Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 195/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2016-05-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Celne postępowanie
Celne prawo
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 253a par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 6 ust. 1, art. 118, art. 135 ust. 2 w zw. z art. 8, art. 145
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Orłowska, Sędziowie Sędzia WSA Felicja Kajut, Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak (spr.), Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Januszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2016 r. sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 14 kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 14 kwietnia 2010 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 4 lutego 2010 r. (nr [...]), którą organ odmówił spółce "A" dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia 21 listopada 2008 r. w części dotyczącej zamiany punktu urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

W sprawie zaistniały następujące okoliczności faktyczne i prawne:

Wnioskiem z dnia 5 lutego 2009 r. "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W. zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej o dokonanie zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia 21 listopada 2008 r. w części dotyczącej zamiany punktu urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Decyzją z dnia 4 lutego 2010 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej odmówił dokonania przedmiotowej zmiany wskazując w podstawie prawnej art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 135 ust. 2 oraz art. 118 w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) oraz art. 238 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323).

W uzasadnieniu wydanej decyzji Dyrektor Izby Celnej wskazał, że z dniem 31 października 2009 r. stał się organem właściwym do rozpatrzenia złożonego wniosku.

Z kolei z uwagi na obowiązującą zasadę praworządności (sformułowaną w art. 120 ustawy – Ordynacja podatkowa) oraz regulację normatywną zawartą w przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych (tj. w art. 135 ust. 2), organ nie mógł wydać rozstrzygnięcia uwzględniającego wniosek strony. W świetle tego przepisu nie można bowiem dokonać zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych odnośnie zmiany miejsca urządzania gry.

Spółka złożyła odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji.

Decyzją z dnia 14 kwietnia 2010 r. (nr [...]), Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 4 lutego 2010 r. odmawiającą dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej (nr [...]).

Organ odwoławczy w podstawie prawnej przywołał art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), który stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż dokonując rozstrzygnięcia według stanu prawnego obowiązującego od dnia 1 stycznia 2010 r. organ ma ograniczoną możliwość rozstrzygnięcia sprawy z uwagi na art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i w przypadku wniosku o dokonanie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych powodującego zmianę miejsca urządzania gier, nie ma możliwości odmiennego rozpatrzenia wniosku niż odmowa zmiany decyzji.

W skardze na ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W. wniosła o uchylenie wydanego rozstrzygnięcia Dyrektora Izby Celnej.

Organowi administracji skarżąca zarzuciła naruszenie:

- art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. lub art. 247 § 1 pkt 2 ustawy – Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej zwanej również: "u.g.h.") poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której projektu wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE i rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (oraz rozporządzenia zmieniającego powyższe rozporządzenie z dnia 6 kwietnia 2004 r.) nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne;

- art. 247 § 1 pkt 2 ustawy – Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych oraz art. 2 Konstytucji RP, poprzez utrzymanie w mocy decyzji wydanej w pierwszej instancji na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który to przepis jest sprzeczny z art. 2 Konstytucji RP w części dotyczącej zakazu zmiany miejsc urządzania gry w zakresie w jakim narusza zasadę ochrony praw nabytych oraz zasadę zaufania do państwa i prawa.

W uzasadnieniu skargi skarżąca wskazała, że na podstawie art. 118 ustawy o grach hazardowych, postępowania wszczęte a nie zakończone przed wejściem jej w życie prowadzi się według przepisów tej nowej ustawy. Przedmiotowa ustawa weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. i od tego dnia organ w pierwszej instancji prowadził postępowanie na podstawie jej przepisów, w tym zastosował przepis art. 135 ust. 2, który ustanawia zakaz zmieniania decyzji zezwalających na urządzanie m.in. gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsc urządzania gier.

Dalej skarżąca wskazała na dyrektywę nr 98/34/WE oraz implementujące ją do krajowego porządku prawnego rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (wraz z rozporządzeniem zmieniającym z dnia 6 kwietnia 2004 r.), w świetle których prawnym obowiązkiem każdego państwa członkowskiego UE jest notyfikacja do Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających normy techniczne. Normami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE są min. specyfikacje techniczne, przepisy dotyczące usług, czy regulacje wprowadzające zakaz świadczenia usług.

W ocenie skarżącej decyzja wydana w sprawie została oparta na podstawie ustawy, w stosunku do której nie dopełniono obowiązku notyfikacji do Komisji Europejskiej. Naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność takich przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek a także, iż jednostki mogą się powoływać na fakt naruszenia przez państwo zobowiązań związanych z procedurą notyfikacyjną przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu.

Skarżąca wskazała ponadto, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., jest przepisem technicznym w rozumieniu § 2 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Organ pierwszej instancji nie miał więc prawa stosować bezskutecznego przepisu, a co za tym idzie orzekając w drugiej instancji nie powinien decyzji wydanej na podstawie bezskutecznego przepisu utrzymywać w mocy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie.

Postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. (sygn. akt III SA/Gd 257/10) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zawiesił postępowanie w sprawie wskazując, iż postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. wydanym w sprawie o sygnaturze III SA/Gd 261/10, zadał Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytanie prawne: "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?".

W związku z wydaniem wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie powyższego pytania prawnego, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku postanowieniem z dnia 6 sierpnia 2012 r. podjął zawieszone postępowanie.

Pismem z dnia 6 września 2012 r. Dyrektor Izby Celnej zajął stanowisko odnośnie ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej twierdząc, że Trybunał sformułował swoje tezy warunkowo, nie przesądzając o charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych. Trybunał zastrzegł bowiem, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z czym ich projekt powinien zostać notyfikowany w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. W ocenie Dyrektora Izby Celnej z momentem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry a rynek obrotu tymi automatami istnieje nadal. Ponadto polskie przepisy nie wprowadzają zakazu organizowania gier na automatach (poza kasynami gier) ponieważ pozwalają na prowadzenie działalności w tym zakresie na podstawie zezwoleń udzielonych na gruncie poprzedniego stanu prawnego.

Spółka również zajęła stanowisko w sprawie pismem z dnia 10 września 2012 r. w całości podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w skardze.

Skarżąca podkreśliła, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej - co do zasady - potwierdził, że sporne przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE.

Z kolei zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Celnej została wydana wyłącznie w oparciu o przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., który stanowi regulację techniczną i w braku jej notyfikowania jest bezskuteczny.

Stanowisko skarżącej zostało podtrzymane w piśmie uzupełniającym z dnia 30 października 2012 r.

Wyrokiem z dnia 19 listopada 2012 r. (sygn. akt III SA/Gd 544/12) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku uchylił obie decyzje wydane w sprawie.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przytoczył przepisy prawa krajowego (art. 14 ust.1, art. 129, art. 135 i 138 ust. 1 u.g.h i § 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych) i przepisy wspólnotowe (art. 1 pkt 11, pkt 2, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1-5 i 7 dyrektywy nr 98/34/WE).

Sąd I instancji stwierdził, że podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem prawnym.

Sąd I instancji wskazał, że w tezach 24-25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, powołując się na wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C - 65/05 Komisja przeciwko Grecji, Trybunał stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Sąd I instancji zwrócił uwagę, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tezach 37–39 Trybunał stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Potwierdzenie charakteru przepisu technicznego w rozumieniu powyżej analizowanej dyrektywy w odniesieniu do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych musiałoby spowodować stwierdzenie, że przepisy tej ustawy w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegały notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Brak takiej notyfikacji jest bezsporny. W tej sytuacji, konsekwencją ustalenia charakteru "technicznego" przepisów ustawy w części powodującej wskazane wyżej skutki byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane przez organy administracji i sądy, skoro Europejski Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie stwierdził m.in. w wyroku z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C 443/98 (Unilever), że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu między jednostkami.

Zdaniem Sądu I instancji, ocena, czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 nie wymaga prowadzenia przez sąd postępowania dowodowego w jakimkolwiek zakresie. Okoliczności niezbędne dla dokonania takiej oceny wynikają wprost z przepisów ustawy oraz z bezspornych danych statystycznych, przytoczonych przez organ administracji, a dotyczących ilości zarejestrowanych i eksploatowanych w Polsce w roku 2009 (ostatnim roku obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych) automatów do gier o niskich wygranych. Ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny.

Odwołując się do przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych Sąd I instancji wskazał, że istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej.

Dalej podniósł, że nie jest sporna sama możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych. Operacja taka jednak, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych – eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych.

Przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Ustawa ta znosi także wyodrębnienie jako odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych i definiując pojęcie automatu nie ogranicza wysokości wygranych. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych – art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 prowadzą zatem do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych uniemożliwiając wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry.

Sąd I instancji podkreślił, że maksymalna liczba kasyn, ustalona zgodnie z zasadą wynikającą z art. 15 ust. 1 u.g.h. – biorąc pod uwagę aktualną liczbę mieszkańców 16 województw, to liczba 52. W każdym kasynie może być eksploatowanych maksymalnie 70 automatów (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.) – więc łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3.640 sztuk – w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów w granicach ich najwyższej dopuszczalnej ilości.

Z danych przedstawionych przez organ administracji wynika, że na dzień 31 grudnia 2009 r. zarejestrowanych było 86.059 automatów do gier o niskich wygranych, spośród których eksploatowanych faktycznie było 53.156 sztuk. Zatem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, których przedłużenia, zmiany oraz wydawania nowych zabraniają wymienione przepisy przejściowe - na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,9 % (0,069) automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów.

W świetle powyższych danych, zdaniem Sądu I instancji, istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich produktów jest oczywisty.

Tym samym, Sąd ten uznał, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Do przepisów takich należy art. 135 ust. 2 u.g.h.

Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej. Oznacza to, że jeżeli skarżąca spółka złożyła wniosek o wydanie zezwolenia pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a przepisy ustawy hazardowej, mające charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 uniemożliwiły merytoryczne rozpoznanie jej wniosku, to ich niestosowanie w stosunku do wnioskującej spółki powinno skutkować rozpatrzeniem wniosku o wydanie zezwolenia w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie złożenia wniosku, tj. w oparciu o ustawę o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r.

Skargę kasacyjną od tego wyroku złożył Dyrektor Izby Celnej zarzucając naruszenie przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 3 § 1 w zw. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ,

2) art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania,

3) art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 253 § 1 ustawy – Ordynacja podatkowa poprzez całkowite pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku kwestii wydania przez organ podatkowy spornych decyzji w oparciu o art. 253 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa,

4) art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez WSA przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy,

5) art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego przez Sąd.

Ponadto zarzucił naruszenia prawa materialnego:

1) art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 2 b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że cechy odnoszące się do określonego rodzaju działalności gospodarczej powodują, że możliwe jest uznanie istnienia specyficznego produktu, jakim są automaty do gier o niskich wygranych,

2) art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34. a wobec jej braku przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

Postanowieniem z dnia 8 kwietnia 2014 r. Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił niniejsze postępowanie z uwagi na pytanie prawne zadane Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13: "Czy art.14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji RP, b) z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP?" uznając, że odpowiedź na to pytanie może wpłynąć na wynik tego postępowania.

W dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, ponadto umorzył postępowanie w pozostałym zakresie.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 28 października 2015 r. (sygn. akt II GSK 1628/15) uchylił opisany wyżej wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu Naczelny Sąd Administracyjny wskazał między innymi, że część zarzutów sformułowanych w skardze kasacyjnej ma uzasadnione podstawy.

W szczególności te, które oparte zostały na podstawie z pkt 2 art. 174 p.p.s.a., a które niezgodności z prawem zaskarżonego wyroku w stopniu uzasadniającym jego uchylenie upatrywały w wadliwości jego uzasadnienia. W tej mierze, chodziło o zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez "nierozważnie wszystkich argumentów organu", ponadto poprzez, "sformułowanie wadliwych wytycznych co do dalszego postępowania", jak również poprzez "przyjęcie za podstawę wyrokowania błędnego stanu faktycznego", a w końcu także poprzez "pominięcie tej okoliczności, że kontrolowana decyzja wydana została w oparciu o art. 253 § 1 Ordynacji podatkowej". Decyzja została wydana w oparciu o art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, a wskazanie w skardze kasacyjnej na art. 253 § 1 Ordynacji podatkowej Sąd uznał za omyłkę pisarską.

Sąd odwoławczy zwrócił uwagę, że uzasadnienie wyroku - stanowiąc integralną część rozstrzygnięcia sądowego - realizuje istotne, przypisane mu funkcje, tj. funkcję perswazyjną, ale także funkcję kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia, tworząc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda jego kontroli, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej. Błędne uzasadnienie orzeczenia może prowadzić do niezgodnego z prawem załatwienia sprawy, obarczone zaś nim orzeczenie co do zasady nie odpowiada prawu. Do sytuacji, gdy wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić usprawiedliwioną podstawę skargi kasacyjnej, należy zaliczyć tę, gdy uzasadnienie to utrudnia lub wręcz uniemożliwia kontrolę kasacyjną orzeczenia, a dzieje się tak zwłaszcza wówczas, gdy nie ma możliwości jednoznacznej rekonstrukcji podstawy rozstrzygnięcia.

Zasadniczego elementu regulacji zawartej w art. 141 § 4 p.p.s.a. upatrywać należy nie dość, że w obowiązku wskazania przez sąd administracyjny ustaleń faktycznych przyjmowanych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, to przede wszystkim w obowiązku wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia.

Sąd odwoławczy wskazał, że analiza uzasadniania zaskarżonego wyroku nie daje jednoznacznej i pewnej odpowiedzi na pytanie, ani odnośnie do przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie ustaleń faktycznych, ani też odnośnie do wskazania i wyjaśnienia podstawy prawnej wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a co przy tym prowadzi również do wniosku o braku konsekwencji Sądu I instancji w podejściu do proponowanego rozstrzygnięcia spornej w sprawie kwestii, co wyraźnie rysuje się na tle stwierdzeń zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, z których wynika, że przyjmując z jednej strony, iż ocena odnośnie do technicznego charakteru sporych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowi kwestię jurydyczną, dla której obojętne są "zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy", a z drugiej jednak strony - w oparciu o przedstawione przez organ administracji dane i dokumenty - dokonywał daleko idących ustaleń faktycznych w zakresie odnoszącym się do liczby zarejestrowanych i użytkowanych w dniu poprzedzającym wejście w życie ustawy o grach hazardowych automatów do gier o niskich wygranych, ich cech i charakteru, porównując te ilości z ilością automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swoim przeznaczeniem, po wygaśnięciu pozwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów, to jest w kasynach, w celu wykazania istnienia istotnego wpływu na właściwość lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (który to przepis współstanowił podstawę wydania kontrolowanej decyzji Dyrektora Izby Celnej).

Sąd I instancji nie odniósł się natomiast do argumentacji organu, którą ten prezentował na okoliczność, że w świetle przedstawionych danych i dowodów, stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji przepis ustawy o grach hazardowych - gdy chodzi o jego stosowanie - nie ma istotnego wpływu na właściwość lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Sąd odwoławczy stwierdził, że nieprawidłowy był także dobór przyjętej przez Sąd I instancji metody (metod) mającej potwierdzać zasadność formułowanego w tej mierze stanowiska, co w świetle istoty sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości, którego rolą nie jest zastępowanie, ani też wyręczanie organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań, nie pozostaje bez wpływu na krytyczną ocenę przydatności metody, którą posłużył się Sąd I instancji, a przez to i na rezultat kontroli zaskarżonego wyroku. W przyjętym modelu sądowej kontroli działalności administracji publicznej sąd administracyjny nie ma - co do zasady - kompetencji do dokonywania ustaleń stanu faktycznego będącego tłem sprawy administracyjnej. Kompetencją sądu administracyjnego jest ocena legalności procesu ustalania stanu faktycznego przez organ administracji z punktu widzenia wymagań proceduralnych, a nie samodzielne ustalanie stanu faktycznego, zaś celem uzupełniającego postępowania dowodowego, o którym mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a. nie jest ponowne ustalenie stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz ocena, czy właściwe w sprawie organy ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie, czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego do poczynionych ustaleń.

Sąd odwoławczy stwierdził, że działania Sądu I instancji (nie korespondujące ze stanowiskiem odnośnie do wyłącznie jurydycznego charakteru spornej w sprawie kwestii) - w sytuacji gdy ich ostateczny rezultat, jeżeli chodzi o przyjęte przez ten Sąd za podstawę wyrokowania ustalenia faktyczne, stanowi w istocie rzeczy niewiadomą - ocenić należy krytycznie.

Zwłaszcza, że konfrontując stanowisko prezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w tym formułowane na jego podstawie wnioski, z zawartym w skardze kasacyjnej stanowiskiem organu administracji, należałoby przyjąć, że w analizowanym zakresie mamy do czynienia z sytuacją, która wyraźnie wskazuje na istnienie sporu pomiędzy stronami postępowania sądowoadministracyjnego, co do prawidłowości ustalenia stanu faktycznego. Wobec tego, że uzasadnienie orzeczenia sądowego nie jest instytucją wtórną w stosunku do postępowania przeprowadzonego przed sądem administracyjnym, co oznacza, że stanowi ono rekapitulację przebiegu tego postępowania oraz prezentację stanowiska sądu, jakie ten zajął w sporze zaistniałym między stronami, to w sytuacji takiej, powinno ono zawierać odniesienia do argumentów prezentowanych zarówno przez organ administracji, jak i skarżącego, a przede wszystkim w jednoznaczny sposób wyjaśniać dlaczego argumenty jednej ze stron uznaje za prawidłowe, a inne nie.

Powyższe nie pozostaje bez wpływu na ocenę prawidłowości podejścia Sądu I instancji, gdy chodzi o wskazanie i wyjaśnienie prawnej podstawy wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a w konsekwencji odnośnie do prawidłowości adresowanych do organu administracji publicznej wytycznych co do dalszego postępowania.

W tym kontekście Sąd odwoławczy zwrócił uwagę na to, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w przywołanym powyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przypisał bezpośrednio charakter techniczny jedynie art. 14 ust. 1 ustawy.

W pkt 27 wyroku przypomniał zaś, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału, z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. 1/ specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, 2/ "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz 3/ zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił przy tym, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31).

Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, albowiem zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 36).

Według Trybunału, w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, a dokonując ich, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a ponadto powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy; mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 37-39).

W konsekwencji, Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przywołany wyrok Trybunału Sprawiedliwości odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C - 213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 217/11)? Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że w zakresie odnoszącym się do wskazania (i wyjaśnienia) prawnej podstawy jego wydania, Sąd I instancji odwołał się do art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., który to przepis, jako tzw. przepis wynikowy, powiązał z normą dopełnienia rekonstruowaną z art. 135 ust. 2 i ust. 1 u.g.h., co w konsekwencji, wobec oceny o technicznym charakterze art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., skutkowało stanowiskiem o obowiązku rozpatrzenia wymienionego powyżej wniosku spółki na podstawie ust. 1 art. 135 przywołanej ustawy. Sąd I instancji stwierdził, że "[...] wnioski złożone w tym zakresie przez stronę powinien zostać rozstrzygnięty na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h., umożliwiającego zmianę obowiązujących zezwoleń na prowadzenie gry". W tym względzie stanowisko Sądu I instancji nie wyjaśnia jednak tego, w jakiej relacji do nałożonego na organ administracji we wskazany powyżej sposób obowiązku, któremu nadano charakter kategoryczny i bezwarunkowy pozostaje to, że prawną podstawę wydania kontrolowanej decyzji współstanowił art. 253a § 1 O.p., a z art. 51 ust. 1 u.g.h., do którego zdaje się wyraźnie odsyłać ust. 1 art. 135 tej ustawy, jednoznacznie wynika, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia może, na wniosek podmiotu, który je uzyskał, dokonać zmiany koncesji lub zezwolenia. W tej mierze, wydaje się nie budzić żadnych wątpliwości, że konwencja językowa, którą na gruncie przywołanego przepisu operuje ustawodawca odwołuje się do uznania administracyjnego, co oznacza, również w przypadku stosowania i tego przepisu, potrzebę współstosowania art. 253a § 1 O.p. Wynika z niego, że decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Powyższe wskazuje, że oceny odnośnie do technicznego/nietechnicznego charakteru przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. - w sytuacji, gdy chodzi o warunek mogący wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, a to poprzez, między innymi to, że zakaz zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 36 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.) - nie można, jak się zdaje, dokonywać w oderwaniu od poprzednio obowiązującego stanu prawnego. Zwłaszcza, gdy w kontekście spornej na tle art. 135 ust. 2 u.g.h. kwestii, a mianowicie dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry podkreślić, że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywała uprawnienia podmiotu, który uzyskał zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do żądania zmiany miejsca urządzania gry, a rysujące się na tym tle zagadnienie rozstrzygnięte zostało dopiero uchwalą składu siedmiu sędziów NSA z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09. W uchwale tej – podjętej niespełna na dwa miesiące przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych - wyjaśniono, że na podstawie art. 155 k.p.a. jest dopuszczalna zmiana decyzji w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie odnoszącym się do określenia miejsca prowadzenia tych gier. W sytuacji więc, gdy na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, to praktyka stosowania prawa rozstrzygnęła kwestię dopuszczalności zmiany miejsca urządzania gry odwołując się w tym względzie do art. 155 k.p.a., którego odpowiednik, tj. art. 253a Ordynacji podatkowej, w zakresie odnoszącym się do zmiany miejsca gry, współstanowi podstawę wydawania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 u.g.h. oraz decyzji dotyczącej zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, z ograniczeniem wynikającym z ust. 2 art. 135, jako przepisu szczególnego, to wydaje się, że z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia tym bardziej należy obydwa stany prawne skonfrontować. Zwłaszcza, że zarówno z art. 155 k.p.a. (ustawa o grach i zakładach wzajemnych), jak i z art. 253a § 1 O.p. (ustawa o grach hazardowych) wynika, że warunkiem koniecznym podejmowanych na ich podstawie decyzji jest to, aby nie sprzeciwiał się temu przepis szczególny.

Sąd odwoławczy uznał za nie pozbawiony usprawiedliwionych podstaw również zarzut błędnej wykładni art. 2 ust. 1 w związku z art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w zakresie, w jakim wadliwości stanowiska Sądu I instancji odnośnie do przyjętego sposobu interpretacji wymienionych przepisów strona skarżąca kasacyjnie upatruje w tym, że z wymienionych przepisów zawierających opis gier podlegających regulacjom wymienionej ustawy Sąd I instancji wywiódł dalej idące konsekwencje, aniżeli te, które w ogóle z przepisów tych można było wywieść, zwłaszcza zaś takie, które miałyby odnosić się do możliwości rekonstruowania w oparciu o nie istnienia specyficznych cech produktu. Stanowisku temu nie można odmówić racji przede wszystkim dlatego, że zawartej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku propozycji rozstrzygnięcia spornej w sprawie kwestii towarzyszy deficyt argumentacyjny, który uniemożliwia jej zaakceptowanie. Chodzi mianowicie o to, że w sytuacji, gdy w rozpatrywanej sprawie nie jest sporne to, że zasadniczo służący rozrywce automat do gier - po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania) - może być wykorzystywany do urządzania na nim gier (tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE zawiera autonomiczną definicję produktu zawartą w jej art. 1 pkt 1, której rozumienie nie może pomijać również deklarowanych w tej dyrektywie celów do osiągnięcia. Z pkt 41 przywołanego powyżej wyroku Trybunału wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej zwanej "p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, przy czym, jak stanowi art. 190 p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny, a zatem w rozpoznawanej wykładnią dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 października 2015 r. (sygn. akt II GSK 1628/15).

Kontrola zaskarżonego rozstrzygnięcia dokonana w oparciu o ww. kryterium prowadzi do wniosku, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia 14 kwietnia 2010 r. utrzymująca w swoją decyzję z dnia 4 lutego 2010 r. orzekającą na podstawie art. 135 ust. 2 w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej: "u.g.h." oraz art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), zwanej dalej "o.p." – o odmowie dokonania zmian decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 21 listopada 2008 r., na mocy której udzielono skarżącej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W sprawie istotne jest, że skarżąca pismem z dnia 5 lutego 2009 r. wnioskowała o zmianę lokalizacji jednego punktu gier wykazanego w ww. decyzji z 21 listopada 2009 r. i zastąpienie go innym punktem zlokalizowanym w innym miejscu województwa [...].

Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że stosownie do art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy (o grach hazardowych) stosuje się przepisy (tej) ustawy, o ile (ta) ustawa nie stanowi inaczej. Na mocy art. 145 u.g,h. ustawa ta - (poza kilkoma przepisami, które nie znajdowały zastosowania w niniejszej sprawie) – weszła w życie pierwszego dnia miesiąca następującego po upływie miesiąca od dnia ogłoszenia, tj. w dniu 1 stycznia 2010 r. W tej sytuacji nie ulega wątpliwości, że w dacie orzekania w niniejszej sprawie zarówno przez organ I instancji, jak też organ odwoławczy, funkcjonował w porządku prawnym powołany przez organy celne w podstawie prawnej przepis - art. 135 ust. 2 u.g.h. Zgodnie z jego brzmieniem zmiana zezwolenia nie może obejmować zmiany miejsc urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Podkreślenia wymaga, że spór prawny w rozpoznawanej sprawie ma wyłącznie jurydyczny charakter a jego istotą jest stwierdzenie, czy – wobec braku notyfikacji do Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. – art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł stanowić prawidłową podstawę prawną zaskarżonej decyzji czy też z uwagi na niewypełnienie obowiązków notyfikacyjnych należało odmówić mu mocy skutecznego zastosowania w przedmiotowej sprawie.

W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego zostało ukształtowane i utrwalone już stanowisko, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1) nie mają technicznego charakteru, a w konsekwencji nie wymagały notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (zob. wyrok NSA z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; wyrok NSA z dnia 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15, wyrok NSA z dnia 18 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2410/15; wyrok NSA z dnia 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2561/15; wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 3196/15; wyrok NSA z dnia 3 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 2174/14 – publ.: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Stanowisko to wraz z argumentacją przedstawioną na jego poparcie w pełni podziela Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie.

W powołanym powyżej wyroku z dnia 21 października 2015 r. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, przepisy przejściowe ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych do drugiej kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

W pkt 36 wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż. Dokonał więc bezpośredniej oceny tych przepisów z punktu widzenia kryteriów wyprowadzonych z dyrektywy. Należy jednakże zauważyć, że wypowiadając się w tej kwestii w odniesieniu do przepisów przejściowych polskiej ustawy o grach hazardowych powołał się na swoje wypowiedzi w innych wyrokach dotyczących gier hazardowych, w szczególności na wyrok w sprawie C – 267/07 Lindberg, w którym wątpliwości co do rozumienia przepisów dyrektywy powstały na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.

W sprawie Fortuna i inni wątpliwości sądu kierującego pytanie prejudycjalne co do technicznego charakteru budziły przepisy przejściowe. Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - obecnie jako art. 135 ust. 2a ustawy o grach hazardowych). Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Należałoby zatem powiedzieć, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, same zaś nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości urządzania takich gier na podstawie zezwolenia. Natomiast przewiduje w art. 6 ust. 1 wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Można dodać, że rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach i zakładach wzajemnych, przede wszystkim dlatego, że byłoby to sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. Te ostatnie przepisy nie są oczywiście techniczne. Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Należy też uwzględnić materię, której dotyczą omawiane przepisy przejściowe. Nie ulega wątpliwości, że chodzi w nich o zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy). Trzy budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

Trybunał Sprawiedliwości m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zajął Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis art. 6 ust. 1 nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34. Art. 6 ust. 1 ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 ustawy. Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne nakazy - zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwoma różnymi karami administracyjnymi.

Trzeba również dodać, że TS we wspomnianym wyroku C – 194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189, jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Z tej tezy Trybunału wynika, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, że nie można przypisywać określonemu przepisowi charakteru przepisu technicznego wyłącznie na podstawie jego związków z innym przepisem (przepisami) kwalifikującymi się jako techniczne. Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w tej sprawie tę samą miarę należałoby przykładać do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i do spornych przepisów przejściowych tej ustawy, ponieważ dotyczą tej samej materii – podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 ustawy, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe.

(...) Nie budzi wątpliwości Sądu, że przepisy przejściowe ustawy nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby kasyn gry ani liczby automatów, jakie mogą w tych kasynach używane. Takie ograniczenia nakładają natomiast przytaczane już przepisy merytoryczne ustawy: art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4 czy art. 4 ust. 1 pkt 1a.

(...) Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 135 ust. 2, tego kryterium uznania je za przepisy techniczne nie spełniają. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które po pierwsze, dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gry na automatach o niskich wygranych, po drugie - zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie".

Przywołana w powołanym wyroku argumentacja w pełni odnosi się do oceny charakteru prawnego i mocy obowiązującej powołanego w podstawie prawnej zaskarżonych rozstrzygnięć art. 135 ust. 2 u.g.h. Z powyższych względów, wbrew stanowisku skarżącej, brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 135 ust. 2 u.g.h., charakteru przepisu technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie mógł prowadzić do odmowy jego stosowania w odniesieniu do skarżącej. W tej sytuacji istniały uzasadnione podstawy do orzeczenia przez organy obu instancji na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h. o odmowie dokonania zmiany ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej (nr [...]) z dnia 21 listopada 2008 r. w części dotyczącej zamiany punktu urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

W tym kontekście wskazać też należy, że art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowił samodzielną i wystarczającą podstawę prawną do rozpoznania wniosku skarżącej o zmianę lokalizacji punktu urządzania gier na automatach o niskich wygranych, dlatego brak było podstaw do stosowania w niniejszej sprawie art. 253a § 1 o.p. Obowiązywanie w systemie prawa art. 135 ust. 2 u.g.h. – jako przepisu w sposób szczególny regulującego materię zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych – wyłączało bowiem możliwość zastosowania w niniejszej sprawie art. 253a § 1 o.p. Przepis ten, co prawda został - obok art. 135 ust. 2 u.g.h. - wskazany w podstawie prawnej decyzji organu I instancji, jednakże organ odwoławczy – co wynika z przywołanej podstawy prawnej i uzasadnienia – dokonał rozstrzygnięcia niniejszej sprawy wyłącznie w oparciu o art. 135 ust. 2 u.g.h., a zatem błędne powołanie w podstawie prawnej pierwszoinstancyjnej decyzji art. 253a § 1 o.p. nie miało wpływu na wynik sprawy.

Mając powyższe na uwadze Sąd nie dopatrzył się wadliwości zaskarżonych decyzji uzasadniających uwzględnienie skargi na podstawie art. 145 § 1 p.p.s.a. i w tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.