określony w zaskarżonej decyzji termin wykonania nakazanych prac już minął, niezbędnym było jego ponowne wyznaczenie do 30 października 2016 r.

W skardze złożonej na powołane rozstrzygnięcie skarżący J. K.wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, ewentualnie o uchylenie jej w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania, powtarzając zarzuty zawarte w odwołaniu. Nadto zaskarżonej decyzji zarzucił brak zachowania dwuinstancyjności postępowania administracyjnego w zakresie orzeczenia o zmianie terminu wykonania prac rozbiórkowych przez organ odwoławczy.

W odpowiedzi na skargę Minister podtrzymał argumentację przedstawioną w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie do Sądu z dnia 2 marca 2017 r. skarżący wskazał na postępowanie prowadzone przez organy nadzoru konserwatorskiego, zakończone decyzją z [..] grudnia 2015 r., która została uchylona wyrokiem Sądu z dnia 28 września 2016 r., sygn. akt VIII SA/Wa 101/16 na skutek skargi skarżącego, opierającej się na podobnych zarzutach jak w niniejszej sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylając zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji wskazał, że nie podziela stanowiska organów, iż nie mogą wziąć pod uwagę okoliczności toczącego się przed organami nadzoru budowlanego postępowania legalizacyjnego obejmującego przedmiotowe roboty budowlane, ponieważ w ustawie o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami brak jest przepisu analogicznego do art. 51 ust. 7 p.b., który umożliwiłby legalizację prac przy zabytku już zrealizowanych. Sąd zauważył, że konsekwencja przyjęcia takiego stanowiska, iż pozwolenie konserwatorskie na wykonanie robót budowlanych w obiekcie wpisanym do rejestru zabytków wydawane na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 1 u.o.z.o.z. może się odnosić tylko i wyłącznie do przyszłych zamierzeń inwestycyjnych powodowałaby, że niemożliwa byłaby legalizacja takich robót budowlanych nawet w sytuacji, gdyby zostały one wykonane zgodnie z regułami ochrony zabytków. W ocenie Sądu, organy ochrony zabytków winny najpierw zbadać, czy przebudowa wykonana przez skarżącego w przedmiotowej kamienicy może podlegać zalegalizowaniu, a nie pomijać ten etap postępowania, stosując jednocześnie przepis art. 45 ust. 1 u.o.z.o.z. Powyższa wykładnia systemowa, w ocenie Sądu, jest racjonalna I odzwierciedla ducha przepisów dotyczących ochrony zabytków w związku z przepisami Prawa budowlanego. Sąd wskazał, że organy konserwatorskie nie rozstrzygnęły zagadnienia wstępnego koniecznego w postępowaniu mającym na celu zalegalizowanie samowoli budowlanej w postępowaniu przed organami nadzoru budowlanego. Nieprawidłowo również oceniły zebrany materiał dowodowy na okoliczność wykonania przedmiotowych robót budowlanych pod nadzorem I kierownictwem inżyniera budownictwa, posiadającego uprawnienia do nadzoru prac przy zabytku. Tym samym, wydanie decyzji w trybie art. 45 ust. 1 u.o.z.o.z. było przedwczesne, bowiem celem tego przepisu jest usunięcie takich skutków bezprawnych działań, które stanowią zagrożenie dla stanu zachowania lub wyglądu zabytku. Sąd zauważył, że art. 45 ust. 1 u.o.z.o.z., przewiduje dwa alternatywne (rozłączne) uprawnienia decyzyjne wojewódzkiego konserwatora zabytków. Wybór rozstrzygnięcia jest uzależniony od tego, czy podjęte przy zabytku wpisanym do rejestru I bez wymaganego zezwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków prace doprowadziły do stanu, który w ogóle nie może być tolerowany, biorąc pod uwagę ich zakres i charakter, czy też do stanu, który można odpowiednio dostosować do wymagań ochrony konserwatorskiej, co wymagałoby podjęcia dodatkowych działań, robót lub czynności wskazanych przez konserwatora. Sąd wskazał także, że zaskarżona decyzja, nakazująca skarżącemu doprowadzenie zabytku do jak najlepszego stanu przez rozbiórkę ściany wymurowanej z bloczków betonowych nad pierwszym piętrem budynku od strony podwórza z pozostawieniem wieńca obwodowego na wysokości pierwszego piętra oraz remont dachu polegający na doprowadzeniu formy połaci dachowej od strony podwórza do stanu sprzed dokonanej nadbudowy, została wydana na podstawie art. 45 ust. 1 pkt 2 u.o.z.o.z. Jednak z uzasadnienia zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji nie wynika, aby organy konserwatorskie wykazały, że w istocie wydana decyzja w powyższej treści doprowadzi zabytek do jak najlepszego stanu. W tym zakresie nie oceniły dowodu w postaci opinii technicznej z dnia 31 sierpnia 2012 r., złożonej przez skarżącego, z której wynika, że przeprowadzone prace pod nadzorem inżynierów budowlanych w zakresie samowoli budowlanej służyły wyłącznie poprawie stanu technicznego zabytku i niezbędnemu remontowi. Należy również mieć na uwadze okoliczność, do której [..]WKZ w ogóle się nie doniósł, że wykonanie przedmiotowych prac bez wymaganego zezwolenia miało miejsce pod nadzorem uprawnionych inżynierów w trakcie trwania remontu w budynku sąsiednim, z którym połączony był dach przedmiotowej kamienicy. Poza tym, zdaniem Sądu, rację ma skarżący, że na podstawie art. 45 ust. 1 pkt 2 u.o.z.o.z. nie można nakazać przymusowego usunięcia (rozbiórki) obiektu budowlanego lub jego części, ponieważ nie daje on prawa do tak daleko idącego rozstrzygnięcia. Zaskarżona decyzja narusza również przepisy art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. przez brak przeprowadzenia wyczerpującego postępowania wyjaśniającego, które powinno wykazać zasadność nakazu rozbiórki ściany z bloczków betonowych nad pierwszym piętrem budynku od strony podwórza, bowiem [..]WKZ nie wykazał, że wydana decyzja doprowadzi zabytek do jak najlepszego stanu.

W skardze kasacyjnej Minister Kultury I Dziedzictwa Narodowego powyższemu wyrokowi zarzucił, w oparciu o art, 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną ich wykładnię tj.:

- art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami polegająca na uznaniu, że pozwolenie konserwatorskie na prowadzenie robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków może być wydane już po zakończeniu robót budowlanych;

- art. 45 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami polegającą na uznaniu, że w przypadku gdy bez wymaganego pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków wykonano przy zabytku wpisanym do rejestru roboty budowlane, wojewódzki konserwator zabytków, może postąpić inaczej niż tylko wydając jedną z dwóch określonych w tym przepisie decyzji.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną J.K. wniósł o jej oddalenie, kwestionując jednocześnie zasadność podniesionych w niej zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1369 ze zm., zwanej dalej "p.p.s.a."), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę wyłącznie nieważność postępowania, której przesłanki określone zostały w § 2 wymienionego przepisu. Wobec niestwierdzenia przyczyn nieważności, skargę kasacyjną należało rozpoznać w granicach przytoczonych w niej podstaw.

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że właściwe sformułowanie podstawy kasacyjnej naruszenia przepisów prawa materialnego w przypadku zaskarżania wyroku WSA powinno sprowadzać się do powołania jako naruszonego art. 145 § 1 pkt 1 lit. a (ewentualnie w powiązaniu z art. 145a bądź art. 146) p.p.s.a. w związku z odpowiednimi przepisami prawa materialnego (por. wyrok NSA z dnia 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1211/13, LEX nr 1572635), a także wskazania, w jakiej formie i dlaczego te przepisy zostały naruszone. Tymczasem skarga kasacyjna wskazuje jako naruszony art. 36 ust. 1 pkt 1 i art. 45 ust. 1 pkt 2 u.o.z.o.z., które to naruszenie miało polegać na uznaniu przez Sąd I instancji, że dopuszczalne jest wydanie pozwolenia na prowadzenie robót przy zabytku, już po zakończeniu robót budowlanych oraz przyjęciu, że w takim przypadku wojewódzki konserwator zabytków może postąpić inaczej, niż wydać jedną z decyzji przewidzianych w art. 45 ust.1 u.o.z.o.z.

Tak sformułowane zarzuty kasacyjne nie zasługują na uwzględnienie. W ocenie skarżącego kasacyjnie wykluczona jest legalizacja już wykonanych samowolnie robót budowlanych w obiekcie objętym ochroną konserwatorską, co prowadzi do obowiązku wydania jednej z decyzji wymienionych w art. 45 ust. 1 u.o.z.o.z. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego o ile zgodzić się należy ze skarżącym kasacyjnie, że w przypadku stwierdzenia przez organ konserwatorski wykonania robót budowlanych bez wymaganego w art. 36 ust. 1 pkt 1 u.o.z.o.z. pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków, zastosowanie znajduje art. 45 ust. 1 pkt 1 i 2 u.o.z.o.z, to jednak wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej nie wyklucza to możliwości legalizacji tak wykonanych robót budowlanych ( por. wyrok NSA z dnia 20 czerwca 2012r. sygn. akt II OSK 524/11 oraz wyrok NSA z dnia 14 stycznia 2016r. sygn. akt II OSK 1157/14 dostępne na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia również treść art. 45 ust. 1 pkt 2 u.o.z.o.z., który dopuszcza zobowiązanie inwestora do doprowadzenia zabytku do jak najlepszego stanu we wskazany sposób. Przy czym, wybór rozstrzygnięcia organu jest uzależniony od tego, czy podjęte przy zabytku wpisanym do rejestru i bez wymaganego pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków roboty budowlane doprowadziły do stanu, który w ogóle nie może być tolerowany (biorąc pod uwagę ich zakres i charakter), czy też do stanu, który można odpowiednio dostosować do wymagań ochrony konserwatorskiej, co wymaga podjęcia określonych, dodatkowych działań, robót lub czynności, wskazanych przez konserwatora ( por. wyrok NSA z dnia 8 stycznia 2013r. sygn. akt II OSK 1635/11, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Zatem rację ma również Sąd I instancji, że nie można nakazać na podstawie art. 45 ust. 1 pkt 2 ustawy, przymusowego usunięcia (rozbiórki) obiektu budowlanego, albowiem nie daje on uprawnienia do wydania tak daleko idącego rozstrzygnięcia. Jest to przepis o charakterze mniej restrykcyjnym od ust. 1 pkt 1, który uprawnia organ ochrony zabytków do nałożenia dalej idącego obowiązku tj. przywrócenia zabytku do stanu poprzedniego (np. poprzez rozebranie elementów budynku wykonanych bez pozwolenia).

Sąd I instancji wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej nie zakwestionował jednak kompetencji organu do wydania decyzji w trybie art. 45 ust. 1 pkt 1 i 2 u.o.z.o.z., a jedynie wskazał, że w okolicznościach niniejszej sprawy była ona przedwczesna. Zgodzić się należy bowiem z Sądem I instancji, że organy nie tylko nie wykazały ale również nie uzasadniły w żaden sposób konieczności rozbiórki obiektu w zakresie wykonanych robót budowlanych. Przy czym podstawą przyjętego przez organy rozstrzygnięcia mógł być jedynie art. 45 ust.1 pkt 1 u.o.z.o.z., a nie jak uczyniły to organy art. 45 ust. 1 pkt 2 u.o.z.o.z., który jak już wyżej wskazano nie może stanowić podstawy do rozbiórki obiektu w zakresie samowolnie wykonanych robót budowlanych. Zwrócić należy również uwagę, że samo stwierdzenie zaistnienia samowoli budowlanej w obiekcie objętym ochroną konserwatorską i konieczność wydania decyzji w trybie art. 45 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 u.o.z.o.z. nie zwalnia organu z obowiązku uzasadnienia decyzji zgodnie z zasadą przekonywania wyrażoną w art. 11 k.p.a., która sprowadza się do wyjaśnienia stronie, że adresowana do niej decyzja wynika z racjonalnych przesłanek i jest oparta o przepisy obowiązującego prawa, to znaczy, że w istniejącym stanie prawnym i faktycznym sprawy wydanie innej decyzji było niemożliwe. Organ odpowiada za naruszenie tej zasady, jeżeli nie podejmie lub bezpodstawnie odstąpi od czynności mających przekonać stronę o zasadności decyzji. Zasada ta nakłada na organ obowiązek dołożenia należytej staranności w wyjaśnieniu stronie zasadności podjętego rozstrzygnięcia. Tymczasem w niniejszej sprawie organy administracji publicznej ograniczył się do stwierdzenia, że roboty zostały wykonane samowolnie i na tej podstawie sformułowały wniosek o konieczności przywrócenia obiektu objętego ochroną konserwatorską do stanu poprzedniego, opisując jedynie zakres wykonanych robót, jednak nie poddając ich żadnej ocenie. Takie zachowanie organów jest niewłaściwe w sytuacji zwłaszcza, gdy inwestor przedłożył dokumenty, które mają uzasadniać konieczność wykonania zakwestionowanych robót budowlanych dla zachowania zabytku w należytym stanie. Wskazując przy tym również, że prace budowlane stały się niezbędne w związku z remontem przyległej do jego budynku oficyny, a nadto, że prowadzone były pod nadzorem osoby posiadającej wiedzę z zakresu ochrony konserwatorskiej. Organ w żaden sposób nie odniósł się do tych dowodów i nie dokonał ich oceny w kontekście uzasadnienia decyzji o wpisie do ewidencji zabytków spornego obiektu. Nie wskazał w jaki sposób i dlaczego wartość zabytkowa obiektu uzasadnia przywrócenie go do poprzedniego stanu. Nie wyjaśnił również dlaczego roboty, które zostały wykonane są nie do pogodzenia z zachowaniem nienaruszonej substancji zabytkowej obiektu i jego wartości historycznej.

Zatem przed wydaniem nakazu określonego w art. 45 ust. 1 pkt 1 i 2 u.o.z.o.z. organ powinien przeprowadzić, zgodnie z art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., wyczerpujące postępowanie wyjaśniające m.in. celem dokładnego ustalenia jego zakresu, gdyż zobowiązany jest do udowodnienia zasadności zarówno wydania samego nakazu, jak i dokonanego przez siebie zestawienia nakazanych czynności oraz wyznaczenia określonego terminu na ich dokonanie. W szczególności natomiast przy ustalaniu zakresu nakazanej ingerencji powinien mieć na uwadze wymóg proporcjonalności. Wspomniana ingerencja ma bowiem charakter ze swej istoty reglamentacyjny - prowadzi mianowicie do ograniczenia prawa własności przysługującego dysponentowi zabytku wpisanego do rejestru. Co więcej, adresat nakazu, o którym mowa w komentowanym przepisie, obowiązany jest na swój koszt wykonać nakazane w ten sposób czynności (zob. art. 44 ust. 4 ). W świetle powyższego należy stwierdzić, że przy wydawaniu nakazu, o którym mowa w komentowanym przepisie organ, powinien w sposób szczegółowy wykazać, dlaczego w jego opinii doprowadzenie zabytku do poprzedniego albo do jak najlepszego stanu, nieodzownie wiąże się z podjęciem nakazanych, a nie innych (tj. przewidujących mniejszy zakres ingerencji) czynności.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzekł w oparciu o art. 204 pkt 2 p.p.s.a.