Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1754/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2023-09-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6365 Inne zezwolenia, zgody i nakazy z zakresu ochrony zabytków
Skarżony organ: Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję - art. 64a ppsa

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: Asesor WSA Anna Pośpiech-Kłak, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 1 września 2023 r. sprawy ze sprzeciwu P. Sp. z o.o. z siedzibą w S. od decyzji Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 20 czerwca 2023 r. znak DOZ-OAiK.650.152.2023.MT w przedmiocie zezwolenia na usunięcie drzewa 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego na rzecz P. Sp. z o.o. z siedzibą w S. kwotę 100 (sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego decyzją z dnia 20 czerwca 2023 r., znak DOZ-OAiK.65o.i52.2o23.MT, uchylił w całości decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 4 stycznia 2023 r. nr ZN-III.5146.482.2022 zezwalającej na usunięcie drzewa gatunku świerk kłujący o obwodzie pnia 90 cm, rosnącego na działce nr [...] przy ul. [...] w W. pod następującymi warunkami:

"1. W ramach nasadzenia zastępczego należy posadzić 1 sztukę drzewa gatunku lipa drobnolistna.

2. Do nasadzenia należy użyć drzewa w pierwszej klasie jakości szkółkarskiej, o obwodzie pnia min. 16-18 cm (na wys. 100 cm), z symetryczną, gęstą koroną i jednym, dobrze wykształconym przewodnikiem. Nasadzenie należy zabezpieczyć trzema palikami z poprzeczkami wraz z elastycznymi taśmami ogrodniczymi oraz osłonami przed podkaszarkami. Wokół drzewa należy uformować misę o średnicy 1 m z wyściółkowaniem korą. Brak spełnienia ww. warunków będzie skutkował koniecznością wymiany nasadzenia.

3. Regularne podlewanie drzewa jest konieczne przez okres co najmniej trzech lat od posadzenia.

4. Nasadzenie należy zlokalizować na działce nr [...] w W., zgodnie z załącznikiem graficznym do nn. zezwolenia.

5. Po wykonaniu nasadzenia zastępczego należy w terminie 7 dni od posadzenia poinformować tutejszy urząd o przeprowadzeniu prac, w celu dokonania odbioru.

6. Drzewo należy sprawdzić pod kątem obecności ptactwa, a także różnych gatunków zwierząt. Jeżeli stwierdzona zostanie ich obecność, wówczas należy zapewnić nadzór odpowiedniego specjalisty, np. chiropterologa, ornitologa, itp.".

Małopolski Wojewódzki Konserwator Zabytków określił termin usunięcia drzewa do dnia 30 czerwca 2023 r. oraz termin wykonania nasadzenia zastępczego i ważności zezwolenia do dnia 30 września 2023 r.

W uzasadnieniu orzeczenia organ pierwszej instancji wyjaśnił, że przedmiotowy świerk, który rośnie w pobliżu pasa drogowego i budynku dawnych koszar w W., jest całkowicie martwy. Organ dodał również, że drzewo nie stanowi elementu, zieleni komponowanej układu urbanistycznego W. i nie jest objęte ochroną jako zieleń komponowana w ramach wpisu do rejestru zabytków budynku dawnych koszar, pomnika i otoczenia przy ul. [...] w W.

Odwołanie od decyzji Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków wniosła P. Sp. z o.o. z siedzibą w S., zaskarżając powyższe orzeczenie w części zobowiązującej skarżącą do dokonania nasadzenia zastępczego 1 sztuki drzewa gatunku lipa drobnolistna. Spółka w odwołaniu podniosła naruszenie: art. 830 ust. 3 ustawy o ochronie przyrody, polegające na niewłaściwym i nieuzasadnionym uzależnieniu wydania zezwolenia na usunięcie drzewa od nałożenia obowiązku dokonania nasadzenia zastępczego; art. 830 ust. 4 ustawy o ochronie przyrody, polegające na dokonaniu niewłaściwego określenia dostępności miejsca do nasadzenia zastępczego oraz dokonaniu błędnej oceny cech usuwanego drzewa, które doprowadziło do nałożenia obowiązku dokonania nasadzenia zastępczego; art. 7 w zw. z art. 77 § 1 poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego oraz niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie.

Skarżąca podkreśliła, że wystąpiła z wnioskiem o usunięcie całkowicie martwego drzewa na prośbę Urzędu Miejskiego w W., aby wyeliminować zagrożenie. Ponieważ drzewo jest obumarłe, a ponadto nie stanowi elementu zieleni komponowanej, uzależnienie jego usunięcia od spełnienia jakichkolwiek warunków jawi się jako zupełnie nieuzasadnione i obarczone wysokimi kosztami związanymi z jego zakupem, nasadzeniem i utrzymaniem przez szereg lat w sytuacji, gdy skarżąca spółka kierowała się jedynie bezpieczeństwem użytkowników drogi. Uzależnienie zgody na usunięcie drzewa lub krzewu od zastąpienia ich innymi drzewami lub krzewami powinno mieć rzeczywiste uzasadnienie w konkretnym przypadku, co wynika z treści art. 83c ust. 3 ustawy o ochronie przyrody, dającego taką możliwość, a nie będącego koniecznością. Ponieważ w niniejszej sprawie straty w środowisku powstałe na skutek wydania zezwolenia na usunięcie drzewa nie są znaczące, to organ nie powinien takiego obowiązku nakładać. Ponadto, Małopolski Wojewódzki Konserwator Zabytków nie wziął pod uwagę okoliczności, o których mowa w art. 83c ust. 4 ustawy o ochronie przyrody, tj. dostępności miejsc do nasadzeń zastępczych oraz cech usuwanego drzewa - martwego czyli pozbawionego wartości przyrodniczej i nieposiadającego wartości kulturowej. Jak argumentowała skarżąca, działka nr [...] w W., na której należy wykonać nasadzenie zamienne, jest objęta pozwoleniem na budowę (decyzja nr [...] z [...].10.2015 r. Starosty W.). Rozpoczęcie robót budowlanych zaplanowane jest w ciągu najbliższych lat.

Jednocześnie, skarżąca wyraziła przekonanie, że uwarunkowanie zezwolenia od wykonania nasadzenia zastępczego powinno znaleźć zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy podmiot wnioskujący o usunięcie drzewa zobowiązany jest przepisami prawa do uiszczenia stosownej opłaty za to usunięcie, co w niniejszym przypadku nie zachodzi.

Minister w uzasadnieniu decyzji wskazał, że właściwość rzeczowa organu ochrony zabytków do rozstrzygnięcia sprawy udzielenia zezwolenia na usunięcie drzewa z terenu działki nr [...] przy ul. [...] w W. wypływa z faktu wpisania do rejestru zabytków budynku koszar [...] Ziemi W. wraz z pomnikiem i otoczeniem (nr rejestru [...]), decyzją Wojewody B. z [...] kwietnia 1982 r. oraz z okoliczności położenia na terenie układu urbanistycznego miasta W., w granicach zaznaczonych na załączniku nr 1 do decyzji, wpisanego do rejestru zabytków pod numerem [...] decyzją Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w B. z [...] września 1987 r.

Podstawę prawną decyzji stanowi przepis art. 833 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody, zgodnie z którym zezwolenie na usunięcie drzewa lub krzewu z terenu nieruchomości wydaje wójt, burmistrz albo prezydent miasta, a w przypadku gdy zezwolenie dotyczy usunięcia drzewa lub krzewu z terenu nieruchomości lub jej części wpisanej do rejestru zabytków - wojewódzki konserwator zabytków. Stosownie do art. 83C ust. 3 przywołanej ustawy, wydanie zezwolenia na usunięcie drzewa lub krzewu może być uzależnione od określonych przez organ nasadzeń zastępczych lub przesadzenia tego drzewa lub krzewu.

Minister wyjaśnił, że decyzja o udzieleniu zezwolenia na usunięcie drzewa lub krzewu pod warunkiem wykonania określonych przez organ nasadzeń zastępczych ma charakter niepodzielny. Postępowanie w takiej sprawie musi zakończyć się wydaniem jednego orzeczenia, w którym organ prowadzący postępowanie jednocześnie rozstrzygnie i o możliwości usunięcia roślin, i o ewentualnym nałożeniu obowiązku kompensacji przyrodniczej. Organ nie jest uprawniony do orzekania odrębną decyzją w przedmiocie kompensacji przyrodniczej i/lub opłaty za usuniecie drzew poza postępowaniem w sprawie udzielenia zezwolenia na usunięcie drzew, co wynika z treści art. 83c ust. 3 i art. 83d ust. 1 i ust. 2 ustawy o ochronie przyrody, określającego obligatoryjne elementy zezwolenia. Każda z powyższych części rozstrzygnięcia jest powiązana i uzależniona od drugiej - zakwestionowanie warunku wykonania nasadzeń w sposób określony przez organ wydający zezwolenie rzutuje na możliwość wykonania samego zezwolenia. Nie można skutecznie zaskarżyć jedynie elementów niekorzystnych dla wnioskodawcy, dotyczących nałożonych na niego obowiązków, z pominięciem korzystnego uprawnienia. Z uwagi na powyższe organ odwoławczy rozpatruje odwołanie od decyzji nr ZN- III.5146.482.2022 Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w całości, a nie jedynie w zaskarżonej części obejmującej warunek wykonania nasadzenia zamiennego.

W ocenie Ministra zaskarżona decyzja organu pierwszej instancji narusza prawo w stopniu uzasadniającym jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Minister stwierdził, że Małopolski Wojewódzki Konserwator Zabytków nie zawarł w sentencji decyzji obligatoryjnego elementu zezwolenia, jakim jest wysokość opłaty za usunięcie drzewa lub krzewu. Obowiązek rozstrzygnięcia w tym zakresie wynika z art. 83d ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie przyrody. Określenie wysokości opłaty, wyliczonej w sposób uregulowany przepisami ustawy o ochronie przyrody, zgodnie ze stawkami opłat określonymi w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 3 lipca 2017 r., winno znaleźć się w sentencji decyzji. Analogicznie, w przypadku wystąpienia którejś z przesłanek do zwolnienia z opłaty, wymienionych w art. 86 ust. 1 przywołanej ustawy, o nienaliczaniu opłaty z tytułu usunięcia drzew lub krzewów, organ winien orzec w sentencji decyzji. Podkreślić trzeba, że to sentencja decyzji stanowi o ustaleniu praw bądź nałożeniu obowiązków na adresata decyzji i to w sentencji decyzji zostaje wyrażona wola organu administracyjnego załatwiającego sprawę w tej formie.

W rozpatrywanej sprawie Małopolski Wojewódzki Konserwator Zabytków jedynie w pouczeniu do decyzji ocenił wystąpienie przesłanki do zwolnienia z opłaty za usuniecie drzewa, nie jest to jednak wystarczające i równoznaczne z orzeczeniem o nienaliczaniu opłaty, które winno zapaść w sentencji decyzji. W toku ponownego rozpatrzenia sprawy należy naprawić powyższe uchybienie.

Następnie Minister wskazał, że stosownie do art. 83c ust. 4 ustawy o ochronie przyrody organ administracji, wydając zezwolenie na usunięcie drzewa lub krzewu uzależnione od wykonania nasadzeń zastępczych, jest zobligowany wziąć pod uwagę w szczególności dostępność miejsc do nasadzeń zastępczych oraz następujące cechy usuwanego drzewa lub krzewu: 1) wartość przyrodniczą, w tym rozmiar drzewa lub powierzchnię krzewów oraz funkcje, jakie pełnią w ekosystemie; 2) wartość kulturową; 3) walory krajobrazowe; 4) lokalizację. Rozstrzygnięcie w przedmiocie nasadzeń zastępczych ma charakter uznaniowy, warto jednak zwrócić uwagę, że ustawodawca wprowadził powyższe przesłanki, które należy uwzględnić nakładając obowiązek kompensacji. Wydając decyzję w granicach uznania administracyjnego organ prowadzący postępowanie tym bardziej obowiązany jest do rzetelnego ustalenia stanu faktycznego, a następnie do wyczerpującego uzasadnienia dokonanej oceny. Granice swobody decyzyjnej organu wyznacza zasada prawdy obiektywnej, określona w art. 7 k.p.a. Zgodnie z treścią ww. przepisu, w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli.

W ocenie Ministra, z materiału dowodowego zgromadzonego przez organ pierwszej instancji i z uzasadnienia decyzji nie wynika, by dopełnił on powyższego obowiązku i by ocenił dostępność miejsca do wykonania nasadzenia zamiennego za usuwane drzewo, nie wyjaśnił powodów zobowiązania strony do zastąpienia usuwanego obumarłego świerku kłującego drzewem gatunku lipa drobnolistna - docelowo wysokim, o szerokiej koronie, rozłożystej koronie, które ma zostać posadzone między elewacją budynku a pasem drogowym, w sąsiedztwie drzew iglastych rosnących przed elewacją budynku dawnych koszar. Protokół oględzin nie zawiera żadnych ustaleń w zakresie dostępności miejsca do wykonania nasadzenia zamieńnego. Dobór gatunkowy nasadzenia zamiennego dla tej konkretnej lokalizacji budzi wątpliwości.

Co do zasady, organ drugiej instancji uważa, że powinnością organu konserwatorskiego jest korzystanie z możliwości, o której mowa w art. 83c ust. 3 ustawy o ochronie przyrody i uzależnianie zezwoleń na wycinkę od wykonania nasadzeń zastępczych na terenach wpisanych do rejestru zabytków. Zadrzewienie towarzyszące zabytkowym układom urbanistycznym składa się na chronioną substancję tych zabytków i jest ich integralną częścią, mającą wpływ na walory zabytkowe, krajobrazowe i przyrodnicze. Zastępowanie drzew, które muszą być usunięte nowymi egzemplarzami jest niezbędne dla zachowania ciągłości zadrzewień i zachowania walorów zabytkowych i przyrodniczych tych obiektów. Ponadto, w sytuacji usunięcia drzewa zwolnionego z obowiązku opłatowego, zastąpienie go nowym nasadzeniem jest jedyną formą wyrównania uszczerbku w środowisku przyrodniczym, zatem tym bardziej powinno być stosowane. Niemniej jednak, kompensacja przyrodnicza nie może odbywać się z naruszeniem art. 83c ust. 4 ustawy o ochronie przyrody, bez uwzględnienia przesłanek określonych w tym przepisie i bez ustalenia stanu faktycznego sprawy w odniesieniu do możliwości wykonania kompensacji.

Odnosząc się do przywołanej przez stronę okoliczności uzyskania pozwolenia na budowę obejmującego teren działki nr [...] w W. Minister zauważył, że nie wyklucza to możliwości wskazania jej jako teren nasadzeń zamiennych. Roboty budowlane mają się rozpocząć dopiero za kilka lat, a ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę została wydana w 2015 r., co w świetle art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego oznaczałoby, że posiadana przez stronę decyzja o pozwoleniu na budowę wygasła, ponieważ budowa nie została rozpoczęta przed upływem 3 lat od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna.

Sprzeciw od decyzji Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 20 czerwca 2023 r. wniosła P. Sp. z o.o. z siedzibą w S. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.: art. 138 § 2 k.p.a. poprzez bezpodstawne uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi, pomimo braku przesłanek do zastosowania powołanego przepisu, bowiem decyzja organu pierwszej instancji nie była obarczona uchybieniami wskazanymi przez organ odwoławczy oraz art. 139 k.p.a. poprzez wadliwe wydanie przez organ odwoławczy decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, pomimo iż zaskarżona decyzja nie naruszała rażąco prawa ani interesu społecznego.

Podnosząc te zarzuty wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej według kryterium legalności w niniejszej sprawie jest decyzja Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 20 czerwca 2023 r. uchylająca w całości decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 4 stycznia 2023 r. zezwalającej na usuniecie drzewa gatunku świerk kłujący o obwodzie pnia 90 cm, rosnącego na działce [...] przy ul. [...] w W., pod określonymi warunkami.

Sprzeciw od decyzji podlegał uwzględnieniu, bowiem zaskarżona decyzja kasacyjna została wydana z naruszeniem przepisów procesowych dotyczących postępowania wyjaśniającego możliwego do przeprowadzenia w postępowaniu odwoławczym (art. 136 k.p.a.), a w konsekwencji z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a.

Wskazać przy tym należy, że niniejsza sprawa, została rozpoznana na podstawie art. 64d § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 259 ze zm.), zw. dalej "p.p.s.a.", na posiedzeniu niejawnym, w terminie trzydziestu dni od dnia wpływu sprzeciwu od decyzji.

Stosownie do art. 64a p.p.s.a. od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. (art. 64e p.p.s.a.), a zatem czy wydanie decyzji organu pierwszej instancji nastąpiło z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego w zakresie niepodjęcia przez ten organ wszelkich czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (art. 7 k.p.a.), a także wyczerpującego zabrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 77 § 1 k.p.a.).

Oznacza to, że sąd nie rozpoznaje skargi na merytoryczną decyzję organu drugiej instancji, którą rozstrzyga się sprawę co do jej istoty. Kontrola dokonywana przez sąd w ramach tego środka zaskarżenia ma charakter formalny a nie materialny (por. wyroki z dnia 27 sierpnia 2018 r., sygn. akt II OSK 2226/18 oraz z dnia 27 lipca 2018 r., sygn. akt II SA/Gd 393/18).

W myśl art. 151a § 1 p.p.s.a., jeżeli sąd stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a., uchyla decyzję odwoławczą w całości. Natomiast gdy organ odwoławczy zasadnie wskazuje na braki w postępowaniu dowodowym w tak znacznym zakresie, że organ ten nie może sam go uzupełnić – sąd oddala sprzeciw. Na skutego takiego rozstrzygnięcia sprawa wraca do organu pierwszej instancji, by ten wykonał wskazania organu odwoławczego, usunął dostrzeżone braki w prowadzonym postępowaniu i prawidłowo rozpoznał sprawę w jej całokształcie.

Podkreślenia wymaga, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie wtedy, gdy organ pierwszej instancji, rozpoznając sprawę, nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w ogóle lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy (por. wyrok NSA z 14 lutego 2017 r., II OSK 1386/15, CBOSA).

Nie ulega wątpliwości, że organ odwoławczy może przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo może zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję (art. 136 k.p.a.). Jeżeli organ odwoławczy nie ma wątpliwości co do stanu faktycznego i prawnego sprawy, a stwierdził potrzebę przeprowadzenia dowodu, ma obowiązek przeprowadzić ten dowód w ramach swoich uprawnień z art. 136 k.p.a., zamiast uchylać sprawę do ponownego rozpoznania. Każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Oznacza to jednak również, że skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ odwoławczy kompetencję do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się jedynie do kontroli decyzji pierwszej instancji. W konsekwencji, wydanie decyzji kasacyjnej jest wyjątkiem a nie zasadą orzekania w postępowaniu odwoławczym.

Uprawnia to do wniosku, że z uzasadnienia zakwestionowanej sprzeciwem decyzji kasacyjnej powinno wynikać, dlaczego organ uchylił decyzję pierwszoinstancyjną oraz dlaczego uznał, że nie może uzupełnić we własnym zakresie postępowania wyjaśniającego bez przekroczenia granicy dwukrotnego merytorycznego orzekania w sprawie przez dwie instancje administracyjne.

Zdaniem sądu w sprawie niniejszej, powyższe warunki orzekania na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. nie zostały spełnione. Kontrola prawidłowości zaskarżonej decyzji w ramach rozpoznania sprzeciwu oznacza bowiem konieczność dokonania oceny, czy w realiach niniejszej sprawy organ odwoławczy w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw na decyzję kasacyjną będzie przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób.

Podkreślić należy, iż organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., gdy wystąpią łącznie następujące przesłanki:

a) postępowanie przed organem I instancji było prowadzone z naruszeniem przepisów postępowania;

b) konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Inne wady postępowania lub inne wady decyzji organu I instancji nie mogą być uznane za normatywną podstawę do wydania przez organ odwoławczy decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Uzasadnione jest jednak stanowisko, że naruszenie przepisów postępowania w stopniu uzasadniającym przyjęcie, iż wystąpiła pierwsza przesłanka, zachodzi:

a) gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego;

b) gdy postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale z rażącym naruszeniem przepisów procesowych (np. czynności przeprowadził pracownik wyłączony ze sprawy, stronę pozbawiono udziału w postępowaniu);

c) gdy nastąpiło naruszenie przepisów postępowania przez nieustalenie istotnych okoliczności faktycznych, niezbędnych do prawidłowego zastosowania normy prawa materialnego (por. B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, K.p.a. Komentarz 2017, s. 728–729; J.P. Tarno, Uprawnienia decyzyjne organu odwoławczego w świetle znowelizowanego art. 138 k.p.a. (w:) Analiza i oceny zmian k.p.a. w latach 2010–2011, red. M. Błachucki, T. Górzyńska, G. Sibiga, Warszawa 2012, s. 231).

Wobec powyższego organ odwoławczy orzekając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. jest zobowiązany wykazać, że postępowanie przed organem pierwszej instancji, w którym została wydana decyzja, było prowadzone z naruszeniem przepisów postępowania i po drugie - niezbędnym jest wykazanie istnienia niewyjaśnionego przez organ pierwszej instancji zakresu sprawy, który ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Dodać także należy, że decyzja kasacyjna może zapaść, jeżeli wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. (por. wyrok NSA z dnia 11 marca 2020 r., sygn. akt I OSK 2561/19).

W przedmiotowej sprawie Minister wydając decyzję kasatoryjną stwierdził, że w sytuacji ziszczenia się przesłanek do zwolnienia z opłaty z tytułu usunięcia drzew lub krzewów (wymienionych z art. 86 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody), organ winien w tym zakresie rozstrzygnięcie umieścić w sentencji decyzji.

Co więcej, Minister wskazał, że wydanie decyzji kasatoryjnej nastąpiło na skutek nie ocenienia przez organ I instancji dostępność miejsca do wykonania nasadzenia zamiennego za usuwane drzewo oraz nie wyjaśnienia powodów zobowiązania strony do zastąpienia usuwanego obumarłego świerku kłującego drzewem gatunku lipa drobnolistna.

Mając powyższe na względzie - w ocenie Sądu - brak było uzasadnionych podstaw do stwierdzenia, aby opisane przez organ I instancji uchybienia nie pozwalały na nadanie biegu sprawie objętej wnioskiem strony. Stwierdzić należy, iż w zakresie odnoszącym się do wyjaśnienia powodów zastąpienia usuwanego obumarłego świerku kłującego drzewem gatunku lipa drobnolistna, organ odwoławczy może, działając na podstawie art. 136 § 1 k.p.a. przeprowadzić dodatkowe postępowanie lub zlecić przeprowadzenie go organowi I instancji.

Natomiast wskazanie przez Ministra, że ocena zebranego dostępność miejsca do wykonania nasadzenia zamiennego za usuwane drzewo, jak również uzupełnienie rozstrzygnięcia o odstąpienie od naliczenia opłaty z tytułu usunięcia drzew lub krzewów winna nastąpić przed organem organ I instancji - jest sprzeczne z wyraźną treścią art. 138 § 2 k.p.a., zwłaszcza, że organ odwoławczy ma możliwość orzeczenia reformatoryjnego w trybie art. 138 §1 pkt 2 k.p.a.

Wskazać przy tym należy, iż zgodnie z art. 7 k.p.a., w celu realizacji zasady dwuinstancyjności, organ odwoławczy ma obowiązek podjąć wszelkie możliwe kroki zmierzające do merytorycznego załatwienia sprawy. Właściwe wypełnienie zasady dwuinstancyjności wymaga bowiem nie tylko podjęcia dwóch kolejnych rozstrzygnięć różnych organów, lecz zakłada ich podjęcie w wyniku przeprowadzenia przez każdy z tych organów postępowania umożliwiającego osiągnięcie celów, dla których postępowanie to jest prowadzone.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, iż w rozpoznawanej sprawie brak było naruszenia przepisów postępowania uzasadniających wydanie przez skarżony organ decyzji w trybie art. 138 § 2 k.p.a., wobec czego Sąd stwierdził, iż Minister dopuścił się naruszenia art. 138 § 2 w zw. z art. 136 k.p.a. Powyższe oznacza, że sprawa wróci na etap postępowania odwoławczego, w ramach którego Minister uwzględni wyrażone w uzasadnieniu stanowisko Sądu oraz zawartą w nim ocenę prawną, a także ponownie oceni zasadność zarzutów wniesionych w odwołaniu.

Wskazać należy przy tym, że Sąd nie podziela zarzutu naruszenia art. 139 k.p.a. (zakazu reformationis in peius) albowiem nie ma ona zastosowania do decyzji kasacyjnych, a taka decyzja została wydana w niniejszej sprawie.

Niesporne jest, iż w dotychczasowym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się niemal jednolicie, że zasada reformatio in peius nie ma zastosowania do decyzji określonych w art. 138 § 2 k.p.a., to jest do decyzji kasacyjnych (zob. uchwała 7 sędziów NSA z dnia 4 maja 1998 r. sygn. akt FPS 2/98 oraz wyroki NSA: z dnia 26 marca 1999 r. sygn. akt I SA/Gd 546/97; z dnia 21 grudnia 1998 r. sygn. akt I SA 820/98; wyrok SN z dnia 6 kwietnia 2000 r. sygn. akt III RN 161/99, OSNP 2001/3/60; wyrok NSA z dnia 9 lutego 2007 r. sygn. akt II OSK 1270/06).

Przede wszystkim w przywołanej wyżej uchwale składu 7 sędziów NSA z dnia 4 maja 1998 r., jednoznacznie przyjęto, że przepis art. 139 k.p.a. nie ma zastosowania przy rozpatrywaniu sprawy przez organ pierwszej instancji w postępowaniu toczącym się w następstwie kasacyjnej decyzji organu odwoławczego wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Natomiast w jej uzasadnieniu wskazano, iż organ odwoławczy przy wydawaniu decyzji opartej o przepis art. 138 § 2 k.p.a. ogranicza się tylko do oceny potrzeby przeprowadzania postępowania wyjaśniającego oraz jego zakresu. Nie rozstrzyga o meritum spraw, nie przeprowadza merytorycznej kontroli decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji. Decyzja wydana bez przeprowadzenia niezbędnego postępowania wyjaśniającego pozbawiona jest pełnych ustaleń, które mogłyby stanowić przedmiot kontroli. Wyklucza to możliwość, według Naczelnego Sądy Administracyjnego, odnoszenia art. 139 k.p.a. do decyzji kasacyjnej. Stanowisko wyrażone w uchwale NSA podzielił J. Zimmermann, który w glosie do wyroku NSA z dnia 26 czerwca 1997 r. sygn. akt II SA/Wr 854/96 publikowany OSP 1998 r., z. 26, poz. 108, wyraził pogląd, że decyzja kasacyjna nie może spowodować "niekorzyści" materialnej dla strony, a jedynie przedłużenie postępowania. Decyzja organu pierwszej instancji nie jest ostateczna, nie ma przymiotu trwałości, nie można z niej nabyć praw w sposób trwały. Uchylenie takiej decyzji, nawet uprawniającej, nie może być niekorzyścią dla strony, nie zamyka drogi do uzyskania nowej decyzji i nie powoduje uszczerbku w sferze prawnej odwołującego.

Skład orzekający w przedmiotowej sprawie podziela stanowisko, że art. 139 k.p.a. nie ma zastosowania do decyzji kasacyjnych, opowiadając się w pełni za treścią uchwały składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 maja 1998 r. sygn. akt FPS 2/98. Nie jest sporne, iż uchwała została podjęta jeszcze przed reformą sądownictwa administracyjnego, tj. przed dniem 1 stycznia 2004 r., zaś z treści art. 187 § 2 p.p.s.a. wynika, że uchwała składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego jest w danej sprawie wiążąca. Jednakże niezależnie od powyższego, uchwały podjęte przed dniem 1 stycznia 2004 r. stanowią dorobek intelektualny orzecznictwa. Natomiast językowe dyrektywy interpretacyjne art. 187 § 2 p.p.s.a. nie prowadzą do wyinterpretowania z tej normy jednoznacznej, wyraźnej normy, która odmawia mocy wiążącej uchwałom NSA podjętym przed dniem 1 stycznia 2004 r. w stosunku do składów Naczelnego Sądu Administracyjnego. Ponadto aktualne orzecznictwo również akcentuje ten pogląd (wyrok NSA z 11 stycznia 2018 r. sygn. akt II FSK 1557/17; wyrok NSA z 14 listopada 2017 r. sygn. akt II OSK 1878/16).

Wobec uznania przez Sąd, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a., uzasadnionym było jej uchylenie na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a. (pkt 1 sentencji wyroku). Koszty postępowania sądowego, zasądzone zostały na podstawie art. 64 b § 1 w zw. z art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. (pkt 2 sentencji wyroku).