Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt I SA/Op 173/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2024-07-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6013 Przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części,
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 71a ust. 1-5
journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Bogusz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Tomasz Judecki Asesor sądowy WSA Remigiusz Mazur Protokolant St. referent Marta Gajowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2024 r. sprawy ze skargi B. K. na decyzję Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 20 grudnia 2023 r., nr 136/II/2023 w przedmiocie nakazu przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania części budynku oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez B. K. (zwaną dalej też "skarżącą") jest decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu (zwanego dalej też "organem odwoławczym" lub "OWINB") z dnia 20 grudnia 2023 r., nr 136/II/2023, wydana w sprawie zmiany sposobu użytkowania części budynku mieszkalno-usługowego zlokalizowanego w K. przy ul. [...], działka nr a, stanowiącego własność B. K. i M. M., którą to:

- orzeczono o uchyleniu decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu opolskiego (zwanego dalej też: "organem pierwszej instancji" lub "PINB") z dnia 19 września 2023 r., nakazującej właścicielom budynku przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania budynku, czyli mieszkalno-usługowego w postaci dwóch gabinetów lekarskich, poprzez likwidację funkcji żłobka i przywrócenie funkcji mieszkalnej budynku i usługowej polegającej na prowadzeniu dwóch gabinetów,

- nakazano właścicielom budynku przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania części budynku, poprzez likwidację funkcji żłobka na parterze budynku i przywrócenie w tej części budynku funkcji mieszkalnej.

Skarga wniesiona została w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Budynek wybudowano na podstawie decyzji Starosty O. z dnia 5 sierpnia 2003 r., nr [...], udzielającej pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem, dwoma gabinetami lekarskimi oraz przyłączami, na działce nr a w K. przez inwestorów B. K. i M. M. Następnie, w dniu 20 lipca 2012 r. dzierżawca obiektu E. S. (dalej zwana też: "inwestorką") zgłosiła zmianę sposobu użytkowania obiektu na budynek mieszkalno-usługowy z funkcją żłobka w części parterowej.

Postanowieniem z dnia 20 grudnia 2019 r., po rozpoznaniu wniosku K. B., M. B. i A. P. – reprezentowanych przez radcę prawnego B. D., Starosta O. odmówił wznowienia postępowania w sprawie zmiany sposobu użytkowania przedmiotowego budynku, a postanowienie to zostało utrzymane w mocy postanowieniem Wojewody Opolskiego z dnia 6 lutego 2020 r.

Pismem z dnia 25 listopada 2019 r. K. i M. B. oraz A. P. wystąpili do PINB o wydanie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego położonego w miejscowości K., na działce nr a obręb K. przy ul. [...], użytkowanego jako żłobek i punkt przedszkolny, ze względu na niezgodność użytkowania obiektu z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

W związku z powyższym, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu opolskiego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie sposobu użytkowania przedmiotowego budynku mieszkalno-usługowego, o czym zawiadomił strony postępowania w piśmie z dnia 14 lutego 2020 r., informując jednocześnie o wyznaczeniu oględzin na dzień 26 lutego 2020 r.

Odrębnym pismem z dnia 14 lutego 2020 r. PINB wystąpił do Starosty O. o przesłanie kopii zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania budynku objętego postępowaniem, złożonego przez E. S. dnia 20 lipca 2012 r. wraz ze wszystkimi załącznikami.

W dniu 26 lutego 2020 r. przeprowadzono w spornym budynku oględziny z udziałem E. S. (dzierżawcy przedmiotowej nieruchomości, właścicielki oraz Dyrektorki żłobka [...]), które wykazały m.in., że w budynku zgodnie ze zgłoszeniem zmiany sposobu użytkowania z dnia 20 lipca 2012 r. prowadzona jest działalność usługowa w postaci żłobka, a także prowadzone są dwa gabinety lekarskie. Z części mieszkalnej pozostał garaż oraz część nieużytkowa poddasza, strych. E. S. potraktowano jako stronę postępowania administracyjnego w sprawie, o czym pozostałe strony zawiadomiono pismem z dnia 27 lutego 2020 r.

W dniu 26 lutego 2020 r. PINB wystąpił odpowiednio do Wójta Gminy Ł. o przesłanie kopii wniosku o wydanie zaświadczenia w sprawie zgodności adaptacji budynku na cele żłobka z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla miejscowości K. złożonego przez E. S. oraz do Starosty O. o wypożyczenie zatwierdzonego projektu budowlanego i decyzji tegoż organu z dnia 5 sierpnia 2003 r. o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem, dwoma gabinetami lekarskimi oraz przyłączami na działce nr a na rzecz B. K. i M. M.

Pismem z dnia 4 marca 2020 r. Starosta O. przekazał decyzję z dnia 5 sierpnia 2003 r. wraz z załącznikami.

Wójt Gminy Ł. przy piśmie z dnia 19 marca 2020 r. przekazał z kolei kopię wniosku E. S. wraz z załącznikami o wydanie zaświadczenia zgodności zamierzonego sposobu użytkowania przedmiotowego budynku z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz zaświadczenie Wójta Gminy Ł. z dnia 18 kwietnia 2012 r. o zgodności adaptacji budynku mieszkalno-usługowego zlokalizowanego na dz. nr a w K., na cele działalności opiekuńczej - żłobek, z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla miejscowości K.

Decyzją z dnia 24 kwietnia 2020 r., nr [...], PINB umorzył w całości prowadzone postępowanie wskazując, że na przedmiotowej nieruchomości dokonano skutecznej zmiany sposobu użytkowania zgłoszeniem z dnia 20 lipca 2012 r., wobec którego organ administracji architektoniczno - budowlanej nie wniósł sprzeciwu. PINB stwierdził, że w trakcie oględzin ustalono użytkowanie obiektu zgodne ze zgłoszeniem co wyklucza stwierdzenie samowoli. Ustalono wprawdzie, że dokonana zmiana jest niezgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, jednak konstrukcja art. 71 i art. 71a Prawa budowlanego nie pozwala organowi nadzoru budowlanego podważyć skutecznie przyjętej zmiany sposobu użytkowania.

W wyniku rozpoznania odwołania wniesionego od powyższej decyzji przez K. B., M. B. i A. P., decyzją z dnia 22 czerwca 2020 r., nr [...], OWINB uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu wskazał na braki postępowania wyjaśniającego i na konieczność ustalenia, czy liczba dzieci w żłobku odpowiada liczbie deklarowanej w skutecznym zgłoszeniu, czy wraz ze zmianą sposobu użytkowania przeprowadzono roboty budowlane wymagające pozwolenia na budowę oraz czy nie dokonano kolejnej z pominięciem zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania przedmiotowego budynku, a także konieczność dokonania pomiarów pomieszczeń.

Równolegle do postępowania przed organami nadzoru budowlanego (w sprawie zmiany sposobu użytkowania budynku), z wniosku K. B., M. B. oraz A. P. skierowanego pismem z dnia 25 listopada 2019 r. do Wójta Gminy Ł., zainicjowane zostało postępowanie o przywrócenie poprzedniego sposobu zagospodarowania działki nr a na podstawie art. 59 ust. 3 pkt 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. W postępowaniu tym Wójt uznał, że jest niewłaściwy do rozpoznania tej sprawy i po przekazaniu wniosku według właściwości do PINB decyzją z dnia 6 lipca 2020 r. umorzył postępowanie. Podobnie też pismem z dnia 7 lipca 2020 r. Wójt Gminy przekazał kolejny wniosek ww. osób z dnia 13 maja 2020 r. złożony w tym samym przedmiocie i decyzją z dnia 8 lipca 2020 r. umorzył postępowanie z tego wniosku. Decyzje Wójta zostały następnie utrzymane w mocy decyzjami Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Opolu z dnia 30 października 2020 r.

Wyrokiem z dnia 3 sierpnia 2020 r., sygn. akt II SA/Op 196/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu oddalił sprzeciw wniesiony przez E. S. od decyzji OWINB z dnia 22 czerwca 2020 r., nr [...]. Przyjmując, że stan faktyczny sprawy nie został prawidłowo ustalony przez organ pierwszej instancji Sąd uznał, że decyzja organu odwoławczego jest prawidłowa, albowiem pozostają do wyjaśnienia okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.

Pismem z dnia 29 grudnia 2020 r. Gminny Zespół [...] Szkół w Ł. na żądanie PINB poinformował, że na dzień 29 grudnia 2020 r. do żłobka uczęszcza 26 dzieci.

Pismem z dnia 13 grudnia 2020 r. K. B., M. B. i A. P., złożyli bezpośrednio do PINB wniosek o przywrócenie poprzedniego sposobu zagospodarowania przedmiotowej działki, tj. zagospodarowania nieruchomości - działki wraz z zabudowaniami jako terenu przeznaczonego pod budownictwo mieszkaniowe, niedopuszczające prowadzenia działalności gospodarczej w formie przedszkola lub żłobka.

Pismem z dnia 21 grudnia 2020 r. PINB przekazał powyższy wniosek Wójtowi Gminy Ł. jako organowi właściwemu w sprawie sposobu zagospodarowania działki.

W dniu 19 stycznia 2021 r. Wójt Gminy Ł. zwrócił PINB ww. wniosek stron z dnia 13 grudnia 2020 r. jako właściwemu do jego rozpoznania.

Pismem z dnia 21 stycznia 2021 r. PINB poinformował strony postępowania, że nie jest właściwy do prowadzenia postępowania na podstawie ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Doszło zatem do sporu kompetencyjnego.

W dniu 3 marca 2021 r. dokonano oględzin spornego obiektu w zakresie przeglądu pomieszczeń.

Pismem z dnia 5 marca 2021 r. PINB zwrócił się do Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w O. z prośbą o udzielenie informacji dotyczącej przeprowadzanych kontroli przestrzegania przepisów sanitarnych w żłobku zlokalizowanym w K. na działce nr a oraz informacji wskazującej na maksymalną możliwą liczbę dzieci uczęszczających do przedmiotowego żłobka przy jego obecnym standardzie sanitarnym.

Decyzją z dnia 24 maja 2021 r., nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu opolskiego umorzył postępowanie administracyjne w sprawie zmiany sposobu użytkowania spornego budynku. Stwierdził, że obiekt budowlany użytkowany jest zgodnie ze zgłoszeniem zmiany sposobu użytkowania dokonanym w 2012 r., co wyklucza stwierdzenie w tym zakresie samowoli i prowadzenie procedury legalizacyjnej.

Decyzją z dnia 20 lipca 2021 r., nr [...], wydaną po rozpatrzeniu odwołania K. B., M. B. i A. P., OWINB uchylił w całości decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu wskazał na nieprawidłowe doręczenie zaskarżonej decyzji stronom reprezentowanym przez pełnomocnika, istnienie sporu kompetencyjnego, który zawisł przed NSA oraz stwierdził, że nie zostało ustalone czy, a jeśli tak, to w jakim zakresie, w budynku wykonano roboty budowlane na poddaszu oraz strychu.

Postanowieniem z dnia 17 sierpnia 2021 r., [...], PINB zawiesił z urzędu prowadzone postępowanie w sprawie zmiany sposobu użytkowania budynku do czasu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Naczelny Sąd Administracyjny, w związku ze sporem o właściwość pomiędzy PINB, a Wójtem Gminy Ł.

Postanowieniem z dnia 15 września 2021 r., sygn. akt II OW 9/21, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu opolskiego jako organ właściwy w sprawie.

Postanowieniem z dnia 12 października 2021 r., nr [...], PINB postanowił o podjęciu postępowania.

W dniu 16 grudnia 2021 r. przeprowadzono w spornym budynku oględziny, w trakcie których dokonano sprawdzenia wykonania robót budowlanych oraz dokonano pomiarów poszczególnych pomieszczeń. W sporządzonym na tę okoliczność protokole wskazano, że pomieszczenia na pierwszej kondygnacji – poddaszu, zostały zmienione w stosunku do pierwotnego projektu budynku po zakończeniu budowy budynku, ale przed przystąpieniem do zmiany sposobu użytkowania budynku na żłobek. Na parterze budynku przeprowadzono prace budowlane polegające na połączeniu pomieszczenia 7 i 8, a to poprzez wyburzenie ścianki działowej między nimi według szkicu nr 3. Prace te wykonano na potrzeby zmiany sposobu użytkowania budynku na żłobek. Pozostałe wymiary pozostały zgodne z pierwotnym projektem budynku.

Postanowieniem z dnia 31 stycznia 2022 r., nr [...], działając na podstawie art. 71a ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, ze zm.) zwanej dalej Prawem budowlanym lub P.b. organ pierwszej instancji orzekł o:

1. wstrzymaniu użytkowania budynku mieszkalno-usługowego z funkcją żłobka w części parterowej, zlokalizowanego w miejscowości K., przy ul. [...], dz. ew. gruntu a, stanowiącego własność B. K. i M. M.;

2. nałożeniu na B. K. oraz M. M., będących właścicielami budynku, obowiązku przedłożenia w terminie do 30 kwietnia 2022 r. dokumentów, o których mowa w art. 71 ust. 2 i 2a Prawa budowlanego.

Na wniosek M. M. powyższe postanowienie zostało następnie uzupełnione postanowieniem PINB z dnia 1 marca 2022 r., nr [...], przez wskazanie, że wstrzymanie użytkowania budynku "dotyczy wstrzymania użytkowania budynku w części dotyczącej działalności polegającej na prowadzeniu żłobka; nakaz ten nie obejmuje wstrzymania użytkowania przedmiotowego budynku w części dotyczącej gabinetów lekarskich".

Powyższe postanowienie z dnia 31 stycznia 2022 r. zostało zaskarżone odrębnie przez E. S. oraz przez M. M.

Na wniosek M. M., postanowieniem z dnia 7 marca 2022 r., OWINB wstrzymał wykonanie zaskarżonego postanowienia w całości do czasu ostatecznego zakończenia postępowania zażaleniowego przed organem drugiej instancji.

Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu postanowieniem z dnia 17 marca 2022 r., nr [...], stwierdził niedopuszczalność zażaleń wniesionych od postanowienia PINB z dnia 31 stycznia 2022 r., nr [...], wskazując, że może być ono zaskarżone w odwołaniu od decyzji.

Wnioskiem z dnia 1 kwietnia 2022 r. M. M. wystąpił do PINB o uchylenie lub zmianę postanowienia z dnia 31 stycznia 2022 r., nr [...] podnosząc, że jako podstawę prawną postanowienia należało przyjąć art. 71a Prawa budowlanego w brzmieniu sprzed 19 września 2020 r., a w zakresie przedmiotu należało wskazać, że sprawa dotyczy zmiany sposobu użytkowania budynku mieszkalno-usługowego w części mieszkalnej na funkcję żłobka.

Uwzględniając powyższy wniosek, postanowieniem z dnia 6 kwietnia 2022 r., nr [...], PINB działając na podstawie art. 77 § 2 i art. 123 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735, ze zm.), dalej też w skrócie K.p.a. uchylił postanowienie z dnia 31 stycznia 2022 r., nr [...] oraz uzupełniające je postanowienie z dnia 1 marca 2022 r., nr [...] uznając, że wydane zostały na niewłaściwej podstawie prawnej, albowiem zgodnie z art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 471) w sprawie znajdują zastosowanie przepisy sprzed tej nowelizacji, która weszła w życie 19 września 2020 r.

Pismem z dnia 11 kwietnia 2022 r. M. M. wniósł o przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego, celem ustalenia obecnego sposobu użytkowania budynku oraz uzyskania stanowiska Wójta Gminy Ł. w zakresie powierzchni terenu zajętej pod funkcję usługową na terenie oznaczonym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego symbolem 4MN.

Pismem z dnia 20 kwietnia 2022 r. PINB wystąpił do Wójta Gminy Ł. o udzielenie informacji w jakiej części aktualnie teren oznaczony na rysunku planu symbolem 4MN, zgodnie z zapisami uchwały Rady Gminy Ł. z dnia 30 stycznia 2012 r., Nr [...], w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi K., stanowi przeznaczenie podstawowe, czyli zabudowę mieszkaniową jednorodzinną, a w jakiej części posiada inne przeznaczenie (w tym określenie powierzchni terenu wykorzystywanego jako funkcja usługowa) z uwzględnieniem stanu na dzień 20 lipca 2012 r.

Pismem z dnia 26 kwietnia 2022 r. K. B., M. B. i A. P. wystąpili do PINB o wycofanie pisma skierowanego do Wójta Gminy Ł. i rozpatrzenie sprawy w ramach własnych kompetencji.

Przy piśmie z dnia 19 maja 2022 r. Wójt Gminy Ł. przekazał dane dotyczące wykazu działek wchodzących w skład terenu oznaczonego symbolem 4MN, zgodnie z zapisami obowiązującego planu, wraz z ich powierzchnią całkowitą oraz określoną powierzchnią części działek o przeznaczeniu 4MN, a także powierzchnie budynków lub ich części związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Decyzją z dnia 21 czerwca 2022 r., nr [...], PINB umorzył postępowanie uznając, że zmiana sposobu użytkowania budynku, będąca przedmiotem sprawy, prowadzona jest na podstawie legalnego i skutecznego zgłoszenia, spełnia wszystkie kryteria, jakie Prawo budowlane wymaga dla jej prawidłowego istnienia, a przede wszystkim nie koliduje z zapisami planu miejscowego i może funkcjonować w obecnym stanie na omawianym terenie.

Postanowieniem z dnia 6 września 2022 r., nr [...], OWINB odmówił wszczęcia postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności postanowienia PINB z dnia 6 kwietnia 2022 r., nr [...], o co wnieśli K. B., M. B. i A. P. w odwołaniu od decyzji z dnia 21 czerwca 2022 r.

Następnie, po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez K. B., M. B. i A. P., decyzją z dnia 6 września 2022 r., nr [...], OWINB uchylił decyzje PINB z dnia 21 czerwca 2022 r., nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Organ odwoławczy wskazał, że skuteczne zgłoszenie zmiany sposobu użytkowania obiektu nie było dopuszczalne przez przepisy prawa miejscowego bowiem inwestorka nie była właścicielem nieruchomości, a wielkość usług przekraczała 30% powierzchni użytkowej budynku wobec czego postępowanie nie było bezprzedmiotowe. Ponadto z protokołu oględzin oraz dokumentacji zdjęciowej wynika, że stan faktyczny obiektu odbiega od założeń projektowych w dokumentacji załączonej do zgłoszenia, co prowadzi do wniosku, że nastąpiła zmiana w funkcjonowaniu żłobka w odniesieniu do rozwiązań przyjętych w projekcie, co powinno być zbadane. Jednocześnie maksymalna liczba dzieci uczęszczających do żłobka mogła wynosić 22, podczas gdy z uzyskanych informacji wynikało, że na dzień 29 grudnia 2020 r. do żłobka uczęszczało więcej dzieci, a to w liczbie 26.

W dniu 13 grudnia 2022 r., po rozpatrzeniu wniosku M. M. z dnia 3 października 2022 r. o zawieszenie postępowania uznając, że w sprawie nie zaistniały zarówno obligatoryjne jak i fakultatywne podstawy zawieszenia, PINB wydał postanowienie nr [...] o odmowie zawieszenia postępowania.

W dniu 9 lutego 2023 r. organ pierwszej instancji przeprowadził dowody z przesłuchania stron, tj. B. K., M. M., E. S.

Pismem z dnia 28 lutego 2023 r. organ pierwszej instancji wezwał E. S. do przedłożenia informacji o aktualnej liczbie dzieci uczęszczających do żłobka wraz z potwierdzeniem przez odpowiednie organy (sanitarny i straży pożarnej) możliwości przebywania takiej liczby dzieci w obiekcie i spełniania przez obiekt wymogów w zakresie prowadzenia działalności żłobka, w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania.

Przy piśmie z dnia 28 lutego 2023 r. M. N. (kierownik budowy obiektu), przedłożył będącą w jego posiadaniu kopię rysunku zamiennego w zakresie nieistotnych zmian dokonanych w trakcie budowy przedmiotowego budynku.

Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 14 listopada 2022 r., sygn. akt II SA/Op 271/22 oddalono sprzeciw B. K. od decyzji OWINB z dnia 6 września 2022 r., nr [...]. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że organ pierwszej instancji pominął kwestie podniesione w uprzednich rozstrzygnięciach organu odwoławczego oraz w wyroku WSA w Opolu z dnia 3 sierpnia 2019 r., sygn. akt II SA/Op 196/20 i nie zbadał sprawy w zakresie wskazanym w decyzji kasacyjnej z dnia 20 lipca 2021 r. W rozstrzygnięciu tym organ odwoławczy uznał, że decyzja PINB została wydana przy błędnej wykładni zapisów obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i określił wytyczne w zakresie ich wykładni, do których organ nie zastosował się w decyzji z dnia 21 czerwca 2022 r. W ocenie Sądu organ odwoławczy trafnie zwrócił uwagę na możliwość dokonania zintensyfikowania dotychczasowego sposobu użytkowania, poprzez zmianę liczby dzieci będących pod opieką placówki, co ma wpływ na warunki bezpieczeństwa pożarowego obiektu, a także na niezgodność pomiędzy stanem faktycznym obiektu, wynikającym z kilkukrotnie przeprowadzonych oględzin, a dokumentacją projektową załączonej do zgłoszenia z dnia 20 lipca 2012 r. Stwierdzone roboty budowlane, których przeprowadzenie nie wynikało z dokumentów przedłożonych organowi administracji architektoniczno-budowlanej oraz wątpliwości co do dopuszczenia przez inwestorkę zintensyfikowania sposobu użytkowania obiektu poza dokonane zgłoszenie, w zaistniałym postępowaniu skutkowały ziszczeniem się przesłanki z art. 138 § 2 K.p.a.

W toku dalszego postępowania w dniu 27 marca 2023 r. E. S. przedłożyła: 1) pozytywną opinię Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej w O. z dnia 17 września 2012 r. dotyczącą żłobka, o spełnieniu wymagań ochrony przeciwpożarowej, pod warunkiem wykonania wskazanych w piśmie zaleceń; 2) zaświadczenie z dnia 21 września 2012 r., nr [...], wystawione przez Wójta Gminy o wpisaniu żłobka do rejestru żłobków i klubów dziecięcych; 3) decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w O. z dnia 6 maja 2020 r. o spełnieniu przez żłobek wymagań sanitarno-lokalowych dla 31 dzieci w wieku do lat 3.

W dniu 8 maja 2023 r. PINB przeprowadził dowody z przesłuchania świadków: W. N. oraz P. G.

Postanowieniem z dnia 5 czerwca 2023 r., nr [...], działając na podstawie art. 71a ust. 1 P.b., w zw. z art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 471) zwanej dalej ustawą nowelizującą, PINB orzekł o:

1. wstrzymaniu użytkowania budynku mieszkalno-usługowego z funkcją żłobka w części parterowej, zlokalizowanego w miejscowości K., przy ul. [...], dz. ew. gruntu nr a, stanowiącego własność B. K. i M. M., w części dotyczącej działalności polegającej na prowadzeniu żłobka przy czym nakaz wstrzymania użytkowania nie dotyczył gabinetów lekarskich;

2. nałożeniu na B. K. oraz M. M. obowiązku przedłożenia w terminie do dnia 29 września 2023 r. dokumentów, o których mowa w art. 71 ust. 2 Prawa budowlanego, tj.:

1) opisu i rysunku określającego usytuowanie obiektu budowlanego w stosunku do granic nieruchomości i innych obiektów budowlanych istniejących lub budowanych na tej i sąsiednich nieruchomościach, z oznaczeniem części obiektu budowlanego, w której zamierza się dokonać zmiany sposobu użytkowania;

2) zwięzłego opisu technicznego, określającego rodzaj i charakterystykę obiektu budowlanego oraz jego konstrukcję, wraz z danymi techniczno-użytkowymi, w tym wielkościami i rozkładem obciążeń, a w razie potrzeby, również danymi technologicznymi;

3) oświadczenia, o którym mowa w art. 32 ust. 4 pkt 2;

4) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego;

5) w przypadku zmiany sposobu użytkowania, o której mowa w ust. 1 pkt 2 - ekspertyzy technicznej, wykonanej przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności;

6) w zależności od potrzeb - pozwolenia, uzgodnienia lub opinie wymagane odrębnymi przepisami, w szczególności decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach, zgodnie z art. 72 ust. 3 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.

Postanowienie zawierało pouczenie, że nie przysługuje na nie zażalenie, a strona może zaskarżyć je w odwołaniu od decyzji.

Pismem z dnia 21 czerwca 2023 r. M. M. wystąpił o uzupełnienie postanowienia poprzez:

1) jednoznaczne określenie jakiej zmiany sposobu użytkowania i jakiej części obiektu dotyczy prowadzone postępowanie;

2) wskazanie w sentencji postanowienia, iż "zmiana sposobu użytkowania budynku mieszkalno-usługowego z funkcją żłobka w części parterowej" została dokonana bez wymaganego prawem zgłoszenia;

3) doprecyzowanie czy zakres nakazu wstrzymania użytkowania dotyczy również części mieszkalnej obiektu (zgodnie z treścią sentencji postanowienia przedmiotem postępowania jest sposób użytkowania budynku mieszkalno-usługowego).

Z kolei pismem z dnia 26 czerwca 2023 r. E. S. wniosła zażalenie na powyższe postanowienie z dnia 5 czerwca 2023 r.

Postanowieniem z dnia 3 lipca 2023 r., nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu opolskiego odmówił uzupełnienia postanowienia nr [...] z dnia 5 czerwca 2023 r. stwierdzając, że jest ono kompletne, a zajęte przez organ stanowisko zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia.

W dniu 3 lipca 2023 r. przeprowadzono też kontrolę sposobu użytkowania spornego obiektu, sprawdzającą wykonanie nakazu dotyczącego wstrzymania użytkowania części budynku, podczas której ustalono, że nadal pełni on funkcję żłobka.

Pismem z dnia 4 lipca 2023 r. M. M. wystąpił do PINB o zbadanie zagadnienia dotyczącego prawidłowości ustalenia stron niniejszego postępowania i podania jednoznacznych przepisów prawa materialnego świadczących o tym, że sąsiedzi spornej nieruchomości – K. B., M. B. i A. P. posiadają interes prawny w sprawie.

Z kolei pismem z dnia 7 lipca 2023 r. E. S., złożyła wniosek o wstrzymanie wykonalności postanowienia z dnia 5 czerwca 2023 r., nr [...], ze względu na ważny interes publiczny oraz interes strony. Wywodziła w nim, że obowiązek wstrzymania użytkowania obiektu lub jego części powoduje konieczność zaprzestania prowadzonej w nim działalności, a to prowadzi do realnej szkody materialnej.

W dniu 20 lipca 2023 r. PINB wydał postanowienie nr [...] o wstrzymaniu wykonania postanowienia z dnia 5 czerwca 2023r., nr [...] w całości, do czasu ostatecznego zakończenia postępowania zażaleniowego, prowadzonego przez organ drugiej instancji.

Postanowieniem z dnia 4 sierpnia 2023 r., nr [...], OWINB stwierdził niedopuszczalność zażalenia wniesionego przez E. S. na postanowienie z dnia 5 czerwca 2023 r., nr [...].

W dniu 11 sierpnia 2023 r. PINB wystosował do M. M. pismo wyjaśniające dotyczące wniosku z dnia 4 lipca 2023 r. o zbadanie zagadnienia dotyczącego ustalenia stron postępowania, w którym wskazał, że w sprawie prawidłowo zostały ustalone strony postępowania, w tym za strony uznani zostali właściciele działek sąsiednich, których interes prawny wynika z zapisów planu miejscowego zabraniających na omawianym terenie działalności usługowej w postaci żłobka.

W dniu 22 sierpnia 2023 r. organ pierwszej instancji przeprowadził kontrolę co do użytkowania spornego budynku, w wyniku której ustalono m.in., że żłobek jest czynny (nadal funkcjonuje) i przebywają w nim dzieci.

Ponowna kontrola w dniu 24 sierpnia 2023 r. również wykazała, że obiekt funkcjonuje jako żłobek.

Decyzją z dnia 19 września 2023 r., nr 86/2023, działając na podstawie art. 71a ust. 4 Prawa budowlanego w zw. z art. 25 ustawy nowelizującej, PINB nakazał właścicielom obiektu – B. K. i M. M., przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania budynku, czyli mieszkalno- usługowego w postaci dwóch gabinetów lekarskich, poprzez likwidację funkcji żłobka i przywrócenie funkcji mieszkalnej budynku i usługowej polegającej na prowadzeniu dwóch gabinetów lekarskich. W uzasadnieniu organ wskazał, że postępowanie zostało wszczęte zawiadomieniem z dnia 14 lutego 2020 r. wobec czego w sprawie nie mają zastosowania przepisy wprowadzone ustawą nowelizującą z 2020 r. Powołując art. 71 ust. 1 Prawa budowlanego wyjaśnił, że przepisy prawa nie podają jednoznacznie definicji zmiany sposobu użytkowania, niemniej jednak regulacja ta określa kryteria, które należy wziąć pod uwagę przy badaniu tego zagadnienia, przy czym zmiana sposobu użytkowania może też prowadzić do zmiany innych warunków, niewskazanych wprost w tym przepisie i może też polegać na zintensyfikowaniu dotychczasowego sposobu użytkowania, jeżeli będzie prowadziło do zmiany warunków bezpieczeństwa. Wskazując na zapisy art. 71 ust. 2 i ust. 6 Prawa budowlanego organ ustalił, że budynek został zrealizowany na podstawie decyzji Starosty O. z dnia 5 sierpnia 2003 r., nr [...], zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę. Następnie, w dniu 20 lipca 2012 r. E. S. jako dzierżawca nieruchomości zgłosiła zmianę sposobu użytkowania z budynku mieszkalno-usługowego na budynek mieszkalno-usługowy z funkcją żłobka w części parterowej, do którego to zgłoszenia Starosta O. nie wniósł sprzeciwu. Zgłoszenie określało, że żłobek będzie mieścił się na parterze budynku mieszkalnego z garażem oraz zlokalizowanymi w odrębnym skrzydle dwoma gabinetami lekarskimi. Działalność ta odbywać się miała w części parterowej obiektu, a na poddaszu miała być zlokalizowana łazienka i szatnia dla pracowników, co wynika z załączonych rysunków i opisów technicznych dołączonych do zgłoszenia. Ocena złożonego zgłoszenia oraz oględziny budynku wykazały, że istnieją rozbieżności w zakresie obecnego stanu budynku, a założeniami projektu dotyczącego zmiany sposobu użytkowania na żłobek. Rozbieżności te polegały na: 1) ujawnieniu okna dachowego o wymiarach 78 x 98 cm na poddaszu budynku; 2) braku schodów zabiegowych, schody znajdujące się w budynku są obecnie proste; 3) braku wydzielenia klatki schodowej wewnętrznej drzwiami o odpowiedniej odporności ogniowej; 4) braku szatni i WC na 1 piętrze budynku dla pracowników żłobka. Stwierdzono jednak, że przeprowadzone na parterze obiektu roboty budowlane polegające na wyburzeniu ścianki działowej między pomieszczeniami nie są i nie były na moment dokonania zgłoszenia, objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę czy też obowiązkiem zgłoszenia do organu architektoniczno-budowlanego. Z kolei wykonane na poddaszu prace polegające na zrezygnowaniu ze schodów zabiegowych i wykonaniu górnego wejścia jako schodów prostych (zmiana układu schodów) oraz wykonanie okna dachowego, wypełniają znamiona przebudowy w myśl art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego, która zgodnie z przepisami mającymi zastosowanie w niniejszym przypadku, wymaga dokonania zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej, gdyż stanowi przebudowę przegród zewnętrznych oraz elementów konstrukcyjnych budynku mieszkalnego jednorodzinnego. Ustalenia dokonane na podstawie zgromadzonych dowodów odnośnie daty wykonania tych robót wykazały, że zarówno schody jak i okno dachowe na poddaszu powstały w momencie budowy budynku, jako zmiany nieistotne. Objęta postępowaniem zmiana sposobu użytkowania obiektu nie wiązała się zatem z przeprowadzeniem robót budowlanych, na których wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. Ustalono również, że jeżeli chodzi o brak wydzielenia klatki schodowej wewnętrznej drzwiami o odpowiedniej odporności ogniowej, opinią z dnia 17 września 2012 r. Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej w O., pozytywnie zaopiniował przedmiotowy żłobek, z zastrzeżeniem wykonania określonych zaleceń, które nie dotyczyły jednak konieczności wydzielenia klatki schodowej wewnętrznej drzwiami o odporności ogniowej El 60 od pomieszczeń komunikacji na parterze. Z kolei szatnia została przeniesiona na dół, a z WC pracownicy też korzystają na parterze. Ponadto, zbadano kwestię dotyczącą aktualnej liczby dzieci uczęszczających do żłobka, a przeprowadzone przez organ przesłuchania stron wykazały, że obecnie pod opieką placówki jest ok. 20 dzieci. W zgłoszeniu do Starosty O. wskazano natomiast, że maksymalna liczba dzieci będzie wynosiła 22, a w opinii Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w O. dopuszczono pod względem sanitarno-lokalowym liczbę 31 dzieci, jaka może uczęszczać do żłobka. Oceniając następnie zgodność dokonanej zmiany sposobu użytkowania z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego przyjętego uchwałą Rady Gminy Ł. z dnia 30 stycznia 2012 r., Nr [...], PINB uznał, że zmiana polegająca na prowadzeniu działalności żłobka pozostaje z nimi w sprzeczności, a żłobek w obecnym stanie funkcjonuje w sposób nielegalny. W tym zakresie organ wyjaśnił, że działka nr a, na której doszło do przedmiotowej zmiany sposobu użytkowania, położona jest na terenie oznaczonym symbolem 4MN, dla którego ustalono przeznaczenie: 1) podstawowe - zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna; 2) dopuszczalne - usługi podstawowe; 3) uzupełniające - obiekty towarzyszące, altany ogrodowe, zadaszenia i wiaty, urządzenia towarzyszące, zieleń, mała architektura. W § 5 ust. 1 pkt 21 cytowanej uchwały wskazano, że przeznaczeniem podstawowym jest funkcja terenu wraz z obiektami i urządzeniami towarzyszącymi, która powinna przeważać na wyznaczonym na rysunku planu liniami rozgraniczającymi teren, w sposób określony w ustaleniach niniejszego planu (stanowić nie mniej niż 60% powierzchni terenu) i któremu winny być podporządkowane inne rodzaje zagospodarowania określone jako uzupełniające. W § 5 pkt 22 uchwały określono, że przeznaczenie dopuszczalne to rodzaje przeznaczenia, inne niż podstawowe, które może być dopuszczone dla uzupełnienia lub wzbogacenia przeznaczenia podstawowego i nie pozostające z nim w sprzeczności. Natomiast przez usługi podstawowe (bytowe) należy rozumieć obiekty działalności usługowej służące mieszkańcom wsi, takie jak: usługi szewskie, optyczne, krawieckie, lekarskie, fryzjerskie, kosmetyczne, usługi biurowe, projektowe i artystyczne, oświaty i wychowania, zdrowia, pralnicze, fotograficzne, kserograficzne, introligatorskie, internetowe, dorabiania kluczy, wykonywanie pieczątek, wypożyczalnia sprzętu sportowego i technicznego, malowanie i tapetowanie mieszkań i lokali, układanie płytek i parkietów, cyklinowanie, dekorowanie wnętrz, zakładanie ogrodów i trawników oraz inne o podobnym charakterze lokalizowane na działce jak określono w przepisach szczegółowych planu lub w budynku mieszkalnym zajmujące do 30% jego powierzchni użytkowej (§ 5 ust. 1 pkt 37 uchwały). Ustalając w § 32 ust. 2 uchwały zasady zabudowy i zagospodarowania dla terenu 4MN przewidziano, że istniejąca zabudowa może podlegać przebudowie, rozbudowie, nadbudowie zgodnie z podstawowym i dopuszczalnym przeznaczeniem. Zgodnie z pkt 2 na działkach niezabudowanych dopuszczalna zabudowa to: a) mieszkaniowa jednorodzinna wolnostojąca, bliźniacza, szeregowa; b) mieszkaniowa z usługami; c) usługowa. Natomiast w pkt 3 określono, że usługi mogą być realizowane jako samodzielny obiekt na działce, przybudowany do budynku mieszkalnego lub jako wbudowane prowadzone przez właściciela nieruchomości w lokalu użytkowym zajmując nie więcej niż 30% powierzchni budynku mieszkalnego. Wyjaśniając ocenę dokonaną na podstawie powołanych przepisów prawa miejscowego organ wskazał, że przedmiotowa działka w momencie planowanej zmiany sposobu użytkowania była już zabudowana budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym, w którym prowadzona była działalność w postaci dwóch gabinetów dentystycznych, zajmujących ok. 21% powierzchni użytkowej budynku. Oznacza to, że nie ma w niniejszym przypadku zastosowania § 32 ust. 2 pkt 2 uchwały, który dopuszcza zabudowę usługową na działkach niezabudowanych. Jednocześnie w zapisach planu co do istniejącej zabudowy przewidziano jedynie możliwość jej przebudowy, rozbudowy, nadbudowy zgodnie z podstawowym i dopuszczalnym przeznaczeniem. Nie dopuszczono natomiast możliwości zmiany dotychczasowej formy użytkowania zabudowy na zabudowę o innym charakterze, czyniąc niedopuszczalnym pozbawienie istniejącej zabudowy funkcji mieszkaniowej i zmiany jej na funkcję wyłącznie usługową. Wprawdzie zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie wykluczają możliwości prowadzenia usług w istniejącej zabudowie jednorodzinnej mieszkaniowej, jednak jest to dopuszczalne jedynie przy spełnieniu dwóch warunków, tj.: prowadzona działalność nie może przekraczać 30% powierzchni budynku mieszkalnego oraz musi być prowadzona przez właściciela nieruchomości. Jak ustalono, w toku prowadzonej sprawy, przedmiotowy żłobek prowadzony jest w części parteru budynku, a ponadto w obiekcie prowadzona jest przez właścicieli budynku działalność w postaci dwóch gabinetów stomatologicznych. Usługi zajmują zatem znacznie większą powierzchnię użytkową budynku, a E. S. nie posiada prawa własności budynku (jest jego dzierżawcą i przedsiębiorcą prowadzącym żłobek). Stosownie do przedstawionej oceny organ wskazał, że dokonane ustalenia skutkowały wydaniem postanowienia z dnia 5 czerwca 2023 r., nr [...]. Zostało ono wydane na podstawie art. 71a ust. 1 Prawa budowlanego, który jak uznał organ znajdował zastosowanie w przedmiotowej sprawie pomimo dokonania przez E. S. skutecznego zgłoszenia, do którego nie został wniesiony sprzeciw. Uzasadniając zastosowanie wskazanego przepisu organ powołał się na pogląd wyrażony przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w wyroku z dnia 22 listopada 2016 r., sygn. akt II SA/Op 380/16, zgodnie z którym "Fakt, że nie nastąpiła reakcja organu architektoniczno-budowlanego w postaci sprzeciwu, na podstawie art. 71 ust. 5 Prawa budowlanego, na zgłoszenie skarżącego zawierające istotne braki formalne oraz materialne, nie pozbawia organ nadzoru budowlanego możliwości podjęcia stosownych działań określonych w art. 71a Prawa budowlanego, gdyż zgłoszenie ma jedynie charakter oświadczenia woli inwestora o zamiarze skorzystania z prawa do zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego (...)". Podsumowując przedstawioną ocenę PINB stwierdził, że prowadzony na nieruchomości żłobek w aktualnym stanie pozostaje w skutkuje tym, że pomimo legalnego zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania obiektu, E. S. jako inwestorka, przekroczyła granice złożonego zgłoszenia. Zdaniem organu dokonane zgłoszenie od samego początku było wadliwe oraz niezgodne z obowiązującymi wówczas przepisami prawa. W konsekwencji dokonanych ustaleń, celem legalizacji obecnej funkcji obiektu, wydano postanowienie na podstawie art. 71a ust. 1 Prawa budowlanego. Kontrola przeprowadzona w dniach 22 i 24 sierpnia 2023 r. wykazała, że właściciele obiektu nie wstrzymali użytkowania budynku w części dotyczącej działalności żłobka. Oznacza to, że nie zastosowali się do nakazu wstrzymania użytkowania wynikającego z ww. postanowienia. W tej sytuacji, pomimo że termin dostarczenia dokumentów jeszcze nie upłynął, należało zastosować procedurę polegającą na przywróceniu poprzedniego sposobu użytkowania, stosownie do art. 71a ust. 4 Prawa budowlanego. Końcowo organ wyjaśnił, że w celu wykonania nałożonego nakazu przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania obiektu, należy przywrócić pierwotną funkcję mieszkalno-usługową budynku, co w praktyce będzie polegało na likwidacji żłobka i przywróceniu funkcji mieszkalnej obiektu, gdyż usługowa w formie gabinetów lekarskich jest wykonywana legalnie w obiekcie i nie wymaga w ramach niniejszej sprawy wykonywania jakichkolwiek czynności. Zobowiązanymi do wykonania tego obowiązku są właściciele przedmiotowego budynku.

M. M. wniósł odwołanie od powyższej decyzji (pismo z dnia 4 października 2023 r.) zaskarżając w nim również poprzedzające ją postanowienie z dnia 5 czerwca 2023 r. Podniósł w odwołaniu, że kwestionowana zmiana sposobu użytkowania została dokonana legalnie, po uzyskaniu zaświadczenia Wójta Gminy Ł. o zgodności nowej funkcji z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego, sporządzeniu dokumentacji, stosownej opinii technicznej, dokonaniu zgłoszenia planowanej zmiany sposobu użytkowania i braku sprzeciwu Starosty O. To uprawniało do faktycznego dokonania zmiany sposobu użytkowania (art. 71 ust. 4), a obecne twierdzenie organu o dokonaniu nielegalnej zmiany jest niedopuszczalne. Oświadczając, że zamiarem dokonującego zgłoszenie nie było ukrycie jakichkolwiek faktów, odwołujący wskazał, że sporny budynek nie ma obecnie funkcji mieszkalno-usługowej. Jest to budynek w stu procentach usługowy i za niedopuszczalne należy uznać nazywanie go mieszkalno-usługowym. Dalej odwołujący wyjaśnił, że przepisy prawa proceduralnego jednoznacznie wykluczają możliwość żądania zaświadczenia w sytuacji, gdy żądana treść tego zaświadczenia wynika z posiadanych dokumentów i dlatego też żądane zaświadczenie nie zostało organowi doręczone. Nie zlecono również sporządzenia nowej dokumentacji, bo taka została już sporządzona ponad 10 lat temu i znajduje się w aktach PINB. W sytuacji zaś, gdy organ nadzoru budowlanego uzna posiadane zaświadczenie za nieodpowiadające prawdzie winien skierować do właściwego organu zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa poprzez potwierdzenie nieprawdy. W kwestii stwierdzonej przez organ niezgodności z ustaleniami planu miejscowego odwołujący wskazał, że art. 7a i 81a K.p.a. ustalają w sposób jednoznaczny, jak należy rozstrzygać sprawy dotyczące wątpliwości powstające poprzez nieprecyzyjne zapisy prawa. Podnosząc niekonsekwencję zapisów obowiązującego planu miejscowego wywodził, że obiekt znajduje się na terenie oznaczonym symbolem 4MN, dla którego zapis § 32 ust. 2 pkt 3 planu miejscowego przewiduje, że usługi mogą być realizowane jako samodzielny obiekt na działce. Dodatkowo zapisy planu przewidują możliwość realizacji "funkcji dopuszczalnej na powierzchni do 40% terenu wyznaczonego na rysunku planu liniami rozgraniczającymi" - czyli całego terenu 4MN. Ponadto, w dokumentach pojawiają się dwie nieznacznie różniące się treści dotyczące tego właśnie terenu. Dla niektórych obszarów dopuszczono zmianę sposobu użytkowania, a dla innych już nie. Rada Gminy uchwalająca plan miejscowy nie może jednak ustalić, na których obszarach właściciele mogą przekształcić swoje budynki poprzez zmianę sposobu użytkowania, a na których nie. Gdyby tak było należałoby uznać, że w niniejszym przypadku właściciel obiektu musiałby obiekt rozebrać po to, aby w tym samym miejscu wybudować identyczny z nową funkcją. To powodowałoby taki sam skutek jak dokonanie zmiany sposobu użytkowania. Zapisy planu miejscowego należy natomiast interpretować celowościowo, a nie literalnie. Odnosząc się do kwestii braku wykonania nakazu wstrzymania użytkowania obiektu (jego części) nałożonego postanowieniem z dnia 5 czerwca 2023 r. odwołujący wyjaśnił, że spowodowane było to wadliwością postanowienia oraz tym, że wykonanie punktu 1 nakazu skutkowałoby niepowetowanymi stratami finansowymi nie tylko zobowiązanych, ale także rodzin dzieci, które uczęszczają do przedmiotowego żłobka. Końcowo też zakwestionował przyznanie w postępowaniu przymiotu strony sąsiadom przedmiotowej inwestycji.

Pismem z dnia 18 października 2023 r. odwołanie wniosła również E. S., która zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie:

– art. 71a ust. 1 Prawa budowlanego poprzez jego błędne zastosowanie;

– art. 71a ust. 4 Prawa budowlanego poprzez błędne zastosowanie przy braku podstaw do wydania postanowienia o wstrzymaniu użytkowania;

– art. 71 ust. 1 ust. 2 i ust. 4 Prawa budowlanego poprzez błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie do stanu faktycznego niniejszej sprawy;

– art. 123 § 1 K.p.a. poprzez brak podstawy prawnej do jego zastosowania;

– art. 217 § 2 pkt 1 w zw. z art. 76 § 1 K.p.a. poprzez bezpodstawne podważanie treści zaświadczenia wydanego przez właściwy organ w ramach przysługujących mu kompetencji.

Uzasadniając zarzuty odwołująca wywodziła, że dokonała zgodnego z prawem zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania. Spełniła wszystkie wymogi i nie przekroczyła granic dokonanego zgłoszenia. Kwestionując wykładnię przepisów planu miejscowego dokonaną przez organ wskazała, że dołączyła zaświadczenie Wójta Gminy Ł. o zgodności zamierzonego sposobu użytkowania obiektu z ustaleniami planu miejscowego, które jest dokumentem urzędowym i stanowi dowód tego, co zostało w nim urzędowo stwierdzone. W związku z tym aktualnie nie można obciążać odwołującego negatywnymi skutkami wydanego zaświadczenia, co do którego obalenie domniemania jego zgodności z prawdą możliwe jest zgodnie z art. 76 § 3 K.p.a. W odwołaniu E. S. zaskarżyła również postanowienie PINB z dnia 5 czerwca 2023 r. zarzucając mu naruszenie:

– art. 71a ust. 1 Prawa budowlanego poprzez jego błędne zastosowanie,

– art. 124 § 2 K.p.a. z uwagi na fakt, że uzasadnienie postanowienie jest wewnętrznie sprzeczne jednocześnie wskazując przyszłe nieznane dotąd organowi rozstrzygnięcia;

– art. 217 § 2 pkt 1 w zw. z art. 76 § 1 K.p.a - poprzez bezpodstawne podważanie treści zaświadczenia wydanego przez właściwy organ w ramach przysługujących mu kompetencji.

Odwołująca się wyjaśniła, że przepis art. 71a Prawa budowlanego nie może mieć w sprawie zastosowania wobec czego organ błędnie wydał powyższe postanowienie, w którym de facto przesądził dalsze skutki prowadzonego postępowania wskazując, iż finalnie doprowadzi to do likwidacji funkcji żłobka. Ponadto ocenić należy, czy w ogóle jest możliwie wykonanie przedmiotowego postanowienia i czy niewykonalność tego postanowienia nie ma trwałego charakteru, skoro na brak możliwości jego wykonania wskazuje juz PINB. Nawet bowiem gdyby strona dokonała wstrzymania użytkowania obiektu budowlanego to nie będzie mogła przedstawić zaświadczenia o określonej treści przy założeniu, że interpretacja miejscowego planu dokonana przez organ pierwszej instancji jest słuszna. Końcowo odwołująca podniosła też, że w decyzji błędnie jako jej podstawę prawną wskazano art. 123 K.p.a., który reguluje wydawanie postanowień.

Decyzją z dnia 20 grudnia 2023 r., nr 136/II/2023, Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję i na podstawie art. 71a ust. 4 Prawa budowlanego (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333) w związku z art. 25 ustawy nowelizującej z dnia 13 lutego 2020 r. orzekł co do istoty nakazując właścicielom budynku B. K. oraz M. M., przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania spornej części budynku poprzez likwidację funkcji żłobka na parterze budynku i przywrócenie w tej części budynku funkcji mieszkalnej. Uzasadniając decyzję w pierwszej kolejności organ odwoławczy wyjaśnił, że stosownie do art. 25 ustawy nowelizującej w sprawie mają zastosowanie przepisy Prawa budowlanego sprzed tej nowelizacji. Następnie powołał regulacje art. 71 ust. 2 i ust. 5 pkt 2, art. 71a ust. 1, ust. 2 i ust. 4 Prawa budowlanego i wyjaśnił, że tryb z art. 71a Prawa budowlanego wprost nie odnosi się do sytuacji, w której organ administracji architektoniczno-budowlanej nie wniósł sprzeciwu w stosunku do dokonanego zgłoszenia zamiaru zmiany sposobu użytkowania, pomimo niezgodności tejże zmiany z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego. Jak zaznaczył, brak wniesienia sprzeciwu, nie może jednak skutkować uznaniem, że przedmiotowa zmiana sposobu użytkowania odpowiada prawu, skoro narusza ustalenia planu miejscowego, będącego źródłem prawa powszechnie obowiązującego. Organ odwoławczy stwierdził, że niewniesienie sprzeciwu nie chroni inwestora przed skutkami wadliwego zgłoszenia. Nie ma żadnych podstaw do tego, aby przyjąć, że nieprawidłowe zgłoszenie i brak sprzeciwu organu, uniemożliwiają organom nadzoru budowlanego podjęcie działań kontrolnych, a w razie stwierdzenia, że wykonano naruszające prawo roboty budowlane, czy też niezgodnie z przepisem przystąpiono do użytkowania obiektu budowlanego, również i wszczęcie postępowania mającego na celu przywrócenie porządku prawnego. Zgodnie z celowościową wykładnia art. 71a Prawa budowlanego, którego istotą jest doprowadzenie zmiany sposobu użytkowania do stanu zgodnego z prawem, należy uznać, że tryb ten ma również zastosowanie do usunięcia naruszeń przepisów obowiązującego prawa przy zmianie sposobu użytkowania, w sytuacji gdy organ architektoniczno-budowlany nie wniósł sprzeciwu wymaganego dyspozycją art. 71 ust. 5 pkt 1-3 Prawa budowlanego. Dalej dokonując oceny OWINB stwierdził, że według ustaleń dokonanych przez organ pierwszej instancji, inwestor dostosowując część budynku do dokonanej zmiany sposobu użytkowania w postaci rozbiórki ściany działowej, malowania ścian, układania płytek ceramicznych czy wyposażania sanitariatów w urządzenia sanitarne, nie wykonywał robót budowlanych w rozumieniu art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego. Prace te stanowiły bieżącą konserwację. Nie zostały wykonane z naruszeniem prawa, lecz to docelowa funkcja żłobka narusza obowiązujące ustalenia planu miejscowego, co potwierdza zasadność zastosowania w sprawie art. 71a Prawa budowlanego, a nie art. 50-51 tej ustawy. Analizując zapisy planu miejscowego wsi K., uchwalonego uchwałą Rady Gminy Ł. z dnia 30 stycznia 2012 r., nr [...] (Dz. Urz. Woj. Opolskiego, poz. [...]) organ odwoławczy wyjaśnił, że działka nr a objęta sporną inwestycją położona jest na terenie oznaczonym symbolem 4MN, którego przeznaczenie zostało określone w § 32 ust. 1 uchwały. Definicja przeznaczenia podstawowego określona została w § 5 ust. 1 pkt 21 uchwały, przeznaczenia dopuszczalnego w § 5 ust. 1 pkt 22 uchwały, a pojęcie usług podstawowych zostało określone w § 5 ust. 1 pkt 37 uchwały. W § 32 ust. 2 ustalono natomiast zasady zabudowy i zagospodarowania terenu. Powołując wskazane regulacje organ odwoławczy wskazał, że należy wyróżnić dwie odrębne sytuacje opisane w § 32 ust. 2 w pkt 1 i 2 uchwały. W pierwszym punkcie, dotyczy ona istniejącej zabudowy, która może podlegać przebudowie, rozbudowie, nadbudowie zgodnie z podstawowym i dopuszczalnym przeznaczeniem. Natomiast w drugim przypadku dotyczy sytuacji wprowadzania nowej zabudowy takiej jak zabudowę mieszkaniową jednorodzinną wolnostojącą, bliźniaczą, szeregową oraz mieszkaniową z usługami, ponadto usługową. W powyższych przepisach uchwały nie przewidziano jednak w istniejącej zabudowie na dzień wejścia w życie planu miejscowego możliwości zmiany sposobu użytkowania dotychczasowej zabudowy na zabudowę o innym charakterze. Wskazano, że może ona podlegać przebudowie, rozbudowie, nadbudowie zgodnie z podstawowym i dopuszczalnym przeznaczeniem. Podkreślając, że pojęcie zmiana sposobu użytkowania określone w art. 71 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego nie jest tożsame z pojęciem przebudowy zdefiniowanym w art. 3 pkt 7a oraz przytaczając definicję budynku mieszkalnego jednorodzinnego z art. 3 pkt 2a Prawa budowlanego OWINB zaznaczył, że na dzień wejścia w życie planu miejscowego, tj. 8 kwietnia 2012 r. przedmiotowy budynek był budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym, w którym gabinety lekarskie zajmowały 69,9 m2, co stanowiło ok. 21% powierzchni użytkowej całego budynku wynoszącej 325,8 m2, czyli mieścił się w definicji budynku jednorodzinnego. Nie jest zatem możliwa zmiana zagospodarowania zabudowy w taki sposób, aby straciła ona swój istniejący charakter zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej poprzez zwiększenie powierzchni usług tak by zajmowała ona więcej niż 30% powierzchni użytkowej istniejącego budynku. Tymczasem, z treści dokumentów załączonych do zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania wynika, że na parterze budynku funkcja żłobka będzie zajmować powierzchnię ok. 149,2 m2. To powoduje, że funkcja usługowa (żłobek i gabinety lekarskie) w budynku zajmuje 219,1 m2, co stanowi ok. 67,2% powierzchni użytkowej całego budynku. Sama funkcja żłobka w istniejącym budynku pozostawałaby w zgodności z ustaleniami planu miejscowego, gdyż mieści się w pojęciu usług podstawowych, tj. usługi wychowania, jednakże jedynie przy spełnieniu dwóch niezbędnych warunków, tj.: nieprzekroczeniu granicy 30% powierzchni usług w stosunku do powierzchni użytkowej budynku oraz prowadzeniu usług przez właściciela nieruchomości. E. S. nie legitymuje się jednak prawem własności przedmiotowego obiektu, a jest jedynie dzierżawcą pomieszczeń w budynku i właścicielem żłobka. Właścicielami nieruchomości są B. K. oraz M. M. Inwestorka dokonała więc zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania w zakresie niedopuszczalnym przez przepisy prawa miejscowego. W konsekwencji zasadnym była ingerencja organu nadzoru budowlanego w postaci niniejszego postępowania i wydanie zaskarżonej decyzji. W ocenie OWINB organ pierwszej instancji błędnie jednak sformułował rozstrzygnięcie. Przedmiotowe postępowanie dotyczy bowiem części budynku, w której prowadzona jest funkcja usługowa w postaci żłobka. Z przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego wynika, że obecnie żłobek prowadzony jest tylko w części parteru budynku, bowiem szatnia i WC dla pracowników znajduje się na parterze budynku. Poprzednią legalną funkcją części parteru budynku była funkcja mieszkalna. Wobec tego, skoro zmiana sposobu użytkowania obejmowała zmianę funkcji mieszkalnej na żłobek, to brak było podstaw do nakładania prócz nakazu przywrócenia funkcji mieszkalnej budynku również przywrócenia funkcji usługowej polegającej na prowadzeniu dwóch gabinetów lekarskich, jak to uczynił organ pierwszej instancji. Gabinety lekarskie znajdują się bowiem w części budynku nieobjętego niniejszym postępowaniem. Prawidłowo natomiast, jako adresaci decyzji wskazani zostali współwłaściciele budynku, a nie dzierżawca. Co do zasady adresatem decyzji wydanej na podstawie art. 71a ust. 4 Prawa budowlanego mogą bowiem być podmioty wskazane w art. 61 Prawa budowlanego, tj. właściciel lub zarządca budynku, które zobowiązane są do użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (art. 5 ust. 2 Prawa budowlanego). Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu E. S. organ odwoławczy podkreślił, że brak wniesienia sprzeciwu przez organ architektoniczno-budowlany nie pozbawia organu nadzoru budowlanego możliwości przeprowadzenia postępowania, o którym mowa w art. 71a Prawa budowlanego w sytuacji, gdy zmiana sposobu użytkowania części budynku jest niezgodna z obowiązującymi ustaleniami planu miejscowego. Z kolei treść zaświadczenia Wójta Gminy Ł. o zgodności zamierzonej zmiany sposobu użytkowania z ustaleniami planu nie wiąże organów nadzoru budowlanego rozstrzygających w niniejszej sprawie, bowiem jest to tylko dodatkowy materiał dowodowy (dokument urzędowy), który tak jak każdy inny dowód podlega ocenie przez właściwy organ. Organ nadzoru budowlanego, jest natomiast organem właściwym do oceny zgodności zamierzenia budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Błędne powołanie w zaskarżonej decyzji art. 123 § 1 K.p.a. zamiast art. 104 § 1 K.p.a. należy natomiast traktować jako omyłkę pisarską, która nie ma wpływu na treść samej decyzji. Zajmując stanowisko w kwestii zarzutów dotyczących postanowienia z dnia 5 czerwca 2023 r. organ odwoławczy wyjaśnił, że ustawodawca przewidział określoną ścieżkę doprowadzenia omawianej postaci samowoli do zgodności z wymogami obowiązującego prawa. W sytuacji, gdy PINB doszedł do wniosku, że przedmiotowa zmiana sposobu użytkowania części budynku jest niezgodna z ustaleniami planu miejscowego, nie miał innej możliwości niż wydać postanowienie, o którym mowa w art. 71 ust. 1 Prawa budowlanego, a po stwierdzeniu niewykonania obowiązku z ww. postanowienia zobligowany był nakazać w drodze decyzji przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania części obiektu budowlanego. Nie zgadzając się z twierdzeniem, że przedmiotowe postanowienie jest trwale niewykonalne organ odwoławczy zaznaczył, że wydane zostało ono w oparciu o obowiązujące przepisy Prawa budowlanego i brak jest przeszkód technicznych do wykonania zobowiązania wynikającego z kwestionowanego postanowienia. Przechodząc do zarzutów odwołania M. M. uznał z kolei, że zebrany materiał dowodowy nie potwierdza jakoby cały budynek w 100% był budynkiem usługowym. Pierwsze piętro budynku nie jest bowiem wykorzystywane na cele usługowe. Wprawdzie komunikacja do tej części budynku jest utrudniona z uwagi na to, że aby wejść na pierwsze piętro budynku należy przejść przez pomieszczenia użytkowane jako żłobek, jednakże nie powoduje to z automatu, że doszło do zmiany sposobu użytkowania pomieszczeń na pierwszym piętrze. Przeprowadzone postępowania wyjaśniające wskazuje też, że szatnia i WC dla pracowników zostały przeniesione na parter budynku. Stąd zarzut nieuprawnionego posługiwania się przez organ zwrotem mieszkalno-usługowym należy uznać za bezzasadny, nie mający wpływu na istotę sprawy i znaczenia na zapadłe rozstrzygnięcie. Odnośnie zarzutu nieuprawnionego żądania przedłożenia dokumentów, o których mowa art. 71a ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, organ odwoławczy zaznaczył, że art. 71a Prawa budowlanego, w sytuacji stwierdzenia niezgodności zmiany sposobu użytkowania z przepisami prawa, nie przewiduje wyjątków odnośnie zobowiązania do złożenia odpowiednich dokumentów, o których mowa w art. 71 ust. 2 Prawa budowlanego. W kwestii interpretacji zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego z pominięciem art. 7a i 81a K.p.a. wskazał natomiast, że w przypadku aktów prawa miejscowego pierwszoplanową metodą wykładni tekstu prawnego jest metoda językowa; jeżeli przepis jednoznacznie formułuje normę, to tak należy ów przepis rozumieć. W konsekwencji organy przy interpretacji zapisów miejscowego planu winny stosować wykładnie językową, a nie jak wskazuje odwołujący wykładnię celowościową. Wskazany przez odwołującego brak konsekwencji w zapisach dla poszczególnych jednostek planistycznych nie może przy tym być uznany za wątpliwy pod względem interpretacyjnym, a co za tym idzie nie będzie miał w niniejszej sprawie zastosowania art. 7a K.p.a. Przepis ten nie ma charakteru normy nadrzędnej wobec innych regulacji ustawowych, a nadto nie może być on instrumentalnie wykorzystywany przez strony do obejścia prawa. Poza tym, nie chodzi w nim o pojawienie się w ogóle wątpliwości interpretacyjnych, a o przypadki, w których pomimo użycia różnych metod wykładni, wciąż pozostają co najmniej dwa, równie uprawnione, sposoby rozumienia danego przepisu. W przypadku przepisów uchwały, stosownie do art. 101 ust.1 ustawy z dnia z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2023 r. poz. 40, ze zm.), właścicielom nieruchomości, w sytuacji naruszenia ich interesu prawnego lub uprawnienia uchwałą, przysługuje skarga na uchwałę do sądu administracyjnego. Końcowo, odnośnie interesu prawnego właścicieli sąsiadujących nieruchomości i przysługującego im w postępowaniu przymiotu strony organ odwoławczy stwierdził, że postępowanie w sprawie zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części może dotyczyć interesu prawnego właścicieli nieruchomości sąsiednich wówczas, gdy zmiana taka może oddziaływać na te nieruchomości poprzez stworzenie lub niekorzystną zmianę ograniczeń i uciążliwości. Dostrzegł przy tym, że wcześniejsze rozstrzygnięcia organu odwoławczego wydane w sprawie były przedmiotem kontroli w postępowaniu sądowoadministracyjnym, w których to nie zakwestionowano ustaleń organów w zakresie ustalenia kręgu stron w postępowaniu. Reasumując uznał, że żaden z zarzutów podnoszonych w odwołaniach nie zasługuje na uwzględnienie.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu B. K. zarzuciła powyższej decyzji naruszenie:

– art. 7 w zw. z art. 77 § 1 K.p.a. poprzez niewyczerpujące zebranie i błędne rozpatrzenie materiału dowodowego;

– art. 80 K.p.a. poprzez przekroczenie granic zasady swobodnej oceny dowodów;

– art. 28 K.p.a. poprzez niezasadne włączenie właścicieli sąsiednich nieruchomości do prowadzonego postępowania na prawach strony;

– art. 71a Prawa budowlanego poprzez niewłaściwe zastosowanie w odniesieniu do legalnie dokonanej zmiany sposobu użytkowania.

Domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji skarżąca wywodziła, że pomimo uznania przez OWINB za wadliwe rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji, w obrocie prawnym pozostało postanowienie z dnia 5 czerwca 2023 r., w którym wskazuje się na cały budynek, co wydaje się czynnością zaprzeczającą tezie o niedopuszczalności objęcia decyzją całego obiektu budowlanego. Ponadto, w postanowieniu tym nie wskazano na dokonanie zmiany sposobu użytkowania bez zgłoszenia (pomimo wniosku o uzupełnienie). W zaskarżonej decyzji z kolei wskazano na "samowolną zmianę sposobu użytkowania", bez określenia na czym ona polegała. Akcentując, że zwrot ten nie występuje w przepisach Prawa budowlanego i jest jedynie uproszczonym zwrotem niejako zastępującym okoliczność opisaną w art. 71a ust. 1 ustawy podkreśliła, że może on oznaczać bardzo wiele okoliczności, podczas gdy przepis mówi o zmianie sposobu użytkowania dokonanej bez wymaganego zgłoszenia. Zmiana sposobu użytkowania nastąpiła po dokonaniu zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej, zgodnie z art. 71 ust. 4 Prawa budowlanego. Stosując art. 6 K.p.a. i przywołując w podstawie prawnej przepis art. 71a ust. 1 Prawa budowlanego organy nadzoru budowlanego winny jednoznacznie stwierdzić, że dokonana zmiana sposobu użytkowania nie została poprzedzona skutecznym zgłoszeniem. Tymczasem, z treści decyzji obu instancji można się dowiedzieć, że jedyną podstawą działania "policyjnego" jest niezgodność dokonanej zmiany sposobu użytkowania z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Sugerując niezasadne zastosowanie art. 71a ust. 1 Prawa budowlanego skarżąca zwróciła uwagę, że pomimo posiadania wszystkich wymaganych dokumentów postanowieniem z dnia 5 czerwca 2023 r. zażądano ich ponownego dostarczenia mimo, że jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, są jedynie dokumentami pomocniczymi, a nie dokumentami mającymi znaczenie dowodowe. Odnosząc się do dokonanej przez organ analizy zapisów planu miejscowego dostrzegła, że z jednej strony organ wskazał, że gdyby żłobek zajmował nie więcej niż 30% powierzchni użytkowej budynku mieszkalnego i był prowadzony przez właściciela nieruchomości to taka zmiana sposobu użytkowania byłaby do zaakceptowania, a z drugie strony twierdzi, że zapisy w istocie nie dopuszczają możliwości dokonania jakiejkolwiek zmiany sposobu użytkowania, bo zapis § 32 ust. 2 uchwały dopuszcza jedynie przebudowę, rozbudowę i nadbudowę istniejącej zabudowy. Zapisy planu mają oznaczać, że na przedmiotowym terenie niedopuszczalna jest jakakolwiek zmiana sposobu użytkowania istniejących budynków lub ich części. Oznacza to, że gdyby były do wykonania (w celu przystosowania obiektu do planowanej zmiany sposobu użytkowania) roboty budowlane wymagające uzyskania pozwolenia na budowę, to taka zmiana sposobu użytkowania byłaby już zgodna z planem. Dalej skarżąca zakwestionowała również twierdzenie organu, że na poddaszu części "żłobkowej" znajduje się funkcja mieszkalna podkreślając, że na objęcie funkcją usługową całej kubatury i powierzchni budynku już wskazywano w odwołaniu. W rozpatrywanej sytuacji nie ma możliwości stwierdzenia, że na poddaszu znajduje się mieszkanie, bo nie ma niezależnego wejścia, a układ i wyposażenie techniczne pomieszczeń nie pozwalają na jakiekolwiek zaspokajanie celów mieszkalnych. Dalej podnosząc zarzut nieprawidłowego ustalenia stron postępowania skarżąca wskazała, że o prawidłowości dokonania takiego ustalenia nie może decydować kontrola sądowoadministracyjna dokonana na poprzednich etapach postępowania – a to wobec niepodważania wówczas tej kwestii. O posiadaniu przymiotów strony decydują ustalenia art. 28 K.p.a., a zmiana sposobu użytkowania nie generuje praw i obowiązków skutkujących uznaniem sąsiada za stronę postępowania. Organy nadzoru budowlanego obu instancji uchyliły się od wskazania jakiegokolwiek interesu prawnego sąsiadów w prowadzonym postępowaniu, a istnienie interesu faktycznego, wynikającego z subiektywnego odczucia uciążliwości żłobka nie może stanowić podstawy do uznania za stronę. Reasumując skarżąca stwierdziła, że niezasadne było prowadzenie postępowania i wydanie decyzji na podstawie art. 71a ust. 1 Prawa budowlanego. Końcowo, na podstawie art. 61 § 2 2 P.p.s.a. wniosła również o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 19 stycznia 2024 r., nr [...], działając na art. 61 § 2 pkt 1 P.p.s.a. OWINB orzekł o wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Odpowiadając na zarzuty skarżącej wskazał, że zmiana sposobu użytkowania była niezgodna z ustaleniami planu miejscowego, a przeprowadzone postępowanie wyjaśniające potwierdza, że na poddaszu budynku nie jest prowadzona działalność usługowa. Brak wyposażenia oraz brak odrębnego wejścia na poddasze nie może przesądzać o braku możliwości spełniania funkcji mieszkalnej. W sytuacji, gdy zobowiązani przywrócą poprzedni legalny sposób użytkowania części obiektu to nie będzie przeszkód do swobodnego dostępu do pomieszczeń na poddaszu. Krąg stron został natomiast ustalony w oparciu o art. 28 K.p.a., co zostało opisane w zaskarżonej decyzji.

Odpowiedź na skargę złożyli również uczestnicy postępowania – K. B. i M. B. Wnosząc o oddalenie skargi i uchylenie postanowienia wstrzymującego wykonanie zaskarżonej decyzji wywodzili kolejno, że na podstawie art. 61 § 2 pkt 1 P.p.s.a. organ nie ma obowiązku, a jedynie możliwość wstrzymania wykonania decyzji co oznacza, że wstrzymanie powinno nastąpić tylko wtedy, gdy istnieją ku temu jakiekolwiek zasadne argumenty przemawiające za skorzystaniem z takiej możliwości. Uznanie administracyjne nie może być bowiem dowolne, swobodne i nieuwzględniające interesów innych stron postępowania, a organ nie może brać pod uwagę nieistniejących racji i argumentów strony skarżącej. Stosownie do argumentów uwzględnionych przez organ strony podniosły, że nie dotyczą one adresatów decyzji, albowiem właściciele nieruchomości nie prowadzą żłobka, a jedynie wynajmują go przedsiębiorcy, który taką działalność prowadzi. Ponadto, wykonanie decyzji i zaprzestanie prowadzenia żłobka w budynku nie musi skutkować jego likwidacją. Żłobek może być prowadzony w każdym innym miejscu, spełniającym wymogi prawno-budowlane. Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej w postaci żłobka zaskarżaną decyzją nie został nakazany, a najemca od wielu lat ma świadomość toczącego się postępowania administracyjnego i mógł zorganizować sobie alternatywne miejsce dla prowadzenia działalności, nawet tymczasowo, do zakończenia sprawy sądowej. Odnosząc się do zarzutów skargi i uznając je za bezzasadne uczestnicy podnieśli, że z treści postanowienia z dnia 5 czerwca 2023 r. wynika, że nakaz wstrzymania użytkowania nie dotyczył gabinetów lekarskich, a postanowienie odnosiło się do części żłobka i było właściwie wydane. Konsekwencją tak wydanego postanowienia jest decyzja odwoławcza określająca jedynie nakaz co do tej części, w której znajdował/znajduje się żłobek. Organ wydaje bowiem postanowienie o wstrzymaniu, a w przypadku dalszego użytkowania części obiektu wydaje decyzję, której może jedynie stwierdzić to, co mówi art. 71 a ust. 4 Prawa budowlanego. Tak też uczynił w niniejszej sprawie. W zakresie zarzutów dotyczących art. 71a ust. 1 uczestnicy wyrazili stanowisko zbieżne z organem, że zmiana sposobu użytkowania bez wymaganego zgłoszenia jest traktowana na równi z sytuacjami dokonania zgłoszenia, ale niespełniającego wymagań co miało miejsce w niniejszej sprawie. Wywodzili, że brak wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ administracji publicznej nie "legalizuje" dokonanej zmiany sposobu użytkowania. Dalej uznając za niezasadne zarzuty dotyczące postanowienia z dnia 5 czerwca 2023 r. wskazali, że skarżąca nie zaskarżyła tego postanowienia, co nie pozwala w ogóle analizować tej kwestii. Uznając też za błędną interpretację planu miejscowego przedstawioną w skardze wywodzili, że zastosowanie każdego rodzaju wykładni planu prowadzi do jednego wniosku, tj. że nie może na spornym terenie funkcjonować żłobek tak sporych rozmiarów, czyli ponad 30% przekraczający powierzchnię użytkową obiektu. Nie zgodzili się przy tym z wykładnią organu, że żłobek mógłby powstać na nowym obiekcie lub na starym - ponieważ należy go kwalifikować jako usługi podstawowe. Odnosząc się do pojęcia "usług podstawowych", o których mowa w § 32 ust. 1 planu miejscowego, określonego w § 5 ust. 1 pkt 37 planu podnieśli, że chodzi tu o drobne (bytowe) usługi realizowane w praktyce najczęściej w ramach części budynku mieszkalnego, a w zasadzie na kilku metrach kwadratowych (biuro w mieszkaniu). Tymczasem, jak wskazali, żłobek służy mieszkańcom całej gminy, jak również i mieszkańcom innych gmin. Nie stanowi też wprost usług oświaty i wychowania, albowiem są to usługi opieki; według przepisów ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3. Co więcej, usługi mają zajmować "do 30% jego powierzchni użytkowej", co oznacza, że miara 30% ma się odnosić do powierzchni użytkowej każdego budynku. Już zatem z samej definicji usług podstawowych wynikałoby, że nie mogą one być realizowane w całym obiekcie i w całości dany budynek nie może zostać przeznaczony pod takie usługi. Niezależnie jednak od tego istnieją kolejne regulacje wykluczające dopuszczalność sytuowania obiektów oświaty, wychowania, czy zdrowia w rozmiarach większych, niż drobne usługi. Uchwałodawca zdefiniował bowiem jeszcze inne rodzaje usług w tym ponadpodstawowe (§ 5 ust. 1 pkt 38 planu miejscowego) oraz nieprodukcyjne (§ 5 ust. 1 pkt 39 planu miejscowego). Z treści tych regulacji, ale też celu i "ducha" uchwały jasno wynika, że teren "4 MN" nie ma/miał służyć działalności większych rozmiarów oświaty, zdrowia i wychowania - do których należy zaliczyć żłobek, czy też przedszkole albo punkt przedszkolny - bo ta uchwała wyraźnie nazywa takie usługi - usługami nieprodukcyjnymi, a nie usługami podstawowymi. To wszystko wyklucza działalność punktu przedszkolnego i żłobka na terenie przedmiotowej działki. Twierdzenie organu odwoławczego sprowadza się do takich samych wniosków, że żłobek nie może funkcjonować w spornym obiekcie. Jako błędne uczestnicy wskazali również zarzuty skargi w zakresie zaprzeczenia co do istnienia funkcji mieszkalnej na poddaszu. W tym zakresie wskazali, że skarżąca myli funkcję budynku z pojęciem lokalu mieszkalnego. Oczywiście na poddaszu nie ma mieszkania, lokalu mieszkalnego, ale pierwotna funkcja i przeznaczenie pozostały niezmienione - a dokładnie sposób użytkowania tej przestrzeni, jako części mieszkalnej. Stąd jako zbędne należałoby uznać prowadzenie oględzin co do tego, czy na poddaszu znajdują się części mieszkalne. W kwestii ustalenia stron postępowania uczestnicy podnieśli z kolei, że bogate orzecznictwo wskazuje na prawa sąsiadów do występowania w tego rodzaju postępowaniach na prawach strony. Zastosowanie znajduje tu art. 28 K.p.a., który ustanawiając przesłankę przyznania jednostce statusu strony - przesłankę interesu prawnego, nie stanowi normy samoistnej, a wymaga ustalenia na podstawie regulacji zawartej w przepisach prawa materialnego. To, że w art. 71a Prawa budowlanego nie określono zakresu podmiotowego ochrony interesu prawnego nie oznacza, że stronami tego postępowania są wyłącznie jednostki, co do których toczy się postępowanie w przedmiocie nałożenia obowiązku. Dla wyprowadzenia interesu prawnego istotne znaczenie ma regulacja art. 5 ust. 2 Prawa budowlanego. Użyty w nim zwrot "w szczególności" dotyczący wymogów z ust. 1 pkt 1-7 i nie oznacza to wyłączenia z ust. 1 pkt 10 "poszanowania w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich (...)". W przedmiotowej sprawie uczestnicy bezpośrednio sąsiadujący z obiektem budowlanym, którego zmiany sposobu użytkowania miały miejsce mają zatem interes prawny w ochronie swoich praw właścicielskich, na które zmiana sposobu użytkowania bezpośrednio oddziałuje. Podsumowując, uczestnicy stwierdzili, że zaskarżoną decyzję uznać należy za zgodną z prawem, a skarga powinna podlegać oddaleniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2492, ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, a przy tym nie mogą decydować argumenty o charakterze celowościowym.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2024 r. poz. 935) zwanej dalej P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd w niniejszej sprawie, według wskazanych kryteriów, ocena legalności wykazała, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa w stopniu uzasadniającym podjęcie orzeczenia na podstawie art. 145 § 1 P.p.s.a.

Zdaniem Sądu, w sprawie nie zaistniały istotne nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa materialnego, które mogłyby mieć wpływ na rozstrzygnięcie i wynik sprawy. Ustalenia organów stanowiące podstawę faktyczną rozstrzygnięcia nie pozostawiają wątpliwości, a podjęte rozstrzygnięcie odpowiada przepisom prawa materialnego.

Ustalenia faktyczne dokonane w sprawie szczegółowo przedstawione zostały w części wstępnej. Z uwagi na obszerny stan faktyczny, celem usystematyzowania rozważań, w pierwszej kolejności wskazać należy, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie dotyczyło oceny legalności zmiany sposobu użytkowania części mieszkalnej na parterze jednorodzinnego budynku mieszkalnego z funkcją usługową (w postaci dwóch gabinetów), na funkcję żłobka.

Postępowanie prowadzone było przez organy nadzoru budowlanego w trybie art. 71a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333). Prawidłowo organy ustaliły, że stosownie do art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 471) w sprawie znajdować powinny zastosowanie przepisy sprzed tej nowelizacji, która weszła w życie 19 września 2020 r. Postępowanie w niniejszej sprawie wszczęto bowiem z urzędu, a pierwsza czynność - w postaci zawiadomienia o jego wszczęciu, dokonana została w dniu 14 lutego 2020 r. Następnie też w dniu 26 lutego 2020 r. przeprowadzono oględziny obiektu objętego postępowaniem. Wskazany art. 25 ustawy nowelizującej stanowi z kolei, że do spraw uregulowanych ustawą zmienianą w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, przepisy ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się w brzmieniu dotychczasowym.

Zasadniczy spór dotyczy prawidłowości zastosowania do przedmiotowej zmiany sposobu użytkowania trybu z art. 71a Prawa budowlanego - jako dotyczącego samowolnej zmiany sposobu użytkowania w sytuacji, gdy przed zmianą sposobu użytkowania dzierżawca nieruchomości (E. S.) dokonała, na podstawie art. 71 ust. 4 Prawa budowlanego, zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania mieszczącej się na parterze budynku części mieszkalnej na żłobek. Skarżąca kwestionuje dokonaną w tym zakresie ocenę organów co do stwierdzenia samowolnej zmiany sposobu użytkowania w związku z ustaleniem, że zmiana ta jest niezgodna z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Rozstrzygając tę kwestię w pierwszej kolejności dostrzec trzeba, że początkowo, równolegle z postępowaniem prowadzonym przez organy nadzoru budowlanego, przed Wójtem Gminy Ł. zainicjowane zostało postępowanie o przywrócenie poprzedniego sposobu zagospodarowania działki jako terenu przeznaczonego pod budownictwo mieszkaniowe, niedopuszczające prowadzenia na niej działalności gospodarczej w formie przedszkola lub żłobka. Postanowieniem z dnia 15 września 2021 r., sygn. akt II OW 9/21, Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzygnął powstały spór o właściwość pomiędzy PINB, a Wójtem Gminy Ł. Uznając, że organy planistyczne nie zostały wyposażone w kompetencje do oceny legalności korzystania z obiektów budowlanych orzekł, że organem właściwym w sprawie doprowadzenia działki do zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jest Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu opolskiego. W tych okolicznościach nie sposób kwestionować właściwości organów nadzoru budowlanego w niniejszej sprawie do dokonania oceny w zakresie zgodności zmiany sposobu użytkowania budynku z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W ocenie Sądu ustalenia w tym zakresie prawidłowo dokonane zostały w trybie art. 71a Prawa budowlanego.

Mający w sprawie zastosowanie przepis art. 71a ust. 1 Prawa budowlanego stanowi, że w razie zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego zgłoszenia, organ nadzoru budowlanego, w drodze postanowienia: wstrzymuje użytkowanie obiektu budowlanego lub jego części (pkt 1) oraz nakłada obowiązek przedstawienia w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w art. 71 ust. 2 (pkt 2). Natomiast, stosownie do art. 71a ust. 2 Prawa budowlanego, po upływie terminu lub na wniosek zobowiązanego, organ sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, i - w przypadku stwierdzenia jego wykonania - w drodze postanowienia ustala wysokość opłaty legalizacyjnej, a zgodnie z art. 71a ust. 4 Prawa budowlanego, w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1, albo dalszego użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, pomimo jego wstrzymania, albo zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, pomimo wniesienia sprzeciwu, o którym mowa w art. 71 ust. 3-5, organ nadzoru budowlanego, w drodze decyzji, nakazuje przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części.

W myśl art. 71 ust. 1 Prawa budowlanego przez zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części rozumie się w szczególności:

– podjęcie bądź zaniechanie w obiekcie budowlanym lub jego części działalności zmieniającej warunki: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń (pkt 2);

– podjęcie w obiekcie budowlanym lub jego części działalności zaliczanej do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (pkt 3).

W art. 71 ust. 2 Prawa budowlanego ustawodawca przewidział, że zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części wymaga zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej. W zgłoszeniu należy określić dotychczasowy i zamierzony sposób użytkowania obiektu budowlanego lub jego części. Do zgłoszenia należy dołączyć stosowne dokumenty, o których mowa w pkt 1-6, w tym m.in. wskazane w pkt 4 zaświadczenie wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Przepis art. 71 ust. 4 Prawa budowlanego stanowi, że zgłoszenia, o którym mowa w ust. 2, należy dokonać przed dokonaniem zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części. Zmiana sposobu użytkowania może nastąpić, jeżeli w terminie 30 dni, od dnia doręczenia zgłoszenia, organ administracji architektoniczno-budowlanej, nie wniesie sprzeciwu w drodze decyzji i nie później niż po upływie 2 lat od doręczenia zgłoszenia. Przesłanki do wniesienia sprzeciwu określone zostały w art. 71 ust. 5 Prawa budowlanego. Stosownie natomiast do art. 71 ust. 5 pkt 2 Prawa budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej wnosi sprzeciw, jeżeli zamierzona zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części narusza ustalenia obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innych aktów prawa miejscowego albo decyzji o warunkach budowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Na gruncie art. 71 ust. 1 Prawa budowlanego zaznaczyć należy, że przez zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części wymagającą pozwolenia właściwego organu należy rozumieć nie tylko przeznaczenie obiektu do innego rodzaju użytkowania, lecz także zintensyfikowanie dotychczasowego sposobu użytkowania obiektu, jeżeli spowoduje to skutki określone w powołanym art. 71. W przypadku prowadzenia postępowania w przedmiocie zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego rolą organu jest więc ustalenie, czy doszło do rzeczywistej zmiany sposobu użytkowania danego obiektu, zarówno poprzez wprowadzenie jego nowej funkcji, czy też zintensyfikowanie dotychczasowego sposobu użytkowania obiektu. Ponadto zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego należy oceniać w porównaniu do sposobu użytkowania tego obiektu określonego w decyzji o pozwoleniu na budowę lub zgłoszeniu, ewentualnie w porównaniu do sposobu użytkowania wskazanego w późniejszych decyzjach o pozwoleniu na zmianę użytkowania tego obiektu (por. wyrok WSA w Opolu z dnia 22 listopada 2016 r., sygn. akt II SA/Op 380/16 i powołane tam orzecznictwo; wszystkie powołane w uzasadnieniu orzeczenia dostępne są na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl, zwanej dalej CBOSA).

Mając na uwadze powołane przepisy art. 71 i art. 71a Prawa budowlanego podkreślić należy, że uregulowany w art. 71a Prawa budowlanego tryb postępowania znajduje zastosowanie wówczas, gdy zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części nastąpi bez dokonania wymaganego zgłoszenia. W ocenie Sądu nie można jednak zgodzić się z tym, że już sam tylko fakt dokonania zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania budynku, w każdym przypadku, uniemożliwia organom nadzoru budowlanego podjęcie działań kontrolnych w trybie art. 71a Prawa budowlanego. Sam fakt dokonania zgłoszenia właściwemu organowi nie przesądza bowiem jeszcze o legalności dokonanej zmiany sposobu użytkowania, także wówczas gdy organ ten nie wniósł sprzeciwu. Zgodnie natomiast z art. 81 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego do podstawowych obowiązków zarówno organów administracji architektoniczno-budowlanej, jak i organów nadzoru budowlanego należy nadzór i kontrola nad przestrzeganiem przepisów prawa budowlanego, a w szczególności m.in. zgodności zagospodarowania terenu z miejscowymi planami zagospodarowania przestrzennego oraz wymaganiami ochrony środowiska (lit. a) oraz warunków bezpieczeństwa ludzi i mienia w rozwiązaniach przyjętych w projektach budowlanych, przy wykonywaniu robót budowlanych oraz utrzymywaniu obiektów budowlanych (lit. b).

W ocenie Sądu nie do zaakceptowania jest wykładnia, która zmierza do uznania, że samowolna zmiana sposobu użytkowania, do której stosuje się przepisy art. 71a Prawa budowlanego ma miejsce wyłącznie w przypadku faktycznego braku dokonania zgłoszenia zmiany. Do samowolnej zmiany sposobu użytkowania w rozumieniu tych przepisów dojdzie również w przypadku przekroczenia zakresu dokonanego zgłoszenia. Ponadto w zakresie kompetencji organów nadzoru budowlanego mieści się prowadzenie postępowania i ocena w zakresie zgodności dokonanej zmiany sposobu użytkowania z obowiązującym prawem. W konsekwencji uznać trzeba, że tryb z art. 71a Prawa budowlanego znajduje zastosowanie także w przypadku, gdy dokonano zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania obiektu lub jego części, do którego właściwy organ nie wniósł sprzeciwu, jeżeli dokonana zmiana sposobu użytkowania w dacie zgłoszenia była sprzeczna z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W tej sytuacji dokonane zgłoszenie nie może bowiem zostać uznane za skuteczne, a to w związku z tym, że objęta nim zmiana sposobu użytkowania narusza przepisy prawa.

Podzielając wywód prawny Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarty w wyroku z dnia 5 sierpnia 2010 r., sygn. akt II OSK 1294/09 wskazać przyjdzie, że zgłoszenie jest oświadczeniem woli inwestora o zamiarze zmiany sposobu użytkowania już istniejącego obiektu budowlanego. Źródłem realizacji tego zamiaru, nie jest więc wola organu wyrażona w postaci stosownego aktu administracyjnego, lecz wola inwestora, któremu ustawodawca udzielił uprawnienia do złożenia takiego zgłoszenia, zamiast ubiegania się o wyrażenie zgody w postaci decyzji administracyjnej wydawanej przez właściwy organ. Uprawnienie do realizacji zamiaru, o którym mowa w art. 71 Prawa budowlanego wynika z prawa własności oraz prawa swobody budowlanej wyrażonej w art. 4 Prawa budowlanego, a także woli inwestora skonkretyzowanej w zgłoszeniu. Powyższe ujęcie charakteru zgłoszenia niesie za sobą daleko idące konsekwencje procesowe. Przede wszystkim zgłoszenie nie wszczyna jurysdykcyjnego postępowania administracyjnego, inwestor nie zgłasza bowiem żądania w rozumieniu art. 61 § 1 K.p.a., lecz składa oświadczenie woli o zamiarze skorzystania z ustawowego uprawnienia. Nie oczekuje też wydania przez organ aktu administracyjnego. Przeciwnie, nie jest zainteresowany tym, aby organ akt taki wydał. Jeśli bowiem dojdzie do sprzeciwu organu, uniemożliwi to realizację zamiaru inwestora. Nie można jednak twierdzić, że milczenie organu przez określony w przepisie czas kreuje powstanie aktu administracyjnego, swoistej "milczącej zgody" na realizację zamiaru. Taka instytucja prawna nie istnieje. Jedyną przewidzianą przez prawo formą reakcji organu na nieodpowiadające prawu zgłoszenie zamiaru zmiany sposobu użytkowania istniejącego legalnie obiektu budowlanego, jest wniesienie w określonym terminie sprzeciwu. Brak reakcji organu w ustawowym terminie upoważnia inwestora do realizacji zgłoszonego zamiaru, o ile jednak w swoim oświadczeniu nie wyszedł on poza granice uprawnienia wynikającego z ustawy. Skutki prawne zgłoszenia, o którym mowa w art. 71 ust. 1 Prawa budowlanego, powstają zatem z upływem określonego przez ustawodawcę czasu, jeżeli właściwy organ nie wniesie w tym terminie sprzeciwu, pod warunkiem jednak, że zgłoszenie (oświadczenie woli) było pozbawione istotnych wad formalnych i mieściło się w granicach określonych w przepisach upoważniających do dokonania zgłoszenia. Nie można tym samym wykluczyć, że nie nastąpi reakcja organu architektoniczno-budowlanego na zgłoszenie zawierające istotne braki formalne lub materialne, albo też na zgłoszenie, którego celem jest "zalegalizowanie" przez inwestora wykonanych już robót, czy też dokonanej już zmiany sposobu użytkowania i nie zostanie wniesiony sprzeciw na podstawie art. 71 ust. 5 Prawa budowlanego. Organy nadzoru budowlanego winny w takim przypadku podjąć stosowne działania określone w art. 71a Praw budowlanego. Ponieważ zgłoszenie jest oświadczeniem inwestora o zamiarze skorzystania z prawa do zabudowy, to skuteczność takiego zgłoszenia rozpatrywana w sferze prawa publicznego ograniczana jest uprawnieniami, które z prawa publicznego wynikają. Inaczej mówiąc, jeżeli inwestor, składając zgłoszenie poza te uprawnienia wychodzi, to nie może korzystać w tym zakresie z ochrony prawnej. Brak wniesienia sprzeciwu nie chroni zatem inwestora, inaczej niż ma to miejsce w sytuacji wydania pozwolenia na budowę, które wymaga, w razie istotnych wad prawnych, eliminacji z obrotu prawnego. W przypadku zgłoszenia nie ma podstaw do eliminacji oświadczenia inwestora, organy winny zatem badać skuteczność takiego zgłoszenia i w zależności od ustaleń stosować opisane wyżej konsekwencje prawne.

Tym samym, co wymaga w niniejszej sprawie podkreślenia, nie można uznać za trafny poglądu, że brak sprzeciwu organu do zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania czyni postępowanie w sprawie samowolnej zmiany sposobu użytkowania bezprzedmiotowym, a działaniom inwestora nie można zarzucić samowoli. W ocenie Sądu organy nadzoru budowlanego powinny podejmować postępowanie w każdym przypadku podejrzenia naruszenia przez inwestora obowiązujących przepisów. W przypadku stwierdzenia, że niezgodnie z przepisami prawa przystąpiono do zmiany użytkowania obiektu budowlanego uprawnione są do prowadzenia postępowania, mającego na celu przywrócenie porządku prawnego, w trybie art. 71a Prawa budowlanego.

Oceniając w pierwszej kolejności postępowanie prowadzone w niniejszej sprawie – jego przebieg i zakres Sąd uznał, że nie zostało ono przeprowadzone w sposób wyczerpujący, albowiem nie wyjaśniono wszystkich okoliczności związanych ze zmianą sposobu użytkowania. Nie roztrząsano też w sposób wyczerpujący całokształtu zebranego materiału dowodowego. W konsekwencji można mówić o naruszeniu art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. Nie były to jednak naruszenia istotne, które mogły mieć właśnie taki istotny wpływ na wynik sprawy i skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji. O ile też w ocenie Sądu organy mogły lepiej i sprawniej prowadzić postępowanie wyjaśniające to jednak dostrzec trzeba, że w jego trakcie pojawiły się przeszkody związane z epidemią Covid-19, co oczywiście miało wpływ na czas trwania postępowania ale też zaistniał spór kompetencyjny, co wpływało na skuteczność podejmowanych działań. Ostatecznie jednak w sprawie dokonano ustaleń, które potwierdziły, że zmiana sposobu użytkowania spornego obiektu budowlanego związana z funkcją żłobka dokonana została z naruszeniem przepisów prawa, tj. bez prawidłowego zgłoszenia, a więc w warunkach samowoli. To z kolei prawidłowo skutkowało wydaniem postanowienia na podstawie art. 71a ust. 1 Prawa budowlanego, a następnie - wobec niewykonania nałożonych obowiązków i dalszego użytkowania obiektu jako żłobka, wydaniem na podstawie art. 71a ust. 4 Prawa budowlanego zaskarżonej decyzji.

Jak wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu i dokonanych na jego podstawie ustaleń organów, obiekt budowlany stanowiący przedmiot postępowania zrealizowany został na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 5 sierpnia 2003 r., jako budynek mieszkalny jednorodzinny z garażem oraz z dwoma gabinetami lekarskimi. Zgodnie z dokumentacją projektową, powierzchnia użytkowa budynku to 325,8 m2 (z czego 271,3 m2 na parterze i 54,5 m2 na poddaszu), a pod gabinety lekarskie na parterze budynku przeznaczona został powierzchnia 69,9 m2, co stanowi 21,51% powierzchni użytkowej budynku. W obowiązującym planie miejscowym, przyjętym uchwałą Rady Gminy Ł. z dnia 30 stycznia 2012 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi K. (Dz. Urz. Woj. Opolskiego z [...], poz. [...]), działka nr a, na której zlokalizowany jest przedmiotowy budynek oznaczona została symbolem 4MN, tj. jako teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej. Zgodnie z zapisami planu - obowiązującego od 7 kwietnia 2012 r., dla terenu 4MN w § 32 ust. 1 ustalono przeznaczenie: podstawowe - zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna (pkt 1); dopuszczalne - usługi podstawowe (pkt 2); uzupełniające - obiekty towarzyszące, altany ogrodowe, zadaszenia i wiaty, urządzenia towarzyszące, zieleń, mała architektura (pkt 3). W zakresie zasad zabudowy i zagospodarowania terenu w § 32 ust. 2 planu postanowiono, że: istniejąca zabudowa może podlegać przebudowie, rozbudowie, nadbudowie zgodnie z podstawowym i dopuszczalnym przeznaczeniem (pkt 1); na działkach niezabudowanych dopuszczalna zabudowa (pkt 2): mieszkaniowa jednorodzinna wolnostojąca, bliźniacza, szeregowa (lit. a), mieszkaniowa z usługami (lit. b), usługowa (lit. c). W § 32 ust. 3 planu przewidziano z kolei, że usługi mogą być realizowane jako samodzielny obiekt na działce, przybudowany do budynku mieszkalnego lub jako wbudowane prowadzone przez właściciela nieruchomości w lokalu użytkowym zajmując nie więcej niż 30% powierzchni budynku mieszkalnego.

Wnioskiem z dnia 20 lipca 2012 r. (a więc złożonym już po wejściu w życie planu miejscowego), E. S. - będąca dzierżawcą nieruchomości (umowa z dnia 6 sierpnia 2010 r.), dokonała zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania wskazanego budynku mieszkalno-usługowego na budynek mieszkalno-usługowy z funkcją żłobka. Z załączonego do zgłoszenia opisu technicznego wynika (pkt 4.2), że na żłobek miała zostać przeznaczona powierzchnia użytkowa 183,20 m2, z czego jak wynika z załączonych rysunków 149,2 m2 na parterze budynku. Na poddaszu oznaczono z kolei na rysunkach pomieszczenia przeznaczone na szatnię oraz na w.c. pracowników. W opisie technicznym do projektu technologicznego stanowiącym kolejny dokument określono (pkt 5), że pomieszczenia żłobka znajdują się na parterze budynku o łącznej powierzchni 137 m2. Wskazano też w nim, że do żłobka uczęszczać będzie 22 dzieci. Do zgłoszenia dołączono zaświadczenie Wójta Gminy Ł. z dnia 18 kwietnia 2012 r. o zgodności nowego sposobu użytkowania obiektu z obowiązującym planem miejscowym, oraz m.in. opinię Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w O. z dnia 10 stycznia 2012 r. wydaną w sprawie oceny pod względem higieniczno-sanitarnym projektu adaptacji pomieszczeń budynku mieszkalnego na potrzeby żłobka dla 16 dzieci i opinię tego organu z dnia 9 lutego 2012 r., w której pozytywnie zaopiniowane zostały pomieszczenia żłobka dla maksymalnie 22 dzieci.

Rozpatrując zarzuty skargi i dokonując oceny, stosownie do art. 133 § 1 P.p.s.a., na podstawie akt sprawy administracyjnej dostrzec również trzeba, że z uzyskanej w toku postępowania wyjaśniającego notatki służbowej sporządzonej na okoliczność zorganizowanego przez Wójta spotkania mieszkańców K. oraz osoby prowadzącej żłobek i punkt przedszkolny w K., w dniu 18 września 2017 r. wynika m.in., że w miejscu prowadzenia żłobka prowadzony był również punkt przedszkolny, co potwierdziła E. S. Z pisma Dyrektora [...] Szkół w Ł. (z dnia 29 grudnia 2020 r.) wynika z kolei, że do żłobka prowadzonego w budynku na dzień 29 grudnia 2020 r. uczęszczało 26 dzieci. Do akt dołączona została również decyzja Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w O. z dnia 6 maja 2020 r. wydana na wniosek właściciela żłobka zmieniająca decyzję tego organu z dnia 30 kwietnia 2020 r. w ten sposób, że rozstrzygnięto o tym, iż żłobek spełnia wymagania sanitarno-lokalowe dla 31 dzieci w wieku do lat 3. Z uzasadnienia tej decyzji wynika przy tym, że dla dzieci na cele żłobkowe wydzielono pomieszczenia na parterze, a także salę zabaw z sanitariatem na piętrze. W toku przesłuchania (protokół z dnia 9 lutego 2023 r.) E. S. zeznała m.in., że "Sanepid dopuścił w żłobku 31 dzieci. Liczba 22 jest początkowa i w trakcie lat były zmieniane opinie. Nie jest natomiast pewne czy to jest dokładnie 26. Pełną informację udzielił Dyrektor [...] Szkół w Ł.". Na pytanie czy zgłaszała do Urzędu Gminy zmianę sposobu użytkowania ze względu na zmianę liczby dzieci odpowiedziała, że zgłaszała do Sanepidu i każda taka decyzja jest przekazywana do jednostki, która nadzoruje żłobek ze strony Gminy. Pytana o to, "czy góra była wykorzystywana na potrzeby żłobka czy przebywały kiedykolwiek dzieci na piętrze?" wyjaśniła, że "okazjonalnie dzieci tam przebywały, natomiast obecnie nie jest wykorzystywana. Kiedyś była użytkowana okazjonalnie, gdy dzieci przychodziły do niej na zajęcia, gdyż jest logopedą oraz fizjoterapeutą. Powierzchnia była wykorzystywana tylko wyłącznie na te zajęcia. Nie było to związane z prowadzoną działalnością żłobka". Po okazaniu zdjęcia znajdującego się na stronie internetowej żłobka przedstawiającego dzieci bawiące się w sali na piętrze odpowiedziała, że "punkt przedszkolny został zlikwidowany ok. 4 lata temu, a dzieci przebywały tak okazjonalnie". Na pytanie od kiedy prowadzi działalność w tym budynku E. S. odpowiedziała z kolei, że "działalność ma zarejestrowaną od 2010 r., natomiast w 2011 r. o ile dobrze pamięta zmieniły się przepisy w związku z czym musiała doprowadzić wszystko zgodnie z przepisami".

Wskazane powyżej dowody, poza zgłoszeniem zmiany sposobu użytkowania z dnia 20 lipca 2012 r. nie były przedmiotem głębszej analizy organów obu instancji. Nie dokonano dokładnych ustaleń w zakresie okoliczności dotyczących liczby dzieci uczęszczających do żłobka oraz co do wykorzystywania na potrzeby żłobka pomieszczeń na poddaszu budynku i prowadzenia w budynku również punktu przedszkolnego. Tymczasem ujawnione na podstawie tych dowodów okoliczności potwierdzają, że dokonane zgłoszenie zmiany sposobu użytkowania nie było prawidłowe i jednoznaczne w zakresie wskazania powierzchni budynku przeznaczonej na funkcję żłobka. Wskazano różne powierzchni na parterze budynku przeznaczone pod działalność żłobka, raz 149,2 m2, a innym razem 137 m2 . To zaś nie spełniało wymogu zgłoszenia z art. 71 ust. 2 pkt 1 Prawa budowlanego w zakresie oznaczeniem części obiektu budowlanego objętej zamierzaną zmianą sposobu użytkowania. Dokonane zgłoszenie nie do końca odpowiadało też faktycznemu sposobowi użytkowania, skoro dzieci przebywały także w pomieszczeniach na poddaszu, a ich liczba dochodząca raz do 26 a innym razem nawet do 31, przekraczała wskazaną w opisie technicznym załączonym do zgłoszenia liczbę 22 dzieci. Co więcej w budynku przez pewien czas prowadzony był także punkt przedszkolny. To wszystko z kolei mogło mieć wpływ na zmianę wielkości i rozkładu obciążeń oraz zmianę warunków higieniczno-sanitarnych. W tych okolicznościach nie można zatem uznać, że dokonane zgłoszenie w prawidłowy sposób realizowało również wymóg z art. 71 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Ostatecznie, zdaniem Sądu stwierdzić należało, że inwestor wyszedł poza zakres dokonanego zgłoszenia, co jak wcześniej wyjaśniono należało ocenić jako zmianę sposobu użytkowania, do której stosuje się przepisy art. 71a Prawa budowlanego.

Podkreślić trzeba, że ustalenie powyższych kwestii było istotne dla oceny legalności rozpatrywanej zmiany sposobu użytkowania. Dlatego, orzekając na podstawie akt sprawy Sąd uznał za konieczne ich dostrzeżenie, co jednak - jak oceni Sąd niżej - nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy administracyjnej. W zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającym ją akcie wydanym na podstawie art. 71a ust. 1 Prawa budowlanego nie zostały one wprawdzie prawidłowo rozważone, niemniej jednak, w ocenie Sądu, nie miało to wpływu na ocenę co do stwierdzenia prawidłowości zaskarżonej decyzji. Dokonane w postępowaniu ustalenia co do braku zgodności sposobu użytkowania części budynku jako żłobka z zapisami obowiązującego planu miejscowego stanowiły bowiem wystarczającą podstawę do zastosowania trybu z art. 71a Prawa budowlanego.

W trakcie postępowania jednoznacznie potwierdzono, że część spornego budynku obejmująca powierzchnię 69,9 m2, stanowiąca 21,51% powierzchni użytkowej budynku, zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym wykorzystywana jest pod działalność usługową w postaci gabinetów lekarskich (dentystycznych), która to prowadzona jest przez współwłaścicielkę budynku B. K.. Jednocześnie, jak wynika z załącznika nr 3 do protokołu oględzin z dnia 16 grudnia 2021 r. (szkic z pomiarów) powierzchnia 149,3 m2 na parterze budynku użytkowana jest przez E. S. jako żłobek. Jest to część, która pierwotnie stanowiła część mieszkalną budynku.

Jak już wcześniej wskazano działka nr a, objęta sporną inwestycją, położona jest na terenie oznaczonym w planie miejscowym symbolem 4MN, dla którego zgodnie z § 32 ust. 1 pkt 1 planu, wskazano jako przeznaczenie podstawowe – zabudowę mieszkaniową jednorodzinną. Pojęcie przeznaczenia podstawowego zdefiniowane zostało w § 5 ust. 1 pkt 21 planu jako funkcja terenu wraz z obiektami i urządzeniami towarzyszącymi, która powinna przeważać na wyznaczonym na rysunku planu liniami rozgraniczającymi terenie, w sposób określony w ustaleniach niniejszego planu (stanowić nie mniej niż 60% powierzchni terenu) i któremu winny być podporządkowane inne rodzaje zagospodarowania określone jako uzupełniające. Przez usługi podstawowe, wskazane w § 32 ust. 1 pkt 2 planu jako przeznaczenie dopuszczalne na tym terenie, należy natomiast rozumieć obiekty działalności usługowej służące mieszkańcom wsi, takie jak: usługi szewskie, optyczne, krawieckie, lekarskie, fryzjerskie, kosmetyczne, usługi biurowe, projektowe i artystyczne, oświaty i wychowania, zdrowia, pralnicze, fotograficzne, kserograficzne, introligatorskie, internetowe, dorabiania kluczy, wykonywanie pieczątek, wypożyczalnia sprzętu sportowego i technicznego, malowanie i tapetowanie mieszkań i lokali, układanie płytek i parkietów, cyklinowanie, dekorowanie wnętrz, zakładanie ogrodów i trawników oraz inne o podobnym charakterze lokalizowane na działce jak określono w przepisach szczegółowych planu lub w budynku mieszkalnym i zajmujące do 30% jego powierzchni użytkowej (§ 5 ust. 1 pkt 37 planu).

W ocenie Sądu nie budzi wątpliwości to, że żłobek podobnie jak usługi lekarskie zalicza się do usług podstawowych, a więc takich które zostały dopuszczone na obszarze (terenie) 4MN. Usługi w postaci żłobka uznać niewątpliwie należy za usługi oświatowe służące mieszkańcom wsi. Wymaga zwrócenia uwagi, że zgodnie z § 32 ust. 2 pkt 3 planu usługi mogą być realizowane jako samodzielny obiekt na działce, przybudowany do budynku mieszkalnego lub jako wbudowane prowadzone przez właściciela nieruchomości w lokalu użytkowym zajmując nie więcej niż 30% powierzchni budynku mieszkalnego. Dlatego słusznie wskazano w zaskarżonej decyzji, że w § 32 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 planu przewidziano odrębnie warunki zabudowy i zagospodarowania terenu dla istniejącej zabudowy (co dotyczy spornego budynku) oraz dla nieruchomości niezabudowanych. W pkt 1 uchwalono, że istniejąca zabudowa może podlegać przebudowie, rozbudowie, nadbudowie zgodnie z podstawowym i dopuszczalnym przeznaczeniem. Natomiast w pkt 2 postanowiono, że na działkach niezabudowanych dopuszczalna jest zabudowa: mieszkaniowa jednorodzinna wolnostojąca, bliźniacza, szeregowa; mieszkaniowa z usługami i usługowa.

W świetle powyższych zapisów planu zgodzić się należy ze stwierdzeniem organu odwoławczego, że dla zabudowy istniejącej na dzień wejścia w życie planu miejscowego, nie przewidziano w planie możliwości zmiany sposobu użytkowania dotychczasowej zabudowy na zabudowę o innym charakterze (w tym o charakterze wyłącznie usługowym). W uchwale uchwalono, że może ona jedynie podlegać przebudowie, rozbudowie, nadbudowie zgodnie z podstawowym i dopuszczalnym przeznaczeniem. Skoro zatem na dzień wejścia w życie planu miejscowego, tj. 8 kwietnia 2012 r. oceniany budynek był budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym, w którym gabinety lekarskie zajmowały 21% powierzchni użytkowej całej jego powierzchni wynoszącej 325,8 m2, to nie była możliwa zmiana zagospodarowania zabudowy na działce nr a, w taki sposób aby straciła ona swój istniejący charakter zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej poprzez zwiększenie powierzchni usług w taki sposób, aby zajmowała ona więcej niż 30% powierzchni użytkowej istniejącego budynku.

Z dokumentów załączonych do zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania wynika, że na parterze budynku funkcja żłobka miała zajmować powierzchnię 149,2 m2 (lub jak wskazano w innym miejscu 137 m2). Dokonane w postępowaniu administracyjnym ustalenia potwierdziły, że pod działalność żłobka przeznaczona jest powierzchnia 149,3 m2.. Powierzchnia funkcji usługowej w budynku (żłobek i gabinety lekarskie) wynosiła zatem 219,1 m2, co stanowi 67,2% powierzchni użytkowej całego budynku. W oczywisty sposób przekracza 30% dopuszczone w zapisach planu dla usług podstawowych (§ 5 ust. 1 pkt 27 i § 32 ust. 2 pkt 3). Co więcej, jak prawidłowo wskazał organ odwoławczy w przypadku funkcji żłobka nie został spełniony także drugi warunek z § 32 ust. 2 pkt 3 planu w postaci prowadzenia usług przez właściciela nieruchomości. E. S. prowadząca żłobek była i jest jedynie dzierżawcą pomieszczeń w budynku, natomiast jego właścicielami są B. K. i M. M.

Ponadto odnosząc się w tym miejscu do zarzutów skargi dotyczących interpretacji zapisów planu - oświadczyć trzeba, że nie są one zasadne. Z powołanych wyżej przepisów wynika, że w przypadku istnienia już na działce zabudowy mieszkaniowej nie jest możliwe sytuowanie na niej samodzielnych obiektów usługowych. Usługi mogą być realizowane jako samodzielny obiekt na działce wyłącznie w odniesieniu do działek niezabudowanych na dzień uchwalenia planu miejscowego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, plan nie dopuszcza sytuowania na terenie przeznaczonym pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną budynku przeznaczonego wyłącznie pod działalność usługową. Usługi podstawowe stanowią przeznaczenie tylko dopuszczalne na terenie 4MN. Zgodnie z § 32 ust. 2 pkt 3 planu miejscowego, czy to realizowane jako samodzielny obiekt na działce, przybudowany do budynku mieszkalnego lub jako wbudowane prowadzone przez właściciela nieruchomości w lokalu użytkowym, nie mogą zajmować więcej niż 30% powierzchni budynku mieszkalnego. Na podstawie § 5 pkt 37 planu miejscowego przyjąć przy tym należy, że w przypadku usług podstawowych dopuszczalne są tylko takie obiekty działalności usługowej lokalizowane na działce lub w budynku mieszkalnym, które zajmują do 30% powierzchni użytkowej budynku mieszkalnego. Wybudowanie na działce oznaczonej symbolem 4MN wyłącznie obiektu o funkcji usługowej, nawet jeśli byłby on przeznaczony pod działalność wymienioną w § 5 pkt 37 planu miejscowego – jak podnosi skarżąca – byłoby zatem niezgodne z planem miejscowym, gdyż w rzeczywistości prowadziłoby do zmiany funkcji terenu z mieszkaniowej na usługową.

Dlatego mając na uwadze powyższe jako prawidłową uznać należało ocenę organów, że dokonana zmiana sposobu użytkowania części mieszkalnej budynku i przeznaczenie jej pod działalność żłobka była niedopuszczalna w dacie zgłoszenia w świetle zapisów obowiązującego planu miejscowego. W ocenie Sądu taka zmiana naruszała zapisy § 5 ust. 1 pkt 27 i § 32 ust. 2 pkt 3 planu. Stosownie do przedstawionych wcześniej rozważań podkreślić przy tym trzeba, że bez znaczenia dla niniejszej sprawy był fakt, że do zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania inwestor dołączył zaświadczenie Wójta Gminy Ł. o zgodności nowego sposobu użytkowania z obowiązującym planem miejscowym, a właściwy organ nie wniósł do zgłoszenia sprzeciwu. Zgłoszenie to stanowiło bowiem wyłącznie oświadczenie woli inwestora.

W konsekwencji uprawnione było wydanie w niniejszej sprawie postanowienia na podstawie art. 71a ust. 1 Prawa budowlanego, z dnia 5 czerwca 2023 r., wstrzymującego użytkowanie budynku w części dotyczącej działalności polegającej na prowadzeniu żłobka i nakładającego obowiązek przedstawienia w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w art. 71 ust. 2. Podczas przeprowadzanych kilkakrotnie oględzin organy nie stwierdziły, aby w związku ze zmianą sposobu użytkowania na funkcję żłobka wykonane zostały jakiekolwiek roboty budowlane wymagające zgłoszenia lub uzyskania pozwolenia na budowę. Ustalono również, że poddasze nie jest wykorzystywane już na funkcję żłobka.

W trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 3 lipca, 22 sierpnia i 24 sierpnia 2023 r. stwierdzono z kolei, że żłobek nadal funkcjonuje. Właściciele budynku nie zastosowali się do nakazu wstrzymania użytkowania jego części w określonym zakresie. Stosownie zatem do art. 71a ust. 4 Prawa budowlanego prawidłowo wydano następnie decyzję nakazującą przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania części budynku poprzez likwidację funkcji żłobka na parterze i przywrócenie w tej części funkcji mieszkalnej. Nakaz przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części oznacza obowiązek przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania, który był legalny, a więc zgodnego z wydanym pozwoleniem na budowę lub pozwoleniem na użytkowanie, czy też skutecznym zgłoszeniem.

Użytkowanie obiektu pomimo wydania postanowienia o jego wstrzymaniu bezwzględnie obliguje organ do wydania decyzji nakazującej przywrócenie poprzedniego sposobu jego użytkowania. W zakresie procedury legalizacji samowolnej zmiany sposobu użytkowania mamy do czynienia z decyzjami związanymi, co oznacza, że w przypadku niewykonania zobowiązania nałożonego na właściciela w postanowieniu wydanym na podstawie art. 71a ust. 1 Prawa budowlanego, organ zobligowany jest do wydania decyzji, o której mowa w art. 71a ust. 4 Prawa budowlanego. Organ nie ma w tym przypadku żadnego luzu decyzyjnego. Wydanie przedmiotowego nakazu nie pozostaje w granicach jego uznania (por. wyrok WSA w Opolu z dnia 17 października 2019 r., sygn. akt II SA/Op 322/19).

Zaznaczyć również trzeba, że niezastosowanie się do nakazu wstrzymania stanowi samodzielną i niezależną przesłankę wydania decyzji na podstawie art. 71a ust. 4 Prawa budowlanego. Stąd decyzja taka mogła być wydana jeszcze przed upływem terminu do złożenia wymaganych dokumentów. W niniejszej sprawie zauważenia wymaga, że dokumenty, których obowiązek przedłożenia został określony w postanowieniu z dnia 5 czerwca 2023 r., również nie zostały przedłożone w dalszym toku postępowania odwoławczego.

Odnośnie do stron postępowania prowadzonego w sprawie wskazać z kolei trzeba, że prawidłowo jako adresatów postanowienia wydanego na podstawie art. 71a ust. 1 Prawa budowlanego i następnie decyzji, o której mowa w art. 71a ust. 4 Prawa budowlanego, wskazano właścicieli budynku, a nie jego dzierżawcę, która dokonała spornej zmiany sposobu użytkowania. W ocenie Sądu trafny jest pogląd wyrażany w orzecznictwie, że wybór adresata nakazu odbywa się w ramach procesu stosowania powołanej normy. Jest to zagadnienie materialnoprawne. Z art. 71 ust. 4 w zw. z ust. 1 Prawa budowlanego nie wynika wprost w odniesieniu do kogo wydawany jest nakaz, o którym mowa w art. 71a ust. 4 Prawa budowlanego. Ustalenie tego podmiotu odbywa się z uwzględnieniem norm Prawa budowlanego ustanawiających obowiązki w zakresie utrzymania obiektów budowlanych (Rozdział 6 Prawa budowlanego). Adresatem postanowienia i decyzji wydanych odpowiednio na podstawie art. 71a ust. 1 i ust. 4 Prawa budowlanego może być wyłącznie podmiot wskazany w art. 61 Prawa budowlanego, tj. właściciel lub zarządca obiektu budowlanego. Skoro na podmioty te w art. 61 pkt 1 Prawa budowlanego nałożony został obowiązek utrzymywania i użytkowania obiektu zgodnie z zasadami, o których mowa w art. 5 ust. 2, to również na tych podmiotach ciążą obowiązki związane z samowolną zmianą sposobu użytkowania, która stanowi zmianę przeznaczenia obiektu lub jego części. Co do zasady przyjmuje się więc, że adresatem decyzji wydanej na podstawie art. 71a ust. 4 Prawa budowlanego, może być podmiot wskazany w art. 61 Prawa budowlanego, tj. właściciel lub zarządca budynku. Te podmioty są bowiem zobowiązane do użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (art. 5 ust. 2 Prawa budowlanego) i wobec tego do nich można kierować nakazy dotyczące przywrócenia legalnego sposobu użytkowania (por. wyroki NSA z dnia 18 czerwca 2021 r., sygn. akt II OSK 10/20 i z dnia 17 lutego 2021 r., sygn. akt II OSK 2031/18).

Odnośnie do kolejnego zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 28 K.p.a. poprzez niezasadne włączenie do postępowania na prawach strony właścicieli sąsiednich nieruchomości podkreślić natomiast trzeba, że nałożenie obowiązku na konkretnego adresata odbywa się z uwzględnieniem okoliczności rozpoznawanej sprawy. Skoro żaden z przepisów nie wyłącza stosowania art. 28 K.p.a w postępowaniu dotyczącym samowolnej zmiany sposobu użytkowania to przepis ten, jako ustalający ogólną zasadę określania stron postępowania administracyjnego, znajduje zastosowanie również do ustalania stron postępowania prowadzonego w trybie art. 71a Prawa budowlanego. Nie można wykluczyć sytuacji, w której interes prawny w rozumieniu art. 28 K.p.a. w tego rodzaju postępowaniu będą posiadały także inne podmioty, którym przysługuje prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 11 Prawa budowlanego (por. ww. wyrok NSA z dnia 18 czerwca 2021 r., sygn. akt II OSK 10/20).

W niniejszej sprawie niewątpliwie interes prawny posiadała dzierżawiąca nieruchomość E. S., która dokonała spornej zmiany sposobu użytkowania. Posiadała ona prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane - w rozumieniu art. 3 pkt 11 Prawa budowlanego, wynikające ze stosunku zobowiązaniowego - umowy dzierżawy z dnia 6 sierpnia 2010 r., w której określono, że przedmiot dzierżawy zostanie przeznaczony na prowadzenie żłobka i przedszkola. Kwestia jej interesu prawnego nie była przy tym sporna już wcześniej, tj. gdy orzekając w niniejszej sprawie wyrokiem z dnia 3 sierpnia 2020 r., sygn. akt II SA/Op 196/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu oddalił wniesiony przez nią sprzeciw.

Zgodnie z art. 28 K.p.a. jako strony postępowania prowadzonego w trybie art. 71a Prawa budowlanego mogą być ponadto uznane także inne podmioty, których interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie albo które żądają czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek. Interes prawny, o którym mowa w art. 28 K.p.a., nie musi jednak wynikać wyłącznie z normy administracyjnego prawa materialnego. Może wynikać z normy prawa materialnego należącej do każdej gałęzi prawa, w tym również do prawa cywilnego. Zdaniem Sądu należy przyjąć, że jeżeli ograniczenia związane z samowolną zmianą sposobu użytkowania mają wpływ na korzystanie z nieruchomości sąsiednich przez ich właścicieli, to ci właściciele są stroną postępowania. W sytuacji, gdy właściciel nieruchomości bezpośrednio sąsiadującej wskazuje na ograniczenia w swobodzie korzystania z prawa własności, to nie można przyjąć, że nie dotyczy to jego interesu prawnego. W takim przypadku jego interes prawny (w rozumieniu art. 28 K.p.a.) wynika z norm, które gwarantują prawo korzystania z własności. Źródłem interesu prawego w tym przypadku może być prawo własności wynikające z art. 140 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (aktualnie: Dz. U. z 2024 r. poz. 1061) zwanej dalej K.c. Przepis ten jest podstawą interesu prawnego podmiotu, który ma prawo wymagać, aby sąsiednia zabudowa nie oddziaływała z naruszeniem prawa na jego nieruchomość, np. przez hałas, który oczywiście może wynikać i wynika ze zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego, a to prowadzenia żłobka. W myśl art. 144 K.c. właściciel nieruchomości powinien bowiem przy wykonywaniu swego prawa powstrzymywać się od działań, które zakłócałyby korzystanie z nieruchomości sąsiednich ponad przeciętną miarę wynikającą ze społeczno-gospodarczego przeznaczenia nieruchomości i stosunków miejscowych. Przepis ten ustala zakaz immisji dopuszczając immisje pośrednie, o ile nie zakłócają korzystania z nieruchomości sąsiednich ponad określoną w nim miarę przeciętną. Takie immisje zawsze będą jednak powodowały takie zakłócenia. Z kolei objęcie danej nieruchomości immisjami pośrednimi wywołanymi przez inwestycję będzie oznaczało, że właściciel tej nieruchomości ma interes prawny w postępowaniu administracyjnym, niezależnie od tego, czy są to immisje pośrednie dopuszczalne, czy też zakazane w świetle art. 144 K.c. Każde, nawet niezabronione przepisami prawa cywilnego, zakłócenie korzystania z nieruchomości powoduje, że jej właścicielowi przysługuje przymiot strony postępowania administracyjnego w rozumieniu art. 28 K.p.a.

Mając to na uwadze Sąd meriti uznał, że w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia prawa w związku z uznaniem za strony postępowania właścicieli sąsiednich nieruchomości, tj. K. B., M. B. i A. P.

Reasumując, w ocenie Sądu, zakres przedmiotowy i podmiotowy postępowania został określony właściwie. Postępowanie w niniejszej sprawie prawidłowo prowadzone było w trybie art. 71a Prawa budowlanego i choć organy nie dokonały wyczerpujących ustaleń i oceny na podstawie zebranego materiału dowodowego, prawidłowo ostatecznie stwierdzono, że dokonana zmiana sposobu użytkowania budynku wyczerpywała znamiona samowoli, o której mowa w art. 71a ust. 1 Prawa budowlanego. W konsekwencji, prawidłowo wydano postanowienie na podstawie art. 71a ust. 1 Prawa budowlanego, a następnie wobec dalszego użytkowania obiektu budowlanego, pomimo wstrzymania jego użytkowania, prawidłowo wydano zaskarżoną decyzję. Prowadząc postępowanie organy nie naruszyły przepisów prawa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Już tylko na marginesie zważyć trzeba, że Sąd zdaje sobie sprawę z tego, iż prowadzenie żłobka jest działalnością społecznie użyteczną i ważną dla społeczności lokalnej. Niemniej jednak, jak wskazano na samym wstępie rozważań, w postępowaniu sądowoadministracyjnym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Sąd administracyjny stoi ocenia działania organów administracji publicznej pod względem zgodności z obowiązującym prawem tylko pod względem zgodności z prawem.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 P.p.s.a, Sąd orzekł jak w sentencji.