Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 890/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2014-10-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ja decyzję tego samego organu
Powołane przepisy: article: Art. 145 par. 1 pkt 1 lit. b i c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: Art. 145 par. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: Art. 36 ust. 5
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Hanna Knysiak-Molczyk (spr.) Sędziowie WSA Dorota Dąbek WSA Wojciech Jakimowicz Protokolant Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2014 r. sprawy ze skargi Szpitala Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 25 marca 2014 r. nr FE-IV.3160.1.3.2014 w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję tego samego organu, II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana, III. zasądza od Zarządu Województwa Małopolskiego na rzecz Szpitala Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu kwotę 357 (trzysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa Małopolskiego decyzją z dnia 30 stycznia 2014 r. znak: FE.IV.3160.1.2.2014, wydaną na podstawie art. 207 ust. 9 i ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.), 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L. 210/25 ze zm.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. nr 84 poz. 712 ze zm.), art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.) oraz § 6a ust. 1 umowy nr MRP0.06.03.01-12-203/09-00-IXA/1126/FE/09 o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Ośrodek Onkologiczny Szpitala Specjalistycznego w Nowym Sączu wraz z przebudową pomieszczeń oraz zakupem wyposażenia dla potrzeb bloku operacyjnego", zobowiązał Szpital Specjalistyczny im. J. Śniadeckiego z siedzibą przy ul. Młyńskiej 10 w Nowym Sączu (dalej: skarżącego) do zwrotu części dofinansowania w kwocie 822,01 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez skarżącego ze środków europejskich w ramach MRPO 2007-2013 w następujących kwotach: 242,43 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w formie zaliczki, to jest od dnia 24 stycznia 2012 r. oraz 579,58 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w formie zaliczki, to jest od dnia 25 kwietnia 2012 r.

W uzasadnieniu powyższej decyzji wskazano, że w dniu 10 grudnia 2009 r. zawarta została między Instytucją Zarządzającą Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym (w skrócie IZ MRPO) a Szpitalem Specjalistycznym im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu umowa nr MRP0.06.03.01-12-203/09-00-IXA/1126/FE/09 o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Ośrodek Onkologiczny Szpitala Specjalistycznego w Nowym Sączu wraz z przebudową pomieszczeń oraz zakupem wyposażenia dla potrzeb bloku operacyjnego", zmieniona następnie aneksami z 3 marca 2010 r., 7 stycznia 2011 r., 10 stycznia 2013 r. i 27 marca 2013 r. Następnie na podstawie tej umowy Skarżący otrzymał środki europejskie zgodnie z wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 25 kwietnia 2007 r., a zakończyła 31 stycznia 2013 r. W okresie od 1 lipca 2010 r. do 30 czerwca 2011 r. Instytucja Audytowa (w skrócie IA) przeprowadziła audyt operacji MRPO na lata 2007-2013, w ramach którego kontrolowała w szczególności przedmiotowy projekt. IZ MRPO w październiku 2013 r. podjęła decyzję o przeprowadzeniu doraźnej kontroli realizacji wybranych projektów, wskazanych przez IA, w tym również projektu, a o którym mowa wyżej, w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych, realizowanych w ramach projektu MRP0.06.03.01-12-203/09, w zakresie Zadania 2: pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania – Budowa Ośrodka Onkologicznego Szpitala Specjalistycznego w Nowym Sączu. Kontrola została zakończona Informacją Pokontrolną z dnia 10 grudnia 2010 r. nr FE.3042/203-3/09, w której między innymi stwierdzono, że w części I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako SIWZ), znajduje się następujący zapis: "Nie dopuszcza się podwykonawstwa w zakresie zadania nr 2", co oznaczało, że każdy potencjalny Wykonawca chcący przystąpić do postępowania przetargowego musiał wykazać, że przy realizacji zamówienia nie będzie korzystać z pomocy podwykonawców. Tak postawiony wymóg skutecznie ograniczył możliwość uczestniczenia w postępowaniu mniejsze podmioty gospodarcze, które nie były w stanie same wykonać przedmiotu zamówienia, zatem zapis ten jest sprzeczny z art. 36 ust. 5 oraz art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r., poz., 907, ze zm.; dalej: p.z.p.) Zarząd Województwa Małopolskiego wskazał, że z powyższych regulacji wynika, iż zasadą jest dopuszczalność podwykonawstwa, natomiast odstępstwo od tej zasady musi być odpowiednio umotywowane. W zakresie zadania nr 2 przedmiotem zamówienia było pełnienie nadzoru inwestorskiego w zakresie: branży budowlanej (roboty w zakresie konstrukcyjno-budowlanym), branży instalacji elektrycznych (roboty w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych), pozostałe branże instalacyjne wynikające z projektu (m.in. roboty w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych). W ocenie IZ MRPO zakres prac w żaden sposób nie uzasadniał konieczności ograniczenia podwykonawstwa. Przedmiotu zamówienia nie cechowała jakakolwiek specyfika, którą można by uznać za wystarczającą do uzasadnienia żądania wykonania zamówienia osobiście przez wykonawcę. Wręcz przeciwnie, za dopuszczeniem podwykonawstwa przemawia właśnie charakter i zróżnicowanie robót, które były przedmiotem zamówienia, które wskazywały, że nie każdy wykonawca musi mieć doświadczenie (narzędzia), pracowników zdolnych wykonać wszystkie elementy zamówienia własnymi siłami. Zdaniem organu nie ma żadnego uzasadnienia eliminowanie z możliwości złożenia oferty wykonawców, którzy mogliby skorzystać z podwykonawstwa w tym zakresie. Zdaniem organu warunek zawarty w SIWZ nie spełnia wymogów określonych w art. 36 ust. 5 p.z.p. i tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zarząd Województwa Małopolskiego wyjaśnił, że stwierdzone naruszenie art. 36 ust. 5 p.z.p. skutkowało powstaniem po stronie organu obowiązku odzyskania kwot w wysokości uwzględniającej wagę i charakter nieprawidłowości będącej podstawą żądania zwrotu. Instrumentem służącym ustalaniu wysokości kwoty żądanej do zwrotu (zwanej korektą) jest dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) oraz § 5a ust. 30 i 31 umowy o dofinansowanie Projektu. Podstawę wymierzenia korekty stanowiły przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Dlatego też nałożono korektę finansową w wysokości 5%, posługując się wskaźnikiem z Tabeli 1 pkt 15 za stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu.

Szpital Specjalistyczny im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, domagając się ponownego rozpoznania sprawy i odstąpienia od naliczania korekt. Skarżący podniósł, że organ powinien był wydać dwie decyzje administracyjne, a decyzja o zwrocie przyznanego dofinansowania powinna być poprzedzona decyzją w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej. Nadto skarżący podniósł, że tylko od woli zamawiającego zależy, czy dopuści podwykonawstwo, czy też ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia tego nie uczyni. W ocenie skarżącego budowa budynku użyteczności publicznej, fakt, że odbywa się ona w ramach czynnych budynków Szpitala, co wymaga bardzo intensywnego i pełnego zaufania nadzoru, uzasadnia decyzję Zamawiającego o niedopuszczeniu podwykonawstwa w tym zakresie. Skarżący podniósł, że działa w szczególnej sferze usług, tj. w ochronie życia i zdrowia ludzkiego, stąd tworząc SIWZ ma obowiązek określenia swych wymagań w taki sposób, opierając się na swojej wiedzy, doświadczeniu i potrzebach, by mógł zaopatrywać się w towary i usługi najwyższej klasy, tak by zdrowie i życie człowieka było chronione w sposób możliwie najszerszy i optymalny.

Zarząd Województwa Małopolskiego decyzją z dnia 25 maja 2014 r. znak: FE-IV.3160.1.3.2014, wydaną na podstawie art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) w związku z art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. nr 84 poz. 712 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 i art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; dalej: k.p.a.) oraz § 6 ust. 1 umowy nr MRP0.06.03.01-12-203/09-00-IXA/1126/FE/09 o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Ośrodek Onkologiczny Szpitala Specjalistycznego w Nowym Sączu wraz z przebudową pomieszczeń oraz zakupem wyposażenia dla potrzeb bloku operacyjnego", utrzymał w mocy decyzję objętą wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Zarząd Województwa Małopolskiego wyjaśnił, że podstawą prawną przedmiotowej decyzji jest art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.; dalej: u.f.p.) oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. nr 84 poz. 712 ze zm.). Korekta finansowa natomiast jest ustalana i nakładana w ramach procedury kontroli, do której nie mają zastosowania przepisy k.p.a. W ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju brak jest przepisu określającego formę prawną ustalenia i nałożenia korekty finansowej, w szczególności zaś z powyższej ustawy nie wynika, iż ustalenie i nałożenie powyższej korekty powinno przybrać formę decyzji administracyjnej wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, odrębnego od postępowania w przedmiocie wydania decyzji, o której mowa w art. 207 u.f.p. Nie można zatem domniemywać, że nałożenie korekty finansowej powinno nastąpić w drodze decyzji administracyjnej wydawanej przez instytucję zarządzającą programem operacyjnym. Przepis art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju stanowi wyłącznie normę o charakterze zadaniowym, wskazującą na jedno z zadań instytucji zarządzającej programem operacyjnym, nie przesądza jednakże o formie, w jakiej to zadanie ma być realizowane.

Nadto organ podniósł, że w jego ocenie ograniczenie podwykonawstwa musi wynikać ze specyfiki zamówienia. W danym stanie faktycznym brak jest argumentów, które przemawiałyby za uznaniem, że przedmiot zamówienia jest na tyle specyficzny, aby można było ograniczyć podwykonawstwo przy jego realizacji.

Skargę na powyższą decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego wniósł Szpital Specjalistyczny im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu, domagając się jej uchylenia oraz uchylenia poprzedzającej ją decyzji organu wydanej w pierwszej instancji, a także zasądzenia kosztów postępowania. Strona skarżąca wniosła również o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, a wniosek ten został rozpoznany przez organ postanowieniem z dnia 3 czerwca 2014 r. o odmowie wstrzymania wykonania decyzji z dnia 25 marca 2014 r., znak FE-IV.3160.1.3.2014 oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 30 stycznia 2014 r., znak FE-IV.3160.1.2.2014 w sprawie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich.

Strona skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego i procesowego, poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie niżej wymienionych przepisów oraz brak rozstrzygnięcia w przewidzianej prawem formie, to jest:

1) art. 36 ust. 5 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w chwili ogłaszania postepowania o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie;

2) § 2 ust. 1 w związku z art. 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mogą żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 87, poz. 605 ze zm.);

3) art. 26 ust. 1 pkt 15a w związku z art. 25 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez ustalenie i nałożenie korekt finansowych bez merytorycznego rozstrzygnięcia w formie decyzji. W uzasadnieniu skargi zostały podniesione argumenty tożsame z podniesionymi we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z treścią art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, oraz powołaną podstawą prawną. Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b p.p.s.a.) oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt.1 lit. c) p.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 p.p.s.a.), jeżeli zachodzą przyczyny określone w innych przepisach, sąd stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem wyżej wskazanych zasad prowadzi do uznania, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca naruszają prawo w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie, co wynika z treści przepisu art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1, natomiast art. 37 tej ustawy wyłączył stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. W świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30 b ust. 4, 30 c ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 - 3, ust. 4 i 5 oraz art. 30 c ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie budzi wątpliwości, że w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 p.p.s.a. W Rozdziale 5 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zatytułowanym "Realizacja programów operacyjnych", zostały zawarte szczególne regulacje dotyczące kontroli sądowoadministracyjnej oceny projektu oraz postępowania związanego z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, w tym aktów dotyczących korekt finansowych oraz decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych.

Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowiły w szczególności przepisy: art. 207 ust. 9 i ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.), art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L. 210/25 ze zm.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. nr 84 poz. 712 ze zm.), art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz § 6a ust. 1 umowy nr MRP0.06.03.01-12-203/09-00-IXA/1126/FE/09 o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Ośrodek Onkologiczny Szpitala Specjalistycznego w Nowym Sączu wraz z przebudową pomieszczeń oraz zakupem wyposażenia dla potrzeb bloku operacyjnego".

Jednym z istotnym zagadnień w niniejszej sprawie jest ustalenie prawidłowej podstawy oraz formy prawnej aktu nakładającego na stronę skarżącą korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków. Przywołany przez organy orzekające w podstawie prawnej decyzji art. 207 ustawy o finansach publicznych w ust. 1 pkt 1-3 zawiera trzy podstawy faktyczne, przy zaistnieniu których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich "podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10". I tak, środki podlegają zwrotowi, gdy są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Ustawa o finansach publicznych nie określa reguł ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi. Wprawdzie, zgodnie z art. 206 ust. 2 pkt 8 tej ustawy, warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny powinna określać umowa zawarta z beneficjentem, ale formą aktu rozstrzygającego w przedmiocie obowiązku zwrotu tych środków (o ile nie nastąpił dobrowolnie) jest - w myśl art. 207 ust. 9 powyższej ustawy - decyzja administracyjna. Stosownie natomiast do art. 67 ustawy o finansach publicznych do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nie uregulowanych tą ustawą, stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.). Przepis art. 60 ustawy o finansach publicznych w pkt 6 do środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym zalicza należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich. W świetle powyższego decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych ma więc charakter decyzji administracyjnej wydanej w postępowaniu jurysdykcyjnym, do której mają zastosowanie wprost (poza sprawami uregulowanymi ustawą o finansach publicznych) przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, w postępowaniu dotyczącym należności budżetu państwa w przypadku płatności w ramach programów finansowanych ze środków europejskich, instytucje zarządzające, pośredniczące lub wdrażające, będące jednostkami sektora finansów publicznych, jeżeli instytucja pośrednicząca lub wdrażająca posiada upoważnienie od instytucji zarządzającej, lub - w przypadku instytucji wdrażającej - od instytucji pośredniczącej, mają przymiot organów I instancji właściwych do wydawania decyzji w odniesieniu do należności, o których mowa w art. 60, o ile odrębne ustawy nie stanowią inaczej.

Z powyższej regulacji wynika, że rola organu umocowanego do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o finansach publicznych w przedmiocie zwrotu środków może przypaść nie tylko instytucji zarządzającej, ale – przy spełnieniu warunków określonych art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych – także instytucji pośredniczącej lub wdrażającej. W sprawie zakończonej zaskarżoną decyzją, Zarząd Województwa Małopolskiego był więc organem właściwym z mocy art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów z udziałem środków europejskich.

Wobec rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonej decyzji i argumentów podniesionych w skardze należy przede wszystkim rozważyć, czy wydanie decyzji administracyjnej o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań musi być poprzedzone wydaniem decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej. Należy podnieść, że powyższa kwestia stała się przedmiotem rozstrzygnięcia w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z 27 października 2014 r. (sygn. akt II GPS 2/14, www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w której Sąd stwierdził, że "ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz.U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej". Takie stanowisko wyraził Naczelny Sąd Administracyjny również w wyroku z 8 maja 2014 r. (sygn. akt II GSK 249/13, www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w uzasadnieniu którego Sąd stwierdził w szczególności, iż "niewłaściwe stosowanie lub naruszanie przepisów prawa krajowego lub prawa wspólnotowego, w tym przepisów z zakresu zamówień publicznych może prowadzić do wyrządzenia szkody w budżecie unijnym. Z powyższych względów państwa członkowskie na mocy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25) zobowiązane zostały do stworzenia systemu zarządzania i kontroli oraz w przypadku wykrycia w trakcie kontroli nieprawidłowości do dokonania niezbędnych korekt finansowych.

Zgodnie z art. 98 rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Wedle ust. 2, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie, ani też, w przypadku gdy korekta finansowa dotyczy nieprawidłowości systemowej, na istniejące operacje w ramach całości lub części osi priorytetowej, w obrębie której wystąpiła nieprawidłowość systemowa. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć.

Z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/06 wynika, że istotą korekt finansowych jest anulowanie, czy też wycofanie wkładu publicznego przyznanego na realizację programów operacyjnych lub projektów, ze względu na popełnienie nieprawidłowości w toku ich wdrażania. Skutkiem nałożenia korekty finansowej jest zatem anulowanie całości lub części wkładu publicznego, przy czym wkład ten, zgodnie z definicją wydatku publicznego (art. 2 rozporządzenia 1083/06) obejmuje współfinansowanie unijne i krajowe. Oznacza to, że skutkiem nałożenia korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wycofywanie zarówno współfinansowania unijnego, jak i krajowego, przyznanego na realizację projektu, ze względu na popełnienie nieprawidłowości. Przesłanką nałożenia korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wystąpienie nieprawidłowości. Może ona mieć charakter pojedynczy lub systemowy. Nieprawidłowość pojedyncza dotyczy naruszeniem prawa, które odnosi się do konkretnego podmiotu i nie wynika z wad systemu zarządzania i kontroli, natomiast nieprawidłowość systemowa stanowi skutek istnienia wady systemu zarządzania i kontroli. (J. Łacny, Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 4, opubl. w systemie LEX).

W art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/06 nie określono sposobu ustalenia wysokości korekty finansowej wskazując jednak, że nakładając ją, państwa członkowskie zobowiązane są uwzględnić charakter nieprawidłowości, będącej powodem nałożenia korekty finansowej, wagę tej nieprawidłowości oraz związane z tym straty finansowe poniesione przez fundusze. Charakter nieprawidłowości może być określony przez jej rodzaj (pojedynczy lub systemowy), straty finansowe poniesione przez fundusze mogą być odnoszone do skutków finansowych nieprawidłowości, a waga nieprawidłowości może dotyczyć powagi naruszenia prawa unijnego lub krajowego przez działanie kwalifikowane jako nieprawidłowość. Wynika z tego, że kwota korekty finansowej może odzwierciedlać nie tylko faktyczną szkodę spowodowaną przez nieprawidłowość, lecz również stopień zagrożenia, jaki jej istnienie wywiera na inne wydatki dokonane w ramach programu operacyjnego, które będzie odpowiednio większe, gdy nieprawidłowość będzie miała charakter systemowy, lub mniejsze w przypadku nieprawidłowości pojedynczej.

Zasada nakładania korekt finansowych przez państwa członkowskie stanowi, że środki finansowe uwolnione wskutek dokonania korekty finansowej, mogą być ponownie wykorzystane przez państwa członkowskie na dany program operacyjny do 31 grudnia 2015r. Oznacza to, że jeżeli państwo członkowskie wykryje, że w toku realizacji projektów lub programów operacyjnych popełnione zostały nieprawidłowości, a następnie nałoży korektę finansową, wycofując wkład unijny i krajowy z wydatków dotkniętych nieprawidłowościami, zyskuje możliwość realokacji środków finansowych na inne projekty realizowane w ramach danego programu operacyjnego, w terminie do 31 grudnia 2015r. Reguła ta może zostać uznana za odzwierciedlenie mechanizmu programowania funduszy, w ramach którego państwa członkowskie wybierają projekty do współfinansowania z funduszy i uprawnione są do modyfikacji dokonanych wyborów w przypadku wykrycia nieprawidłowości.

Ponowne wykorzystanie środków finansowych uwolnionych wskutek nałożenia korekty finansowej ograniczone zostało w dwojaki sposób. Po pierwsze, anulowany wkład publiczny nie może być ponownie wykorzystany na projekty poddane korektom finansowym. Po drugie, gdy korekta finansowa jest nakładana wskutek wykrycia nieprawidłowości systemowej, uwolniony wkład publiczny nie może finansować projektów realizowanych w ramach osi priorytetowej programu operacyjnego, w obrębie której wystąpiła tego rodzaju nieprawidłowość, a ponadto państwo członkowskie zobowiązane jest rozszerzyć zakres kontroli na wszystkie projekty, których nieprawidłowość ta mogła dotyczyć (art. 98 ust. 2–4 rozporządzenia 1083/06). Dokonywanie przez państwa członkowskie korekt finansowych nie jest ich uprawnieniem, lecz obowiązkiem, którego naruszenie zostało obwarowane istotną konsekwencją. W przypadku bowiem, gdy Komisja ustali, że państwa członkowskie nie dokonują korekt finansowych lub naruszają przepisy określające warunki ich dokonywania, sama uprawniona jest do ich nałożenia (art. 99 ust. 1 lit. c rozporządzenia 1083/06)".

Do nakładania korekt finansowych – zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - prawo wprost zobowiązuje jedynie instytucję zarządzającą. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 wymienionej wyżej ustawy wśród zadań instytucji zarządzającej znajduje się odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Powyższy przepis stanowił normę kompetencyjną skorelowaną z art. 211 ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), co wprost wynika z jego treści. Art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju daje instytucji zarządzającej uprawnienie, ale jednocześnie nakłada na nią obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych. Ustalanie korekt finansowych, aby mogło być uznane za rzeczywisty instrument nadzoru nad prawidłowością wydatkowania środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, musi być traktowane jako działanie polegające na stwierdzeniu uchybień w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Ponadto musi obejmować ocenę wagi tych naruszeń stosownie do art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/06, gdyż bez tej oceny nie wchodzi w ogóle w grę nałożenie korekt finansowych, które uzależnione są od wagi stwierdzonych naruszeń. Instytucja zarządzająca jest zatem uprawniona - na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju – do badania, czy nie doszło do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, dokonywania oceny wagi tych naruszeń z punktu widzenia budżetu UE, jak również nakładania korekt finansowych.

W przedmiotowej sprawie Instytucja Zarządzająca po przeprowadzeniu kontroli wystosowała do strony skarżącej pismo zawiadamiające o rezultatach tej kontroli, w którym wskazano na wartość nakładanej korekty finansowej za naruszenie przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych, posługując się dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikatorem). Taryfikator przewiduje nałożenie na beneficjenta odpowiednich korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub/i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym beneficjent podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą zaleceń określonych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w wyżej opisanym dokumencie (Taryfikatorze), wraz z załącznikiem pn. "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". Wytyczne co do zasady nie stanowią źródła prawa, lecz w stosunkach między stronami umowy stają się warunkami umowy poprzez stosowne zapisy w umowach.

Umowa zawarta między stronami nie określa jednak trybu, w jakim ma następować nałożenie korekt finansowych. Przepisy rozporządzenia nr 1083/2006 obligują państwa członkowskie do zapobiegania, wykrywania oraz korygowania nieprawidłowości kwot nienależnie wypłaconych oraz śledzenia nieprawidłowości i dokonywania wymaganych korekt finansowych. Wobec braku szczegółowych regulacji w tym rozporządzeniu, dotyczących realizacji powinności państw członkowskich w odzyskiwaniu nieprawidłowo wykorzystanych środków, trzeba sięgnąć do prawodawstwa krajowego tj. art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 powyższej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach ustawy o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Zwrot środków i korekta finansowa sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent.

Ustawodawca w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wypowiada się w żaden sposób o trybie i formie realizowania przez instytucję zarządzającą opisanego w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zadania. Nie istnieje podstawa prawna, która pozwalałaby uznać za właściwą dla nałożenia korekty finansowej formę decyzji administracyjnej. W przepisach prawa krajowego i wspólnotowego nie ma regulacji, która stanowiłaby materialnoprawną podstawę korygowania nieprawidłowości właśnie w tej formie. Korekty mogą być skutkiem stwierdzenia nieprawidłowości nie tylko pojedynczej, ale także systemowej, a ponadto mogą być dokonywane wskutek wykrycia nieprawidłowości powstałych także przed zawarciem umowy i wypłatą środków. Powyższe przemawia przeciwko poglądowi, że korekty dokonywane są w administracyjnych sprawach o indywidualnym charakterze (takie stanowisko zajął także Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 25 marca 2014 r., sygn. akt: II GSK 79/13, www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Należy zatem podzielić pogląd, że nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które beneficjent przyjął podpisując umowę, a ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest bowiem - w przypadku przedmiotowej umowy - obowiązek przestrzegania przepisów p.z.p. Nałożenie korekt finansowych jest rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania. Należy również podkreślić, że ustawodawca wyraźnie wskazał formę decyzji administracyjnej dla żądania zwrotu przyznanych środków finansowych, co również przemawia za poglądem, że gdyby intencją ustawodawcy było przyjęcie, że ustalanie i nakładanie korekt finansowych następuje również w drodze decyzji administracyjnej, to powinno to znaleźć wyraźne odzwierciedlenie w treści przepisów prawnych.

Należy podnieść, że procedura, w której wydawana jest decyzja o zwrocie środków, zapewnia w należyty sposób ochronę praw beneficjenta. Wszczęcie postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków powoduje, że beneficjent wyposażony w przymiot strony postępowania administracyjnego może podejmować wszystkie działania, które są niezbędne do podważenia podstawy prawnej i faktycznej, a więc także w części dotyczącej wysokości nałożonej korekty. Postępowanie w tej sprawie jest dwuinstancyjne, a decyzja ostateczna podlega kontroli sądowoadministracyjnej.

Korektę finansową należy zatem traktować jako element poprzedzający wydanie decyzji o zwrocie określonej kwoty, a nie samodzielną decyzję administracyjną. Decyzja orzekająca o zwrocie środków powinna, ze względu na wysokość kwoty przypadającej do zwrotu, mieścić w sobie treści określone wcześniej w korekcie finansowej. Dla poprawności decyzji administracyjnej o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, wystarczającym jest odniesienie się w treści uzasadnienia decyzji o zwrocie do wcześniejszej korekty finansowej, z której powinno wynikać, jakich nieprawidłowości dopuścił się beneficjent, co stanowiło podstawę tych ustaleń oraz na jakiej podstawie i w oparciu o co ustalono i wyliczono konkretną kwotę do zwrotu. Przyjęcie rozwiązania zakładającego nakładanie korekt finansowych w drodze decyzji administracyjnych, prowadziłoby w istocie do wydania dwóch odrębnych decyzji administracyjnych w tożsamej sprawie administracyjnej. Pierwsza decyzja dotyczyłaby nałożenia korekty, a druga – wydana na podstawie ustawy o finansach publicznych - stanowiłaby żądanie zwrotu kwoty określonej w korekcie. W tej sytuacji obie decyzje dotyczyłyby tej samej sprawy administracyjnej – tego samego stanu faktycznego realizującego hipotezę tożsamej normy prawnej. Nadto należy podzielić pogląd wyrażony w powołanym wyżej wyroku NSA z 8 maja 2014 r. (sygn. akt II GSK 249/13), iż "tego rodzaju sposób dochodzenia do odzyskania środków finansowych wadliwie wydatkowanych przez beneficjenta, niweczyłby podstawowy cel instytucji zwrotu tych środków, jakim jest szybkie, sprawne i efektywne odzyskanie środków, które przecież "wracają" do budżetu i mogą być ponownie wydatkowane. Konieczność wydawania dwóch decyzji czyniłoby całą procedurę odzyskiwania środków nieprzejrzystą, czasochłonną i generującą dodatkowe koszty, a ideę wspierania programów operacyjnych przyjmowanych na określony czas iluzoryczną".

Wobec powyższego podniesiony w skardze zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego poprzez wydanie jednej decyzji administracyjnej w toku całej procedury należy uznać za niezasadny. Analiza przepisów prawa wspólnotowego i równolegle obowiązujących regulacji krajowych pozwala bowiem na wysunięcie wniosku, że forma decyzji administracyjnej przewidziana jest tylko dla orzekania w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, jeżeli beneficjent wykorzystał je niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystał z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. lub też pobrał je nienależnie lub w nadmiernej wysokości (art. 207 u.f.p.).

W postępowaniu administracyjnym miało natomiast miejsce inne naruszenie przepisów postępowania, które wobec zasady niezwiązania sądu granicami skargi należało wziąć pod uwagę z urzędu. Organem uprawnionym do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu – jak już wyżej wskazywano - jest instytucja zarządzająca, czyli Zarząd Województwa. Od takiej decyzji wydanej w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy do tego samego organu, a do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji (art. 61 ust. 4, ust. 5 u.f.p.). Ponieważ – zgodnie z art. 67 powołanej wyżej ustawy - do spraw dotyczących tych należności, nieuregulowanych w przedmiotowej ustawie o finansach publicznych, stosuje się wprost przepisy k.p.a. i odpowiednio przepisy art. 21 do 119 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 749, ze zm.), to przyjąć należy, że postępowanie przed organami reguluje powołany wyżej Kodeks postępowania administracyjnego, gdyż przepisy Ordynacji podatkowej dotyczą kwestii o charakterze materialnoprawnym, a nie postępowania w ścisłym znaczeniu tego słowa. Z kolei jeśli idzie o postępowanie sądowoadministracyjne, to z braku odmiennych uregulowań w tym zakresie w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i w ustawie o finansach publicznych, należy stosować w nim w pełnym zakresie przepisy p.p.s.a.

W niniejszej sprawie decyzję z dnia 30 stycznia 2014 r. wydał – jako organ działający w pierwszej instancji - Zarząd Województwa Małopolskiego w składzie: W. K. (wicemarszałek), R. C. (wicemarszałek), S. S. (członek zarządu), a decyzja ta podpisana została przez wicemarszałka W. K. W aktach sprawy brak przy tym upoważnienia od Marszałka Województwa dla wicemarszałka W. K. do zastępowania go w sprawie.

Do wniesionego od tej decyzji przez Szpital Specjalistyczny im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji (zgodnie z art. 61 ust. 5 ustawy o finansach publicznych i art. 127 § 3 k.p.a.). Odwołanie od decyzji w dwuinstancyjnym postępowaniu administracyjnym rozpatruje inny organ, to jest organ odwoławczy, natomiast wprowadzenie przez ustawodawcę trybu rozpatrzenia sprawy – na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy - przez ten sam organ, który wydał decyzję w I instancji, jest wyjątkiem od tego modelu postępowania, niemniej jednak tenże organ działa w tym wypadku także jako organ odwoławczy, jest bowiem zobowiązany do ponownego rozpatrzenia sprawy i zakończenia swojego postępowania jedną z decyzji wymienionych w art. 138 k.p.a.

W wydaniu decyzji z dnia 25 marca 2014 r. – po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzeniem sprawy – brali udział: R. C. (wicemarszałek), S. S. (członek zarządu) i J. K. (członek zarządu), podpisał ją natomiast członek zarządu S. S. W aktach sprawy brak przy tym upoważnienia od Marszałka Województwa dla członka zarządu S. S. do zastępowania go w sprawie. W wydawaniu obu decyzji brali więc udział R. C. i S. S.

Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.) w art. 46 ust. 2a stanowi, że decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek, a w decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji. Skład liczbowy zarządu województwa jest określony przez ustawę o samorządzie województwa i wynosi – zgodnie z art. 31 ust. 2 – pięć osób. W skład zarządu wchodzą marszałek województwa jako jego przewodniczący, wicemarszałek lub 2 wicemarszałków i pozostali członkowie. Na mocy art. 31 ust. 4 ustawy o samorządzie województwa zarząd jako organ kolegialny podejmuje uchwały zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu. Z uwagi na sztywno określony pięcioosobowy skład zarządu, quorum tworzy trzech członków, zwykłą większość głosów dają – w zależności od liczby osób biorących udział w głosowaniu – dwa (przy trzech głosujących) lub trzy (przy większej liczbie głosujących) głosy.

Należy także wskazać, że zgodnie z art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych od decyzji zarządu województwa, działającego jako instytucja zarządzająca, przysługuje stronie prawo do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. W takiej sytuacji znajdą zastosowanie przepisy k.p.a. dotyczące wyłączenia członka zarządu organu kolegialnego. I tak, zgodnie z art. 27 § 1 zd. pierwsze k.p.a. członek organu kolegialnego podlega wyłączeniu w przypadkach określonych w art. 24 § 1 k.p.a. Natomiast z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. wynika, że pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Osoby wchodzące w skład zarządu województwa nie są wprawdzie pracownikami w rozumieniu powyższego przepisu, ale są członkami organu kolegialnego, do których z mocy art. 27 § 1 k.p.a. ma zastosowanie regulacja art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a.

Odnosząc powołane wyżej przepisy k.p.a. do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy należy zauważyć, że – z mocy art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 zd. pierwsze k.p.a. – Wicemarszałek Województwa R. C. i Członek Zarządu Województwa S. S. zostali wyłączeni od udziału w wydaniu decyzji przez Zarząd Województwa w wyniku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdyż brali oni udział w wydaniu decyzji z dnia 30 stycznia 2014 r. Tym samym zaskarżona decyzja z dnia 25 marca 2014 r. została wydana z naruszeniem przepisów procesowych.

Należy podnieść, że na podstawie z art. 27 § 2 k.p.a., jeżeli wskutek wyłączenia członków organu kolegialnego organ ten stałby się niezdolny do podjęcia uchwały z braku wymaganego kworum, to miałby odpowiednio zastosowanie przepis art. 26 § 2 k.p.a., zgodnie z którym w przypadku wyłączenia organu sprawę załatwia: 1) w okolicznościach przewidzianych w art. 25 § 1 pkt 1 - organ wyższego stopnia nad organem załatwiającym sprawę; 2) w okolicznościach przewidzianych w art. 25 § 1 pkt 2 - organ wyższego stopnia nad organem, w którym osoba wymieniona w tym przepisie zajmuje stanowisko kierownicze. Organ wyższego stopnia może do załatwienia sprawy wyznaczyć inny podległy sobie organ. W razie gdy osobą wymienioną w art. 25 § 1 pkt 2 jest minister albo prezes samorządowego kolegium odwoławczego, organ właściwy do załatwienia sprawy wyznacza Prezes Rady Ministrów (por. wyroki WSA w Poznaniu: z dnia 7 lutego 2012 r., I SA/Po 861/11, z dnia 9 maja 2012 r., I SA/Po 257/12, z dnia 11 kwietnia 2013 r., I SA/Po 49/13; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wyłączenie przewidziane w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w związku z art. 27 § 1 k.p.a. ma służyć zapewnieniu bezstronności członków składu orzekającego. Należy dążyć do sytuacji, aby członkowie organu kolegialnego nie orzekali dwukrotnie w tej samej sprawie, tj. w kolejnych instancjach, w których sprawa jest rozpoznawana. Wymóg ten należy analizować w kontekście regulacji związanych z organizacją i działaniem zarządu województwa.

W Statucie Województwa Małopolskiego (uchwała Nr XXI/290/08 Sejmiku Województwa z dnia 1 lipca 2008 r. w sprawie przyjęcia Statutu Województwa – Dz.Urz. Woj. z 2008 r. nr 466, poz. 3005) postanowiono, że Zarząd rozstrzyga w formie uchwał wszystkie sprawy należące do jego kompetencji, uchwały zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu Zarządu, uchwały Zarządu podpisuje marszałek lub upoważniony przez niego inny członek Zarządu, decyzje Zarządu w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek (§ 97). Z powyższych regulacji wynika, że decyzje (uchwały) muszą być podejmowane w składzie przynajmniej trzyosobowym, a więc w przypadku wydawania decyzji w danej sprawie w pierwszej instancji i po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie jest możliwe, by w wydawaniu każdej z tych decyzji nie powtarzał się udział jednej osoby wchodzącej w skład zarządu Województwa, gdyż z pięciu osób nie można utworzyć dwóch odmiennych składów trzyosobowych.

W orzecznictwie trafnie zwraca się uwagę, że z uwagi na powyższe wymieniona wyżej zasada wyłączenia nie może mieć zawsze bezwzględnego zastosowania, bo okoliczność, że nie jest kompatybilna z innymi przepisami rangi ustawowej, tj. w tym przypadku z przepisami ustawy o samorządzie województwa, nie oznacza, że jej rozumienie może prowadzić do paraliżu decyzyjnego, tj. niemożności wydawania decyzji przez zarząd województwa w danej sprawie, w której wniesiono wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji wydanej przez ten organ w I instancji. Zakładając więc racjonalność ustawodawcy, który rozpoznawanie określonych spraw powierzył wyznaczonemu organowi, czyli Zarządowi Województwa, wprowadzając przy tym uprawnienie i obowiązek tego organu do rozpoznania sprawy na dwóch etapach postępowania przewidzianych w toku postępowania administracyjnego, konsekwentnie należy przyjąć, że podejmowanie tych decyzji przez składy osobowe odmienne w takim stopniu, w jakim jest to możliwe przy uwzględnieniu liczby osób wchodzących w skład tego organu – i przy podpisaniu tych decyzji przez różne osoby – jest dopuszczalne. Mając na uwadze skład liczbowy Zarządu Województwa dopuszczalnymi składami są składy trzyosobowe, co zapewnia z jednej strony "kolegialność orzekania", a z drugiej strony maksymalną możliwą odmienność personalną składów organów orzekających w pierwszej instancji i w postępowaniu wywołanym złożeniem wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (zob. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 14 marca 2013 r., I SA/Rz 24/13, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Należy też zwrócić uwagę na treść art. 78 Konstytucji RP, który statuuje zasadę dwuinstancyjności w postępowaniu administracyjnym. Nie może budzić wątpliwości, że realizacja tej zasady nie może ograniczać się do wyłącznie formalnego zapewnienia prawa wniesienia środka prawnego, który wywołuje ponowne rozpatrzenie sprawy. Chodzi przede wszystkim o to, aby sprawa w postępowaniu administracyjnym była ponownie rozpatrzona przez (osobowo-personalnie) inny skład. Celem przyświecającym takiemu rozwiązaniu jest zachowanie obiektywizmu. Szeroka argumentacja w zakresie konieczności zachowania obiektywizmu została zaprezentowana w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 18 lutego 2013 r., II GPS 4/12 (publ.: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Tymczasem w niniejszej sprawie w wydaniu decyzji z dnia 30 stycznia 2014 r. i 25 marca 2014 r. brali udział dwaj ci sami członkowie zarządu (R. C. i S. S.). Skoro przy ponownym rozpatrywaniu sprawy w składzie trzyosobowym brali udział ci sami dwaj członkowie zarządu, którzy uczestniczyli w wydaniu decyzji z dnia 30 stycznia 2014 r., to znaczy, że nawet gdyby założyć, że osoba, która nie brała udziału w wydaniu tej decyzji miała odmienne stanowisko od pozostałych osób biorących udział w wydaniu decyzji z dnia 25 marca 2014 r., to i tak nie mogłoby to wpłynąć na wynik rozstrzygnięcia.

Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego. Mając na uwadze tę regulację oraz treść art. 145 § 1 pkt 3 k.p.a., zgodnie z którym w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli decyzja wydana została przez pracownika lub organ administracji publicznej, który podlega wyłączeniu stosownie do art. 24, 25 i 27, należało uchylić zaskarżoną decyzję.

Niezależnie od powyższego zaistniała dodatkowa podstawa do uchylenia zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa Małopolskiego. Stanowi ją naruszenie art. 36 ust. 5 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w chwili ogłaszania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z powyższym przepisem wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Regułą jest zatem dopuszczalność realizacji zamówienia przy udziale podwykonawców, jednakże zamawiający ma prawo zastrzec w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż część lub całość zamówienia nie podlega powyższej regule. Ustawodawca nie wskazał przy tym, na czym ma polegać istota "specyfiki przedmiotu zamówienia", nie opisał ani przykładowo, ani enumeratywnie sytuacji odpowiadających temu pojęciu. Nie sposób zatem wykluczyć, iż specyfika ta może opierać się na istnieniu - jako warunku koniecznego wykonania zamówienia – stosunku zaufania pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Przede wszystkim jednak Sąd zwraca uwagę, że postawiony przez organ zarzut braku podstaw do wprowadzenia zakazu podwykonawstwa może być uznany za zasadny tylko wówczas, gdyby wymogi określone w SIWZ ograniczały – w sposób nieuzasadniony - dostęp do zamówienia publicznego. W tym zatem zakresie organ winien jeszcze raz szczegółowo rozważyć, czy wprowadzone przez beneficjenta wymogi dotyczyły etapu udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też dopiero postępowania po jego zakończeniu, po zawarciu umowy. Organ rozważy również, czy powołane przez skarżącego okoliczności pozwalają na przyjęcie, że istniała podstawa do zawarcia przez skarżącego w SIWZ zastrzeżenia wyłączającego możliwość podwykonawstwa. Dotychczasowe rozważania zawarte w uzasadnieniach decyzji sprowadzają się do autorytatywnego stwierdzenia organu, że taka podstawa nie istniała, podczas gdy skarżący powoływał w toku postępowania kontrolnego, jak również we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, konkretne argumenty wskazujące na specyfikę podmiotu zamawiającego oraz zakres prac, w odniesieniu do których zastrzeżono niedopuszczalność podwykonawstwa. Do tych argumentów organ nie odniósł się w uzasadnieniu żadnej z wydanych w sprawie decyzji w sposób wystarczający na dokonanie w tym zakresie kontroli prawidłowości jego stanowiska. Strona skarżąca powoływała się zarówno na specyfikę wykonywanych przez siebie zadań, którym miała służyć inwestycja jak również na okoliczność, że ograniczenie podwykonawstwa dotyczyło tylko części umowy związanej ze sprawowaniem nadzoru w zakresie prac budowlanych i instalacyjnych. Do tych okoliczności organ nie odniósł się w żadnym z podjętych rozstrzygnięć. Tymczasem z doświadczenia życiowego wynika, że dla prawidłowego wykonywania nadzoru w wyżej wskazanym zakresie niezbędne jest istnienie zaufania pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Nie można przyjąć autorytatywnie - jak to uczynił organ – iż zastrzeżenie wyłączenia podwykonawstwa stanowi zawsze naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Taka interpretacja sprawiałaby, że przepis art. 36 ust. 5 p.z.p. w czasie jego obowiązywania byłby częściowo (w zakresie wyłączającym regułę dopuszczalności podwykonawstwa) przepisem niemożliwym do zastosowania, co kłóci się z zasadami racjonalnej wykładni.

Z uwagi na wskazane wyżej naruszenia przepisów postępowania, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b i c p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a. orzeczono jak w punkcie I sentencji wyroku. Na podstawie art. 152 powyższej ustawy orzeczono jak w punkcie II sentencji wyroku. O kosztach rozstrzygnięto na podstawie art. 200 p.p.s.a.