Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1435/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-11-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 par. 4
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 144 ust. 1 pkt 3 i 5, art. 144 ust. 1e
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 143 ust. 2
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Michał Kowalski Sędzia NSA Piotr Pietrasz (spr.) Sędzia del. WSA Małgorzata Bejgerowska Protokolant Katarzyna Domańska po rozpoznaniu w dniu 8 listopada 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy M. Ż. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 9 marca 2022 r. sygn. akt III SA/Gl 1163/21 w sprawie ze skargi Gminy M. Ż. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 21 lipca 2021 r. nr 2226/RR/2021 w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy M. Ż. na rzecz Zarządu Województwa Śląskiego 8100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 9 marca 2022 r., sygn. akt III SA/Gl 1163/21 oddalił skargę Gminy M. Ż. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 21 lipca 2021 r. nr 2226/RR/2021 w przedmiocie zwrotu dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020.

Skargę kasacyjną na powyższe orzeczenie wniosła Gmina M. Ż. zaskarżając powyższy wyrok WSA w Gliwicach w całości.

I. na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, polegające na:

1. naruszeniu art. 141 § 4 p.p.s.a. mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez niespełnienie wymogu zawarcia w uzasadnieniu wyroku przedstawienia zarzutów podniesionych w skardze oraz wyjaśnienia dokonanego rozstrzygnięcia;

2. naruszeniu art. 141 § 4 p.p.s.a. mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez przedstawienie w uzasadnieniu wyroku okoliczności nie znajdujących oparcia w stanie faktycznym sprawy i tym samym naruszenie wymogu zawarcia w uzasadnieniu wyroku zwięzłego przedstawienia stanu sprawy.

II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, polegające na:

1. naruszeniu art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej: p.z.p.) w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 869, dalej: u.f.p.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że powyższy przepis p.z.p. ma w przedmiotowej sprawie zastosowanie i na jego podstawie uprawnione jest nałożenie obowiązku zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich na podstawie ww. przepisów ustawy o finansach publicznych.

2. naruszeniu art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 i z art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że powyższy przepis ustawy p.z.p. ma w przedmiotowej sprawie zastosowanie do zmiany umowy wynikającej z aneksu nr 2 i na jego podstawie uprawnione jest nałożenie obowiązku zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich na podstawie ww. przepisów ustawy o finansach publicznych.

3. naruszeniu art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 207 ust.1 pkt 2 i z art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zmiany umowy z dnia 19 grudnia 2017 r., polegające na przedłużeniu terminu realizacji zamówienia, dokonane aneksem nr 1 a także aneksem nr 4 nie znajdują oparcia prawnego w powyższym przepisie p.z.p., a tym samym stanowiąc naruszenie prawa uzasadniają nałożenia obowiązku zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich na podstawie ww. przepisów u.f.p.

4. naruszeniu art. 144 ust. 1 pkt 5 i art. 144 ust.1 e pkt 2 lit. a) p.z.p. w zw. z art. 207 ust.1 pkt 2 i art. 184 u.f.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zmiany umowy z dnia 19 grudnia 2007 r., polegające na przedłużeniu terminu realizacji zamówienia, dokonane aneksem nr 2 i aneksem nr 4 nie znajdują oparcia prawnego w powyższym przepisie ustawy p.z.p., a tym samym stanowiąc naruszenie prawa uzasadniają nałożenia obowiązku zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich na podstawie ww. przepisów ustawy o finansach publicznych.

5. naruszeniu art. 207 ust. 1 pkt 2 i art.184 u.f.p. w zw. z art. 144 ust.1 pkt 1, pkt 3 i pkt 5 p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w sprawie zaistniała podstawa do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich w następstwie zmian umowy z dnia 19 grudnia 2017 r. dokonanych aneksami nr 1, 2 i 4 z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p.,

6. naruszeniu art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L Nr 347 z 2013 r., str. 320 i nast.) w zw. z art. 207 ust.1 pkt 2 i art. 184 u.f.p. poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, iż przesłanką konieczną do nałożenia obowiązku zwrotu dofinansowania i ustalenia kwoty tego zwrotu, nie jest ocena charakteru i wagi nieprawidłowości oraz określenie powstałych start finansowych, zaś wystarczające w tym zakresie jest jedynie samo finansowanie działania naruszającego przepisy prawa czyniące poniesione wydatki nieuzasadnionymi.

Mając na uwadze powyższe zarzuty skarżąca Gmina wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi albo przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Gliwicach. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumentację wniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Należy wskazać, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Analiza akt sprawy wskazuje, że nie zachodzi żadna z przesłanek wskazanych w art. 183 § 2 p.p.s.a. Rozważania Naczelnego Sądu Administracyjnego mogą zatem dotyczyć jedynie naruszeń przepisów wskazanych w skardze kasacyjnej.

Przystępując do rozważań na tle podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienia należało wspomnieć, że według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a. uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie określony został zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. Mając to na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny mógł zrezygnować z przedstawienia pełnej relacji co do przebiegu sprawy i sprowadzić swoją dalszą wypowiedź już tylko do rozważań mających na celu ocenę zarzutów postawionych wobec wyroku Sądu pierwszej instancji.

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: - naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.); - naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna została oparta na obydwu punktach powołanego przepisu.

Przed przystąpieniem do oceny trafności zarzutów kasacyjnych, ze względu na sposób ich sformułowania, konieczne jest przypomnienie, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem zaskarżenia. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę związany jest podstawami skargi kasacyjnej. To wnoszący skargę kasacyjną określa granice kontroli orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. (zawartego w punkcie I. ppkt 1 i 2 petitum skargo kasacyjnej). W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z tym przepisem prawidłowo sporządzone uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a ponadto, jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji – wskazania co do dalszego postępowania. Sporządzone według tych wymogów uzasadnienie wyroku ma w przyszłości umożliwić stronie oraz sądowi odwoławczemu prześledzenie dotychczasowego przebiegu postępowania w sprawie, a także – zapoznanie się z procesem myślowym, który doprowadził Sąd I instancji do podjęcia zaskarżonego orzeczenia. Z tego też względu art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić podstawę kasacyjną jedynie wówczas, gdy uzasadnienie wyroku pomija wymienione w tym przepisie elementy lub też, gdy uzasadnienie wyroku sporządzone jest w sposób uniemożliwiający kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku (por. uchwałę składu 7 sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, dostępne na www.cbois.nsa.gov.pl; pozostałe powoływane dalej orzeczenia tamże). Zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie może - jak podnosi judykatura - służyć do zakwestionowania zaakceptowanych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych dokonanych w sprawie przez organy administracyjne. W związku z tym, że do obowiązków sądów administracyjnych realizowanych w ramach kontroli legalności działalności administracji publicznej należy weryfikacja ustaleń faktycznych dokonanych przez organy administracji publicznej pod kątem ich zgodności z przepisami postępowania, to sądy administracyjne akceptują lub odmawiają akceptacji stanu faktycznego w oparciu o kryterium zgodności z prawem postępowania dowodowego przeprowadzonego w sprawie i stanowiącego podstawę decyzji administracyjnej (tak np. wyrok NSA z dnia 2 marca 2016 r., sygn. akt I GSK 781/14). W związku z powyższym niezasadny okazał się zarzut zawarty w punkcie I. ppkt 2 petitum skargi kasacyjnej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie wyroku poddanego kontroli instancyjnej spełnia określone w art. 141 § 4 p.p.s.a. wymagania. Zawiera ono motywy podjętego rozstrzygnięcia sprawy, a przede wszystkim przedstawia ocenę spornej w sprawie okoliczności ustalenia podstawy opodatkowania pojazdu, a także ocenę kompletności zgromadzonego przez organy materiału dowodowego. Z treści uzasadnienia wyroku w sposób jednoznaczny wynika, z jakich przyczyn stanowisko organu wyrażone w zaskarżonej decyzji zostało zaaprobowane przez Sąd I instancji.

Skarżąca upatruje naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. również w braku zawarcia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zarzutów podniesionych w skardze oraz wyjaśnienia dokonanego rozstrzygnięcia. Otóż uzasadnienie w ww. zakresie znajduje się na stronach 19, 20 oraz 30 - 40 uzasadnienia skargi kasacyjnej.

Dodać należy, że warunkiem uwzględnienia skargi kasacyjnej z powodu naruszenia przepisów postępowania jest ustalenie, że uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Tymczasem w realiach niniejszej sprawy uchybienia takiego nie sposób się dopatrzeć, jak też nie zostało ono uzasadnione, w tym nie uprawdopodobniono jego istotnego wpływu na wynik sprawy.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że ustalenia faktyczne w sprawie nie były sporne między stronami. Stwierdzenie to nie jest prawdziwe. Z kolei w skardze kasacyjnej w zarzucie naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. podjęto próbę zakwestionowania ustaleń stanu faktycznego dokonanych przez Sąd pierwszej instancji w oparciu o ustalenie organu administracyjnego. Jak jednak już powyżej wyjaśniono zarzutem naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie sposób skuteczne kwestionować ustaleń poczynionych przez sąd administracyjny w zakresie przyjętego stanu faktycznego. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest przyjęcie przez Naczelny Sąd Administracyjny ustaleń w zakresie stanu faktycznego dokonanych przez organy administracyjne i zaakceptowanych następnie przez Sąd w zaskarżonym wyroku.

Przedstawione powyżej ustalenia w zakresie stanu faktycznego mają kluczowe znaczenie w odniesieniu do zarzutów naruszenia prawa materialnego zawartych w punkcie I. ppkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej. Otóż w tych przypadkach zarzucono zastosowanie wymienionych przepisów prawa materialnego. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na ścisłe powiązanie kwestii zastosowania prawa materialnego z ustaleniem stanu faktycznego. W orzecznictwie wskazuje się jednolicie, że co do zasady nie ma możliwości skutecznego powoływania się na zarzut niewłaściwego zastosowania prawa materialnego w sytuacji, gdy nie zakwestionowano skutecznie równocześnie ustaleń stanu faktycznego, na których oparto zaskarżone rozstrzygnięcie, co też ma miejsce w niniejszej sprawie. Błędne zastosowanie przepisów materialnoprawnych zasadniczo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy i może być wykazane pod warunkiem wcześniejszego obalenia tych ustaleń czy też dowiedzenia ich wadliwości.

Niezależnie od wyżej zajętego stanowiska należy wyjaśnić, że zastosowanie w tej sprawie przez organ administracyjny i w dalszej kolejności przez Sąd art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p. wiązało się wyłącznie ze wskazaniem, że ten przepis mógłby mieć w tej sprawie zastosowanie. Gdyby bowiem zmiany umowy zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian, skarżący miałby podstawy prawne do wprowadzania zmian w umowie z wykonawcą zamówienia. Stanowisko to w pełni podziela Naczelny Sąd Administracyjny.

W dalszej kolejności należy zwrócić uwagę, że jeżeli chodzi o zarzut zawarty w punkcie II. ppkt 2 petitum skargi kasacyjnej dotyczący aneksu nr 2, Sąd I instancji wskazał, że przedłużenie umowy nie było uzasadnione zarówno na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p., jak również na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 5 w związku z ust. 1e p.z.p. Odnosząc się w tym miejscu do naruszenia pierwszego z ww. przepisów prawa wskazać należy, że zgodnie z tą regulacją zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zostały spełnione łącznie następujące warunki: a) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej. W sprawie spór dotyczył tego czy aneks nr 2 wiązał się z koniecznością zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowanej okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Organy administracyjne, a za nimi Sąd I instancji przyjęły, że skarżący nie dochował w tym przypadku należytej staranności. W tym miejscu Naczelny Sąd Administracyjny pragnie zwrócić uwagę, że ustalenia w zakresie stwierdzenia (lub nie) należytej staranności odnoszą się przede wszystkim do stanu faktycznego sprawy. Ten natomiast, jak już wcześniej wykazano nie został skutecznie zakwestionowany w skardze kasacyjnej.

Przechodząc do zarzutu zawartego w punkcie II. ppkt 3 petitum skargi kasacyjnej również należy dojść do wniosku o jego niezasadności. Autor skargi kasacyjnej zarzucił w tym przypadku wadliwą wykładnię art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w odniesieniu do aneksu nr 1 oraz aneksu nr 4.

Odnosząc się do tego zarzutu należy wskazać, że w istocie argumentacja naruszenia art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w tym przypadku sprowadza się do kwestionowania przyjęcia przez organ administracyjny oraz Sąd I instancji, że w sprawie skarżący nie dołożył należytej staranności. Oznacza to, że w istocie autor skargi kasacyjnej kwestionował ustalenia stanu faktycznego, a nie wykładnię art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Powyższe spostrzeżenia Naczelnego Sądu Administracyjnego znajdują potwierdzenia w uzasadnieniu skargi kasacyjnej na stronach 14 – 21.

Odnosząc zarzut naruszenia art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. do aneksu nr 4 zaznaczyć należy, że skarżący uzasadniał wskazaną zmianę umowy art. 144 ust. 1 pkt 5. Dokładna analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku prowadzi do wniosku, że Sąd pierwszej instancji badając podstawy prawne zawarcia aneksu nr 4 nie zarzucił naruszenia art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. (zob. uzasadnienie s. 35 – 37). Stąd też należy dojść do wniosku o niezasadności tego zarzutu.

Również niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 144 ust. 1 pkt 5 i art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a) p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zmiany umowy polegające na przedłużeniu terminu realizacji zamówienia, dokonane aneksem nr 2 i aneksem nr 4 nie znajdują oparcia prawnego w powyższym przepisie ustawy p.z.p.

Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 5 p.z.p., zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 1e. Natomiast w myśl postanowień art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a) p.z.p. nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści.

Analiza ww. regulacji prawnych prowadzi do wniosku, że w art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a) p.z.p. zdefiniowano użyty w art. 144 ust. 1 pkt 5 p.z.p. zwrot, a mianowicie "zmianę, która nie jest istotna". Ze zmianą, która nie jest istotna mamy w tym przypadku do czynienia, gdy zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści.

Zauważyć natomiast należy, że w uzasadnieniu skargi kasacyjnej odnoszącym się do tego zarzutu w żaden sposób nie odniesiono się do mającego kluczowe znaczenie art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a) p.z.p. Co ciekawe, autor skargi kasacyjnej skupił się na wykazaniu, że w tym przypadku nie mamy do czynienia ze zmianą istotną wskazując, że wydłużenie terminu realizacji zadania wynosiło odpowiednio o 8% i 6% (76 dni) w stosunku do terminu pierwotnego przewidzianego umową. Ustaleń tych nie odniesiono jednak do interpretacji art. art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a) p.z.p., której w istocie w ogóle nie dokonano w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Następstwem stwierdzenia niezasadności zarzutów ujętych w punkcie II. ppkt 1 – 4 jest niezasadność zarzutu zawartego w punkcie II. ppkt 5 petitum skargi kasacyjnej, w tym w szczególności odnoszących się do naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 u.f.p. Ponad wszelką wątpliwość skarżąca naruszyła w tej sprawie wskazane powyżej przepisy u.f.p. oraz postanowienia umowy o dofinansowanie.

Nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut ujęty w punkcie II. ppkt 6 petitum skargi kasacyjnej. Zgodnie z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Odnosząc się do ww. zarzutu Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko zajęte w zaskarżonym wyroku, zgodnie z którym należy mieć na uwadze, że wystąpienie nieprawidłowości skutkujące koniecznością nałożenia korekty ma postać nie tylko szkody rzeczywistej, lecz również potencjalnej. Nie sposób podzielić stanowiska skarżącego, że w stanie faktycznym sprawy koniecznym było ustalenie strat finansowych powstałych w wyniku naruszeń. Należy mieć na względzie, że poprzez wadliwe ukształtowanie i przeprowadzenie zamówienia z naruszeniem przepisów p.z.p. miasto zamknęło drogę do uzyskania zamówienia potencjalnym wykonawcom. Doprowadziło bowiem do sytuacji, w której sztywno określony termin realizacji zamówienia okazał się niemożliwy do dotrzymania. To właśnie brak możliwości oszacowania szkody doprowadził do zastosowania § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, którego zresztą nie zakwestionował skarżący kasacyjnie.

W konsekwencji skarga kasacyjna została oparta na nieusprawiedliwionych podstawach kasacyjnych.

Tym samym, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono zgodnie z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265 ze zm.).