Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 921/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-11-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 1 w zw. z  art. 165 ust. 4
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Ireneusz Dukiel (sprawozdawca), Sędzia WSA Katarzyna Borońska, Tomasz Świetlikowski, , Protokolant Z-ca Kierownika Sekretariatu Wydziału III Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 27 października 2016 r. sprawy ze skargi Powiatu Z. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu ze środków przeznaczonych na dofinansowanie projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...]; II. uchyla wydane w niniejszym postępowaniu postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 4 grudnia 2014 r.; III. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz Powiatu Z. kwotę 5.576,00 zł (słownie: pięć tysięcy pięćset siedemdziesiąt sześć) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej jako Instytucja Zarządzająca lub w skrócie IZ RPO WD) w dniu [...] listopada 2009 r. zawarła z Powiatem Z. (dalej również jako Powiat, zamawiający, skarżący lub beneficjent) umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]", w ramach działania 3.1 "Infrastruktura drogowa" w ramach Priorytetu 3 Rozwój infrastruktury transportowej na Dolnym Śląsku ("Transport") Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (w skrócie RPO WD).

Umowa zobowiązała beneficjenta do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej jako Prawo zamówień publicznych lub w skrócie u.p.z.p.). Beneficjent w ramach obowiązków wynikających z umowy przekazał IZ RPO WD sprawozdanie z audytu zewnętrznego projektu, z którego wynikało, że dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu zawierała zapisy ograniczające możliwość podwykonawstwa. W wyniku analizy dokumentacji przetargowej przedłożonej przez beneficjenta ustalono, że zamówienie publiczne na roboty budowlane zostało przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Beneficjent w § 5 ust. 2 załącznika nr 5 do SIWZ (projekt umowy o roboty budowlane z wykonawcą) zamieścił następujące postanowienie: "Wykonawca zapewnia, że m.in. 60% robót budowlanych wykona własnymi siłami". W związku z powyższym stwierdzono, że beneficjent przeprowadzając postępowanie naruszył § 10 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 oraz § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 u.p.z.p. Naruszenie zakwalifikowano jako nieprawidłowość pociągającą za sobą skutki finansowe. W rezultacie ustalono i wymierzono beneficjentowi korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych.

Powyższe okoliczności były powodem wydania przez Zarząd Województwa D. (dalej jako Zarząd) decyzji z dnia [...] kwietnia 2012 r., w której określono Powiatowi Z. kwotę środków przypadających do zwrotu z tytułu realizacji projektu tj. kwotę 87.778,47 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.

Od powyższej decyzji Powiat pismem z dnia [...] maja 2012 r. złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, po rozpoznaniu którego Zarząd decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r. utrzymał w mocy ww. decyzję, potwierdzając naruszenie przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w z. z art. 36 ust. 5 u.p.z.p. (tj. zasady konkurencyjności i równego traktowania, poprzez bezpodstawne ograniczenie podwykonawstwa) i wskazując dodatkowe naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 u.p.z.p. (tj. zasady konkurencyjności i równego traktowania, poprzez żądanie dokumentów, które nie są niezbędne w postępowaniu). Beneficjent dokonał zwrotu środków i jednocześnie wywiódł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, który wyrokiem z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 428/12, uchylił zaskarżoną decyzję oraz stwierdził nieważność decyzji z dnia [...] kwietnia 2012 r.

Zarząd decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. określił Powiatowi kwotę środków przypadających do zwrotu z tytułu realizacji projektu tj. kwotę 87.778,47 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych. Następnie decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. Zarząd, po rozpatrzeniu wniosku Beneficjenta o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] lipca 2013 r., podtrzymując argumentację tam zawartą.

Od decyzji tej Powiat wywiódł skargę do tut. Sądu zarzucając jej naruszenie:

1) art. 7 w zw. z art. 87 Konstytucji RP poprzez stosowanie wewnętrznej regulacji instytucji zarządzającej zamiast przepisów prawa powszechnie obowiązującego,

2) art. 1 w zw. z art. 165 ust. 4 u.p.z.p. poprzez samodzielne ustalenie przez Zarząd Województwa D. jako Instytucji Zarządzającej RPO WD naruszenie przez skarżącego przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych,

3) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L Nr 210, str. 25 ze zm., dalej jako rozporządzenie Rady (WE) Nr 1083/2006) poprzez ustalenie, że uchybienia skarżącego stanowią nieprawidłowości, tj. naruszenia prawa które spowodowały szkodę lub mogły spowodować szkodę oraz art. 98 ust 2 cyt. rozporządzenia poprzez jego niezastosowanie tj. brak rozważenia charakteru i wagi uchybień,

4) art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej w skrócie u.z.p.p.r.) w zw. z art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 885, dalej w skrócie u.f.p.) poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania administracyjnego i wydania decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej,

5) sprzeczności ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez niewłaściwą ocenę kontroli ex-ante dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne i pominięcie dowodów korzystnych dla skarżącego,

6) art. 6, art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 k.p.a. poprzez brak ustalenia, które okoliczności organ uznał za udowodnione, a którym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

WSA we Wrocławiu uwzględniając skargę na powyższą decyzję wyrokiem z dnia 10 czerwca 2014 r., sygn. akt III SA/Wr 921/16, powołał się na art. 86 u.f.p., zgodnie z którym decyzja w przedmiocie zwrotu środków jest wydawana w trybie przepisów k.p.a. Sąd stwierdził, że kluczowa dla rozpoznania niniejszej sprawy kwestia sprowadza się do ustalenia, czy organy prowadzące postępowanie mogły w jednej decyzji ustalić i nałożyć na stronę korektę finansową, o której mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006, a ponadto orzec na podstawie ustawy o finansach publicznych o zwrocie środków przekazanych na realizację projektu. Sąd I instancji stwierdził, że skoro art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., stanowi o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a art. 207 u.f.p. stanowi o orzekaniu w drodze decyzji o zwrocie, to należy przyjąć, że korekta finansowa i zwrot środków, które w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, to stanowią one dwie odrębne instytucje prawne. Organy administracji publicznej powinny więc – zdaniem Sądu pierwszoinstancyjnego - wydać odrębne decyzje - o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej (art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006) oraz o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań (art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. w zw. z art. 207 u.f.p.).

Zarząd zaskarżył wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 11 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 2124/14, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

NSA za trafny uznał zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) u.p.p.s.a. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) u.p.p.s.a. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. polegający na wadliwym przyjęciu, że decyzja określająca kwotę zwrotu przyznanego dofinansowania ze środków unijnych powinna być poprzedzona ostateczną decyzją w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oraz że brak decyzji w sprawie korekty jest naruszeniem przepisów postępowania wpływającym na rozstrzygnięcie. Sąd II instancji akceptując stanowisko skargi kasacyjnej stwierdził, że w judykaturze jednoznacznie rozstrzygnięto kwestię formy prawnej dla ustalania i nakładania korekt finansowych w ramach programów realizowanych na podstawie u.z.p.p.r. Zgodnie z tezą uchwały NSA z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, ONSAiWSA, nr 2/2016, poz.17, ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o jakiej mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

NSA za trafny uznał również zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) u.p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 9 u.f.p. Zarząd słusznie bowiem – zdaniem NSA – podniósł, że uwzględnienie skargi Powiatu Z. było związane z przyjęciem przez Sąd I instancji wadliwego rozumienia treści art. 207 ust. 9 u.f.p. i uzależnienia wydania wskazanej w tym przepisie decyzji określającej kwotę przypadających do zwrotu środków finansowych wydanych z naruszeniem procedur, od wcześniejszego, decyzyjnego rozstrzygnięcia w sprawie korekty finansowej. Na gruncie obowiązujących przepisów prawa taki związek nie istnieje, zatem Sąd I instancji nie mógł warunkować kontroli i oceny zaskarżonych decyzji od decyzji w sprawie ustalenia i nałożenia korekty. Ponieważ WSA we Wrocławiu uzależnił orzekanie w sprawie decyzji objętych skargą od wcześniejszego rozstrzygnięcia w zakresie korekty, to tym samym naruszył treść art. 207 ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) u.p.p.s.a.

W toku ponownego rozpoznania sprawy, na rozprawie wyznaczonej na dzień [...] października 2016 r. pełnomocnik strony skarżącej oświadczył, iż podtrzymuje skargę zwłaszcza co do zarzutu trzeciego, który znajduje szczególne uzasadnienie w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 16 lipca 2016 r., sygn. akt C-406/14.

Ponadto zgłosił dodatkowy zarzut, nieujęty w skardze, dot. błędnego zastosowania "taryfikatora" przy obliczaniu korekty, a mianowicie taryfikatora z 2011 r., a nie taryfikatora z 2008 r., który obowiązywał w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie. W tym zakresie podtrzymał argumentację tut. Sądu zawartą w wyroku z dnia 6 marca 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 612/14.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w zw. z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi , t. jedn. Dz. U. z 2016 , poz. 718 ze zm., zwanej dalej w skrócie u.p.p.s.a.), w tym także na decyzje wydawane przez organy jednostek samorządu terytorialnego.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnej uchybiającej prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Wypada dodatkowo zauważyć – za postanowieniem art. 134 § 1 u.p.p.s.a. – że rozstrzygając w granicach danej sprawy, sąd administracyjny nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną w niej podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

W pierwszej kolejności wskazać trzeba, że zgodnie z treścią art. 190 zdanie pierwsze u.p.p.s.a., Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Pojęcie "wykładnia prawa" użyte w art. 190 u.p.p.s.a. należy rozumieć wąsko, jako ustalenie znaczenia przepisów prawa. Wykładnia prawa zawarta w uzasadnieniu wyroku NSA to nie tylko wskazania, jak należy interpretować przepis w przyszłości, ale także krytyka podjętego przez WSA rozstrzygnięcia i wskazanie, dlaczego sposób rozumienia określonych przepisów przez WSA jest błędny. Na gruncie postanowień art. 190 u.p.p.s.a. sąd pierwszej instancji jest związany dokonaną przez NSA wykładnią prawa odnośnie takiego, a nie innego rozumienia określonych przepisów prawa w zakresie sformułowanych w skardze kasacyjnej jej podstaw, co nie odnosi się jednak do oceny prawidłowości ustaleń stanu faktycznego, albowiem ocena ta nie jest wykładnią prawa.

Przyjmując zatem stanowisko wyrażone przez NSA w powołanym wyżej wyroku z dnia [...] marca 2016 r., tj. że za nieprawidłowe należy uznać przyjęcie, że decyzja określająca kwotę zwrotu przyznanego dofinansowania ze środków unijnych powinna być poprzedzona ostateczną decyzją w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oraz że brak decyzji w sprawie korekty jest naruszeniem przepisów postępowania wpływającym na rozstrzygnięcie (odnoszące się do zarzutu zawartego w pkt 4 skargi) – za wiążące - Sąd dokonał kontroli decyzji Zarządu Województwa D. z dnia [...] stycznia 2014 r. w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu ze środków przeznaczonych na dofinansowanie projektu mając na uwadze pozostałe zarzuty skargi (pkt 1, 2, 3, 5 i 6 skargi), co do których sąd kasacyjny nie zawarł w swoim wyroku żadnych wskazówek i oceny.

Kontrolując we wskazanym wyżej zakresie zaskarżoną decyzję Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że zaskarżona została do Sądu decyzja Zarządu Województwa D. z dnia [...] stycznia 2014 nr [...], którą organ ten utrzymał w mocy własną decyzję z [...] lipca 2013 r., którą określono Powiatowi Z. kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu w wysokości 87.778,47 zł wraz z odsetkami za zwłokę. W wyniku kontroli zamówienia publicznego "Poprawa dostępności komunikacyjnej T. S. – przebudowa drogi [...] (droga krajowa nr [...] – B.)" stwierdzono dwa naruszenia:

- naruszenie art. 7 ust. 1 w z. z art. 36 ust. 5 u.p.z.p. (tj. zasady konkurencyjności i równego traktowania, poprzez bezpodstawne ograniczenie podwykonawstwa);

- naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 u.p.z.p. (tj. zasady konkurencyjności i równego traktowania, poprzez żądanie dokumentów, które nie są niezbędne w postępowaniu).

Zdaniem Zarządu Województwa D. powyższe naruszenia stanowią "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, zgodnie z którym za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Skutkiem powyższych nieprawidłowości organ powołując się na art. 26 pkt 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustalił za naruszenie:

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 u.p.z.p. korektę finansową w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...]z dnia [...] marca 2010 r.; przy wyliczaniu korekty finansowej zastosowano Taryfikator przyjęty uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. (ze. zm.) - [Tabela 4 pkt 5 "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert"];

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 u.p.z.p. korektę finansową w wysokości 2% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...]z dnia [...] marca 2010 r. Przy wyliczaniu korekty finansowej zastosowano Taryfikator przyjęty uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. (ze. zm.) - [Tabela 4 pkt 8 "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców"].

Wskazał, że w celu ustalenia wysokości wymierzonej korekty finansowej posłużono się metodą wskaźnikową z uwagi na brak możliwości obliczenia konkretnego rozmiaru potencjalnej szkody, która mogła zostać wywołana stwierdzonym naruszeniem przepisów. Dalej podniósł, że zgodnie z dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych (...) w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej, czyli dla omawianego zamówienia wynoszącą 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych opiewających na kwotę 87.778,47 zł.

Mając na względzie tak zakreślony stan faktyczny rzeczą tut. Sądu było dokonanie oceny czy przy realizacji przedmiotowego projektu poprzez naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 u.p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 u.p.z.p., skutkujących powstaniem potencjalnej szkody po stronie beneficjenta, zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, co skutkowało nałożeniem korekty finansowej i ostatecznie nałożeniem na beneficjenta obowiązku zwrotu dofinansowania kwoty 87.788, 47 zł. Innymi słowy w przedmiotowej sprawie należało dokonać oceny czy w świetle zaistniałego stanu faktycznego doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych uzasadniającego nałożenie korekty finansowej i obowiązku zwrotu dofinansowania.

Dokonując oceny w pierwszej kolejności wskazać należy, że stan faktyczny sprawy jest jasny i nie jest kwestionowany przez strony.

Okolicznością niesporną jest zatem, że w § 5 ust. 2 wzoru umowy, będącym załącznikiem nr 5 do SIWZ, zamawiający umieścił zapis o następującym brzmieniu: "Wykonawca zapewnia, że min. 60% robót budowlanych wykona siłami własnymi". Natomiast w pkt. III.2 SIWZ znajduje się zapis o następującej treści: "Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania części zamówienia Podwykonawcom", a w ogłoszeniu o zamówieniu, w części IV pkt 3 znajduje się zapis: "Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom. Wykonawca wskaże w ofercie części zamówienia, które zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom". Powyższe zapisy świadczą o tym, że zamawiający wprost przewidział udział podwykonawców w realizacji przedmiotowego zamówienia. Zapisy te dowodzą także niespójności w dokumentacji – polegającej na zawarciu odmiennych regulacji (zapisów) w SIWZ, a odmiennych w projekcie umowy.

Kwestią sporną jest natomiast ustalenie, czy w postępowaniu tym, umieszczenie kwestionowanego przez organy zapisu w § 5 ust. 2 wzoru umowy, będącym załącznikiem nr 5 do SIWZ tj. procentowego określenia części zamówienia naruszyło wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający ma obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jest to jedna z naczelnych zasad w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązująca na rynku wewnętrznym. Zobowiązuje ona zamawiającego do jednakowego traktowania wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, jak również środków dyskryminujących wykonawców. Podkreślić należy, że obowiązek ten ciąży na zamawiającym również w fazie wstępnej czyli w fazie przygotowania, w szczególności w odniesieniu do tworzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wymagań stawianych wykonawcom np. w zakresie oczekiwań względem dostarczanego produktu czy wykonywania usług. Niezgodne z przedmiotową zasadą jest opisywanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwiał będzie dostęp do udziału w postępowaniu lub stawiał wybranych wykonawców w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych.

Przystępując do wykładni art. 36 ust. 5 u.p.z.p.(w wersji obowiązującej w okresie zawarcia umowy), w pierwszej kolejności wskazać należy, że stanowi on implementację przepisów Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE z 2004 r., Nr L 134, s. 114, ze zm., dalej jako Dyrektywa 2004/18/WE). Dyrektywa 2004/18/WE w pkt 32 preambuły stwierdza, że "w celu zachęcenia małych i średnich przedsiębiorstw do udziału w rynku zamówień publicznych zaleca się uwzględnienie przepisów na temat podwykonawstwa". Podobny zapis zawiera pkt 43 preambuły Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE z 2004 r. Nr L 134, s. 1 ze zm., dalej jako Dyrektywa 2004/17/WE). Jednocześnie Dyrektywa 2004/18/WE w art. 25 i Dyrektywa 2004/17/WE w art. 37 przewidują uprawnienie dla zamawiającego do żądania od wykonawcy wskazania, którą część zamówienia zamierza powierzyć wykonawcy. Jednak zwrócić należy uwagę, że w brzmieniu nadanym Dyrektywą 2004/18/WE mowa jest o tym, że możliwość ta istnieje "w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia", natomiast zgodnie z Dyrektywą 2004/17/WE – "w uzasadnionych przypadkach". Takie stanowisko zostało potwierdzone orzeczeniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości – obecnie TSUE - z dnia 18 marca 2004 r. (sprawa Arge Telecom & Partner, ETS C-314/01), w którym wskazano na możliwość ograniczenia lub nawet zakazu podwykonawstwa w zakresie realizacji istotnych części zamówienia, wyłącznie w przypadku, gdy zamawiający nie jest w stanie zweryfikować potencjału technicznego i kondycji ekonomicznej podwykonawców. W świetle zatem dyrektyw UE i orzecznictwa TSUE ograniczenie podwykonawstwa jest dopuszczalne w wyjątkowych sytuacjach i może ono zostać ograniczone jedynie z punktu widzenia rodzaju wykonywanych zadań (w celu zapewnienia jakości i realności wykonania istotnych części zamówienia przez zweryfikowanego w procedurze wyboru głównego wykonawcę).

Także ustawodawca krajowy uznał, iż zapewnienie celu dyrektywy - rzeczywistego otwarcia drogi małym i średnim przedsiębiorcom do uzyskiwania zamówień publicznych - nastąpić może wówczas, gdy zamawiający nie będą mieli swobody w wyłączaniu lub ograniczaniu podwykonawstwa przy realizacji zamówień. Dlatego też w literaturze oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych (dalej jako KIO) przyjmuje się, że ograniczenie podwykonawstwa może mieć miejsce wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, związanych z charakterem i zakresem zamówienia, jak również z uwagi na oczekiwane przez zamawiającego osobiste przymioty wykonawcy, mające znaczenie dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę jego specyficzny charakter (por. wyrok KIO z dnia 2 listopada 2011 r., 2274/11, LEX nr 1027241, wyrok KIO z dnia 11 maja 2011 r., 878/11, 901/11, LEX nr 818281). Wymienia się tu przykładowo zamówienia z zakresu kultury, sztuki, działalności artystycznej lub usług realizowanych przez specjalistów wysokiej klasy (por. Justyna Olszewska-Stompel, Podwykonawstwo

w zamówieniach publicznych i jego ograniczanie – próba identyfikacji przypadków,

w jakich ograniczenie to jest uzasadnione, opubl.: ABC nr 104458). Innymi słowy ograniczenie lub wyłączenie podwykonawstwa musi pozostawać w funkcjonalnym związku ze specyficznym przedmiotem zamówienia. Nie wystarczy zatem wskazanie przez zamawiającego abstrakcyjnej, dowolnej cechy przedmiotu zamówienia, która czyni je specyficznym, lecz konieczne jest ponadto uzasadnienie, dlaczego dana specyfika przedmiotu uzasadnia wyłączenie lub ograniczenie podwykonawstwa.

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 13 maja 2009 r. (sygn. KIO/UZP 562/09, baza orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, www.uzp.gov.pl) wskazano, że "zastrzeżenie osobistego wykonania świadczenia lub jego części przez wykonawcę musi być traktowane jako wyjątek i jako taki musi mieć uzasadnienie". Jednocześnie wskazać należy, że korzystanie z możliwości ograniczenia zlecenia prac podwykonawcom powinno być poprzedzone wnikliwą analizą danego rynku, tak by nie wpływało w sposób nieuprawniony na ograniczenie uczciwej konkurencji. Od woli i potrzeb wykonawcy, który odpowiada za działania swoich podwykonawców, powinno zależeć, które prace zostaną wykonane przez nich. (Małgorzata Stachowiak, Jarosław Jerzykowski, Włodzimierz Dzieżanowski "Prawo zamówień publicznych" Komentarz, 3. wydanie, wyd. LEX Wolters Kluwer business, Warszawa 2007).

Tymczasem w niniejszej sprawie, w ocenie Sądu, strona skarżąca nie wykazała wyjątkowych okoliczności, ze względu na szczególny charakter zamówienia, uzasadniających ograniczenie podwykonawstwa oraz nie uzasadniła tezy, że wyłącznie indywidualne cechy danego wykonawcy (danej kategorii wykonawców) zapewnią skuteczne wykonanie zamówienia. W szczególności nie przedstawiła żadnych dowodów na poparcie zastosowania ograniczenia podwykonawstwa, nie dokonała jakiejkolwiek analizy, rozeznania rynku związanego z zakresem przedmiotowego zamówienia, co dopiero w efekcie mogłoby uzasadniać to ograniczenie. Bezspornym jest także, że to na zamawiającym spoczywał ciężar udowodnienia wystąpienia tej wyjątkowej sytuacji.

Ponadto podkreślenia wymaga (wyrok KIO z dnia 11 maja 2011r., 878/11, 901/11, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 23 czerwca 2005 r. UZP/ZO/0-1464/05), że jeżeli zamawiający zdecyduje się na ograniczenie udziału podwykonawców, to powinien precyzyjnie określić w SIWZ, która część zamówienia nie może zostać im powierzona. Zamawiający powinien zatem precyzyjnie określić zakres rzeczowy, który ma zostać wykonany wyłącznie siłami własnymi wykonawcy, co ma szczególne znaczenie w przypadku skomplikowanych, angażujących specjalistów z wielu branż, robót budowlanych. Podkreślić należy, że stosowne oświadczenie odnośnie zakresu podwykonawstwa powinno być niewątpliwie wyrażone przez zamawiającego w sposób jednoznaczny, a nie dorozumiany. Tymczasem zamawiający podczas konstruowania zapisów § 5 ust. 2 wzoru umowy, będącym załącznikiem nr 5 do SIWZ, w zakresie podwykonawstwa wskazał procentowo – tj. "nie więcej jak 60% robót budowlanych wykona siłami własnymi" .

Przede wszystkim takie sformułowanie mogło spowodować, że każdy oferent mógł inaczej interpretować zakres podwykonawstwa i dowolnie go regulować, kierując się jedynie skalkulowaną przez siebie ceną oferty, a nie wyraźnym oświadczeniem zamawiającego w tym zakresie. W takiej sytuacji nie można zaś mówić o zapewnieniu potencjalnym wykonawcom rzetelnej informacji o przedmiocie zamówienia i o równym traktowaniu wykonawców.

Ponadto, odwołanie się do procentowej części przedmiotu umowy oznaczało, że wykonawcy mogli powierzyć podwykonawcom zarówno roboty specjalistyczne mające kluczowe znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia, wymagające wiedzy, doświadczenia i odpowiedniego potencjału technicznego, jak również zadania proste. Zamawiający tym samym wykazał jednocześnie, że nie ma dla niego znaczenia, jakie prace będą wykonywane przez wykonawcę, skoro to sam wykonawca mógł zdecydować, którą część wykona samodzielnie, a którą za pomocą podwykonawców. Trudno uznać zatem, że stronie skarżącej zależało, aby któreś, szczególnie istotne prace były wykonane wyłącznie przez wykonawcę, nie można więc przyjąć, że ograniczenie podwykonawstwa było w tym przypadku uzasadnione. Jeszcze raz podkreślenia wymaga, że możliwość ograniczenia podwykonawstwa miała zagwarantować zamawiającemu samodzielne wykonanie przez wykonawcę konkretnej części prac szczególnie istotnej dla zamawiającego, a nie jakiejś abstrakcyjnie procentowo wyrażonej części zamówienia. W tym miejscu powołać należy wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 23 czerwca 2005 r., sygn. UZP/ZO/0-1464/05 (LEX nr 174798), w którym wyraźnie wskazano, że zamawiający nie powinien procentowo określać maksymalnego udziału podwykonawców, lecz wymienić części zamówienia, dla których wymagane jest osobiste świadczenie wykonawców. Niewątpliwie więc udział podwykonawców nie powinien być ograniczany limitami procentowymi bez określenia rodzaju konkretnych prac - części zamówienia.

W ocenie Sądu takie zapisy SIWZ ograniczyły bezpodstawnie swobodę podwykonawstwa, co skutkuje naruszeniem postanowień art. 7 ust. 1 u.p.z.p.

W sprawie niespornym jest nadto, że beneficjent w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 u.p.z.p., zażądał w pkt VIII.C.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt VI C.3. SIWZ, aby wykonawca złożył wraz z ofertą m. in. wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonywania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności. Jednocześnie, beneficjent wymagał załączenia do ww. wykazu dokumentów potwierdzających posiadane uprawnienia budowlane oraz zaświadczenie o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego. Wzór wykazu stanowił załącznik nr 8 do SIWZ, w którym również wskazano, że: "Do zestawienia należy dołączyć kopie posiadanych uprawnień budowlanych i zaświadczenie o przynależności do Okręgowej Izby Samorządu Zawodowego osób, które uczestniczyć będą w wykonywaniu zamówienia".

Zgodnie zaś z treścią przepisów art. 25 ust. 1 u.p.z.p. zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Na mocy art. 25 ust. 2 u.p.z.p., Prezes Rady Ministrów, w drodze rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817, dalej jako rozporządzenie z dnia 30 grudnia 2009 r.) określił rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Wymienione w przepisach rozporządzenia dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również ich wymagana treść, stanowią katalog zamknięty, zatem zamawiający nie może wymagać innych dokumentów, ani też nie może wymagać, aby treść tych dokumentów odbiegała od wskazań powołanych przepisów (wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1723/09).

Zgodnie z rozporządzeniem z dnia 30 grudnia 2009 r., zamawiający, w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 u.p.z.p., może żądać m. in. wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia oraz zakresu wykonywanych przez nie czynności, a także oświadczenia, że osoby te posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Wykaz osób, o których mowa w rozporządzeniu z dnia 30 grudnia 2009 r., służy zaprezentowaniu przez potencjalnych wykonawców posiadanych zasobów kadrowych potrzebnych do realizacji zamówienia. Należy jednocześnie podkreślić, iż nie wymaga się, aby w rzeczywistości - w razie zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego - osoby te uczestniczyły w realizacji zamówienia.

Z treści przywołanych przepisów wysnuć należy, tak jak to słusznie uczynił organ, że zamawiający nie może żądać od wykonawców innych dokumentów, oświadczeń lub informacji, niż te (celowe podkreślenie Sądu), które zostały wyszczegółowione w powołanym rozporządzeniu z dnia 30 grudnia 2009 r. Środkiem do wykazania posiadania uprawnień przez osoby mające wykonywać zamówienie jest natomiast – oświadczenie wykonawcy.

Tym samym – żądanie od wykonawców dokumentów potwierdzających posiadane uprawnienia budowlane oraz zaświadczenia o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego – należy uznać za naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 u.p.z.p. W powyższym zakresie pogląd tutejszego Sądu znajduje zresztą poparcie w dotychczasowym orzecznictwie tut. Sądu (patrz sprawa o sygn. akt III SA/Wr 611/15).

W świetle powyższego Sąd nie miał wątpliwości co do tego, iż w niniejszej sprawie miało miejsce naruszenie prawa unijnego, które mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co też jest sankcjonowane poprzez nałożenie korekty finansowej. W kwestii tej art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej ustawy), czyli do art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej także u.f.p.). Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Przeznaczenie oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Rozporządzenia unijne wchodzą bezpośrednio do porządku prawnego państw członkowskich.

W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń okoliczność ta nie może jednak być przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

Powyższy dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. w perspektywie finansowej 2007-2013 przez Zarząd Województwa D. Skutkiem tego było przyjęcie uchwały z dnia [...] czerwca 2008 r. (Nr [...]) pn. "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", która to następnie została wyeliminowana z obrotu prawnego wraz z przyjęciem przez Zarząd Województwa D. uchwały z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacja projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013. Ten ostatni dokument stanowił podstawę do wymierzenia wysokości korekty przez organ w niniejszej sprawie.

Sąd zauważył jednakże, że określając kwotę przypadającą do zwrotu i stosując taryfikator z 2011 r. organ nie wyjaśnił jednak jednocześnie dlaczego to właśnie ten akt stał się podstawą dla wyliczeń. W tej kwestii treść zaskarżonych decyzji sprowadza się w istocie do przedstawienia motywów, dla których organ uznał za właściwe przy określeniu wysokości korekty zastosować metodę wskaźnikową, a nie dyferencyjną. Nadto organ wskazując na treść umowy z dnia [...] listopada 2009 r. zawartej między Powiatem a IZ RPO WD, jakkolwiek wskazał, iż mocą jej § 12 ust. 4 jest on uprawniony w przypadku stwierdzenia naruszenia w ramach realizowanego projektu przepisów o zamówieniach publicznych do ustalenia i nałożenia względem Beneficjenta korekty finansowe określonej w "Taryfikatorze korekt finansowych", to jednak pominął fakt, iż w dniu zawarcia umowy obowiązywała uchwała Nr [...] z dnia [...] czerwca 2008 r., a nie Nr [...] z dnia [...] maja 2011 r. Postanowienia zaś uchwały regulujące wielkość korekt finansowych, jako normy wpływające na zmniejszenie dofinansowania mają charakter materialny. Stąd – jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 grudnia 2014 r. (sygn. akt II GSK 1704/13) - powinny być stosowane zgodnie z ich brzmieniem z daty zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a zatem z daty wystąpienia zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie zaś późniejszych postanowień stanowi o działaniu regulacji o korektach z "mocą wsteczną" i łamie zasadę lex retro non agit, która znajduje zastosowanie również do regulacji konkursowych.

Nadto Sąd zauważył, iż organ pominął okoliczność, na którą to zwrócił uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 6 marca 2015 r. (sygn. akt III SA/Wr 612/14), iż zastosowanie innej wersji uchwały w przedmiocie Taryfikatora, niż z daty zaistnienia zdarzenia rodzącego obowiązek naliczenia korekty, wymagałoby wprost akceptacji takiego postanowienia przez beneficjenta. Ponadto w sytuacji, jeżeli byłyby one korzystniejsze dla beneficjenta. Tymczasem z akt sprawy nie wynika istnienie jednoznacznej akceptacji strony skarżącej na zastosowania innej wersji korekty niż z daty zdarzenia. Organ nie wskazał także, iż zastosowana wersja Taryfikatora w sprawie była korzystniejsza dla skarżącego, co też stanowi naruszenie przesądzające o wadliwości zaskarżonych aktów.

Ponadto z treści kwestionowanych decyzji nie sposób wywnioskować, iż ustalając kwotę korekty finansowej organ kierował się takimi okolicznościami jak: charakter stwierdzonej nieprawidłowości, jego waga oraz strata finansowa poniesiona przez dany fundusz, pomimo tego, iż ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym. Innymi słowy organ zaniechał swoistego miarkowania, gradacji stwierdzonych uchybień, chociaż tak w taryfikatorze z 2000r., jak i 2011r. zalecono, aby przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia norm prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych kierować się z jednej strony rodzajem lub stopniem naruszenia, z drugiej zaś skutkami finansowymi naruszenia dla wydatków ze środków funduszu UE. Co więcej – w zastosowanym przez organ Taryfikatorze z dnia 17 maja 2011 r. - Zarząd Województwa D. zaakcentował, że przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Do takich organ przykładowo zaliczył m.in. poziomy korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadkach naruszeń, zaproponowane zostały w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej.

Potrzeba miarkowania wysokości korekty finansowej została również bardzo mocno zaakcentowana w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE. W wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. (w sprawie C-406/14, orzeczenie dostępne na stronie internetowej: curia.europa.eu) Trybunał jednoznacznie wskazał, iż kwotę korekty finansowej należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, a mianowicie: charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, wagi nieprawidłowości, straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Zaznaczył przy tym, że w przypadku nieprawidłowości jednorazowej, a nie powtarzającej się, należy badać każdy przypadek indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności każdej sprawy istotne z punktu widzenia jednego z powyższych kryteriów. Wobec tego, nawet jeżeli nie wyklucza tego, że pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnie z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to jednak faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty.

Skoro zatem przywołane wyżej wytyczne, które korespondują z poglądami TSUE zalecają aby instytucja zarządzająca nie tylko stosowała te same kryteria i wskaźniki korekt przy korygowaniu tych samych – wykrytych i stwierdzonych podczas kontroli – nieprawidłowości, ale również aby przy określaniu wysokości korekty brała pod rozwagę stopień stwierdzonych uchybień, to rzeczą organu w niniejszej sprawie było przeanalizowanie wagi uznanych nieprawidłowości w kontekście przyjętych w Taryfikatorze stawek. Stąd przyjęcie w niniejszej sprawie stawek maksymalnych przy braku jakichkolwiek rozważań co do wagi poszczególnych uchybień stanowi naruszenie przywołanych wyżej regulacji. Tym samym w świetle powyższego przyjąć należało, iż w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przywołanego wyżej art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. i z tych względów zaskarżona oraz poprzedzająca ją decyzja Zarządu Województwa D. z dnia [...] lipca 2013 r. podlegała uchyleniu.

Nadto nie sposób nie wspomnieć, iż pominięcie przez organ obowiązku miarkowania wysokości nakładanej korekty stanowi także naruszenie regulacji procesowych, w tym art. 6 i art. 7 k.p.a., które nakazują wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności stanu faktycznego i prawnego oraz podjąć rozstrzygnięcie po przeanalizowaniu całości występujących w sprawie zagadnień. Brak uwzględnienia przez organ przy nakładaniu wysokości korekty wagi i charakteru stwierdzonej nieprawidłowości oraz zaniechanie wskazania z jakich względów uznał Taryfikator z 2011 r. za stanowiący podstawę do orzekania w niniejszej sprawie przeczy obowiązkowi organu działania na podstawie i w granicach prawa, konieczności respektowania słusznego interesu strony oraz budowania zaufania do organów administracji publicznej.

Niezależnie od powyższego, odnosząc się do pozostałych zarzutów Sąd chciałby wyjaśnić, iż – wbrew twierdzeniom skarżącego - instytucja zarządzająca nie jest związana ustaleniami innych podmiotów w sprawie zwrotu dofinansowania (patrz wyrok NSA z dnia 13 czerwca 2012 r., II GSK 180/12).

Wspomnieć też należy, iż art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. wymienia zadania instytucji zarządzającej, do których należy w szczególności, m. in.: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 1), określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8), prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a). W art. 5 pkt 11 u.z.p.p.r. ustawodawca wyjaśnił pojęcie: "system realizacji", które oznacza: "zasady i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w realizacji strategii rozwoju oraz programów, obejmujące zarządzanie, monitoring, ewaluację, kontrolę i sprawozdawczość oraz sposób koordynacji działań tych instytucji; system realizacji określa również środki odwoławcze przysługujące wnioskodawcy w trakcie naboru projektów, o których mowa w art 28 ust. 1 pkt 3."

Art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowi, iż instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na ich operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Stosownie natomiast do treści art. 98 ust 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwa członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego.

Art. 165 ust. 1 u.p.z.p. stanowi, że: "Prezes Urzędu może wszcząć z urzędu lub na wniosek kontrolę doraźną w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik." Natomiast ust. 4 tegoż artykułu ma następująca treść: "Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w przepisach o Narodowym Planie Rozwoju oraz w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju lub w przepisach o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich, zwanej dalej "instytucją zarządzającą", jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik."

W świetle przytoczonych wyżej przepisów prawa zatem należy (podzielając w całości podgląd Sądu w przywołanej sprawie) stwierdzić – wbrew twierdzeniom strony skarżącej - że po pierwsze w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik, które to umocowanie wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. Przepisy te realizują postanowienia wynikających z treści art. 60 pkt a) i b) i art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Po drugie, z treści art. 165 ust. 4 u.p.z.p. nie wynika obowiązek złożenia przez instytucję zarządzającą wniosku do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o dokonanie kontroli doraźnej w sytuacji, gdy instytucja ta wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową z tego powodu, iż naruszył on przepisy Prawa zamówień publicznych. Należy podkreślić, iż instytucja zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej, ani nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja zarządzająca jest bowiem – co wymaga podkreślenia Sądu z uwagi na zarzuty skargi - uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego (co też uczyniła w rozpatrywanej sprawie), w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r.) oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.).

Tym samym za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia przez organy art. 1 w zw. z art. 165 ust. 4 u.p.z.p. (zarzut nr 2).

Jeśli idzie o argumentację dotyczącą braku wystąpienia szkody w ujęciu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 3 skargi) należy stwierdzić, że w świetle dokonanych ustaleń w rozpatrywanej sprawie zachodzą wszystkie trzy uregulowane tam elementy nieprawidłowości uzasadniającej nałożenie korekty. Jak zasadnie stwierdzono w zaskarżonej decyzji, nastąpiło naruszenie prawa polegające na poniesienie zrefundowanego wydatku niezgodnie z procedurami ujętymi w § 12 umowy z dnia 31 sierpnia 2009 r. o dofinansowanie projektu poprzez naruszenie przez stronę skarżącą przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 u.p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 u.p.z.p., a w konsekwencji naruszenie zapisu umowy o dofinansowanie projektu. Naruszenie to nastąpiło poprzez wskazane działanie Powiatu Z. jako podmiotu gospodarczego biorącego udział we wdrażaniu pomocy. Jeśli idzie o szkodę w budżecie ogólnym UE Sąd podkreśla, że może to być nie tylko szkoda rzeczywista, ale i również szkoda potencjalna, o którą w istocie chodzi w rozpatrywanej sprawie.

Podkreślenia wymaga, że "szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej" została w tym samym przepisie ujęta dwojako – jako szkoda "realna" bądź jako szkoda "potencjalna" (słowami "... mogłaby spowodować szkodę..."). Wystąpienie uszczerbku w którejkolwiek postaci wystarczy przy tym do zastosowania odpowiednich sankcji. Szkoda realna, to uszczerbek, który łatwo konkretnie zmierzyć i określić jego wysokość. Wystarczy jednak samo tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości powstałe wskutek zachowania się beneficjenta mogły jedynie (choć wcale nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, nawet bliżej niewykazany (bo "potencjalny" właśnie). Tym właśnie, w ocenie Sądu, różni się kategoria szkody jedynie "potencjalnej" (w rozumieniu analizowanego art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006) od kategorii "utraty spodziewanych korzyści" (lucrum cessans) w ujęciu art. 361 § 2 in fine k.c. Ta ostatnia ma bowiem także charakter uszczerbku "realnego", co przesądza o tym, że ten, kto twierdzi, iż utracił pewne korzyści musi nie tylko powołać się na ten fakt, ale też – uwzględniając art. 6 k.c. – określić wysokość tego rodzaju straty. Stąd też zarzut naruszenia przez organy art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 polegającego m. in. na "używaniu przez IŻ [Instytucję Zarządzającą] zwrotu "nie można wykluczyć, że doszło do sytuacji" prowadzącego do stwierdzenia stanu hipotetycznego uszczerbku, należy uznać za bezzasadny.

W przedmiotowej sprawie potencjalna (hipotetyczna) szkoda wystąpiła w sposób niebudzący wątpliwości. Wypłacone stronie skarżącej środki dofinansowania ustalono w trybie postępowania w sprawie zamówienia publicznego, w którym mogło wziąć udział więcej uczestników, gdyby treść SIWZ oraz zapisów § 5 ust. 2 wzoru umowy, będącym załącznikiem nr 5 do SIWZ była sformułowana inaczej, mniej restrykcyjnie i zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Dalej wskazać należy, że przeprowadzenie kontroli ex-ante – wbrew stanowisku strony skarżącej (pkt 5 skargi) – nie uchyla obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa. Obowiązek ten – spoczywający na beneficjencie – wynika bowiem wprost z treści umowy o dofinansowanie (umowa z dnia [...] listopada 2009 r. Nr [...]), która precyzuje zakres praw obowiązków (Instytucji Zarządzającej RPO WD 2007-2013 oraz beneficjenta (skarżącej) (co wymaga podkreślenia Sądu), istotne dla realizacji finansowanego projektu i wypłaty dofinansowania. Według tej umowy beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu terminowo, z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust. 3). Beneficjent zobowiązał się również do przestrzegania przepisów unijnych w zakresie realizacji polityk horyzontalnych (ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju, równości szans i niedyskryminacji, społeczeństwa informacyjnego, ochrony konkurencji i zamówień publicznych) (§ 10 ust. 1 pkt 7).

Należy podkreślić, że skarżąca zobowiązała się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1 umowy), a w przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, IZ RPO WD ma prawo ustalić i nałożyć względem beneficjenta korekty finansowe określone w "Taryfikatorze korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy), czyli pomniejszyć dofinansowanie o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. Beneficjent zobowiązał się także poddać kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu, przeprowadzanej przez Instytucję Zarządzającą RPO WD, Instytucję Certyfikującą, Instytucję Pośredniczącą z Certyfikacji, Instytucję Audytową, Przedstawicieli Komisji Europejskiej oraz podmioty uprawnione do jej przeprowadzenia na podstawie odrębnych przepisów (§ 14 ust. 1 umowy). Według postanowień końcowych tej umowy w sprawach nieuregulowanych umową mają zastosowanie w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa unijnego oraz obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z przepisów, o których mowa w pkt 1 i pkt 2 Programu, Uszczegółowienia Programu, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą RPO WD.

Wreszcie umowa określa, że jeżeli zostanie stwierdzone, że beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem bez zachowania obowiązujących przy jego wykorzystaniu procedur, lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, to zobowiązuje się do zwrotu tych środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami naliczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w terminie i na rachunek bankowy wskazany przez Instytucję Zarządzającą RPO WD. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w zdaniu pierwszym, Instytucja Zarządzająca RPO WD jest uprawniona do wydania względem beneficjenta decyzji o zwrocie środków, o której mowa w art. 211 ust. 4 ustawy, o której mowa w § 1 pkt 4 Umowy. W przypadku dokonania zwrotu środków, beneficjent pisemnie informuje Instytucję Zarządzającą RPO WD o dokonanym zwrocie kwoty wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych oraz o terminie zwrotu. Jeżeli beneficjent nie dokona zwrotu, o którym mowa w ust. 1, tj. wyznaczonym przez Instytucję Zarządzającą RPO WD terminie lub w niepełnej wysokości Instytucja Zarządzająca RPO WD dokonuje potrącenia dofinansowania, wykorzystanego niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących przy jego wykorzystaniu procedur, lub pobranego w całości lub części w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, wraz z odsetkami naliczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych z kwoty kolejnej transzy zaliczki lub z refundacji. W przypadku otrzymywania zaliczki, beneficjent jest zobowiązany do udokumentowania powtórnego przeznaczenia na realizację projektu kwoty środków stanowiących równowartość wydatków uznanych za niekwalifikowalne, a w przypadku zakończenia realizacji Projektu - dokonać wpłaty tych środków na rachunek bankowy wskazany przez Instytucję Zarządzającą RPO WD (§ 9 ust. 1 umowy).

Niemniej, ponieważ ze wskazanych wcześniej względów Sąd uznał, że zaskarżona i poprzedzająca ją decyzja zostały wydane z naruszeniem przywołanych przepisów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zasadnym było wyeliminowanie kwestionowanych decyzji z obrotu prawnego. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy IZ RPO WD uwzględni uwagi i stanowisko Sądu.

W konsekwencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) u.p.p.s.a., Sąd orzekł jak w punkcie I sentencji.

Odnośnie zaś kwestii orzeczenia o kosztach należy wskazać, że stosownie do dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 u.p.p.s.a. Sąd uwzględnił wniosek strony skarżącej o zasądzenie kosztów postępowania sądowego, jednakże jednocześnie za konieczne uznał, kierując się treścią art. 165 u.p.p.s.a., uchylić postanowienie tut. Sądu z dnia 4 grudnia 2014 r. w przedmiocie kosztów sądowych. Stosownie bowiem do brzmienia powyższego przepisu postanowienia niekończące postępowania w sprawie mogą być uchylane lub zmieniane wskutek zmiany okoliczności sprawy, chociażby były zaskarżone, a nawet prawomocne. W niniejszej sprawie – w związku z uchyleniem w dniu 11 lutego 2016 r. przez Naczelny Sąd Administracyjny wyroku tut. Sądu z dnia 10 czerwca 2014 r. i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu - zasadnym było uchylenie postanowienia w przedmiocie kosztów, które to zapadło przed rozpoznaniem skargi kasacyjnej przez Naczelny Sąd Administracyjnej i nie było objęte zakresem orzekania sądu kasacyjnego. Z tych też względów Sąd – mając na uwadze kasacyjne rozstrzygnięcie Sądu II instancji - uznał za konieczne uchylić powyższe postanowienie, a o kosztach postępowania orzec w niniejszym wyroku. Na zasądzoną w pkt III wyroku na rzecz Powiatu Z. kwotę 5.576,00 zł tytułem zwrotu kosztów postepowania składają się:

- kwota 1.756,00 zł wpisu wyliczonego na podstawie § 1 ust. 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 221, poz. 2193 ze zm.),

- kwota 3.600,00 zł kosztów zastępstwa procesowego, wyliczonych na podstawie § 14 ust. 2 pkt. 1 lit. a) w zw. z § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (t. jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm., dalej jako rozporządzenie MS);

- kwota 100,00 zł uiszczona tytułem wpisu od zażalenia na postanowienie w przedmiocie kosztów zawarte w pkt II wyroku z dnia 10 czerwca 2014 r.;

- kwoty 120,00 zł stanowiącej wynagrodzenie pełnomocnika strony skarżącej za udział w postępowaniu zażaleniowym stosownie do treści § 14 ust. 2 pkt 2 lit. d) rozporządzenia MS.