Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 903/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-07-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i a, art. 153, art. 170, art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 84 § 1, art. 84, art. 138 § 1 punkt 1
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 81c ust. 2, art. 29 ust. 1 punkt 23, art. 48, art. 51 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: art. 29 ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 310
law: Ustawa z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Małgorzata Miron Sędziowie: sędzia NSA Robert Sawuła sędzia del. WSA Piotr Broda (spr.) po rozpoznaniu w dniu 25 lipca 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M.C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 3 marca 2021 r. sygn. akt II SA/Kr 580/20 w sprawie ze skargi M.C. na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 27 lutego 2020 r. nr 125/2020; znak: WOB.7721.494.2019.JKUT w przedmiocie braku podstaw do orzeczenia obowiązku wykonania czynności lub robót budowlanych celem doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 3 marca 2021 r. sygn. akt II SA/Kr 580/20 oddalił skargę M.C. na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z 27 lutego 2020 r., nr 125/2020 znak: WOB.7721.494.2019.JKUT w przedmiocie braku podstaw do orzeczenia obowiązku wykonania czynności lub robót budowlanych celem doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

W dniu 2 sierpnia 2012 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu krakowskiego-ziemskiego w Krakowie (dalej: "PINB", "organ I instancji") przeprowadził kontrolę ogrodzenia działki nr [...], podczas której ustalono, że w czerwcu 2012 r. A. i M.O. zrealizowali na działce ogrodzenie wysokości 2,20 m na podmurówce wysokości ok. 0,7 m betonowe grubości ok. 0,15 m; słupy z rury stalowej, średnica 50-60 mm. Do protokołu z kontroli dołączono dokumentację fotograficzną.

Kolejno PINB decyzją nr 21/2015 z dnia 29 stycznia 2015 r. znak: PINB-7355/385/1/14 umorzył postępowanie administracyjne w sprawie muru oporowego znajdującego się na działce nr [...] zrealizowanego przez inwestorów M. i A.O., jako bezprzedmiotowe.

Ww. decyzja PINB została uchylona decyzją MWINB nr 374/2015 z dnia 7 maja 2015 r. znak: WOB.7721.109.2015.KMARS, a sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania przez organ I instancji.

WSA w Krakowie wyrokiem z 16 września 2015 r. sygn. II SA/Kr 785/15 oddalił skargę M.O. i A.O. na decyzję MWINB nr 374/2015 z 7 maja 2015 r. znak: WOB.7721.109.2015.KMARS. Następnie NSA po rozpoznaniu skargi kasacyjnej M.O. i A.O. wyrokiem z dnia 26 września 2017 r. sygn. II OSK 119/16 oddalił ww. skargę kasacyjną.

Ponownie prowadząc postępowanie dowodowe w sprawie, w dniu 10 kwietnia 2018 r. przeprowadzono oględziny na terenie działek nr [...] i nr [...] w S., gm. S., przy udziale M.O. – współwłaściciela działki nr [...] i M.C. – właścicielki działki nr [...]. Stwierdzono pomiędzy ww. działkami obiekt budowlany – murek, na którym znajdują się słupki metalowe z rozpiętą siatką stalową. Dokonano pomiarów wysokości murku na obu działkach. Stwierdzono, że stan faktyczny na dz. nr [...] uległ zmianie w stosunku do oględzin przeprowadzonych w 2016 r. Wzdłuż murku po stronie działki nr [...], po wykonaniu koryta stanowiącego odwodnienie liniowe wód opadowych z terenu działki nr [...] - nie stwierdzono skarpy przy murku.

Do protokołu R.C. – pełnomocnik M.C. – wniosła uwagę dotyczącą usunięcia przez inwestorów jednego ze słupków i przesunięciu drugiego słupka z naruszeniem granicy.

Organ stwierdził, że naruszenie prawa własności należy do dziedziny prawa cywilnego i może być przedmiotem postępowania przed sądem powszechnym.

PINB postanowieniem nr 262/2018 z 19 kwietnia 2018 r. znak: PINB-I-5160.241.18.1 zobowiązał M. i A.O. do dostarczenia w terminie do dnia 30 maja 2018 r. ekspertyzy technicznej obiektu budowlanego – murku, na którym zamocowano słupki stalowe z rozpiętą siatką stalową, znajdującego się pomiędzy działkami nr [...] i nr [...], w zakresie stwierdzenia jego funkcji - czy obiekt ten stanowi ogrodzenie międzysąsiedzkie czy stanowi mur oporowy. Ekspertyza miała zwierać część opisową wraz z obliczeniami statycznymi oraz wnioski i ewentualne zalecenia dotyczące obiektu. Ekspertyzę miał sporządzić uprawniony inżynier budownictwa.

Za pismem z dnia 31 sierpnia 2018 r. A. i M.O. przedłożyli w siedzibie PINB 2 egzemplarze ekspertyzy technicznej.

Postanowieniem nr 615/2018 z 24 września 2018 r. organ I instancji nałożył na A. i M.O. obowiązek usunięcia braków występujących w przedłożonej ekspertyzie technicznej obiektu budowlanego, w terminie do dnia 29 listopada 2018 r. Braki dotyczyły obliczeń statycznych z rysunkami pomocnymi do wykonania obliczeń oraz wnioskami i ewentualnymi zaleceniami co do obiektu.

W dniu 29 listopada 2018 r. na dziennik podawczy PINB wpłynęły 3 egzemplarze uzupełnionej ekspertyzy technicznej sporządzonej przez inżyniera budownictwa M.W.

Autor ekspertyzy dokonał oceny technicznej urządzenia budowlanego na podstawie przeprowadzonych oględzin, określając je jako ogrodzenie nieprzekraczające wysokości 2,2 m. Opisał wymiary murku i słupków stalowych. Wskazał m.in., że murek "z żadnej strony nie trzyma gruntu, pełni wyłącznie funkcję ogrodzenia". W ekspertyzie znajdują się obliczenia statyczne ww. obiektu budowlanego. Ekspert stwierdził, że skarpa, na terenie której położone jest ogrodzenie, jest samostateczna.

Odnośnie zastrzeżeń M.C. zawartych w piśmie z 26 czerwca 2019 r. organ wskazał, że różnica w pomiarze długości murku (61,75 m w trakcie oględzin, 61,4 m w ekspertyzie) wynika z niedokładności pomiaru z użyciem taśmy parcianej, schemat sytuacyjny jest zgodny ze stanem faktycznym, a stwierdzenie w ekspertyzie brak fundamentów murku w kształcie litery L świadczy, że takiego fundamentu w tym obiekcie nie ma.

Organ stwierdził, że polemika M.C. z autorem ekspertyzy co do charakteru murku jako oporowego jest bezzasadna, z uwagi na fakt, że jest on profesjonalistą posiadającym stosowne uprawnienia budowlane.

Odnosząc się do stanowiska zawartego w wyroku NSA z 26 września 2017 r. sygn. II OSK 119/16, że mur posadowiony na granicy działek nr [...] i nr [...] pełni funkcję konstrukcji oporowej, podmurówka o wysokości ok. 70 cm od strony działki nr [...] posiada wsporniki, które stanowią integralny element konstrukcyjny (zostały wykonane jako całość łącznie z podmurówką), a także do faktu, że w kolejnych latach inwestorzy podwyższyli poziom działki nr [...] w stosunku do poziomu działki nr [...] nawożąc ziemię, która przykryła wykonane uprzednio wsporniki i wskutek tych prac podmurówka faktycznie stanowi mur pionowy utrzymujący ziemię przed osuwaniem się z terenu działki inwestorów (nr [...]) na działkę nr [...], zatem sporny obiekt budowlany faktycznie pełni funkcję konstrukcji oporowej – organ I instancji wskazał, że stan na działce nr [...] uległ zmianie w wyniku prowadzonego postępowania administracyjnego w sprawie legalizacji istotnych odstępstw, jakich inwestorzy dokonali przy budowie budynku mieszkalnego na działce nr [...].

PINB prowadził także postępowanie w sprawie budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce [...], po przesłaniu prawomocnego wyroku WSA w Krakowie z 25 września 2015 r. sygn. II SA/Kr 786/15, którym uchylono w pkt I decyzję MWINB z 8 maja 2015 r. uchylającą decyzję PINB z 29 stycznia 2015 r. nakładającą na A. i M.O. obowiązek sporządzenia projektu zamiennego uwzględniającego odstępstwa. W ww. wyroku zakwestionowano brak odniesienia się do opinii hydrologicznej wykonanej przez biegłego B.R. w zakresie zmiany ukształtowania terenu i wpływu na działkę skarżącej.

W wyniku ponownie prowadzonego postepowania PINB decyzją nr 391/2016 z 29 listopada 2016 r. znak PINB-7355/56/1/16 nałożył na inwestorów A.O. i M.O. obowiązek m.in. wykonania określonych robót budowlanych w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem poprzez m.in. wykonanie odwodnienia liniowego wód opadowych z terenu działki nr [...] na długości 24 m z koryt betonowych biegnących przy ogrodzeniu pomiędzy działkami nr [...] i [...].

Dnia 26 stycznia 2018 r. organ przeprowadził kolejne oględziny, podczas których potwierdzono wykonanie przez inwestorów nałożonego obowiązku. Organ opisał szczegółowo wymiary zrealizowanego odwodnienia wzdłuż granicy działek. Stwierdził, że położenie koryta i rozplantowanie nawiezionej ziemi na działce nr [...] spowodowało, że murek z zamontowanymi słupkami stalowymi nie pełni już funkcji zabezpieczającej osuwanie się ziemi na teren działki nr [...].

PINB decyzją nr 173/2019 z dnia 13 sierpnia 2019 r., stwierdził oraz orzekł, że urządzenie budowlane składające się z murku, na którym zamocowano słupki stalowe z rozpiętą siatką stalową, stanowi ogrodzenie międzysąsiedzkie i wraz z murkiem podwalinowym nie posiada cech muru oporowego, w związku z powyższym brak podstaw do nałożenia obowiązku wykonania czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Jako podstawę prawną, w oparciu o którą wydano decyzję, organ I instancji wskazał art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r., poz. 1186 z późn. zm., zwana dalej: "P.b.").

M.C. wniosła od powyższej decyzji odwołanie nie zgadzając się z decyzją i jej uzasadnieniem.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie decyzją z 27 lutego 2020 r. nr 125/2020 znak: WOB.7721.494.2019.JKUT, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 z późn. zm., zwana dalej: "k.p.a.") oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 P.b., utrzymał w mocy decyzję I instancji.

Na powyższą decyzję MWINB, M.C. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie.

W odpowiedzi na skargę Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji, nie znajdując podstaw do jej zmiany.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w powołanym wyżej wyroku oddalił skargę M.C. uznając, że zaskarżona decyzja została wydana zgodnie z prawem.

Uzasadniając swoje stanowisko Sąd I instancji wskazał, że słusznie dostrzegły organy orzekające w sprawie, iż nastąpiła istotna zmiana stanu faktycznego sprawy w porównaniu do stanu faktycznego, który był uprzednio przedmiotem orzekania przez WSA w Krakowie i NSA, co musiało zostać i zostało uwzględnione w ponownie prowadzonym postępowaniu administracyjnym. Mianowicie stan w obrębie granicy pomiędzy działkami nr [...] i [...] w S. relewantny w chwili orzekania przez WSA w Krakowie 16 września 2015 r. został opisany przez Sąd jako zawierający obiekt budowlany wzniesiony na granicy poziomów gruntów konstrukcyjnie i funkcjonalnie służący powstrzymaniu osuwania się ziemi z działki położonej wyżej - mur oporowy, przy okazji pełniący również funkcję ogrodzenia.

Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie PINB należycie wywiązał się ze swej roli w postępowaniu I instancji i zlecając przedstawienie ekspertyzy technicznej doprowadził do jednoznacznego wykazania, że obecnie murek ogrodzenia, mimo dość dużych gabarytów podmurówki i wsporników, nie spełnia funkcji muru oporowego, co wykazują dobitnie obliczenia statyczne zawarte w ww. opinii (k. 190-193 akt PINB znak: PINB-I-5160.241.18.1). Ekspertyzę powyższą organy obu instancji poddały prawidłowej ocenie, z uwzględnieniem wytycznych zawartych w art. 80 k.p.a. Sąd podzielił stanowisko, że ekspertyza ta w zakresie swojej treści jest sporządzona prawidłowo, a wnioski z niej płynące są logiczne, spójne i zgodne z doświadczeniem życiowym. Podnoszona w odwołaniu wadliwość ekspertyzy ze względu na jej braki wymienione w piśmie z 25 czerwca 2019 r., nie jest zasadna, co prawidłowo wyjaśnił organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Sąd I instancji stwierdził, że w konsekwencji sporny murek znajdujący się w obrębie granicy pomiędzy działkami nr [...] i [...], na którym zamocowano słupki stalowe z rozpiętą siatką stalową, po wykonaniu odwodnienia i usunięciu nawiezionej ziemi, co doprowadziło do wyrównania terenu do pierwotnie istniejącego poziomu, nie utrzymuje już ziemi przed osuwaniem się z terenu działki inwestorów (nr [...]) na działkę nr [...]. Nie ma zatem obecnie podstaw do zaliczenia przedmiotowego muru jako budowli stanowiącej konstrukcję oporową w rozumieniu art. 3 pkt 3 Pr. bud. i kwestionowania zgodności ww. obiektu budowlanego z obowiązującymi przepisami i zasadami wiedzy technicznej.

W ocenie Sądu nie sposób uznać, by - jak chciała skarżąca - postępowanie mogło być prowadzone w oparciu o art. 48 Pr. bud., bowiem ogrodzenie międzysąsiedzkie, którego wysokość nie przekracza 2,20 m, nie podlega reglamentacji prawa budowlanego. Opis przedmiotu postępowania również prawidłowo zmieniono zgodnie ze zmianą stanu faktycznego sprawy.

W okolicznościach niniejszej sprawy Sąd za prawidłowe uznał zaakceptowanie przez organ odwoławczy stwierdzenie w decyzji I instancji braku podstaw do nałożenia obowiązku na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Pr .bud. Sąd podzielił też stanowisko organów, że ewentualne naruszenia prawa własności należą do dziedziny prawa cywilnego i mogą być przedmiotem postępowania przed sądem powszechnym.

Natomiast co do kwestii hydrologicznych związanych z opinii hydrologiczną z 2014 r. Sąd I instancji wskazał, że co do zasady zagadnienia stosunków wodnych istotnie podlegają kompetencji wójta, burmistrza lub prezydent miasta, stosownie do regulacji ustawy Prawo wodne i nie znajdują się w kognicji organów nadzoru budowlanego. Jednak w kwestii wskazanej opinii hydrologicznej zauważyć trzeba, że WSA w Krakowie prawomocnym wyrokiem z 25 września 2015 r. sygn. II SA/Kr 786/15 przesądził, że: "pojęcie "zgodności z prawem" w niniejszej sprawie będzie dla organu oznaczać także zgodność z art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 145), nie zaś tylko i wyłącznie z przepisami techniczno -budowlanymi. Należy bowiem wskazać, że organ nadzoru budowlanego jest właściwy do podejmowania czynności w ramach zmiany stosunków wodnych w zakresie dotyczącym realizacji obiektów budowlanych (tak NSA w Warszawie w wyroku z dnia 16 grudnia 2014 r. sygn. II OSK 1337/13). W niniejszej sprawie ewentualne zmiany stosunków wodnych i ich skutki są już znane, tym łatwiej będzie zatem organowi ustalić stan faktyczny i ewentualnie nałożyć stosowne obowiązki na inwestorów.".

Zatem wskazywana przez skarżącą opinia hydrologiczna musiała być uwzględniona przez PINB w decyzji nr 391/2016 z 29 listopada 2016 r., co skutkowało m.in. nałożeniem na inwestorów A.O. i M.O. obowiązku wykonania odwodnienia liniowego wód opadowych z terenu działki nr [...] na długości 24 m z koryt betonowych biegnących przy ogrodzeniu pomiędzy działkami nr [...] i [...].

Podsumowując w niniejszej sprawie skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, a Sąd, dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji, nie dostrzegł uchybień uzasadniających wyeliminowanie jej z obrotu prawnego. Organy prowadzące postępowanie prawidłowo ustaliły stan faktyczny i prawny sprawy oraz dokonały właściwej wykładni przepisów prawa.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wniosła M.C. zaskarżając wyrok w całości i zarzucając:

1. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm., zwana dalej: "p.p.s.a.") w zw. z art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. przez zaakceptowanie wadliwego działania organu II instancji polegającego na nienależytym wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy i błędnej ocenie materiału dowodowego sprawy oraz poczynieniu ustaleń sprzecznych z tym materiałem, polegającej na wadliwym przyjęciu przez organ, że:

a. w niniejszej sprawie doszło do trwałej i istotnej zmiany stanu faktycznego, polegającej na zniwelowaniu skarpy od strony działki [...] przylegającej do muru oporowego, podczas gdy zmiana ta może zostać w łatwy sposób odwrócona przez ponowne nawiezienie ziemi;

b. na skutek zniwelowania skarpy, o którym mowa w lit. a powyżej, mur oporowy na granicy działek skarżącej i stron nie pełni już funkcji powstrzymywania mas ziemnych przed osuwaniem się, podczas gdy z protokołu oględzin z dnia 10 kwietnia 2018 roku i zawartych w tym protokole pomiarów wynika, że ten sam mur mierzony z dwóch jego stron ma różną wysokość, co oznacza, że różny jest poziom gruntu po obu stronach muru, a różnica ta wynosi miejscami ponad 30 cm;

podczas gdy te wadliwe ustalenia były przyczyną oddalenia odwołania skarżącej, a zatem miały kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia, a w efekcie wadliwą odmowę uchylenia zaskarżonej decyzji przez WSA w Krakowie;

2. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. przez zaakceptowanie wadliwego działania organu II instancji polegającego na bezkrytycznym przyjęciu przedstawionej przez strony ekspertyzy z nieustalonego dnia sierpnia 2018 roku, uzupełnionej ekspertyzą z nieustalonego dnia listopada 2018 roku (obie sporządzone przez magistra inżyniera M.W.), mimo że ekspertyza ta nie nosi cech pełnej i prawidłowej ekspertyzy technicznej i nie jest w ogóle przydatna dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem:

a. pomiary wysokości muru oporowego dokonane przez autora przeprowadzone zostały tylko i wyłącznie od strony działki nr [...] należącej do stron, podczas gdy istotne dla ustalenia czy mur pełni funkcję oporową jest porównanie poziomu gruntu po obu stronach muru, zatem ekspertyza niezgodnie ze stanem faktycznym zakłada, że poziom gruntu po obu stronach jest równy;

b. autor ekspertyzy wykonał jedynie oględziny zewnętrzne i nie przeprowadzał badań faktycznego kształtu i sposobu osadzenia fundamentów muru oporowego, a zatem bezpodstawne jest zawarte w ekspertyzie stwierdzenie, że mur nie posiada cech konstrukcyjnych muru oporowego;

c. treść ekspertyzy całkowicie pomija ustalenia zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 16 września 2015 roku, sygn. akt II SA/Kr 785/15 oraz wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 września 2017 roku, sygn. akt II OSK 119/16, z których wynika, że sporny obiekt jest konstrukcyjnie przystosowany do pełnienia funkcji muru oporowego, w szczególności jego elementem są wsporniki wzmacniające konstrukcję, oraz że obiekt faktycznie pełnił funkcję muru oporowego, a zatem bezpodstawne jest zawarte w ekspertyzie stwierdzenie, że mur nie posiada cech konstrukcyjnych muru oporowego;

d. w ekspertyzie uzupełnionej zawarto obliczenia statyczne dotyczące jedynie skarpy uformowanej na terenie działki nr [...] należącej do stron, która odsunięta jest od muru (a zatem bezprzedmiotowe dla rozpoznania sprawy), natomiast na skutek błędu wskazanego w lit. a powyżej nie obliczono statyki masy ziemnej po stronie działki [...] przylegającej bezpośrednio do spornego muru, a położonej na wyższym poziomie niż poziom działki skarżącej;

e. autor ekspertyzy stwierdził, że ukształtowanie terenu na badanym obszarze jest zmienne, co pociąga za sobą także zmienną wysokość muru oporowego mierzoną od poziomu gruntu, a mimo to w ekspertyzie przedstawiono jedynie obliczenia statyki skarpy i wnioski co do arbitralnie wybranego jednego punktu o niesprecyzowanym położeniu;

3. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 81c ust. 2 P.b. oraz w zw. z art. 84 § 1 k.p.a. przez zaakceptowanie wadliwego działania organu II instancji polegającego na:

a. zobowiązaniu stron postępowania do przedłożenia ekspertyzy technicznej, mimo że nie spełniły się przesłanki do takiego działania organu;

b. zobowiązaniu stron postępowania do przedłożenia ekspertyzy technicznej dotyczącej okoliczności innych niż wskazane w art. 81c ust. 2 P.b., a stanowiących sferę stosowania przepisów prawa administracyjnego;

c. zaniechaniu samodzielnego zwrócenia się przez organ do właściwego biegłego, działającego nie na zlecenie stron, w celu ustalenia okoliczności faktycznie istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym m. in. wykonania dokładnych pomiarów spornego muru oporowego ze strony obu działek, wyliczenia nacisku masy ziemnej ze strony działki nr [...] na mur oporowy:

czym organ II instancji próbował uniknąć samodzielnego rozstrzygnięcia sprawy i poszukiwał pozorów potwierdzenia zasadności zaskarżonej decyzji, a w efekcie wadliwą odmowę uchylenia zaskarżonej decyzji przez WSA w Krakowie;

4. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. oraz art. 84 k.p.a. przez zaakceptowanie wadliwego działania organu II instancji polegającego na:

a. zaniechaniu zbadania wpływu postawienia spornego muru oporowego na stosunki wodne na działce skarżącej i działce stron, w tym w kontekście zmian zagospodarowania działki stron w 2017 roku;

b. zaniechaniu dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego hydrologa na okoliczność zbadania wpływu postawienia spornego muru oporowego na stosunki wodne na działce skarżącej i działce stron, w tym w kontekście zmian zagospodarowania działki stron w 2017 roku;

5. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1121 z późn. zm.), a także art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a. i art. 170 p.p.s.a. przez zaakceptowanie zaniechania dokonania przez organ II instancji kontroli legalności postawienia spornego muru oporowego także w kontekście stosunków wodnych na działkach skarżącej i stron, mimo że organy obu instancji zobowiązane były do zbadania legalności budowy spornego muru oporowego również w tym aspekcie, co jednoznacznie stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 22 listopada 2017 r., sygn. akt II SA/Kr 930/17, a także w wyroku z dnia 25 września 2015 r., sygn. akt II SA/Kr 786/15 (do którego nawet nawiązał WSA w Krakowie w zaskarżonym wyroku);

6. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a. przez:

a. zaakceptowanie wadliwego działania organu II instancji polegającego na uznaniu, że organy w niniejszej sprawie nie były związane oceną prawną i wskazaniami zawartymi w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 16 września 2015 roku, sygn. akt II SA/Kr 785/15 oraz wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 września 2017 roku, sygn. akt II OSK 119/16, mimo że w rzeczywistości w sprawie nie doszło do istotnej i trwałej zmiany stanu faktycznego po wydaniu tego orzeczenia, co wynika z akt sprawy;

b. naruszenie wskazanych przepisów także przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na skutek błędnego uznania, że Sąd ten w niniejszej sprawie nie był związany oceną prawną i wskazaniami zawartymi w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 16 września 2015 roku, sygn. akt II SA/Kr 785/15, oraz wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 września 2017 roku, sygn. akt II OSK 119/16, mimo że w rzeczywistości w sprawie nie doszło do istotnej i trwałej zmiany stanu faktycznego po wydaniu tego orzeczenia, co wynika z akt sprawy;

a w efekcie wadliwą odmowę uchylenia zaskarżonej decyzji przez WSA w Krakowie;

7. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 29 ust. 1 pkt 23 P.b. (w brzmieniu sprzed 19 września 2020 roku) przez wadliwe zaakceptowanie zastosowania przez organ II instancji (oraz organ I instancji) wskazanego przepisu prawa materialnego i zakwalifikowania spornego muru jako ogrodzenia niewymagającego uzyskania pozwolenia na budowę ani zgłoszenia;

8. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 48 P.b. oraz art. art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. przez wadliwe zaakceptowanie zastosowania przez organ II instancji (oraz. organ I instancji) przepisu art. 51 ust. 1 P.b. jako podstawy wydania decyzji, zamiast art. 48 P.b., podczas gdy prawidłowa kwalifikacja spornego obiektu jako muru oporowego powinna była skutkować prowadzeniem przez organy postępowania właśnie w oparciu o art. 48 P.b.;

9. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. przez wadliwe zaakceptowanie zastosowania przez organ II instancji wskazanego przepisu, w sytuacji, w której prawidłowa ocena materiału dowodowego sprawy połączona z właściwą wykładnią prawa powinna prowadzić do uchylenia przez organ II instancji wadliwej decyzji organu I instancji, a nie oddalenia odwołania skarżącej;

10. naruszenie art. 151 p.p.s.a. przez oddalenie skargi na decyzję organu II instancji w całości, pomimo że, jak wynika z wyżej wskazanych zarzutów, istniały podstawy do jej uwzględnienia i uchylenia zaskarżonej decyzji.

Mając powyższe na uwadze skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i na zasadzie art. 188 p.p.s.a. o uchylenie decyzji organu II instancji, a także poprzedzającej ją decyzji organu I instancji (art. 135 p.p.s.a.) i przekazanie im sprawy do ponownego rozpoznania, z zastrzeżeniem konieczności dokonania wykładni przepisów nie mniej korzystnej, niż dokonana w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 16 września 2015 roku, sygn. akt II SA/Kr 785/15 oraz wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 września 2017 roku, sygn. akt II OSK 119/16; ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie do ponownego rozpoznania. W każdym wypadku wniosła o zasadzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych, a także oświadczyła, że nie wnosi o rozpoznanie skargi na rozprawie i zrzekła się rozprawy. Jednocześnie wniosła o orzeczenie przez Wojewódzki Sad Administracyjny w Krakowie, za pośrednictwem którego wnoszona jest niniejsza skarga, o przyznanie pełnomocnikowi skarżącej z urzędu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącej, które nie zostały przez skarżącą pokryte w całości ani w części.

Powyższe zarzuty rozwinięto w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Stosownie do regulacji zawartej w art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej i jest związany podstawami w niej zawartymi, z urzędu może brać pod uwagę jedynie okoliczności uzasadniające nieważność postępowania. Jeśli zatem nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a. (a w rozpoznawanej sprawie przesłanek tych brak), to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna nie zawiera uzasadnionych podstaw.

Faktem jest, że w sprawie wypowiadały się już wcześniej WSA i NSA, które uznały, że podmurówka pod ogrodzenie pełni funkcję muru oporowego wobec czego jest murem oporowym, ale rację ma Sąd I instancji, że istotne okoliczności faktyczne w sprawie uległy zmianie i inwestorzy wywieźli nadmiar ziemi oraz odsłonili całą podmurówkę pod ogrodzenie, a następnie wzdłuż ogrodzenia położyli koryta betonowe odprowadzające wodę, stąd obecnie podmurówka nie pełni już funkcji muru oporowego, a jedynie funkcję ogrodzenia. Okoliczność tą potwierdza również przedłożona przez inwestorów ekspertyza techniczna spornego ogrodzenia oraz wykonane badania statyczne. Prawidłowe są również ustalenia organu wskazujące, że ogrodzenie stanowi urządzenie budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 9 Pr. bud. i z uwagi na wysokość oraz położenie nie jest objęte reglamentacją przepisów Prawa budowlanego.

Zgodnie z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania zawarte w orzeczeniu sądu tracą moc, gdy przepisy prawne uległy zmianie. Zatem ocena prawna zawarta w orzeczeniu sądu administracyjnego utraci moc wiążącą w wypadku zmiany stanu prawnego, jeżeli to spowoduje, że pogląd sądu stanie się nieaktualny. Podobny skutek, tj. ustanie mocy wiążącej wspomnianej oceny, może spowodować zmiana – po wydaniu orzeczenia sądowego – istotnych okoliczności faktycznych oraz wzruszenie orzeczenia zawierającego ocenę prawną w przewidzianym do tego trybie. Jak wynika z akt administracyjnych doszło do istotnej zmiany okoliczności stanu faktycznego i bez znaczenia jest tu podnoszona przez skarżącą okoliczność, że zmiana ta nie ma charakteru trwałego, gdyż jest możliwość jej przywrócenia. Żaden przepis prawa nie nakazuje uwzględniania tylko takich zmian okoliczności faktycznych, które są nieodwracalne, bo tak jest rozumiana przez skarżącą zmiana trwała. Także pozostałe podnoszone przez skarżącą w tym zakresie okoliczności nie stanowią uzasadnionej podstawy do zakwestionowania stanowiska organów zaakceptowanego przez Sąd I instancji. Porównanie poziomów gruntu wbrew twierdzeniom skargi nie dowodzą, że podmurówka ogrodzenia pełni funkcję muru oporowego. Istniejące różnice wysokości terenu przy ogrodzeniu uznać należy za nieznaczne i nie mające wpływu na funkcje tego urządzenia budowlanego. Konstrukcyjne przygotowanie obiektu do pełnienia określonej funkcji nie świadczy o tym, że obiekt taką funkcję pełni. Tak jest w niniejszej sprawie to, że sporne ogrodzenia z uwagi na jego konstrukcyjną budowę mogłoby pełnić funkcję muru oporowego i taką wcześniej pełniło, nie oznacza, że taką funkcję pełni również obecnie. Prawidłowa jest także ocena przedłożonej ekspertyzy technicznej a kwestionowanie jej treści przez skarżącą, nie poparte żadnymi badaniami w tym zakresie, stanowi jedynie gołosłowną polemikę. Ekspertyza zawiera badania statyczne skarpy przylegającej do budynku inwestorów od strony działki skarżącej i nie potwierdza, że kwestionowane ogrodzenie w jakikolwiek sposób stanowi dla niej wsparcie, zatem wyklucza funkcje muru oporowego.

Wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, kwestie związane z naruszeniem stosunków wodnych były również przedmiotem analizy organów o czym świadczy uzasadnienie zaskarżonej decyzji, gdzie wskazano, że w ramach odrębnego postępowania dotyczącego doprowadzenia robót budowlanych wykonanych przy budynku inwestorów do stanu zgodnego z prawem, nałożono na inwestorów między innymi obowiązek wykonania wzdłuż spornego ogrodzenia koryta betonowego odprowadzającego wodę w celu zabezpieczenia nieruchomości skarżącej przed zalewaniem wodami opadowymi. Jak wynika z protokołu oględzin obowiązek ten został wykonany, zatem brak było podstaw do nakładania dalszych obowiązków w tym zakresie.

W tej sytuacji jako chybione należało uznać zarzuty kasacyjne dotyczące naruszenia przepisów postępowania tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

W konsekwencji niezasadne okazały się również zarzuty kasacyjne naruszenia przepisów prawa materialnego tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 29 ust. 1 pkt 23 Pr. bud., art. 48 Pr. bud. i art. 51 ust. 1 pkt 1 Pr. bud. Wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej sporny obiekt stanowi ogrodzenie, które zgodnie z art. 29 ust.1 pkt 23 Pr. bud. zwolnione było z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, zatem nie miał do niego zastosowania art. 48 Pr. bud., a jak zasadnie przyjął organ art. 51 ust. 1 Pr. bud.

Bezprzedmiotowe są także zarzuty kasacyjne dotyczące podstawy prawnej zobowiązania inwestorów do przedłożenia ekspertyzy technicznej w sprawie, gdyż postanowienie w tym zakresie jest prawomocne i nie może podlegać ocenie w ramach postępowania zwykłego. Skarżącej kasacyjnie został doręczony odpis tego postanowienia, w którym została pouczona o trybie i sposobie jego zaskarżenia.

To, że skarżąca nie zgadza się ze stanowiskiem Sadu I instancji nie oznacza, że doszło do naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. Także art. 151 p.p.s.a. nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej, albowiem jest to przepis o charakterze ogólnym i wynikowym, który określa oznaczony przypadek, kiedy skarga nie została uwzględniona przez sąd administracyjny, który w takim przypadku ją oddala. Oddalenie skargi na podstawie tego przepisu oznacza przede wszystkim, że Sąd dokonujący kontroli legalności zaskarżonego aktu nie stwierdził żadnej kwalifikowanej wady skutkującej sankcją nieważności oraz że nie wystąpiło takie naruszenie przepisów postępowania, które uzasadniałoby uchylenie decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i a p.p.s.a.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. Jednocześnie w myśl art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, ponieważ strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a druga strona, w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądała przeprowadzenia rozprawy. W zakresie orzeczenia w przedmiocie zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącej kasacyjnie z urzędu, właściwy pozostaje Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie.