Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1364/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-06-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1.
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4, art. 8 ust. 1.
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk (spr.) Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 18 czerwca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. P. i R. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 8 grudnia 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 888/16 w sprawie ze skargi T. P. i R. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza solidarnie od T. P. i R. P. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 8 grudnia 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (dalej: Sąd I instancji), oddalił skargę T. P. i R. P. (dalej: Skarżący), na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu (dalej: DIC), z dnia [...] maja 2016r., wydanej w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynikało, że:

W dniu 27 maja 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu, Sklep A. w N., w którym działalności gospodarczą prowadzili T. i R. P., w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół.

W wyniku kontroli stwierdzono zainstalowany automat o nazwie HOT FUN nr [...]. Przeprowadzony eksperyment pozwolił na stwierdzenie, że urządzenie spełnia przesłanki do uznania gier na nich urządzanych, za gry na automatach określone w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. 2015 poz. 612 z zm,. dalej: u.g.h.). Uznano również, iż kontrolowany lokal nie jest kasynem gry, w rozumieniu definicji zawartej w przepisach u.g.h.

W trakcie kontroli okazana została umowa najmu powierzchni użytkowej nr [...] zawarta w dniu [...] czerwca 2014 r. pomiędzy właścicielem urządzenia, spółką P. z/s we W. a Skarżącymi, prowadzącymi działalność w kontrolowanym lokalu.

Wobec powyższego Naczelnik Urzędu Celnego w Legnicy (dalej: Naczelnik UC) wszczął z urzędu postępowanie wobec Skarżących, w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, określonej w art. 89 u.g.h., a w jego toku włączył do zebranych materiałów, opinię biegłego sadowego, dotyczącej wskazanego automatu, sporządzoną w postępowaniu karno-skarbowym.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów organ I instancji ustalił, że gry na wskazanym urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. W konsekwencji decyzją z dnia [...] marca 2016 r. nałożył na Skarżących karę pieniężną w wysokości 12 000, 00 zł.

Po rozpoznaniu odwołania DIC utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję, decyzją z dnia [...] maja 2016r uznał, iż organ I instancji zasadnie pzyjął, że gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., co potwierdza opina sporządzona przez biegłego sądowego, jak również przeprowadzony przez funkcjonariuszy Służby Celnej eksperyment..

Zdaniem DIC, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza, iż Skarżących (prowadzących działalność na podstawie umowy spółki cywilnej) można uznać za urządzających gry na automatach. Wskazuje na to zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym w szczególności zeznanie świadka M. Ż., kierownika Sklepu A., oraz umowa najmu powierzchni lokalu użytkowego zawarta w dniu [...] czerwca 2014 r., na podstawie której automat został wstawiony i był użytkowany w ww. lokalu.

Na postawie powyższych dowodów ustalono, że Skarżący wydzielili z prowadzonego przez siebie lokalu, powierzchnię do zainstalowania oraz użytkowania automatu do gier, za co pobierali wynagrodzenie od właściciela automatu, w wysokości 40% przychodów z gier, zapewniały dostęp do automatu nieograniczonej liczbie osób, dostarczały do automatu energię elektryczną, włączały i wyłączały automat, zapewniały dozór nad bezpieczeństwem lokalu, posiadały poufne informacje o przychodach z automatu i byli związana w tym zakresie, zasadą poufności pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej;

DIC wskazał także, iż podstawę rozstrzygnięcia stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co do charakteru którego nie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Wskazał w nim jedynie na przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami albo salonami gry i stanowią potencjalne przepisy techniczne, jednakże jak stwierdził, ocena tej kwestii należy do sądu krajowego.

Nadto wskazał, iż w sprawie przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny RP, stwierdzając, że przepis ten jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i nie narusza praw nabytych przedsiębiorców ani zasady ochrony interesów w toku (wyrok TK z dnia 23.07.2013 r., P 4/11).

Wobec powyższego, zdaniem DIC brak jest podstaw do uznania, że w związku z orzeczeniem TSUE należałoby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznać za nieprawidłowe, skoro orzeczenie to, ani nie dotyczy tego przepisu, ani nawet nie przesądza jednoznacznie charakteru innych przepisów tej ustawy, których orzeczenie dotyczyło.

Po rozpoznaniu skargi, Sąd I instancji wyrokiem z dnia 8 grudnia 2016r. skargę powyższą oddalił.

Wątpliwości Sądu nie wzbudziły dokonane ustalenia, na podstawie których organy stwierdziły, iż gra na automacie zlokalizowanym w lokalu opisanym w decyzji, odpowiada warunkom przewidzianym dla gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Z ustaleń dokonanych w toku kontroli oraz biegłego sądowego wynika, że automat jest wyposażony w oprogramowanie umożliwiające wypłatę wygranych. Gry na automacie maja charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze, jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Na automacie są rozgrywane gry, o wygrane pieniężne lub rzeczowe.

Stwierdzenie tego, że gra na automacie odpowiada warunkom przewidzianym w u.g.h. nie przesadza jeszcze o prawidłowości nałożenia sankcji administracyjnej określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h., gdyż konieczne jest również zbadanie, czy niniejsza sankcja administracyjna została wymierzona wobec odpowiedniego podmiotu. Zgodnie bowiem z brzmieniem powyższego przepisu odpowiedzialności administracyjnej, w postaci kary pieniężnej, podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Wskazał, iż z regulacji art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, że sankcję z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca przewidział m.in. wobec tego, kto jest urządzającym gry na automatach. Przez pojęcie "urządzanie" należy natomiast rozumieć: tworzenie, uporządkowanie, zagospodarowanie, organizowanie, przedsiębranie, a "urządzanie gier" należy definiować w kategoriach podejmowanych (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. W rezultacie za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., uznać należy podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czy czynności.

Zdaniem Sądu I instancji, Skarżących można uznać za podmiot urządzający gry. Z treści umowy zawartej przez Skarżących wynika bowiem, iż Skarżący już na etapie nawiązywania współpracy z P. sp. z o.o. – a zatem w dniu zawarcia umowy - mieli świadomość tego, iż udostępnienie przez nich części powierzchni lokalu, ma na celu zainstalowanie w nim automatów do gier i gier losowych. Okoliczność ta została wyrażona w treści umowy, gdzie zaznaczono również, iż ulegnie ona rozwiązaniu m.in. w przypadku, gdy lokal będący jej przedmiotem, nie będzie spełniał warunków przewidzianych dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych. Ponadto z brzmienia art. 5 pkt 1 tej umowy wynika, iż przysługujący z tytułu najmu Skarżącym, czynsz stanowi stały miesięczny procent od przychodów w wysokości 40%, a przez przychód w wypadku automatów losowych należy rozumieć różnicę pomiędzy wpłatami do automatu a dokonywanymi z niego wypłatami.

Nie budziło więc wątpliwości Sądu I instancji, iż nawiązanie, na mocy niniejszej umowy, współpracy pomiędzy spółką a Skarżącymi miało za cel rozpoczęcie i prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach losowych.

Wbrew twierdzeniom Skarżących, że ich czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu, podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania żadnych innych czynności, co uniemożliwia uznania ich za podmiot urządzający gry, z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie wynika aby rola Skarżących sprowadzała się wyłącznie do wynajęcia powierzchni użytkowej lokalu. Do ich kompetencji należało bowiem również podejmowanie takich czynności jak: przechowywanie kluczy do zainstalowanych w lokalu urządzeń umożliwiających ich otwarcie oraz używanie opcji serwisowych, porozumiewanie się z podmiotem serwisującym, podejmowanie działań w razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów, reprezentowanie właściciela automatu w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej.

Tym samym Sąd uznał, iż organy celne w toku prowadzonego postępowania zasadnie uznały Skarżących za podmiot urządzający gry, a w konsekwencji odpowiedzialnych z tytułu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd nie podzielił także zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł., od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h., nie może być on stosowany, a postępowanie wobec Skarżącej powinno zostać umorzone.

Sąd I instancji uznał, opierając się na orzeczeniach sądów administracyjnych, iż brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy.

Wskazał, podzielając ten pogląd, na przesądzenie powyższego zagadnienia przez Naczelny Sąd Administracyjny, w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, iż:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej, za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy,

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)

Wskazał przy tym, iż w uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

To oznacza, zdaniem Sądu I instancji, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną złożyli Skarżący, zaskarżając powyższy wyrok w całości. Powyższemu orzeczeniu na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. 2016 poz. 718, dalej: p.p.s.a.) zarzucili naruszenie prawa materialnego to jest:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych konkretnej tej sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier, a tym samym niezasadne objęcie Skarżących zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na Skarżących kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry",

2. art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (dalej: k.c.) w zw. z art. 659 § 1 i 2 k.c., poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu), błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy P. Sp. z o.o. oraz Skarżącą wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla Skarżących prawa i obowiązki istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy najmu powierzchni, wskazując na: a. określenie celu wynajęcia powierzchni oraz rzeczy ruchomych, które będą na niej eksploatowane, b. czynszu w wysokości 40%, c. dostarczanie energii elektrycznej oraz d. instrukcji postępowania w przypadku ingerencji osób trzecich wobec rzeczy ruchomych (automatów) wynajmującego, podczas gdy treść umowy ani powołane okoliczności nie świadczą o podejmowaniu, przez Skarżących jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy, niż jako umowy najmu, podobnie jak sama powtarzalność czynności składających się na sam wynajem nie może świadczyć o takiej, czy innej kwalifikacji (jednorazowa czynność czy czynności wielorazowe), lecz może o tym wyłącznie przesądzać rodzaj przedsiębranego zachowania,

3. art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem Skarżących, podczas gdy przepisy ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na Skarżącą ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej.

Nadto, powyższemu wyrokowi zarzucił na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a. mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz z art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art, 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (da/ej: o.p.), poprzez aprobatę nieprawidłowego ustalenia przez organ podatkowy rzeczywistej roli Skarżących w tym postępowaniu, a zwłaszcza oparcie się przez organy oraz Sąd wyłącznie na literalnym brzmieniu umowy.

Uwzględniając powyższe zarzuty, wnieśli o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz o uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., oraz zasądzenie na rzecz Skarżących od DIC należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za obie instancje.

DIC w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że żaden z zarzutów kasacyjnych nie był skuteczny.

Zauważyć należy, że kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję DIC, którą utrzymano w mocy decyzję organu I instancji nakładającą na Skarżących karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Przyjmując, że kontrolowana decyzja nie narusza prawa Sąd I instancji przesądził, że Skarżący urządzali gry na automacie poza kasynem gry, a gry te były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Sąd I instancji za organami przyjął, że Skarżący wydzierżawili część powierzchni lokalu, w którym posadowiony został automat, zapewnili na nim ciągłość gry, poprzez udostępnienie do publicznego korzystania i podłączenia do sieci elektrycznej, podejmowali takie czynności jak: przechowywanie kluczy do zainstalowanych w lokalu urządzeń umożliwiających ich otwarcie oraz używanie opcji serwisowych, porozumiewali się z podmiotem serwisującym, podejmowali działania w razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów, reprezentowali właściciela automatu w przypadku ingerencji osób trzecich, czy organów administracji państwowej.

Jak wynika ze znajdującej się w aktach umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dniu [...] czerwca 2014 r. ze spółką P. sp. z o.o., Skarżący osiągali również korzyści finansowe z działania automatu. Pobierali bowiem miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 40%, od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionego automatu.

Konstrukcja czynszu dzierżawnego skorelowana z wynikiem ekonomicznym osiąganym przez urządzenie, oraz działania podejmowane przez Skarżących pozwoliła Sądowi na konkluzję, iż bez wątpienia Skarżący był osobą wspólnie działającą z P. sp. z o.o., w celu urządzania gier poza kasynem gry. Ponadto Skarżący byli zainteresowani aby urządzenie przynosiło jak największy dochód, bowiem w świetle zapisów umowy dzierżawy jego wynagrodzenie (czynsz) zostało uzależnione od wielkości dochodów generowanego przez automat. Te ustalenia skutkowały nałożeniem na Skarżących kary pieniężnej, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wskazany powyżej całokształt istotnych okoliczności faktycznych, które nie zostały w sprawie skutecznie zakwestionowane pozwalają na uznanie, iż Sąd I instancji prawidłowo zaakceptował ustalenia organów co do tego iż Skarżący są urządzającymi gry na automatach do gier.

. Tym samym sformułowany zarzut naruszenia przepisów postępowania jest art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz z art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art, 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p., okazał się nie uzasadniony.

Wskazać należy, że sama ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych", to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Podkreślenia wymaga, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h.). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (por. wyrok NSA z dnia 24 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 191/18; dostępny w CBOSA).

Powyższe uwagi prowadzą do wniosku, że dokonana przez organy i zaakceptowana przez Sąd I instancji wykładnia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa materialnego i subsumcja zachowania Skarżących – w przyjętym stanie faktycznym sprawy – pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest prawidłowa. W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny uznał za niezasadny zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego sformułowany w pkt 1.

Całkowicie chybiony okazał się zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przez Sąd I instancji przepisów Kodeksu cywilnego przy interpretacji postanowień umowy. Zasady prowadzenia postępowania dowodowego i oceny zgromadzonych dowodów w postępowaniu administracyjnym regulowały przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. 2017 poz. 201 ze zm., dalej: ordynacja podatkowa (art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 ordynacji podatkowej). Działając zgodnie z tymi przepisami organy, a także kontrolujący ich działalność Sąd I instancji, nie dokonywały klasyfikacji umowy i analizy jej zgodności z przepisami prawa cywilnego, a prawidłowo zwróciły uwagę na te elementy umowy, które są istotne z punktu widzenia norm prawa administracyjnego.

Nie zasadny okazał się również zarzut określony w punkcie 3. Należy podzielić w tej mierze wywody Sądu I instancji, bowiem kwestię zastosowania art. 89 ust.. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jako nie notyfikowanych regulacji technicznych, przesądził Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Nadto stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Przepis ten, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż: nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy).

Nie odnosi się również do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy),

Nie stanowi także "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To natomiast oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą, ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to uznać należy, że z punktu widzenia stosowania, albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował.

Tak więc wobec braku usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i 205 § 1 p.p.s.a. w zw. z zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804).