Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 62/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-04-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Bankowe prawo
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 138 ust. 3 i ust. 3a
journal: Dz.U. 2017 poz 1876
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe  - tekst jedn.
article: art. 134 par. 1, art. 135
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 10 par. 1, art. 127 par. 3, art. 156 par. 1 pkt 2 i pkt 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Jacek Czaja Protokolant Klaudia Dąbrowska po rozpoznaniu w dniu 19 kwietnia 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. w W. (A.) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 września 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 2392/18 w sprawie ze skargi A. w W. (A.) na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] października 2018 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu niesporządzenia sprawozdań finansowych na dzień otwarcia likwidacji funduszy inwestycyjnych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. w W. (A.) na rzecz Komisji Nadzoru Finansowego 18 750 (osiemnaście tysięcy siedemset pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 20 września 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 2392/18, działając na podstawie ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: tekst jedn. Dz. U. z 2023 r. poz. 259; dalej jako: "p.p.s.a.") oddalił skargę A. z siedzibą w W., A. (dalej jako: "skarżący" lub "Bank") na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego (dalej jako także: "KNF") z dnia [...] października 2018 r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu niesporządzenia sprawozdań finansowych na dzień otwarcia likwidacji funduszy inwestycyjnych.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z dnia 17 sierpnia 2018 r. Komisja Nadzoru Finansowego zawiadomiła skarżącego o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 138 ust. 3 pkt 3a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 1876 ze zm.; dalej jako "Prawo bankowe" lub "ustawa Prawo bankowe"), w związku z podejrzeniem naruszenia § 7 ust. 1 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 czerwca 2005 r. w sprawie trybu likwidacji funduszy inwestycyjnych (Dz.U. z 2005 r. Nr 114 poz. 963. ze zm.; dalej jako: "rozporządzenie w sprawie likwidacji funduszy"), poprzez niesporządzenie sprawozdań finansowych na dzień otwarcia likwidacji funduszy inwestycyjnych:[...]. [...][...] oraz [...]

Decyzją z dnia [...] września 2018 r. Komisja Nadzoru Finansowego nałożyła na skarżącego karę pieniężną w wysokości 50 000 000 zł wobec stwierdzenia, iż Bank nie sporządził sprawozdań finansowych na dzień otwarcia likwidacji funduszy inwestycyjnych: [...],[...].[...],[...].

Na skutek powyższej decyzji skarżący złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o umorzenie w całości postępowania a także ewentualnie o odstąpienie od nałożonej kary pieniężnej, poprzestając na pouczeniu. Skarżący zwrócił się również o wstrzymanie natychmiastowego wykonania Decyzji na podstawie art. 135 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.; dalej jako: "k.p.a."), a także o dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do wniosku.

Decyzją z dnia [...] października 2018 r. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. z 2018 r., poz. 621 ze zm., dalej jako: "ustawa o nadzorze nad rynkiem finansowym") oraz art. 138 ust. 3 pkt 3a ustawy Prawo bankowe, w zw. z § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie trybu likwidacji funduszy, Komisja Nadzoru Finansowego utrzymała w mocy swoją decyzję, nakładającą na skarżącą karę pieniężną wobec stwierdzenia, iż skarżąca nie sporządziła sprawozdań finansowych na dzień otwarcia likwidacji funduszy inwestycyjnych wymienionych w decyzji organu pierwszej instancji.

Skargę do WSA w Warszawie na powyższą decyzję organu odwoławczego złożył skarżący. Sąd pierwszej instancji skargę oddalił. W uzasadnieniu Sąd wskazał, że skarga nie jest zasadna albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu wskazującym na jej uchylenie bądź stwierdzenie nieważności.

Podnosząc pierwszy zarzut skargi strona skarżąca wskazała, że pierwsza decyzja w niniejszej sprawie była decyzją ostateczną wobec czego decyzja druga, która zapadła po ponownym rozpoznaniu sprawy powinna była podlegać stwierdzeniu jako nieważna. Sąd uznał powyższy zarzut za niesłuszny z uwagi na treść art. 11 ust 6 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym zgodnie z którym "do decyzji komisji stosuje się odpowiednio przepis art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku – kodeks postępowania administracyjnego, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej".

Kolejny zarzut skargi dotyczył naruszenia przez organ art. 138 ust. 3 pkt. 3a Prawa bankowego, na podstawie którego została na stronę nałożona kara pieniężna z uwagi na niesporządzenie sprawozdań finansowych na dzień otwarcia likwidacji funduszy inwestycyjnych, o których mowa w zaskarżonej decyzji.

Zdaniem Sądu ww. przepisy mogły stanowić podstawę do nałożenia na bank jako likwidatora funduszy kary pieniężnej. W świetle art. 138 ust. 3 pkt. 3 a Prawa bankowego kara może zostać bowiem nałożona gdy działalność banku jest wykonywana z naruszeniem przepisów ustawy Prawo bankowe, przepisów innych ustaw regulujących działalność banku lub zasady jego organizacji oraz przepisów wydanych na ich podstawie. Działalność banku polega nie tylko na wykonywaniu czynności bankowych, o których mowa jest w art. 5 Prawa bankowego, ale również mogą wykonywać inne czynności, tak jak to stanowi art. 6 Prawa bankowego, przewidziane w przepisach innych ustaw m.in. w ustawie z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1355; dalej jako: "ustawa o funduszach inwestycyjnych") i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi tj. mogą być depozytariuszami tych funduszy oraz ich likwidatorami. Na podstawie art. 252 ustawy o funduszach inwestycyjnych zostało wydane rozporządzenie w sprawie likwidacji funduszy inwestycyjnych. Tak więc za naruszenie ww. przepisów może być nałożona kara pieniężna, o której mową w art. 138 ust. 3 pkt. 3a Prawa bankowego, tak jak miało to miejsce w niniejszej sprawie, w której stronie skarżącej pełniącej funkcję likwidatora został postawiony zarzut naruszenia § 7 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie trybu likwidacji funduszy inwestycyjnych.

Sąd odniósł się także do stanowiska skarżącego, że gdyby towarzystwo było likwidatorem funduszy organ nie mógłby zastosować art. 138 ust. 3 pkt. 3a Prawa bankowego, albowiem przepis ten znajduje zastosowanie do banków co ewidentnie narusza konstytucyjną zasadę równości, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Sąd wyjaśnił, że towarzystwa funduszy inwestycyjnych są innymi instytucjami finansowymi niż banki. Z tego względu art. 138 ust. 3 pkt. 3a Prawa bankowego nie może sankcjonować niezgodną z prawem działalności towarzystwa jako likwidatora. Przepis ten odnosi się do banków i może stanowić podstawę do nałożenia kary za niezgodną z prawem działalność banku jako likwidatora funduszy.

Przepis art. 138 ust. 3 pkt. 3a Prawa bankowego stanowi, że kara pieniężna może być nałożona na bank po uprzednim upomnieniu na piśmie. W niniejszej sprawie KNF dopełniła tego warunku, gdyż pismem z 14 sierpnia 2018 r. udzieliła stronie upomnienia za brak niezwłocznego sporządzenia sprawozdań finansowych na dzień otwarcia likwidacji funduszy. W upomnieniu KNF zaleciła bankowi niezwłoczne sporządzenie sprawozdań Funduszy. Co prawda okres pomiędzy udzieleniem upomnienia, a wszczęciem postępowania (17 sierpnia 2018 r.) był kilkudniowy, ale pierwsza decyzja w tej sprawie zapadła [...] września 2018 r., zaś druga decyzja w dniu [...] października 2018 r., tak więc strona miała możliwość dokonania samokontroli postępowania i wywiązania się z obowiązku jaki nakładał na nią § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie trybu likwidacji funduszy inwestycyjnych. Bank nie sporządził natomiast sprawozdań finansowych na dzień otwarcia likwidacji funduszy inwestycyjnych. Nie dochował również terminów określonych w przedstawionych przez siebie harmonogramach czynności likwidacji funduszy.

Zdaniem Sądu strona nie mogła dla usprawiedliwienia opóźnienia powoływać się na brak dysponowania wszystkimi dokumentami i nośnikami informacji niezbędnymi do sporządzenia sprawozdań finansowych, za dostarczenie których było odpowiedzialne towarzystwo i nie zrealizowało w pełni swojego obowiązku, bądź też że były one w posiadaniu organów ścigania. Sąd podziela w całości stanowisko organu, że bank skoro pełnił wcześniej obowiązki depozytariusza na podstawie umowy z [...] SA powinien zadbać aby każda ze stron tej umowy wywiązywała się z nałożonych na nią obowiązków.

Zdaniem Sądu niezasadne było także stanowisko banku, że jedyną hipotetyczną podstawą nałożenia na niego kary pieniężnej mógłby być art. 228a lub art. 232 ust 1a ustawy o funduszach inwestycyjnych. Przepisy te statuują bowiem odpowiedzialność depozytariusza funduszu w warunkach temu przewidzianych tymczasem w niniejszej sprawie bank odpowiadał za wywiązanie się z obowiązków likwidatora.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady "ne bis in idem", Sąd wyjaśnił, że w niniejszej sprawie bank został ukarany za niesporządzenie sprawozdań finansowych na dzień otwarcia likwidacji określonych w decyzji funduszy inwestycyjnych. Podstawą nałożenia kary był art. 138 ust 3 pkt. 3a Prawa bankowego wobec naruszeń § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie trybu likwidacji funduszy. Natomiast decyzja z dnia [...] września 2018 r. nakłada na bank kary pieniężne za naruszenie innych przepisów z uwagi za nieprawidłowe sprawowanie funkcji depozytariusza.

Nie zasługiwało na uwzględnienie stanowisko strony, że bank mógłby zostać ukarany jedynie za naruszenie obowiązków likwidatora określonych w art. 249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Dla przeprowadzenia prawidłowej likwidacji jest bowiem niezwłoczne sporządzenie sprawozdań finansowych na dzień otwarcia likwidacji funduszy inwestycyjnych.

Zdaniem Sądu nie doszło do naruszenia art. 80 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym. Organ zgromadził bowiem obszerny materiał dowodowy i dokonał prawidłowej jego oceny dla ustalenia odpowiedzialności skarżącego na podstawie art. 183 ust. 3 pkt. 3a ustawy Prawo bankowe za naruszenie przepisu § 7 ust 1 rozporządzenia w sprawie trybu przeprowadzenia likwidacji funduszy. Organ zasadnie odmówił przeprowadzenia wnioskowanego przez bank dowodu z akt postępowania [...], albowiem sprawa ta dotyczyła nieprawidłowego działania banku jako depozytariusza funduszy a nie braku sporządzenia sprawozdań finansowych.

Według oceny Sądu w sprawie nie doszło do naruszenia art. 10 §1 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Jak wynika z wyjaśnień organu co znajduje potwierdzenie w materiale dowodowym, pismem z dnia 18 października 2018 r. zwrócono się do banku o potwierdzenie w terminie 3 dni czy podtrzymuje swoje wcześniejsze zobowiązanie co do terminów przedstawienia sprawozdań finansowych, jakie wynikały z przedstawionych przez bank harmonogramów czynności likwidacyjnych (tj. 31 października 2018 r. i 30 listopada 2018 r.). Jak wyjaśnił bank informacja, o którą się zwrócono była istotna z punktu widzenia wymiaru kary. W odpowiedzi pismem z dnia 22 października 2018 r. bank zwrócił się o zorganizowanie spotkania w tej sprawie. Pismem z dnia 23 października 2018 r. zwrócono się ponownie o ww. informacje w formie pisemnej. Na skutek omyłki błędnie określono datę, w jakiej bank powinien udzielić odpowiedzi (wskazano 25 listopada 2018 r. a powinno być 25 października 2018 r. ) Bank złożył pismo z dnia 25 października 2018 r., w którym odniósł się do wezwania z dnia 23 października 2018 r., ponownie zwrócił się o organizację spotkania, wskazując, że powinno ono poprzedzać złożenie pisemnych wyjaśnień przez bank. Bank uznał, że za jego odpowiedź na wezwanie organu z dnia 18 października 2018 r. do złożenia wyjaśnień należy uznać jego prośbę o spotkanie. Pismem z dnia 26 października 2018 r. bank ponownie zwrócił się o spotkanie przedstawicieli Banku z przedstawicielami Komisji. Tak więc przed wydaniem decyzji z dnia [...] października 2018 r. bank ustosunkował się do wezwania KNF.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wysokości nałożonej na bank kary pieniężnej, Sąd stwierdził, że podstawą prawną jej nałożenia był art. 138 ust. 3 pkt 3a ustawy Prawo bankowe. Natomiast przesłanki wymiaru jej wysokości, które zostały uwzględnione przez organ, zostały sformułowane w art. 138 ust. 3 c i art. 138 ust. 8 Prawa bankowego. Artykuł 189d k.p.a. nie miał zastosowania, albowiem dyrektywy wymiaru kary zostały szczegółowo podane w ww. art. 138 ust. 3c i art. 138 ust. 8 Prawa bankowego. Wbrew twierdzeniu strony organ w sposób obszerny i wyczerpujący uzasadnił wysokość kary pieniężnej. Wymierzając karę organ wziął pod uwagę przy wymiarze kary fakt, że niesporządzenie sprawozdań finansowych na dzień otwarcia likwidacji funduszy nie mogło doprowadzić do osiągnięcia przez bank korzyści. Przepis art. 138 ust. 3b Prawa bankowego znajduje zastosowanie w sytuacjach, w których dane działanie lub zaniechanie można zakwalifikować jako działanie nakierowane na osiągnięcie określonego zysku lub straty.

Sąd nie uwzględnił wniosków dowodowych strony skarżącej zawartych w skardze i w kolejnych pismach procesowych zgłoszonych w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a.

Sąd poprzestał na obszernych materiałach dowodowych zgromadzonych w aktach administracyjnych, uznając, że przeprowadzenie dowodów, zgłoszonych przez stronę skarżącą spowoduje nadmierne przedłużenie postępowania w sprawie.

III

Skargę kasacyjną na powyższy wyrok WSA w Warszawie złożył skarżący.

1. Na podstawie art. 176 § 1 pkt 1 p.p.s.a. zaskarżył wyrok w całości.

2. na podstawie art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. skarżący podniósł następujące zarzuty w ramach wymienionych poniżej podstaw kasacyjnych:

a. w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skarżący wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

i) art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a, art. 151 p.p.s.a., art. 135 p.p.s.a., art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku art. 11 ust. 2 pkt 13 Prawa Bankowego, art. 16 § 1 k.p.a., art. 6 k.p.a., art. 104 § 1 i § 2 k.p.a., art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym przez oddalenie skargi na zaskarżoną decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] października 2018 r. (dalej w skardze kasacyjnej jako: "Druga Decyzja") utrzymującej w mocy decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] września 2018 r. (dalej w skardze kasacyjnej jako: "Pierwsza Decyzja") i tym samym odmowę stwierdzenia nieważności Drugiej Decyzji, pomimo że Druga Decyzja została wydana bez podstawy prawnej, z rażącym naruszeniem prawa, a jednocześnie dotyczyła sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną (Pierwszą Decyzją), ponieważ Komisja wydała Drugą Decyzję w następstwie przeprowadzenia postępowania z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem Pierwszej Decyzji, która była decyzją ostateczną, co powoduje, że Druga Decyzja podlegała stwierdzeniu nieważności z uwagi na treść art. 156 § 1 pkt 2 i 3k.p.a.;

naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ doprowadziło do oddalenia skargi i odmowy stwierdzenia nieważności Drugiej Decyzji, a tym samym do niewyeliminowania Drugiej Decyzji z obrotu prawnego;

ii) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a, art. 151 p.p.s.a. oraz art 135 p.p.s.a. w związku z art. 80 k.p.a. w związku z art. 7 k.p.a. w związku z art. 77 § 1 k.p.a. w związku z art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym poprzez oddalenie skargi na Drugą Decyzję utrzymującą w mocy Pierwszą Decyzję, co doprowadziło do odmowy uchylenia Pierwszej Decyzji i Drugiej Decyzji w zakresie ich zaskarżenia, pomimo że zostały one wydane z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, braku wszechstronnego rozpatrzenia przez organ materiału dowodowego istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy, co doprowadziło do błędnego oraz dowolnego uznania, że Bank nie dochował terminów sporządzenia sprawozdań finansowych na dzień otwarcia likwidacji funduszy inwestycyjnych:

A) [...] ("[...]");

B) [...] ("[...]");

C) [...] ("[...]"); oraz

D) [...] ("[...]");

(łącznie również jako "Fundusze"),

zawartych w harmonogramach przedstawionych przez Bank, podczas gdy z materiału dowodowego zgromadzonego w aktach postępowania administracyjnego, w szczególności harmonogramu przedstawionego przez Bank w piśmie z dnia 25 kwietnia 2018 r. (stanowiącym odpowiedź na pismo Komisji z dnia 9 kwietnia 2018 r.) wynikało, że:

A) do dnia 31 października 2018 r. (w przypadku funduszy [...] oraz [...]) lub do dnia 30 listopada 2018 r. (w przypadku funduszy [...] oraz [...]) miało nastąpić sporządzenie sprawozdań finansowych Funduszy, w tym sprawozdań finansowych na dzień otwarcia ich likwidacji;

B) do dnia 31 grudnia 2018 r. (w przypadku funduszy [...] oraz [...]) lub do dnia 31 stycznia 2019 r. (w przypadku funduszy [...] oraz [...]) zakończy się audyt sprawozdań finansowych Funduszy, w tym sprawozdań finansowych na dzień otwarcia ich likwidacji;

co powoduje, że zarówno Pierwsza Decyzja, jak i Druga Decyzja zostały wydane przedwcześnie, gdyż w dacie ich wydania Bank nie był w zwłoce w przygotowaniu sprawozdań finansowych Funduszy na dzień otwarcia ich likwidacji, lecz pracował nad tymi sprawozdaniami zgodnie z wcześniej przedstawionym harmonogramem, który nie był kwestionowany przez Komisję (okoliczność bezsporna);

naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ doprowadziło WSA do błędnego wniosku, iż Bank nie dochował terminów sporządzenia sprawozdań finansowych Funduszy na dzień otwarcia ich likwidacji, a w konsekwencji do oddalenia skargi;

iii) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a, art. 151 p.p.s.a. oraz art 135 p.p.s.a. w związku z art. 80 k.p.a. w związku z art. 7 k.p.a. w związku z art. 77 § 1 k.p.a. w związku z art. 107 § 3 k.p.a. w związku z 11 ust. 5 ustawy o Nadzorze poprzez oddalenie skargi na Drugą Decyzję utrzymującą w mocy Pierwszą Decyzję, co doprowadziło do odmowy uchylenia Pierwszej Decyzji i Drugiej Decyzji w zakresie ich zaskarżenia, pomimo że zostały one wydane z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez błędne uznanie, że Bank uchybił obowiązkowi sporządzenia sprawozdań finansowych Funduszy w terminie zgodnym z § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie likwidacji funduszy, podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i okoliczności sprawy, w szczególności wyjaśnień przedstawionych przez Bank w kolejnych pismach kierowanych do Komisji przed wszczęciem postępowania i po jego wszczęciu powinna prowadzić do wniosku, że:

A) na dzień otwarcia likwidacji Bank nie posiadał wystarczających danych i dokumentów do sporządzenia sprawozdań finansowych Funduszy - w tym celu konieczne było pozyskanie tych danych i dokumentów w szczególności w odniesieniu do spółek celowych Funduszy;

B) na dzień otwarcia likwidacji Bank nie dysponował wszystkimi dokumentami koniecznymi do sporządzenia sprawozdań finansowych Funduszy z uwagi na to, że znajdowały się one w dyspozycji organów ścigania (prokuratury i Centralnego Biura Antykorupcyjnego) oraz nie zostały one w komplecie wydane przez podmioty zobowiązane do tego z mocy prawa (informacje zapisane na serwerach [....] S.A. ("[...]"), w tym korespondencja elektroniczna dotycząca Funduszy);

C) niezależnie od tego, Bank otrzymał od [...] około 75.000 nieuporządkowanych dokumentów, które łącznie liczyły ponad 250.000 stron i musiały zostać poddane systematyzacji i analizie - na potrzeby pracy wyłącznie nad sprawą likwidacji Funduszy Bank zaangażował 19 osób, zwiększając początkowe zaangażowanie aż o 10 osób, w tym zatrudniając dodatkowe osoby;

D) działając wcześniej jako depozytariusz Funduszy, Bank miał ograniczony zakres informacji na temat Funduszy;

E) po otwarciu likwidacji Funduszy Bank podejmował sprawne i skuteczne działania, które miały na celu przygotowanie tych sprawozdań w możliwie najszybszym terminie szczególności Bank zainicjował przygotowanie sprawozdań finansowych spółek celowych Funduszy za rok 2017 oraz przeprowadzenie badania sprawozdań finansowych spółek celowych Funduszy za lata 2016 i 2017 przez firmę audytorską [...] sp. z o.o. oraz wykonanie operatów szacunkowych nieruchomości nalężących do spółek celowych Funduszy przez renomowane firmy wyceniające: [...] sp. z o.o. i [...] sp. z o.o.;

co powoduje, że Bank nie popadł w zwłokę w sporządzeniu tych sprawozdań finansowych, a w konsekwencji nie naruszył z § 7 ust. 1 rozporządzenie w sprawie likwidacji funduszy;

naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ doprowadziło WSA do błędnego wniosku, iż Bank dopuścił się zbędnej zwłoki w sporządzeniu sprawozdań finansowych Funduszy na dzień otwarcia ich likwidacji, a w konsekwencji do oddalenia skargi;

iv) art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a., art. 151 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w związku z art. 61 § 1 k.p.a. w związku z art. 105 § 1 k.p.a. w związku z art. 110 k.p.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. w związku z art. 6 k.p.a. w związku z art. 7 k.p.a. w związku z art. 11 ust. 5 ustawy o Nadzorze poprzez oddalenie skargi na Drugą Decyzję utrzymującą w mocy Pierwszą Decyzję, co doprowadziło do odmowy stwierdzenia nieważności Pierwszej Decyzji i Drugiej Decyzji, pomimo że została ona wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy polegający na wszczęciu i prowadzeniu postępowania, a następnie wydaniu Pierwszej Decyzji i Drugiej Decyzji w sprawie, która w rzeczywistości została rozstrzygnięta inną decyzją administracyjną, ponieważ:

A) Komisja nałożyła na Bank karę pieniężną w wysokości 50.000.000 złotych w tym postępowaniu faktycznie za rzekome nienależyte wykonywanie przez Bank obowiązków depozytariusza Funduszy, na co wskazuje treść uzasadnień Pierwszej Decyzji i Drugiej Decyzji;

B) Komisja nie wzięła pod uwagę tego, że równolegle nałożyła na Bank inną karę pieniężną (w wysokości 5.000.000 złotych) w związku z rzekomym naruszeniem przez Bank obowiązków depozytariusza Funduszy zakończonym wydaniem przez KNF decyzji z dnia [...] października 2018 r. w sprawie o sygnaturze akt [...](ta decyzja została uchylona na mocy wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 września 2019 r., wydanego w sprawie o sygnaturze akt VI SA/Wa 2418/18); w innym postępowaniu

C) dla ustalenia ewentualnej odpowiedzialności Banku za naruszenie § 7 ust. 1 rozporządzenie w sprawie likwidacji funduszy nie ma znaczenia to dlaczego Bank nie dysponował informacjami potrzebnymi do sporządzenia sprawozdań finansowych Funduszy na dzień otwarcia ich likwidacji, lecz wyłącznie to, czy dysponował nimi, czy też nie - jeśli natomiast nimi nie dysponował, to nie mógł naruszyć § 7 ust. 1 rozporządzenie w sprawie likwidacji funduszy;

D) skoro natomiast zarówno Komisja, jak i WSA odwołali się w uzasadnieniu Pierwszej Decyzji, Drugiej Decyzji oraz wyroku do rzekomego naruszenia przez Bank obowiązków depozytariusza Funduszy, to oznacza to, że zarówno Komisja, jak i WSA uznawały tę okoliczność za mającą wpływ na rozstrzygnięcie, choć ta okoliczność nie powinna mieć takiego wpływu;

co powoduje, że Komisja w rzeczywistości nałożyła na Bank karę dwukrotnie za te same rzekome naruszenia, co stoi w sprzeczności z zasadą ne bis in idem - zakazem podwójnego karania tego samego podmiotu za ten sam czyn i jest niedopuszczalne w demokratycznym państwie prawnym;

naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ doprowadziło WSA do błędnego wniosku, że Bank nie został w istocie dwukrotnie ukarany za ten sam czyn, podczas gdy argumentacja powoływana przez Komisję na uzasadnienie obu Decyzji sprowadza się do tego, iż gdyby Bank prawidłowo wykonywał funkcję depozytariusza Funduszy (co w istocie miało miejsce), to mógłby sporządzić sprawozdania finansowe Funduszy na dzień otwarcia ich likwidacji w terminie, ponieważ dysponowałby odpowiednimi informacjami w tym zakresie - tym samym Kara Pieniężna nałożona na Bank w tym postępowaniu jest w rzeczywistości skutkiem rzekomego naruszenia przez Bank jego obowiązków jako depozytariusza Funduszy, za co Bank został już ukarany w innym postępowaniu;

v) art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez nierozpoznanie zarzutu podniesionego w punkcie 2 (h) petitum skargi dotyczącego naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenia art. 77 § 1 k.p.a. w związku z art. 78 § 1 k.p.a. w związku z art. 7 k.p.a. w związku z art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 11 ust. 5 Ustawy o Nadzorze, które nastąpiło poprzez:

A) zaniechanie zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego, jaki powinien stanowić podstawę wydania Drugiej Decyzji;

B) nieuzasadnione pominięcie dowodów zgłoszonych przez skarżącego na okoliczności mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania zakończonego wydaniem przez KNF decyzji z dnia [...] października 2018 r. w sprawie o sygnaturze akt [...];

naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ rozpoznanie tego zarzutu i jego uwzględnienie mogłoby doprowadzić co najmniej do uchylenia Drugiej Decyzji;

vi) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., art. 151 p.p.s.a. i art 135 p.p.s.a. w związku z art. 77 § 1 k.p.a. w związku z art. 78 § 1 k.p.a. w związku z art. 7 k.p.a. w związku z art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 11 ust. 5 Ustawy o Nadzorze poprzez oddalenie skargi na Drugą Decyzję utrzymującą w mocy Pierwszą Decyzję, co doprowadziło do odmowy uchylenia Pierwszej Decyzji i Drugiej Decyzji w zakresie ich zaskarżenia, pomimo że zostały one wydane z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez niezastosowanie powyższych przepisów i w konsekwencji:

A) zaniechanie zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego, jaki powinien stanowić podstawę wydania Drugiej Decyzji;

B) nieuzasadnione pominięcie dowodów zgłoszonych przez skarżącego na okoliczności mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania zakończonego wydaniem przez KNF decyzji z dnia [...] października 2018 r. w sprawie o sygnaturze akt[...];

naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ doprowadziło do oddalenia skargi, pomimo nierozpoznania przez WSA podniesionego w skardze zarzutu dotyczącego zaniechań Organu w zakresie prowadzonego postępowania dowodowego;

vii) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., art. 151 p.p.s.a. i art 135 p.p.s.a. w związku z art. 10 § 1 k.p.a. w związku z art. 50 § 1 k.p.a. w związku z art. 11 ust. 5 ustawy o Nadzorze poprzez oddalenie skargi Banku na Drugą Decyzję utrzymującą w mocy Pierwszą Decyzję, co doprowadziło do odmowy uchylenia Pierwszej Decyzji i Drugiej Decyzji w zakresie ich zaskarżenia, pomimo że zostały one wydane z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez niezapewnienie skarżącemu realnej możliwości wzięcia czynnego udziału w postępowaniu o skomplikowanym charakterze, co polegało na tym, że Komisja:

A) w dniu 23 października 2018 r. wezwała Bank do złożenia na piśmie wyjaśnień obejmujących udzielenie odpowiedzi na pytania Komisji i wyznaczyła Bankowi termin do złożenia tych wyjaśnień na dzień 25 listopada 2018 r.;

B) następnie, nie czekając na złożenie przez Bank wyjaśnień w tak oznaczonym terminie, wydała Drugą Decyzję pięć dni później, tj. dnia [...] października 2018 r.;

co spowodowało, że wezwanie Komisji do złożenia wyjaśnień przez Bank było działaniem pozornym, a Bank w efekcie nie miał możliwości złożenia tych wyjaśnień;

(b) w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. wyrokowi zarzucam naruszenie prawa materialnego pozostające w bezpośrednim związku z wynikiem sprawy, tj.:

(i) art. 138 ust. 3 pkt 3a Prawa Bankowego w związku z art. 7 Konstytucji RP w związku z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 32 ust. 2 Konstytucji RP poprzez ich błędną wykładnię i w efekcie przyjęcie, że przepis ten znajduje zastosowanie do działalności Banku związanej z pełnieniem funkcji depozytariusza oraz likwidatora Funduszy, podczas gdy:

(A) przepis art. 138 ust. 3 pkt 3a Prawa Bankowego pozwala nałożyć karę pieniężną na bank jedynie za naruszenie przepisów prawa dotyczące działalności banku lub jego organizacji, a przepisy rozporządzenia w sprawie likwidacji funduszy nie regulują ani działalności, ani organizacji banku w rozumieniu tego przepisu, lecz stanowią one część autonomicznej regulacji prawnej dotyczącej działalności likwidatora funduszy inwestycyjnych, którym może być bank ale także towarzystwo funduszy inwestycyjnych lub inny podmiot wyznaczony przez Komisję;

(B) w konsekwencji, nie istnieją podstawy do różnicowania, w szczególności w zakresie dopuszczalnej sankcji, sytuacji prawnej likwidatorów funduszy inwestycyjnych w zależności od tego, jaki podmiot pełni tę funkcję (czy jest to bank, czy też inny podmiot) - w tej sprawie, gdyby likwidatorem Funduszy było towarzystwo funduszy inwestycyjnych lub inny podmiot wyznaczony przez Komisję, Komisja nie mogłaby zastosować art. 138 ust. 3 pkt 3 a Prawa Bankowego do nałożenia kary, a jego zastosowanie w tej sprawie wobec Banku stanowiło naruszenie zasady równego traktowania przewidzianej w art. 32 ust. 1 Konstytucji oraz zakazu dyskryminacji w życiu gospodarczym określonego w art. 32 ust. 2 Konstytucji - co polegało na zróżnicowaniu sytuacji prawnej likwidatora funduszu inwestycyjnego w zależności od tego, jaki podmiot pełni tę funkcję (czy jest to bank, czy też inny podmiot) - pomimo posiadania przez te podmioty tej samej cechy relewantnej (którą jest pełnienie funkcji likwidatora funduszu inwestycyjnego);

(c) uprawnienie do nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 138 ust. 3 pkt 3a Prawa Bankowego powstaje po stronie Komisji dopiero po niezastosowaniu się przez bank do upomnienia - zatem, uprawnienie do nałożenia Kary Pieniężnej nie mogło powstać w sytuacji, gdy Bank nie mógł zastosować się do upomnienia udzielonego mu w dniu 14 sierpnia 2018 r. ("Upomnienie"), co miało miejsce w okolicznościach tej sprawy (nawet gdyby istniała podstawa prawna do udzielenia Upomnienia - co nie miało miejsca);

(d) brak było podstaw prawnych do udzielenia Bankowi Upomnienia, ponieważ Bank nie miał możliwości sporządzenia sprawozdań finansowych Funduszy na dzień otwarcia ich likwidacji z powodu braku odpowiednich danych i dokumentów wskutek nieprzekazania ich przez [...] i inne podmioty, w tym organy ścigania - przy czym Komisja, mając tego świadomość, nie wyznaczyła Bankowi terminu do zastosowania się do Upomnienia, lecz od razu nałożyła na Bank Karę Pieniężną;

(ii) § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie likwidacji funduszy w związku z art. 7 Konstytucji RP

poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w efekcie przyjęcie, że Bank w okolicznościach faktycznych tej sprawy, ustalonych przez Komisję, naruszył ten przepis, podczas gdy:

A) przepis ten nie ustanawia terminu do sporządzenia sprawozdania finansowego funduszu inwestycyjnego na dzień otwarcia likwidacji, a jedynie wskazuje, że takie sprawozdanie finansowe powinno zostać sporządzone niezwłocznie po otrzymaniu dokumentów i nośników informacji, o których mowa w § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie likwidacji funduszy;

B) w okolicznościach tej sprawy obowiązek niezwłocznego sporządzenia sprawozdań finansowych Funduszy na dzień otwarcia ich likwidacji nie zaktualizował się, ponieważ Bank przez długi czas nie posiadał wszystkich danych niezbędnych do sporządzenia tych sprawozdań - zatem. Bank nie popadł w żadną zwłokę w tym zakresie;

C) dla ustalenia tego, czy Bank naruszył § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie likwidacji funduszy a nie ma znaczenia to, z jakich przyczyn Bank nie dysponował danymi niezbędnymi dla sporządzenia sprawozdań finansowych Funduszy na dzień otwarcia ich likwidacji, a przeciwny pogląd i analiza tych przyczyn prowadzi do ukarania Banku dwukrotnie za ten sam czyn;

D) obowiązki likwidatora funduszu przewiduje art. 249 ust. 1 ustawy o Funduszach

- zatem nawet gdyby uznać, że Komisja może nałożyć karę na likwidatora funduszu inwestycyjnego (z czym Bank się nie zgadza), to taka kara mogłaby zostać nałożona jedynie za naruszenie ustawowych obowiązków likwidatora określonych w art. 249 ust. 1 ustawy o Funduszach, a nie czynności technicznych wskazanych w rozporządzeniu w sprawie likwidacji funduszy;

E) przepis ten ma charakter techniczny, a nie prawotwórczy, a w konsekwencji nie może stanowić podstawy nałożenia Kary Pieniężnej na Bank - co Komisja wprost przyznała w piśmie do Banku z dnia 13 marca 2018 r.;

(iii) art. 72 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych w związku z art. 90 ust. 1, 2 i 5 Rozporządzenia Delegowanego (UE) Nr 231/2013 z dnia 19 grudnia 2012 r. uzupełniające dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/EU w odniesieniu do zwolnień, ogólnych warunków dotyczących prowadzenia działalności, depozytariuszy, dźwigni finansowej, przejrzystości i nadzoru (dalej jako: "Rozporządzenie 231/2013"), art. 72 ust. 1 pkt 7 ustawy o funduszach w związku z art. 94 ust. 1 i 4 Rozporządzenia 231/2013, art. 72 ust. 1 pkt 9 ustawy o Funduszach, art. 72 ust. 1 pkt 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz art. 72 ust. 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że:

A) rolą depozytariusza funduszu inwestycyjnego jest sporządzanie niezależnej wyceny aktywów netto funduszy inwestycyjnego i porównanie tak sporządzonej niezależnej wyceny z wyceną sporządzoną przez fundusz inwestycyjny;

B) depozytariusz funduszu inwestycyjnego, z racji pełnionej funkcji, musi posiadać niezbędne dane i dokumenty niezbędne do sporządzenia sprawozdania finansowego funduszu inwestycyjnego na dzień otwarcia likwidacji i jest to niezależne od tego, jakie informacje i dokumenty depozytariusz funduszu inwestycyjnego otrzymuje od towarzystwa funduszy inwestycyjnych;

podczas gdy takie obowiązki depozytariusza funduszu inwestycyjnego nie wynikają z przytoczonych przepisów ustawy o funduszach i rozporządzenia 231/2013, a w konsekwencji w okolicznościach tej sprawy nie można przypisywać tych obowiązków Bankowi i na tej podstawie uznawać, że wskutek ich naruszenia Bank nie był w stanie niezwłocznie sporządzić sprawozdań finansowych Funduszy na dzień otwarcia ich likwidacji;

(iv) art. 138 ust. 3c Prawa Bankowego w związku z art. 138 ust. 8 Prawa Bankowego w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 22 Konstytucji RP poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w okolicznościach tej sprawy i w efekcie utrzymanie przez WSA w mocy Pierwszej Decyzji i Drugiej Decyzji w zakresie, w jakim Komisja wymierzyła Bankowi rażąco wysoką karę pieniężną:

A) która jest nieadekwatna do:

1. wagi rzekomego naruszenia przez Bank § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie likwidacji funduszy, czasu jego trwania, przyczyn jego powstania i jego skutków;

2. odpowiedzialności innych podmiotów za powstałe naruszenie;

3. stosunku wysokości kary pieniężnej do przychodów, jakie Bank osiągnął z tytułu pełnienia funkcji depozytariusza Funduszy;

4. korzyści, jakie Bank miał osiągnąć w wyniku rzekomego naruszenia (Bank nie osiągnął takich korzyści);

5. szkód, jakie miały zostać wyrządzone osobom trzecim w wyniku naruszenia (takie szkody nie zostały wyrządzone);

6. skutków naruszenia dla stabilności finansowej i rynku finansowego (nie zidentyfikowano takich skutków);

B) która jest nieproporcjonalna - między innymi dlatego, że nie odpowiada ona skali działalności powierniczej Banku i nie uwzględnia:

1. przychodów, jakie Bank osiągnął z tytułu pełnienia funkcji depozytariusza Funduszy; oraz

2. kosztów, jakie Bank ponosi z własnych środków na przeprowadzenie likwidacji Funduszy;

C) której wysokość stanowi konsekwencję wadliwego zróżnicowania przez Komisję sytuacji likwidatora funduszu inwestycyjnego w zależności od jego statusu (czy jest to bank, czy inny podmiot) - gdyby skarżący nie był bankiem, to Komisja nie mogłaby nałożyć na niego tak rażąco wysokiej kary pieniężnej;

podczas gdy ewentualna Kara Pieniężna powinna być proporcjonalna i spełniać założony dla niej cel (przymuszać do respektowania obowiązków administracyjnoprawnych) - w szczególności, ewentualna Kara Pieniężna nie powinna przekroczyć 10% przychodów Banku w segmencie działalności, którego dotyczy Druga Decyzja, czyli w segmencie usług powierniczych; w konsekwencji, Kara Pieniężna nie powinna być wyższa niż 2.342.383 złotych (w tej sprawie Kara Pieniężna nałożona przez KNF jest ponad 20-krotnie wyższa);

naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ doprowadziło WSA do oddalenia skargi i utrzymania w mocy rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej Kary Pieniężnej nałożonej na Bank;

Wobec powyższych zarzutów skarżący wniósł:

a. na podstawie art. 176 § 1 pkt 3 p.p.s.a. oraz art. 185 § 1 p.p.s.a., o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie;

ewentualnie

b. w przypadku uznania przez Naczelny Sąd Administracyjny, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona, na podstawie art. 176 § 1 pkt 3 p.p.s.a. oraz art. 188 p.p.s.a., o uchylenie wyroku i rozpoznanie istoty sprawy, a w konsekwencji:

i) stwierdzenie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 135 p.p.s.a. w związku z art. 156 § 1 pkt2 i 3 k.p.a. nieważności Drugiej Decyzji - z uwagi na to, że została wydana bez podstawy prawnej, z rażącym naruszeniem prawa, a jednocześnie dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną (co powinno stanowić konsekwencję uwzględnienia zarzutu podniesionego w punkcie 2(a) (i) powyżej);

ewentualnie, na wypadek przyjęcia (co nie powinno mieć miejsca), że Pierwsza Decyzja nie była decyzją ostateczną, a Komisja miała kompetencję do przeprowadzenia postępowania z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy:

ii) stwierdzenie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 135 p.p.s.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. nieważności Drugiej Decyzji wraz z poprzedzającą ją Pierwszą Decyzją;

ewentualnie, na wypadek przyjęcia, że brak jest podstaw do stwierdzenia nieważności Decyzji:

iii) uchylenie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w związku z art. 135 p.p.s.a. w całości Drugiej Decyzji wraz z poprzedzającą ją Pierwszą Decyzją oraz umorzenie postępowania w sprawie w całości na podstawie art. 145 § 3 p.p.s.a. jako bezprzedmiotowego;

ewentualnie, na wypadek przyjęcia, że brak jest podstaw do umorzenia postępowania:

iv) uchylenie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w związku z art. 135 p.p.s.a. w całości Drugiej Decyzji wraz z poprzedzającą ją Pierwszą Decyzją;

ewentualnie, na wypadek przyjęcia, że brak jest podstaw do uchylenia Decyzji w całości:

v) uchylenie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c) p.p.s.a. w związku z art. 135 p.p.s.a. wnoszę o uchylenie Drugiej Decyzji wraz z poprzedzającą ją Pierwszą Decyzją w części, tj. w zakresie wysokości orzeczonej Kary Pieniężnej i wskazanie, że Kara Pieniężna nie powinna przekroczyć 2,2% przychodu Banku z działalności w sektorze usług powierniczych, tj. kwoty 515.324,40 złotych;

w każdym wypadku:

c. na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a. o rozpoznanie skargi kasacyjnej przez Naczelny Sąd Administracyjny na rozprawie;

d. na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii prawnej dra hab. [...] na temat zgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. decyzji Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] września 2018 r., nakładającej na skarżącego karę pieniężną w wysokości 50 000 000 zł (a w przypadku odmowy przeprowadzenia dowodu z tej opinii, wnosimy o potraktowanie jej jako uzupełnienie stanowiska procesowego Banku);

e. na podstawie art. 199 p.p.s.a w związku z art. 203 pkt 1 p.p.s.a o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych - w wysokości sześciokrotności stawki minimalnej określonej w § 2 pkt 9 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie.

III

Odpowiedź na skargę kasacyjną złożył organ, wnosząc o jej oddalenie z uwagi na fakt, że skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach. Organ wniósł także o oddalenie wniosku dowodowego złożonego przez skarżącego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu w postaci opinii dra hab. S. Patyry oraz o zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania kasacyjnego według norm przypisanych.

IV

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z zarzutów skargi kasacyjnej, które oparte zostały na obydwu podstawach określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Komisji Nadzoru Finansowego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu niesporządzenia sprawozdań finansowych na dzień otwarcia likwidacji funduszy inwestycyjnych stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem, co uzasadniało oddalenie wniesionej na nią skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku - najogólniej rzecz ujmując - wynika, że przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne, wobec ich prawidłowości, uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organy administracji oceny, że stanowiące przedmiot kontroli działania Raiffeisen Bank International Aktiengesellschaft z siedzibą w Wiedniu wykonującego obowiązki likwidatora funduszy inwestycyjnych nie doprowadziły do sporządzenia niezwłocznie po otrzymaniu dokumentów i nośników informacji, sprawozdań finansowych na dzień otwarcia likwidacji funduszy, a w konsekwencji oceny odnośnie do zaktualizowania się znamion - przypisanego stronie skarżącej – naruszenia obowiązku, o którym mowa w art. 138 ust.3 ustawy Prawo bankowe w związku z § 7 ust.1 rozporządzenia w sprawie trybu likwidacji funduszy i po trzecie do nałożenia kary pieniężnej stosownie do zasad określonych w art.138 ust.3a ustawy Prawo bankowe.

Podważając zgodność z prawem zaskarżonego wyroku skarżący kasacyjnie w ramach zarzutów naruszenia przepisów postępowania, podniesionych w punktach od (a) (i) do (a) (vii) petitum skargi kasacyjnej, zmierzał do wykazania, że Sąd pierwszej instancji naruszył przepisy postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności wskazywał na naruszenie przepisów postępowania poprzez wadliwe zaakceptowanie stanowiska organów, iż w sprawie nie zachodzą przesłanki uzasadniające stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji czy stwierdzenie nieważności obu decyzji organów administracji publicznej uznając, że w postępowaniu administracyjnym zaistniały przesłanki, o których mowa w art.156 § 1 pkt 2 k.p.a. i w art.156 § 1 pkt 3 k.p.a. Ponadto w ramach tej podstawy kasacyjnej autor skargi kasacyjnej zmierzał do wykazania, że Sąd pierwszej instancji dopuścił się naruszenia przepisów postępowania, szczegółowo opisanych w petitum skargi kasacyjnej, poprzez nieprawidłowe zaakceptowanie stanowiska organów, że w postępowaniu administracyjnym doszło do wszechstronnego zebrania i prawidłowej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nietrafny są zarzuty skargi kasacyjnej- pkt (a) (i) i (a) (iv) - petitum skargi kasacyjnej. Brak jest podstaw do twierdzenia, że KNF nie miał podstaw do rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, który to wniosek został zgłoszony w odniesieniu do decyzji wydanej w pierwszej instancji, jak również brak jest podstaw do twierdzenia, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja zostały wydane w sprawie, która została rozstrzygnięta inną decyzją administracyjną.

W związku z powyższym NSA w składzie rozpoznającym tę sprawę w pełni podziela stanowisko zaprezentowane w postanowieniu NSA z dnia 24 kwietnia 2020 r. sygn. akt II GSK 63/20, w którym wskazano, że "....w ustawie, którą dokonano tej nowelizacji, tj. w ustawie z 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym, przewidziano w art. 11 ust. 6, że >>Do decyzji Komisji stosuje się odpowiednio przepis art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej<<<. Mając na uwadze treść tej regulacji należy zatem uznać, że zasadą jest, że od decyzji KNF wymienionych w ustawie Prawo bankowe służy prawo do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, natomiast wyjątki od tej zasady muszą być uregulowane w ustawie. Nowelizacja art. 11 ust. 2 ustawy Prawo bankowe miała więc jedynie porządkujący charakter, nie dokonała bowiem zmiany zasady ogólnej (tak m.in. M. Grabowski, w: H. Gronkiewicz-Waltz (red.), Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 2013; por. też M. Studniarek, P. Wajda, Wstrzymanie wykonania decyzji KNF w postępowaniu przed wojewódzkim sądem administracyjnym, Monitor Prawa Bankowego 2014/11/78-91; także P. Wajda, Decyzje administracyjne o mocy ostatecznych decyzji administracyjnych jako instrument nadzoru administracyjnego nad działalnością banków krajowych", Monitor Prawa Bankowego 2014/3/57-69). Prawo bankowe precyzyjnie wskazuje takie wyjątki, w których art. 127 § 3 k.p.a. nie znajduje zastosowania."

Tak więc, jak trafnie wskazuje się w przywołanym postanowieniu NSA, jeżeli ustawodawca w stosunku do tego rodzaju decyzji, jaka była wydana w niniejszej sprawie, nie przewidział wyjątku od stosowania art. 127 § 3 k.p.a., to znaczy, że przepis ten znajduje do takich decyzji zastosowanie.

Przypomnieć jednocześnie należy, że w orzecznictwie NSA prezentowane jest stanowisko, że skoro postępowanie zmierzające do stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej stanowi wyjątek od przyjętej w art. 16 § 1 k.p.a. zasady trwałości ostatecznych decyzji administracyjnych, która służy realizacji takich wartości jak pewność prawa, zaufanie do państwa, czy ochrona praw nabytych, to tym samym wyeliminowanie ostatecznej decyzji administracyjnej w oparciu o przewidzianą w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. przesłankę rażącego naruszenia prawa powinno następować tylko w okolicznościach bezspornych.

Oczywistość naruszenia prawa polega na rzucającej się w oczy sprzeczności pomiędzy treścią rozstrzygnięcia, a przepisem prawa stanowiącym jego podstawę prawną. Nie chodzi więc o spór o wykładnię prawa, ponieważ odmienność wykładni budzących wątpliwości przepisów prawa nie może być podstawą żądania stwierdzenia nieważności decyzji, lecz o działanie wbrew nakazowi lub zakazowi ustanowionemu w prawie. Innymi słowy, o rażącym naruszeniu prawa można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy proste zestawienie treści decyzji z treścią przepisu prowadzi do wniosku, że pozostają one ze sobą w jawnej sprzeczności. Brak któregoś z wymienionych powyżej elementów wyklucza możliwość uznania, że doszło do wydania decyzji administracyjnej z rażącym naruszeniem prawa (por. wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2023 r., sygn. akt II GSK 842/22; wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2022 r., sygn. akt I OSK 2446/19).

Ponadto należy wskazać, że z akt sprawy wynika jednoznacznie, iż w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji kontroli zgodności z prawem poddana została decyzja KNF z dnia [...] października nr [...], mocą której utrzymano w mocy decyzję KNF z dnia [...] września 2018 r. nr [...], którą to decyzją nałożono na skarżący Bank karę pieniężną wobec stwierdzenia, iż skarżący Bank nie sporządził sprawozdań finansowych na dzień otwarcia likwidacji funduszy inwestycyjnych szczegółowo wymienionych w tej decyzji administracyjnej. Poza sporem pozostaje okoliczność, że podstawę prawną wydania przedstawionych wyżej decyzji administracyjnych stanowiły przepisy art.138 ust.3 pkt 3a ustawy Prawo bankowe w związku z § 7 ust.1 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie trybu likwidacji funduszy inwestycyjnych. Zdaniem NSA nie ulega wątpliwości, że obowiązek, o którym mowa w § 7 rozporządzenia dotyczy podmiotu, który wykonuje czynności likwidatora funduszy inwestycyjnych. Faktem jest, że skarżący Bank pełnił wcześniej rolę depozytariusza funduszy inwestycyjnych objętych postępowaniem likwidacyjnym. Uwzględniając treść art.248 ust.1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych, likwidatorem funduszu inwestycyjnego jest depozytariusz. Tak więc wykonując wcześniej obowiązki depozytariusza po otwarciu likwidacji skarżący Bank z mocy ustawy stał się likwidatorem. Podkreślić należy, że skarżący Bank w skardze kasacyjnej jednoznacznie wskazuje, iż w innym postępowaniu zakończonym wydaniem przez KNF decyzji z dnia [...] października 2018 r. nr [...] została nałożona na skarżący Bank kara pieniężna za naruszenie obowiązków depozytariusza. Przypomnieć więc należy, że zgodnie z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. organ administracji stwierdza nieważność decyzji, jeżeli dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Powyższa przyczyna stwierdzenia nieważności to tzw. res iudicata. W związku z tym ponowne rozstrzygnięcie przez organ sprawy załatwionej wcześniej decyzją ostateczną jest możliwe tylko po uchyleniu pierwotnej decyzji w ustalonym przez prawo trybie. Dla stwierdzenia, że nastąpiło naruszenie zasady res iudicata, istotne znaczenie ma tożsamość obu spraw. Istotnym jest, że aby zaistniała tożsamość sprawy a konieczne jest aby obie decyzje dotyczyły tożsamego podmiotu oraz tożsamego przedmiotu sprawy, przy jednoczesnej tożsamości stanu prawnego jak i faktycznego. Taka sytuacja w niniejszej sprawie nie zachodzi.

W ocenie NSA nie są również zasadne zarzuty skargi kasacyjnej opisane w punktach (a) (ii), (iii), (vi), (vii) i (v) petitum skargi kasacyjnej.

W tym miejscu należy podkreślić, że w orzecznictwie NSA wskazuje się, iż o skuteczności zarzutów naruszenia przepisów postępowania formułowanych w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. nie decyduje każde im uchybienie, lecz tylko takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego pierwszej instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z art. 176 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Tak więc autor skargi kasacyjnej zobowiązany jest wykazać, że gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów postępowania nie doszło, wyrok sądu administracyjnego pierwszej instancji byłby inny (por. wyrok NSA z dnia 11 stycznia 2023 r., sygn. akt II OSK 3041/19; wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2022 r., sygn. akt I FSK 1427/18; wyrok NSA z dnia 10 maja 2022 r. sygn. akt II GSK 181/19).

Zdaniem NSA okoliczności związane z przedstawieniem organowi harmonogramu czynności jakie będę podejmowane w przyszłości dla osiągnięcia celu w postaci sporządzenia niezwłocznie sprawozdań finansowych nie może wskazywać na wypełnienie przez skarżący Bank obowiązku wynikającego z § 7 ust.1 ww. rozporządzenia. Brak sprzeciwu KNF co do treści przedstawianego harmonogramu nie może oznaczać, że w ten sposób skarżący Bank wypełnił treścią ustawowe określenie terminu na wykonanie obowiązku likwidatora, a więc niezwłoczne sporządzenie sprawozdań finansowych na dzień otwarcia likwidacji funduszy inwestycyjnych. Oznacza to, że przedstawiając haromonogram prac w celu sporządzenia sprawozdań finansowych, skarżący Bank przedstawił organowi własną wizję wykonania obowiązku określonego w § 7 ust.1 rozporządzenia, która podlegała weryfikacji w toku postępowania administracyjnego prowadzonego przez KNF. Ocena, czy przedstawiona sekwencja działań będzie mogła być uznana za spełnienie obowiązku ciążącego na likwidatorze funduszy inwestycyjnych, a więc czy odpowiada ustawowemu określeniu terminu sporządzenia sprawozdań finansowych, należy do organu, przy uwzględnieniu szeregu okoliczności mogących mieć wpływ na zachowanie "niezwłocznego" sporządzenia sprawozdań finansowych, w tym także okoliczności które są związane z pełnieniem funkcji depozytariusza. Z tym jednak zastrzeżeniem, że w postępowaniu odnoszącym się do obowiązków likwidatora nie można poddawać ocenie zgodności z prawem w zakresie wykonywania obowiązków depozytariusza, a dopuszczalne jest uwzględnienie okoliczności związanych z możliwością gromadzenia dokumentów przez depozytariusza ułatwiających wykonywanie w następnym etapie obowiązków likwidatora, w tym również odnośnie możliwości sprawnego i niezwłocznego sporządzenia sprawozdań finansowych. Kwestia skutków jakie może wywołać przedstawienie harmonogramu, o którym wyżej mowa, winna być oceniana także przy uwzględnieniu treści § 9 rozporządzenia, w którym mowa jest o harmonogramie dokonywania czynności związanych z likwidacją funduszu, w tym sposób podejmowania decyzji dotyczących zbycia aktywów funduszu oraz ściągnięcia jego należności, a także sposób i kolejność dokonywania wypłat środków pieniężnych wierzycielom oraz uczestnikom funduszu, a także co istotne zakreśla termin sporządzenia harmonogramu. Przepis § 7 rozporządzenia w ogóle nie przewiduje obowiązku przedstawiania harmonogramu a co więcej nie wiąże z jego ewentualnym złożeniem żadnych skutków prawnych.

Jak już to zostało wyżej wskazane, w rozpoznawanej sprawie ten sam podmiot (skarżący Bank) w stosunku do wskazanych w treści zaskarżonej decyzji funduszy inwestycyjnych pełnił funkcję depozytariusza, a po otwarciu postępowania likwidacyjnego tychże, z mocy ustawy, pełnił funkcję likwidatora. W doktrynie podkreśla się, że depozytariusza funduszu inwestycyjnego należy zdefiniować jako podmiot niezależny od funduszy inwestycyjnych i ich uczestników, który przechowuje aktywa i prowadzi rejestr wszystkich aktywów funduszu inwestycyjnego oraz wykonuje inne ustawowe zadania. Są to przede wszystkim zadania związane z kontrolą prawidłowości działania funduszy inwestycyjnych oraz podmiotu, któremu fundusz powierzył zarządzanie portfelem inwestycyjnym funduszu lub zarządzanie ryzykiem funduszu. Uwzględniając zakres tych kompetencji przyjmuje się, że podmiot ten zajmuje kluczowe miejsce w systemie ochrony praw uczestników funduszu inwestycyjnego. Kompetencje kontrolno-nadzorcze depozytariusza, ze względu na ich cel w postaci ochrony interesu uczestników funduszu inwestycyjnego, mają charakter obowiązków publicznoprawnych (por. Kidyba Andrzej red. Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz. Tom I).

Zauważyć należy, że obowiązki depozytariusza określone zostały w art.8, art.9 i art.72 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi. Między innymi z treści art.72 ust.1 pkt 7 ustawy wynika, że na depozytariuszu spoczywa obowiązek zapewnienia, aby wartość aktywów netto funduszu inwestycyjnego oraz wartość aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego. Niewątpliwie, uwzględniając treść art.8 ustawy, depozytariusz weryfikuje dokumenty będące podstawą wyceny i posiada określone obowiązki wobec KNF w przypadku zidentyfikowania nieprawidłowości. To oznacza, że nie można przy ocenie prawidłowości wykonywania obowiązków likwidatora w zakresie niezwłocznego sporządzenia sprawozdań finansowych, pomijać fakt zakresu wiedzy i możliwości przy gromadzeniu dokumentacji niezbędnej do sporządzenia sprawozdań finansowych jaką ten sam podmiot uzyskał (bądź miał możliwość uzyskać) wykonując obowiązki depozytariusza.

W ocenie NSA nie jest zasadny zarzut opisany w punkcie (a) (v) petitum skargi kasacyjnej.

Biorąc pod uwagę konsekwencje wynikające z art.134 § 1 p.p.s.a. które najprościej rzecz ujmując wyrażają się w tym, że sąd administracyjny nie może uczynić przedmiotem rozpoznania (przedmiotem kontroli legalności) innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę, należy podnieść, że wymieniony przepis może stanowić usprawiedliwioną podstawę kasacyjną w sytuacji, gdy sąd administracyjny pierwszej instancji - nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - nie wyszedł poza ich granice, mimo że w danej sprawie powinien był to uczynić lub rozpoznając skargę dokonał oceny pod względem zgodności z prawem innej sprawy (w znaczeniu przedmiotowym i podmiotowym), niż sprawa rozstrzygnięta zaskarżonym aktem lub rozpoznał skargę z przekroczeniem granic danej sprawy lub nie rozpoznał istoty sprawy (por. np. wyrok NSA z dnia 10 kwietnia 2018 r., sygn. akt I OSK 2352/17; wyrok NSA z dnia 10 kwietnia 2018 r., sygn. akt II OSK 284/18).

Z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika, by skarżący zarzucał Sądowi pierwszej instancji tak rozumiane wyjście poza granice sprawy.

W ocenie NSA także za niezasadny uznać należało zarzut opisany w punkcie (a) (vii) petitum skargi kasacyjnej.

Nieuzasadniony jest również zarzut naruszenia art. 135 p.p.s.a., zgodnie z dyspozycją którego, sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, jak i w doktrynie ugruntowany jest pogląd, że przepis art. 135 p.p.s.a. ma zastosowanie w razie uwzględnienia skargi, tj. w przypadku stwierdzenia przez sąd niezgodności z prawem zaskarżonego aktu (por. R. Hauser, M. Wierzbowski, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Komentarz, wydanie 3, Warszawa 2015 r., str. 574). Z treści art. 135 p.p.s.a. wynika, że warunkiem zastosowania trybu określonego w tym przepisie jest niezbędność takiego rozstrzygnięcia do końcowego załatwienia sprawy. Naruszenie art. 135 p.p.s.a. nie może być przedmiotem skutecznego zarzutu skargi kasacyjnej, ponieważ wspomniany przepis uprawnia sąd administracyjny, a nie wnoszącego skargę na ściśle określony akt lub czynność organu administracji publicznej. Stawiając taki zarzut kasator nie dostrzega istoty regulacji zawartej w przytoczonym przepisie, sprowadzającej się do umożliwienia zastosowania środków pozostających do dyspozycji sądu administracyjnego do aktów administracyjnych innych niż te wskazane bezpośrednio w skardze, a tym samym do rozszerzenia zakresu kontroli sprawowanej przez ten sąd na wszelkie postępowania, o ile są prowadzone w granicach danej sprawy. Kasator związków takich nie wykazał.

Natomiast utrwalony w orzecznictwie jest pogląd, że zarzut naruszenia przepisu art. 10 § 1 k.p.a. może odnieść skutek wówczas, gdy zostanie wykazane, że to uchybienie uniemożliwiło stronie dokonanie konkretnych czynności procesowych (por. np. postanowienie NSA z dnia 22 marca 2012 r., sygn. akt II GSK 431/12; wyrok NSA z dnia 18 maja 2006 r., sygn. akt II OSK 831/05).

Zdaniem NSA w rozpatrywanej sprawie nie doszło do naruszenia prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu. W szczególności wskazać należy, że w piśmie z dnia 25 października 2018 r. skarżący ustosunkował się do pisma KNF z dnia 23 października 2018 r., a więc miał możliwość złożyć odpowiedź na wskazane wyżej pismo KNF i z tej możliwości skorzystał.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów dotyczących naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów prawa materialnego uznać należy te zarzuty skargi kasacyjnej za niezasadne.

W szczególności podkreślić należy, że naruszenie prawa materialnego może przejawiać się w dwóch postaciach: jako błędna wykładnia albo jako niewłaściwe zastosowanie określonego przepisu prawa. Podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię, autor skargi kasacyjnej powinien wykazać, że sąd mylnie zrozumiał stosowany przepis prawa, natomiast uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego - iż sąd, stosując przepis, popełnił błąd subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. Jednocześnie należy wskazać że zgodnie z ugruntowanymi poglądami prezentowanymi w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie można skutecznie powoływać się na zarzut błędnego zastosowania lub niezastosowania prawa materialnego, o ile równocześnie nie zostaną także skutecznie zakwestionowane ustalenia faktyczne, na których oparto skarżone rozstrzygnięcie (por. wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2013 r., sygn. akt I OSK 1171/12). Próba zwalczenia ustaleń faktycznych poczynionych przez sąd pierwszej instancji nie może nastąpić przez zarzut naruszenia prawa materialnego (por. wyrok NSA z dnia 29 stycznia 2013 r., sygn. akt I OSK 2747/12; wyrok NSA z dnia 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2327/11). Ocena zarzutu prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie konkretnego stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżąca uznaje za prawidłowy (por. wyrok NSA z dnia 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2328/11; wyrok NSA z dnia 14 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 2173/11). Zarzut naruszenia prawa materialnego nie może opierać się na wadliwym (kwestionowanym przez stronę) ustaleniu faktu (por. wyrok NSA z dnia 13 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2391/11).

W związku z powyższym wskazać należy, że skarżący kasacyjnie zarzuca Sądowi pierwszej instancji naruszenie art.138 ust.3 pkt 3a ustawy Prawo bankowe poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie.

Strona skarżąca kasacyjnie upatruje naruszenia wskazanego wyżej przepisu prawa w tym, że kara pieniężna, o której mowa we wskazanym przepisie prawa może być nałożona na bank tylko w sytuacji naruszenia przepisów dotyczących działalności banku lub jego organizacji, a przepisy rozporządzenia, do których odwołuje się organ i sąd administracyjny, nie regulują działalności banku ani jego organizacji, a nadto wskazuje, że uprawnienia wynikające z treści ww. przepisu prawa znajdują zastosowanie dopiero po niezastosowaniu się przez bank do upomnienia wystosowanego do banku przez właściwy organ. W konsekwencji skarżący bank uznaje, że zastosowanie wobec skarżącego przedstawionej regulacji prawnej prowadzi do niezgodnego z prawem zróżnicowania sytuacji prawnej likwidatorów funduszy inwestycyjnych w zależności od tego, jaki podmiot pełni tę funkcję.

W ocenie NSA tak skonstruowane zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego przez ich niewłaściwe zastosowanie nie mogą odnieść skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą kasacyjnie.

Należy w pełni podzielić stanowisko prezentowane w orzecznictwie NSA, że zarzut "niewłaściwego zastosowania" prawa materialnego zakłada potrzebę wykazania i wyjaśnienia, jak dany przepis prawa powinien być stosowany ze względu na ustalony stan faktyczny sprawy albo dlaczego, ze względu na ten stan faktyczny nie powinien być on stosowany, a w przypadku zarzutu niezastosowania tego przepisu, dlaczego powinien być on w sprawie zastosowany. Zarzut naruszenia przepisu prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie, jak to już zostało wyżej przedstawione, polega na zarzuceniu tzw. błędu subsumcji, tj. gdy ustalony w sprawie stan faktyczny błędnie uznano za odpowiadający albo nieodpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w danej normie prawnej. Innym słowy, zarzut niewłaściwego zastosowania prawa materialnego (w formie pozytywnej) wiąże się z zarzuceniem zastosowania normy prawnej, która nie powinna być w danej sprawie zastosowana, albo (w formie negatywnej) z zarzuceniem niezastosowania normy prawnej, która w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną powinna być zastosowana w sprawie ze względu na ustalenia jej stanu faktycznego - niewłaściwe zastosowanie prawa materialnego przez sąd administracyjny, rozumiane jest więc, jako sytuacja polegająca albo na bezzasadnym tolerowaniu błędu subsumcji popełnionego przez organ administracyjny, albo wręcz przeciwnie, na bezzasadnym zarzuceniu organowi popełnienia takiego błędu. Podkreślenia przy tym wymaga - a jest to nie mniej istotne z punktu widzenia oceny skuteczności zarzutów skargi kasacyjnej - że w sytuacji, gdy strona skarżąca podważa prawidłowość zaskarżonego wyroku z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym, w odniesieniu do którego zarzuca błąd wykładni lub niewłaściwe zastosowanie, to ocena zasadności tego rodzaju zarzutów może być dokonywana wyłącznie na podstawie stanu faktycznego, którego ustalenia nie są kwestionowane w sprawie lub nie zostały skutecznie podważone. Podstawy tej oceny nie może więc stanowić stan faktyczny, który - tak jak w rozpatrywanej sprawie, to jest w związku z jego odmienną oceną, niż ta, której prawidłowość zaakceptował Sąd pierwszej instancji - sama strona skarżąca uznaje za miarodajny (por. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2020 r., sygn. akt II GSK 823/20).

W tym stanie rzeczy zasadnie Sąd pierwszej instancji zaakceptował stanowisko organu dotyczące prawidłowo wskazanej i zastosowanej podstawy prawnej przyjętego rozstrzygnięcia.

Przepis art.138 ust.3 pkt 3a ustawy Prawo bankowe przewiduje, że "w razie stwierdzenia, że bank nie realizuje zaleceń określonych w ust. 1 lub nakazów określonych w ust. 2, a także gdy działalność banku jest wykonywana z naruszeniem przepisów niniejszej ustawy, przepisów innych ustaw regulujących działalność banku lub zasady jego organizacji oraz przepisów wydanych na ich podstawie, a także przepisów rozporządzenia nr 575/2013 i innych bezpośrednio stosowanych przepisów prawa Unii Europejskiej regulujących działalność banku lub zasady jego organizacji, lub z naruszeniem statutu albo stwarza zagrożenie dla interesów posiadaczy rachunków bankowych lub uczestników obrotu instrumentami finansowymi, Komisja Nadzoru Finansowego, po uprzednim upomnieniu na piśmie, może nałożyć na bank karę pieniężną w wysokości do 10% przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym, a w przypadku braku takiego sprawozdania - karę pieniężną w wysokości do 10% prognozowanego przychodu określonego na podstawie sytuacji ekonomiczno-finansowej banku; przepisy art. 141 ust. 4 i 5 stosuje się odpowiednio".

Z przedstawionej regulacji prawnej wprost wynika, że kara pieniężna została powiązana z sytuacją, w której działalność banku jest wykonywana z naruszeniem przepisów niniejszej ustawy (Prawo bankowe), przepisów innych ustaw regulujących działalność banku.

Z kolei przepis art.5 ustawy Prawo bankowe zawiera katalog czynności bankowych, z tym, że art.5 ust.1 ustawy wskazuje na czynności bankowe, które są zastrzeżone tylko dla banków, a art.5 ust.2 i ust.4 ustawy określa czynności bankowe, które mogą być wykonywane przez podmioty inne niż banki, ale są czynnościami bankowymi, jeżeli wykonuje je bank. Banki mogą także wykonywać inne czynności, jeżeli przepisy odrębnych ustaw uprawniają je do tego (art. 6 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo bankowe). Przepis art. 6 ust. 1 pkt 8 Prawa bankowego wymaga wyraźnej podstawy normatywnej do działania banków na gruncie innych ustaw, ale nie zastrzega przy tym monopolu bankowego – co daje podstawę do podejmowania tego typu aktywności także przez innych przedsiębiorców.

Z dniem rozpoczęcia likwidacji funduszu inwestycyjnego towarzystwo przestaje być organem funduszu uprawnionym do jego reprezentacji wobec osób trzecich, a funkcję tę przejmuje likwidator funduszu. Tak więc od dnia rozpoczęcia likwidacji wyłącznie likwidator jest uprawniony i zobowiązany do zarządzania funduszem oraz do jego reprezentowania, w szczególności w zakresie dokonywania w imieniu funduszu czynności wskazanych w art.249 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Taki zakres kompetencji likwidatora wskazany jest także w § 4 rozporządzenia. Szczegółowe postępowanie likwidacyjne zostało unormowane w przepisach art. 248-251 ustawy oraz w wydanym na podstawie art. 252 ustawy rozporządzeniu r. w sprawie trybu likwidacji funduszy. Regulacja ta ma na celu zabezpieczenie realizacji wszystkich roszczeń zarówno osób trzecich, jak i uczestników funduszu w stosunku do likwidowanego funduszu. Poza sporem winna pozostawać okoliczność, że likwidacja funduszu inwestycyjnego jest procesem zmierzającym do zakończenia działalności przez fundusz w drodze ustania jego bytu prawnego w celu zaspokojenia wszystkich wierzytelności wobec funduszu przysługujących z jakichkolwiek tytułów prawnych , w szczególności w drodze zbycia jego aktywów, ściągnięcia należności funduszu, zaspokojenia wierzycieli funduszu i umorzeniu jednostek uczestnictwa lub certyfikatów inwestycyjnych przez wypłatę uzyskanych środków pieniężnych uczestnikom funduszu, proporcjonalnie do liczby posiadanych przez nich jednostek uczestnictwa lub certyfikatów inwestycyjnych, przy czym zbywanie aktywów funduszu w procesie likwidacji powinno być dokonywane z należytym uwzględnieniem interesów uczestników funduszu inwestycyjnego (art. 249 ustawy).

Podkreślić również należy, że ustawa nie precyzuje charakteru prawnego upomnienia, o którym mowa w art.138 ust.3 ustawy Prawo bankowe. Wymogiem formalnym jest wystosowanie upomnienia na piśmie. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, które mogą stanowić podstawę do zastosowania sankcji, organ nadzoru jest zobligowany do wystąpienia na piśmie do banku, wskazując te nieprawidłowości. Zasadnie wskazuje się, że upomnienie jest niekwalifikowanym formalnoprawnie wystąpieniem nadzorczym, kierowanym do banku jako tzw. zwykłe pismo. Jego jedynym niezbędnym elementem wskazanie stwierdzonego przez organ nadzoru stanu faktycznego i jego wyraźna kwalifikacja jako naruszenia, o którym mowa w ust. 3. Tak więc z jego istoty wynika, że jest ono środkiem o charakterze ostrzegawczym i sygnalizacyjnym, mającym skutkować przede wszystkim możliwością samodzielnego skorygowaniem przez upomniany bank stwierdzonych nieprawidłowości. Z akt sprawy wynika, że po trwający kilka miesięcy postępowaniu, składaniu szeregu pism i przedstawianiu działań w celu wykonania obowiązku sporządzenia sprawozdań finansowych organ udzielił bankowi upomnienia a skarżący bank samodzielnie nie skorygował stwierdzonych nieprawidłowości, to znaczy nie przedstawił niezwłocznie sprawozdań finansowych likwidowanych funduszy inwestycyjnych.

W związku z powyższym zasadnie Sąd pierwszej instancji uznał, że w rozpoznawanej sprawie przepis art.138 ust.3 pkt 3a ustawy Prawo bankowe mógł stanowić podstawę prawną do nałożenia kary pieniężnej za naruszenie obowiązków likwidatora, o których mowa w § 7 ww. rozporządzenia.

W ocenie NSA z przyczyn, o których była już wyżej mowa, nie jest również zasadny zarzut skargi kasacyjnej odnoszący się do naruszenia przepisu § 7 ww. rozporządzenia poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na nieuwzględnieniu okoliczności, iż bank nie posiadał dokumentów niezbędnych do sporządzenia sprawozdań finansowych, a tym samym nie zaktualizował się obowiązek, o którym mowa w § 7 rozporządzenia. Taka konstrukcja zarzutu wskazuje, że w istocie odnosi się on do ustaleń faktycznych stanowiących podstawę faktyczną rozstrzygnięcia, a jak już to było podnoszone nie można skutecznie powoływać się na zarzut błędnego zastosowania lub niezastosowania prawa materialnego, o ile równocześnie nie zostaną także skutecznie zakwestionowane ustalenia faktyczne, na których oparto skarżone rozstrzygnięcie.

Z tych samych powodów za nie zasadny uznać należało zarzut opisany szczegółowo w punkcie (b) (iv) petitum skargi kasacyjnej. Ponadto wskazać należy, że tak jak w przypadku poprzedniego z przedstawionych zarzutów także i w tej sytuacji Sąd pierwszej instancji nie stosował tych przepisów prawa, a jedynie oceniał ich zastosowanie przez organy. Podkreślić także należy, że stosownie do treści art.138 ust. 3c ustawy Prawo bankowe obowiązkiem organu przy stosowaniu sankcji w postaci kary pieniężnej jest uwzględnienie w szczególności wagi naruszenia oraz czasu jego trwania, przyczyn naruszenia, sytuacji finansowej banku, na który nakładana jest kara, oraz uprzednie naruszenia przez bank przepisów, o których mowa w ust. 3, a także okoliczności wymienionych w art. 138 ust. 8 ustawy. Trafnie ocenił Sąd pierwszej instancji, że w obszernym uzasadnieniu zawartym na kartach od 50 do 57 organ szczegółowo odniósł do wskazanych w tych przepisach przesłanek wymiaru kary pieniężnej. W tej kwestii swoje stanowisko Sąd pierwszej instancji przedstawił a okoliczność, iż argumentacja Sądu pierwszej instancji nie przekonuje strony skarżącej kasacyjnie nie może skutkować zasadnością tak przedstawionego zarzutu skargi kasacyjnej.

Również zarzut opisany w punkcie (b) (iii) petitum skargi kasacyjnej nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut ten odwołuje się do błędnej wykładni wskazanych w nim przepisów prawa materialnego. Z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd pierwszej instancji nie dokonywał wykładni żadnego z przedstawionych w tym zarzucie przepisów prawa. Jeżeli więc błędna wykładnia danego przepisu oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie, wynikającej z jego treści, normy prawnej to tym samym nie dokonując wykładni Sąd pierwszej instancji nie mógł dopuścić się naruszenia przepisów prawa w sposób opisany w zarzucie skargi kasacyjnej.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art.184 p.p.s.a. i art.204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.