Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 470/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c). art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 2
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 122, art. 180, art. 187 § 1, art. 190 § 1, art. 191, art. 197 § 1
journal: Dz.U. 2022 poz 2651
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r.  Ordynacja podatkowa (t. j.)
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2016 poz 1799
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: 107 § 4
journal: Dz.U. 2017 poz 2226
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 20 lutego 2020 r. sygn. akt II SA/Sz 705/19 w sprawie ze skargi P. B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie z dnia 29 maja 2019 r. nr 3201-IOA.4246.25.2019.4.IW w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P. B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie 2000 (dwa tysiące) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z dnia 20 lutego 2020 r., sygn. akt II SA/Sz 705/19, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 259; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.), oddalił skargę P. B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie z dnia 29 maja 2019 r., w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł P. B., zaskarżając orzeczenie w całości oraz domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania sądowoadministracyjnego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

1) przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, a w szczególności rażące naruszenie:

a) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 2651; powoływanej dalej jako: O.p.) poprzez:

- brak zebrania całego materiału dowodowego i jego rzetelnego rozpatrzenia, skutkujące przyjęciem, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy nie był on właścicielem automatów zlokalizowanych w miejscu prowadzonej przez niego działalności, nie wykazano, by z faktu umieszczenia tych automatów w jego lokalu uzyskiwał on jakiekolwiek korzyści majątkowe, zaś wszelkie twierdzenia Sądu w tym zakresie są pozbawione podstawy dowodowej,

- niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy i brak rzetelności w analizie i prezentacji zebranego materiału dowodowego,

b) art. 197 § 1 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier i probabilistyki i zastąpienie tego dowodu dowodem z eksperymentu procesowego, sporządzonym przez osobę nieposiadającą wiedzy fachowej umożliwiającej dokonanie oceny charakteru badanego urządzenia w świetle ustawy o grach hazardowych, a nadto formułującym niedopuszczalne i bezprawne tezy, niepoparte materiałem dowodowym zebranym w sprawie,

2) przepisów prawa materialnego, a w szczególności:

a) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 227; powoływanej dalej jako: u.g.h.), poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące przyjęciem, że skarżący urządzał gry na automatach będących przedmiotem niniejszego postępowania, w sytuacji gdy automaty nie należały do skarżącego, co potwierdza pozostały, zebrany w sprawie materiał dowodowy, a zatem nie sposób obciążać skarżącego odpowiedzialnością za ich funkcjonowanie w lokalu,

b) art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że automaty będące przedmiotem postępowania były automatami, z których wprawdzie grający nie mógł uzyskać korzyści pieniężnej lub rzeczowej, ale gra na nich była organizowana komercyjnie, w sytuacji gdy automaty te nie przyciągały do lokalu nowych klientów, a także nie wykazano, by skarżący nie osiągał z gry na nich żadnych korzyści majątkowych,

c) art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. art. 2 Konstytucji RP, poprzez ukaranie skarżącego grzywną za urządzanie gier poza kasynem gry, podczas przeciwko skarżącemu za ten czyn prowadzone jest postępowanie karnoskarbowe i w razie wydania wyroku skazującego, spowoduje ukaranie go dwukrotnie za ten sam czyn (administracyjnie i karnie), co jest niezgodne z zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie prawa, zasadą ne bis in idem wynikającymi z zasad demokratycznego państwa prawa.

Argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W rozpatrywanym przypadku skarga kasacyjna zarzuca Sądowi I instancji naruszenie zarówno przepisów postępowania jak i przepisów prawa materialnego przez ich niewłaściwe zastosowanie. Przypomnieć zatem należy, że uchybienie prawu materialnemu przez niewłaściwe zastosowanie polega na tzw. błędzie w subsumcji - co wyraża się w tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie prawnej, względnie że ustalonego stanu faktycznego błędnie nie "podciągnięto" pod hipotezę określonej normy prawnej (por. postanowienia SN z dnia 15 października 2001 r. I CKN 102/99). Wobec powyższego w pierwszej kolejności oceny wymagają zarzuty naruszenia przepisów procesowych, zmierzających do podważenia prawidłowości ustaleń faktycznych sprawy. Zarzuty dotyczące niewłaściwego zastosowania prawa materialnego mogą być bowiem oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny stanowiący podstawę wyroku został ustalony w sposób prawidłowy.

Niewątpliwie w myśl zasady prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 122 O.p. i konkretyzującym tę zasadę art. 187 § 1 tej ustawy, na organach spoczywa obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, jak i obowiązek zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. O tym zaś, jakie fakty mają znaczenie dla załatwienia sprawy decyduje znajdująca zastosowanie w sprawie norma prawa materialnego.

Przedmiotem rozpoznawanej sprawy jest nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Przytoczony przepis może być zatem zastosowany wobec urządzającego gry w sytuacji gdy stan faktyczny sprawy wskazuje ponadto, że były to gry na automatach - w rozumieniu ustawy o grach hazardowych - i urządzano je poza kasynem. Na powyższe okoliczności - w myśl art. 180 O.p. - jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zasadność dopuszczenia jako dowód materiału zgromadzonego w sprawie karnoskarbowej - jak miało to miejsce w rozpoznawanej sprawie - nie powinna zatem budzić wątpliwości. Istotnie, w myśl art. 197 § 1 O.p., w przypadku gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ podatkowy może powołać na biegłego osobę dysponującą takimi wiadomościami, w celu wydania opinii. Zgodnie zaś z art. 190 § 1 O.p., strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, opinii biegłych lub oględzin przynajmniej na 7 dni przed terminem. Według § 2, strona ma prawo brać udział w przeprowadzaniu dowodu, może zadawać pytania świadkom i biegłym oraz składać wyjaśnienia. Podkreślenia wymaga, że dopuszczenie jako dowód materiału zgromadzonego w sprawie karnoskarbowej (w tym protokołów przesłuchania świadków) znajduje oparcie w treści art. 180 § 1 O.p., co powoduje, że wskazane wyżej zarzuty nie mają usprawiedliwionych podstaw.

Dodatkowo należy podkreślić, iż w rozpoznawanej sprawie fakt, że urządzane gry były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych wynika zarówno z oględzin, jak i przeprowadzonego eksperymentu. W tym kontekście należy wskazać, iż wbrew stanowisku skarżącego kasacyjnie, z zebranych dowodów – protokołu zawierającego opis eksperymentu – wynika, że automaty zezwalały na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności/umiejętności gracza. W protokole z kontroli stwierdzono, że kontrolowane urządzenia umożliwiają rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, właśnie w wyniku czynności kontrolnych ustalono, że przeprowadzający eksperyment (a więc również każdy gracz) nie ma żadnego wpływu na ustawienie wirtualnych bębnów, a tym samym w żaden sposób nie mógł wpłynąć na pojawiające się układy i nie istniał żaden element zręcznościowy. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym jego zdolności/umiejętności manualne oraz intelektualne, nie mają wpływu na przebieg rozgrywanych gier. W tych okolicznościach za trafne uznać należy zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji stanowisko organów, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Z tych przyczyn chybiony jest również zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 197 § 1 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier i probabilistyki i zastąpienie tego dowodu dowodem z eksperymentu procesowego. Wynikający z art. 122 i art. 187 § 1 o.p. obowiązek organów podatkowych co do gromadzenia materiału dowodowego nie jest nieograniczony i bezwzględny. Obciąża on organy tylko do chwili uzyskania pewności co do stanu faktycznego sprawy (wyroki NSA z: 15 listopada 2011 r., sygn. akt II FSK 886/10; 2 września 2011 r., sygn. akt I FSK 1255/10; 27 lipca 2011 r., sygn. akt I GSK 421/10; dostępne w CBOSA). Postępowanie dowodowe nie jest celem samym w sobie, lecz stanowi poszukiwanie odpowiedzi, czy w określonym stanie faktycznym sytuacja strony podpada pod hipotezę (a w konsekwencji i dyspozycję) określonej normy prawa materialnego (por. wyrok NSA z 28 lutego 2008 r., sygn. akt I FSK 256/07), czyli w sprawie zakończonej zaskarżoną decyzją określenie, czy spółka urządzała gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia.

W skardze kasacyjnej Skarżący kwestionuje ocenę WSA akceptującą stanowisko organów administracji, że ustalenia charakteru gier na spornym urządzeniu można było dokonać w drodze dowodu z eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Zdaniem Skarżącego, każdy automat jest inny, działania automatów mogą różnić się od siebie w sposób znaczny i jedyną osobą uprawnioną do kreowania prawnie relewantnych wniosków jest właściwy biegły, który zobowiązany jest zaopiniować każdy, konkrety automat. Podkreślił również, że bez znaczenia jest w tym kontekście okoliczność, iż funkcjonariusz miał już wcześniej do czynienia z automatami o tych samych nazwach.

Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, "uzasadniony przypadek", który umożliwia sięgnięcie po instrument procesowy w postaci eksperymentu występuje w szczególności w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na urządzeniu znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a organizujący takie gry nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Taka sytuacja rodzi bowiem podejrzenie, że dane urządzenie może być automatem do gier w rozumieniu u.g.h., którego wykorzystanie poza kasynem gry co do zasady jest zabronione i może skutkować nałożeniem kary administracyjnej.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że funkcjonariusze celni stwierdzili w kontrolowanym lokalu (niewątpliwie niebędącym kasynem gry) urządzenie, którego wygląd i wyposażenie wskazywały, że jest to automat do gier w rozumieniu u.g.h. i dlatego na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (gry kontrolne) na tym automacie, ustalając w konsekwencji, że można na nim prowadzić gry z naruszeniem przepisów u.g.h. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, tym samym organ uzasadnił, dlaczego uznał, że w tej sprawie wystąpił uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej.

Wbrew stanowisku Skarżącego, przeprowadzenie eksperymentu procesowego, którego efektem było ustalenie charakteru gier na skontrolowanych automatach było na gruncie niniejszej sprawy wystarczające dla prawidłowego ustalenia jej stanu faktycznego, nie było konieczności włączenia do materiału dowodowego ekspertyzy dotyczącej spornych automatów, sporządzonej przez biegłego. Dodatkowo należy zauważyć, iż eksperyment mógł być wykorzystany w postępowaniu w przedmiocie kary pieniężnej jako dowód legalny, uzyskany w sposób prawem przewidziany (zob. art. 180 O.p.).

Należy podkreślić, iż istotne znaczenie z punktu widzenia prawidłowości ustaleń faktycznych sprawy ma odkodowanie określenia "urządzający gry". Zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia prawa procesowego dotyczą bowiem w znacznej mierze prawidłowości ustaleń, czy skarżący kasacyjnie jest urządzającym gry na automacie.

Przypomnieć wypada, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sama u.g.h. nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiając ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (tak: NSA w wyroku z dnia 7 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 5336/16). Trafne jest jednocześnie stanowisko Sądu I instancji, że bez znaczenia dla odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje, czy skarżący był właścicielem skontrolowanych automatów oraz czy z uczestnictwa w procesie urządzania gier osiągnął zyski. Ustawodawca nie uzależnił bowiem nałożenia odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry od zaistnienia tych przesłanek.

Należy zatem wskazać, że ustalony został jednoznacznie - na podstawie postępowania dowodowego - fakt wykonywania przez skarżącego czynności związanych z obsługą automatów, między innymi związanych z umożliwianiem za pośrednictwem swoich pracowników (barmanek/barmanów) wypłaty wygranych kwot pieniężnych tym graczom, którzy nie mogli ich realizować z powodu braku środków pieniężnych w automacie. Ponadto organ wskazał, że pracownicy sprawowali pieczę nad automatami, aby klienci ich nie uszkodzili, włączali automaty do prądu, a w przypadku, gdy w automatach zabrakło gotówki na wypłatę wygranych podejmowali próby skontaktowania się z serwisantami urządzeń, a następnie po otrzymaniu pieniędzy od serwisantów na wypłatę wygranych, wypłacali je graczom. Należy zaznaczyć, iż do obowiązków wynajmującego należało zapewnienie i dostarczenie energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzeń. W przypadku braku energii elektrycznej przez okres dłuższy niż 24 godziny lub innej sytuacji, w której urządzenie będzie nieaktywne, takiej jak zamknięcie lokalu z powodu remontu, włamania bądź urlopu, czynsz najmu miał być obniżony o 1/30 za każdy rozpoczęty dzień.

Powyższe w pełni uzasadnia stwierdzenie, że skarżący był podmiotem urządzającym gry poza kasynem. W świetle dokonanych przez organy ustaleń faktycznych, których w skardze kasacyjnej nie podważano - skarżący nie tylko wynajął (odpłatnie) powierzchnię użytkową jedynie w celu prowadzenia gier na automatach losowych i to gier o charakterze komercyjnym /co oznacza tyle, że możliwość uruchomienia gier była uwarunkowana wniesieniem opłaty, co należało wyjaśnić z uwagi na zarzuty skargi kasacyjnej/, ale także przyjął na siebie obowiązki związane z czynnym uczestnictwem w urządzaniu gier, takie jak wykazana i niepodważana w toku postępowania obsługa automatów - szczegółowo opisana w ustalonym stanie faktycznym. Wbrew zatem twierdzeniom autora skargi kasacyjnej za prawidłowe należy uznać stanowisko Sądu I instancji - akceptujące pogląd organów orzekających w sprawie - że skarżący był podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach. Tym samym trafnie uznano, że istniała podstawa do zastosowania wobec skarżącego kasacyjnie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Trzeba mieć na uwadze, że wszystkie relewantne prawnie okoliczności zostały ustalone wyłącznie na podstawie dokumentów znajdujących się w aktach sprawy. Skarżący miał możliwość zapoznania się z nimi i był o tym przez organ prawidłowo informowany, co również wynika z treści postanowień zawartych w aktach administracyjnych. Z możliwości tej jednak nie skorzystał.

Podkreślenia wymaga też bezzasadność zarzutów dotyczących prawidłowości ustaleń co do korzyści majątkowych skarżącego z tytułu umieszczenia automatów w jego lokalu, czy co do własności spornych automatów. Ustalenia te nie mogły mieć bowiem wpływu na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W myśl powołanego art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania może stanowić skuteczną podstawą kasacyjną tylko, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ - i to istotny - na wynik sprawy. Tego rodzaju wpływu w skardze kasacyjnej nie wykazano.

Zgromadzony materiał dowodowy - zgodnie ze swobodą w ocenie dowodów, określoną w art. 191 O.p. – organ poddał ocenie i wyciągnął z niego spójne wnioski.

W świetle poczynionych rozważań sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania uznać należało więc za chybione.

Stan faktyczny ustalony w sprawie w pełni uzasadniał zatem - wbrew stanowisku skarżącego kasacyjnie - zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, podjął uchwałę w składzie siedmiu sędziów, przewidującą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Uchwałą tą skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawą - nie znajdując podstaw do jej kwestionowania w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. - jest związany mocą powołanego przepisu.

Wobec powyższych rozważań NSA za nieusprawiedliwiony uznał zarzut 2a) petitum skargi kasacyjnej.

W ocenie składu orzekającego NSA usprawiedliwienia nie znajduje też zarzut sformułowany w pkt 2c) środka odwoławczego. Naczelny Sąd Administracyjny stoi na stanowisku, że zakresowo, odpowiedzialność administracyjna za naruszanie warunków urządzania gier na automatach w zakresie odnoszącym się do miejsca ich urządzania oraz odpowiedzialność karna za urządzanie gier hazardowych nie wykluczają się wzajemnie. Odpowiedzialność karno-skarbowa oparta jest bowiem na odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny. O ile pierwsza z nich, oparta jest za zasadzie winy - którą można przypisać osobie fizycznej - to druga oparta jest już na przesłance obiektywnego naruszenia prawa. Ponadto, o ile główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, czyli odwet za popełniony czyn zabroniony, to główną funkcję odpowiedzialności administracyjnej stanowi funkcja szeroko pojętej prewencji. Ponadto - co nie mniej istotne z punktu widzenia omawianych zarzutów kasacyjnych - podnieść należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie P 32/12 stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Prowadzi to do wniosku, że orzekając w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, organ administracji nie jest zwolniony z obowiązku dokonywania własnych ustaleń faktycznych oraz własnej ich oceny, co podlega kontroli sądu administracyjnego rozpoznającego skargę na decyzję nakładającą wymienioną karę pieniężną.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna - nie mając usprawiedliwionych podstaw - podlegała oddaleniu.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku.

O zwrocie kosztów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 207 § 2 p.p.s.a. Miarkując wysokość wynagrodzenia pełnomocnika organu do 2000 zł (dwóch tysięcy złotych) Sąd kierował się dyspozycją art. 207 § 2 p.p.s.a., zgodnie z którym Sąd może w szczególnie uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości lub w części. Ustalając, czy w danej sprawie zachodzi uzasadniony przypadek w rozumieniu ww. przepisu zbadać należy m.in. nakład pracy pełnomocnika oraz stopień zawiłości sprawy. Zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika Sąd wziął pod uwagę znany mu z urzędu fakt, że do Sądu wniesiono wiele analogicznej treści odpowiedzi na skargi kasacyjne w tożsamych rodzajowo sprawach. Argumentacja organu przedstawiona w odpowiedziach na skargi kasacyjne jest zbieżna, co wynika z powtarzalności tego rodzaju spraw. Z uwagi na powtarzalność spraw, sporządzenie odpowiedzi na skargę kasacyjną w niniejszej sprawie wymagało od pełnomocnika organu mniejszego niż normalnie nakładu pracy, co uzasadnia przyznanie wynagrodzenia w wysokości niższej od podstawowej.