Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt I SA/Rz 130/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2023-06-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit.a
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184 ust. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 24 ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Jarosław Szaro /spr./, Sędzia WSA Małgorzata Niedobylska, Sędzia WSA Tomasz Smoleń, Protokolant sekr. sąd. Sabina Długosz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2023 r. sprawy ze skargi P. sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia 27 grudnia 2022 r., nr RP-VIII.1511.3.2022.MWK w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich w ramach projektu pn.: "Budowa Farmy Fotowoltaicznej w miejscowości B." 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Zarządu Województwa Podkarpackiego na rzecz skarżącego P. sp. z o.o. z siedzibą w B. kwotę 3 212 (trzy tysiące dwieście dwanaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

A. sp. z o.o. (dalej określana jako "Beneficjent", "strona skarżąca", "Spółka") poddała kontroli Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego (dalej określanego także jako "Instytucja Zarządzająca") z 27 grudnia 2022 r. nr RP-VIII.1511.03.2022.MWK, którą organ ten utrzymał w mocy własną decyzję z [...] października 2022 r. nr [...], którą:

1) określono Spółce kwotę 204 505,93 zł do zwrotu w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur,

2) zobowiązano Spółkę do jej zwrotu w całości wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od 26 lutego 2020 r. (od dnia przekazania środków w ramach wniosku o płatność nr [...], którą sfinansowano nw. faktury, w ramach których stwierdzono naruszenia, a to nr [...] na kwotę 204 495,32 zł oraz nr [...] na kwotę 10,61 zł) do dnia zwrotu środków, poprzez wpłatę na wskazany rachunek bankowy.

Z ustaleń organu I instancji wynikało, że uchwałą z 24 kwietnia 2018 r. Zarząd Województwa Podkarpackiego wybrał do dofinansowania projekt Spółki pn. "Budowa farmy fotowoltaicznej w miejscowości B.", a 30 lipca 2019 r. zawarł ze Spółką umowę o dofinansowanie tego projektu. Projekt realizowany był w ramach osi priorytetowej nr III Czysta energia, działania 3.1 Rozwój OZE – konkurs ogólny. Jego przedmiotem była budowa farmy fotowoltaicznej o mocy 199,5 kW składającej się z 700 szt. paneli fotowoltaicznych o mocy jednostkowej 285 Wp wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Celem realizacji projektu było zwiększanie ilości energii pozyskiwanej ze źródeł odnawialnych, a w efekcie poprawa jakości i ochrony środowiska, zmniejszanie emisji gazów cieplarnianych do atmosfery. Realizacja projektu miała nastąpić w okresie od 1 stycznia 2018 r. do 31 grudnia 2019 r. Całkowitą wartość wydatków kwalifikowanych projektu określono na 815.782,48 zł, a wysokość dofinansowania projektu 693.415,10 zł (85%). Należność ta została wypłacona 26 lutego 2020 r. na podstawie jednego wniosku o płatność w formie refundacji (zaliczek nie wypłacano).

W trakcie weryfikacji wniosku o płatność końcową stwierdzono, że załączona do wniosku dokumentacja jest niekompletna, a zakres rzeczowy projektu jest w części niezgodny z dokumentacją źródłową. Zmiany dotyczyły m.in. liczby i mocy paneli fotowoltaicznych oraz falowników, których wcześniej nie zgłoszono Instytucji Zarządzającej. Zgłoszenia dokonano dopiero 23 grudnia 2019 r.; zaakceptowano je 15 stycznia 2020 r. Nieprawidłowość dotyczyła także przedstawienia do rozliczenia wydatku za niewykonaną w rzeczywistości rozdzielnicę średniego napięcia na kwotę 6.497,64 zł. Po podpisaniu 14 lutego 2020 r. aneksu nr 2 do umowy o dofinansowanie projektu uwzględniającego wszystkie zmiany zakresu rzeczowego w projekcie, w tym nieprawidłowość związaną z rozdzielnicą, wniosek o płatność został ostatecznie zatwierdzony 17 lutego 2020 r., natomiast dofinansowanie z EFRR w wysokości 684.946,49 zł zostało wypłacone 26 lutego 2020 r.

W związku z podejrzeniem wystąpienia nieprawidłowości przy realizacji projektu została przeprowadzona jego kontrola. Stwierdzono naruszenie warunków umowy o dofinansowanie projektu w zakresie warunków uznawania wydatków za wydatki kwalifikowalne oraz postanowień Wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków.

Stwierdzono naruszenie:

1) § 1 pkt 41 w związku z § 5a ust. 1, ust 2 pkt 2, 5, 8 10 i 11 oraz ust. 7 umowy o dofinansowanie projektu poprzez brak należytego udokumentowania wydatku dotyczącego wykonania podsypki z piasku w wykopie, pod i nad kablami średniego napięcia.

W trakcie odkrywek nie stwierdzono wykonania podsypki z piasku, a Spółka nie przedstawiła żądanych dokumentów potwierdzających wykonanie i odebranie tych robót. Wydatek, wbrew postanowieniu § 5a ust 2 pkt 8 umowy, nie został zatem należycie udokumentowany. Dlatego wydatki dotyczące wykonania podsypki z piasku w wykopie pod i nad kablami średniego napięcia uznano za niekwalifikowane, ponieważ Spółka nie udowodniła, że roboty te zostały wykonane zgodnie z dokumentacją projektową oraz udokumentowane i sprawdzone zgodnie z wymaganiami wynikającymi z umowy na roboty budowlane oraz umowy na nadzór inwestorski.

2) regulacji zawartych w sekcji 6.5.2 pkt 22 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków poprzez dokonanie niedozwolonej zmiany postanowień zawartej umowy z Wykonawcą w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy.

Umowa z podwykonawcą została zawarta przez Spółkę 15 stycznia 2019 r. Dotyczyła ona robót polegających na wykonaniu oraz przeprowadzeniu kompletnej procedury przyłączenia do sieci elektroenergetycznej małej instalacji fotowoltaicznej w ramach projektu. Pomimo podpisania z Wykonawcą 12 sierpnia 2019 r. protokołu odbioru końcowego robót farma nie rozpoczęła produkcji energii elektrycznej. Instalacja została uruchomiona dopiero w październiku 2019 r., 49 dni po podpisaniu protokołu końcowego odbioru robót. Tak więc, na dzień spisania protokołu odbioru końcowego robót nie został zrealizowany pełny zakres zamówienia. Wykonawca nie zrealizował części przedmiotu umowy dotyczącego wykonania robót budowlanych i innych czynności polegających na wykonaniu (w szczególności na dostawie, wybudowaniu, montażu, konfiguracji i uruchomieniu) oraz przeprowadzenia kompletnej procedury przyłączenia do sieci elektroenergetycznej małej instalacji fotowoltaicznej w ramach projektu. Pomimo niewykonania pełnego zakresu zamówienia Spółka 27 sierpnia 2019 r. wypłaciła Wykonawcy wynagrodzenie w wysokości 979.469,97 zł brutto, udokumentowane fakturą nr [...] z 14 sierpnia 2019 r. Spółka uzyskała dokument warunkujący prawidłowe użytkowanie farmy (pozytywne stanowisko Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego) dopiero 6 lutego 2020 r. Zaznaczono, że wybudowana farma fotowoltaiczna w momencie rozliczenia umowy z Wykonawcą nie spełniała swojej funkcji, ponieważ energia nie była wprowadzana do sieci. Taka sytuacja została uznana za zmianę treści umowy pomiędzy Spółką i Wykonawcą dokonaną poprzez czynności faktyczne, bez zawarcia formalnego aneksu do tej umowy. Zmiana ta miała istotny charakter, ponieważ skutkowała ograniczeniem przedmiotu zamówienia poprzez wyłączenie niektórych elementów zamówienia, które wpływały na przyjęty harmonogram realizacji zamówienia, wartość zamówienia i ostateczny termin zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia. Skutkowała tym, że Wykonawca nie przeprowadził kompletnej procedury przyłączenia instalacji do sieci i spowodowała istotne zmniejszenie zakresu zobowiązań Wykonawcy w stosunku do zamawiającego i pierwotnego zakresu umowy oraz zakresu zamówienia określonego w opisie przedmiotu zamówienia. Umowa z Wykonawcą w wyniku tych działań faktycznych zmieniła swój charakter. Inwestycja w momencie odebrania prac od Wykonawcy nie spełniała funkcji, jaką pierwotnie określono w przedmiocie zamówienia. Niewykonanie wszystkich robót/czynności wchodzących w zakres umowy, których czas realizacji stanowił około 33% czasu realizacji całej inwestycji, oznacza, że nie osiągnięto celu projektu. Gdyby zmiana taka była znana na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, to mogło by to spowodować, że wzięły by w nim udział także inne podmioty, np. tacy, którzy nie dysponowali odpowiednimi zasobami potrzebnymi do realizacji prac budowlano-montażowych w takim terminie albo przyjęto by oferty innej treści. Gdyby zaś taka oferta została wybrana, to zamawiający mógłby ponieść niższe wydatki na realizację zamówienia i wnioskować o dofinansowanie ze środków EFRR w niższej wysokości. Podkreślono, że aby osiągnąć cel projektu Beneficjent był zobowiązany m.in. do uruchomienia instalacji fotowoltaicznej i rozpoczęcia wprowadzania energii elektrycznej do sieci. Nie mógł zatem zrezygnować z realizacji tej istotnej części przedmiotu umowy. Definitywna rezygnacja z realizacji części przedmiotu umowy polegającego na uruchomieniu instalacji fotowoltaicznej i rozpoczęciu wprowadzania energii elektrycznej do sieci spowodowałaby nieosiągnięcie celu projektu, a przez to zaktualizowałaby się przesłanka do uznania 100% wydatków projektu za wydatki niekwalifikowane.

3) § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5a ust. 1, ust. 2 pkt 2, 5, 7, 8,10 i 11 umowy o dofinansowanie projektu i postanowień rozdz. 6.2 pkt 3 Wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków poprzez przedłożenie do rozliczenia wydatków dotyczących aktualizacji warunków przyłączenia do sieci elektroenergetycznej oraz wydatków dotyczących opłaty przyłączeniowej, co do których nie wykazano, że spełniają warunki uznania ich za wydatki kwalifikowane – w szczególności to, że zostały dokonane w sposób przejrzysty, a także że dotyczyły towarów dostarczonych lub usług wykonanych lub robót zrealizowanych oraz że zostały udokumentowane w sposób należyty.

Podano, ze zgromadzonych dokumentów wynikało, że wykonawca wycenił aktualizację warunków przyłączenia do sieci elektroenergetycznej na 2.500 zł. Zmiana warunków przyłączenia nastąpiła 19 grudnia 2018 r., a więc miesiąc przed zawarciem umowy z Wykonawcą. Dlatego wykonanie tej aktualizacji nie mogło być objęte zakresem umowy.

Odnośnie do wykonania prac związanych z poniesieniem kosztów opłaty przyłączeniowej podano, że opłata ta musiała być i została poniesiona na rzecz przedsiębiorstwa energetycznego przez Beneficjenta (Spółkę). Zaliczkę w kwocie 5.990,40 zł poniesiono 25 listopada 2016 r. a pozostałą należność w kwocie 60.958,01 zł 25 września 2019 r. W chwili podpisania protokołu odbioru końcowego (12 sierpnia 2019 r.) Wykonawca nie sfinalizował procedury przyłączenia do sieci elektroenergetycznej, ale na podstawie protokołu końcowego odbioru robót 14 sierpnia 2019 r. wystawił Spółce fakturę nr [...] na 979.469,97 zł brutto (796.317,05 zł netto) obejmującą wynagrodzenie z tytułu wykonania wszelkich robót budowlanych objętych zamówieniem, w tym również z tytułu poniesienia kosztów opłaty przyłączeniowej do sieci energetycznej. W tym czasie Wykonawca nie zrealizował jeszcze wszystkich obowiązków wynikających z umowy w zakresie przyłączenia do sieci elektroenergetycznej; nie poniósł jeszcze żadnych kosztów związanych z opłatą przyłączeniową. Nie wykonał też żadnych robót budowlano-montażowych związanych z siecią, ponieważ te wykonane zostały przez spółkę P. S.A. w ramach opłaty przyłączeniowej, poniesionej przez samego Beneficjenta. Pomimo tego 12 sierpnia 2019 r. Spółka wystawiła fakturę proforma nr [...] na 54.429,60 zł netto (66.948,41 zł brutto) tytułem refakturowania opłaty przyłączeniowej, z terminem płatności 10 listopada 2019 r. Faktura ta została opłacona przez Wykonawcę 2 marca 2021 r. (niemal 18 miesięcy po odbiorze końcowym), a Spółka 3 marca 2021 r. wystawiła fakturę dokumentującą refakturowania opłaty przyłączeniowej. Postanowienia SIWZ i postanowienia umowy na roboty budowlane nie przewidywały jednak mechanizmu refinansowania kosztów opłaty przyłączeniowej w relacji Beneficjent – Wykonawca. Wniosek Spółki o dofinansowanie nie zawierał zaś w "tabeli wydatków" pozycji "inne", w której powinna być ujęta tego rodzaju opłata. Powyższy wydatek nie spełnił wymagań kwalifikowalności, o których mowa w rozdz. 6.2 pkt 3 lit. j Wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków. Protokół odbioru i wystawiona na jego podstawie faktura nie odzwierciedlały stanu rzeczywistego. Wykonawca nie zrealizował pełni prac i nie poniósł opłat, za które wystawił fakturę. Podkreślono przy tym, że formuła ponoszenia przez Beneficjenta wydatku dotyczącego opłaty przyłączeniowej jako elementu wydatku na roboty budowlane była nieprawidłowa. Nie było racjonalnych powodów, aby włączać opłatę przyłączeniową do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako elementu roboty budowlanej wykonywanego przez podmiot trzeci, skoro wszystkie koszty o charakterze budowlano-montażowym, które realizowała P. S.A., były objęte opłatą przyłączeniową, do poniesienia której zobowiązany był inwestor. Wykonawca nie wykonywał bowiem żadnych czynności stricte budowlanych, ani nie ponosił opłaty przyłączeniowej. Zastosowana przez Spółkę procedura miała charakter sztuczny.

4) § 1 pkt 41 w związku z § 5a ust. 1, ust. 2 pkt 2, 5, 10 i 11 oraz ust. 7 umowy o dofinansowanie projektu, w szczególności poprzez przedłożenie do rozliczenia wydatku za usługi nadzoru inwestorskiego, których wykonanie nie zostało w części udokumentowane.

Organ wskazał, że wobec stwierdzenia opisanych wyżej nieprawidłowości, związanych z nieudokumentowaniem realizacji pełnego zakresu rzeczowego robót, nie wykazano też pełnej realizacji zakresu zadań inspektora nadzoru inwestorskiego. Z protokołu odbioru końcowego z 12 sierpnia 2019 r. oraz dziennika budowy wynikało bowiem, że inspektor nadzoru potwierdził zrealizowanie w całości i bez wad zakresu robót budowlanych, czym naruszył obowiązki wynikające z art. 25 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Dlatego za wydatek niekwalifikowany uznano część wynagrodzenia inspektora w wysokości proporcjonalnej do wartości robót budowlanych, których wykonania i odebrania nie udokumentowano, ponieważ w takim zakresie nie było możliwe potwierdzenie należytego udokumentowania wykonania usługi przez inspektora.

Powyższe, w ocenie organu, świadczyło o ziszczeniu się przesłanek do orzeczenia o zwrocie dofinansowania, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych (tj. z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych - umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków) oraz wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej, o jakiej mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. W przypadku nieprawidłowości opisanych w punktach 1, 3 i 4 stwierdzono wystąpienie szkody realnej w budżecie Unii Europejskiej, natomiast w przypadku nieprawidłowości z punktu 2 szkodę potencjalną. Kwotę wydatków niekwalifikowanych ogółem określono na 240 582,73 zł netto, co przy poziomie dofinansowania wynoszącym 85% wymagało jego pomniejszenia o 204 495,32 zł. Koszt nadzoru inwestorskiego przypadający na nieudokumentowane określono na 12,48 zł, co przy poziomie dofinansowania wynoszącym 85% wymagało jego pomniejszenia o 10,61 zł. Łącznie kwota pomniejszej wyniosła 204.505,93 zł. Ponieważ Spółka otrzymała całą kwotę dofinansowania konieczne stało się nałożenie na nią korekty finansowej, o której mowa w art. 24 ust. 9 punkt 2 ustawy wdrożeniowej oraz wszcząć procedurę odzyskiwania kwoty współfinansowania w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej. Skierowane do Spółki wezwanie o zwrot środków, o którym mowa w art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych, okazało się bezskuteczne.

We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Spółka uznała zastosowaną korektę finansową za niezasadną. Wskazała, że błędnie ustalono, że do dnia odbioru robót nie zrealizowano całego przedmiotu umowy w części dotyczącej przeprowadzenia kompletnej procedury przyłączenia do sieci elektroenergetycznej małej instalacji fotowoltaicznej, w tym opłaty przyłączeniowej, a także wprowadzeniu istotnej zmiany do umowy z Wykonawcą, poprzez odbiór niepełnego zakresu umowy. Nie doszło do zmiany charakteru umowy. W punkcie XVI SIWZ przewidziano możliwość rezygnacji przez zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy. Zastrzeżenie to było dostępne dla wszystkich potencjalnych wykonawców. Ogólny charakter umowy nie został zatem zmieniony. Nadal dotyczyła ona robót budowlanych, a podstawowe ustalenia tego zamówienia dotyczące budowy farmy fotowoltaicznej nie uległy zmianie. Inne kwestie miały charakter akcesoryjny. W ocenie Spółki, trudno podzielić stanowisko, że brak zadań polegających na przeprowadzeniu procedur związanych z uruchomieniem instalacji i rozpoczęciem wprowadzania do sieci elektroenergetycznej energii elektrycznej, prowadziłoby do rozszerzenia grona potencjalnych oferentów. Świadczenia w tym zakresie polegały bowiem na dokonaniu opłaty przyłączeniowej, dostarczeniu dokumentów do zawarcia z zakładem energetycznym umów o dystrybucję i sprzedaży energii elektrycznej oraz prowadzeniu komunikacji z zakładem energetycznym. Wartość, ani zakres świadczeń, z których zrezygnowano, nie uprawniał do stwierdzenia, że zmiana, do której doszło, sprawia że grono potencjalnych oferentów mogłoby zostać zawężone. Spółka nie mogła zaś przewidzieć, że zakład energetyczny może wystawić fakturę za opłatę przyłączeniową tylko na jej rzecz, a nie wykonawcy instalacji, co zaś oznaczało, że Wykonawca nie mógł wykonać tej części umowy, która dotyczyła zawarcia umowy z zakładem energetycznym. Wobec takiego stanu rzeczy ten zakres zobowiązania Wykonawcy uznać należało za wygasły na podstawie art. 475 § 1 Kodeksu cywilnego. Ostatecznie Wykonawca poniósł koszty tej opłaty poprzez refakturowanie kosztów tej opłaty. Od strony technicznej całość instalacji fotowoltaicznej była natomiast podłączona do sieci elektrycznej i gotowa do eksploatacji. Wartość zmiany nie przekroczyła 15% wartości zamówienia.

Opisaną na wstępie decyzją Instytucja Zarządzająca utrzymała zaskarżoną decyzję w mocy, podzielając wcześniejsze ustalenia i ocenę prawną.

W uzasadnieniu decyzji podkreślono, że warunki kwalifikowalności wydatków zostały określone w § 5a ust. 1 i 2 umowy o dofinansowanie projektu, i muszą być one spełnione łącznie, a brak ziszczenia się jednego z warunków powoduje niekwalifikowalność wydatku. Celem projektu było zwiększanie ilości energii pozyskiwanej ze źródeł odnawialnych, a w efekcie poprawa jakości i ochrony środowiska oraz zmniejszanie emisji gazów cieplarnianych do atmosfery. Spółka jako Wykonawcę inwestycji wybrała H. Sp. z o.o., a zawarta z nią umowa obejmowała wykonanie robót polegających na wykonaniu oraz przeprowadzeniu kompletnej procedury przyłączenia do sieci elektroenergetycznej małej instalacji fotowoltaicznej w ramach projektu. W czasie kontroli Beneficjent, pomimo wezwania, nie wykazał wykonania i odebrania robót podlegających zakryciu, zatem koszty podsypki nie został udokumentowane. Pomimo odebrania pełnego zakresu robót wynikających z zakresu umowy z Wykonawcą na dzień 12 sierpnia 2019 r. Beneficjent nie rozpoczął produkcji energii elektrycznej, ponieważ instalacja fotowoltaiczna została uruchomiona dopiero w październiku 2019 r., a dokument warunkujący prawidłowe użytkowanie farmy (pozytywne stanowisko Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanegoe) uzyskano dopiero w dniu 6 lutego 2020 r. (178 dni po podpisaniu protokołu końcowego). Tak więc na dzień sporządzenia protokołu odbioru końcowego robót nie został zrealizowany pełny zakres zamówienia. Pomimo tego Beneficjent wypłacił Wykonawcy wynagrodzenie w pełnej wysokości. Okoliczności te świadczą zatem o zmianie zakresu umowy poprzez czynności faktyczne, a zmiany te uznano za istotne. Projekt powinien być zrealizowany zgodnie z zapisami umowy. Spółka nie mogła w ramach projektu sfinansować wydatku na aktualizację warunków przyłączenia do sieci elektroenergetycznej, ponieważ miało to miejsce przed zawarciem umowy w Wykonawcą. Z kolei opłata przyłączeniowa została poniesiona przez Beneficjenta (w tym zaliczka jeszcze przed podpisaniem umowy z Wykonawcą, a resztę dopiero 18 miesięcy po podpisaniu protokołu odbioru), a nie Wykonawcę, przez co wypłacone mu wynagrodzenie nie mogło objąć tego wydatku. Na dzień odbioru robót Wykonawca nie poniósł żadnych kosztów związanych z tą opłatą, a roboty budowlano-montażowe związane z przyłączeniem do sieci wykonał zakład energetyczny. Instytucja Zarządzająca nie zgodziła się ze Spółką, że w okolicznościach sprawy powinien znaleźć zastosowania art. 475 § 1 Kodeksu cywilnego, ponieważ wymagałoby to wykazania, że świadczenie stało się niemożliwe wskutek okoliczności, za które dłużnik nie odpowiada. Tymczasem Spółka od podpisania umowy z zakładem energetycznym powinna mieć wiedzę o warunkach przyłączenia. Powyższe świadczy również o tym, że nie zostały wykonane w pełnym zakresie usługi nadzoru inwestorskiego, przez co część wydatku na wynagrodzenie musiała zostać uznana za niekwalifikowalną. Stwierdzone nieprawidłowości wyczerpywały znamiona określone w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

W skardze, domagając się uchylenia wydanych w sprawie decyzji i orzeczenia o kosztach postępowania, zarzucono naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez jego zastosowanie polegające na przyjęciu, że doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 tej ustawy, skutkujących powstaniem nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a w konsekwencji obowiązkiem ich zwrotu, podczas gdy zastosowanie korekty finansowej wydatków kwalifikowanych było bezzasadne.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że zmiany istotne to takie, które w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. W postanowieniach SWIZ dopuszczono możliwość rezygnacji z realizacji części przedmiotu umowy, zatem każdy potencjalny wykonawca mógł się z nim zapoznać. Umowa nadal dotyczyła robót budowlanych, a zmieniony zakres umowy był niewielki. Instytucja Zarządzająca, podpisując z nią umowę o dofinansowanie, zaakceptowała wniosek o dofinansowanie. Nie doszło jednak nawet do potencjalnego ryzyka wystąpienia szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Poprzez refakturowanie kosztów przyłączenia na Wykonawcę to on poniósł koszty przyłączenia.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Podkarpackiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny miał na uwadze, co następuje:

Skarga jest częściowo uzasadniona i musiała skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji.

Organ określając kwotę przypadająca do zwrotu o A. sp. z o.o., w B. czynił to poprzez podanie całej kwoty przypadającej do zwrotu, w związku z czym sąd musiał orzec o uchyleniu tej decyzji w całości, chociaż nie wszystkie argumenty skargi okazały się zasadne.

Podstawą rozstrzygnięcia organu – Instytucji Zarządzającej o zwrocie środków dofinansowania jako wykorzystanych niezgodnie z procedurami w ramach umowy o dofinansowanie projektu był przepis art. 24 ust.1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 ( Dz.U. 2020 poz. 818 t.j. ). Przepis ten stanowi, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. Jest to podstawa do podjęcia działania przez odpowiednią instytucję zarządzającą albo pośredniczącą w sytuacji, gdy przy wykorzystywaniu środków unijnych dojdzie do powstania nieprawidłowości. Zgodne z prawem jest zatem twierdzenie organu, że w przypadku powstania takich nieprawidłowości ma on nie tylko prawo ale i obowiązek podjęcia czynności mających na celu ich wyeliminowanie lub odzyskanie środków od beneficjenta programu.

Pojęcie nieprawidłowości zostało przy tym zdefiniowane w art.2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej, który stanowi, że nieprawidłowość indywidualna to nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, str. 320) zwanego dalej rozporządzeniem ogólnym. Przepis ten stanowi, że przez nieprawidłowość taką należy rozumieć każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Instytucja zarządzająca ma zatem obowiązek wszcząć postepowanie mające na celu naliczenie korekt udzielonego dofinansowania w każdym przypadku, gdy dojdzie do takiego naruszenia prawa unijnego lub krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, gdy to naruszenie ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii. Chodzi tutaj więc o takie naruszenia prawa opisanego w tym przepisie , które choćby potencjalnie mogą w sposób negatywny wpłynąć na budżet Unii poprzez chociażby sfinansowanie wydatku na poziomie wyższym niż w sytuacji gdyby tego naruszenia nie było. Chodzić tutaj więc może o sytuacje, gdy sfinansowany wydatek w ogóle nie powinien być poniesiony, ale także o takie sytuacje, gdy mógł on zostać poniesiony, ale gdyby nie doszło do naruszenia prawa Unii lub prawa krajowego to istniała możliwość, że byłby on sfinansowany na poziomie niższym. Szkoda o której mowa w tym przepisie nie musi być więc rzeczywistą ale wystarczająca jest tzw. "szkoda potencjalna" w postaci możliwości sfinansowania wydatku, który nie jest niezbędny, nie został poniesiony czy też w rezultacie naruszenia jego wartość została zawyżona, gdy w sytuacji przestrzegania procedur mógłby być on niższy.

Przepis ten zawiera materialnoprawną definicję czynu, którego zaistnienie w myśl art. 24 ust.1 ustawy wdrożeniowej musi skutkować podjęciem przez odpowiednią instytucje działań mających na celu orzeczenie o zwrocie środków w całości albo w części. Należy w tym miejscu jeszcze tylko dodać, że nie w każdym przypadku naruszenia procedur możliwe będzie orzeczenie o zwrocie tych środków składających się na dofinansowanie ale tylko w sytuacji, gdy doszło do powstania nieprawidłowości w rozumieniu omawianego aktualnie przepisu.

Jeżeli do takiej właśnie nieprawidłowości doszło to przepis art. 24 ust.1 ustawy wdrożeniowej nakazuje podjęcie działań o których mowa w art. 9 i 11 tej ustawy. Słusznie zatem zarząd Województwa Podkarpackiego stwierdził, że był zobligowany do podjęcia czynności zmierzających do odzyskania kwot podlegających zwrotowi poprzez wydanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych dalej ufp

Należy przy tym zauważyć, że przepisy art. 9 i 11 mają charakter przepisów procesowych regulujących prawa i obowiązki instytucji zarządzającej i regulujący zakres postępowania. Nie zawierają one już definicji materialnoprawnej nieprawidłowości , której zaistnienie stanowi podstawę orzeczenia o zwrocie. W szczególności przepis art. 9 ust.2 pkt 9 lit a odwołuje się do przepisu art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych przewidującego wydanie decyzji o zwrocie środków po spełnieniu odpowiednich\h warunków.

Stosowanie przepisu art. 201 ust. 1 pkt 1 – 3 ufp musi być przy tym, zgodnie z tym co powyżej wskazano rozumiane w ten sposób, że zwrot środków wykorzystanych w sposób wskazany w tych przepisach może nastąpić wtedy, gdy doszło do powstania nieprawidłowości w myśl art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego. W szczególności nie będzie wystarczające samo wykorzystanie środków w sposób niezgodny z procedurą ( określoną w przepisach prawa lub chociażby umowie z beneficjentem o dofinansowanie ) jeżeli z takim wykorzystaniem nie wiązało się niebezpieczeństwo, chociażby potencjalne powstania szkody dla budżetu Unii. Sąd w tym zakresie zgadza się ze stanowiskiem zajętym przez WSA w Olsztynie w wyroku z dnia 5 maja 2022 r. sygn. akt I SA/Ol 35/22, który stwierdził, że aby orzec o zwrocie środków, niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie: musi zaistnieć naruszenie procedur, a także to, że naruszenie tych procedur spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (tak też wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 9 grudnia 2021 r., sygn. akt III SA/Lu 547/21).

Należy przy tym zauważyć, że procedury, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 ufp, mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, należy przyjąć, że w pojęciu "innych procedur" mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów. ( Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13 ).

Po przedstawieniu materialnych podstaw rozstrzygnięcia należy odnieść się do poszczególnych, zakwestionowanych przez Instytucję Zarządzającą środków jako wydatkowanych niezgodnie z procedurami, w tym także z umową o dofinansowanie. W oceni sądu nie spełnia wymogów nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego nieprawidłowość polegająca na udokumentowaniu wydatku w postaci poniesienia opłaty przyłączeniowej przez beneficjenta umowy o dofinansowanie.

W tym zakresie organ wskazał, że to wykonawca instalacji przyłączeniowej był zobowiązany do dokonania wszelkich czynności związanych z odebraniem i przyłączeniem do sieci przez zakład energetyczny wykonanej instalacji fotowoltaicznej, w tym miał ponieść opłaty w tym związane, także opłatę przyłączeniową. W kwocie zapłaconej przez inwestora wykonawcy inwestycji znajdowała się kwota należna z tytułu opłaty przyłączeniowej, której wykonawca do chwili zapłaty wynagrodzenia za całość robót nie poniósł. Jest to niewątpliwie nieprawidłowość w dokumentowaniu realizacji inwestycji. Niezgodność wynikła z umowy o dofinansowanie. Jednak bezsporne okoliczności faktyczne są takie, że oplata ta została poniesiona przez inwestora, na którego tylko zakład energetyczny mógł wystawić fakturę. Opłatę tę mógł wnieść bowiem tylko inwestor, z którym zakład energetyczny zawierał umowę na dostarczanie energii elektrycznej, nie wykonawca instalacji. Fakt poniesienia opłaty przez inwestora – beneficjenta nie jest kwestionowany. Zakład energetyczny wystawił stosowny dokument na jej poniesienie. Nie budzi także wątpliwości – nie jest to kwestionowane co do istoty, że wykonawca zwrócił kwotę pobrana przez niego z tytułu umowy przyłączeniowej. Środki zatem uzyskane przez beneficjenta zostały wykorzystane zgodnie z przeznaczeniem – na zapłatę opłaty przyłączeniowej . Odmienność wynika tylko co do tego, kto ją zapłacił. W myśl umowy miał to uczynić wykonawca – co jednak okazało się niemożliwe.

Przyczyna zatem leżała poza skarżącym i wykonawcą. Ciężar ekonomiczny opłaty obciążył wykonawcę, który dokonał zwrotu środków i nie miał żadnego wynagrodzenia za tego typu czynność, oplata została zapłacona. W takim układzie , jakkolwiek doszło do nieprawidłowości, to jednak nie istniało niebezpieczeństwo nawet potencjalnej szkody. Cała sytuacja wynikła z błędnej oceny możliwości zawarcia umowy, zgodnie z którą to wykonawca może wnieść opłatę przyłączeniową. Zapisy te nie były kwestionowane przez Instytucje zarządzającą. Jakkolwiek trafne jest jej stanowisko, że przedsiębiorca prowadzi działalność profesjonalni, to jednak w tym przypadku nikt nie zauważył błędności zapisów względem możliwości wniesienia opłaty.

Wobec zatem faktu, że zaistniała nieprawidłowość nie wyczerpuje znamienia nieprawidłowości z art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego sąd uznał, że organ naruszył prawo materialne orzekając w tym zakresie o zwrocie środków w kwocie 54429,60 zł.

W pozostałym zakresie rozstrzygnięcie organu prawa nie narusza.

W szczególności stanińsko to należy odnieść do tej części zaskarżonego orzeczenia, która dotyczy nałożenia korekty w związku z nie wyplenieniem w całości przez wykonawcę czynności do wykonania których był zobowiązany na podstawie zawartych umów i odebranie prac jeszcze przed wykonaniem wszystkich wyszczególnionych czynności, jak też dokonanie zapłaty przed uruchomieniem całej instalacji i rozpoczęciem wprowadzania energii do sieci elektroenergetycznej.

W tym zakresie organ wskazał w sposób precyzyjny jakich czynności miał dokonać wykonawca, kiedy mogło nastąpić odebranie prac i kiedy mogła nastąpić będąca tego pochodną zaplata za wykonanie umowy. Wskazał zatem organ, że w tym zakresie wykonawca był zobowiązany do podjęcia nie tylko prac budowlanych zmierzających do wykonania instalacji fotowoltaicznej ale także dokonania wszelkich czynności zmierzających do odbioru instalacji przez stosowny zakład energetyczny ( P. S.A. ) i w myśl tych ustaleń wykonanie umowy następowało z chwilą, gdy prąd z instalacji był wprowadzany do sieci.

Organ w tym zakresie wskazał na wcześniejszy odbiór prac , przed dokonaniem wszystkich czynności niezbędnych do rozpoczęcia produkcji energii elektrycznej i wprowadzania jej do sicie.

Organ wskazał, że w sposób istotny zmniejszało do zakres prac, stanowiło zmianę warunków umowy i mogło mieć wpływ na powstanie potencjalnie szkody w budżecie Unii. Niewątpliwie bowiem zakres prac jakie są określone w warunkach SIWZ ma wpływ na zakres podmiotów – wykonawców jacy zgłaszają się w organizowanych przetargach na wykonanie inwestycji objętych dofinansowaniem. Ograniczenie zakresu podmiotów poprzez podanie innych warunków wykonania zamówienia niż następnie zrealizowane z wybranym wykonawcą jest istotną zmianą zamówienia i słuszne jest twierdzenie organu, że w sytuacji gdy warunki zamówienia obejmowały tylko ten mniejszy zakres prac, to mogłyby się zgłosić jeszcze inni wykonawcy, których oferty byłyby tańsze, niż ta wybrana przez beneficjenta. A to z kolei świadczy o możliwej, potencjalnej szkodzie w budżecie Unii. Spełnione jest zatem pojęcie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego. Dokonana zmiana była niedozwolona i istotna. W konsekwencji organ musiał nałożyć korektę w związku z jej zaistnieniem. Organ wskazał w tym zakresie podstawę prawna dokonanej korekty w wysokości 25 % wartości ostatecznego zakresu świadczenia.

W tym zakresie organ prawa nie naruszył

Nie doszło także do naruszenia prawa w tym zakresie sprawy, który dotyczy braku właściwego udokumentowania poniesionych wydatków. Organ wykazał, że zaistniały podstawy do zastosowania korekt. Skarżący nie przedstawił dokumentacji na wykonanie prac, na wykonanie których pobrał dofinasowanie. Dotyczy to wykonania podsypki na dnie rowu kablowego, wykonania aktualizacji warunków przyłączenia do sieci dystrybucyjnej czy korekty kosztów nadzoru inwestorskiego. Organ słusznie wskazał, że to inwestor – beneficjent ma obowiązek wykazać za pomocą wymaganych dokumentów wykonanie prac. W tej części tego nie wykazano ( odnoście aktualizacji warunków przyłączenie – uzyskano je wczesnej.). Dlatego też w tym zakresie sąd nie stwierdził naruszenia prawa. Brak udowodnienia poniesienia wydatku jest równoznaczny z uznaniem, że go nie poniesiono, a wobec jego sfinansowania dopłatą , powstaje szkoda w budżecie Unii . Tego tupu kwoty podlegają zwrotowi.

Z tych względów sąd uchylił zaskarżoną decyzję ( art. 145 § 1 pkt 1 lit a ppsa ).

O kosztach orzeczono w myśl art. 200 i 206 ppsa. Sąd miarkował koszty przyznane na rzecz skarżącego, którego skarga została uwzględniona co do ¼ wysokości kwoty od której pobrano wpis. Wysokość kosztów określono również z przyjęciem tej proporcji przyznając kwotę 2800 zł tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika ( w tym VAT ) i 412 zł tytułem częściowego zwrotu wpisu.