Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1661/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2012-01-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Joanna Tuszyńska Sędziowie: WSA Kazimierz Bandarzewski WSA Mirosław Bator (spr.) Protokolant: Katarzyna Zbylut po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2012 r. sprawy ze skargi B.S. na decyzję [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 11 sierpnia 2011 r., nr [....] w przedmiocie umorzenia postępowania oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 31 grudnia 2008 r. znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat [...] działając na podstawie art. 105 § 1 i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. nr 98 póz. 1071 ze zm.) oraz art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2006 r. nr 156 poz. 1118 ze zm.) - umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie administracyjne wszczęte na wniosek J. L. z dnia 23 lipca 2007 r. uzupełniony pismem z dnia 2 lutego 2005 r. "o przeprowadzenie postępowania administracyjnego w sprawie samowoli budowlanej zakończonego decyzją w trybie art. 48 Ustawy Prawo Budowlane". W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 23 lipca 2004 r. J. L. złożyła wniosek dotyczący przeprowadzenia postępowania administracyjnego w sprawie samowoli budowlanej na terenie działki nr "1" przy ul. [...] w K. i wydania decyzji nakazującej rozbiórkę obiektów znajdujących się na tej nieruchomości. Postanowieniem z dnia 3 września 2004 r. Prezydent Miasta K. przesłał do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (PINB) wniosek J. L. i D. L. z dnia 19 lipca 2004 r. o przeprowadzenie postępowania administracyjnego w sprawie samowolnego naruszenia pasa drogowego i wydanie decyzji w sprawie jego przywrócenia do stanu zgodnego. Rozpatrując oba wnioski PINB wydał w dniu 30 września 2004 r. decyzję nr [...], w której odmówił wydania nakazu rozbiórki budynku mieszkalnego z częścią usługową i garażem, położonego na działce nr "1’. Decyzją z dnia 14 grudnia 2004 r., Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił wyżej wymienioną decyzję PINB i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji. W piśmie z dnia 2 lutego 2005 r. J. L. doprecyzowała swoje żądania pisząc, że domaga się wydania decyzji nakazującej rozbiórkę obiektów znajdujących się na działce nr "1" i wnosi o rozbiórkę mieszczącego się na działce nr "1" garażu, usunięcia umiejscowionej na elewacji obiektu sztukaterii w formie "lajkonika", a także rozbiórkę wykonanego, zdaniem strony samowolnie, parkingu, jak też dokonania postępowania legalizacyjnego w stosunku do samowolnie zlikwidowanej zieleni. J. L. domagała się również rozbiórki obniżonych progów wjazdowych oraz dokonania postępowania legalizacyjnego w stosunku do zmiany koloru elewacji budynku położonego przy ul. [...] w K.. W zakresie żądania rozbiórki samowolnie (zdaniem strony) obniżonych progów wjazdowych na teren działki nr "1’ oraz miejsc postojowych, wykonanych na terenie pasa drogowego [...] organ wyjaśnił, że zostały one wykonane w związku z realizacją wjazdu na posesję i tym samym objęte są funkcjonującą w obrocie prawnym decyzją o pozwoleniu na budowę. W odniesieniu do żądania strony przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego w przedmiocie zmiany koloru elewacji budynku przy ul. [...] w K. wyjaśniono, że zmiana koloru elewacji z zimnego na ciepły została wykonana w ramach nadzoru autorskiego. W zakresie pozostałych wniosków strony o przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego, związanego z zarzucanymi przez stronę odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego przy realizacji inwestycji na działce nr "1" organ wyjaśnił, że z uwagi, iż przedmiotowy obiekt został przyjęty przez ówcześnie właściwy organ do użytkowania, obecny organ nadzoru budowlanego nie ma podstaw do prowadzenia postępowania w trybie art. 50 -51 ustawy Prawo budowlane. Przepisy te odnoszą się wyłącznie do robót budowlanych będących w trakcie realizacji, a nie do obiektów zakończonych i przyjętych do użytkowania. Organ zaznaczył, że swoje żądania J. L. uzasadnia faktem, iż ostateczna decyzja Prezydenta Miasta K. o pozwoleniu na budowę z dnia 15 maja 1992 r. jej zdaniem wygasła w dniu 12.08.2000 r. ze względu na przerwanie prac budowlanych na okres przekraczający 2 lata. W związku z powyższym wszystkie prace wykonane po wskazanej dacie zdaniem strony wykonane zostały bez pozwolenia na budowę. Organ zwrócił w tym miejscu uwagę, że decyzją z dnia [...] kwietnia 2007 r. Prezydent Miasta K. umorzył postępowanie w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji pozwolenia na budowę z dnia [...] maja 1992 r. W uzasadnieniu tej decyzji stwierdzono, że roboty budowlane w rzeczywistości były prowadzone, czego dowodem są zeznania F. Z., pełniącego funkcję kierownika budowy. Ponadto w przywołanej powyżej decyzji z dnia [...] kwietnia 2007 r. stwierdzono, że na fakt prowadzenia robót budowlanych przedmiotowej inwestycji wskazują również przedłożone przez inwestora dokumenty, powołane w omawianym uzasadnieniu, w postaci rachunków na zakup materiałów budowlanych. Przytoczone powyżej okoliczności pozwoliły na ustalenie, iż w okresie od dnia 11 sierpnia 2000 r. do dnia 18 czerwca 2003 r. nie nastąpiła przerwa w wykonywaniu robót budowlanych objętych decyzją Prezydenta Miasta K. z dnia [...] maja 1992 r. i tym samym nie istnieje przesłanka określona w art. 37 ust. 1 ustawy Prawo budowlane pozwalająca na stwierdzenie wygaśnięcia w/w decyzji o pozwoleniu na budowę. Wobec powyższego organ uznał, że żądanie strony jest bezzasadne, ponieważ przedmiotowa inwestycja zrealizowana została na podstawie decyzji Prezydenta Miasta K. z dnia [...] maja 1992 r. o pozwoleniu na budowę.

Odwołanie od tej decyzji wniosła J. L. zarzucając, że organ prowadzący postępowanie w sprawie budynku mieszkalnego z częścią usługową i garażem przy ul. [...] w K. nie podjął niezbędnych działań, by dokładnie wyjaśnić niniejszą sprawę, tak jak nakazują przepis art. 7 i art. 77 § 1 oraz 105 § 1 k.p.a. Odwołująca wniosła ponadto o wydanie przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzji nakazującej rozbiórkę garażu w związku z tym, że w tej kwestii został zgromadzony pełny materiał dowodowy nie wymaga on uzupełnienia. Ponadto wniosła o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji w zakresie wykonania elewacji i ocieplenia budynku nr [...] wykonanych w warunkach samowoli budowlanej bez wymaganego przepisami pozwolenia na budowę w związku z tym, że materiał dowodowy w tej kwestii nie został zgromadzony oraz nie zbadano pod kątem legalności wykonanych robót budowlanych, a w szczególności czy roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z właściwymi miejscowo warunkami podlegającymi uzgodnieniom z Wydziałem Architektury i Urbanistyki oraz m.in. Dyrekcją Jurajskich Parków Krajobrazowych.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2011 r. znak: [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. uchylił zaskarżoną decyzje w całości i przekazał sprawę organowi l instancji do ponownego rozpatrzenia. Jako podstawę rozstrzygnięcia wskazano art. 138 § 2 w zw. z art. 104 k.p.a. oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy Prawo budowlane. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że organ l instancji nieprawidłowo zastosował przepisy Prawa budowlanego oraz k.p.a. oraz w niewłaściwy i niezupełny sposób zgromadził materiał dowodowy, na podstawie którego poczynił ustalenia. Na wstępie organ podniósł, że inwestor B. S. uzyskała, po złożeniu przez nią w dniu 8 lipca 2003 r. wniosku, milczącą zgodę na użytkowanie budynku, które potwierdzone zostało zaświadczeniem o przyjęciu do użytkowania. Po uzyskaniu takiego pozwolenia inwestor dalej prowadził prace budowlane polegające na budowie garażu, a także wykonywaniu robót związanych z dociepleniem elewacji budynku. W związku z tym prowadzone przez inwestora prace stanowią samowolę budowlaną. Dalej organ wskazał, że inwestor realizował budowę na podstawie pozwolenia na budowę udzielonego mu w dniu [...] maja 1992 r. W dniu 8 lipca 2003r. dokonał zawiadomienia o zakończeniu budowy z wnioskiem o odbiór budynku mieszkalno-usługowego znajdującego się przy ul. [...] w K.. Mimo wniesienia takiego wniosku przeprowadzone kontrole wykazały, że w obrębie budynku prowadzone są prace wykraczające poza prace wykończeniowe. Inwestor powinien zawiadomić Państwową Inspekcje Sanitarną, Państwową Inspekcję Pracy oraz Państwową Straż Pożarną o zakończeniu budowy obiektu budowlanego i zamiarze przystąpienia do jego użytkowania. Organy te zajmują stanowisko w sprawie zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem. Niezajęcie stanowiska przez te organy w terminie 14 dni od dnia otrzymania zawiadomienia, traktuje się jak niezgłoszenie przez nie sprzeciwu lub uwag. W danej sprawie doszło do takiej sytuacji. Następnie inwestor uzyskał potwierdzenie zaświadczenia o przyjęciu budynku do użytkowania. W rozpatrywanym przypadku nie doszło do wydania pozwolenia z warunkami, w związku z tym zasadne jest uznanie, iż organ l instancji pominął fakt dokonania przez inwestora robót budowlanych w warunkach samowoli budowlanej. W ocenie organu odwoławczego, organ l instancji dokonał także błędnej interpretacji przepisów art. 50-51 ustawy Prawo budowlane. Wprawdzie w orzecznictwie utrwalony jest pogląd dotyczący tego, że tryb postępowania określony w art. 50-51 w/w ustawy w głównej mierze dotyczy robót budowlanych, które nie zostały ukończone, jednak art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane rozszerza zastosowanie określonej w danych przepisach procedury także na roboty zakończone. Oczywiste jest, że organ nadzoru budowlanego nie może orzec wstrzymania robót budowlanych, które zostały już zakończone, jednakże może on, wykorzystując uprawnienia z art. 51 w/w ustawy orzec np. o rozbiórce obiektu wykonanego z istotnym odstępstwem od projektu budowlanego lub ustaleń pozwolenia na budowę. Organ odwoławczy wskazał ponadto, że jak wynika z protokołu kontroli robót budowlanych przeprowadzonych przez organ l instancji dnia 11 grudnia 2003 r. odstępstwa polegały na zmianie usytuowania otworów okiennych oraz na tym, iż wysokość budynku jest wyższa o około % kondygnacji od budynku sąsiedniego. Odstępstw tych nie można uznać za nieistotne. Oceniając parametry techniczne obiektu nie można pominąć jego wysokości, która- jak wynika z protokołu kontroli - jest o >2 wyższa niż wysokość planowana. W związku z tym uznać należy, iż organ l instancji nieprawidłowo odrzucił możliwość stosowania art. 50- 51 ustawy Prawo budowlane. Organ odwoławczy wskazał również, że organ l instancji uznał, iż ani wymiary ani usytuowanie placu wjazdowego nie uległy zmianie. Zmianom poddano jedynie usytuowanie miejsc postojowych z zachowaniem ich położenia w obrębie placu wjazdowego. Zmiany te zostały wykonane w ramach nadzoru autorskiego. Powyższe ustalenia, zdaniem organu odwoławczego, budzą wątpliwości. W związku z tym zasadne jest zobligowanie organu l instancji do przeprowadzenia postępowania wyjaśniająco-dowodowego, które doprowadzi do wyjaśnienia kwestii związanych z ewentualnymi nieprawidłowościami, do których mogło dojść przy budowie parkingu. Biorąc powyższe pod uwagę, organ II instancji uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji.

Skargę na tą decyzje do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła B. S. podnosząc, że zaskarżona decyzja została wydana z rażącym naruszeniem prawa materialnego i przepisów postępowania. Skarżąca podniosła, że nie jest prawdziwy wskazany w uzasadnieniu przedmiotowej decyzji pogląd, iż skarżąca uzyskała milczące zezwolenie na użytkowanie. Organ pomija bowiem, że w sprawie użytkowania budynku mieszkalnego został wydany wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 27 listopada 2006 roku sygn. II SA/Kr 545/06, w którym sąd stwierdził, że nawet jeżeli pozwolenie na budowę obejmowało dom mieszkalny i garaż, to budowa garażu stanowiła uprawnienie, a nie obowiązek dla inwestora. Skarżąca podkreśliła, że zawiadomienie z dnia 8 lipca 2002 r. wyraźnie dotyczyło jedynie domu mieszkalnego. Istotnym zatem było czy inwestor wykonał wszystkie roboty budowlane przy budowie domu, a nie wszystkie objęte pozwoleniem na budowę. Późniejsze wybudowanie garażu nie czyni budynku mieszkalnego samowolą budowlaną. Skarżąca podniosła, że postępowanie administracyjne w sprawie legalność budowy budynku mieszkalnego zakończyło się wydaniem decyzji administracyjnej o umorzeniu postępowania w sprawie udzielenia pozwolenia na użytkowanie, co oznacza, że w postępowaniu tym rozstrzygnięto każdą kwestię dotyczącą wykonania robót budowlanych przy budynku mieszkalnym i niedopuszczalne jest prowadzanie nowego postępowania w sprawie legalności budynku mieszkalnego. Bez znaczenia są także wyniki ewentualnych oględzin i wnioski z nich wypływające, co do parametrów budynku. W tym stanie rzeczy błędny jest pogląd organu odwoławczego, iż w odniesieniu do budynku mieszkalnego, w jakimkolwiek zakresie, można prowadzić postępowanie w trybie art. 50-51 ustawy Prawo budowlanego. Skarżąca podniosła także, że zaskarżona decyzja dotyczy konkretnej sprawy administracyjnej, w tym przypadku rzekomej samowoli. A zatem żądanie aby w postępowaniu w przedmiocie samowoli czynić ustalenia faktyczne w zakresie art. 66 jest bezprawne. Ustalenia te są zbędne z punktu widzenia przedmiotu postępowania. Mając na uwadze powyższe skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, póz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji i postanowień z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych - o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia. Przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. stanowi, iż sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Tak więc sąd administracyjny, nie będąc związany granicami skargi, ocenia legalność decyzji administracyjnej w szerokim zakresie niezależnie od trafności zarzutów sformułowanych w skardze jak i ponad te zarzuty - w razie stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego bądź postępowania mającego wpływ na wynik postępowania.

Przedmiotem kontroli sądu w niniejszej sprawie jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. uchylająca w całości decyzję organu l instancji o umorzeniu postępowania i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia. Zdaniem organu odwoławczego, organ l instancji nie dostrzegł, iż cześć prac wykonanych w przedmiotowym budynku została wykonana w ramach samowoli budowlanej (po dokonanym przez inwestora zawiadomieniu o zakończeniu budowy z wnioskiem o odbiór budynku), ponadto organ ten nieprawidłowo zinterpretował przepisy art. 50 - 51 ustawy Prawo budowlane wadliwie przyjmując, iż w sytuacji zakończenia budowy obiektu, brak podstaw do prowadzenia tzw. postępowania naprawczego mimo stwierdzenia, iż realizacja budynku nastąpiła z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego. Zdaniem organu odwoławczego, przedmiotem rozpoznania sprawy przez organ l instancji winna być także kwestia kolorystyki budynku (czy nie jest to rażące zaniedbanie estetyczne) oraz niezgodność lokalizacji miejsc postojowych z zatwierdzonym projektem budowlanym.

Zdaniem sądu skarga nie zasługuje na uwzględnienie aczkolwiek nie wszystkie okoliczności które wytknął organ odwoławczy organowi l instancji mają umocowanie tak w materiale dowodowym znajdującym się w aktach sprawy jak i w obowiązującym prawie.

Tytułem wstępu należy wskazać, iż po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2011 r. Nr 6 póz. 18) przepis art. 138 § 2 k.p.a. otrzymał brzmienie, iż organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Jak wynika z uzasadnia projektu ustawy, będącej swoistym źródłem wykładni legalnej, celem nowelizacji ustawy w zakresie zmiany brzmienia art. 138 § 2 k.p.a. było ograniczenia zbyt częstego korzystania z decyzji kasacyjnych przez organy odwoławcze oraz większe skrępowanie organu pierwszej instancji decyzją organu odwoławczego, a w szczególności wskazówkami zawartymi w uzasadnieniu tej decyzji (Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Zdaniem sądu nowelizacja ta merytorycznie w sposób niewielki wpłynęła na dotychczasowe uprawnienia organów odwoławczych do wydawania decyzji kasacyjnych oraz na związanie organów l instancji zaleceniami zawartymi w uzasadnieniu decyzji odwoławczej.

Zauważyć bowiem należy, iż pomimo że obecnie wydanie decyzji kasacyjnej uzależnione jest od stwierdzonego przez organ odwoławczy, iż decyzja organu l instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, to nie uległ żadnej zmianie przepis art. 15 k.p.a. warunkujący zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Jeżeli zatem brak podstaw do stwierdzenia przez organ odwoławczy, iż przepisy postępowania nie zostały przez organ l instancji naruszone (organ ten działał w sposób formalny poprawnie), ale niewłaściwie interpretując przepisy materialne uznaje on sprawę za bezprzedmiotową i umarza postępowanie, bądź też w sytuacji zmiany przepisów w okresie pomiędzy wydaniem decyzji przez organ l instancji (merytoryczne poprawnej) a orzeczeniem odwoławczym na tyle istotnej, iż koniecznym jest ponowne przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, organ odwoławczy pomimo, iż nie stwierdza naruszenia przez organ l instancji przepisów postępowania, nie może rozpoznać sprawy merytorycznie, gdyż to prowadziłoby do naruszenia kardynalnej w prawie administracyjnym zasady dwuinstancyjności postępowania którego istotą jest merytoryczna, dwukrotna (dokonywana przez organy dwu instancji), ocena ustalonego stanu faktycznego. Pierwszy wniosek jaki należy zatem wysnuć z analizy nowego brzmienia art. 136 § 2 k.p.a., jest taki, iż stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania (jako pierwszego z warunków zastosowania decyzji kasacyjnej) nie jest wystarczające, gdyż wydanie takiej decyzji będzie konieczne także w niektórych sytuacjach braku podstaw do uznania, iż do naruszenia przepisów postępowania przez organ l instancji doszło - a mianowicie wtedy gdy rozstrzygnięcie merytoryczne przez organ II instancji naruszyłoby zasadę dwuinstancyjności. Drugim warunkiem stosowania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest zakres postępowania wyjaśniającego koniecznego do przeprowadzenia, niezbędnego do rozstrzygnięcia sprawy. W obecnej regulacji konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy musi mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Ten niejasny zapis należy interpretować w powiązaniu z przytoczoną wyżej analizą dotyczącą zmiany przepisu, zawartą w rządowym uzasadnianiu projektu zmiany ustawy. Jak mowa o tym wyżej, zamiarem ustawodawcy a przynajmniej projektodawców nowelizacji ustawy było ograniczenia zbyt częstego korzystania przez organy odwoławcze z decyzji kasacyjnych. Należy więc wnosić, iż w stosunku do poprzedniej regulacji (rozstrzygnięcie sprawy musiało wymagać przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części) obecne unormowanie w zakresie skrępowania organów odwoławczych co do wydania orzeczenia kasacyjnego nie zostało ograniczone a pozostało na co najmniej tym samym poziomie. Zdaniem sądu zatem, w obecnym stanie prawnym drugą przesłanką uzasadniającą wydanie decyzji kasacyjnej jest także jej znaczny zakres.

Pomimo zamiaru ustawodawcy (co jak mowa wyżej wynika z uzasadnienia projektu ustawy) nowelizacja w sposób niewielki wpływa też na skrępowanie organu l instancji zaleceniami zawartymi w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej. W tym zakresie bowiem zmianie uległa jedynie kwestia dotychczasowych uprawnień organów odwoławczych na przekształcenie ich w obowiązek i to mało wiążący. Przed nowelizacją organ ten bowiem przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia mógł wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy a po nowelizacji powinien to uczynić. Ustawodawca nie zdecydował się tu nawet na nieco większe związanie organów odwoławczych co do treści decyzji kasacyjnej, którą byłaby redakcja przepisu, iż przekazując sprawę, organ ten wskazuje (a nie jak jest obecnie powinien wskazać), jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Za zmianą tą nie poszła też żadna zmiana przepisów normujących postępowanie przed organami pierwszej instancji, która by je wiązała zaleceniami zawartymi w decyzji kasacyjnej (odpowiednikiem art. 153 p.p.s.a.). Należy uznać zatem, iż w obecnym stanie prawnym tak jak poprzednio, zalecenia zawarte w decyzji kasacyjnej mają jedynie charakter poglądowy a nie wiążący - aczkolwiek powinny się one znaleźć w jej uzasadnieniu.

Przechodząc do sprawy będącej przedmiotem rozpoznania sądu wskazać należy, iż kasacyjna decyzja organu II instancji aczkolwiek częściowo wadliwie uzasadniona (co nie wpływa nie wpływa na wynik sprawy, gdyż jak mowa wyżej okoliczności wskazane przez organ II instancji mają niewiążący charakter) z uwagi na fakt, iż organ l instancji bezzasadnie umorzył postępowanie była prawidłowa. Organ ten bowiem rozpoznając sprawę merytorycznie (orzekając reformacyjnie) w szczególności co do postępowania naprawczego dopuścił by się naruszenia zasady dwuinstancyjności - organ l instancji nie badał bowiem w tym zakresie sprawy merytorycznie, bezzasadnie uznając, iż w sytuacji, zakończenia budowy obiektu, brak podstaw do prowadzenie postępowania naprawczego tj. postępowania normowanego regulacją zawartą w art. 50 - 51 ustawy Prawo budowlane. Na aprobatę zasługuje pogląd organu odwoławczego, iż stanowisko zajmowane przez organ l instancji jest wadliwe. Nowelizacją dokonaną ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz. U. z dnia 30 kwietnia 2004 r.) w art. 51 ustawy Prawo budowlane dodany został bowiem ust. 7 o treści - przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane (a więc także budowa obiektu budowlanego - art. 3 pkt 6 oraz 7 w/w ustawy), w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust.1. Prowadzenie lub kontynuowane postępowania naprawczego jest zatem możliwe nie tylko do obiektów będących w realizacji (po wydaniu wcześniej postanowienia o wstrzymaniu wykonywania robót budowlanych w oparciu o art. 50 ustawy Prawo budowlane) ale także tych już zrealizowanych. Także fakt, iż obiekt jest legalnie użytkowany (właściwy organ w ustawowym terminie nie wniósł sprzeciwu do zgłoszenia), nie może aktualnie być negatywną przesłanką do prowadzenia postępowania naprawczego. Brak podstaw by taki wniosek wywieść z analizy przepisu art. 51 ust 7 ustawy Prawo budowlane a w obrocie prawnym nie występuje żadne rozstrzygnięcie organów administracji potwierdzające zgodność obiektu z zatwierdzonym projektem budowlanym jak np. decyzja o pozwoleniu na użytkowanie.

Podkreślić tu należy, iż organ l instancji zakreślił przedmiot postępowania zakończonego decyzją z dnia 31 grudnia 2008 r. w treści samej tej decyzji. Wskazuje w niej bowiem, że umarza jako bezprzedmiotowe postępowanie administracyjne wszczęte na wniosek J. L. z dnia 23 lipca 2007 r. uzupełniony pismem z dnia 2 lutego 2005 r. W piśmie z dnia 2.02.2005 r. wyraźnie jest natomiast sformułowane żądanie przeprowadzenia postępowania w przedmiocie realizacji obiektu z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego. Organ l instancji wadliwe interpretując przepisy prawa materialnego tj. art. 50 - 51 ustawy Prawo budowlane, nie przeprowadził postępowania normowanego tymi przepisami tj. postępowania na okoliczność, czy realizacja przedmiotowego obiektu budowlanego nie nastąpiła z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego.

W ocenie sądu pozostałe zarzuty i zalecenia kierowane przez organ odwoławczy w stosunku do organu l instancji w ocenie sądu są bezzasadne.

W zakresie rzekomej samowoli budowlanej jakiej przy budowie garażu i dociepleniu budynku miałby się dopuścić inwestor, to sądowi nie wiadomo na jakiej podstawie organ odwoławczy takie ustalenia poczynił (nie wynika to z uzasadnienia decyzji). Zdaniem sądu na podstawie akt administracyjnych brak podstaw do stwierdzenia takiego faktu. Jak wynika z dziennika budowy i zeznań kierownika budowy F. Z. złożonych w postępowaniu zakończonym decyzja Prezydenta Miasta K. z 26 kwietnia 2007 r. - prace przy budowie przedmiotowego obiektu zakończyły się 18 czerwca 2003 r. Z materiałów tych wynika, iż w okresie pomiędzy 11 sierpnia 2000 r. a 18 czerwca 2003 r. tj. pomiędzy realizacja obiektu do stanu surowego zamkniętego a całkowitym zakończeniem jego budowy realizowane były miedzy innymi prace wykończeniowe. W aktach sprawy brak materiału dowodowego na okoliczność aby po dacie 18 czerwca 2003 r. były realizowane jeszcze prace i bo objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę. Jeżeli zaś chodzi o budowę garażu to z zapisów dziennika budowy wynika, iż prace przy budowie garażu podjęto w dniu 15 października 2003 r. a więc w okresie ważności decyzji o pozwoleniu na budowę. Podkreślić należy, iż decyzja o pozwoleniu na budowę nie wygasa z momentem dokonania zgłoszenia zakończenia budowy i to części obiektu objętego pozwoleniem na budowę nadającą się do niezależnego użytkowania. Budowy pozostałej części obiektu inwestor może dokonać w okresie późniejszym, w oparciu o tą samą decyzję o pozwolenia na budowę pod warunkiem, że nie nastąpi przerwa o której mowa w art. 37 ustawy Prawo budowlane. W przedmiotowej sprawie brak podstaw by uznać, że do budowa garażu przystąpiono po przerwie trwającej ponad dwa lata od daty zakończenia prac budowlanych przy budynku głównym. Organ II instancji nie wskazuje na datę wykonania docieplenia budynku (które to roboty miały być wykonane w ramach samowoli budowlanej) i źródeł swoich ustaleń, ale wskazać należy, iż przynajmniej z dziennika budowy wynika, iż 19 kwietnia 2004 r. (a więc o okresie ważności decyzji o pozwoleniu na budowę) rozpoczęto prace przy elewacji budynku - przez co należy chyba rozumieć także docieplanie - chyba że organ II instancji poczynił ustalenia odmienne, o czym jednak milczy. Wskazać też należy, iż ocieplanie budynków o wysokości do 12 m. nie jest objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę (art. 29 ust 2 pkt. 4) a jedynie wymaga zachowania trybu zgłoszeniowego (art. 30 ust 2 pkt 2) a ewentualne postępowanie w sprawie robót budowlanych wykonanych bez wymaganego zgłoszenia na podstawie art. 49b ustawy Prawo budowlane mogło jedynie być objęte innym postępowaniem. Niniejsze postępowanie bowiem jak mowa o tym wyżej przedmiotowo zakreślił organ l instancji wskazując na wnioski J. L. z dnia 23 lipca 2007 r. oraz z dnia 2 lutego 2005 r. które nie zawierają żądania wszczęcia postępowania w tym zakresie (docieplenia budynku).

Zdaniem sądu organ odwoławczy niezasadnie zaleca organowi l instancji prowadzić postępowanie w zakresie miejsc postojowych. Jak wynika z ustaleń organu l instancji (mających potwierdzenie w materiale dowodowym) zmianie uległo jedynie usytuowanie trawnika, który zgodnie z projektem miał być wykonany na środku posesji od strony frontowej budynku, a który faktycznie jest usytuowany po obu jej stronach - bez istotnej zmiany wielkości powierzchni tego trawnika. W związku z tym zmianie uległo rozmieszczenie a być może także ilość miejsc parkingowych. Taka zmiana nie może być jednak uznana za zmianę istotną objętą obowiązkiem prowadzenia postępowania naprawczego.

Bezpodstawnie organ II instancji wskazuje na konieczność prowadzenia postępowania w sprawie koloru przedmiotowego obiektu w oparciu o przepis art. 66 ust 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane w zakresie sprawdzenia czy zmiana kolorystyki elewacji nie jest zaniedbaniem estetycznym które w rażący sposób nie komponuje się z otoczeniem. Przepis art. 66 ust 1 pkt. 4 ustawy Prawo budowlane zgodnie z którym - w przypadku stwierdzenia, że obiekt budowlany powoduje swym wyglądem oszpecenie otoczenia - właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości, określając termin wykonania tego obowiązku, zamieszczony jest w rozdziale 6 ustawy - utrzymanie budynków. Jak zasadnie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 22 maja 2007 r. VII SA/Wa 2298/06 LEX nr 336729 przez pojęcie "utrzymanie obiektów budowlanych" należy rozumieć zachowanie w dobrej sprawności, zachowanie w stanie niezmienionym, niepogorszonym, należytym. Przepisy te nie mają zastosowania do oceny wykonania obiektów w zakresie ich zgodności z projektem budowlanym (w tym co do kolorystyki) ale do oceny jego eksploatacji. Tylko niewłaściwa eksploatacja obiektu na skutek której budynek powoduje oszpecenie otoczenia uzasadnia zastosowanie tego przepisu. Czym innym w końcu są kwestie odczuć estetycznych co do koloru danego obiektu budowlanego (kategoria bardzo ocenna), a czym innym kwestia oszpecenia otoczenia co zawsze musi być odnoszone nie do odczuć estetycznych ale do obiektywnych przesłanek związanych nienależytym utrzymaniem obiektu budowlanego.

W tym stanie rzeczy na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji wyroku.