Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2000/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-10-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 8, art. 118, art. 129 ust. 2, art. 144
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 208 § 1,  art. 240 § 1 pkt 11
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4, pkt 11,  art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Sędzia WSA - Marek Krawczak, Protokolant - ref. staż. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2015 r. sprawy ze skargi P. w likwidacji z siedzibą w K. na decyzję Ministra Finansów z dnia ... października 2013 r., nr ... w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej umarzającej postępowanie w sprawie wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez P. w likwidacji w K. (dalej: skarżąca, strona lub spółka) jest decyzja Ministra Finansów (dalej także: Minister lub organ) z ... października 2013 r., nr ... utrzymująca w mocy decyzję własną z ... lipca 2013r., nr ... odmawiająca uchylenia decyzji ostatecznej Ministra Finansów z ... maja 2010r. nr ... utrzymującej w mocy decyzję z ... stycznia 2010r., nr .... Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Organ decyzją z ... stycznia 2010 r., działając w oparciu o art. 208 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej: O.p.), w zw. z art. 118 i 129 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015r., poz. 612, dalej: u.g.h.) umorzył postępowanie w sprawie wniosku spółki o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach w R. Decyzja ta, po rozpoznaniu odwołania, została utrzymana w mocy decyzją z ... maja 2010r.

Wnioskiem z ... października 2012 r. (data nadania) skarżąca wystąpiła o wznowienie postępowania zakończonego decyzją z ... maja 2010r. Jako podstawę wznowienia wskazała wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z 19 lipca 2012 r. wydany w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (dalej wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r.). Odwołując się do treści wskazanego wyroku podkreśliła, iż art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi przepis techniczny, który winien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L z 1998, nr 204, s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE). Zdaniem skarżącej, skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji tego przepisu, jest jego bezskuteczność. Oznacza to, że nie można jego egzekwować i stosować w obrocie prawnym, zwłaszcza wobec podmiotów indywidualnych. Na potwierdzenie swojego stanowiska powołał orzeczenia TSUE w sprawie CIA Security International z 30 kwietnia 1996r., sygn. akt C-194/94 oraz w sprawie Unilever z 26 września 2000r., sygn. akt C-443-98.

Postanowieniem z ... kwietnia 2013 r. organ wznowił postępowanie zakończone decyzją z ... maja 2010 r., a następnie decyzją z ... lipca 2013 r. odmówił jej uchylenia. Organ podkreślił, ze po przeanalizowaniu postępowania co do przesłanek wznowienia, nie stwierdził istnienia przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 O.p. Zdaniem Ministra norma art. 240 § 1 pkt 11 O.p. nie wskazuje, że do jej zastosowania wystarczy samo istnienie wyroku TSUE lub wprowadzenie w jego wyniku zmian w ustawodawstwie krajowym. Wyrok TSUE musi mieć wpływ na treść wydanej w sprawie decyzji. Odwołując się do wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., organ podkreślił, iż przedmiotem postępowania prowadzonego przed TSUE było rozstrzygniecie skierowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku pytań prejudycjalnych, czy art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE. Analiza ww. orzeczenia, zdaniem organu, prowadzi do wniosku, że zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych, zakazujące wydawania, przedłużania lub zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, nie zostały automatycznie uznane za przepisy techniczne. Określenia użyte w orzeczeniu, że określone przepisy krajowe "mogą" powodować ograniczenia, czy że "mogą potencjalnie" stanowić przepisy techniczne, oznaczają, że ustalenia czy takie okoliczności zaistniały TSUE pozostawił do oceny w ramach procedury krajowej.

Dokonując szczegółowej analizy zakwestionowanych przepisów w odniesieniu do segmentu działalności w zakresie salonów gier na automatach, organ uznał, iż nie stanowią one przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Organ podkreślił, iż przedstawione w decyzji stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Nadmienił również, iż celem wprowadzenia dyrektywy była ochrona zasady swobodnego przepływu towarów, osób i kapitału, czyli zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych. Przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (art. 34 TFUE). Przepisy nie będące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlegają obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Przepisami niestanowiącymi przeszkód w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów TFUE są w szczególności regulacje prawne dotyczące nie samego towaru jako takiego, ale dotyczące sposobów sprzedaży towaru, a odnoszące się np. do jego reklamy, promocji, miejsca, czasu lub sposobu wprowadzania na rynek, sposobu jego używania. Jeżeli dana regulacja krajowa wpływa w identyczny sposób (zarówno w sensie faktycznym, jak i prawnym) na sprzedaż (komercjalizację) towarów krajowych oraz pochodzących z innych państw członkowskich, to wówczas nie stanowi zakazanej przez art. 34 TFUE przeszkody w swobodnym przepływie towarów. Organ podkreślił, iż w świetle orzecznictwa TSUE nie są przepisami technicznymi przepisy krajowe, które przewidują jedynie warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie danej działalności zawodowej wymogowi uprzedniego zezwolenia, czy przepisy dotyczące godzin zamknięcia sklepów, nieregulujące wymaganych cech produktu. W tym zakresie organ odwołał się do wyroku TSUE z 22 stycznia 2002 r. wydanego w sprawie C-390/99 oraz wyroku z 20 czerwca 1996 r. w sprawie C-418/93 do C-421/93.

Zdaniem Ministra, przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z jej przepisami przejściowymi, stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE, dotyczącym swobody przepływu towarów, a zatem nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Z kolei nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów omawiane przepisy nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Odnosząc się do poruszanej przez skarżącą kwestii bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych z uwagi na brak notyfikacji oraz sugerowanego przez stronę bezwzględnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego organ wskazał, iż w dyrektywie 98/34/WE nie wskazano skutków formalnego przyjęcia przez państwo członkowskie określonych przepisów technicznych przy braku uprzedniej notyfikacji. Tego rodzaju skutki prawne dopiero w swoim orzeczeniu określił TSUE, wskazując, iż jego stanowisko w tym zakresie jest jedynie przejawem pewnej (wykładni) przepisów dyrektywy 98/34/WE i nie wynikało ono z przepisów tej dyrektywy expressis verbis, lecz jest przejawem wykładni celowościowej (tzn. wykładni słusznościowej, a nie literalnej), zmierzającej do zapewnienia dyrektywie większej skuteczności. Skoro zatem, zdaniem TSUE, brak dopełnienia przez państwo członkowskie wymaganej przez dyrektywę 98/34/WE notyfikacji przepisów technicznych jedynie "może" powodować niemożność stosowania tychże przepisów przez sąd krajowy, to tym samym, w opinii TSUE, do tego rodzaju niestosowania przez sąd krajowy nienotyfikowanych uprzednio Komisji Europejskiej przepisów technicznych bynajmniej nie zawsze musi koniecznie dojść i nie jest to w związku z tym sankcja bezwzględna i bezwarunkowa.

Reasumując, organ podkreślił, iż ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w sposób skuteczny uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Ustawa o grach hazardowych weszła już w sposób skuteczny w życie i stanowi obecnie część polskiego porządku prawnego. Może być ona z tego porządku prawnego formalnie derogowana jedynie w wyniku podjęcia ewentualnych działań legislacyjnych w tym zakresie. Dopóki jednak takie uchylenie ustawy o grach hazardowych nie nastąpi, nie ma żadnych powodów do tego, by podważać moc obowiązującą tej ustawy i by twierdzić, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca, zarzuciła zaskarżonej decyzji:

1) naruszenie przepisu art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) i § 2 O.p. poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie stwierdzenia przez organ w treści zaskarżonej decyzji, odmawiającej uchylenia decyzji ostatecznej z ... maja 2010 r., że:

- art. 129 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji przepisu ww. ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, a tym samym decyzja ostateczna umarzająca postępowanie w sprawie wydania nowego zezwolenia oparta o art. 129 ust. 2 u.g.h. została wydana z naruszeniem prawa;

- pomimo wydania decyzji ostatecznej z naruszeniem prawa w wyniku zastosowania art. 129 ust. 2 u.g.h., z uwagi na brak przepisów prawa materialnego w wyniku uchylenia ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie ma aktualnie możliwości wydania nowego zezwolenia, co powoduje konieczność wydania decyzji umarzającej.

2) bezpodstawne zastosowanie przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h., nakazującego umorzenie postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczętego i niezakończonego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych (czyli przed 1 stycznia 2010 roku), podczas gdy przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji ww. przepisu Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany.

Mając na uwadze powyższe zarzuty wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez stwierdzenie przez, że:

1) art. 129 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji przepisu ww. ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, a tym samym decyzja ostateczna umarzająca postępowanie w sprawie wydania nowego zezwolenia oparta o art. 129 ust. 2 u.g.h. została wydana z naruszeniem prawa;

2) pomimo wydania decyzji ostatecznej z naruszeniem prawa w wyniku zastosowania art. 129 ust. 2 u.g.h., z uwagi na brak przepisów prawa materialnego w wyniku uchylenia ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie ma aktualnie możliwości wydania nowego zezwolenia, co powoduje konieczność wydania decyzji umarzającej.

Rozpoznając odwołanie, decyzją z ... października 2013 r. Minister Finansów utrzymał w mocy swoją decyzję z ... lipca 2013 r.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy w pełni podzielił stanowisko organu I instancji, co do braku technicznego charakteru przepisów objętych wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Na okoliczność powyższego organ wskazał szereg orzeczeń sądów administracyjnych, w których przesądzono, iż w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. brak jest podstaw do kwestionowania przepisów ustawy o grach hazardowych i uznania ich za przepisy techniczne.

Dokonując oceny zakwestionowanych przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., Minister uznał, że decydujące w ocenie charakteru spornego przepisu wydaje się przeanalizowanie faktycznych okoliczności towarzyszących działalności branży hazardowej po wejściu w życie przepisów ustawy o grach hazardowych, ze szczególnym uwzględnieniem akcentowanej przez TSUE możliwości obrotu automatami do gry. Organ podkreślił, iż wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. odnosi się do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych tj. gier, które urządzane są poza kasynami gry oraz salonami gier na automatach, co powoduje że gry te podlegają zasadniczo różnemu reżimowi niż gry na automatach urządzane w salonach gier na automatach.

Organ w pełni podtrzymał stanowisko dotyczące możliwości zastosowania automatów do gry eksploatowanych obecnie w salonach gier w kasynach gry, dodając, iż eksploatacja tych automatów w kasynach gry nie wymaga ze strony podmiotu przeprogramowania automatów. Minister zaznaczył przy tym, iż zmiana regulacji w zakresie urządzania gier na automatach nie wiąże się dla podmiotów prowadzących dotychczas działalność w zakresie salonów gier na automatach z większymi utrudnieniami, jeżeli podmiot ten jest nadal zainteresowany wykonywaniem działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach. Procedura uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry przebiega w zasadzie w tożsamy sposób co niegdyś procedura uzyskania zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach. Odmienność stanowią jedynie zmienione w stosunku do poprzedniej regulacji limity lokalizacyjne, określone w art. 15 ust. 1 u.g.h.

Możliwość takiego wykorzystania automatów do gry i przesunięcia tego segmentu działalności do kasyn gry, w ocenie organu, potwierdza fakt, że podmioty, które prowadziły działalność w zakresie gier na automatach z powodzeniem uzyskały koncesje na prowadzenie kasyn gry i prowadzą w tym zakresie działalność.

Minister nadmienił również, iż przepisy ustawy o grach hazardowych nie kreują żadnych wymogów dotyczących obrotu automatami, nie stwierdzając tym samym barier do ich wykorzystania w innych państwach członkowskich UE. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią przeszkody dla obrotu automatami do gry na obszarze UE, jeżeli przedsiębiorcy są zainteresowani zarobkowym ich wykorzystaniem w obrocie gospodarczym na jednolitym rynku unijnym. Ponadto, nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych.

W opinii organu, powyższe potwierdza tezę o nietechnicznym charakterze przepisów ustawy o grach hazardowych, będących przedmiotem orzeczenia TSUE, ponieważ kwestionowane przepisy nie będą w sposób istotny wpływały na właściwości lub sprzedaż produktów. Zatem, w zaistniałej sytuacji prawnej podmioty zainteresowane mogą prowadzić nadal działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowanie dla tych automatów.

Organ podkreślił ponadto, że na zaprezentowaną ocenę nie wpływają ustanowione w omawianej ustawie limity kasyn gry, ponieważ wraz z ich ustanowieniem ustawodawca wprowadził regulacje zarówno ułatwiające podmiotom dostęp do rynku kasyn gry, jak i zwiększające możliwość eksploatacji automatów do gier w kasynach gry. Wraz z przesunięciem działalności do kasyn ustawodawca zwiększył maksymalną ilość automatów, które mogą być eksploatowane w kasynie gry do 70 sztuk (co odpowiada maksymalnemu limitowi automatów eksploatowanych w salonach gier na automatach na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych), zwiększając tym samym możliwość wykorzystania automatów do gier.

Ponadto ustawa o grach hazardowych w stosunku do obowiązującej poprzednio ustawy o grach i zakładach wzajemnych umożliwia nowym podmiotom łatwiejszy dostęp do rynku hazardowego. Nie przewiduje bowiem możliwości przedłużania udzielonych koncesji. Tym samym, podmiot zainteresowany rozpoczęciem działalności w zakresie urządzania gier na automatach w kasynach gry w miejscowości, w której prowadzona jest taka działalność, nie musi już czekać na wygaśnięcie obowiązującej koncesji 12 lat, jak miało to miejsce na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, a jedynie 6. Powyższe, w połączeniu z określonymi w ustawie o grach hazardowych (ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie zawierała tych wymogów) wymogami ogłaszania przez Ministerstwo Finansów na bieżąco informacji, zarówno o wygasających koncesjach na kasyna gry (art. 50 ust. 1 ustawy), jak i o złożonych przez poszczególne podmioty wnioskach o udzielenie zezwolenia na prowadzenie kasyn gry w poszczególnych miejscowościach (art. 33 ust. 1 ustawy), stanowi czynnik zwiększający dostęp do reglamentowanego rynku gier hazardowych dla podmiotów, które są zainteresowane kontynuowaniem dotychczasowej działalności w zakresie gier na automatach prowadzonej dotychczas w salonach gier czy też punktach gier na automatach o niskich wygranych, w nowych ośrodkach gier - kasynach gry.

Minister Finansów dodatkowo wskazał, że aby użytkować dalej automat przeznaczony do salonu gier w kasynie gry nie jest konieczna zmiana jego właściwości. Podkreślił również, iż maksymalne limity automatów do gier, które mogą być eksploatowane w salonach gier i kasynach nie były i nie są wykorzystywane. Oznacza to, że podmioty same wpływają na wielkość obrotów automatami, nie wykorzystując w pełni możliwości wynikających z ustawy. Nie bez znaczenia w sprawie jest także okoliczność, iż automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania, w tym dotyczących spadków liczby automatów do gry, Minister wskazał, że twierdzenie takie nie znajduje potwierdzenia. W ocenie organu strona pomija wskazaną w zaskarżonej decyzji tendencję do rezygnacji przez podmioty posiadające zezwolenia na prowadzenie salonów gier na automatach z ich prowadzenia (na długo przed wygaśnięciem zezwolenia), bądź też, do zawieszania działalności na okresy przekraczające ustawowy okres zawieszenia, co w konsekwencji skutkuje cofnięciem zezwolenia, w oparciu o art. 59 pkt 4 u.g.h. Przykładowo wskazał, że w roku 2010 podmioty zrezygnowały z prowadzenia 2 salonów gier, w roku 2011 z 12 salonów, a w roku 2012 z dalszych 5. Sam organ również cofnął 29 zezwoleń na prowadzenie salonów gier na automatach. Zatem, jego zdaniem, zmniejszenie się liczby salonów gier jest spowodowane upływem okresu, na jaki zostały udzielone zezwolenia (co i tak by nastąpiło), ale także wcześniejszą rezygnacją z ich prowadzenia.

Nie zgodził się również, ze stanowiskiem strony, iż ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie zawierała limitów odnośnie liczby salonów gier na automatach, gdyż takie ograniczenie zawierał art. 29 ust. 2 ww. ustawy, a poza tym po stronie organu nie istniał bezwzględny obowiązek udzielenia każdorazowa takiego zezwolenia, ilekroć złożono taki wniosek.

Mając powyższe na uwadze, organ nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania skarżącej, uznając, iż decyzja wydana w I instancji odpowiada obowiązującym regulacjom prawnym, jak również w sposób szczegółowy wyjaśnia przesłanki, jakim kierował się organ wydając rozstrzygnięcie.

W skardze z 13 listopada 2013r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca wniosła, na podstawie art. 145 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) o stwierdzenie wydania z naruszeniem prawa zaskarżonej decyzji, decyzji ją poprzedzającej, jak również decyzji ostatecznej z ... maja 2010 r.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) niezasadne zastosowanie art. 129 ust. 2 u.g.h. nakazującego umorzenie postępowania w przedmiocie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w salonie gier na automatach, poprzez jego zastosowanie, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji wobec braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany;

2) naruszenie art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 245 § 1 pkt 2 w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 O.p. poprzez stwierdzenie, że w przedmiotowej sprawie, ze względu na nietechniczny, zdaniem organu, charakter przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h., będącego podstawą prawną wydanej decyzji ostatecznej, której dotyczyło postępowanie wznowieniowe, wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. nie ma wpływu na treść rzeczonej decyzji ostatecznej.

W skardze skarżąca powtórzyła dotychczas prezentowaną argumentację dotyczącą technicznego charakteru przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji oraz skutków pominięcia przy ich uchwalaniu procedury notyfikacji.

W uzasadnieniu skargi skarżąca wskazała, na trzy nieprawomocne wyroki WSA w Gdańsku w których sąd stwierdził, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 129 ust. 2 ustawy hazardowej. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

W opinii skarżącej dane empiryczne obrazują wpływ kwestionowanych regulacji ustawy o grach hazardowych na istotne ograniczenie rynku krajowego automatów (ponad 50 %).

Odwołując się do spójnego i jednolitego orzecznictwa TSUE, zgodnie z którym celem dyrektywy 98/34/WE jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym, oraz wskazując, że obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli wspólnotowej, skarżąca podniosła, że wspomnianą dyrektywę należy interpretować w ten sposób, iż naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych wobec jednostek.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Postanowieniem z 23 czerwca 2014r., VI SA/Wa 3513/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zawiesił postępowanie, które następnie zostało podjęte w dniu 30 marca 2015r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja, jak również utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji nie naruszają prawa.

W działaniu organów wydających decyzje sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno w sferze ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak w zakresie zastosowanych do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Przedmiotem skargi jest decyzja Ministra Finansów z ... października 2013 r. utrzymująca w mocy decyzję z ... lipca 2013 r. odmawiającą uchylenia decyzji ostatecznej z ... maja 2010 r., wydanej w oparciu o art. 208 § 1 O.p. w zw. z art. 118 i art. 129 ust. 2 u.g.h., umarzającej postępowanie z wniosku skarżącej o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Organ decyzją z ... stycznia 2010 r., działając w oparciu o art. 208 § 1 O.p. w zw. z art. 118 i 129 ust. 2 u.g.h umorzył postępowanie w sprawie wniosku spółki o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach w R. Decyzja ta, po rozpoznaniu odwołania, została utrzymana w mocy decyzją z ... maja 2010r.

Z akt sprawy wynika, iż w dniu 17 września 2009 r. do organu wpłynął wniosek skarżącej o udzielenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w R. Jak stanowi art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ww. ustawy, tj. przed 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy tej ustawy o ile ustawa nie stanowi inaczej. Postępowanie administracyjne w sprawie wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w R. nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ww. ustawy, a zatem zastosowanie miał art. 129 ust. 2 u.g.h., który stanowi, iż postępowania w sprawach wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Zgodnie z art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stasuje się przepisy Ordynacji podatkowej.

W myśl art. 240 § 1 pkt 11 O.p. w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. We wniosku o wznowienie postępowania skarżąca wskazała na okoliczność wydania przez TSUE w dniu 19 lipca 2012 r. wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11.

W ocenie skarżącej, z treści wskazanego wyroku wynika, iż przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mają wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Uchybienie procesowi notyfikacji, zdaniem skarżącej, oznacza, że przepisy ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust. 2 u.g.h.), należy uznać za bezskuteczne, co oznacza, że nie można ich egzekwować i stosować w obrocie prawnym, zwłaszcza wobec podmiotów indywidualnych.

Motywem przewodnim skargi jest zatem kwestia technicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h., stanowiącego podstawę wydania decyzji z ... maja 2010r., utrzymującej w mocy decyzję z ... stycznia 2010r. w sprawie umarzenia postępowanie z wniosku skarżącej o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach, o którego wznowienie wnosiła skarżąca.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Dokonując zatem oceny, czy sporny przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu przytoczonych wyżej uregulowań prawa europejskiego, sąd orzekający w niniejszej sprawie, kierując się dotychczas wypracowaną linią orzeczniczą, stanął na stanowisku, iż wskazany przepis nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Z sentencji wskazanego przez skarżącą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że: "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Podkreślić należy, iż cytowany wyrok odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C – 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2 , 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2.

Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych, TSUE stwierdził w szczególności, że "przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnia (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa TSUE, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (v. ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych".

Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie z zacytowanych zdań, które w nawiązaniu do wcześniejszych przywołanych fragmentów uzasadnienia zdaje się w sposób jednoznaczny stwierdzać, że przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Kontynuując wywód Trybunał stwierdza bowiem, że "należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37).

W świetle powyższego, zgodnie z wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. konieczne jest zbadanie, czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39). Trybunał nie ograniczył zatem dopuszczalnego wpływu przepisów ustawy wyłącznie do wykorzystania automatów do gry w kasynach gier. Nie można zatem, jak słusznie zauważa organ, pomijać aspektu dotyczącego możliwego innego obrotu tymi automatami, a w tym zakresie przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią żadnych barier.

Sąd mając na uwadze powyższe wskazuje, że Trybunał w sprawie Fortuna i inni przypomniał, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił także, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Orzekł także, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 zdanie pierwsze).

Zdaniem sądu rozpoznającego sprawę art. 129 ust 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiążą się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Oczywiście przepis art. 129 ust. 2 nie może być również uznany za specyfikację techniczną.

Cytowany powyżej art. 129 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że postępowania wszczęte w powyższym przedmiocie na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych (przepisach obowiązujących w dacie złożenia wniosku) umarza się. Natomiast nie ma w tym przepisie żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Przepis ten ma charakter przepisu proceduralnego wskazującego jedynie na formę rozstrzygnięcia w sprawie wniosków o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności. Nie ogranicza, sam w sobie, obrotu automatami do gier. Wskazany przepis nie przesądza również o kwestii urządzania gier na automatach.

Sąd także wyjaśnia, że zasadnie organ rozpoznający sprawę dokonał analizy sprawy pod kątem wskazanym w powyżej cytowanym wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. [czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39)]. Podzielając stanowisko organu, zaprezentowane w powyższym zakresie zarówno w zaskarżonych decyzjach, jaki i odpowiedzi na skargę, sąd potwierdza, iż rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót automatami, jak i o prowadzenie działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich. Jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzanie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria). Należy zatem podkreślić, że rynek automatów do gier w Europie jest znaczny, natomiast ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE.

Odnosząc się do ponoszonego w skardze argumentu spadku popytu na automaty do gier, sąd zauważa, iż ogranicza się on wyłącznie do rynku krajowego, pomijając całkowicie możliwość prowadzenia wymiany handlowej także z podmiotami z innych państw, a także możliwość wykorzystania automatów do gier w innych państwach UE. Według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi w tym kontekście jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Płynie z tego logiczny wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym też automatem do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie trans-granicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące ów obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Skoro pod rządami spornych przepisów ustawy o grach hazardowych automaty do gier mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, a także skoro automaty te mogą być także komercjalizowane w Polsce (czy to po ich przeprogramowaniu czy też nawet bez ich uprzedniego przeprogramowania), to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE mówi ogólnie o "obrocie", a nie bynajmniej o "obrocie krajowym", i dlatego też potencjalny dozwolony prawnie obrót transgraniczny również musi być uwzględniony przy kwalifikacji danych przepisów jako "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

Co więcej w ocenie sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Przypomnieć należy, że dyrektywa ma na celu ochronę – w drodze kontroli prewencyjnej – swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 Intercommunale Intermosane i Fédération de l’industrie et du gaz, Zb.Orz. s. I-5079, pkt 10).

Zgodnie z pkt 2 preambuły dyrektywy rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału; zatem zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych jest jedną z podstawowych zasad Wspólnoty.

Zasadnie zatem organ, mając na uwadze zarówno cel, jaki ma realizować dyrektywa jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE słusznie przyjął, że nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przedmiotowych przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym.

Jak wskazał TSUE, a co wynika z ustawy o grach hazardowych, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, po czym działalność w zakresie gier na automatach będzie dozwolona wyłącznie w kasynach gry. Ilość automatów, jaka zatem faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona. Natomiast automaty dotychczas eksploatowane będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. dyrektywy. Dlatego dokonując oceny wpływu przepisów przejściowych na obrót tego rodzaju produktów należy uwzględnić rynek całej UE, a nie ograniczyć się jedynie do rynku polskiego.

W konsekwencji możliwość wykorzystania automatów do gry nie jest ograniczona wyłącznie do terytorium Polski.

Mając powyższe na uwadze, uwzględniając przedstawioną analizę, nie sposób przyjąć, iż art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi przeszkodę w handlu automatami do gier. Przepis niebędący przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiący przeszkody w swobodnym przepływie towarów nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlega on obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy.

Należy także zauważyć, że wznowienie postępowania jest instytucją dającą możliwość ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy podatkowej zakończonej ostatecznym rozstrzygnięciem jeżeli postępowanie, w którym zostało ono wydane, było dotknięte wadą określoną w art. 240 § 1 O.p. Celem wznowionego postępowania jest ustalenie, czy postępowanie zwykłe było dotknięte określonymi wadami i usunięcie ewentualnych wadliwości zakończonego postępowania zwykłego. Konieczne następnie staje się także ustalenie, czy i w jakim zakresie wadliwość postępowania zwykłego wpłynęła na byt prawny decyzji ostatecznej wydanej w zwykłym postępowaniu. Wznowienie postępowania zmierza do usunięcia ciężkich wad postępowania podatkowego, które ujawniły się już po wydaniu decyzji ostatecznej. Jego istotą jest ponowne rozpatrzenie sprawy podatkowej zakończonej decyzją ostateczną ze względu na kwalifikowane wady, jakimi obarczone było postępowanie poprzedzające wydanie tej decyzji. Wady te stanowią jednocześnie przesłanki wznowienia postępowania.

Zakres weryfikacji decyzji ostatecznej wyznaczony jest zakresem stwierdzonych uchybień procesowych, które spełniają warunki wynikające z art. 240 § 1 O.p. W postępowaniu w sprawie wznowienia postępowania organ nie może ponownie weryfikować sprawy we wszystkich jej aspektach, nie bacząc na istnienie podstaw wznowienia. Ustalenie, że nie wystąpiła żadna z okoliczności, stanowiących przesłanki wznowienia postępowania uniemożliwia ponowne merytoryczne rozpoznanie sprawy. Odejście od zasady trwałości decyzji ostatecznej jest uzasadnione zaistnieniem jednej z przesłanek wznowienia postępowania. Brak przesłanek wznowienia postępowania powoduje, że decyzji ostatecznej nie można uchylić.

Reasumując, w ocenie sądu, organ zasadnie uznał, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy, brak było podstawy do uchylenia ostatecznej decyzji z ... maja 2010r. utrzymującej w mocy decyzję z ... stycznia 2010r. w przedmiocie umarzenia postępowania w sprawie z wniosku skarżącej o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach w R. z uwagi na nie stwierdzenie przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 O.p. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, dokonując szczegółowej analizy wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w odniesieniu do segmentu działalności w zakresie gier na automatach, organ uznał, iż przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

W świetle powyższego brak było podstaw do odmowy jego stosowania. Brak podstaw do przyjęcia technicznego charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h., pozwalał przyjąć, iż stanowi on podstawę do umorzenia postępowania w sprawie o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczętego i niezakończonego przed dniem wejścia w życie ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Tym samym sąd uznaje za niezasadny zarzut naruszenia art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 245 § 1 pkt 2 i w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 O.p. Mając powyższe argumenty na uwadze sąd w składzie orzekającym nie podziela stanowiska wyrażonego w nieprawomocnych wyrokach WSA w Gdańsku z 19 listopada 2012r., III SA/Gd 554/12, z 20 listopada 2012r., III SA/Gd 515/12, z 6 grudnia 2012r., III SA/Gd 547/12 o technicznym charakterze art. 129 ust, 2 u.g.h. Na marginesie wypada jedynie wskazać, że dwa z ww. wyroków zostały uchylone wyrokami NSA z 28 października 2015r. (II GSK 1620/15, II GSK 1618/15) i sprawy zostały przekazane do ponownego rozpoznania przez ten sąd.

Końcowo należy wskazać, że ustawodawca wprowadzając ustawę o grach hazardowych założył sześcioletni termin na transformację tej działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Okres 6 lat odpowiada okresowi, na jaki możliwe było uzyskanie zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Tak rozłożony czas transformacji pozwala spółkom na przystosowanie swojej działalności do nowych warunków w sposób płynny i niekolizyjny przy jednoczesnym zachowaniu dotychczasowego źródła dochodów - prowadzenia działalności w dotychczasowym kształcie.

Niezależnie jednak od powyższego sąd wyjaśnia, na co zwróciła zasadnie uwagę spółka, że ustawa o grach i zakładach wzajemnych mocą art. 144 u.g.h. z dniem 1 stycznia 2010r. została derogowana (uchylona). Zatem w obecnym stanie prawym brak jest normy prawnej, która pozwalałaby na udzielenie wnioskowanego zezwolenia. Tym samym orzeczenie pierwotne Ministra Finansów umarzające postępowanie w sprawie wnioskowanego zezwolenia, jak i wydane w wyniku wznowienia postępowania, wobec braku przepisów pozwalających udzielić zezwolenie, są prawidłowe.

Wobec nie stwierdzenia, że art. 129 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, to sąd stwierdza, że w sprawie brak było jakichkolwiek przesłanek do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja i decyzja ją poprzedzająca oraz decyzja z ... maja 2010r. wydane zostały z naruszeniem prawa. W tym stanie rzeczy skarga podlegała oddaleniu na mocy art. 151 p.p.s.a.