Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 121/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2018-03-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Zagospodarowanie przestrzenne
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: art. 46 ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1537
law: Ustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych.
article: par. 2 ust. 1 pkt 7 i  par. 3 ust. 1 pkt 8
journal: Dz.U. 2016 poz 71
law: Rozpozradzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Tadeusz Lipiński (spr.) Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Matczak sędzia WSA Piotr Chybicki Protokolant referent Małgorzata Gaida po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2018 r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Wojewody z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie pozwolenia na budowę oddala skargę.


UZASADNIENIE

Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że decyzją z dnia "[...]" Prezydent odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla zamierzenia budowlanego obejmującego budowę stacji bazowej sieci telefonii komórkowej operatora A w A przy ul. A na działce nr "[...]", obr. A. miasto A.

W treści uzasadnienia organ wskazał, że nieruchomość oznaczona nr "[...]" objęta jest Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego Miasta A dla terenu położonego w południowej części miasta w Rejonie ul. A-B, uchwalonym uchwałą Rady Miasta nr XXII/321/04 z dnia 25 lutego 2004 r. (Dz. Urz. woj. War-Maz z 2004 r., Nr 44, poz. 550). Teren ten oznaczony jako ,,3 ZP", przeznaczony jest na zieleń urządzoną o funkcjach rekreacyjnych (ZP). Wnioskowanego terenu dotyczą również zapisy § 7 tego planu mówiące o warunkach obsługi w zakresie infrastruktury technicznej. W ocenie organu z zapisów planu jasno wynika, że teren ten przeznaczony jest na urządzenie zespołów zadrzewień i zakrzewień, otwartych terenów trawiastych, ciągów pieszych i elementów małej architektury oraz zbiorników wód powierzchniowych i boisk sportowo-rekreacyjnych. Co prawda w § 7 ust. 6 planu wskazane jest, że w granicach terenów oznaczonych symbolem ZP ustala się obszary lokalizacji sieci i urządzeń infrastruktury technicznej, ale wyłącznie w odniesieniu do sieci i urządzeń technicznego uzbrojenia terenu, określonych w ideogramie tych sieci i urządzeń, sporządzonym na kopii rysunku planu. Zdaniem organu lokalizacja tego obiektu o charakterze technicznym, a wręcz przemysłowym stoi w sprzeczności z ustaleniami planu miejscowego. Art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług telekomunikacyjnych mówi wyraźnie, że jeżeli lokalizacja tego typu inwestycji nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła spółka P4, wnosząc o jej uchylenie i wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę.

W ocenie odwołującego inwestycja nie jest sprzeczna z ustaleniami planu, gdyż w dalszej części przywołanego przez organ przepisu art. 46 ust. 2 wskazuje się, iż przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne, nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. Choć tereny zielone, jako takie nie zostały wymienione we wskazanym przepisie, to wymienione przeznaczenia terenu nie mają charakteru katalogu zamkniętego, lecz zamkniętego, jedynie służą doprecyzowaniu intencji ustawodawcy ujętej w przepisie, art. 46 ust. 2 zdanie 2. Tylko przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej zostało dopasowane do zakresu infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu i z przepisu wprost wynika, że ma on charakter zamknięty.

Po rozpatrzeniu odwołania Wojewoda decyzją z dnia "[...]" utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji podniesiono, że w świetle przepisu art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych należy uznać, że inwestycja jest sprzeczna z przeznaczeniem terenu, gdyż nie stanowi zieleni urządzonej, nie spełnia funkcji rekreacyjnej, nie stanowi też zespołu zadrzewień i zakrzewień, otwartych terenów trawiastych, ciągów pieszych i elementów małej architektury oraz zbiorników wód powierzchniowych i boisk sportowo-rekreacyjnych. Co prawda inwestycja nie narusza ustanowionych w planie zakazów, natomiast wykracza poza ustanowione ograniczenia, tj. realizacji na tym terenie jedynie budowy zewnętrznych sieci i urządzeń technicznego uzbrojenia terenu w zakresie zaopatrzenia w wodę i energię oraz odprowadzania ścieków i wód opadowych z działek pod zabudowę budynkami przeznaczonymi na pobyt ludzi. W ocenie wojewody posadowienie stacji bazowej we wskazanej lokalizacji stoi w sprzeczności z ustaleniami planu miejscowego.

W toku postępowania odwoławczego organ stwierdził również inne nieprawidłowości, takie jak brak decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedmiotowej inwestycji.

W ocenie wojewody nieprawidłowo ustalono, że przedmiotowa inwestycja nie należy do przedsięwzięć mogących zawsze lub mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Wskazano, że dla potrzeb kwalifikacji przedsięwzięcia inwestor przyjął moc pojedynczej anteny EIRP, mniejszą niż 2000 W. Przy takiej mocy wymagane jest, aby miejsca dostępne dla ludności nie znajdowały się w odległości mniejszej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. W przeciwnym przypadku inwestycja kwalifikuje się do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Przyjęcie, że dla ustalenia czy przedsięwzięcie oddziałuje potencjalnie znacząco na środowisko wystarczające jest ustalenie mocy promieniowania pojedynczej anteny jest błędne. Może bowiem doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku, a nawet kilkunastu anten, z których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną co najmniej na linii nakładania się lub przecinania, stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne. Tak więc dla kwalifikacji przedsięwzięcia należy skumulować moc poszczególnych emiterów.

W ocenie organu odwoławczego poczynione ustalenia pozwalają na stwierdzenie, że przedmiotowa inwestycja należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, co skutkuje koniecznością przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, zakończonej wydaniem stosownej decyzji "środowiskowej". Inwestycja należy również do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, gdyż przy odległości 200 m i wychyleniu 14°, wiązka "dotyka" poziomu terenu.

Kolejną nieprawidłowością jest brak sporządzenia projektu budowlanego w części telekomunikacyjnej przez uprawnioną do tego osobę. W ocenie wojewody uprawnienia projektanta swym zakresem nie obejmują całości materiału zawartego w projekcie budowlanym, gdyż dotyczą jedynie konstrukcji masztu oraz jego zasilania. Brak jest natomiast uprawnień obejmujących swym zakresem część telekomunikacyjną.

Skargę na tę decyzję wywiodła, spółka A, która wniosła o uchylenie decyzji zapadłych w obydwu instancjach.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

- art. 46 ust. 2 zd. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu i rozwoju usług i sieci

telekomunikacyjnych w zw. z § 5 ust. 1, kartą terenu ,,3 ZP" uchwały Rady Miasta nr XXII/321/04 z dnia 25 lutego 2004 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta A dla terenu położonego w południowej części miasta, w rejonie ul. A-B, poprzez uznanie, że katalog przeznaczeń ujęty w art. 46 ust. 2 zd. 2, nie obejmuje przeznaczenia zieleni urządzonej o funkcjach rekreacyjnych, co skutkuje możliwością przyjęcia, że lokalizacja inwestycji z zakresu łączności publicznej, nie umieszczona w planie miejscowym i nie naruszająca ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń, może być sprzeczna z

przeznaczeniem terenu;

- § 3 ust. 2 pkt 3 w zw. § 2 ust. 1 pkt. 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, poprzez przyjęcie przez organ odwoławczy, że § 3 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia o znaczącym oddziaływaniu, może stanowić podstawę sumowania parametrów planowanej inwestycji, niezgodnie z jednoznacznymi przepisami § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt Rozporządzenia o znaczącym oddziaływaniu, które nakładają obowiązek badania mocy wzdłuż wiązki pojedynczej anteny, w sytuacji gdy planowana stacja bazowa jest jedyną tego rodzaju instalacją na analizowanym obszarze, zatem nie zachodzą przesłanki do zastosowania § 3 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia o znaczącym oddziaływaniu.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że art. 46 ust. 2 zd. 2 ustawy o wspieraniu i rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych faktycznie nie odnosi się wprost do możliwości lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej na terenach zieleni

urządzonej (parki, ogrody) oraz zieleni nieurządzonej (ogrody działkowe)

zakładając jednak, że ustawodawca traktuje realizację infrastruktury telekomunikacyjnej jako niesprzeczną z przeznaczeniem terenu leśnego, tym bardziej wypada przyjąć, że lokalizacja tej infrastruktury na innych niż leśne terenach zieleni - obejmowanych mniejszą ochroną prawną niż lasy - jest możliwa. Analogicznie ustawodawca nie wymienia także przeznaczenia przemysłowego, zatem stosując tożsame reguły wnioskowań prawniczych, doszlibyśmy do wniosku, że skoro przeznaczenie produkcyjne nie jest sprzeczne, to tym bardziej przemysłowe. Przeciwny tok rozumowania, prowadziłby do wniosku, że przeznaczenie przemysłowe wymaga badania potencjalnej sprzeczności, czego z pewnością nie miał na myśli ustawodawca.

Ponadto w ocenie skarżącej przepis § 3 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia o znaczącym oddziaływaniu przewiduje konieczność ustalenia skumulowanego promieniowania elektromagnetycznego jedynie w sytuacji gdy na terenie zakładu lub obiektu jest realizowane lub już jest zrealizowane takie samo przedsięwzięcie. Wobec tego także i ten przepis nie nakazuje ustalania skumulowanego promieniowania dla anten sektorowych w ramach tego samego przedsięwzięcia. W kontrolowanej sprawie jest bezsporne, że projektowane przedsięwzięcie jest jedynym tego rodzaju na terenie

obiektu i zakładu na którym zaprojektowano przedmiotowa stację bazową.

W kontekście problematyki kumulacji skarżąca wskazała, że obowiązujące przepisy materialne, w szczególności § 2 ust. 7 i § 3 ust. 8 Rozporządzenia o znaczącym oddziaływaniu, nakazują kwalifikować przedsięwzięcie z uwzględnieniem określonych parametrów. W szczególności należy wziąć pod uwagę rodzaj inwestycji (instalacje radiokomunikacyjne), o określoną częstotliwość (od 0,03 MHz do 300000 MHz), dla której równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż określona wartość podana w

watach (W), oraz odległości od środka elektrycznego w osi głównej wiązki

promieniowania tej anteny. Przepis jest jednoznaczny i odnosi się do wiązki związanej

z pojedynczą anteną i wiązki promieniowania w osi głównej tej anteny. Przepisy nie

przewidują innego rodzaju pomiarów, w szczególności kumulowania sąsiadujących ze

sobą anten na tym etapie postępowania. Żadna z zainstalowanych anten nie jest

zbieżna w osi głównej wiązki z inną anteną, w konsekwencji na przedmiotowej działce

nie ma przedsięwzięć, które z uwagi na charakter wymagałby sumowania mocy. Skarżąca zwróciła uwagę, że anteny zamocowane na maszcie telekomunikacyjnym są skierowane w różnych kierunkach w celu lepszego pokrycia terenu. Tym samym ich sygnały się nie nakładają, a więc nie dochodzi do wzmocnienia.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonym rozstrzygnięciu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188) oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, p.p.s.a.

(Dz. U. z 2017r. poz. 1369, z późn. zm.), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego lub przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

Zakres kontroli Sądu wyznacza art. 134 tej ustawy stanowiący, że sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (§ 1).

Przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja Wojewody z dnia "[...]" utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego o udzieleniu pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej operatora A na działce nr "[...]", obr. A w A.

Materialnoprawną podstawę podjętych w niniejszej sprawie decyzji stanowią przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017r., poz. 1332

j. t.). Zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza m. in. zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.

Z powyższego wynika, że organ zarówno pierwszej, jak i drugiej instancji, przed wydaniem decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę dla planowanej inwestycji winien sprawdzić w pierwszej kolejności zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Sporna nieruchomość inwestycyjna oznaczona nr "[...]", obr. A. miasto A, objęta jest miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego uchwalonym w dniu 25 lutego 2004 r. Teren ten oznaczony jako ,,3 ZP", przeznaczony jest na zieleń urządzoną o funkcjach rekreacyjnych (ZP). Zgodnie z § 5 ust. 1 tego planu na tym terenie obowiązują następujące zasady zagospodarowania:

Tereny przeznaczone w planie na zieleń urządzoną o funkcjach rekreacyjnych (ZP) należy zagospodarować wraz z urządzeniem: zespołów zadrzewień i zakrzewień, otwartych terenów trawiastych, ciągów pieszych i elementów małej architektury oraz zbiorników wód powierzchniowych i boisk sportowo-rekreacyjnych;

W granicach w/w terenów zezwala się na realizację zewnętrznych sieci i urządzeń

infrastruktury technicznej, ujętej w ideogramie, o których mowa w § 7 pkt 5 uchwały;

Na w/w terenach nie zezwala się na roboty budowlane w rozumieniu przepisów

budowlanych, z zastrzeżeniem pkt 1 i 2.

Wnioskowanego terenu dotyczą również zapisy § 7 tego planu określające warunki obsługi w zakresie infrastruktury technicznej i stwierdzające, że w granicach planu każda z działek budowlanych przeznaczonych pod zabudowę

budynkami przeznaczonymi na pobyt ludzi powinna mieć zapewnioną możliwość technicznego uzbrojenia terenu w zakresie: zaopatrzenia w wodę, odprowadzenia wód

deszczowych, odprowadzenia i oczyszczania ścieków oraz zaopatrzenia w energię

elektryczną.

Ponadto w § 9 określono zadania dla realizacji celów publicznych. Wśród tych zadań nie wymieniono jednak inwestycji polegających na budowie stacji bazowych telefonii komórkowej.

Jednocześnie z zapisów planu miejscowego nie wynika zakaz lokalizowania wszelkich inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, jaką jest analizowana inwestycja, na objętym nim terenie. W konsekwencji podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia podejmowanego w niniejszej sprawie przez organy – oprócz wymienionego wyżej art. 35 ustawy – Prawo budowlane, uzupełniają regulacje ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2016, poz. 1537), a w szczególności przepisy art. 46 ust. 1 i 2 tej ustawy.

Ustawa o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych w rozdziale 5 reguluje szczególne zasady lokowania inwestycji telekomunikacyjnych. Z art. 46 ust. 1 i 2 tej ustawy wynika, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu, ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. W konsekwencji zatem, oceniając w trybie art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w odniesieniu do inwestycji związanych z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej, należy mieć na uwadze wyżej cytowane przepisy ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych.

Z przedstawionych powyżej przepisów ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych wynika, że w razie braku umieszczenia w miejscowym planie lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej możliwe jest lokalizowanie takiej inwestycji po spełnieniu dwóch warunków:

1. braku naruszenia ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń,

2. braku sprzeczności z określonym w planie przeznaczeniem terenu.

W zakresie drugiego warunku wskazany przepis konkretyzuje sytuacje, w których nie zachodzi sprzeczność tego rodzaju inwestycji z obowiązującym przeznaczeniem terenu. Inwestycja z zakresu łączności publicznej nie jest sprzeczna z przeznaczeniem na cele zabudowy wielorodzinnej, rolniczej, leśnej, usługowej lub produkcyjnej.

Odnosząc powyższe regulacje prawne do rozpoznawanej sprawy należy przypomnieć, co już zostało wskazane powyżej, że według obowiązującego planu miejscowego na terenie działki objętej projektowaną inwestycją nie ma wyraźnych zakazów ani ograniczeń odnoszących się do lokalizacji inwestycji telekomunikacyjnych. Tego typu inwestycja nie jest też wyraźnie przewidziana w planie miejscowym na tym terenie.

Plan miejscowy dla przedmiotowego terenu inwestycyjnego jednoznacznie natomiast wskazuje, że teren elementarny, na którym posadowiona jest działka inwestycyjna przeznaczony jest na zieleń urządzoną o funkcjach rekreacyjnych (ZP). Teren ten niewątpliwie co do zasady przeznaczony jest na urządzenie zespołów zadrzewień i zakrzwień, otwartych terenów trawiastych, ciągów pieszych i elementów małej architektury oraz zbiorników wód powierzchniowych i boisk sportowo-rekreacyjnych.

Przepis art. 46 ust. 2 cytowanej wyżej ustawy nie reguluje wprost sytuacji, gdy dany teren przeznaczony jest na zieleń urządzoną o funkcjach rekreacyjnych. Każdy przypadek należy zatem oceniać indywidualnie, mając na uwadze również to, że prawidłowa wykładnia przywołanego przepisu musi uwzględniać racjonalny cel, realizowany przez rozważaną regulację prawną. Cel ten natomiast należy dekodować ze stopnia ochrony przypisanego danemu rodzajowi przeznaczenia terenu, określonego w tej normie prawnej.

Ustawodawca rozróżnia różne funkcje terenów i stosownie do tego - obejmuje je różnym stopniem ochrony prawnej, związanej w szczególności z ochroną przed negatywnym oddziaływaniem na środowisko, takim jak hałas, czy pola elektroenergetyczne.

Dokonując analizy przedmiotowej inwestycji zgodzić się należy z organem, że sporna inwestycja jest sprzeczna z przeznaczeniem terenu, gdyż nie stanowi zieleni urządzonej, nie spełnia funkcji rekreacyjnej, nie stanowi też zespołu zadrzewień i zakrzewień, otwartych terenów trawiastych, ciągów pieszych i elementów małej architektury oraz zbiorników wód powierzchniowych i boisk sportowo-rekreacyjnych. Wprawdzie inwestycja nie narusza ustanowionych w planie zakazów, jednakże w ocenie Sądu wykracza poza ustanowione ograniczenia, tzn. realizacji na tym terenie jedynie budowy zewnętrznych sieci i urządzeń technicznego uzbrojenia terenu w zakresie zaopatrzenia w wodę i energię oraz odprowadzania ścieków i wód opadowych z działek przeznaczonych pod zabudowę budynkami przeznaczonymi na pobyt ludzi.

Tym samym za bezzasadny należy uznać zarzut strony skarżącej dotyczący naruszenia art. 46 ust. 2 zd. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu i rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych w zw. § 5 ust.1, kartą terenu ,,3 ZP" uchwały Rady Miasta nr XXII/321104 z dnia 25 lutego 2004 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta A dla terenu położonego w południowej części miasta, w rejonie ul. A-B, poprzez uznanie, że katalog przeznaczeń ujęty w art. 46 ust. 2 zd. 2, nie obejmuje przeznaczenia zieleni urządzonej o funkcjach rekreacyjnych. Ponadto w ocenie Sądu przedstawiona wykładnia ww. przepisów nie narusza konstytucyjnej zasady ochrony własności. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego jako akt prawa miejscowego może bowiem wprowadzać ograniczenia prawa własności, a w tej sprawie są one uzasadnione szczególnych charakterem dopuszczalnych funkcji na tym terenie.

Dalej wskazać należy, że jednym z parametrów inwestycji polegającej na budowie instalacji radiotelekomunikacyjnej do jakich zalicza się stacja bazowa telefonii komórkowej jest ilość i moc anten. Obowiązkiem organów jest dokonanie jednoznacznej oceny czy planowaną inwestycję można zakwalifikować jako przedsięwzięcie, które wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko zgodnie z art. 59 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko w związku z przepisami rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2017r., poz. 1405 j.t.). W przypadku stacji bazowej telefonii komórkowych kwalifikacji dokonuje się w oparciu o dwa kryteria określone w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. z 2016r., poz. 71), tj. równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny i odległość miejsc dostępnych dla ludności od ośrodka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anteny.

W orzecznictwie wyrażono pogląd, że dla prawidłowej oceny czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko niezbędne jest dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych urządzeń jak i całego przedsięwzięcia. Wykładnia systemowa § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko prowadzi bowiem do wniosku, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że rolą organów jest ustalenie, w jaki sposób inwestycja, a nie jej poszczególne elementy, wpłynie na środowisko (por. wyroki NSA: z 9.06.2017 r. sygn. akt II OSK 1839/16; z 19.01.2016 r. sygn. akt II OSK 1162/14, LEX nr 2033968; z 29.09.2015 r. sygn. akt II OSK 139/14, LEX nr 1987019). Pogląd ten Sąd orzekający w tej sprawie w pełni podziela.

Dla poczynienia prawidłowych ustaleń niezbędne jest bowiem nie tylko określenie równoważnej mocy promieniowania izotropowo dla poszczególnych anten, ale i rozważenie ewentualnego nakładania się (nachodzenia) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny. Nie można wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie wiązek spowoduje, iż moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne. Przyjęcie, że dla ustalenia czy przedsięwzięcie oddziaływuje zawsze znacząco czy potencjalnie znacząco na środowisko niezbędne jest ustalenie mocy promieniowania jedynie pojedynczej anteny, może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku czy kilkunastu anten, z których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną co najmniej na linii nakładania lub przecinania stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne (vide: wyrok NSA z 16.06.2015 r. sygn. akt II OSK 2706/13).

Wykładnia systemowa § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko prowadzi bowiem do wniosku, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że rolą organów jest ustalenie, w jaki sposób inwestycja, a nie jej poszczególne elementy, wpłynie na środowisko (por. wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. akt II OSK 1839/16, wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2016 r. sygn. akt II OSK 1162/14, LEX nr 2033968, wyrok NSA z dnia 29 września 2015 r. sygn. akt II OSK 139/14, LEX nr 1987019).

Nie budzi wątpliwości, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego dominuje stanowisko, zgodnie z którym już począwszy od obowiązywania rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 września 2002 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych kryteriów związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięć do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. Nr 179, poz. 1490), aż po obecnie obowiązujące rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, dla ustalenia czy mamy do czynienia z inwestycją mogącą znacząco oddziaływać na środowisko wymagane było uwzględnienie kumulacji oddziaływań lub sumowania się parametrów tego samego rodzaju przedsięwzięcia – patrz wyroki NSA: z dnia 1 grudnia 2015 r. sygn. akt II OSK 801/14 i z dnia 9 grudnia 2016 r. sygn. akt II OSK 708/15.

Z akt przedmiotowej sprawy nie wynika by dla przedmiotowej inwestycji przeprowadzono stosowne obliczenia w zakresie kumulacji promieniowania na tym samym sektorze celem dokonania odpowiedniej kwalifikacji prawnej inwestycji pod względem oddziaływania na środowisko.

Jak wynika zaś z projektu przedmiotowej inwestycji dla potrzeb kwalifikacji przedsięwzięcia inwestor przyjął moc pojedynczej anteny EIRP, mniejszą niż 2000 W (. Przy takiej mocy wymagane jest, aby miejsca dostępne dla ludności nie znajdowały się w odległości mniejszej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. W razie niespełnienia tego warunku inwestycja powinna być zakwalifikowana jako przedsięwzięcie mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. W analizie (str. od 96 projektu) wykazano, że w odległości mniejszej niż 70m nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Analizę przeprowadzono dla różnych skrajnych odchyleń, tiltów.

Projektowana budowa stacji bazowej telefonii komórkowej ma się odbyć na jednej wieży o wysokości łącznej 49,3 m, na której zainstalowanych będzie dziewięć anten sektorowych oraz pięć anten radioliniowych. Anteny sektorowe rozmieszczone będą w pięciu azymutach: O - antena A2, 140 – antena B1, B2, B3, 240 - antena C1, C2, C3, 300 - antena A2 i 330 - antena A1, A3. w poszczególnych azymutach nie występuje pojedyncze anteny (emitery), np. w przypadku azymutu 140 są to trzy anteny (emitery).

Słusznie zatem przyjął organ odwoławczy, że w takim przypadku, należy zsumować (skumulować) moc anten (emiterów) skierowanych w jednym kierunku. Przyjęcie bowiem, że dla ustalenia czy przedsięwzięcie oddziałuje potencjalnie znacząco na środowisko niezbędne jest ustalenie mocy promieniowania jedynie pojedynczej anteny, może faktycznie doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku a nawet kilkunastu anten, których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną co najmniej na linii nakładania się lub przecinania stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne.

Dla prawidłowej zatem kwalifikacji przedsięwzięcia należy niewątpliwie skumulować moc poszczególnych emiterów. W przypadku zaś gdy antena jest zbudowana z więcej niż jednego systemu nadawczego przyjmuje się sumę równoważnych mocy promieniowanych izotropowo systemów jako EIRP anteny. Trzeba więc zsumować moc poszczególnych emiterów w jednym azymucie. Dla azymutu 140(B), moc anteny wynosić będzie (tabela str. 90) B1+B2+B3=5974 W, dla azymutu 240(C)5974 W, a dla azymutu O, 300 i 330 (A)7843 W. Dla tak obliczonych mocy, zgodnie ww. rozporządzeniem, odległość miejsc niedostępnych dla ludności od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania anteny powinna wynosić nie mniej niż 150m, w przypadku przedsięwzięć zawsze znacząco oddziaływujących na środowisko, oraz nie mniej niż 200 m dla potencjalnie znacząco. Dla tak ustalonych parametrów, wiązka przy maksymalnym wychyleniu 14° w odległości 150 m występuje na wysokości ok. 11 m nad poziomem terenu - poziomem posadowienia anteny.

Prawidłowo zatem ustalono, że istnieją miejsca dostępne dla ludności w osi głównej wiązki i są to tereny:

- zabudowy jednorodzinnej przy ul. Ci D, przy czym tereny te są położone o ok. 8-9 m wyżej od posadowienia stacji, a wiązka występuje ok. 2,0 m nad terenem i przeszywa np. budynek jednorodzinny na dz. nr "[...]";

- zabudowy wielorodzinnej przy ul. E, gdzie wiązka przeszywa południową część budynku wielorodzinnego na dz. nr "[...]".

- zabudowy wielorodzinnej przy ul. F, gdzie wiązka przeszywa część budynku wielorodzinnego na dz. nr "[...]".

Niewątpliwie dla ustalenia czy mamy do czynienia z inwestycją mogącą znacząco oddziaływać na środowisko wymagane było uwzględnienie kumulacji oddziaływań lub sumowania się parametrów tego samego rodzaju przedsięwzięcia, czego jednak w projekcie nie uwzględniono, a co słusznie wytknął organ odwoławczy. Dlatego też niesłuszny jest zarzut strony skarżącej jakoby doszło do naruszenia § 3 ust 2 pkt 3 w zw. § 2 ust. 1 pkt. 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, poprzez przyjęcie przez organ odwoławczy, że § 3 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia o znaczącym oddziaływaniu, może stanowić podstawę sumowania parametrów planowanej inwestycji, niezgodnie z jednoznacznymi przepisami § 2 ust 1 pkt. 7 oraz § 3 ust 1 pkt Rozporządzenia o znaczącym oddziaływaniu, które nakładają obowiązek badania mocy wzdłuż wiązki pojedynczej anteny. W kontekście zaprezentowanych wyżej rozważań jest to zarzut całkowicie błędny.

Niewątpliwie przedmiotowa inwestycja należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, a to powoduje obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, która będzie zakończona wydaniem stosownej decyzji ustalającej uwarunkowania środowiskowe dla rzeczonego przedsięwzięcia. Inwestycja należy również do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, gdyż przy odległości 200 m i wychyleniu 14°, wiązka "dotyka" poziomu terenu.

Zasadnie również dostrzegł organ odwoławczy, że projekt budowlany spornej inwestycji w części telekomunikacyjnej nie został sporządzony przez osobę legitymującą się stosownymi uprawnieniami. Projekt budowlany został przygotowany i sprawdzony przez osoby posiadające uprawnienia w branży konstrukcyjno-budowlanej oraz instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Uprawnienia te nie obejmują jednak swym zakresem części telekomunikacyjnej, czyli anten, szaf sterujących, drogi kablowej. W tym zakresie wymagane są uprawnienia telekomunikacyjne. Stosownie bowiem do § 14 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. z dnia 2014 r., poz. 1278) uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanym i związanymi z obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą

telekomunikacyjną oraz telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą.

Reasumując, należy stwierdzić, że skarżona decyzja organu odwoławczego i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane zgodnie z obowiązującymi przepisami i nie zachodzą przesłanki uzasadniające ich uchylenie, zaś zgromadzony w sprawie materiał dowodowy należy uznać za kompletny i wyczerpujący, pozwalający na wydanie decyzji zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W zaskarżonej decyzji zaś wskazano okoliczności i fakty, które zostały udowodnione, na których oparł się organ wydając swoje rozstrzygnięcie.

W związku z powyższym, skargę jako niezasadną, należało oddalić na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.