Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2089/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-09-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 608  Energetyka i atomistyka
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 56, art. 2 pkt 12 i 13
journal: Dz.U. 2016 poz 831
law: Ustawa z dnia 20 maja 2016 r. o efektywności energetycznej.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant st. spec. Łukasz Skóra po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2018 r. sprawy ze skargi N. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na czynność Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki w przedmiocie odrzucenia oferty w przetargu na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej oddala skargę


UZASADNIENIE

Stan sprawy przedstawia się następująco.

Pismem z dnia 18 sierpnia 2017 r. N. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: "spółka" lub "skarżąca"), wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na czynność Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki (dalej: "Prezes URE") z zakresu administracji publicznej, dotyczącą uprawnień wynikających z przepisów prawa tj. na rozstrzygnięcie przetargu na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej (Ogłoszenie Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki nr 1/2016 z dnia 21 września 2016 roku) w postaci "Protokołu [...] z przebiegu przeprowadzonego przetargu", ogłoszonego w dniu 20 lipca 2017 roku poprzez publikację na stronie internetowej Prezesa URE w tym samym dniu.

Skargę poprzedziło wezwanie strony pismem z dnia 16 sierpnia 2017 r. do usunięcia naruszenia prawa przez Prezesa URE.

W skardze zarzucono:

1.naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj. § 10 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 23 października 2012 roku w sprawie przetargu na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej poprzez jego zastosowanie i uznanie, że oferta złożona przez skarżącą o nr [...] nie zawierała prawidłowo wypełnionej deklaracji przetargowej lub audytu efektywności energetycznej, podczas gdy oferta ta spełniała wszystkie wymogi formalne oraz materialne, w tym poprawnie wypełnioną deklarację oraz prawidłowo sporządzony audyt efektywności energetycznej, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty;

2. naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o efektywności energetycznej ("dalej: Ustawa o efektywności energetycznej") w zw. z pkt. 6 ppkt 5) Załącznika do Obwieszczenia Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2012 r. w sprawie szczegółowego wykazu przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej poprzez uznanie, że przedsięwzięcia, które zakwalifikowane zostały w odrzuconych ofertach jako "Instalacja układu przetwarzania gazów odpadowych z procesów przemysłowych (odzysk gazu z procesu składowania odpadów) na energię elektryczną" nie mieszczą się w kategorii przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej: (1) zwiększenia oszczędności energii przez odbiorców końcowych; lub (2) zwiększenia oszczędności energii przez urządzenia potrzeb własnych; lub (3) zmniejszenia strat energii elektrycznej, ciepła lub gazu ziemnego w przesyle lub dystrybucji, podczas gdy przedsięwzięcia te służą wskazanym celom, a przy tym znajdują się w szczegółowym wykazie przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej znajdującym się w Załączniku do Obwieszczenia Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2012 r. w sprawie szczegółowego wykazu przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej - w pkt 6 ppkt 5), który wskazuje, że za przedsięwzięcia służące poprawie efektywności energetycznej uważa się przedsięwzięcia w zakresie odzysku energii w procesach przemysłowych, w tym instalacja lub modernizacja układów przetwarzania gazów odpadowych z procesów przemysłowych (np. gazu koksowniczego, wielkopiecowego, konwertorowego) i spalin na energię elektryczną i cieplną lub na paliwa energetyczne;

3.naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 20 ust. 1 Ustawy o efektywności energetycznej i odrzucenie oferty nr 897, w sytuacji gdy skarżąca w tej ofercie zadeklarowała wartość efektu energetycznego (w), o którym mowa w art. 19 ust. 2 pkt 5, zawierający się w przedziale: (t x wśr; wmax), w związku z czym oferta ta powinna zostać wybrana.

Wobec powyższego, spółka wniosła o uznanie uprawnienia skarżącej wynikającego z przepisów prawa, tj. zakwalifikowanie oferty skarżącej jako oferty wybranej, w której zgodnie z deklaracją przetargową, zadeklarowano wartość efektu energetycznego zawierającą się w przedziale, o którym mowa w art. 20 ust. 1 ustawy o efektywności energetycznej lub o uchylenie zaskarżonej czynności w zaskarżonej części albo stwierdzenie bezskuteczność czynności w zaskarżonej części.

Spółka wniosła także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przetargowej złożonej przez skarżącą oraz protokołu z przebiegu prowadzonego przetargu, znajdujących się w aktach sprawy, na okoliczność nieprawidłowego odrzucenia oferty skarżącej.

Jednocześnie skarżąca wniosła o rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym.

W uzasadnieniu zarzutów skargi wskazano, że zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Protokołu nr 1/2017 z przebiegu przeprowadzonego przetargu na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej (Ogłoszenie Prezesa URE [...] z dnia 21.09.2016 r.), ogłoszonego na stronie internetowej Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki w dniu 20.07.2017 r., oferta złożona przez spółkę została odrzucona ze względu na wystąpienie przesłanek, o których mowa w § 10 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 23 października 2012 r. w sprawie przetargu na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej.

Zdaniem skarżącej złożona przez nią deklaracja przetargowa została wypełniona w sposób prawidłowy, zgodnie z instrukcjami zawartymi we wzorze deklaracji przetargowej. Audyt efektywności energetycznej został również sporządzony zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie regulacjami i wytycznymi zawartymi m.in. w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 10 sierpnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i sposobu sporządzania audytu efektywności energetycznej, wzoru karty audytu efektywności energetycznej oraz metod obliczania oszczędności energii. W związku z powyższym, w ocenie skarżącej, brak jest uzasadnienia dla decyzji Prezesa URE o odrzuceniu oferty nr 897, w związku z czym Prezes URE naruszył § 10 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 23 października 2012 roku w sprawie przetargu na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy oferta skarżącej nie powinna zostać odrzucona.

Skarżąca podniosła, iż przedmiotowa oferta dotyczy przedsięwzięć, które mieszczą się w kategorii przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej, bowiem służą: (1) zwiększeniu oszczędność energii przez odbiorców końcowych; lub (2) zwiększeniu oszczędności energii przez urządzenia potrzeb własnych; lub (3) zmniejszeniu strat energii elektrycznej, ciepła lub gazu ziemnego w przesyle lub dystrybucji. Wskazała, iż przedsięwzięcia zawarte w odrzuconej ofercie opisane jako "Instalacja układu przetwarzania gazów odpadowych z procesów przemysłowych (odzysk gazu z procesu składowania odpadów) na energię elektryczną" - znajdują się w szczegółowym wykazie przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej w Załączniku do Obwieszczenia Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2012 r. w sprawie szczegółowego wykazu przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej. Dodała, iż pkt 6 ppkt 5) załącznika wskazuje, że takimi przedsięwzięciami są przedsięwzięcia służące poprawie efektywności energetycznej w zakresie odzysku energii w procesach przemysłowych, w tym instalacja lub modernizacja układów przetwarzania gazów odpadowych z procesów przemysłowych (np. gazu koksowniczego, wielkopiecowego, konwertorowego) i spalin na energię elektryczną i cieplną lub na paliwa energetyczne, tj. tożsame do zgłoszonych przez skarżącą.

Skarżąca wyjaśniła, że przedsięwzięcie służące poprawie efektywności energetycznej, opisane w odrzuconej ofercie polegało na wprowadzaniu zmian i usprawnień w istniejących instalacjach ujmowania i odprowadzania gazu wysypiskowego, w celu wykorzystania gazu jako paliwa do wytwarzania energii elektrycznej, w miejsce bezproduktywnego spalania gazu w pochodniach. Wskazała, że prowadzony odzysk gazu wysypiskowego odbywa się w procesie przemysłowym w warunkach kontrolowanych w instalacjach przemysłowych o nazwie "Instalacja do składowania odpadów, powstających w procesie mechaniczno - biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych" stanowiących integralną część składową tzw. Regionalnych Instalacji Składowania Odpadów Komunalnych. Efektem przedsięwzięcia jest wzrost sprawności instalacji ujmowania i przesyłu gazu wysypiskowego, oczyszczenie gazu oraz zmiana sposobu wykorzystania gazu jako paliwa do wytwarzania energii elektrycznej w miejsce bezproduktywnego spalania w pochodniach lub wypuszczania do atmosfery.

Zdaniem skarżącej, wykorzystanie gazu wysypiskowego jako paliwa jest operacją odzysku R1 zgodnie z Załącznikiem nr 1 do ustawy z dnia z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (dalej: "Ustawa o odpadach"), który zawiera niewyczerpujący wykaz procesów odzysku (wykorzystanie głównie jako paliwa lub innego środka wytwarzania energii). Odzysk energii w procesach przemysłowych w świetle art. 17 ust. 1 pkt 4 Ustawy o efektywności energetycznej, jest przedsięwzięciem służącym poprawie efektywności energetycznej, natomiast zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy o odpadach, przez odzysk rozumie się jakikolwiek proces, którego głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji, lub w wyniku którego odpady są przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce.

Skarżąca podkreśliła, iż zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 23 ustawy o odpadach odzysk, w ramach którego odpady są ponownie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach stanowi recykling; obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału organicznego (recykling organiczny). Ponadto zgodnie z art. 18 ust. 4 ustawy o odpadach przez recykling rozumie się także recykling organiczny polegający na obróbce tlenowej, w tym kompostowaniu, lub obróbce beztlenowej odpadów, które ulegają rozkładowi biologicznemu w kontrolowanych warunkach przy wykorzystaniu mikroorganizmów, w wyniku której powstaje materia organiczna lub metan.

Wskazała także, że zgłoszone w odrzuconej ofercie przedsięwzięcia spełniają warunki wskazane w art. 18 ust. 1 ww. ustawy, tj. służą poprawie efektywności energetycznej, w wyniku którego uzyskuje się oszczędność energii w ilości stanowiącej równowartość co najmniej 10 toe średnio w ciągu roku, albo służą poprawie efektywności energetycznej, w wyniku których uzyskuje się łączną oszczędność energii w ilości stanowiącej równowartość co najmniej 10 toe średnio w ciągu roku.

Zdaniem skarżącej, zgłoszone przedsięwzięcia nie podlegają dyskwalifikacji ze względu na spełnienie warunków wskazanych w art. 18 ust. 2 ww. ustawy, tj. przedsięwzięcia te nie spełniają następujących warunków: (1) zakończone przed dniem 1 stycznia 2011 r.; (2) na których realizację: przyznano premię termomodernizacyjną, o której mowa w art. 3 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów, lub uzyskano środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej lub z budżetu państwa; (3) określone w oświadczeniu, o którym mowa w art. 13 ust. 1 (tj. oświadczeniu o zrealizowaniu przedsięwzięcia służącego poprawie efektywności energetycznej).

W ocenie skarżącej, Prezes URE naruszył art. 20 ust. 1 ustawy o efektywności energetycznej, ponieważ nie zastosował tego przepisu w sytuacji, gdy skarżąca spełniła wszystkie warunki konieczne do wygrania przetargu. Odrzucenie ofert y o nr [...] w sytuacji, gdy skarżąca w ofertach tych zadeklarowała wartość efektu energetycznego (w), o którym mowa w art. 19 ust. 2 pkt 5, zawierający się w przedziale: (t x wśr; wmax), stanowi w związku z tym naruszenie prawa.

Pismem z dnia 19 września 2017 r. Prezes URE wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie skargi.

W uzasadnieniu swojego stanowiska w pierwszej kolejności organ podkreślił, że spółka wniosła skargę na czynność Prezesa URE z zakresu administracji publicznej dotyczącą uprawnień wynikających z przepisów prawa tj. na rozstrzygnięcie przetargu na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej (Ogłoszenie Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki nr [...] z dnia 21 września 2016 roku) w postaci "Protokołu [...] z przebiegu przeprowadzonego przetargu", ogłoszonego w dniu 20 lipca 2017 roku poprzez publikację na stronie internetowej". Natomiast biorąc pod uwagę treść przepisów regulujących kwestie organizowania, przeprowadzania i rozstrzygania przetargów na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej, opublikowanie przez Prezesa URE "Protokołu Nr [...] z przebiegu przeprowadzonego przetargu" nie stanowi czynności z zakresu administracji publicznej dotyczącej uprawnień wynikających z przepisów prawa, polegającej na rozstrzygnięciu przetargu na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej, na którą przysługuje skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.

Niezależnie od powyższego wniosku Prezes URE odniósł się merytorycznie do zarzutów wniesionej skargi.

Organ zwrócił uwagę, iż z załącznika nr 1 do Protokołu Nr [...] z dnia 20 lipca 2017 r. rozstrzygającego przetarg na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej, za które można uzyskać świadectwa efektywności energetycznej - Lista ofert odrzuconych - wynika, ze oferta nr: [...] została odrzucona z uwagi na wystąpienie przesłanek, o których mowa w § 10 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia przetargowego.

Organ podkreślił, iż zgodnie z dokumentacją z przeprowadzonego przetargu, szczegółową przyczyną odrzucenia ww. oferty była nieprawidłowo wypełniona deklaracja przetargowa, w której (część 3 pkt 7) podawane są dane dotyczące ilości energii zaoszczędzonej średnio w ciągu roku w wyniku realizacji przedsięwzięcia.

Następnie organ wskazał na kilka podstawowych kwestii, mających istotny wpływ na negatywną ocenę w trakcie postępowania przetargowego przyjętego przez skarżącą sposobu wyznaczenia średniorocznej oszczędności energii i szczegółowo przedstawił tego skutki w odniesieniu do przedmiotowej oferty.

Skarżąca uzupełniła skargę o dodatkowe zarzuty w piśmie procesowym z dnia 27 kwietnia 2018 r. oraz odniosła się do odpowiedzi na skargę Prezesa URE.

Wskazała, iż dopiero po uzyskaniu wglądu do odpowiedzi Prezesa URE na skargę, zapoznała się z powodami odrzucenia swojej oferty i argumentacją merytoryczną ze strony organu, w związku z czym uzupełnienie skargi o dodatkowe zarzuty na tym etapie sprawy jest w pełni uzasadnione. Skarżąca zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj. § 10 ust. 4 w zw. z § 9 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 10 sierpnia 2012 roku w sprawie szczegółowego zakresu i sposobu sporządzania audytu efektywności energetycznej oraz metod obliczania oszczędności energii (Dz.U. 2012.962) (dalej: "Rozporządzenie audytowe") w zw. z art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 roku o efektywności energetycznej (Dz.U.2015.2167) (dalej: "Ustawa o efektywności energetycznej") poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie poinformowania skarżącej o niekompletności otrzymanych audytów w celu dokonania uzupełnień, co spowodowało brak uzupełnienia audytów przez skarżącą i w konsekwencji stanowiło przyczynę odrzucenia ofert skarżącej w przetargu;

2. naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 16 ust. 3 pkt 1 Ustawy o efektywności energetycznej poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że w kategorii przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej w postaci zwiększenia oszczędności energii przez odbiorców końcowych mogą zostać uwzględnieni tylko odbiorcy końcowi jako podmioty realizujące te przedsięwzięcia, podczas gdy z treści wskazanego przepisu wynika, że u odbiorcy końcowego ma zostać osiągnięta oszczędność energii, a nie że to odbiorca końcowy ma zrealizować przedsięwzięcie, które będzie powodowało oszczędność energii, co spowodowało odrzucenie ofert skarżącej w przetargu;

3. naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 17 ust. 1 pkt 4 Ustawy o efektywności energetycznej w zw. z pkt 6 ppkt 5 Załącznika do Obwieszczenia Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2012 roku w sprawie szczegółowego wykazu przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej (M.P.2013.15) (dalej: "Obwieszczenie") poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że przedsięwzięcia zgłoszone przez skarżącą nie stanowią odzysku energii w procesach przemysłowych, co spowodowało odrzucenie ofert skarżącej w przetargu;

4. naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 17 ust. 1 pkt 4 Ustawy o efektywności energetycznej w zw. z pkt 6 ppkt 5 Obwieszczenia poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że gaz składowiskowy nie stanowi gazu odpadowego, co spowodowało odrzucenie ofert skarżącej w przetargu;

5. naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 3 pkt 12 w zw. z art. 3 pkt 1.3 ustawy o efektywności energetycznej poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że przedsięwzięcia zgłoszone przez skarżącą nie mogą zostać uznane za służące poprawie efektywności energetycznej, co spowodowało odrzucenie ofert skarżącej w przetargu;

6. naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku, statuujących zasadę demokratycznego państwa prawnego;

7. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 KPA w zw. z art. 77 § 1 KPA poprzez zaniechanie ustalenia oraz wyjaśnienia wszystkich istotnych informacji zawartych w złożonych przez skarżącą ofertach, co spowodowało odrzucenie ofert skarżącej jako niepopartych wystarczającymi dowodami;

8. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 8 KPA poprzez odrzucenie ofert skarżącej bez wcześniejszego poinformowania jej o konieczności uzupełnienia audytów efektywności energetycznej, w sytuacji gdy braki te stanowiły powód uznania deklaracji przetargowych za nieprawidłowo wypełnione i w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia ofert skarżącej, co stanowi naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwowych.

Skarżąca wniosła także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:

1. dokumentu w postaci wydruku informacji Prezesa URE z dnia 20 lipca 2017 roku: "Piąty przetarg na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej został rozstrzygnięty" na okoliczność potwierdzenia wyników przeprowadzonego przetargu, liczby i udziału procentowego ofert wygranych w stosunku do puli świadectw efektywności energetycznej przeznaczonych do wydania w poszczególnych kategoriach oraz przedziału wartości efektów energetycznych zadeklarowanych przez podmioty> które wygrały przetarg;

2. dokumentu w postaci poradnika wydanego przez Prezesa URE pt. "Zestawienie potencjalnych przesłanek odrzucenia oferty", dostępnego pod adresem https://www.ure.gov.pl/pl/urzad/informacje-ogolne/aktualnosci/5560, Efektywnosc- energetyczna-porady-dotyczace-przetargow.print - na okoliczność ustalenia przesłanek powodujących odrzucenie ofert w przetargu oraz nie wystąpienia żadnej z tych przesłanek w ofertach skarżącej;

3. dokumentów w postaci wykresu obrazujących produktywność energii na składowisku, którego dotyczyła odrzucona oferta - na okoliczność wskazania przez skarżącą w audycie rzeczywistych i pełnych danych mających wpływ na ustalenie wielkości produkowanej energii elektrycznej, a w konsekwencji na wartość świadectw efektywności energetycznej, o wydanie których ubiega się skarżąca;

4. dokumentacji przetargowej złożonej przez skarżącą, znajdującej się w aktach sprawy, na okoliczności szczegółowo opisane w dalszej części niniejszego pisma;

5. wniosku skarżącej z dnia 25 lipca 2017 roku skierowanego do Prezesa URE o uzasadnienie odrzucenia oferty skarżącej - na okoliczność podjęcia próby uzyskania merytorycznego uzasadnienia odrzucenia oferty skarżącej oraz braku wyjaśnienia przez Prezesa URE podstaw oraz motywów swojego rozstrzygnięcia, aż do wniesienia pism w niniejszym postępowaniu sądowym;

6. decyzji Prezesa URE z dnia [...] września 2016 roku o zmianie decyzji z dnia [...] października 2005 roku o udzieleniu koncesji E. sp. z o.o. na okoliczność możliwości produkcji energii elektrycznej na składowisku odpadów zgodnie z wydaną decyzją o udzieleniu koncesji;

7. dokumentu w postaci opinii wydanej przez Instytut Technik Innowacyjnych EMAG Instytut Badawczy z dnia 23 lutego 2018 roku na okoliczność ustalenia, że:

(i) odzysk gazu z procesu składowania odpadów na energię elektryczną stanowi przedsięwzięcie służące poprawie efektywności energetycznej zgodnie z jego definicją zawartą w art. 3 pkt 12 ustawy o efektywności energetycznej;

(ii) odzysk gazu z procesu składowania odpadów na energię elektryczną można zakwalifikować do kategorii przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej zwiększenia oszczędności energii przez odbiorców końcowych, o których mowa w art. 16 ust. 3 pkt 1 ustawy o efektywności energetycznej;

(iii) składowanie odpadów oraz budowa instalacji odgazowania i prowadzenie jej w sposób intensyfikujący pozyskiwanie biogazu stanowią procesy przemysłowe;

(iv) gaz składowiskowy stanowi rodzaj gazu odpadowego;

(v) brak było podstaw do odrzucenia oferty skarżącej i powinna ona zostać zakwalifikowana jako oferta, która wygrała przedmiotowy przetarg.

W ocenie skarżącej, przeprowadzenie zawnioskowanego dowodu służy ustaleniu, czy organ administracji (Prezes URE) prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego poprzez dokonanie prawidłowej wykładni tych przepisów i ma na celu ocenę legalności zaskarżonej czynności Prezes URE.

Skarżąca wniosła także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu energetyki lub odpowiedniego instytutu badawczego na okoliczność ustalenia, że:

(i) odzysk gazu z procesu składowania odpadów na energię elektryczną stanowi przedsięwzięcie służące poprawie efektywności energetycznej zgodnie z jego definicją zawartą w art. 3 pkt 12 ustawy o efektywności energetycznej;

(ii) odzysk gazu z procesu składowania odpadów na energię elektryczną można zakwalifikować do kategorii przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej zwiększenia oszczędności energii przez odbiorców końcowych, o których mowa w art. 16 ust. 3 pkt 1 ustawy o efektywności energetycznej;

(iii) składowanie odpadów oraz budowa instalacji odgazowania i prowadzenie jej sposób intensyfikujący pozyskiwanie biogazu oraz odmetanowanie kopalń stanowią procesy przemysłowe;

(iv) gaz składowiskowy stanowi rodzaj gazu odpadowego;

(v) brak było podstaw do odrzucenia oferty skarżącej i powinny zostać zakwalifikowane jako oferty, które wygrały przedmiotowy przetarg.

W razie przyjęcia przez Sąd, że rozstrzygnięciem przetargu były czynności komisji przetargowej, a nie Prezesa URE, skarżąca wskazała, że przedmiot zaskarżenia stanowią również odpowiednie rozstrzygnięcia (uchwały) komisji przetargowej, na podstawie których oferty skarżącej zostały odrzucone.

W uzasadnieniu, w odpowiedzi na argumentację Prezesa URE zawartą w piśmie z dnia 19 września 2017 roku (odpowiedź na skargę), skarżąca wskazała na brak podstaw do odrzucenia skargi oraz odniosła się merytorycznie do stanowiska organu w zakresie wskazanych podstaw odrzucenia w przetargu jej oferty.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1660). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, dalej "P.p.s.a."). Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 P.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

W ocenie Sądu na podstawie przytoczonych regulacji nie można uwzględnić skargi bowiem skarżona czynność Prezesa URE nie narusza prawa zarówno na płaszczyźnie materialnoprawnej, jak również procesowej.

Jak wynika z akt sprawy w dniu 21 września 2016 r. Prezes URE na podstawie art. 16 ustawy o efektywności energetycznej (ustawa ta została uchylona - z dniem 1 października 2016 r. - ustawą z dnia 20 maja 2016 r. o efektywności energetycznej - Dz. U. z 2016 r. poz. 831, na podstawie art. 56 tej ustawy, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy dotyczących świadectw efektywności energetycznej oraz przetargów stosuje się przepisy dotychczasowe), ogłosił w Biuletynie Informacji Publicznej URE ostatni przetarg na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej, za które można uzyskać świadectwa efektywności energetycznej, w następujących kategoriach:

1) zwiększenie oszczędności przez odbiorców końcowych;

2) zwiększenie oszczędności energii przez urządzenia potrzeb własnych;

3) zmniejszenie strat energii elektrycznej, ciepła lub gazu ziemnego w przesyle lub dystrybucji.

Jednocześnie, w ogłoszeniu Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki nr [...]

w sprawie wyboru przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej, za które można uzyskać świadectwa efektywności energetycznej została umieszczona informacja, iż oferty nie spełniające wymogów określonych w § 10 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia przetargowego zostaną odrzucone.

Zarządzeniem nr [...] z dnia 17 października 2016 r. w sprawie powołania Komisji Przetargowej do przeprowadzenia postępowania przetargowego na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej, Prezes URE powołał komisję mającą rozstrzygnąć ww. przetarg.

Po przeprowadzeniu postępowania przetargowego, komisja przetargowa na podstawie § 11 rozporządzenia przetargowego sporządziła w dniu 20 lipca 2017 r. Protokół nr 1/2017 z przebiegu przeprowadzonego przetargu. Następnie Prezes URE, działając na podstawie § 12 ww. rozporządzenia, opublikował protokół

w Biuletynie Informacji Publicznej URE.

Zgodnie zatem z art. 16 ust. 1 nieobowiązującej już ustawy o efektywności energetycznej, to Prezes URE dokonuje wyboru przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej, za które można uzyskać świadectwa efektywności energetycznej (w chwili obecnej świadectwa efektywności energetycznej wydawane są na gruncie "nowej" ustawy o efektywności energetycznej, w trybie wnioskowym, bez przeprowadzania przetargu).

W tym celu Prezes URE, co najmniej raz w roku, ogłasza, organizuje i przeprowadza przetarg. Natomiast w myśl § 4 rozporządzenia przetargowego, Prezes URE przed upływem terminu wyznaczonego do składania ofert przetargowych powoływał komisję przetargową do przeprowadzenia przetargu.

Z kolei stosownie do treści § 10 ust. 1 rozporządzenia przetargowego, komisja dokonuje otwarcia ofert przetargowych w dniu przeprowadzenia przetargu. Natomiast zgodnie z § 10 ust. 2 tego rozporządzenia - po otwarciu ofert przetargowych komisja sprawdza, czy oferta zawiera prawidłowo wypełnioną deklarację przetargową oraz audyt efektywności energetycznej, a także czy zgodnie z deklaracją przetargową przedsięwzięcie służące poprawie efektywność energetycznej, zgłoszone do przetargu, spełnia warunki, o których mowa w art. 18 ustawy o efektywności energetycznej.

Zgodnie z § 10 ust. 3 cytowanego rozporządzenia komisja odrzuca ofertę przetargową, jeżeli w wyniku sprawdzenia, o którym mowa w ust. 2:

1) oferta nie zawiera prawidłowo wypełnionej deklaracji przetargowej lub audytu efektywności energetycznej;

2) zgodnie z deklaracją przetargową przedsięwzięcie służące poprawie efektywności energetycznej zgłoszone do przetargu nie spełnia warunków, o których mowa w art. 18 ustawy.

Komisja przyporządkowuje poszczególne oferty przetargowe, które nie zostały odrzucone, do kategorii przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej, o których mowa w art. 16 ust. 3 ustawy, a następnie wyznacza na podstawie tych ofert średnią wartość efektu energetycznego dla przetargu organizowanego w każdej z kategorii przedsięwzięć, zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy (§10 ust. 4 rozporządzenia przetargowego).

Zgodnie z § 10 ust. 5 rozporządzenia przetargowego, komisja rozstrzyga przetarg, wybierając z każdej z kategorii przedsięwzięć, o których mowa w ust. 4, oferty przetargowe, w których, zgodnie z deklaracją przetargową, zadeklarowano wartość efektu energetycznego zawierającego się w przedziale, o którym mowa w art. 20 ust. 1 ustawy, począwszy od oferty przetargowej, w której zadeklarowano najwyższą wartość efektu energetycznego, i kończąc na ofercie przetargowej, w której zadeklarowano wartość efektu energetycznego wyższą lub równą iloczynowi oferowanej średniej wartości efektu energetycznego oraz współczynnika akceptacji ofert.

Z przebiegu przeprowadzonego przetargu komisja sporządza protokół (§ 11 ust. 1 rozporządzenia przetargowego), który zawiera:

1) oznaczenie daty i miejsca:

a) składania ofert przetargowych,

b) otwarcia ofert przetargowych,

c) rozstrzygnięcia przetargu;

2) imiona i nazwiska członków komisji ze wskazaniem ich funkcji oraz czynności,

w których brali udział;

3) liczbę złożonych ofert przetargowych;

4) wskazanie ofert przetargowych:

a) odrzuconych wraz z podaniem przyczyn ich odrzucenia,

b) wybranych, w których, zgodnie z deklaracją przetargową, zadeklarowano wartość efektu energetycznego zawierającą się w przedziale, o którym mowa w art. 20 ust. 1 ustawy;

c) niewybranych z podaniem przyczyn ich niewybrania; 5) podpisy członków komisji, a w przypadku braku podpisu - wzmiankę o przyczynie braku podpisu.

W myśl § 12 przedmiotowego rozporządzenia, sporządzony protokół komisja przekazuje Prezesowi URE, który niezwłocznie zamieszcza go w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu Regulacji Energetyki, z zachowaniem przepisów

o ochronie informacji niejawnych lub innych informacji prawnie chronionych.

Zdaniem organu działanie Prezesa URE, polegające na zamieszczeniu protokołu z rozstrzygniętego przez komisję przetargową przetargu w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu Regulacji Energetyki, obejmuje swym zakresem, rozstrzygnięcie przetargu na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej. Protokół z przeprowadzonego przetargu jest odzwierciedleniem treści uchwał podejmowanych większością głosów na posiedzeniach komisji przetargowej powołanej do rozstrzygnięcia przetargu i nie może zostać uznany za czynność Prezesa URE z zakresu administracji publicznej dotyczącą uprawnień wynikających z przepisów prawa.

W ocenie Sądu, twierdzenia Prezesa URE o niedopuszczalności skargi są nieuzasadnione, albowiem w niniejszej sprawie, jak słusznie podnosi strona skarżąca, mamy do czynienia z czynnością Prezesa URE w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. na którą przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Przedmiotem zaskarżenia nie jest bowiem protokół, ale rozstrzygnięcie przetargu, którego wyniki opublikowane zostały w Protokole nr [...]. W świetle bowiem powołanych przepisów, w tym art. 16 ust. 1 ustawy o efektywności energetycznej, to właśnie Prezes URE dokonuje wyboru przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej. Powołana przez niego komisja przetargowa jest jedynie jednostką pomocniczą, której prace opublikowane zostały w protokole Nr [...] z przebiegu przeprowadzonego przetargu. Nie zmienia to faktu, że organem przeprowadzającym przetarg i dokonującym wyboru przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej jest Prezes UKE i brak jest podstaw do przyjęcia stanowiska, że podejmowane przez niego czynności nie mogą podlegać kontroli sądu administracyjnego, dotyczą bowiem praw i obowiązków strony skarżącej (vide. wyrok NSA o sygn. II GSK 2281/17).

Przechodząc do merytorycznej oceny skargi, Sąd doszedł do przekonania, że nie zasługuje ona na uwzględnienie albowiem istniały podstawy do odrzucenia oferty skarżącej spółki.

Jak wyjaśnił organ, zgodnie z art. 19 ust. 1 ustawy o efektywności energetycznej, w przetargu może uczestniczyć podmiot, który przedłoży Prezesowi URE prawidłowo wypełnioną deklarację przetargową wraz z audytem efektywności energetycznej sporządzonym dla przedsięwzięcia lub przedsięwzięć tego samego rodzaju służących poprawie efektywności energetycznej określonych w tej deklaracji. Z kolei audyt efektywności energetycznej to opracowanie zawierające analizę zużycia energii oraz określające stan techniczny obiektu, urządzenia technicznego lub instalacji, zawierające wykaz przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej tych obiektów, urządzeń lub instalacji, a także ocenę ich opłacalności ekonomicznej i możliwej do uzyskania oszczędności energii (art. 3 pkt 7 tej ustawy). Przy czym szczegółowe wymogi dotyczące zawartości merytorycznej sporządzanych audytów efektywności energetycznej są zawarte w rozporządzeniu audytowym.

Organ wykazał, że w audytach załączonych do oferty przetargowej nr: nr [...] nie przedstawiono modelu, na podstawie którego oszacowano potencjał gazowy składowisk odpadów, określając jedynie, iż wykorzystano "model teoretyczny wykorzystywany z powodzeniem do prognozowania zasobności gazowej składowisk odpadów w Wielkiej Brytanii oraz od kilkunastu lat również w Polsce". Brak tych danych nie pozwolił na zweryfikowanie prawidłowości sposobu przyjętego do obliczeń planowanego poziomu produkcji energii elektrycznej, który z kolei stanowił podstawę do wnioskowania o wsparcie publiczne w postaci świadectw efektywności energetycznej.

Ponadto jak zauważył Prezes URE, oferta skarżącej została zgłoszona do przetargu jako przedsięwzięcia już zrealizowane (odpowiednio w terminach: 15 października 2013 r., 29 listopada 2012 r., 30 maja 2016 r. i 4 czerwca 2012 r.), co pozwala prześledzić produkcję energii elektrycznej w okresach przeszłych i powinno znaleźć odzwierciedlenie wraz ze stosownym szczegółowym wyjaśnieniem przy ocenie potencjału produkcji energii elektrycznej w okresach przyszłych.

Stosownie do treści § 5 ust. 1 rozporządzenia audytowego audyt, o którym mowa w § 4 ust. 1, sporządza się z wykorzystaniem w szczególności danych i metod określania ilości energii zaoszczędzonej, z zastosowaniem odpowiednio udokumentowanej metody obliczeń, zgodnie z wiedzą techniczną lub na podstawie dokonywanych pomiarów. Natomiast sporządzając audyt w celu odzysku energii w procesach przemysłowych wykonuje się ocenę potencjału w zakresie poprawy efektywności energetycznej wskazując w szczególności źródła oraz poziom strat energii. Jak podkreśla organ, żaden z audytów efektywności energetycznej załączonych do ww. oferty nie zawiera wyżej wskazanych danych. Nie został w szczególności wskazany model matematyczny stosowany do ustalenia przez skarżącą prognozy ilości energii elektrycznej stanowiącej podstawę wnioskowanych świadectw efektywności energetycznej. Z dokumentów analizowanych przez osobę sporządzającą audyt nie wynika, aby dokonana została jakakolwiek ocena prawidłowości zastosowanej metody prognozowania ilości produkcji energii elektrycznej. Na potrzeby zgłoszenia w przetargu na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej, które podlegają wsparciu ze środków publicznych, w żaden sposób nie przedstawiono odpowiednio udokumentowanej metody obliczeń (prognoz) co prowadzi w konsekwencji do wniosku, że deklaracja przetargowa w zakresie określenia ilości energii zaoszczędzonej w ciągu roku w wyniku realizacji przedsięwzięcia lub przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej nie została prawidłowo wypełniona.

Do żadnego z audytów efektywności energetycznej nie zostały ponadto dołączone jakiekolwiek dokumenty, ani nie zostały zawarte w nich analizy uwiarygadniające przyjęte założenia.

Wskazać należy, iż zgodnie z art. 16 ust. 3 ustawy o efektywności energetycznej, przetarg przeprowadza się oddzielnie dla następujących kategorii przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej:

1) zwiększenia oszczędności energii przez odbiorców końcowych;

2) zwiększenia oszczędności energii przez urządzenia potrzeb własnych;

3) zmniejszenia strat energii elektrycznej, ciepła lub gazu ziemnego w przesyle lub dystrybucji.

Z treści dołączonej deklaracji przetargowej wynika, iż skarżąca przedłożyła ofertę w kategorii przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej polegających na zwiększeniu oszczędności energii przez odbiorców końcowych. Zgodnie z art. 2 pkt 12 ustawy o efektywności energetycznej, przedsięwzięcie służące poprawie efektywności energetycznej to działanie polegające na wprowadzeniu zmian lub usprawnień w obiekcie, w urządzeniu technicznym lub w instalacji, w wyniku których uzyskuje się oszczędność energii.

Z kolei w myśl art. 2 pkt 13 tej ustawy, oszczędność energii to ilość energii stanowiącą różnicę między energią potencjalnie zużytą przez obiekt, urządzenie techniczne lub instalację w danym okresie przed zrealizowaniem jednego lub kilku przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej, a energią zużytą przez ten obiekt, urządzenie techniczne lub instalację w takim samym okresie, po zrealizowaniu tych przedsięwzięć i uwzględnieniu znormalizowanych warunków wpływających na zużycie energii.

Przeanalizowana przez organ bardzo szczegółowa dokumentacja, w świetle obowiązujących przepisów, wbrew twierdzeniom skarżącej spółki wykazała, że przedłożona do przetargu oferta nie mogła być uznana za przedsięwzięcie służące poprawie efektywności energetycznej polegające na zwiększeniu oszczędności energii przez odbiorców końcowych. Zachodziła zatem podstawa do odrzucenia oferty skarżącej w postępowaniu przetargowym, gdyż nie spełniała ona jednego z podstawowych kryteriów.

W ocenie Sądu nie zasługują także na uwzględnienie zarzuty skarżącej dotyczące naruszenia przez organ przepisów postępowania, w szczególności ze względu na pozbawienie strony prawa do udziału w postępowaniu przetargowym, w tym możliwości poprawienia lub uzupełnienia dokumentacji w trakcie rozpatrywania oferty skarżącej. Wskazać bowiem trzeba, iż tryb przeprowadzenia przedmiotowego przetargu był determinowany przepisami obowiązującej do dnia 1 października 2016r. poprzedniej ustawy o efektywności energetycznej oraz wydanych na jej podstawie przepisów wykonawczych. Przepisy te określały tryb przeprowadzenia przetargu i nie zawierały odesłania zwłaszcza do ogólnych norm postępowania administracyjnego uregulowanych w k.p.a., na które powołuje się skarżąca, gdyż z natury rzeczy nie znajdują one zastosowania w postępowaniu przetargowym, będącym postępowaniem szczególnym.

W tym kontekście wskazać także trzeba, iż warunki ww. przetargu były takie same dla wszystkich jego uczestników, w związku z czym potraktowanie w uprzywilejowany sposób oferty skarżącej - poprzez wezwanie do uzupełnienia dokumentacji przetargowej - narażałoby Prezesa URE na zarzut braku równego traktowania uczestników przetargu. Ponadto na marginesie sprawy należy zauważyć, że nie tylko oferta skarżącej została w przedmiotowym przetargu odrzucona.

Odnośnie dodatkowych wniosków dowodowych skarżącej zawartych w piśmie procesowym z dnia 27 kwietnia 2018 r., Sąd nie uznał ich rozpatrzenia za konieczne dla wyjaśnienia istoty sprawy. Sąd administracyjny nie prowadzi ponadto postępowania z udziałem biegłych i w trybie art. 106 § 3 P.p.s.a. rozpoznaje na rozprawie jedynie dowody z dokumentów. Sąd wyrokując bierze ponadto z urzędu pod uwagę całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w aktach administracyjnych sprawy, których dotyczył wniosek dowodowy strony zawarty w skardze. Strona ponadto wniosła o rozpoznanie sprawy przez Sąd w trybie uproszczonym.

Konkludując, zdaniem Sądu, zaskarżona czynność Prezesa URE w postaci odrzucenia oferty skarżącej została podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami. Jednocześnie, z uwagi na formę tej czynności zauważyć trzeba, iż w dniu jej dokonania, w ramach obowiązującej wówczas procedury przetargowej, brak było możliwości merytorycznego uzasadnienia przez organ motywów podjętego w tej sprawie rozstrzygnięcia. Motywy te organ szczegółowo przedstawił na etapie postępowania sądowego oraz uzasadnił w przekonujący dla Sądu sposób. Okoliczność, iż skarżąca nie zgadza się z taką oceną nie może mieć wpływu na wynik sprawy.

Mając na uwadze powyższe Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a., skargę oddalił.