Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3455/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-08-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 25 sierpnia 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 maja 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 2607/16 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie reklamy apteki 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego [...] ([...]) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 10 maja 2017r., sygn. akt VI SA/Wa 2607/16 na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016r. poz. 718 ze zm., obecnie Dz.U. 2019 poz. 2325, dalej także: "p.p.s.a.") oddalił skargę [...] (dalej też: "strona", "skarżąca", "Spółka") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej też: "GIS", "organ odwoławczy", "organ II instancji") z dnia [...] października 2016r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Przeprowadzona w dniu [...] i [...] listopada 2013r. kontrola w aptece ogólnodostępnej o nazwie [...], prowadzonej przez przedsiębiorcę [...]., stała się podstawą wszczęcia przez Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego postępowania wyjaśniającego w sprawie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności. Z kontroli sporządzono protokół nr [...], podpisany w dniu [...] maja 2014r., w którym opisano nieprawidłowości i uchybienia, stanowiące następnie podstawę wydania przez Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Katowicach (dalej też: "organ I instancji") decyzji z dnia [...] sierpnia 2015r., nr [...], w przedmiocie naruszenia ustawowego zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości [...] zł.

Organ stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f., ustawy poprzez prowadzenie reklamy działalności apteki ogólnodostępnej polegającej na:

a) umieszczeniu na stronie internetowej [...] i stronie internetowej [...] danych apteki, tj. adresu, numeru telefonu oraz mapki z dojazdem do apteki gdzie umieszczono "[...]", zawierający reklamę produktów leczniczych i innego asortymentu, przy których umieszczono ceny dla pacjentów oraz informacje o programie "[...]",

b) umieszczeniu na stronie internetowej [...], należącej do Urzędu Miasta Katowice, informacji o treści: "[...]" oraz danych apteki, tj. adresu ("[...]" w [...]), numeru telefonu ([...]) i adresu internetowego apteki ([...]), i w tym zakresie umorzył przedmiotowe postępowanie. Organ przytoczył treść art. 94a p.f. Następnie wskazał, że apteka, pomimo ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności, uczestniczyła w działalności reklamowej mającej na celu zwiększenie dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. W związku z umieszczeniem na stronie internetowej [...] magazynu "[...]", w Aptece dokonano porównania cen 38 produktów umieszczonych w gazetce z cenami detalicznymi tych samych produktów będących na stanie w Aptece, stwierdzono, że 7 produktów miało takie same ceny, jak podane w gazetce "[...]", a ceny pozostałych były zbliżone do cen produktów w niej znajdujących się. Ponadto organ ustalił, że na stronie internetowej [...] była umieszczona m.in. informacja o współpracy sieci aptek "[...]" z Urzędem Miasta [...] w sprawie prowadzenia programu wspierającego rodziny wielodzietne "[...]". Z kolei na stronie internetowej [...], należącej do Urzędu Miasta Katowice znajdowały się informacje o danych teleadresowych Apteki i informacja o treści "[...]", która później została zmieniona na treść "[...]". W piśmie z dnia [...] listopada 2013r. Naczelnik Wydziału Polityki Społecznej poinformował, iż w połowie sierpnia 2013r. do Wydziału Polityki Społecznej Urzędu Miasta Katowice wpłynęło od [...] porozumienie podpisane przez V-ce Prezesa Zarządu Spółki wyrażające chęć przystąpienia i udziału w programie "[...]". Porozumienie zostało zawarte ze stroną w dniu [...] września 2013 r. Zgodnie z treścią porozumienia Miasto [...], jako organizator programu, zobowiązało się do umieszczenia na stronie internetowej programu informacji o zaangażowaniu partnera w programie, jego danych teleadresowych, logo i adresu internetowego. W piśmie poinformowano, że celem programu "[...]" jest wsparcie rodzin wielodzietnych biorących udział w programie." Do pisma dołączono Uchwałę Nr [...] Rady Miasta Katowice z dnia [...] czerwca 2013r. w sprawie wprowadzenia na terenie miasta Katowice programu "[...]" i regulamin karty programu "[...]". W związku z zaprzestaniem prowadzenia niedozwolonej reklamy Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Katowicach uznał, iż zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania w tym zakresie na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. Ustalając wymiar kary Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uwzględnił stopień, okres oraz okoliczności naruszenia ustawy, a także fakt, że nie jest to pierwsze naruszenie przez przedsiębiorcę przepisów dotyczących zakazu prowadzenia reklamy aptek, stwierdzone przez Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego oraz to, że przedsiębiorca wycofał się z ww. opisanych działań dotyczących reklamy apteki i jej działalności. Ustalono, iż informacja o udzielanym rabacie uczestnikom programu "[...]" oraz danych teleadresowych apteki była umieszczona na stronie internetowej [...], co najmniej od dnia podpisania porozumienia z Urzędem Miasta [...], tj. [...] września 2013r., do dnia [...] lipca 2015r., tj. do dnia wykonania wydruku potwierdzającego fakt usunięcia komunikatu z ww. wymienionej strony oraz usunięcie informacji o uczestniczeniu w programie "[...]" aptek sieci "[...]" ze strony internetowej [...]. Odnośnie umieszczenia na stronie internetowej [...] gazetki "[...]" z adresami aptek sieci "[...]" i akceptacji w aptece kart programu "[...]" ustalono, że program "[...]" w aptece prowadzony jest od dnia podpisania oświadczenia o przystąpieniu [...]. do programu "[...]", tj. [...] maja 2012r. Za wiarygodne przyjęto złożone w trakcie przeprowadzanej kontroli apteki zeznania Prezesa Spółki, że od dnia wejścia w życie art. 94 a ust. 1 p.f. w aptece nie są już wydawane nowe karty programu "[...]", a udzielane rabaty na wydane wcześniej karty są jednakowe dla wszystkich pacjentów korzystających z usług apteki. W sprawie adresów umieszczonych w gazetce zatytułowanej "[...]", uznano, że były one tam umieszczane od dnia rozpoczęcia kontroli, tj. [...] listopada 2013r., do dnia [...] lipca 2015r., w którym na podstawie wydruku ze strony internetowej [...] stwierdzono, iż w "[...]" brak adresów sieci aptek "[...]".

Decyzją z [...] października 2016r., Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji przytoczył treść art. 94a p.f., a także - w związku z brakiem legalnej definicji, odniósł się do słownikowego i wynikającego z orzecznictwa sądowoadministracyjnego rozumienia pojęcia reklamy apteki. Scharakteryzował programy lojalnościowe, opisał w sposób szczegółowy na czym dokładnie polegało uczestnictwo Spółki w obu programach lojalnościowych, a także omówił przesłanki przemawiające za uznaniem zarówno programu "[...]", jak i programu "[...]", za działania sprzeczne z zakazem wynikającym z treści art. 94a p.f. Wskazał, że w programach tych wydawane i akceptowane były karty dla uczestników programów, zapewniające uczestnikom uzyskiwanie określonych rabatów na zakupiony towar i uzyskiwanie informacji w aptece o tańszych zamiennikach. Posiadają więc one wszelkie cechy programów lojalnościowych, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu także zwiększenie ich obrotów. Organ II instancji podkreślił, że pomimo jednak umorzenia postępowania w powyższym zakresie, naruszenie zakazu reklamy aptek powoduje, zgodnie z art. 129b ust. 1 i 2 p.f., nałożenie kary pieniężnej w wysokości do [...] zł. Organ odwoławczy wskazał, że uwzględnił przy wydawaniu decyzji fakt, iż strona zaangażowała się w działania w zakresie niesienia pomocy dla rodzin wielodzietnych, jakkolwiek w ocenie GIF podejmowana przez stronę działalność nie może ani naruszać obowiązującego prawa, ani też zmierzać do jego obejścia. Taka zaś sytuacja miała miejsce w omawianym przypadku, albowiem przy okazji uczestniczenia, jako partner w ww. programach strona prowadziła niedozwoloną reklamę apteki.

Oddalając skargę Sąd I instancji wskazał, że bezspornym i znajdującym oparcie w przepisach prawa, orzecznictwie i aktach postępowania, jest fakt, że apteka należąca do skarżącej, brała udział w zakazanej przepisami prawa reklamie aptek i ich działalności, poprzez czynne uczestnictwo w programach lojalnościowych: "[...]" oraz "[...]" w zakresie szczegółowo opisanym w decyzjach obu instancji. W ocenie WSA celem ww. programów lojalnościowych było pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), a także ukształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżka kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Sąd I instancji wskazał, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ust. 1 p.f., jak i niedozwoloną reklamę działalności apteki w brzmieniu art. 94a ust. 1 p.f. Następnie stwierdził, że samo naruszenie zakazu reklamy apteki przez podmiot prowadzący aptekę, który uczestniczy w programie lojalnościowym, wystarcza do nałożenia kary pieniężnej, bez względu na to, kto ten program organizuje i tym programem zarządza. Skoro skarżąca uczestniczyła w ww. programie lojalnościowych, a więc wcześniej do niego przystąpiła, to ponosi konsekwencje naruszenia zakazu reklamy apteki, przewidzianego w art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 i 2 p.f., w postaci kary pieniężnej z tego tytułu nałożonej przez organ I instancji, prawidłowo zaakceptowanej przez organ odwoławczy (GIF). Reasumując Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że organ zasadnie wymierzył Spółce karę i prawidłowo oszacował jej wymiar, który ściśle uzależniony jest, w myśl art. 129b ust. 1 i 2 p.f, od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu określonego w art. 94 ust. 1 p.f.

Spółka złożyła skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zaskarżając wyrok w całości, na podstawie art. 174 pkt. 1 i 2 p.p.s.a. wnosząc o jego uchylenie w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji w obu przypadkach domagając się zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 ustawy - prawo farmaceutyczne przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne polegająca na przyjęciu, iż za niedozwolona reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - prawo farmaceutyczne, poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że każda działalność związana z uczestnictwem w programach lojalnościowych, stanowi niedozwoloną reklamę działalności aptecznej, nawet jeżeli nie jest prowadzona w celu zachęcania odbiorcy do skorzystania z usług danej apteki i zwiększenia sprzedaży;

3) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawne rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 p.p.s.a. - poprzez nie odniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 15 w zw. z art. 136 k.p.a. (zarzut 2). art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. (zarzut 3) - co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowo-administracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

Pismem z [...] września 2017r. skarżąca wniosła o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Organ wniósł o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

W związku z wystąpieniem stanu epidemicznego i zamiarem skierowania przez Naczelny Sąd Administracyjny przedmiotowej sprawy na posiedzenie niejawne, w wyniku poinformowania organu o takim zamiarze, pismem z [...] czerwca 2020r. organ nie wyraził zgody na rozpoznanie sprawy w na posiedzeniu niejawnym i wniósł o przeprowadzenie rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Autor skargi kasacyjnej złożonej w niniejszej sprawie wyznaczył granice rozpoznania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny, zarzucając WSA naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 94a ust. 1 i 2 Pf w zw. z art. 34, art. 35 i art. 56 TfUE i w zw. z art. 129b ust. 1 Pf. Uchybienie tym przepisom miało polegać na: 1) braku odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do niektórych zarzutów postawionych w skardze, 2) błędnej wykładni normy określającej zakaz reklamy apteki, 3) nałożeniu na skarżącą kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy aptek.

Skarga kasacyjna skarżącej nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że problem prawny objęty tymi zarzutami (zwłaszcza w zakresie zarzutów naruszenia prawa materialnego) był już przedmiotem rozważań m.in. w wyrokach z 12 grudnia 2018r. (sygn. akt II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18), z 16 kwietnia 2019r. (sygn. akt II GSK 2002/18) oraz z 13 lutego 2020r. (sygn. akt II GSK 3136/17) oraz z 27 maja 2020r., sygn. akt II GSK 54/20 - treść tych, jak i dalej powoływanych wyroków jest dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy.

Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Według autora skargi kasacyjnej do naruszenia tego przepisu miało dojść poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do postawionych przez skarżącą w skardze do WSA zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

Przypomnieć należy, że ustawodawca w art. 141 § 4 p.p.s.a. określił niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu WSA przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga Skarżącej nie zasługiwała na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń WSA w kwestionowanym zakresie. WSA zawarł w uzasadnieniu ocenę odnośnie do ustaleń organu w zakresie przypisania odpowiedzialności za stwierdzone działania reklamujące aptekę oraz odnośnie do okresów, w jakich prowadzona była reklama. To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska WSA, czy też jego ocena, że uzasadnienie wyroku jest dla niego nieprzekonywujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 29 kwietnia 2015r., sygn. akt II GSK 470/14).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił także zarzutu wskazującego na dokonanie przez WSA błędnej wykładni art. 94a ust. 1 i 2 Pf, w tym sprzecznej z wynikającymi z art. 34 w zw. z art. 35 i art. 56 TfUE zasadami: swobody przepływu towarów i swobody świadczenia usług.

Wbrew stanowisku skarżącej, wykładnia art. 94a ust. 1 Pf dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek, której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok z 20 lipca 2017r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok z 11 października 2016r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki z 25 sierpnia 2016r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok z 20 stycznia 2015r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok z 16 grudnia 2014r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki z: 28 września 2017r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006r., s. 21), na co trafnie zwrócił uwagę WSA. W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016r., sygn. akt II GSK 3397/15).

Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie stwierdził WSA w zaskarżonym wyroku, skarżąca brała udział w zakazanej przepisami prawa reklamie aptek i ich działalności, poprzez czynne uczestnictwo w programach lojalnościowych: "[...]" oraz "[...]. Trafnie wskazał Sąd I instancji, że celem ww. programów lojalnościowych było pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), a także ukształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżka kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, jak również rozpoznanie potrzeb klientów.

Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018r., sygn. akt II GSK 3102/17).

Odnosząc się zaś do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia jest sprzeczna z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408 podano za: D. Mąsik: Komentarz do art. 34 i 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Lex).

W konsekwencji nie można przyjąć, że WSA naruszył art. 129b ust. 1 Pf. Zgodnie z tym przepisem karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W świetle stanu faktycznego ustalonego przez organy administracji, zaakceptowanego przez WSA i niezakwestionowanego skutecznie w skardze kasacyjnej, skarżąca prowadziła reklamę apteki ogólnodostępnej pod nazwą [...] przy ul. [...], co naruszało art. 94a Pf. Wobec tego WSA prawidłowo ocenił, że organy zgodnie z prawem nałożyły na skarżącą karę pieniężną, o której mowa w art. 129b ust. 1 Pf.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od skarżącej na rzecz GIF 675 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który brał udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, nie sporządził odpowiedzi na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.