Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1416/23
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-08-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 49 lit. b
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jerzy Siegień (spr.) po rozpoznaniu w dniu 8 sierpnia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Z. sp. z o.o. z siedzibą w L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 23 lutego 2023 r., sygn. akt II SA/Lu 853/22 w sprawie ze sprzeciwu Z. sp. z o.o. z siedzibą w L. od decyzji Lubelskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Lublinie z dnia 4 listopada 2022 r. znak ZOA-XXI.7721.25.2021 w przedmiocie nakazu rozbiórki linii telekomunikacyjnych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 23 lutego 2023 r., sygn. akt II SA/Lu 853/22 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił sprzeciw Z. sp. z o.o. z siedzibą w L. od decyzji Lubelskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Lublinie z dnia 4 listopada 2022 r. w przedmiocie nakazu rozbiórki linii telekomunikacyjnych.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w L. decyzją z dnia 8 kwietnia 2014 r. nakazał A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "[...]" rozbiórkę telekomunikacyjnych linii kablowych (światłowodowych) na terenie powiatu l. w pasach dróg powiatowych, wykonanych bez wymaganego zgłoszenia. W wyniku rozpatrzenia odwołania Zarządu Dróg Powiatowych w L.., LWINB decyzją z dnia 27 czerwca 2014 r. uchylił ww. decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Powodem uchylenia było niewyjaśnienie istotnych w sprawie okoliczności.

Następnie decyzją z dnia 19 lutego 2015 r. PINB w L. ponownie nakazał A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "[...]" rozbiórkę telekomunikacyjnych linii kablowych (światłowodowych) na terenie powiatu l. w pasach dróg powiatowych, wykonanych bez wymaganego zgłoszenia. Organ odwoławczy decyzją z dnia 12 czerwca 2015 r. ponownie uchylił ww. decyzję PINB w L. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Organ drugiej instancji kolejny raz uznał, że nie przeprowadzono postępowania dowodowego dotyczącego całości przedmiotu postępowania.

Następnie, na wniosek PINB w L., Lubelski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z 1 października 2015 r. wyłączył Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. z postępowania w sprawie i wyznaczył do prowadzenia postępowania Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L1.

Po przeanalizowaniu całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego PINB w L1. uznał, że roboty budowlane związane z wykonaniem linii światłowodowych na terenie powiatu l. w pasach dróg powiatowych przez firmę [...] (obecnie Z. sp. z o.o.) należy zakwalifikować jako budowę doziemnych przyłączy światłowodowych, których realizacja, zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623, ze zm., w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw), wymagała zgłoszenia właściwemu organowi, natomiast zgodnie z art. 29a ust. 1 Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ww. nowelizacji), budowa przyłączy, o których mowa w art. 29 ust. 1 pkt 20, wymaga sporządzenia planu sytuacyjnego na kopii mapy zasadniczej lub mapy jednostkowej przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego. PINB w L1. uznał, że inwestor skorzystał z przepisów art. 29a ust. 1 Prawa budowalnego (w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie nowelizacji), nie można więc stwierdzić, że wybudował samowolnie przedmiotowe przyłącza światłowodowe. W tej sytuacji organ pierwszej instancji decyzją z dnia 6 sierpnia 2020 r., wydaną na podstawie art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego, odmówił nałożenia na Z. Sp. z o.o. z siedzibą w L. obowiązku rozbiórki linii telekomunikacyjnych (światłowodowych) na terenie powiatu l. w pasach dróg powiatowych.

W wyniku rozpoznania odwołania Zarządu Dróg Powiatowych w L. organ drugiej instancji decyzją z dnia 30 grudnia 2020 r. uchylił w całości decyzję PINB w L1. z dnia 6 sierpnia 2020 r., stwierdzając, że organ pierwszej instancji wydając zaskarżoną decyzję powinien wykazać, że inwestor wobec niedokonania skutecznego zgłoszenia zamiaru budowy przedmiotowych przyłączy telekomunikacyjnych (światłowodowych) dokonał sporządzenia planu sytuacyjnego przyłączy na kopii aktualnej mapy zasadniczej lub mapy jednostkowej przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego oraz zbadać, czy dokonano inwentaryzacji powykonawczej wykonanych przedmiotowych przyłączy. Ponadto organ odwoławczy zarzucił PINB w L1., że swoje rozstrzygnięcie oparł na oględzinach przeprowadzonych w dniach od 30 maja 2016 r. do 21 czerwca 2016 r., a więc ponad cztery lata wcześniej, co może nie obrazować aktualnego stanu faktycznego sprawy.

Ponieważ inwestor dostarczył plan sytuacyjny przedmiotowych przyłączy telekomunikacyjnych, organ pierwszej instancji uznał, że skorzystał on z przewidzianego prawem rozwiązania, które umożliwiało mu realizację przyłączy telekomunikacyjnych bez pozwolenia na budowę i bez zgłoszenia, w związku z czym decyzją z dnia 28 września 2021 r., wydaną na podstawie art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ww. nowelizacji), odmówił nałożenia na inwestora – Z. Sp. z o.o. z siedzibą w L. obowiązku rozbiórki przedmiotowych linii telekomunikacyjnych światłowodowych (przyłączy).

Od tej decyzji odwołanie wniósł Zarząd Dróg Powiatowych w L.

Decyzją z 27 grudnia 2021 r., Lubelski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił decyzję pierwszoinstancyjną i przekazał sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. LWINB uznał, że organ pierwszej instancji nie dokonał w sposób bezsporny kwalifikacji przedmiotu sporu. Z akt sprawy nie wynika w sposób nie budzący wątpliwości, czy inwestor zrealizował telekomunikacyjną linię kablową, telekomunikacyjną linię kablową z przyłączami, czy tylko przyłącza telekomunikacyjne.

Od ww. decyzji Z. Sp. z o.o. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie sprzeciw.

WSA w Lublinie prawomocnym wyrokiem z dnia 12 kwietnia 2022 r. sygn. akt II SA/Lu 94/22 uchylił ww. decyzję. Zdaniem Sądu, skoro LWINB ocenił zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy jako nadal niepełny, to z uwagi na ciążące na nim jako organie drugiej instancji obowiązki oraz mając na uwadze dotychczasowy przebieg postępowania, zobowiązany był do samodzielnego uzupełnienia postępowania dowodowego przeprowadzonego przez PINB, bądź do zlecenia wykonania dodatkowych czynności w tym zakresie temu organowi.

Zdaniem organu odwoławczego ponownie rozpatrującego sprawę, w sprawie mamy do czynienia z samowolnie wybudowaną w 2013 r. linią światłowodową w pasach dróg powiatowych powiatu l., tworzących sieć światłowodową. Wskazano, że zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 29 ust. 1 obowiązującej w czasie budowy przedmiotowego obiektu ustawy - Prawo budowlane, zgłoszenia właściwemu organowi wymagała budowa telekomunikacyjnych linii kablowych (pkt 20a) oraz kanalizacji kablowej (pkt 20b). W niniejszej sprawie inwestor nie dokonał skutecznego zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym w dacie realizacji inwestycji), o czym świadczą decyzje organu administracji architektoniczno-budowlanej o sprzeciwie do dokonanych przez inwestora zgłoszeń z dnia 4 maja 2012 r., z dnia 6 czerwca 2012 r., z dnia 20 sierpnia 2012 r. i z dnia 18 października 2012 r.

LWINB stwierdził, że ze zgromadzonych w toku postępowania akt wynika, że inwestycja nie narusza obowiązujących miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego na terenie gmin, gdzie zostały one ustanowione. Natomiast na terenie gmin, które nie posiadają obowiązujących miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, w celu potwierdzenia zgodności inwestycji będącej przedmiotem niniejszego postępowania z prawem miejscowym, niezbędne jest uzyskanie przez inwestora decyzji ustalającej lokalizację celu publicznego. LWINB stwierdził, że biorąc pod uwagę powyższe, przedmiotową inwestycję polegającą na budowie linii telekomunikacyjnych światłowodowych, umożliwiających łączność znacznej części populacji powiatu z siecią Internet, należy traktować jako inwestycję celu publicznego.

LWINB stwierdził, że podziemne linie kable światłowodowe znajdujące się na głębokościach mniejszych niż 0,7 m bez umieszczenia ich w kanalizacji kablowej (w rurach przepustowych), zrealizowane zostały z naruszeniem ww. przepisów § 4 i § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie oraz z naruszeniem załącznika nr 1 do ww. rozporządzenia, bowiem tylko w przypadku, gdy przewód znajduje się w rurze osłonowej głębokość posadowienia przewodu może być dowolna według uzgodnienia. Także, o czym stanowi załącznik nr 1 pkt 1 do rozporządzenia, odległość podstawowa (najmniejsza) linii kablowej podziemnej od krawędzi jezdni powinna wynosić minimum 0,5 m. Tymczasem głębokość posadowienia przedmiotowej linii światłowodowej - kabla światłowodowego bez rury ochronnej, w zbadanych przez organ pierwszej instancji odkrywkach na trasie ułożenia przedmiotowej linii światłowodowej, wynosi mniej niż 70 cm, zaś odległość kabla światłowodowego od krawędzi jezdni w kilku miejscach wynosi poniżej 50 cm. Ponadto, zdaniem LWINB, budowa przedmiotowej linii światłowodowej na terenie dróg powiatowych wymaga zgody zarządcy tych dróg, o czym mowa także w ww. załączniku nr 1, czego inwestor nie dopełnił realizując obiekt bez zgody Zarządu Dróg Powiatowych w L. W aktach sprawy znajdują się decyzje wydane w 2013 r. przez Zarząd Dróg Powiatowych w L. zezwalające na lokalizowanie linii światłowodowej w pasach dróg powiatowych powiatu l. (tom IIA i IIB akt I instancji), są to jednak zezwolenia na dysponowanie pasem drogowym celem uzyskania właściwych dokumentów określonych prawem budowlanym i innymi przepisami, lecz z adnotacji decyzji wynika, że nie upoważniają do prowadzenia robót w pasach drogowych dróg powiatowych.

LWINB stwierdził, że biorąc pod uwagę, iż obowiązkiem organu nadzoru budowlanego jest w pierwszym rządzie przeprowadzenie procedury legalizacyjnej samowolnie zrealizowanego obiektu, o której mowa w art. 49b Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie nowelizacji), organ pierwszej instancji powinien postanowieniem wydanym na podstawie art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego, zobowiązać inwestora do dostarczenia określonych do legalizacji dokumentów. Dopiero w przypadku niespełnienia obowiązku, o którym mowa w ust. 2, w myśl art. 49b ust. 3 Prawa budowlanego, stosuje się przepis ust. 1, który stanowi, że właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Organ odwoławczy wskazał także, że zgodnie z art. 83 ust. 1 Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie nowelizacji), do właściwości powiatowego inspektora nadzoru budowlanego, jako organu pierwszej instancji, należą zadania i kompetencje, o których mowa w art. 48 - 51 Prawa budowlanego. Mając na uwadze powyższy przepis kompetencyjny oraz zasadę dwuinstancyjności (art. 15 k.p.a.) LWINB stwierdził, że organem właściwym do przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego na podstawie ww. art. 49b Prawa budowlanego (w tym wydanie postanowienia na podstawie art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego), w niniejszej sprawie jest Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w L1., i w związku z tym decyzja organu pierwszej instancji podlegała uchyleniu w całości i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Sprzeciw od decyzji LWINB wniosła Z. sp. z o.o. z siedzibą w L.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie stwierdził, że LWINB uchylił decyzje organu pierwszej instancji, bowiem dokonał odmiennej oceny ustalonego stanu faktycznego. Zdaniem organu odwoławczego w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z budową przyłączy, ale linii światłowodowej. W związku z tym zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 29 ust. 1 obowiązującej w czasie budowy przedmiotowego obiektu ustawy - Prawo budowlane, zgłoszenia właściwemu organowi wymagała budowa telekomunikacyjnych linii kablowych (pkt 20a) oraz kanalizacji kablowej (pkt 20b). Natomiast z akt sprawy wynika, że spółka nie dokonała skutecznego zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 Prawa budowlanego, bowiem organ administracji architektoniczno-budowlanej wydał decyzje o sprzeciwie do dokonanych przez inwestora zgłoszeń z dnia 4 maja 2012 r., z dnia 6 czerwca 2012 r., z dnia 20 sierpnia 2012 r. i z dnia 18 października 2012 r. LWINB stwierdził, że w takim przypadku zasadnym będzie przeprowadzenie procedury legalizacyjnej samowolnie wybudowanego obiektu, a zatem będzie miał zastosowanie art. 49b Prawa budowlanego. Dopiero w przypadku niespełnienia obowiązku, o którym mowa w ust. 2 tego przepisu, zastosowanie będzie miał ust. 1, tj. nałożenie w drodze decyzji rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części. Zgodnie z art. 83 ust. 1 Prawa budowlanego, do właściwości powiatowego inspektora nadzoru budowlanego, jako organu pierwszej instancji, należą zadania i kompetencje, o których mowa w art. 48 - 51 Prawa budowlanego. W takim przypadku rolą PINB będzie zobowiązanie inwestora do dostarczenia określonych dokumentów wymaganych do legalizacji spornego obiektu, czyli uzupełnienie postępowania. W tej sytuacji słusznie organ odwoławczy uznał, że zasadne jest uchylenie decyzji organu pierwszej instancji.

Sąd pierwszej instancji podkreślił, że organ odwoławczy zasadnie skorzystał z trybu art. 138 § 2 k.p.a., bowiem pozostały do rozstrzygnięcia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie i przekracza ramy postępowania uzupełniającego jakie może prowadzić organ odwoławczy. Zmiana oceny prawnej ustalonego przez organ pierwszej instancji stanu faktycznego sprawy spowodowała, że przeprowadzone przez organ pierwszej instancji postępowanie wyjaśniające dotyczyło "innej" sprawy i nie było wystarczające dla "nowego" postępowania. PINB badał bowiem inne przesłanki niż wynikające z decyzji kasacyjnej LWINB. W takiej sytuacji nie jest możliwe przeprowadzenie dodatkowego (uzupełniającego) postępowania dowodowego, z uwagi na fakt, że sprowadziłoby się ono w istocie do przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznej części, co z kolei naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Takie ustalenie musiało zatem prowadzić do wydania decyzji kasacyjnej przez organ odwoławczy. Likwidacja skutków samowoli oznacza w istocie wyjaśnienie podstawowych dla wyniku sprawy okoliczności faktycznych i prawnych, które nie mogły mieć miejsca w postępowaniu przed organem odwoławczym.

Odnosząc się do zarzutu wniesienia odwołania przez organ nieuprawniony tj. Zarząd Dróg Powiatowych Sąd pierwszej instancji podkreślił, że kwestia ta została przesądzona w prawomocnym wyroku z dnia 12 kwietnia 2022 r., sygn. akt II SA/Lu 94/22, w którym stwierdzono, że Zarząd Dróg Powiatowych w L. był podmiotem legitymowanym do wniesienia odwołania od decyzji pierwszoinstancyjnej. Stosownie bowiem do art. 19 ust. 2 pkt 3 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1376, ze zm.) zarządcą dróg powiatowych jest zarząd powiatu, jednak w sytuacji wykonywania przez niego na podstawie art. 21 ust. 1 tej ustawy obowiązków zarządcy przy pomocy jednostki organizacyjnej będącej zarządem drogi, utworzonej przez radę powiatu, to ta jednostka organizacja występuje jako strona w postępowaniu, a nie zarząd powiatu, gdyż jednostka ta, stosownie do interpretowanego a contrario zdania drugiego tego przepisu wykonuje wszystkie zadania zarządu drogi, w tym w postaci uczestnictwa jako strona w odpowiednich postępowaniach. Za taką wykładnią przemawia także systemowo art. 22 ust. 3 przywołanej ustawy. Nie ma zatem podstaw, aby w postępowaniu występował na tej samej podstawie materialnoprawnej jako strona zarówno zarząd powiatu, jak i utworzony przez radę powiatu zarządca.

W ocenie Sądu pierwszej instancji postawione przez organ odwoławczy zarzuty wobec decyzji organu pierwszej instancji wystarczają dla oceny, że istotnie sprawa powinna być ponownie rozpatrywana przez pierwszą instancję. Brak jest jednocześnie podstaw do przeprowadzenia przez organ odwoławczy dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie (art. 136 k.p.a.). Zakres wyjaśnień związanych z trybem usuwania naruszeń prawa budowlanego, przewidziany w art. 49b Prawa budowlanego (obowiązującego w dacie realizacji inwestycji), uzasadnia konieczność ponownego przeprowadzania postępowania przed organem pierwszej instancji. W przeciwnym wypadku, WINB samodzielnie musiałby przeprowadzić całe postępowanie dowodowe, zamiast organu pierwszej instancji. Przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego, a w konsekwencji wydanie decyzji przez WINB spowodowałoby, że sprawa nie byłaby dwukrotnie rozpatrywana przez organy administracyjne, co jest niezgodne z zasadą ogólną dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, wynikającą z art. 15 k.p.a.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wniosła Z. sp. z o.o. z siedzibą w L., zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu:

1) naruszenie art. 151a § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", poprzez oddalenie sprzeciwu w sytuacji, gdy zaskarżona decyzja narusza art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 28, art. 29 oraz art. 127 § 1 k.p.a. poprzez uznanie, że Zarząd Dróg Powiatowych w L. jest podmiotem legitymowanym do wniesienia odwołania podczas gdy jednostka ta, a ściślej jej Dyrektor, działa na podstawie upoważnienia udzielonego przez Zarząd Powiatu L. (a więc w jego imieniu i na jego rzecz), który jako organ administracji nie posiada interesu prawnego do złożenia odwołania;

2) naruszenie art. 151a § 2 p.p.s.a. poprzez oddalenie sprzeciwu i uznanie, że nie doszło do naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. z uwagi na to, że:

- konieczne było uchylenie decyzji organu pierwszej instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia z uwagi na dokonanie przez organ odwoławczy odmiennej oceny prawnej ustalonego w sprawie stanu faktycznego, podczas gdy odmienna ocena prawna stanu faktycznego nie stanowi ustawowej przesłanki wydania decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.,

- decyzja organu pierwszej instancji narusza przepisy postępowania, podczas gdy nie zostały wskazane konkretne przepisy postępowania, które decyzja ta miałaby naruszać;

3) naruszenie art. 151a § 2 p.p.s.a. poprzez oddalenie sprzeciwu i uznanie, że nie doszło do naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. z uwagi na dokonaną przez organ odwoławczy zmianę kwalifikacji prawnej zrealizowanej inwestycji jako linii telekomunikacyjnych podczas gdy:

- w świetle art. 138 § 2 k.p.a. zmiana kwalifikacji i oceny prawnej nie stanowi podstawy do zastosowania tego przepisu i wydania decyzji kasacyjnej,

- wydając decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. organ administracji nie ma kompetencji do formułowania ocen prawnych i wytycznych dotyczących zastosowania prawa materialnego.

Wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku, zasądzenie kosztów postępowania oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 182 § 2a p.p.s.a., skarga kasacyjna od wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego oddalającego sprzeciw od decyzji rozpoznawana jest na posiedzeniu niejawnym. W art. 182 § 3 p.p.s.a. stwierdza się, że na posiedzeniu niejawnym Naczelny Sąd Administracyjny orzeka w składzie jednego sędziego, a w przypadkach, o których mowa w § 2, w składzie trzech sędziów. Z tego względu nie mógł zostać uwzględniony wniosek o rozpoznanie sprawy na rozprawie. NSA zgodnie z powyższą regulacją wydał wyrok w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym w składzie jednoosobowym.

Zgodnie natomiast z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W sprawie niniejszej nie występują enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu przy rozpoznaniu tej sprawy Naczelny Sąd Administracyjny był związany granicami skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie decyzja LWINB została wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. (tzw. decyzja kasacyjna). Zgodnie z tym przepisem: "Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Od decyzji wydanej na podstawie zacytowanego wyżej przepisu stronie przysługuje szczególny środek prawny w postaci sprzeciwu (art. 64a p.p.s.a.). Stosownie do art. 64e p.p.s.a. rozpoznając taki sprzeciw sąd administracyjny ocenia jedynie zaistnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. W orzecznictwie przyjęto, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, o którym mowa w art. 138 § 2 k.p.a., mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, należy jednak oceniać przez pryzmat przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie (zob. wyroki NSA z 13 lutego 2019 r., II OSK 132/19; z 26 listopada 2019 r., II OSK 3311/19; z 10 grudnia 2019 r., II OSK 3634/19 - publ. w CBOSA). W ramach badania przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., do czego uprawnia art. 64e p.p.s.a., mieści się więc ocena materialnoprawna warunkująca przyjęcie, że zaistniała przesłanka konieczności wyjaśnienia zakresu sprawy mającego wpływ na rozstrzygnięcie (zob. wyroki NSA z 29 marca 2019 r., II OSK 662/19 i z 10 września 2020 r., II OSK 1660/20 - publ. w CBOSA).

W rozpatrywanej sprawie organ odwoławczy rozpatrując odwołanie inwestora ponownie po wyroku WSA w Lublinie z dnia 12 kwietnia 2022 r., sygn. akt II SA/Lu 94/22 zakwestionował dokonaną przez PINB kwalifikację obiektu jako budowy przyłączy światłowodowych, tym samym podważył prawidłowość rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji materiału dowodowego sprawy, a w konsekwencji zakwestionował zgodne z prawem zastosowanie przez ten organ przepisów określających zakres postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a. W ocenie organu odwoławczego, inwestor samowolnie wykonał linię światłowodową wraz z urządzeniami OLT w pasach dróg powiatowych powiatu l., tworzących sieć światłowodową. Wskazał, że inwestor nie dokonał skutecznego zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym w dacie realizacji inwestycji), o czym świadczą decyzje organu administracji architektoniczno-budowlanej o sprzeciwie do dokonanych przez inwestora zgłoszeń. LWINB stwierdził, że w takim przypadku konieczne jest przeprowadzenie procedury legalizacyjnej samowolnie wybudowanego obiektu, a zatem będzie miał zastosowanie art. 49b Prawa budowlanego. Dopiero w przypadku niespełnienia obowiązku, o którym mowa w ust. 2 tego przepisu, zastosowanie będzie miał ust. 1, tj. nałożenie w drodze decyzji rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części. Biorąc pod uwagę, że obowiązkiem organu nadzoru budowlanego jest w pierwszym rzędzie przeprowadzenie procedury legalizacyjnej samowolnie zrealizowanego obiektu, o której mowa w art. 49b Prawa budowlanego, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ww. nowelizacji, organ odwoławczy uchylił w całości decyzję organu pierwszej instancji oraz przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia celem przeprowadzenia względem wyżej sklasyfikowanych robót budowalnych postępowania legalizacyjnego w pierwszej instancji.

Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej zauważyć należy, że chociaż organ drugiej instancji dokonuje oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji pod kątem przepisów prawa materialnego i procesowego, które powinny znaleźć zastosowanie w sprawie rozstrzygniętej zaskarżoną decyzją, w rozpoznawanej sprawie uwzględnienia wymagało, że skutkiem niedokonania przez organ pierwszej instancji trafnej kwalifikacji prawnej wykonanych robót budowlanych i w konsekwencji wadliwej oceny wymogów formalnoprawnych, których dopełnienie przez inwestora warunkowało zgodną z prawem realizację inwestycji, dokonana przez LWINB odmienna kwalifikacja wykonanych robót budowlanych i ocena prawna w zakresie skutków stwierdzonej samowoli budowlanej polegającej na wybudowaniu linii światłowodowej bez dokonania skutecznego zgłoszenia, wykluczają możliwość przeprowadzenia uzupełniającego postępowania wyjaśniającego przez ten organ. Skoro organ odwoławczy z zastosowanych przepisów prawa materialnego wyprowadził wnioski co do niezgodności z prawem przedmiotowych robót budowlanych wykonanych bez skutecznego zgłoszenia organowi architektoniczno - budowlanemu, a w konsekwencji stwierdził konieczność przeprowadzenia od nowa postępowania legalizacyjnego względem samowolnej budowy linii światłowodowej, to implikowało to wydanie decyzji kasacyjnej. Sprawowana przez organy nadzoru budowlanego kontrola zgodności z przepisami samowolnie wykonanych robót budowlanych zakłada konieczność kompleksowego wyjaśnienia, czy zrealizowane i prawidłowo zakwalifikowane roboty budowlane nie naruszają wszystkich relewantnych i bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa z zakresu m.in. planowania i zagospodarowania przestrzennego, czy wymogów techniczno-budowlanych. Zasadnie zatem organ odwoławczy zastosował tryb z art. 138 § 2 k.p.a., bowiem pozostały do rozstrzygnięcia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie i przekracza ramy postępowania uzupełniającego, jakie może prowadzić organ odwoławczy. Za niedopuszczalną na podstawie art. 136 k.p.a. należy uznać sytuację, w której de facto ciężar ustaleń faktycznych spocząłby wyłącznie na organie odwoławczym. Wydanie decyzji kasacyjnej uzasadnione jest koniecznością przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego w odniesieniu do samowolnie wykonanych robót budowlanych sklasyfikowanych jako budowa linii światłowodowej w całości od początku z zachowaniem właściwości instancyjnej organów nadzoru budowlanego. Trafnie wskazał Sąd pierwszej instancji, że likwidacja skutków samowoli budowlanej oznacza w istocie wyjaśnienie podstawowych dla wyniku sprawy okoliczności faktycznych i prawnych, które nie mogły nastąpić w postępowaniu przed organem odwoławczym. Zakres wyjaśnień związanych z trybem usuwania naruszeń prawa budowlanego, przewidziany w art. 49b Prawa budowlanego (obowiązującego w dacie realizacji inwestycji), uzasadnia konieczność ponownego przeprowadzania postępowania przed organem pierwszej instancji. Podejmowane w drugiej instancji czynności dowodowe nie mogą prowadzić do ukształtowania w postępowaniu odwoławczym podstawy faktycznej rozstrzygnięcia co do istoty sprawy, odmiennej od uznanej za udowodnioną w pierwszej instancji, gdyż to w konsekwencji pozbawiłoby stronę prawa do zaskarżenia orzeczenia i naruszało zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 151a § 2 p.p.s.a. wskazać należy na dodany do Kodeksu postępowania administracyjnego ustawą z 7 kwietnia 2017 r. przepis art. 138 § 2a, który przewidział zamieszczenie w decyzji kasacyjnej organu odwoławczego, w razie dopatrzenia się w zaskarżonej decyzji "błędnej wykładni przepisów prawa, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie", wytycznych co do ich wykładni. Uzupełnienie przepisu tworzącego umocowanie do wydania takiej decyzji przez komentowane unormowanie umotywowano potrzebą zapobieżenia sytuacji, w której organ ten skoncentruje się tylko "na uchybieniach dotyczących ustalania stanu faktycznego, pomimo że z zaskarżonej decyzji wynika, że organ pierwszej instancji błędnie interpretuje przepisy, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie". Wytknięcie tych błędów pozwala – jak założono – "uniknąć ich powielenia już po prawidłowym ustaleniu stanu faktycznego przez organ pierwszej instancji" (uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw, VIII kadencja, druk sejm. nr 1183, s. 61). Użycie w art. 138 § 2a zwrotu "określa także wytyczne" wskazuje, że organ odwoławczy dysponuje pewną swobodą w realizacji dyspozycji tego przepisu. W ramach jego kompetencji mieści się niewątpliwie wskazanie czynników, które trzeba uwzględnić, dokonując interpretacji pojęć nieostrych, bądź zdefiniowanie relacji zachodzących pomiędzy odnoszącymi się do sprawy uregulowaniami prawa materialnego (por. Z. Kmieciak [w:] Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, System Informacji Prawnej Lex, komentarz do art. 138). Należy mieć na uwadze, że naruszenie przepisów procesowych polegające na nieprzeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego lub jego niewłaściwym przeprowadzeniu może wynikać z błędnej wykładni przepisów prawa materialnego przesądzających o potrzebie przeprowadzenia takiego postępowania. W przypadku, gdy organ pierwszej instancji dokonał w zaskarżonej decyzji błędnej wykładni przepisów prawa, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, aby zapobiec ponownej błędnej wykładni tych przepisów w decyzji, o której mowa w § 2, organ odwoławczy określa także wytyczne w zakresie wykładni tych przepisów, na co wskazuje przepis art. 138 § 2a k.p.a.

Ustosunkowując się zaś zarzutu kasacyjnego wniesienia odwołania przez organ nieuprawniony tj. Zarząd Dróg Powiatowych podkreślić należy, że rację ma Sąd pierwszej instancji podnosząc, iż kwestia ta została przesądzona w prawomocnym wyroku z dnia 12 kwietnia 2022 r., sygn. akt II SA/Lu 94/22, ze skutkiem wynikającym z art. 153 p.p.s.a. W wyroku tym stwierdzono, że Zarząd Dróg Powiatowych w L. był podmiotem legitymowanym do wniesienia odwołania od decyzji pierwszoinstancyjnej. W wyroku tym przesądzono, że stosownie do art. 19 ust. 2 pkt 3 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1376, ze zm.) zarządcą dróg powiatowych jest zarząd powiatu, jednak w sytuacji wykonywania przez niego na podstawie art. 21 ust. 1 tej ustawy obowiązków zarządcy przy pomocy jednostki organizacyjnej będącej zarządem drogi, utworzonej przez radę powiatu, to ta jednostka organizacja występuje jako strona w postępowaniu, a nie zarząd powiatu, gdyż jednostka ta, stosownie do interpretowanego a contrario zdania drugiego tego przepisu wykonuje wszystkie zadania zarządu drogi, w tym w postaci uczestnictwa jako strona w odpowiednich postępowaniach.

Z tych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 184 p.p.s.a. oraz art. 182 § 2a i § 3 p.p.s.a.