Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1252/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Beata Sobocha-Holc Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) Protokolant asystent sędziego Michał Mazur po rozpoznaniu w dniu 11 października 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej C. w Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 12 stycznia 2021 r. sygn. akt III SA/Gl 564/20 w sprawie ze skargi C. w Z. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 8 lipca 2020 r. nr 1764/RR/2020 w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję; 3. zasądza od Zarządu Województwa Śląskiego na rzecz C. w Z. 6 300 (sześć tysięcy trzysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 12 stycznia 2021r., sygn. akt III SA/Gl 564/20 na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018r., poz. 1302 ze zm., obecnie Dz.U. z 2024r., poz. 935 t.j., dalej: "p.p.s.a.") oddalił skargę C. w Z. (dalej też: strona", "skarżący", "Beneficjent", "CRL") na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego (dalej też:" ZWŚ", "Zarząd Województwa", "organ", "IZ RPO WSL") z 8 lipca 2020r., nr 1764/RR/2020 w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej.

Sąd I instancji orzekał w następujących okolicznościach sprawy:

W dniu 15 lutego 2017r. pomiędzy Województwem Śląskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Śląskiego, pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego a C. została zawarta umowa nr UDA-RPSL.09.01.05-24-0614/16-00 o dofinansowanie projektu pn. "[...]", współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020: W dniu 18 sierpnia 2017r. zawarto do niej aneks o nr UDA-RPSL.09.01.05-24-0614/15-01. Projekt realizowany był w okresie od 1 marca 2017r. do 30 listopada 2018r. Zgodnie z treścią wniosku o dofinansowanie celem głównym projektu było pozasystemowe przeciwdziałanie wykluczeniu społecznemu i zapewnienie równych szans społeczno - zawodowych 60 wychowankom (kobiet i mężczyzn) zakładów poprawczych i schronisk dla nieletnich w Z., P. i R. poprzez kompleksowe wsparcie w zakresie aktywizacji i odbudowy umiejętności społecznych i zawodowych.

W dniu 18 stycznia 2018r. IZ RPO WSL dokonała kontroli dokumentacji zapytania ofertowego z 4 kwietnia 2017r. nr 2/ZP/CRL/2017 dot. kursu spawania blach i rur spoinami pachwinowymi metodą MAG i stwierdziła naruszenie przez Beneficjenta zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z 19 września 2016r. (dalej: "Wytyczne"), poprzez fakt sformułowania warunków udziału naruszających uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

Nadto, w okresie od 12 marca 2018r. do 14 marca 2018r. w siedzibie Beneficjenta została przeprowadzona kontrola planowa, dotycząca prawidłowości realizacji projektu nr RPSL.09.01.05-24-0614/16 pn. "[...]", w wyniku której stwierdzono nieprawidłowości związane z:

- zamówieniem usługi na przeprowadzenie kursu magazyniera z obsługą wózka widłowego wraz z przeprowadzeniem egzaminu zewnętrznego w ramach projektu, w którym Beneficjent określił warunki udziału w postępowaniu w sposób ograniczający krąg potencjalnych wykonawców - skutkiem czego zastosowano 25% korekty,

- zamówieniem usługi kurs brukarza, kursu robotnika wykończeniowego wraz z organizacją egzaminu zewnętrznego. Analogicznie jak w odniesieniu do powyższego zamówienia stwierdzono ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców - zastosowano 25% korekty.

Dodatkowo, w trakcie weryfikacji wniosku skontrolowano zamówienie na przeprowadzenie kursu pn. "Kucharz małej gastronomii z elementami cukiernictwa", w którym także stwierdzono naruszenie zasady uczciwej konkurencji poprzez określenie w zapytaniu ofertowym wymogu posiadania doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej oaz niezachowanie terminu 7 dniowego do złożenia ofert. Również w tym przypadku nałożono 25% korektę.

Na skutek braku zwrotu środków przez Beneficjenta w wymaganym terminie, IZ RPO WSL wszczęła w dniach 3 lipca 2019r. i 14 sierpnia 2019r. z urzędu postępowania administracyjne w sprawie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania, a w dniu 14 sierpnia 2019r. organ wydał postanowienie nr 551/FS/2019 o połączeniu do łącznego rozpoznania obu spraw celem rozpatrzenia ich w jednym postępowaniu administracyjnym pod sygn. FS-ZN.3161.23.2018.

Decyzją z 4 grudnia 2019r. Zarząd Województwa Śląskiego orzekł o zwrocie dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur i określił termin, od którego nalicza się odsetki, zobowiązując Beneficjenta do zwrotu środków w łącznej kwocie 31.620,30 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Ponadto odmówił umorzenia postępowania administracyjnego.

Decyzją z 8 lipca 2020r. Zarząd Województwa Śląskiego utrzymał w mocy własną decyzję z 4 grudnia 2019r.

W podstawie prawnej decyzji organ przywołał art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2018r., poz. 2096 ze zm. dalej: "k.p.a."), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (t.j. Dz.U. z 2019r., poz. 512 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 61 ust. 3 pkt 2 oraz art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2019r.,poz. 869, dalej: "u.f.p.") oraz w zw. z art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 9 ustawy z 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz.U. z 2018r., poz. 1431 ze zm., dalej: "ustawa wdrożeniowa").

W ocenie organu w przedmiotowej sprawie oraz w sprawie zakończonej decyzją Zarządu Województwa Śląskiego z 14 czerwca 2019r., sygn. 1678/RR/2019 wykazane zostały nieprawidłowości w ramach tego samego projektu (umowa o dofinansowanie o nr UDA-RPSL.09.01.05-24-0614/16-00 wraz z aneksami) realizowanego przez tego samego Beneficjenta, lecz w ramach innych wniosków o płatność. Nie zachodzi zatem tożsamość przedmiotowa. Organ zaznaczył, że bezspornie Beneficjent nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy P.z.p. jednak w przypadku zamówień o wartości przekraczającej 50 tys. zł netto zobligowany był wyłonić wykonawcę usługi zgodnie z zasadą konkurencyjności opisaną w Wytycznych gdzie zasada ta w praktyce jest uproszczonym odpowiednikiem zasad z przetargów nieograniczonych z P.z.p. Dalej podniósł, że w wyniku kontroli zapytania ofertowego nr 2/ZP/CRL/2017 pn. "Kurs spawania blach i rur spoinami pachwinowymi metoda MAG wraz z przeprowadzeniem egzaminu zewnętrznego" stwierdzono, że warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania udokumentowanego doświadczenia w realizacji usług szkoleniowych skierowanych do osób wykluczonych społecznie z ostatnich 3 lat nie ma związku z opisem przedmiotu zamówienia. To samo dotyczy postępowania na przeprowadzenie kursu pn. Kucharz małej gastronomii z elementami cukiernictwa wraz z organizacją egzaminu zewnętrznego - postępowanie nr 1(4)/ZP/CRL/2018 (ID 18731). Nie ma znaczenia dla realizacji niniejszej usługi doświadczenie oferenta w zakresie realizacji usług szkoleniowych skierowanych do osób wykluczonych społecznie z ostatnich 3 lat. Wykonawca musi posiadać takie same kwalifikacje i umiejętności do realizacji usługi skierowanej zarówno do osób wykluczonych społecznie, jak również tych niewykluczonych, gdyż Istotą usługi jest przekazanie wiedzy i zdolności manualnych pozwalających kursantom na samodzielne przygotowanie posiłków i deserów. Podniósł, że Wytyczne z 19 września 2016r. oraz Wytyczne z 19 lipca 2017r. w rozdziale 6 podrozdziale 6.5.2. wskazują warunki, jakie winien spełnić Beneficjent, aby zachowana została zasada konkurencyjności. Z treści tego rozdziału wynika niezbicie, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny powinny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przy zapewnieniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nadto zastosowane przez Beneficjenta kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy. Dalej stwierdził, że nie można wymagać od podmiotu realizującego kurs spawania blach i rur spoiwami pachwinowymi metodą MAG, aby dodatkowo posiadał doświadczenie w realizacji usług dla osób wykluczonych. Taki wymóg jest niezgodny z przedmiotem zamówienia i nie odnosi się w sposób jednoznaczny do realizacji usługi. Wyrażanie przez Beneficjenta obaw, iż wykonawca usługi nie poradzi sobie z relacjami z kursantami nie może spowodować, że wymogi stawiane w zapytaniu ofertowym będą naruszały zasadę konkurencyjności. Wszelkiego rodzaju szkolenia i kursy związane z nabywaniem dodatkowych umiejętności stanowią specyficzną grupę usług. Skoro Beneficjent realizujący projekt, w którym uczestnikami są osoby wykluczone, zdecydował się objąć te osoby określonymi szkoleniami, powinien spełnić wszelkie warunki umożliwiające sprawne i bezpieczne przeprowadzenie szkolenia. Potencjalny wykonawca obowiązany jest zrealizować usługę, co do której zawarł umowę z Beneficjentem. Usługa jest zrealizowana poprzez przekazanie wymaganej wiedzy potrzebnej m.in. do uzyskania certyfikatu. Nie można zatem wymagać od niego, by oprócz nauczania posiadał umiejętności niezwiązane bezpośrednio z realizowanym przez niego szkoleniem. Wobec tego czynienie takich zapisów w zapytaniu ofertowym stoi w ewidentnej sprzeczności z treścią Wytycznych. Ponadto wymóg posiadania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE uznano za naruszający zasady proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania w ramach następujących zapytań ofertowych. Beneficjent ustalając w zapytaniu ofertowym wymóg doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE w żaden racjonalny sposób nie uargumentował, dlaczego potencjalny oferent, będący bez doświadczenia w realizacji projektów unijnych, miałby wykonać taką samą usługę gorzej niż inny podmiot mający doświadczenie w tym zakresie, zwłaszcza, że dla wykonawcy usługi przeprowadzającego kurs, rzeczą drugorzędną jest, że kurs ten prowadzić będzie w ramach projektu unijnego. Kurs taki przebiega według tego samego planu zarówno wtedy, gdy uczestnicy zostali zrekrutowani w ramach dofinansowania z UE, jak też, gdy są nimi ludzie, którzy uczestniczą w nim po wpłaceniu prywatnych środków. Realizacja projektów współfinansowanych z UE jest całkowicie odrębną działalnością, która nie może stanowić o uprzywilejowaniu danego wykonawcy świadczącego usługę o charakterze merytorycznym. Określenie niniejszego wymogu w sposób bezapelacyjny spowodowało, iż naruszono przepisy dotyczące konkurencyjności poprzez zachwianie zasady równego traktowania oferentów, przy okazji naruszając uczciwą konkurencję, bowiem wymóg ten ma charakter dyskryminacyjny, zawężając w oczywisty sposób potencjalny krąg oferentów. Powyższe nieprawidłowości stanowią poważne ograniczenie konkurencyjności i równego traktowania oferentów. Organ zaznaczył, że stwierdzono nieprawidłowości w pięciu kursach. Te same nieprawidłowości powtarzały się w różnych kursach, a w części z nich stwierdzono kilka nieprawidłowości. Dalej organ podniósł, że w wyniku kontroli postępowania dotyczącego przeprowadzenia kursu pn. Kucharz małej gastronomii z elementami cukiernictwa wraz z organizacją egzaminu zewnętrznego, IZ RPO WSL stwierdziła istotne uchybienia W przedmiotowej sprawie zapytanie ofertowe nr 1(4)/ZP/CRL/2018 obejmujące kurs pn. Kucharz małej gastronomii z elementami cukiernictwa wraz z organizacją egzaminu zewnętrznego zostało opublikowane w Bazie konkurencyjności w dniu 4 stycznia 2018r. Beneficjent wskazał termin składania ofert do dnia 11 stycznia 2018r. do godziny 12:00 z możliwością składania dokumentów osobiście, pocztą lub kurierem do siedziby Zamawiającego. W ocenie organu Beneficjent nie dochował wymaganego terminu wskazanego w Wytycznych, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców. W efekcie tego mamy do czynienia z wystąpieniem szkody potencjalnej w budżecie UE. Nie jest zatem istotne, czy jakaś dodatkowa oferta wpłynęła między godziną 12:00 a 23:59 w dniu 11 stycznia 2018 r. ani fakt, iż do godz. 12:00 otwarta była siedziba Zamawiającego. Obowiązkiem Beneficjenta było przeprowadzić postępowanie o zamówienie w taki sposób, aby nie zostały naruszone żadne przepisy i zasady. Organ zwrócił uwagę, że w zapytaniu ofertowym nr 1(4)/ZP/CRL/2018 dotyczącym przeprowadzenia kursu pn. Kucharz małej gastronomii z elementami cukiernictwa wraz z organizacją egzaminu zewnętrznego wśród warunków udziału w postępowaniu wyszczególniono m.in.: Wykonawca w ciągu 3 lat poprzedzających dzień ogłoszenia zapytania ofertowego zrealizował min. 30 egzaminów zewnętrznych w zakresie kompetencji zawodowych. Wykonawca jest zobowiązany dołączyć do ofert potwierdzenie należytego wykonania zamówienia w tym zakresie. Natomiast, w opisie przedmiotu zapytania ofertowego podano, że przedmiotem zamówienia jest zorganizowanie i przeprowadzenie kursu pn. "Kucharz małej gastronomii z elementami cukiernictwa" oraz organizacja egzaminu zewnętrznego dla uczestników ww. kursu (12 osób), w ramach realizowanego projektu. Powołując się na wytyczne z 19 lipca 2017r. organ podniósł, że nie ma powodu, dla którego wykonawca posiadający doświadczenie w opisanym zakresie, mniejszym niż 30 egzaminów, nie mógł ich wykonać także w przedmiotowym postępowaniu. W ten sposób postawione warunki udziału spowodowały, iż wykluczony został udział w postępowaniu Wykonawców, którzy posiadali doświadczenie w realizacji egzaminów zewnętrznych w zakresie kompetencji zawodowych o liczbie mniejszej niż 30. Zaznaczył, że rolą zamawiającego jest konkretyzacja i sprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który z jednej strony nie utrudnia uczciwej konkurencji, a z drugiej daje wykonawcom pewność co do jednoznacznej ich interpretacji podczas oceny spełniania warunków. W treści ogłoszenia zamawiający powinien określić warunki udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny, obiektywny i niebudzący wątpliwości, a ocena kwalifikacji wykonawców winna być oparta na jasnych i przejrzystych przesłankach, jakimi kierował się będzie zamawiający. Zamawiający zatem nie może określać warunków udziału w sposób nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Określone przez zamawiającego warunki powinny mieć na celu jedynie ustalenie zdolności danego podmiotu do wykonania zamówienia. Formułując warunki udziału w postępowaniu zamawiający musi mieć pewność, że nie spowoduje to wykluczenia wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie. Każde odstąpienie od naczelnych zasad udzielania zamówień poprzez formułowanie warunków nadmiernych należy uznać za naruszenie obowiązujących przepisów prawa.

WSA oddalił skargę.

W ocenie Sądu I instancji nie jest trafny zarzut dotknięcia zaskarżonej decyzji kwalifikowaną wadą nieważności określoną w art. 156 k.p.a. poprzez wydanie decyzji w sprawie zakończonej już decyzją ostateczną, a to decyzją Zarządu Województwa Śląskiego z 20 lutego 2019r., nr 579/FS/2019 zobowiązującą stronę do zwrotu dofinansowania w kwocie 72.172,10 zł, wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. wraz z odsetkami. WSA wskazał, że jakkolwiek wspomniana decyzja dotyczy realizacji tożsamego co w niniejszej sprawie projektu- "[...]" to jednak zaskarżona obecnie decyzja wynika z faktu zakwestionowania wydatków przedstawionych do rozliczenia przez Beneficjenta z innych wniosków o dofinansowanie projektów co wnioski strony i dokumentacji im towarzyszącej objętej decyzją z 14 czerwca 2019r. nr 1678/RR/2019. Dotyczy bowiem wniosków o płatności o numerach od WNP-RPSL.09.01.05-24-0614/16-003 do WNP-RPSL.09.01.05-24-0614/16-006 podczas, gdy obecnie sporna decyzja dotyczy wniosków o płatności o nr WNP-RPSL.09.01.05-24-0614/16-007 i WNP-RPSL.09.01.05-24-0614/16-008. W konsekwencji w obu wspomnianych decyzjach nie ma tożsamości przedmiotowej gdyż jakkolwiek wnioski o płatności dotyczyły zbliżonych kursów zawodowych, to jednak wydatki zakwestionowane w nich przez Instytucję Zarządzającą RPO WSL były innymi wydatkami dokumentowanymi odrębnymi fakturami obejmujące poszczególne wydatki wynikającymi z innych wniosków o płatność co zakończono podnoszoną decyzją z 14 czerwca 2019r. nr 1678/RR/2019.

WSA podzielił jedynie częściowo argumentację organu co do sformułowania przez Beneficjenta nieprawidłowych kryteriów oceny ofert w ramach kursu: spawania blach i rur spoinami pachwinowymi metodą MAG, magazyniera, brukarza oraz robotnika wykończeniowego, kucharza małej gastronomii, poprzez umieszczenie w zapytaniach ofertowych jako jednego z kryteriów oceny oferty wymogu 3-letniego doświadczenia w realizacji usług szkoleniowych dla osób wykluczonych społecznie. Zdaniem Sądu I instancji od osób współpracujących z trudną młodzieżą wymaga się szczególnych predyspozycji. W tej sytuacji stwierdził, że skarżący miał prawo sformułować kryterium oceny ofert odnoszące się do doświadczenia wykonawcy ze względu na fakt, iż usługi szkoleniowe mieszczą się w katalogu usług w rozdziale 6.5.2 pkt 7 ppkt d Wytycznych. Zauważył jednakże, iż jak wynika z § 6 rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej w sprawie szczegółowych kwalifikacji wymaganych od nauczycieli kwalifikacje do zajmowania stanowiska nauczyciela praktycznej nauki zawodu w branżowych szkołach I stopnia, branżowych szkołach II stopnia, technikach i szkołach policealnych, w tym w szkołach w zakładach poprawczych i schroniskach dla nieletnich, posiada osoba, która: 1) ma kwalifikacje określone w § 3 lub 2) legitymuje się dyplomem ukończenia pedagogicznego studium technicznego, lub 3) posiada świadectwo dojrzałości i dokument potwierdzający kwalifikacje zawodowe w zakresie zawodu, którego będzie nauczać, oraz przygotowanie pedagogiczne, a także co najmniej dwuletni staż pracy w zawodzie, którego będzie nauczać, lub 4) posiada tytuł mistrza w zawodzie, którego będzie nauczać, oraz przygotowanie pedagogiczne. Zatem wymagania prawne obowiązujące wobec osób prowadzących kursy skierowanych do wychowanków zakładów poprawczych, czyli osób do których był kierowany projekt objęty dofinansowaniem otrzymanym na podstawie umowy z 15 lutego 2017r. były nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i nie wpływały na jakość usług świadczonych przez potencjalnego wykonawcę. Zatem wystarczające było wskazanie wymogu dla oferenta doświadczenia pracy z trudną młodzieżą, bez określenia okresu tej pracy wynoszącego 3 lata. Nadto zauważył, że z wniosku o dofinansowanie realizacji projektu w ramach RPO WSL na lata 2014-2020 (Europejski Fundusz Społeczny), wynika, że w ramach kosztów projektu Beneficjent rozliczał wynagrodzenie ochrony obecnej na każdych zajęciach. Za niezasadne WSA uznał także zarzuty skargi w zakresie miarkowania korekty finansowe. Wyjaśnił, że z art. 24 ust.1 ustawy wdrożeniowej wynika, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub ust. 11. Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (ust. 5 art.2 4 ww. ustawy). Na podstawie art. 24 ust. 6 ww. ustawy wartość korekty finansowej, o której mowa w ust. 5, albo wartość wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiąca pomniejszenie, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, mogą zostać obniżone, jeżeli Komisja Europejska określi możliwość obniżania tych wartości. W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy o finansach publicznych, zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu (ust. 9 art. 24 ww. ustawy). Podkreślił, że na podstawie § 4 ust. 4 umowy Beneficjent zobowiązał się stosować przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu przepisy prawa krajowego i unijnego oraz Wytyczne z 19 września 2016r. Beneficjent na podstawie Wytycznych winien był udzielić zamówień w ramach realizowanego projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności, uregulowaną szczegółowo w punkcie 6.5.2 podrozdziału 6.5. W szczególności Beneficjent był zobowiązany określić proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i zapewniające zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców warunki udziału w postępowaniu. W przypadku naruszenia przez Beneficjenta warunków i procedur udzielenia zamówień określonych w ust. 1, Instytucja Zarządzająca uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem publicznym za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem w sprawie korekt finansowych. Na podstawie ust. 13 art. 24 ustawy wdrożeniowej Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego może określić, w drodze rozporządzenia, warunki obniżania wartości korekt finansowych, o których mowa w ust. 5 oraz wartości wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiących pomniejszenie, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, a także ich stawki procentowe, mając na względzie charakter i wagę nieprawidłowości, ich skutki finansowe, a także stanowisko Komisji Europejskiej, o którym mowa w ust. 6. Minister Rozwoju wydał rozporządzenie z 29 stycznia 2016r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Załącznikiem do tego aktu jest tabela określająca stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych. W § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia MR przyjęto, że wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. W pkt 12 ww. załącznika dla nieprawidłowości w zakresie określenia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert, przewidziano korektę wynoszącą 25% oraz możliwość jej obniżenia do 10% albo do 5%. Wskazał, że na str. 34 do 36 uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ odniósł się do zarzutu braku obniżenia korekty. W ocenie Sądu I instancji zasadnie organ stwierdził, że skarżący poprzez błędne przygotowanie zapytania ofertowego naruszył naczelne zasady związane z udzielaniem zamówienia: zasadę konkurencyjności oraz równego traktowania, zatem w sprawie nie zachodzą przesłanki do obniżenia korekty w odniesieniu do poszczególnych konkursów. Słusznie zatem organ nałożył korektę w pełnej wysokości. WSA podzielił ocenę prawną stwierdzonych nieprawidłowości dotyczących postępowań przeprowadzonych w ramach realizacji przedmiotowego projektu, pn. "[...]". W ramach prowadzonych postępowań administracyjnych dotyczących jego realizacji w obrębie dwóch wniosków o płatność organ stwierdził naruszenia związane z kursem spawania blach i rur metodą MAG wraz z przeprowadzeniem egzaminu wewnętrznego, kursem magazyniera z obsługą wózka widłowego, kursem brukarza, robotnika wykończeniowego wraz z organizacją egzaminu wewnętrznego. W drugim zaś postępowaniu zarzuty dotyczące kursu kucharza małej gastronomii z elementami cukiernictwa wraz z organizacją egzaminu wewnętrznego wynikające z dalszego wniosku o płatność. Analizując przeprowadzenie w/w kursów pn. Kucharz małej gastronomii z elementami cukiernictwa wraz z organizacją egzaminu wewnętrznego (wydatki z tego tytułu dotyczą obu wniosków o płatność organ wskazał, że Beneficjent naruszył Wytyczne poprzez wyznaczenie terminu składania ofert od 4 stycznia 2018r. do 11 stycznia 2018r., z możliwością składania dokumentów osobiście, za pomocą operatora pocztowego, kuriera do godziny 12:00. W ocenie WSA skoro zapis Wytycznych z 2017r. w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z 19 lipca 2017r. stanowi wprost, że termin na składanie ofert musi wynosić co najmniej 7 dni oraz, że wyznaczony termin kończy się wraz z upływem ostatniego dnia, to upływ ostatniego dnia następuje o godz. 23:59. Tym samym Beneficjent nie dochował wymaganego terminu wskazanego w Wytycznych, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców. Dodatkowo także w tym zamówieniu Beneficjent wymagał od wykonawców posiadania doświadczenia w realizacji usług dla osób wykluczonych społecznie z ostatnich 3 lat oraz posiadania doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE co także oznacza, iż warunek w tym zakresie był nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i w żaden sposób nie wpływał na podniesienie jakości usług świadczonych przez potencjalnego wykonawcę. Podobnie wymóg doświadczenia w realizacji 30 egzaminów zewnętrznych był nadmierny i nieproporcjonalny do usługodawcy zwłaszcza iż kurs był adresowany do 12 wychowanków placówki w P. Jak wskazał podobne uwagi w zakresie naruszenia przez stronę Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z 19 września 2016r. należy skierować wobec przeprowadzenia kursów przy udzielaniu zamówień w zakresie kursu spawania blach i rur, magazyniera i brukarza oraz robotnika wykończeniowego. Beneficjent był zobowiązany by proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i zapewniające zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców ustalić warunki udziału w postępowaniu (tak ppkt 6 podrozdziału 6.5 pn. "Zamówienia udzielane w ramach projektów" Wytycznych z 2016r.). Umieszczenie w zapytaniach ofertowych warunku doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej oznacza iż w sposób różny, nierówny traktowano podmioty szkolące w tym samym zakresie, a które to zapłatę za usługi uzyskiwały z innych źródeł niż źródła unijne. W ocenie WSA takie działanie Beneficjenta preferowało kategorię usługodawców z unijnym źródłem finasowania, a w ten sposób utrudniło uczciwą konkurencję i nie zapewniło równego traktowania wszystkich realizujących usługi polegające na przeprowadzeniu wskazanych powyżej kursów zawodowych. Takie formułowanie warunków dotyczyło elementu bez znaczenia z przedmiotem szkolenia w/ w usług. W konsekwencji ocena prawna organu w tym zakresie jest prawidłowa albowiem Beneficjent dopuścił się naruszenia przy realizacji projektów powołanych wyżej wytycznych. Reasumując, w ocenie Sądu I instancji wbrew twierdzeniom skarżącego, w spornych konkursach doszło do naruszenia zasady konkurencyjności i równego traktowania oferentów. Naruszenie to wynikało z działań skarżącego opisanych wyżej. W związku z tym zaistniała możliwość szkodliwego wpływu działania skarżącego na budżet UE, zatem szkoda ma charakter hipotetyczny. Nie można bowiem wykluczyć, że gdyby prawidłowo przeprowadzono postępowania w sprawie zamówień publicznych, to zgłosiłoby się więcej oferentów, którzy zaproponowaliby niższą cenę. Z uwagi na to, że definicja nieprawidłowości w pkt 36 art. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 obejmuje nie tylko szkodę realną, faktycznie zaistniałą, ale także szkodę hipotetyczną, sama możliwość wystąpienia szkody w budżecie UE w wyniku takiego działania lub zaniechania podmiotu, które wiąże się z naruszeniem prawa krajowego lub unijnego jest nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia i skutkuje zastosowaniem korekty. Dlatego organ miał podstawy do nałożenia korekty w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami. W ocenie WSA ustalenia poczynione przez organ uprawniały do uznania, że doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 u.f.p., co skutkowało koniecznością wydania decyzji o zwrocie środków. Tym samym za niezasadne uznał Sąd zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 -10 ustawy wdrożeniowej oraz art. 207 ust. 9 u.f.p. przez przyjęcie, że doszło do naruszenia przepisów prawa krajowego oraz do powstania choćby potencjalnej szkody w budżecie UE, a w konwencji do błędnego uznania, że zachodzą przesłanki nieprawidłowości w rozumieniu art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, nakazujące zastosowanie procedury zwrotu określonej w art. 207 ustawy u.f.p. Niezasadne też w opinii WSA okazały się zarzuty naruszenia przepisów postępowania tj. art. 7, art. 77 i art. 8 § 1 k.p.a. Zauważył jednakże, że analizując sporną decyzję dopatrzył się jej nieprawidłowości w zakresie ujęcia w sentencji punktu 1. co do odmowy umorzenia postępowania w sprawie, a to z uwagi na, jak wskazano na złożony w toku postępowania wniosek strony w tym zakresie. Takie rozstrzygnięcie nie znajduje uzasadnienia prawnego w świetle obowiązujących przepisów gdyż brak jest normy prawnej przewidującej możliwość takiego sposobu załatwienia wniosku. Podjęcie zaś decyzji przez organ nakazującej stronie zwrot dofinansowania z całą argumentacją zarówno faktyczną i prawną organu oznacza, iż wniosek strony o umorzenie postępowania w tym zakresie nie był zasadny, a podjęcie takiego rozstrzygnięcia w sprawie oznaczało załatwienie w ten sposób wniosku strony zgłoszonego w toku postępowania co do umorzenia postępowania w sprawie. Według Sądu I instancji uchybienie to jednakże pozostaje bez istotnego wpływu na wynik sprawy.

W skardze kasacyjnej strona zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, rozpoznanie skargi i na tej podstawie stwierdzenie nieważności decyzji Zarządu Województwa Śląskiego z 8 lipca 2020r., nr 1764/RR/2020 mocą której utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji nr 3309/FS/2019 z 4 grudnia 2019r., ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt. 2 p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt. 3 k.p.a. - uchylenie decyzji w całości oraz umorzenie postępowania w całości, ze względu na brak zaistnienia przesłanek warunkujących możliwość wydania decyzji nakazującej zwrot środków na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich (art. 207 § 1 u.f.p.), zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów wywołanych wniesieniem niniejszej skargi kasacyjnej, w tym kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego, wedle norm przepisanych.

W przypadku niestwierdzenia dostatecznych podstaw, umożliwiających wydanie orzeczenia reformatoryjnego, o którym mowa w art. 188 p.p.s.a., uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, z jednoczesnym przekazaniem sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach do ponownego rozpoznania, zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów wywołanych wniesieniem niniejszej skargi kasacyjnej, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego, wedle norm przepisanych.

W każdym przypadku rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie,

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. Naruszenie prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tj.:

1) art. 184 ust. 1 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt. 2 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2021r., poz. 305 z późn. zm, dalej:"u.f.p."), poprzez uznanie, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, a tym samym zaszły okoliczności uzasadniające wydanie decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu, podczas gdy brak było ku temu przesłanek;

2) art. 143 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt. 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej: "rozporządzenie 1303/2013") poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy państwo członkowskie przy anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego winno wziąć pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze i zastosować proporcjonalną korektę, a także poprzez niewyjaśnienie dlaczego w niniejszej sprawie została orzeczona korekta finansowa w maksymalnej wysokości 25 %, a nie np. w wysokości 10 % albo 5 % wartości wydatków kwalifikowanych;

3) art. 24 ust. 1-10 ustawy z 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz.U. z 2020r., poz. 818 z późn. zm.) poprzez bezpodstawne uznanie, że zakwestionowane wydatki stanowią nieprawidłowość skutkującą koniecznością zwrotu środków finansowych, podczas gdy brak było ku temu przesłanek;

4) art. 24 ust. 6 ustawy z 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 polegające na jego niezastosowaniu podczas gdy w przedmiotowej sprawie zaistniały przesłanki obniżenia wysokości korekty finansowej;

5) § 3 ust. 1 w zw. z § 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j. Dz.U. z 2018r., poz. 971 z późn. zm.) poprzez jego niezastosowanie, pomimo zaistnienia przesłanek obniżenia wysokości korekty finansowej;

6) naruszenie pkt. 7 sekcji 6.5.2 Wytycznych Ministra Rozwoju z 19 września 2016r. w zakresie kwalifikowalności wydatków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej: "Wytyczne w zakresie kwalifikowalności") poprzez stwierdzenie, że kryterium doświadczenia wykonawcy odnoszącego się do ilości zrealizowanych projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej nie stanowi przykładu dopuszczalnego w tym rodzaju zmówienia kryterium odnoszącego się do właściwości wykonawcy oraz, że utrudnia uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania wszystkich realizujących usługi, podczas gdy zamówienie dotyczyło usługi społecznej, której nie dotyczą przedmiotowe zakazy;

7) naruszenie pkt. 6 i pkt. 7 sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności poprzez stwierdzenie, że sformułowane przez CRL kryterium oceny ofert dotyczące wymogu 3 - letniego doświadczenia w realizacji usług szkoleniowych dla osób wykluczonych społecznie jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i nie wpływa na podniesienie jakości usług świadczonych przez potencjalnego wykonawcę, podczas gdy wymóg 3 - letniego doświadczenia w realizacji usług szkoleniowych dla osób wykluczonych społecznie nie stanowił kryterium oceny ofert lecz warunek udziału w postępowaniu, a ponadto warunek ten był niezbędny dla prawidłowej realizacji zleconych usług;

8) naruszenie art. 47 u.f.p. poprzez jego zastosowanie do oceny działania CRL i stwierdzenie, że skarżący naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów, podczas gdy przedmiotowa regulacja nie ma w niniejszej sprawie zastosowania, a zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala na wyciąganie wniosków dotyczących naruszenia przez CRL zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów;

9) naruszenie pkt. 8 ppkt. a) tiret vi sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności poprzez stwierdzenie, że Beneficjent naruszył Wytyczne, gdyż nie dochował wymaganego terminu wskazanego w Wytycznych dotyczącego minimalnego czasu składnia ofert, podczas gdy wniosek taki jest nieuzasadniony w świetle zgromadzonego materiału dowodowego.

II. Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1) art. 145 § 1 pkt. 2 p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt. 3 ustawy z 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz. 256 z późn. zm., dalej: "k.p.a.") poprzez niestwierdzenie nieważności decyzji Zarządu Województwa Śląskiego z 8 lipca 2020r., nr 1764/RR/2020 utrzymującej w mocy decyzję wydaną przez ten organ w I instancji nr 3309/FS/2019 z 4 grudnia 2019r. pomimo, że decyzja ta obciążona jest kwalifikowaną wadą prawną tj. dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną;

2) art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 6 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie w toku orzekania przepisów powszechnie obowiązującego rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j. Dz.U. z 2018r., poz. 971 z późn. zm.), podczas gdy zaistniały wszelkie przesłanki obniżenia wartości korekty finansowej;

3) art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. polegającym na nie wyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i ustalenia, w szczególności czy stwierdzone uchybienia miały bądź mogły mieć jakikolwiek wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, w tym poprzez niewystarczające wyjaśnienie charakteru stwierdzonych nieprawidłowości i bezpodstawne stwierdzenie, że naruszone zostały naczelne zasady związane z udzielaniem zamówień tj. zasada konkurencyjności i równego traktowania;

4) art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7a ust. 1 k.p.a. poprzez niezastosowanie zasady rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych na korzyść strony pomimo, że w sprawie pozostawały wątpliwości co treści norm prawnych;

5) art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 8 § 1 k.p.a. poprzez nie stosowanie zasad proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania i nie znalezienie podstaw do obniżenia wartości korekty finansowej w sytuacji, w której Sąd uznał część argumentów strony dotyczących wymaganego doświadczenia w pracy z osobami wykluczonymi;

. 6) art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a., poprzez jego niezastosowanie i nieuchylenie ostatecznej decyzji administracyjnej, wydanej z naruszeniem prawa materialnego oraz z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, w tym zwłaszcza wydania przez organ administracyjny decyzji o korekcie finansowej pomimo braku zaistnienia dostatecznych przesłanek warunkujących możliwość nałożenia na skarżącego obowiązku dokonania zwrotu dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego,

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżący kasacyjnie przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała.

W związku z tym, iż istota sprawy została wyjaśniona w sposób dostateczny, NSA mając na względzie art. 188 p.p.s.a. rozpoznał również skargę strony złożoną do Sądu I instancji poprzez jej uwzględnienie uznając, że jest ona w okolicznościach sprawy usprawiedliwiona. Zgodnie bowiem z art. 188 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej, uchylając zaskarżone orzeczenie, rozpoznaje skargę, jeżeli uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Skorzystanie z tej instytucji możliwe jest również w sytuacji, gdy nie wnosił o to składający skargę kasacyjną (por. wyroki NSA z 30 lipca 2020r., sygn. akt I FSK 2021/17, LEX nr 3047876 oraz z 19 grudnia 2018r., sygn. akt II FSK 3541/16, LEX nr 2617519).

Postawione w niniejszej sprawie zarzuty kasacyjne naruszenia przepisów prawa materialnego oraz procesowego są sformułowane w taki sposób, że niektóre z nich należałoby uznać za trafne bądź nietrafne jedynie w części. Dlatego, dla jasności wywodu, celowym jest odniesienie się do podniesionych zarzutów w sposób zbiorczy.

Bezspornie skarżący kasacyjnie nie jest podmiotem, który jest zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, jednakże w przypadku zamówień o wartości przekraczającej 50 tysięcy złotych netto był zobligowany wyłonić wykonawcę usługi zgodnie z zasadą konkurencyjności opisaną w Wytycznych, gdzie zasada ta jest w istocie uproszczonym odpowiednikiem zasad rządzących przetargami nieograniczonymi w Prawie zamówień publicznych.

Na wstępie należy wyjaśnić, że Naczelny Sąd Administracyjny uchylając zaskarżony wyrok oraz zaskarżoną decyzję nie podzielił zasadności wszystkich zarzutów kasacyjnych postawionych przez C. (dalej: "CRL"). Naczelny Sąd Administracyjny za nietrafne uznał zarzuty w których skarżący kasacyjnie podważa stanowisko Sądu I instancji, że: 1) naruszało pkt 6 i pkt 7 sekcji 6.5.2. Wytycznych sformułowane przez CRL kryterium oceny ofert dotyczące wymogu 3 - letniego doświadczenia w realizacji usług szkoleniowych dla osób wykluczonych społecznie; 2) zaskarżona decyzja nie była obarczona wadą o której mowa w art. 156 §1 pkt 3 k.p.a.; 3) umieszczenie w zapytaniach ofertowych, jako jednego z kryteriów oceny oferty, wymogu doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej spowodowało, iż doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie przeprowadzenia kursów: (I) spawania blach i rur spoinami pachwinowymi metodą MAG wraz z przeprowadzeniem egzaminu zewnętrznego, (II) magazyniera z obsługą wózka widłowego wraz z przeprowadzeniem egzaminu zewnętrznego, (III) kursów pn. Kucharz małej gastronomii z elementami cukiernictwa wraz z organizacją egzaminu wewnętrznego.

Natomiast za trafne i podlegające uwzględnieniu a w efekcie prowadzące do wydania niniejszego wyroku należy uznać zarzuty kasacyjne w których CRL zarzuca Sądowi I instancji niezasadne uznanie, że skarga podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 p.p.s.a. pomimo, że WSA w Gliwicach uznał za trafne część argumentów skarżącego dotyczących postawienia warunku "wymaganego doświadczenia" w pracy z osobami wykluczonymi, co w efekcie powinno prowadzić do uwzględnienia skargi bowiem uznając wymieniony warunek za nienaruszający prawa organ miał podstawę do obniżenia wartości korekty finansowej, czego w tej sprawie nie uczyniono.

Rozpoczynając zatem od zarzutu stanowiącego podstawę do uwzględnienia niniejszej skargi kasacyjnej należy wskazać, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryteria oceny ofert są powiązane z wyborem najkorzystniejszej oferty. Zarówno same kryteria oceny ofert wybrane dla konkretnego postępowania jak i sposób dokonywania wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o te kryteria, powinny pozostawać w ścisłym związku z przedmiotem zamówienia, jak również powinny uwzględniać pożądany przez zamawiającego sposób realizacji zamówienia przez wykonawcę.

Szczególnym instrumentem przewidzianym w ustawie, umożliwiającym uwzględnienie kwestii społecznych w procedurze udzielania zamówienia publicznego są tzw. klauzule społeczne.

Klauzule społeczne w procesie zamówień publicznych mają stanowić sposób na wyrównywanie szans w dostępie do rynku pracy grup defaworyzowanych, stąd też podejmując stosowanie społecznych kryteriów oceny ofert należy zadbać, by kryterium to było nie tylko spełnione formalne, ale aby w realny sposób zmieniało sytuację osób społecznie marginalizowanych, bezrobotnych, niepełnosprawnych etc.

Klauzule społeczne umożliwiają zamawiającemu ograniczenie prawa ubiegania się o dane zamówienie do wykonawców np. zatrudniających osoby niepełnosprawne (zakładów pracy chronionej), a także do innych wykonawców, których działalność lub działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych. Tym samym istnieje możliwość skierowania zamówień do realizacji przez krąg wykonawców przyczyniających się do integracji społecznej i zawodowej m.in. osób niepełnosprawnych, bezrobotnych, bezdomnych, osób z zaburzeniami psychicznymi, osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, uchodźców lub mniejszości narodowych lub etnicznych.

Stosując społeczne kryteria oceny ofert należy przypisywać kryteriom społecznym takie wagi, aby wykonawcy wypełniający kryteria społeczne mieli realną szansę powodzenia w postępowaniu.

Należy jednak mieć na uwadze również postulat celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych a także konieczność wyboru wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia.

Kryteria społeczne mogą stanowić czynnik wyboru pomiędzy wykonawcami zdolnymi do należytego wykonania zamówienia.

Niemniej jednak, aspekty społeczne uwzględniane przy ocenie ofert nie powinny również - podobnie jak w przypadku zwykłych zamówień - odnosić się do właściwości wykonawcy - w szczególności niedopuszczalne jest np. przyznawanie w ramach oceny ofert punktów za posiadanie przez wykonawcę np. statusu zakładu pracy chronionej, prowadzenie działalności obejmującej społeczną i zawodową osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych czy legitymowanie się określonym wskaźnikiem zatrudnienia takich osób

Wśród kryteriów pozacenowych P.z.p. wymienia w szczególności (wyliczenie przykładowe) takie jak organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;

Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej .

Kryteria te pomimo, że nadal mają charakter przedmiotowy i dotyczą badania jakości realizacji świadczenia, które ma być realizowane przez wykonawcę przy pomocy określonych osób, których wiedza, doświadczenie i kwalifikacje zawodowe są gwarancją dla jakości świadczenia, co ma w szczególności znaczenie w odniesieniu do nabywanych przez zamawiającego usług.

Kryterium odnoszące się do jakości personelu (zespołu) mającego wykonywać przedmiot zamówienia nie łamie zasady uczciwej konkurencji przy założeniu, że kryterium to zostanie prawidłowo sformułowane, tj. będzie się odnosiło do konkretnego personelu (zespołu) wyznaczonego do realizacji zamówienia, a nie ogólnie personelu wykonawcy bez wskazania jego powiązania z przedmiotem zamówienia i jego jakością. Tym samym kryterium to powinno być powiązane ze sposobem wykonania zamówienia. W niniejszej sprawie zamówienie dotyczyło usług szkoleniowych dla trudnej młodzieży, znajdującej się w warunkach nie wolnościowych, o różnym stopniu zdemoralizowania, z określonymi deficytami szczególnie w warstwie zdrowia psychicznego. Zastosowane kryterium doświadczenia miało na celu pozyskanie wykonawcy gwarantującego wysoką jakość zleconych prac. Stąd całkowicie usprawiedliwione było postawienie warunku, aby osoby wykonujące zamówienie legitymowały się doświadczeniem w pracy z tego typu słuchaczami. Kryterium to w żadnym stopniu nie naruszało zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Dlatego kryterium odnoszące się do jakości personelu (zespołu) tj. doświadczenia w pracy z trudną młodzieżą mającego wykonywać przedmiot zamówienia było prawidłowe, jak słusznie wskazał Sąd I instancji, jednakże postawiony dodatkowy warunek, że oferent ma obowiązek wykazać 3 lata doświadczenia w realizacji usług szkoleniowych dla osób wykluczonych społecznie doświadczenia w pracy z trudną młodzieżą już tak oceniony być nie może, bowiem naruszyło to zasadę konkurencyjności, co też trafnie zaakcentował Sąd I instancji. Tym niemniej powyższe (słuszne) stanowisko Sądu I instancji nie przełożyło się na treść wydanego w sprawie rozstrzygnięcia choć w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego powinno.

Naruszenie naczelnych zasad związanych z przedmiotowym zamówieniem - a do takich bez wątpienia zaliczamy zasadę konkurencyjności oraz równego traktowania - nie stanowi samo przez się o obowiązku nałożenia korekty w maksymalnej wysokości. Gdyby tak było, ustawodawca wyłączyłby konieczność miarkowania w sytuacji naruszenia ww. zasad.

W tej sprawie organ nie w pełni prawidłowo ocenił rozmiar/stopień wzmiankowanego naruszenia. Zatem istnieje konieczność dokonania przez organ powtórnej oceny w zakresie wysokości korekty, co trafnie podnosi C. w podniesionych w tym zakresie zarzutach niniejszej skargi kasacyjnej

Jak już wyżej powiedziano, opisany zarzut stanowi podstawę do uwzględnienia niniejszej skargi kasacyjnej.

Nie można natomiast uznać za trafne pozostałych postawionych zarzutów kasacyjnych.

Nawet przy zamówieniu obejmującym usługi społeczne w rozumieniu dyrektywy 2014/24/UE, a do takich zaliczały się usługi w niniejszej sprawie, postawienie warunku kilku lat doświadczenia w pracy z trudną młodzieżą (w tym przypadku 3 lat) stanowiło nadmierne wymaganie nie mające związku z przedmiotem zamówienia. Stawianie warunku 3 (trzech) lat doświadczenia stawia podmiot, który spełnia ten warunek w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do innych potencjalnych wykonawców. O ile posiadanie doświadczenia w pracy z trudną młodzieżą, o czym już była mowa, nie narusza zasady konkurencyjności i równego traktowania i podlega stosownej ocenie w trakcie postępowania to konieczność spełnienia przez potencjalnego wykonawcę ściśle określonego warunku w postaci trzech lat takiego doświadczenia ogranicza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ten wymóg pod żadnym kątem nie weryfikuje oferentów, czy posiadają odpowiednie kwalifikacje i umiejętności do przekazywania wiedzy w ramach zajęć, której adresatem jest trudna młodzież. Tym samym zarzuty kasacyjne dotyczące oceny tego warunku dokonanej przez Sąd I instancji nie zasługują na uwzględnienie.

Tak samo negatywnie należy ocenić ustanowiony przez stronę wymóg posiadania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Trafnie WSA w Gliwicach zaakceptował, jako prawidłowe, stanowisko organu, że powyższy warunek narusza zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania. Należy przyznać rację organowi, że warunek ten jest całkowicie oderwany od przedmiotu zamówienia. Nie pozwala na ocenę: czy oferent zrealizuje przedmiot zamówienia z należytą starannością; utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż eliminuje z grona potencjalnych wykonawców podmioty, które nie mają doświadczenia w zakresie realizacji zamówień z udziałem środków z UE. Należy podkreślić, że realizacja przedmiotowych projektów wymaga specyficznych kompetencji i umiejętności w szeroko rozumianej kategorii usług szkoleniowych, co w żadnym razie nie przekłada się na wymóg spełnienia warunku doświadczenia w realizacji projektów finansowanych ze środków Unii Europejskiej. Z tych względów zarzuty kasacyjnie wobec oceny tego warunku przeprowadzonej przez Sąd pierwszej instancji nie są trafne.

Z jednej strony bowiem, o czym była już mowa, WSA uwzględnił w części stanowisko skarżącego, kwestionując tym samym wadliwy pogląd organu w tym zakresie a z drugiej, Sąd I instancji stwierdził, że nałożenie korekty w pełnej wysokości było zabiegiem prawidłowym.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zasadnie uznano, że Beneficjent naruszył pkt. 8 ppkt. a) tiret vi sekcji 6.5.2 Wytycznych poprzez wyznaczenie terminu składania ofert od 4 stycznia 2018r. do 11 stycznia 2018r., z możliwością składania dokumentów osobiście, za pomocą operatora pocztowego, kuriera do godziny 12:00. Skoro bowiem zapis Wytycznych z 2017r. w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z 19 lipca 2017r. stanowił wprost, że termin na składanie ofert musi wynosić co najmniej 7 dni oraz, że wyznaczony termin kończy się wraz z upływem ostatniego dnia, to upływ ostatniego dnia następuje o godz. 23:59. Oznacza to, że Beneficjent nie dochował wymaganego terminu wskazanego w Wytycznych, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców. Dodatkowo także w tym zamówieniu Beneficjent wymagał od wykonawców posiadania doświadczenia w realizacji usług dla osób wykluczonych społecznie z ostatnich 3 lat oraz posiadania doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE co także oznacza, iż warunek w tym zakresie był nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i w żaden sposób nie wpływał na podniesienie jakości usług świadczonych przez potencjalnego wykonawcę. Podobnie wymóg doświadczenia w realizacji 30 egzaminów zewnętrznych był nadmierny i nieproporcjonalny do usługodawcy zwłaszcza iż kurs był adresowany do 12 wychowanków placówki w P.

Nie sposób również podzielić stanowisko CRL, że zaskarżona decyzja była obarczona wadą o której mowa w art. 156 §1 pkt 3 k.p.a., co według strony- obligowało Sąd I instancji do wyeliminowania zakwestionowanego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego. Sąd I instancji trafnie wskazał, że zaskarżona w niniejszym postępowaniu decyzja Zarządu Województwa Śląskiego z 8 lipca 2020r. nie została wydana w sprawie uprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną nie zachodzi więc przesłanka z art. 156 §1 pkt 3 k.p.a. do stwierdzenia jej nieważności. Słusznie WSA w Gliwicach stwierdził, że nie zachodzi tożsamość przedmiotowa sprawy niniejszej ze sprawą zakończoną decyzją ostateczną z 20 lutego 2019r. nr 579/FS/2019. Wydatki przedstawione do rozliczenia przez skarżącą kasacyjnie w niniejszym postępowaniu przed organem dotyczą innych wniosków i dokumentów o dofinansowanie niż w sprawie zakończonej decyzją z 20 lutego 2019r. Tym samym nie jest spełniony obligatoryjny łączny warunek tj. tożsamość podmiotowa i przedmiotowa obu ww. spraw niezbędna dla możliwości stwierdzenia nieważności decyzji ze względu na naruszenie art. 156 §1 pkt 3 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. orzekł jak w punktach 1 i 2 wyroku.

O zwrocie kosztów postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2023r., poz. 1935).