Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 174/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-05-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt  2, ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2023 poz 227
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.
article: art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia del. WSA Marek Krawczak Protokolant Justyna Mordwiłko-Osajda po rozpoznaniu w dniu 19 maja 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B.J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 9 października 2019 r. sygn. akt III SA/Łd 551/19 w sprawie ze skargi B.J. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z dnia 12 kwietnia 2019 r. nr 1001-IOA.4246.270.2018.6.MB.UCS w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od B.J. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi 3600 (słownie: trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 9 października 2019 r., sygn. akt III SA/Łd 551/19, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę B.J. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z 12 kwietnia 2019 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W wyniku kontroli baru "[...]" zlokalizowanego przy stacji paliw [...], prowadzonego przez B.J. (dalej "skarżący"), funkcjonariusze Urzędu Celnego II w Łodzi stwierdzili, że obecne w lokalu urządzenie umożliwiło prowadzenie gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2023 r. poz. 227; dalej "u.g.h."), gdyż urządzenie było eksploatowane w celach komercyjnych, grający nie miał wpływu na wynik gry, który był zależny wyłącznie od urządzenia, w grach padał wygrane rzeczowe polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za grę, a ponadto urządzenie wypłacało wygrane pieniężne.

W toku postępowania skarżący złożył do akt sprawy skan zawartej przez siebie 15 lutego 2013 r. z K.M. prowadzącym firmę pod nazwą [...], umowy podnajmu 2m2 powierzchni lokalu zlokalizowanego na stacji [...]. Z treści zawartej umowy wynikało, iż skarżący w zamian za czynsz ustalony na kwotę 3.000 zł brutto miesięcznie podnajął część powierzchni lokalu celem wstawienia do niego urządzenia rozrywkowego. Ponadto skarżący był zobowiązany do zapewnienia dopływu energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzenia, a przerwy w jej dostawie na okres przekraczający 24 godziny, czy też zamknięcie lokalu skutkować miało obniżeniem należnego czynszu o 1/30 za każdy rozpoczęty dzień. Skarżący zobowiązał się do niezwłocznego informowania podnajmującego o każdorazowym fakcie uszkodzenia, czy jakichkolwiek innych nieprawidłowości w funkcjonowaniu urządzenia.

Decyzją z 11 lipca 2018 r. Naczelnik Łódzkiego Urzędu Celno-Skarbowego w Łodzi wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie (bez nazwy i numeru) poza kasynem gry.

Decyzją z 12 kwietnia 2019 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Łodzi utrzymał w mocy powyższą decyzję.

Organ wyjaśnił, że zastosował przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 17 lutego 2015 r., które to przepisy obowiązywały w dacie kontroli oraz były korzystniejsze dla strony.

Zdaniem organu, skarżący poprzez stworzenie odpowiednich warunków do funkcjonowania automatu do gry był podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i podlegał karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

WSA w Łodzi oddalił skargę na powyższą decyzję.

Sąd pierwszej instancji powołał się na stanowisko wyrażone w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, i stwierdził, że jest nią związany zgodnie z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 259; dalej "p.p.s.a."). Uznał, że stanowisko strony podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w cyt. uchwale nie mogło mieć znaczenia dla kierunku rozstrzygnięcia w sprawie.

Zdaniem WSA, nie było podstaw, aby za wadliwe uznać stanowisko organów w zakresie uznania skarżącego za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry. Okoliczności te wynikały ze zgromadzonych w sprawie, zgodnie z zasadami postępowania podatkowego, dowodów w szczególności z treści protokołu z przeprowadzonej kontroli baru skarżącego, jak również z załączonej do akt sprawy kserokopii zawartej przez skarżącego umowy podnajmu części powierzchni użytkowej lokalu, załączonych do akt sprawy jako dowód. Sąd uznał, że przedmiotem zawartej przez skarżącego umowy był nie tylko sam podnajem części powierzchni lokalu, lecz w konsekwencji instalacja urządzenia do gier i prowadzenie działalności gospodarczej przy ich wykorzystaniu. Fakt umożliwienia klientom baru swobodnego dostępu do urządzenia w dniach i godzinach jego otwarcia, zapewnienie dopływu energii elektrycznej, czy też zobowiązanie się skarżącego do niezwłocznego informowania dysponenta urządzenia o każdorazowym jego uszkodzeniu, czy też wadliwym działaniu potwierdza, że skarżący stwarzał odpowiednie warunki do udziału w grach hazardowych poza kasynem gry.

Sąd stwierdził, iż organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, które dawały podstawę do uznana skarżącego za urządzającego grę na automacie poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a co za tym idzie wymierzenia mu kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 89 ust. 2 pkt 2 powołanej ustawy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył skarżący, wnosząc o jego uchylenie w całości uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji w całości ewentualnie o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi, o zasądzenie kosztów postępowania., a także o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zarzucił:

1) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 176 § 1 p.p.s.a.:

a) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie i w konsekwencji błędne przyjęciu, że zachowania wynajmującego powierzchnię pod automaty do gier takie jak: umożliwienie klientom baru swobodnego dostępu do urządzenia w dniach i godzinach jego otwarcia, zapewnienie dopływu energii elektrycznej, zobowiązanie się skarżącego do niezwłocznego informowania dysponenta urządzenia o każdorazowym jego uszkodzeniu, czy też wadliwym działaniu, mieszczą się w zakresie pojęcia "urządzania gier na automatach" i pozwalają na uznanie skarżącego za "urządzającego gry" w rozumieniu tego przepisu, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie pozwala na uznanie skarżącego za "urządzającego gry" ponieważ czynności wykonywane przez skarżącego mieściły się w zakresie obowiązków wynajmującego;

b) naruszenie prawa materialnego, a to art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. Urz. UE L. z 1998 r. Nr 204, str. 37 ze zm.; dalej "dyrektywa 98/34"),

c) naruszenie prawa materialnego, a to art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm u.g.h., tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, podczas gdy normy sankcjonowane i sankcjonujące zawarte w u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy i w konsekwencji nie mogą stanowić podstawy wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych z uwagi na fakt, iż nie zostały one notyfikowane,

2) na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 176 § 1 p.p.s.a.:

a) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 121, art. 122 i art. 187 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2022 r. poz. 2651; dalej "o.p.") poprzez oddalenie skargi pomimo niedopełnienia przez organy obu instancji obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy i obowiązku zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego, którego konsekwencją było przedwczesne uznanie skarżącego za "urządzającego gry" na automatach, podczas gdy skarżący jedynie wynajmował takiej osobie część powierzchni swojego lokalu i nie wykonywał jakichkolwiek innych czynności, aniżeli te wynikające z charakteru łączącej go z najemcą umowy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a z urzędu bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania z przyczyn określonych w § 2 powołanego artykułu. W rozpatrywanym przypadku – z uwagi na brak okoliczności uzasadniających stwierdzenie nieważności postępowania, w rozumieniu art. 183 § 2 pkt 1-6 p.p.s.a. – kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadzała się do oceny, czy Sąd pierwszej instancji naruszył przepisy wskazane w ramach podstaw kasacyjnych.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) lub na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).

W konsekwencji związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej skarga kasacyjna winna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych, jak i ich uzasadnienie (art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Przytoczenie podstaw kasacyjnych oznacza konieczność konkretnego wskazania tych przepisów, które zostały naruszone w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną. Brak uzasadnienia sformułowanego zarzutu kasacyjnego, a więc i argumentacji mającej wykazywać zasadność tego zarzutu, stanowi przy tym istotną wadę konstrukcyjną skargi kasacyjnej, która nie może być usunięta przez sąd kasacyjny w drodze domysłów, zarzut naruszenia których przepisów strona miała na myśli i na czym to naruszenie to mogło polegać.

Skarżący oparł zarzuty na obu podstawach kasacyjnych. W takiej sytuacji zazwyczaj najpierw badane są zarzuty naruszenia przepisów postępowania, jednak na gruncie niniejszej sprawy należało w pierwszej sytuacji ocenić najdalej idący zarzut, tj. zarzut nienotyfikowania przepisów u.g.h. w sposób określony w dyrektywie 98/34/WE, co spowodowało niemożność ich stosowania.

Autor skargi kasacyjnej zarzucił w tym zakresie naruszenie art. 14 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Z uwagi na sposób sformułowania zarzutów kasacyjnych podkreślenia wymaga, że w doktrynie trafnie wskazuje się, że podstawami skargi kasacyjnej w postępowaniu sądowoadministracyjnym są określone ustawowo uchybienia, które mogą być przedmiotem formułowania zarzutów przez skarżącą pod adresem wyroku WSA, prowadzących do uchylenia albo zmiany zaskarżonego wyroku (W. Piątek, Podstawy skargi kasacyjnej w postępowaniu sądowoadministracyjnym, Wolters Kluwer 2011, s. 45-46). Wzorcami kontroli, które winny być wskazane w zarzutach skargi kasacyjnej są normy odniesienia (wyprowadzane z przepisów nakazujących, zakazujących lub dozwalających, wyznaczających zakres, kryteria i zasady kontroli sprawowanej przez sądy administracyjne – np. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c bądź art. 151 p.p.s.a.) oraz normy dopełnienia (normy wynikające z przepisów normujących postępowanie przed organami administracji publicznej; por. uzasadnienie uchwały I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010/1/1, cz. III.2, s. 21-23; cz. III.4, s. 38-39). Prawidłowo sformułowany zarzut kasacyjny powinien zawierać obie te normy, czego w niniejszej sprawie zabrakło. Błąd ten nie był jednak na tyle istotny, aby uniemożliwić rozpoznanie złożonego środka zaskarżenia.

Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

W ocenie NSA orzekającego w składzie niniejszym, nie ma podstaw, aby twierdzić, że powyższe przepisy miały charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i z uwagi na brak notyfikacji nie mogły stanowić podstawy wydawania decyzji czy orzekania.

W tej kwestii stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r., Nr 5, poz. 73). Zgodnie z pkt 1 tej uchwały artykuł 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny –w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

Uchwałą tą skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawą jest związany, nie znajdując podstaw do jej kwestionowania w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14), a także podziela wyrażone w niej stanowisko.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania"". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy nr 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną" nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

W tym stanie rzeczy zarzuty sformułowane w pkt 1 b) i c) petitum skargi kasacyjnej nie zasługiwały na uwzględnienie.

Pozostałe zarzuty należało ocenić łącznie, gdyż kwestionują one uznanie skarżącego za podmiot urządzający gry, który podlegał karze pieniężnej, zgodnie z cytowanym już art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. (określającym wysokość kary pieniężnej).

Podkreślenia w tym zakresie wymaga, że w powołanej powyżej uchwale składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r. przyjęto, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Jak wskazuje się w orzecznictwie, sama ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2, jednak posługuje się nim w wielu przepisach, które umożliwiają określenie i ustalenie jego treściowego zakresu. Na ich podstawie, przy uwzględnieniu potrzeby szerokiego podejścia o rozumienia pojęcia "urządzającego gry na automatach" oraz "urządzania gier na automatach", o czym mowa była powyżej, w pełni zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Powyższe rozumienie "urządzania" potwierdza przy tym definicja zawarta w Słowniku Języka Polskiego PWN, zgodnie z którą "urządzić – urządzać" oznacza: "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty", "zorganizować [jakąś imprezę], jakieś przedsięwzięcie itp.", "zapewnić komuś dobre warunki" (por. https://sjp.pwn.pl/sjp/urzadzic;2533410.html.)

"Urządzanie" to wedle powyżej przedstawionego słownikowego rozumienia tego zwrotu również "stwarzanie komuś odpowiednich warunków", co w rozpoznawanej sprawie wprost odnieść należy do tworzenia warunków do urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", to jest np. w odniesieniu do podmiotów, które wydzierżawiają bądź wynajmują powierzchnie w celu urządzania na nich gier hazardowych, organy prowadzące postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. W celu ustalenia odpowiedzialności takiego podmiotu istotne jest udowodnienie, że wykonywał on konkretne czynności pozwalające na przypisanie mu cechy "urządzającego gry na automatach".

Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, iż drugi z podmiotów jest również urządzającym gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami (zob.: wyroki NSA: z 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16, z 14 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2322/17).

Zgodnie z poglądem wypracowanym w orzecznictwie sądów administracyjnych, samo wynajęcie czy wydzierżawienie lokalu lub jego części w celu urządzania gier hazardowych nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego czy wydzierżawiającego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza.

Rację miał również skarżący, że w orzecznictwie przyjmuje się, że również okoliczność dostarczania zasilania do automatów nie przesądza o urządzaniu gier. Wydzierżawiający ma bowiem obowiązek udostępnić dzierżawcy przedmiot dzierżawy w stanie umożliwiającym umówiony użytek, a więc zainstalowanie i eksploatację urządzeń do gier, a jest rzeczą oczywistą, że zainstalowanie automatów w lokalu skarżącego wiązało się z podłączeniem ich do prądu.

W rozpoznanej sprawie jednak, podstawą uznania, że skarżący był "urządzającym gry na automatach" nie był sam fakt wynajęcia przez niego powierzchni w prowadzonym przez niego lokalu i umożliwienie funkcjonowania automatu poprzez zapewnienie odpowiedniego miejsca i zasilania elektrycznego. Organy celne prawidłowo ustaliły bowiem również, że w umowie przewidziano, że przypadki przerwy w dostawie prądu na okres przekraczający 24 godziny czy też zamknięcia lokalu bez względu na przyczyny, będą skutkowały obniżeniem należnego czynszu za każdy rozpoczęty dzień, co nie stanowi normalnie przyjętego postanowienia umowy podnajmu części lokalu. Ponadto, skarżący zobowiązał się do niezwłocznego informowania podnajmującego o każdorazowym fakcie uszkodzenia czy jakichkolwiek innych nieprawidłowości w funkcjonowaniu urządzenia.

Zdaniem NSA, powyższe okoliczności, ustalone przez organy w sposób prawidłowy i zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji jako podstawa wydania zaskarżonego wyroku, świadczyły o tym, że skarżący przyjął na siebie obowiązki, które świadczyły o tym, że współuczestniczył w organizowaniu gier hazardowych poprzez umożliwienie zainstalowania w miejscu ogólnodostępnych automatu do gier i otoczenie tego urządzenia pewnym rodzajem pieczy.

Powyższe ustalenia stanowiły podstawę do uznania, że prawidłowym było nałożenie na skarżącego kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Natomiast NSA nie mógł odnieść się do stwierdzenia Sądu pierwszej instancji, że "korzyści płynące z faktu funkcjonowania przedmiotowego automatu czerpał zarówno jego dysponent, jak i skarżący, który poza wysokim czynszem za udostępnione 2 m2 powierzchni swojego lokalu, ustalonym na kwotę 3.000 zł brutto, mógł rozszerzyć ofertę kierowaną do klientów baru, co potencjalnie mogło przekładać się na zwiększenie rentowności prowadzonej przez niego działalności gastronomicznej", ponieważ autor skargi kasacyjnej nie wykazał wpływu ewentualnego naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 121, art. 122 i art. 187 o.p. na wynik sprawy. Co więcej, stwierdzenie to nie stanowiło kluczowego argumentu za przyjęciem, że skarżący był urządzającym gry na automatach. Ustalone zaś prawidłowo przez organ okoliczności potwierdzały zaś tę tezę, co zostało już wskazane.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265). NSA uwzględnił okoliczność, że pełnomocnik organu, która nie występowała przed Sądem pierwszej instancji, sporządził w terminie określonym w art. 179 p.p.s.a. odpowiedź na skargę kasacyjną i wzięła udział w rozprawie.