Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1885/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-08-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Stwierdzono bezskuteczność czynności
Powołane przepisy: article: o art. 118c ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak - Osetek (spr.) Sędzia WSA Tomasz Sałek Protokolant referent Magdalena Koseła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2020 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w W. na czynność Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2018 r. w przedmiocie ogłoszenia wyników przeprowadzenia czynności niezbędnych do usunięcia naruszeń stanowiących przyczynę unieważnienia przetargu na rezerwację częstotliwości 1) stwierdza bezskuteczność zaskarżonej czynności; 2) zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz T. S.A. z siedzibą w W. kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

W dniu 21 maja 2007 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej "Prezes UKE" lub "organ") ogłosił przetarg na dwie rezerwacje0 częstotliwości z zakresu 1710-1730 MHz i 1805-1825 MHz, z których każda obejmuje 49 dupleksowych kanałów radiowych z odstępem dupleksowym 95 MHz, na obszarze całego kraju, do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do dnia 31 grudnia 2022 r. (dalej "Przetarg 2007").

W dniu 2 października 2007 r. Prezes UKE, działając w oparciu o art. 118c ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.), dalej "P.t.", "ustawa- Prawo telekomunikacjne" lub "u.p.t.", ogłosił wyniki Przetargu 2007 w formie listy uczestników, zgodnie z którą:

1) oferta nr 1 złożona przez C. S.A. z siedzibą w W. (dalej "C.") uzyskała 340,000 pkt, a tym samym zajęła pierwszą pozycję na liście,

2) oferta nr 2 złożona przez C. uzyskała 287,461 pkt, a tym samym zajęła drugą pozycję na liście,

3) oferta złożona przez T. sp. z o.o. z siedzibą w W., przekształconą następnie w M. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej "M.") uzyskała 225,785 pkt, a tym samym zajęła trzecią pozycję na liście,

4) oferta złożona przez P. S.A. z siedzibą w W. (dalej "P. S.A.") uzyskała 122,726 pkt, a tym samym zajęła czwartą pozycję na liście.

Prezes UKE, po rozpatrzeniu wniosków z złożonych przez l. GmbH z siedzibą w K., Niemcy (dalej "l."), P. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej "P.") oraz P. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej "P."), wydał decyzję z dnia [...] listopada 2007 r., nr [...], na mocy której odmówił unieważnienia Przetargu 2007. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2008 r., nr [...], Prezes UKE utrzymał wydaną decyzję w mocy.

W wyniku rozpoznania skarg wniesionych na decyzję Prezesa UKE, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej "WSA w Warszawie") wyrokiem z dnia 21 lipca 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 2335/08, uchylił decyzję Prezesa UKE z dnia [...] sierpnia 2008 r., nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2007 r., nr [...], wydane w przedmiocie odmowy unieważnienia Przetargu 2007. Wyrok ten został utrzymany w mocy przez Naczelny Sąd Administracyjny (dalej "NSA") wyrokiem z dnia 3 lutego 2011 r., sygn. akt II GSK 88/10.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r., nr [...], Prezes UKE unieważnił Przetarg 2007 w części dotyczącej oceny oferty P.. Decyzji tej Prezes UKE nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

W dniu 1 sierpnia 2011 r. Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego dokonał (pod nr KRS 0000391193) wpisu w rejestrze przedsiębiorców spółki P. S.A. z siedzibą w W., która powstała w wyniku przekształcenia P. w P. S.A. Przekształcenie nastąpiło w trybie art. 551 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 września 2010 r. - Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. z 2011 r., Nr 33 poz. 767), dalej "k.s.h.". Zgodnie z art. 553 § 1 k.s.h. z dniem 1 sierpnia 2011 P. S.A. wstąpiła we wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej, tj. P..

Decyzją z dnia [...] września 2011 r., nr [...], Prezes UKE utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...].

Po rozpatrzeniu skargi P., WSA w Warszawie wyrokiem z dnia 6 lipca 2012 r., sygn. akt. VI SA/Wa 2257/11, uchylił decyzję Prezesa UKE z dnia [...] września 2011 r., nr [...], oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] czerwca 2011 r., nr [...], w sprawie unieważnienia Przetargu 2007 w części.

Dnia 27 maja 2013 r. nastąpiła zmiany firmy P. S.A. na T. S.A. (dalej "strona ", "skarżąca", "spółka" lub "T."). Zmiana nastąpiła z chwilą wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego (sygn. akt WA.XII NS-Rej.KRS/17791/13/511).

Wyrokiem z dnia 8 maja 2014 r., sygn. akt GSK II 305/13, NSA o oddalił skargi kasacyjne Prezesa UKE, C. oraz M. od wyroku WSA w Warszawie z dnia 6 lipca 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 2257/11, uchylającego decyzję Prezesa UKE z dnia [...] września 2011 r., nr [...], oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] czerwca 2011 r., nr [...], w sprawie unieważnienia przetargu przeprowadzonego w części dotyczącej oceny oferty P..

Następnie Prezes UKE decyzją z dnia [...] sierpnia 2017 r., nr [...], unieważnił Przetarg 2007 w całości. Podstawę wydania decyzji stanowiło stwierdzenie naruszenia prawa w Przetargu 2007 polegające na naruszeniu konstytucyjnej zasady proporcjonalności poprzez pozbawienie P. prawa uczestnictwa w II etapie Przetargu 2007 z powodu uznania, że uchybiła ona formie złożenia oferty.

Dnia [...] stycznia 2018 r. Prezes UKE wydał decyzję nr [...] na mocy której utrzymał w mocy rozstrzygnięcie z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...].

Dnia 22 czerwca 2018 r. Prezes UKE powołał, na podstawie § 3 Zarządzenia nr 13 Prezesa UKE (dalej "Zarządzenie Prezesa UKE"), Komisję do przeprowadzenia czynności niezbędnych do usunięcia naruszeń stwierdzonych w decyzji Prezesa UKE z dnia [...] sierpnia 2017 r., nr [...], utrzymanej w mocy decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r., nr [...], i stanowiących przyczynę unieważnienia Przetargu 2007 (dalej "czynności naprawcze"). Do zadań Komisji należało przeprowadzenie ponownej oceny oferty P. zgodnie z zasadami określonymi w u.p.t., dokumentacji przetargowej oraz zgodnie z trybem prac określonym w rozporządzeniu Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 19 lipca 2013 r. w sprawie przetargu, aukcji oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1616 z późn. zm.), dalej "rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji".

Dnia 5 września 2018 r. Prezes UKE ogłosił wyniki przeprowadzonych czynności naprawczych. W wyniku dokonanej przez Komisję oceny oferta P. (obecnie T.) została zakwalifikowana do etapu II badania oferty. W wyniku dokonania oceny w II etapie oferta P. uzyskała 139,367 pkt.

W wyniku przeprowadzenia czynności niezbędnych do usunięcia naruszeń stanowiących przyczynę unieważnienia Przetargu 2007 lista wyników przedstawia się następująco:

1) oferta nr 1 złożona przez C. S.A. (obecnie A. sp. z o.o.) - 340,000 pkt,

2) oferta nr 2 złożona przez C. S.A. (obecnie A. sp. z o.o.) - 287,461 pkt,

3) oferta złożona przez T. sp. z o.o. (obecnie A. sp. z o.o.) - 225,785 pkt,

4) oferta złożona przez P. sp. z o.o. (obecnie T. S.A.) - 139,367 pkt,

5) oferta złożona przez P. S.A. - 122,726 pkt,

6) oferta złożona przez P. sp. z o.o. (obecnie O. S.A.) - 103,656 pkt.

Pismem z dnia 26 września 2018 r. spółka wniosła o unieważnienie czynności naprawczych.

Natomiast pismem z dnia 4 października 2018 r. spółka złożyła skargę do WSA w Warszawie na czynności naprawcze, wskazując, że do ogłoszenia listy wyników doszło w wyniku rażącego naruszenia przepisów prawa, a mianowicie:

1. art. 24 ustawy z dnia 16 listopada 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1445 z późn. zm.), dalej "ustawa zmieniająca", oraz art. 118d ust. 4-6, 8 i 9 u.p.t. (w brzmieniu z daty złożenia wniosku) i art. 118d ust. 1 u.p.t. (w brzmieniu obowiązującym do dnia 21 stycznia 2013 r.) poprzez przyjęcie, że dopuszczalne jest podjęcie czynności naprawczych przewidzianych przepisami art. 118d ust. 4-6, 8 i 9 u.p.t. w stosunku do przetargu wszczętego, lecz niezakończonego w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej, tj. do dnia 21 stycznia 2013 r., podczas gdy czynności naprawcze nie mogą zostać podjęte wobec Przetargu 2007 unieważnionego na podstawie przepisu art. 118d ust. 1 u.p.t. obowiązującego do tej daty;

2. § 14 - 21 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji i art. 120 u.p.t. oraz art. 118d ust. 4-6, 8 i 9 u.p.t., w zw. z art. 7 Konstytucji, poprzez nieuprawnione powierzenie przez Prezesa UKE przeprowadzenia czynności naprawczych Komisji, podczas gdy, nawet przy złożeniu dopuszczalności stosowania w drodze analogii niektórych przepisów rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji, brak jest podstawy prawnej do delegowania ustawowej kompetencji Prezesa UKE do przeprowadzenia takich czynności na członków Komisji, ponieważ przepisy kompetencyjne należy wykładać ściśle i nie jest dopuszczalne przyznanie kompetencji w drodze analogicznego stosowania innych przepisów prawa;

3. art. 118d ust. 4 u.p.t. w zw. z art. 1 ust. 2 pkt. 1 u.p.t. poprzez ustalenie przez Prezesa UKE zakresu czynności naprawczych, które powinny zostać podjęte w związku z unieważnieniem Przetargu 2007, pomimo że zakres takich czynności nie został wskazany w decyzji unieważniającej Przetarg 2007, a także ustalenie zakresu czynności naprawczych w sposób dowolny i niewystarczający dla prawidłowego wykonania czynności naprawczych, m.in. poprzez pominięcie okoliczności, że podmioty wskazane jako wyłonione nie istnieją ze względu na wykreślenie ich z rejestru przedsiębiorców, a ich następcą prawnym jest A. sp. z o.o., co powinno m.in. skutkować przeprowadzeniem czynności I etapu przetargu względem ofert tego podmiotu w celu oceny, czy zgodne z dokumentacją przetargową jest złożenie przez jeden podmiot trzech ofert;

4. art. 118d ust. 4 u.p.t. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że poprzez przeprowadzenie czynności naprawczych możliwe jest usunięcie naruszeń przepisów prawa, które stanowiły przyczynę unieważnienia Przetargu 2007, podczas gdy upływ czasu (11 lat) od daty złożenia ofert w Przetargu 2007 wyklucza możliwość ponownej ich oceny (lub oceny wyłącznie oferty TMPL) w oparciu o warunki uczestnictwa w przetargu, wymagania, jakim powinna odpowiadać oferta oraz kryteria oceny ofert, określone przed unieważnieniem przetargu w ogłoszeniu o przetargu oraz dokumentacji, w szczególności ze względu na całkowicie, radykalnie zmienione warunki konkurencji na rynku telekomunikacyjnym;

5. art. 118 ust. 6 u.p.t. w zw. z art. 8 ust. 5 lit. b i art. 9 ust. 1 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) (Dz. U.

UE. L. z 2002 r. Nr 108, str. 33 z późn. zm.) oraz art. 5 ust. 2 dyrektywy 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 roku (dyrektywa o zezwoleniach) (Dz. U. DE. L. z 2002 r. Nr 108, str. 21 z późn. zm.), poprzez dokonanie oceny i uzyskanie opinii Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej "Prezes UOKiK") wyłącznie w odniesieniu do oferty skarżącej, podczas gdy przywołany przepis jednoznacznie wymaga, aby w przypadku podjęcia czynności naprawczych dokonać oceny wszystkich ofert złożonych w przetargu i uzyskać opinię Prezesa UOKiK w stosunku do każdej z nich, bez względu na zakres podjętych czynności naprawczych, co dodatkowo naruszało obowiązek zapewnienia oceny oferty skarżącej wedle niedyskryminujących kryteriów;

6. art. 118d ust. 6 u.p.t. w zw. z art. 1 ust. 2 pkt. 1 u.p.t. poprzez wystąpienie do Prezesa UOKiK o wydanie opinii odnośnie do oferty skarżącej z uwzględnieniem stanu faktycznego istniejącego w chwili dokonywania oceny ofert złożonych w Przetargu 2007, a więc w roku 2007, a następnie uwzględnienie takiej opinii przy ocenie oferty skarżącej, podczas gdy taka opinia powinna dotyczyć stanu istniejącego w dniu jej wydania, albowiem wyłącznie wówczas jest przydatna dla oceny wpływu przyznania rezerwacji częstotliwości po podjęciu czynności naprawczych na zachowanie warunków konkurencji i dla realizacji celów ustawy - Prawo telekomunikacyjne wymienionych w art. 1 ust. 2 pkt. 1 u.p.t., a ponadto obiektywnie niemożliwe, pozbawione sensu i logiki jest dokonywanie oceny wpływu możliwego sposobu rozdysponowania częstotliwości w roku 2018/2019 na zachowanie warunków konkurencji w roku 2007;

7. art. 118b ust. 1 pkt 1 u.p.t., § 24 ust. 1 pkt 3, ust. 2 oraz ust. 3 i § 33 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji poprzez wskazanie na liście wyników Przetargu 2007 po przeprowadzeniu czynności naprawczych (zawartej w ogłoszeniu z dnia 5 września 2018 r.), trzech ofert złożonych przez A. sp. z o.o., podczas gdy, zgodnie z pkt. 1.1.3 Rozdziału III dokumentacji Przetargu 2007, dopuszczalne było złożenie tylko jednej lub dwóch ofert, co oznacza, że jedna z ofert A. sp. z o.o. (oferta złożona jako trzecia w kolejności) nie mogła znaleźć się na liście wyników;

8. art. 118d ust. 8 u.p.t. i § 33 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji poprzez wskazanie na liście wyników Przetargu 2007 po przeprowadzeniu czynności naprawczych (zawartej w ogłoszeniu z dnia 5 września 2018 r.), C. S.A. oraz T. sp. z o.o., podczas gdy podmioty te zostały wykreślone z rejestru przedsiębiorców i nie istnieją, a zatem za nieistniejące należało również uznać złożone przez nie oferty (przy czym, jak podkreśliła skarżąca, zarzut ten jest alternatywą dla zarzutu z pkt. 7 w zależności od tego, czy przekształcenia C. S.A. oraz T. sp. z o.o. powinny, czy też nie powinny zostać wzięte pod uwagę w ramach czynności naprawczych);

9. art. 118d ust. 8 u.p.t. i § 33 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji poprzez wskazanie na liście wyników Przetargu 2007 po przeprowadzeniu czynności naprawczych (zawartej w ogłoszeniu z dnia 5 września 2018 r.), C. SA (A. sp. z o.o.) jako podmiotu wyłonionego, podczas gdy podmiot ten nie złożył wniosku o dokonanie rezerwacji częstotliwości przed unieważnieniem przez Prezesa UKE Przetargu 2007, a zatem nie może być podmiotem wyłonionym i jako taki nie może zostać wskazany na liście wyników.

Mając na uwadze podniesione zarzuty spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej czynności, tj. ogłoszenia obejmującego listę wyników, ustaloną w wyniku przeprowadzenia czynności niezbędnych do usunięcia naruszeń stanowiących przyczynę unieważnienia Przetargu 2007 oraz poprzedzających je czynności, określanych przez Prezesa UKE jako czynności niezbędne do usunięcia naruszeń stanowiących przyczynę unieważnienia Przetargu 2007, jak również przyznanie jej kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej odrzucenie, ponieważ zaskarżona czynność nie podlega kontroli sądów administracyjnych i sprawa nie należy do właściwości sądów administracyjnych. Odnosząc się do zarzutów skargi, Prezes UKE wskazał, że nie podziela poglądu, iż czynności podejmowane po ostatecznym unieważnieniu Przetargu 2007 powinny być prowadzone w oparciu o przepisy ustawy zmieniającej. W ocenie organu skarżąca nie ma racji twierdząc, że po unieważnieniu przetargu nie mogą być przeprowadzone tylko niektóre czynności. Tezie takiej przeczy w oczywisty sposób treść art. 118d ust. 4 i nast. u.p.t., z których wynika, że w postępowaniu sanacyjnym przeprowadzane są wyłącznie niezbędne czynności naprawcze, w odniesieniu do tych tylko naruszeń przepisów prawa lub interesów uczestników przetargu, które stanowiły przyczynę unieważnienia przetargu i muszą to być takie czynności, które doprowadzą do usunięcia tych naruszeń. Przyczyny unieważnienia Przetargu 2007 zostały wskazane przez sądy administracyjne, a Prezes UKE jest tymi orzeczeniami i zwartymi w nich wytycznymi związany.

Ponadto, zdaniem Prezesa UKE powołując Komisję do przeprowadzenia czynności naprawczych nie scedował kompetencji do przeprowadzenia czynności na inny podmiot, ponieważ określone czynności w toku postępowania przetargowego przeprowadzane są przy pomocy komisji przetargowej. Z uwagi na fakt, że stwierdzone przez sądy administracyjne uchybienia miały bezpośredni związek z działaniem Komisji, musiały one zostać "naprawione" również przez Komisję. Natomiast czynności naprawcze ograniczone były tylko do badania ofert skarżącej z uwagi na ustaloną i wskazaną przez sądy administracyjne przyczynę unieważnienia Przetargu 2007. W ocenie Prezesa UKE upływ czasu nie wpłynął negatywnie na prawidłowości dokonanej oceny w postaci nowej listy podmiotów wyłonionych. Prezes UKE oraz Prezes UOKiK dokonał oceny oferty skarżącej na podstawie tych samych obiektywnych kryteriów, zgodnie z którymi dokonał oceny pozostałych ofert, co uznać należy za jak najbardziej prawidłowe w świetle aktualnie obowiązującego.

Organ stwierdził przy tym, że przekształcenia podmiotowe po stronie dysponentów rezerwacji oraz uczestników Przetargu 2007 ze względu na ich charakter i skutki prawne nie wpłynęły w jakikolwiek sposób na prawidłowość działań Prezesa UKE, Komisji i Prezesa UOKiK. Stroną postępowania była A. sp. z o.o. jako następca prawny spółek M. oraz C., jednak wbrew stanowisku skarżącej A. nie złożyła trzech ofert w Przetargu 2007. Zmiany podmiotowe odbywały się zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, zostały zatwierdzone przez sądy rejestrowe i nie wpłynęły na wynik czynności naprawczych. Informacje o przedmiotowych zmianach zostały uwzględnione przez Komisję, o czym mowa w ogłoszeniu, gdzie wskazano aktualne nazwy uczestników Przetargu 2007.

Postanowieniem z dnia 20 listopada 2018 r., VI SA/Wa 2098/18, WSA w Warszawie odrzucił skargę.

W wyniku wniesionej skargi kasacyjnej, NSA postanowieniem z dnia 4 lipca 2019 r., II GSK 601/19, uchylił zaskarżone postanowienie. W uzasadnieniu wskazał, że postępowanie selekcyjne, rozpoczynające się ogłoszeniem aukcji lub przetargu i kończące się wraz z jej zamknięciem, jest postępowaniem odrębnym od postępowania rezerwacyjnego. Przedmiotem postępowania rezerwacyjnego nie jest kontrola prawidłowości przeprowadzenia aukcji (przetargu) oraz jej wyniku, gdyż dochodzi do tego w odrębnym trybie przewidzianym ustawą - Prawo telekomunikacyjne, lecz rezerwacja częstotliwości na rzecz podmiotu wyłonionego, w rozumieniu art. 118b u.p.t. Skoro zatem lista wyników przetargu, ujęta w zaskarżonym ogłoszeniu, zawiera listę podmiotów wyłonionych, a tylko dla takich podmiotów procedura selekcyjna przewidziała dokonanie rezerwacji częstotliwości, NSA uznał, że sporne ogłoszenie Prezesa UKE o wynikach przeprowadzenia czynności naprawczych w przetargu na rezerwację częstotliwości, w którym zawarto listę wyników przetargu, kreowało odrębne materialnoprawne uprawnienia po stronie skarżącej. Zatem czynność organu (wydanie ogłoszenia o wskazanej treści) przysługiwała skarga do sądu administracyjnego.

Dnia [...] października 2018 r. Prezes UKE wydał postanowienie odmawiające wszczęcia postępowania w sprawie unieważnienia czynności naprawczych, utrzymane następnie w mocy postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2019 r. nr [...]. Wyrokiem z dnia 18 listopada 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 1352/19, WSA w Warszawie uchylił oba postanowienia Prezesa UKE. Wyrok nie jest jeszcze prawomocny.

Pismem z dnia 5 sierpnia 2020 r. P. S.A. wniosła o oddalenie skargi, wskazując, że zarzuty skarżącej są nietrafne. P. S.A. podkreśliła, że skarżąca podważa dopuszczalność przeprowadzenia czynności naprawczych, a w jego ocenie taka teza jest sprzeczna zarówno z literalnym brzmieniem, jak i celem art. 118d ust. 4 – 6 u.p.t., z których jednoznacznie wynika, że uregulowane w tych przepisach czynności naprawcze zawsze dotyczą unieważnionego przetargu. Tym samym, zdaniem P. S.A. to przepisy prawa przesądzają, że istnieje możliwość, a nawet konieczność podjęcia względem unieważnionego przetargu czynności sanacyjnych. Odnosząc się do zarzutu spółki, że w rozpoznawanej sprawie art. 118d ust. 4-6, 8 i 9 u.p.t. nie mogły mieć zastosowania, ponieważ przetarg został unieważniony w oparciu o art. 118d ust. 1 u.p.t. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 21 stycznia 2013 r., tj. przed wprowadzeniem do art. 118d u.p.t. przepisów o czynnościach naprawczych, P. S.A. wskazała, że art. 24 ustawy zmieniającej nie znajduje zastosowania, ponieważ nie było to postępowanie w sprawie unieważnienia przetargu. Ponadto, NSA w postanowieniu z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt II GSK 601/19, przesądził, że w sprawie znajdują zastosowanie przepisu u.p.t. w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania spornego ogłoszenia Prezesa UKE (tj. na dzień 5 września 2018 r.). Co więcej, umieszczenie przepisów o unieważnieniu przetargu oraz o czynnościach naprawczych w jednej jednostce redakcyjnej tekstu (tj. art. 118d u.p.t.) nie czyni z nich jednego postępowania, decyzja o unieważnieniu przetargu nie rozstrzyga o tym, czy usunięcie wad przetargu jest możliwe w toku czynności naprawczych i nie zmieniła tego nowelizacja u.tp., która weszła w życie na mocy ustawy zmieniającej, zaś fakt, że podstawą wznowienia postępowania w sprawie rezerwacji jest zmiana wyników przetargu, będąca konsekwencją unieważnienia przetargu, w żaden sposób nie świadczy o tym, że czynności naprawcze stanowią część postępowania unieważnieniowego.

P. S.A. stwierdziła w ww. piśmie, że przeprowadzenie zaskarżonych czynności przez komisję było prawidłowe i nie stanowiło o naruszeniu jakichkolwiek przepisów, a odmienne stanowisko w tym zakresie jest błędne. To Prezes UKE przeprowadził czynności naprawcze wobec Przetargu 2007 i nie zmienia tego fakt, że uczynił to częściowo za pomocą działań komisji. Analogicznie jak w przypadku przetargu na rezerwację częstotliwości, który zgodnie z art. 116 ust. 6 u.p.t. przeprowadza Prezes UKE co bynajmniej nie stoi na przeszkodzie powołaniu komisji przetargowej w celu dokonania oceny ofert złożonych w przetargu.

W ocenie P. S.A., oczekiwanie skarżącej, aby decyzja unieważniająca przetarg rozstrzygała o dopuszczalności i zakresie niezbędnych czynności naprawczych wobec tego przetargu, nie znajduje uzasadnienia w przepisach prawa, lecz stanowi w istocie wyłącznie życzeniowy postulat. Natomiast twierdzenie, że Prezes UOKiK powinien ponownie ocenić wszystkie oferty złożone w Przetargu 2007 nie znajduje uzasadnienia w art. 118d ust. 5-6 u.p.t., z którego wynika, że opinia Prezesa UOKiK powinna dotyczyć wyłącznie tej oferty, do której odnoszą się czynności naprawcze. Opinia ta powinna, wbrew twierdzeniom skarżącej, zostać sporządzona w oparciu o stan faktyczny istniejący w czasie, w którym organ ten dokonywał oceny pozostałych ofert złożonych w Przetargu 2007, tj. w 2007 r. Według P. S.A. przyjęcie, że Prezes UOKiK powinien ocenić w ramach czynności naprawczych wszystkie oferty w oparciu o stan faktyczny istniejący w chwili wydania opinii, powodowałoby, że czynność taka nie byłaby już naprawieniem wady, lecz de facto stanowiłaby o przeprowadzeniu, przynajmniej w części, innego przetargu, w nowym stanie faktycznym. Odnosząc się zaś do zarzutów skarżących dotyczących przekształceń podmiotowych uczestników Przetargu 2007, P. S.A. wskazała, że bazują one na nietrafnym założeniu, że Prezes UKE przeprowadzając czynności naprawcze w taki lub inny sposób powinien był uwzględnić nowe okoliczności.

Pismem z dnia 18 sierpnia 2020 r., stanowiącym załącznik do protokołu rozprawy, uczestnik postępowania A. sp. z o.o. wniosła o oddalenie skargi, ponieważ żadne zarzuty podniesione w skardze nie zasługują na uwzględnienie. W ocenie Aero2 sp. z o.o. nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 24 ustawy zmieniającej, bowiem postępowanie w sprawie unieważnienia Przetargu 2007 zostało zakończone wydaniem decyzji Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2018 r. o unieważnieniu przetargu, tym samym wraz z wydaniem tej decyzji zakończył się etap w stosunku od którego stosowane mogły być przepisy u.p.t. w brzmieniu sprzed nowelizacji. A. sp. z o.o. podkreśliła, że istotą czynności naprawczych jest wyłącznie usunięcie naruszeń przepisów prawa, które legły u podstaw unieważnienia przetargu. W rozpoznawanej sprawie naruszeniem takim było niezakwalifikowanie oferty skarżącej do drugiego etapu oceny ofert, przez co ta oferta nie podlegała ocenie merytorycznej. Tylko więc w takim zakresie, tj. dokonania merytorycznej oceny oferty złożonej przez skarżącą, Prezes UKE mógł rozważyć podjęcie czynności naprawczych. Skoro zaś w ramach czynności naprawczych miała zostać dokonana ocena oferty złożonej przez skarżącą, a w Przetargu 2007 takiej oceny dokonywała powołana przez Prezesa UKE komisja przetargowa, to w zakresie czynności naprawczych powinna była zostać powołana i dokonać oceny w sposób analogiczny do oceny pozostałych ofert złożonych przez inne podmioty uczestniczące w przetargu. Zdaniem A. sp. z o.o. czynności naprawcze odnoszą się tylko do tego co niezbędne, aby usunąć stwierdzone naruszenie, zatem opinia Prezes UOKiK z oczywistych względów musiała odnosić się tylko do oferty złożonej przez skarżącą i to według stanu faktycznego z 2007 r., zaś zarzuty skarżącej co do przekształceń podmiotowych po stronie dysponentów rezerwacji są bezzasadne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2167 ze zm.) oraz art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej jako: "p.p.s.a."), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 3 § 1 i 2 pkt 4 p.p.s.a. kontrola ta obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące określonego uprawnienia lub obowiązku. W myśl art. 146 § 1 p.p.s.a. sąd, uwzględniając skargę na akt lub czynność, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 , uchyla ten akt (...) albo stwierdza bezskuteczność czynności. Przepis art. 145 § 1 pkt 1 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 146 § 2 w sprawach skarg na akt lub czynność, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4, sąd może w wyroku uznać uprawnienie lub obowiązek wynikające z przepisów prawa. Z powyższego wynika, iż artykuł 146 § 1 i 2 p.p.s.a. znajdujący zastosowanie w rozpoznawanej sprawie określa formy wyroku uwzględniającego skargę na akty i czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Zgodnie z jego brzmieniem sąd uwzględni skargę na akty lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 i 4a p.p.s.a., jeżeli stwierdzi naruszenie prawa przewidziane w art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Treścią rozstrzygnięcia zawartego w orzeczeniu sądu uwzględniającym skargę będzie uchylenie zaskarżonego aktu lub stwierdzenie bezskuteczności czynności. Przepis ten nie przewiduje stwierdzenia nieważności zaskarżonego aktu lub czynności.

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest ogłoszenie Prezesa UKE z dnia 5 września 2018 r. o wyniku przeprowadzonych czynności niezbędnych do usunięcia naruszeń stanowiących przyczynę unieważnienia przetargu jaki miał miejsce w rozpoznawanej sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z 4 lipca 2019 r., sygn. akt II GSK 601/19, którym uchylił postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 20 listopada 2018 r., sygn. akt VI SA/Wa 2098/18 rozstrzygnął o charakterze prawnym ogłoszenia Prezesa UKE z dnia 5 września 2018 r., uznając, iż ogłoszenie to stanowi rozstrzygnięcie objęte dyspozycją przepisu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., co przesądziło o dopuszczalności drogi sądowoadministracyjnej i dokonania jego kontroli w niniejszym postępowaniu sądowym. Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym orzeczeniu zwrócił uwagę również, że istota regulacji zawartej w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., poprzez wprowadzenie której rozszerzono zakres kontroli sądów administracyjnych poza sferę decyzji i postanowień (art. 3 § 2 pkt 1 – 3 p.p.s.a.), polega na umożliwieniu kontroli działań administracji publicznej, które nie są podejmowane w sformalizowanych postępowaniach, a dotyczą praw i obowiązków podmiotów o charakterze publicznoprawnym. Ponadto w zakresie postępowania w sprawie uzyskania prawa do korzystania z częstotliwości kanałów radiowych do wykorzystania w publicznej sieci telekomunikacyjnej nastąpiła istotna zmiana stanu prawnego. Dlatego też za wadliwe Naczelny Sąd Administracyjny, uznał stanowisko Sądu I instancji opierające się całkowicie na nieaktualnej argumentacji przedstawionej w postanowieniu NSA z dnia 13 listopada 2007 r. o sygn. akt II GSK 209/07, wydanym na tle przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne w brzmieniu sprzed nowelizacji. Mając na względzie argumentację niektórych uczestników postępowania, związanej z zaprezentowanym wyżej stanowiskiem wskazać należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny wydając powyższe rozstrzygnięcie, nie orzekał w innym przedmiocie, jak tylko w przedmiocie dopuszczalności skargi, jednoznacznie stwierdzając, iż istotnej zmianie uległ stan prawny po 21 stycznia 2013 r., co spowodowało, że ogłoszenie Prezesa UKE o wynikach przeprowadzenia czynności niezbędnych do usunięcia naruszeń stanowiących przyczynę unieważnienia przetargu na rezerwację częstotliwości, może być przedmiotem zaskarżenia do sądu administracyjnego i poprzednie regulacje prawne, nie mają do niego zastosowania, akcentując odrębność postępowania selekcyjnego i rezerwacyjnego. Skarga do sądu administracyjnego, jest więc dopuszczalna w sytuacji, gdy ogłoszenie wyników, obejmuje swą treścią nową listę wyników, a tym samym przyznaje oferentom status podmiotu wyłonionego, bowiem stanowi akt lub czynność, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Rozstrzygnięcie tego rodzaju, zawierając nową listę wynikową kreuje uprawnienia wskazanych w liście jednostek, pozbawiając jednocześnie uprawnień podmioty, które na takiej liście się nie znalazły lub zostały tam umieszczone z punktacją niższą niż podmioty wyłonione. W konsekwencji takiego rozstrzygnięcia należało zatem uznać, że zaskarżone ogłoszenie wpływa bezpośrednio na sytuację prawną podmiotów, a tym samym posiada przymiot samodzielnego orzeczenia tj. czynności, o której mowa w art.3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.

W rozpoznawanej sprawie w wyniku przeprowadzenia czynności niezbędnych do usunięcia naruszenia prawa dalej jako : "czynności naprawcze", skarżąca spółka została zakwalifikowania do II etapu badania oferty skutkiem uzyskania 139,376 punktów w konsekwencji doszło o ogłoszenia nowej listy wynikowej przetargu, stanowiącego przedmiot sporu w niniejszej sprawie. W konsekwencji takiego rozstrzygnięcia należało zatem uznać, że czynności naprawcze, których wyrazem/efektem i istotą jest ogłoszenie o wyniku tych czynności, wpływają bezpośrednio na sytuację prawną podmiotów biorących udział w przetargu, a tym samym wynik tych czynności/ogłoszenie posiada przymiot samodzielnego orzeczenia. Ogłoszenie jest skutkiem/reasumpcją czynności naprawczych, które obejmują proces dochodzenia do ogłoszenia, znajdują swój wyraz w treści ogłoszenia i treść tę wyczerpują (jak w tej sprawie przez zakwalifikowanie skarżącej spółki do II etapu badania oferty skutkiem uzyskania 139,376 punktów oraz podanie nowej listy wynikowej przetargu.(por. wyrok WSA w Warszawie z 18 listopada 2019 r., sygn. akt 1352/19).

Przetarg, o którym mowa w art. 118 i nast. p.t., stanowi odrębną część postępowania prowadzącego do załatwienia przez Prezesa UKE szeroko rozumianej sprawy rezerwacji częstotliwości. W stanie prawnym obowiązującym w dacie ww. ogłoszenia o wynikach przeprowadzenia czynności naprawczych w celu usunięcia naruszeń będących przyczyną unieważnienia Przetargu 2007, rozstrzygnięcie to determinowało kwestię dokonania rezerwacji częstotliwości. Zgodnie bowiem z treścią art. 116 ust. 1 pkt 2 p.t. w przypadku braku dostatecznych zasobów częstotliwości podmiot, dla którego zostanie dokonana rezerwacja częstotliwości, jest wyłaniany w drodze przetargu albo aukcji – w pozostałych przypadkach. Skoro zaś aukcja oraz konkurs/przetarg są postępowaniami odrębnymi od postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości (art. 116 ust. 7 p.t.), nie można tych postępowań traktować jako części postępowania głównego (tak NSA w ww. postanowieniu z 4 lipca 2019 r. II GSK 601/19).

Postępowanie selekcyjne, rozpoczynające się ogłoszeniem przetargu i kończące się wraz z jego zamknięciem, jest postępowaniem odrębnym od postępowania rezerwacyjnego (por. ww. postanowienie NSA z 4 lipca 2019 r. II GSK 601/19 i przytoczony w tym postanowieniu wyrok NSA z 10 kwietnia 2019 r. II GSK 2397/17). Przedmiotem postępowania rezerwacyjnego nie jest kontrola prawidłowości przeprowadzenia przetargu oraz jego wyniku, gdyż dochodzi do tego w odrębnym trybie przewidzianym ustawą Prawo telekomunikacyjne (P.t.), lecz rezerwacja częstotliwości na rzecz podmiotu wyłonionego, w rozumieniu przepisów art. 118b tej ustawy. Zmiana wyników przetargu, aukcji albo konkursu będąca konsekwencją unieważnienia przetargu, aukcji albo konkursu (to jest zmiana, która nastąpiła w wyniku przeprowadzenia tych czynności albo na skutek ponownego przeprowadzenia przetargu, aukcji albo konkursu od początku) stanowi podstawę wznowienia postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości dokonanej po przeprowadzeniu tego przetargu, aukcji albo konkursu. Zmiana decyzji rezerwacyjnej podlega również kontroli: uczestnikom postępowania przysługuje wniosek do prezesa UKE o ponowne rozpatrzenie sprawy, a następnie skarga do sądu administracyjnego.

O właściwym zastosowaniu w sprawie przepisów P.t. rozstrzyga w niniejszym postępowaniu przepis przejściowy - art.24 ustawy zmieniającej, zgodnie z którym do postępowań w sprawie przeprowadzenia albo unieważnienia przetargu albo konkursu, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. W świetle powyższego przepisu do tych postępowań w spawie przeprowadzenia przetargu albo jego unieważnienia albo konkursu, które na dzień 21 stycznia 2013 r. zostały wszczęte ale niezakończone, nie stosuje się przepisów P.t., w tym art. 118 d P.t., w nowym brzmieniu ale dotychczasowym, co ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Brzmienie art.118 d w związku z omawianą nowelizacją uległo zmianie o istotnym znaczeniu prawnym. Przypomnieć należy, iż art.118 d P.t. przed nowelizacją obowiązywał w następującym brzmieniu :

1. Prezes UKE z urzędu lub na wniosek uczestnika przetargu albo konkursu złożony w terminie 21 dni od dnia ogłoszenia wyników przetargu albo konkursu, w drodze decyzji, unieważnia przetarg albo konkurs, jeżeli zostały rażąco naruszone przepisy prawa lub interesy uczestników przetargu albo konkursu.

2. Uczestnikowi przetargu albo konkursu od decyzji w sprawie unieważnienia przetargu albo konkursu przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy do Prezesa UKE, a po wyczerpaniu tego trybu, skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

3. Uczestnikowi przetargu albo konkursu nie przysługuje inny tryb kontroli rozstrzygnięć podejmowanych w przetargu albo konkursie, niż określony w ust. 1 i 2.

4. Unieważnienie przetargu albo konkursu stanowi podstawę wznowienia postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości dokonanej po przeprowadzeniu tego przetargu albo konkursu.

5. Prezes UKE uznaje, w drodze decyzji, przetarg albo konkurs za nierozstrzygnięty, jeżeli:

1) żaden z uczestników nie spełnił warunków uczestnictwa w przetargu albo konkursie bądź nie osiągnął minimum kwalifikacyjnego, jeżeli zostało określone w dokumentacji;

2) w terminie wskazanym w dokumentacji do przetargu albo konkursu nie przystąpił żaden podmiot.

Wraz z wejściem w życie ustawy nowelizującej P.t z dniem 21 stycznia 2013 r. przepis art. 118 d otrzymał następujące brzmienie;

1. Prezes UKE z urzędu lub na wniosek uczestnika przetargu, aukcji albo konkursu złożony w terminie 21 dni od dnia ogłoszenia wyników przetargu, aukcji albo konkursu, w drodze decyzji, unieważnia przetarg, aukcję albo konkurs, jeżeli zostały rażąco naruszone przepisy prawa lub interesy uczestników przetargu, aukcji albo konkursu.

2. Uczestnikowi przetargu, aukcji albo konkursu od decyzji w sprawie unieważnienia przetargu, aukcji albo konkursu przysługuje wniosek do Prezesa UKE o ponowne rozpatrzenie sprawy, a po wyczerpaniu tego trybu - skarga do sądu administracyjnego.

3. Uczestnikowi przetargu, aukcji albo konkursu nie przysługuje inny tryb kontroli rozstrzygnięć podejmowanych w przetargu, aukcji albo konkursie niż określony w ust. 1 i 2.

4. Po unieważnieniu przetargu, aukcji albo konkursu, jeżeli jest możliwe usunięcie w ten sposób naruszeń przepisów prawa lub interesów uczestników przetargu, aukcji albo konkursu, które stanowiły przyczynę unieważnienia przetargu, aukcji albo konkursu, Prezes UKE przeprowadza czynności niezbędne do usunięcia tych naruszeń.

5. Czynności, o których mowa w ust. 4, przeprowadza się:

1) w oparciu o warunki uczestnictwa w przetargu, aukcji albo konkursie, wymagania, jakim powinna odpowiadać oferta oraz kryteria oceny ofert, określone przed unieważnieniem przetargu w ogłoszeniu o przetargu, aukcji albo konkursie oraz dokumentacji;

2) w stosunku do ofert złożonych w terminie przed unieważnieniem przetargu, aukcji albo konkursu.

6. W przypadku gdy istnieje potrzeba przeprowadzenia czynności, o których mowa w ust. 4, Prezes UKE ocenia oferty i zasięga opinii Prezesa UOKiK w stosunku do tych ofert.

7. Zmiana wyników przetargu, aukcji albo konkursu będąca konsekwencją unieważnienia przetargu, aukcji albo konkursu stanowi podstawę wznowienia postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości dokonanej po przeprowadzeniu tego przetargu, aukcji albo konkursu.

8. Podmiotem wyłonionym po przeprowadzeniu czynności, o których mowa w ust. 4, nie może zostać podmiot, który został wyłoniony przed unieważnieniem przetargu, aukcji albo konkursu i zrezygnował z rezerwacji częstotliwości przed jej dokonaniem, w tym nie złożył wniosku, o którym mowa w art. 118c ust. 4, lub nie uiścił zadeklarowanej jednorazowej opłaty.

9. W przypadku gdy zgodnie z warunkami przetargu, aukcji albo konkursu uczestnik złożył więcej niż jedną ofertę, ust. 8 stosuje się wyłącznie do oferty, w stosunku do której podmiot wyłoniony przed unieważnieniem przetargu, aukcji albo konkursu zrezygnował z rezerwacji częstotliwości przed jej dokonaniem, w tym nie złożył wniosku, o którym mowa w art. 118 c ust. 4, lub nie uiścił zadeklarowanej jednorazowej opłaty.

10. Postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości nie wznawia się, jeżeli od dnia ogłoszenia wyników przetargu, aukcji albo konkursu upłynęło 10 lat.

11. Decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości nie uchyla się, jeżeli od dnia jej doręczenia lub ogłoszenia upłynęło 10 lat.

Jak wynika z powyższych regulacji prawnych istotną zmianą w postępowaniu selekcyjnym była między innymi zmiana postanowień art.118 d ust.4 P.t. zgodnie z którym : "Po unieważnieniu przetargu, aukcji albo konkursu, jeżeli jest możliwe usunięcie w ten sposób naruszeń przepisów prawa lub interesów uczestników przetargu, aukcji albo konkursu, które stanowiły przyczynę unieważnienia przetargu, aukcji albo konkursu, Prezes UKE przeprowadza czynności niezbędne do usunięcia tych naruszeń."

Przepis wprowadza więc zupełnie nową instytucję prawną do przepisów P.t. dająca możliwość uczestnikom postępowania selekcyjnego, przeprowadzenia przez Prezesa UKE czynności niezbędnych do usunięcia naruszeń przepisów prawa lub interesów uczestników przetargu aukcji lub konkursów, której wcześniejsze przepisy P.t. nie przewidywały. Przed nowelizacją po unieważnieniu przetargu, nie było możliwości wzruszenia unieważnionego przetargu. Unieważnienie przetargu, aukcji albo konkursu następowało na podstawie postępowania odrębnego od samego przetargu i kończyło się wydaniem decyzji ostatecznej, bez możliwości przeprowadzenia czynności mających na celu usunięcie naruszeń prawa, stanowiących przyczynę unieważnienia przetargu, o których aktualnie mowa w art.118 d ust.4 P.t. W ocenie Sądu czynności naprawcze o których mowa w art.118 d ust.4 P.t., mimo, że nie stanowią formalnie części postępowania o unieważnienie przetargu, ale odrębną instytucję prawną, to pozostają z tymże postępowaniem w ścisłym związku i bezpośrednio go dotyczą. Ponadto prowadzą do weryfikacji unieważnionego postępowania przetargowego co może mieć istotny wpływ na jego końcowe rozstrzygnięcie dla poszczególnych oferentów. Pewnie też z tego powodu regulacja dotycząca unieważnienia przetargu ( art.118 d ust.1 P.t.) oraz dotycząca czynności naprawczych (art.118 ust.4 P.t.) zostały umieszczone w tym samym przepisie. W stanie prawnym obowiązującym przed 21 stycznia 2013 r. unieważnienie przetargu na częstotliwości z założenia wykluczało możliwość sanowania popełnionych w nim uchybień. Czynności unieważnione traciły bowiem byt prawny, a zatem nie było możliwości podjęcia względem takich nieistniejących czynności, jakichkolwiek dalszych czynności prowadzących do zmiany wyników przetargu. Art. 118 d P.t. obowiązujący do dnia 21 stycznia 2013 roku nie przewidywał wówczas możliwości przeprowadzenia czynności naprawczych. To, że unieważnienie przetargu całkowicie eliminowało wszystkie jego czynności z obrotu prawnego znajdowało potwierdzenie choćby w przepisie art. 118d ust. 4 P.t. wówczas obwiązującego, który wskazywał unieważnienie przetargu jako podstawę do wznowienia postępowania rezerwacyjnego.

W obecnie obowiązujących przepisach art. 118 d ust. 1-6 P.t. ustawodawca zastosował specyficzną konstrukcję prawną, upoważniając Prezesa UKE do unieważnienia przetargu - a więc w całości, a nie unieważnienia częściowego, czy też poszczególnych jego czynności, i następnie do podjęcia czynności naprawczych w stosunku do unieważnionego - w całości - przetargu. Chodzi o działanie obejmujące "czynności niezbędne do usunięcia naruszeń", ale niekoniecznie wszystkich czynności podjętych w unieważnionym przetargu, bo mogą to być też tylko niektóre z nich.

Trudno więc podzielić stanowisko organu, iż przepisy dotyczące unieważnienia przetargu oraz czynności naprawczych dotyczące postępowania unieważnionego o którym mowa w obowiązującym obecnie art. 118 d ust. 1 oraz postępowania w przedmiocie czynności naprawczych z art. 118d ust. 4-6, 8 i 9 nie pozostają ze sobą w związku. Z tych względów, mimo, iż czynności naprawcze następują po unieważnieniu przetargu, w związku z dyspozycją przepisu przejściowego jakim jest w rozpoznawanej sprawie art.24 ustawy zmieniającej, nie sposób przyjąć, iż art.118 d ust.4 P.t. dotyczący czynności naprawczych może dotyczyć każdego unieważnienia przetargu, bez względu na to kiedy został wszczęty i zakończony. W ocenie Sądu trafnie strona wskazuje w skardze na zupełnie odmienne skutki prawne unieważnienia przetargu przed i po nowelizacji 21 stycznia 2013 r. Unieważnienie Przetargu 2007 na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów spowodowało całkowite i kompletne usunięcie z obrotu prawnego wszystkich czynności objętych tym przetargiem. Natomiast aktualnie przeprowadzenie czynności naprawczych, powoduje, iż wyniki unieważnionego przetargu mogą ulec zmianie. W stanie prawnym obowiązującym od 21 stycznia 2013 r. unieważnienie przetargu nie jest ostateczne i nie czyni nieważnymi wszystkich czynności podjętych w przetargu, lecz np. wyłącznie te, które zadecydowały o unieważnieniu. Przepis art. 118 d ust. 1 P.t. nie może być interpretowany w oderwaniu od jego pozostałych ustępów w tym ust.4 dotyczącego czynności naprawczych. Przepisy o postępowaniu w przedmiocie czynności naprawczych, odnoszą się bezpośrednio do przepisów stanowiący podstawę unieważnienia przetargu w ten sposób, że ogranicząją skutki unieważnienia przetargu, umożliwiając tym samym jego naprawę.

Reasumując zastosowanie przepisów znowelizowanych do postępowań przetargowych lub postępowań o ich unieważnienie wszczętych i niezakończonych na dzień 21 stycznia 2013 r. prowadzonych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów jest naruszeniem fundamentalnej zasady wynikającej z art. 2 Konstytucji R.P. " lex retro non agit", z której wynika zakaz stosowania nowo stanowionych uregulowań prawnych do zdarzeń, które miały miejsce przed ich wejściem w życie. Zakaz działania prawa wstecz (lex retro non agit) wynika z zasad bezpieczeństwa prawnego, pewności obrotu prawnego, poszanowania praw nabytych czy ochrony zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa, które wywodzi się z zasady demokratycznego państwa prawnego wyrażonej w art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał Konstytucyjny niejednokrotnie podkreślał w swoim orzecznictwie, że przy ocenie, czy wsteczne działanie przepisu nie czyni go sprzecznym z Konstytucją, należy brać pod uwagę, w zależności od rodzaju sprawy, takie zasady jak zaufanie obywateli do państwa, bezpieczeństwo i pewność obrotu, stabilność stosunków przez prawo regulowanych, ochrona praw nabytych itd. Odstępstwo natomiast od zasady nieretroakcji może mieć miejsce jedynie wówczas, gdy przemawiają za tym ważne powody i gdy wynika ono wyraźnie z brzmienia ustawy. Natomiast cel ustawy w żadnym razie nie uzasadnia przyjęcia wstecznego jej działania.

Biorąc powyższe pod uwagę w szczególności datę wszczętego postępowania przetargowego jaką jest data 21 maja 2007 r. ogłoszenia przetargu na dwie rezerwacje częstotliwości oraz wszczęcia postępowania o unieważnienie przetargu w dniu 23 pażdziernika 2007 r., które zakończone zostało dopiero w dniu [...] stycznia 2018 r. ostateczną decyzją Prezesa UKE nr [...] utrzymującą w mocy decyzję z [...] sierpnia 2017 r.nr [...] unieważniającą przetarg na rezerwację częstotliwości w rozpoznawanej sprawie, stwierdzić należy, iż na dzień 21 stycznia 2013 r., wszczęte w dniu 23 pażdziernika 2007 r. postępowanie o unieważnienie przetargu nadal trwało i nie zostało zakończone. Postępowanie w przedmiocie unieważnienia przetargu wszczętego w dniu 23 pażdziernika 2007 r. toczyło się na mocy przepisów art. 118 d P.t. w brzmieniu obowiązującym przed 21 stycznia 2013 roku, a więc przed wprowadzeniem do art. 118 d P.t. przepisów o postępowaniu w przedmiocie czynności naprawczych. Z tych względów przepisy aktualnie obowiązującego art. 118 d ust. 4-6, 8 i 9 P.t. nie mogły mieć wpływu na skutki decyzji unieważniającej Przetarg 2007, które w ówczesnym stanie prawnym były nieodwracalne. Nie ma również przepisów przejściowych, które dopuszczałyby zastosowanie przepisów o postępowaniu w przedmiocie czynności naprawczych do przetargów unieważnionych na podstawie przepisów poprzednio obowiązujących.

Reasumując w ocenie Sądu, podzielić należy stanowisko strony skarżącej, iż czynności naprawcze nie mogą zostać podjęte wobec przetargu unieważnionego na podstawie przepisu art. 118 d ust. 1 P.t .obowiązującego przed wejściem w życie powołanej wyżej ustawy zmieniającej, co oznacza, że podjęte w sprawie czynności naprawcze, przeprowadzone zostały bez podstawy prawnej, przez co Sąd uznał bezskuteczność zaskarżonej w sprawie czynności tj. ogłoszenia listy wyników przeprowadzonych czynności naprawczych. Doszło bowiem do oczywistego naruszenia przez organ przepisów art.24 ustawy zmieniającej oraz art.118 d w brzmieniu obowiązującym od dnia 21 stycznia 2013 r. w którym wprowadzono nową regulację prawną, zastosowaną przez organ do postępowania wszczętego i niezakończonego na dzień 21 stycznia 2013 r. wbrew dyspozycji przepisu art.24 ustawy zmieniającej. Skoro przepis ten przewidywał zastosowanie przepisów dotychczasowych do postępowań niezakończonych, na dzień wejścia w życie nowelizacji P.t. to nie było podstaw prawnych do prowadzenie postępowania o którym mowa w art.118 d ust.4 P.t. w znowelizowanym od 21 stycznia 2013 r. brzmieniu.

Z tych względów Sąd odstąpił od rozpoznania pozostałych zarzutów skargi, co do istoty sprawy, bowiem, wobec przesądzenia, że brak było podstaw prawnych do prowadzenia w niniejszej sprawie postępowania w przedmiocie czynności niezbędnych do usunięcia naruszenia prawa unieważnionego przetargu, zarzuty te stały się bezprzedmiotowe.

Z tych wszystkich względów Sąd na podstawie art.146 § 1 p.p.s.a. orzekł o bezskuteczności czynności. O kosztach postępowania Sąd postanowił na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a., zasądzając na rzecz strony - zwrot wpisu sądowego w wysokości 200 złotych oraz na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 r., poz.265 ) zwrot kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 480 złotych oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych.