Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt I SA/Ke 13/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2023-04-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6550
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134 par. 1, art. 145 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2,
journal: Dz.U. 2022 poz 1634
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Banach (spr.) Asesor WSA Magdalena Stępniak Protokolant Starszy inspektor sądowy Anna Adamczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2023 r. sprawy ze skargi H. Z. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] października 2022 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu kwoty dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ś. na lata 2012-2020 (dalej też jako "Instytucja Zarządzająca") decyzją z 26 października 2022 r. nr [...], na podstawie art. 60 pkt 6, art. 61 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 67 ust. 1 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1634, ze zm., zwanej dalej "u.f.p."), art. 104 i art. 107 § 1-3 k.p.a. oraz art. 6 i art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 818, ze zm., zwanej dalej "ustawa wdrożeniowa"), a także art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2094, dalej "u.s.w."), w sprawie wszczętej z urzędu:

1. określił H. Z. przypadającą do zwrotu kwotę środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (zwany dalej "EFRR") w łącznej wysokości [...] zł z tytułu zwrotu całości dofinansowania przekazanego na podstawie umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu nr [...] wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych;

2. określił, że odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych nalicza się co do kwoty z EFRR, przekazanej wnioskiem o płatność nr [...] w wysokości [...] zł od dnia przekazania ww. środków EFRR tj. od 4 marca 2021 r., do dnia całkowitej zapłaty należności głównej (w okresie odsetkowym należy uwzględnić zarówno dzień przekazania, jak i dzień obciążenia rachunku bankowego Beneficjenta) na wskazany w uzasadnieniu decyzji rachunek bankowy;

3. określił, że zwrot następuje poprzez dokonanie przez H. Z. wpłaty należności, o której mowa w pkt 1 wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, o których mowa w pkt 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji na wskazany rachunek bankowy Urzędu Marszałkowskiego Województwa Ś. w K..

W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia organ wskazał w szczególności, że 27 marca 2019 r. ogłosił jednoetapowy konkurs zamknięty nr [...] naboru wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Działania 2.5 pn. "Wsparcie inwestycyjne sektora MŚP" Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2014-2020.

Do powyższego konkursu przystąpiła H. Z., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Sklep Przemysłowy H. Z. z siedzibą: ul. [...], [...], składając 29 lipca 2019 r. wniosek o dofinansowanie projektu pn.: "Wdrożenie innowacji produktowej dotyczącej strumieniowo-ściernego oczyszczania powierzchni wodorowęglanem sodu", na wnioskowaną kwotę dofinansowania w wysokości: [...] zł. We wniosku o dofinansowanie strona wskazała w szczególności, że w ramach planowanej inwestycji wdroży wysoce innowacyjną technologię, unowocześniając park maszynowy poprzez zakup wyspecjalizowanego sprzętu pod postacią maszyny do czyszczenia sodą "sodowarki". O innowacyjności projektu świadczyć miał fakt stosownego potwierdzenia w postaci opinii o innowacyjności. Zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, główny cel projektu miał zostać osiągnięty poprzez zakup: maszyny do oczyszczania [...] [...]. Zamierzenia projektowe związane były z objęciem dotacją jednego przedsiębiorstwa (wnioskodawcy) wsparciem w wysokości [...] zł, co względem ogólnego budżetu (246 000,00 zł) wymagało wniesienia wkładu własnego jako inwestycji prywatnej uzupełniającej wsparcie w kwocie [...]zł. W wyniku udzielonego wsparcia beneficjent miał wprowadzić na rynek jeden nowy produkt (co najmniej w odniesieniu do województwa) - jednocześnie stanowiący jedną nowość dotąd nie świadczoną przez firmę. Wprowadzenie na rynek maszyny do oczyszczania "[...] [...] [...]" miało być innowacją na skalę co najmniej regionalną. Nikt w województwie świętokrzyskim nie realizował takiej usługi.

W wyniku przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą oceny merytorycznej, przedmiotowy wniosek o dofinansowanie, zwany również "projektem", na podstawie uchwały nr [...] Zarządu Województwa z 22 kwietnia 2020 r. został zakwalifikowany do wsparcia w ramach ww. konkursu w kwocie dofinansowania w wysokości: [...] zł, uzyskując 45 punktów. Instytucja Zarządzająca 24 listopada 2020 r. zawarła z H. Z. jako beneficjentem tego Programu umowę nr [...] o dofinansowanie Projektu pn.: "Wdrożenie innowacji produktowej dotyczącej strumieniowo-ściernego oczyszczania powierzchni wodorowęglanem sodu" (zwaną dalej: "umową o dofinansowanie") na kwotę dofinansowania ze środków EFRR w łącznej wysokości: [...] zł. Beneficjent zobowiązany był do zapoznania się z warunkami i postanowieniami zawartymi w tej umowie o dofinansowanie przed jej podpisaniem. Beneficjent zgodnie z treścią § 12 ust. 1 pkt 1 umowy o dofinansowanie został zobowiązany przy udzielaniu zamówienia w ramach Projektu do stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz zapisów wytycznych, o których mowa w § 1 ust 4. lit. e tej umowy.

Realizując powyższą umowę beneficjent 4 lutego 2021 r. przekazał wniosek o płatność nr [...], w którym zawnioskował o wypłatę płatności zaliczkowej w kwocie: [...] zł, stanowiącej ok. 85% wartości dofinansowania przyznanego w umowie. Wniosek o płatność został zatwierdzony przez Instytucję Zarządzającą i 4 marca 2021r. wypłacono beneficjentowi płatność zaliczkową w kwocie [...]zł. Następnie 19 kwietnia 2021 r. beneficjent złożył wniosek o płatność nr [...], w którym przedstawił wydatki kwalifikowalne w wysokości [...] zł, w tym dofinansowanie na kwotę [...]zł przeznaczone na rozliczenie zaliczki oraz dofinansowanie w kwocie [...]zł zakwalifikowane jako refundacja. Ten wniosek o płatność był jednocześnie wnioskiem o płatność końcową i został złożony w terminie realizacji projektu.

Instytucja Zarządzająca, na podstawie art. 23 ust. 1 ustawy wdrożeniowej,

5 października 2021 r. oraz na dokumentach dostarczonych 13 października 2021 r. przeprowadziła kontrolę końcową omawianego projektu. W wyniku kontroli Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że co do zgodności projektu z umową o dofinansowanie to w zakresie rzeczowym projekt został zrealizowany zgodnie z wnioskiem i umową o jego dofinansowanie.

Odnośnie zaś do przestrzegania procedur udzielania zamówień w ramach realizacji projektu, Instytucja Zarządzająca wskazała, że beneficjent przeprowadził jedno postępowanie o udzielenie zamówienia o wartości powyżej [...] zł netto, którego przedmiotem był wybór dostawcy maszyny [...] [...] [...], które zostało wszczęte 27 listopada 2020 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu na stronie [...] gov.pl pod numerem 2020-10955-19024. W związku z tym, że w wyniku postępowania nie wpłynęła żadna oferta, na podstawie podrozdziału 6.5 pkt 7 lit. a Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z 22 sierpnia 2019 r. zamawiający - H. Z. zawarła 6 kwietnia 2021 r. umowę z firmą "[...]" M. N., siedziba S. (dalej jako "[...]") na dostawę ww. maszyny. Zespół Kontrolny ustalił, że beneficjentowi mimo przeprowadzenia procedury określonej w sekcji 6.5.2 ww. Wytycznych (nr ogłoszenia: 2020-10955-19024) nie udało się udzielić zamówienia na dostawę maszyny [...] [...] [...] ze względu na brak ofert. W efekcie beneficjent udzielił ww. zamówienia z pominięciem wskazanej procedury.

Jednakże jak ustalił Zespół Kontrolny w pierwotnym zamówieniu nie spełniona została zasada konkurencyjności, wskazana w pkt 11 lit. a sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków z 22 sierpnia 2019 r., ponieważ upublicznione zapytanie ofertowe nie zawierało: opisu przedmiotu zamówienia; warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny ich spełniania; opisu sposobu przyznawania punktacji za spełnienie danego kryterium oceny oferty; terminu realizacji umowy; informacji na temat zakazu powiązań osobowych lub kapitałowych. Ponadto stwierdzono, że w zapytaniu ofertowym, w opisie przedmiotu zamówienia, została wskazana nazwa producenta i model maszyny [...] [...] [...], a opisowi nie towarzyszyły wyrazy "lub równoważne", co stanowi naruszenie sekcji 6.5.2 pkt 5 ww. Wytycznych. Instytucja Zarządzająca stwierdziła również, że Beneficjent naruszył sekcję 6.5.2 pkt 10 Wytycznych, gdyż w zapytaniu ofertowym ustalił termin na składanie ofert krótszy niż 7 dni, ponieważ upublicznienie zapytania ofertowego nastąpiło w dniu 27.11.2020 r. a termin składania ofert wyznaczono na dzień 28.11.2020 r., tj. doszło do skrócenia terminu składania ofert do 1 dnia, zatem skrócono go o 6 dni, tj. o 85,71 %. Tym samym beneficjent nie przestrzegając zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.2 Wytycznych w przeprowadzonym postępowaniu spowodował, że nie zaszła przesłanka, o której mowa w podrozdziale 6.5 pkt 7 lit. a Wytycznych do udzielenia zamówienia "z wolnej ręki". W wyniku nieprawidłowego zastosowania zasady konkurencyjności doszło do nieuprawnionego udzielenia zamówienia "z wolnej ręki".

Reasumując Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że jest prawdopodobne, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie wzięli udziału przedsiębiorcy, którzy np. ze względu na jednodniowy termin na składanie ofert nie złożyli oferty, gdyż nie byli w stanie w tak krótkim czasie sporządzić ani złożyć prawidłowej oferty, ale mogliby to uczynić, gdyby ten termin był minimum 7-dniowy, a tym samym prawdopodobne jest, że cena za przedmiot zamówienia byłaby niższa niż w umowie zawartej z wykonawcą wybranym na podstawie podrozdziału 6.5 pkt 7 lit. a Wytycznych. Analogicznie mogło się zdarzyć, gdyby beneficjent w ogłoszeniu o zamówienie dopuścił możliwość złożenia oferty na maszynę o parametrach minimum równoważnych, co wymienione w ogłoszeniu. W tym przypadku także zachodzi prawdopodobieństwo, że oferty mogliby złożyć oferenci proponujący urządzenie innego producenta, ale o równoważnych parametrach, a cena mogłaby się okazać niższa niż ta uzyskana w przypadku zakupionego urządzenia. Biorąc powyższe pod uwagę zdaniem Zespołu Kontrolnego, Beneficjent udzielając zamówienia "z wolnej ręki" z naruszeniem zapisów podrozdziału 6.5 pkt 7 lit. a Wytycznych mógł doprowadzić do potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej.

W wyniku przeprowadzonej kontroli Instytucja Zarządzająca ustaliła więc, że doszło do naruszenia § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie z tytułu niezastosowania się przez beneficjenta do zapisów podrozdziału 6.5 pkt 7 lit. a Wytycznych, ponieważ warunkiem prawidłowego udzielenia zamówienia na podstawie ww. zapisów jest uprzednie prawidłowe zastosowanie procedury określonej w sekcji 6.5.2 (zasada konkurencyjności), w wyniku którego nie wpłynęła żadna oferta. Jednak w trakcie weryfikacji zamówienia przeprowadzonego w trybie zasady konkurencyjności doszło do skrócenia terminu na składanie ofert do jednego dnia, tj. w sposób rażący naruszono zapisy dotyczące terminu składania ofert, czego konsekwencją był brak ofert. Tym samym zostały naruszone przesłanki do zastosowania procedury określonej w podrozdziale 6.5 pkt 7 lit. a Wytycznych. Wziąwszy to pod uwagę Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że doszło do nieuzasadnionego bezpośredniego udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem powyżej wskazanych procedur.

W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca, na podstawie art. 143 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr [...] z 17 grudnia 2013 r. (dalej "rozporządzenia nr [...]"), art. 9 ust. 2 pkt 8 ustawy wdrożeniowej oraz rozporządzenia Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej z 14 grudnia 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 2371), ustaliła wartość pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych. Biorąc pod uwagę montaż finansowy i 85 % poziom dofinansowania, obniżenie wartości korekty finansowej wydatków ujętych we wniosku o płatność wyniosło: [...] zł x 85 % = [...] zł. Instytucja Zarządzająca uznała za wydatek niekwalifikowalny kwotę w wysokości [...] zł, w tym łączną kwotę dofinansowania: [...] zł i zaleciła stosowne pomniejszenie wartości wydatków kwalifikowalnych projektu. Ponieważ uznano 100 % wydatków w projekcie za niekwalifikowalne, Instytucja Zarządzająca odstąpiła od sformułowania zaleceń pokontrolnych w kwestii realizacji osiągniętych w projekcie wskaźników.

W konsekwencji powyższego Instytucja Zarządzająca po wymianie stosownej korespondencji z beneficjentem oraz dokonaniu niezbędnej analizy, zgodnie z § 25 ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie, pismem z 7 czerwca 2022 r. rozwiązała umowę. Z uwagi na jednomiesięczny okres wypowiedzenia umowa o dofinansowanie uległa rozwiązaniu z dniem 24 lipca 2022 r. Zgodnie z treścią § 25 ust. 3 ww. umowy beneficjent jest zobowiązany do zwrotu otrzymanego dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania dofinansowania do dnia jego zwrotu, w terminie 14 dni od dnia rozwiązania umowy o dofinansowanie. Z uwagi na brak wymaganego zwrotu Instytucja Zarządzająca wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu i terminu, od którego nalicza się odsetki, oraz sposobu zwrotu środków w formie decyzji w sprawie zwrotu całości dofinansowania wraz z odsetkami na podstawie art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p. W tym zakresie Instytucja Zarządzająca powołała się w szczególności na treść art. 6, art. 9 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 9 lit. a, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1, art. 67 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, podkreślając, że przystąpienie do realizacji projektów finansowanych w ramach programów operacyjnych jest dobrowolne, jednak wiąże się z szeregiem obowiązków wynikających z dysponowania środkami publicznymi, które beneficjent bierze na siebie z chwilą przystąpienia do umowy o dofinansowanie projektu. To beneficjent ponosi pełną odpowiedzialność za realizację projektu zgodnie z umową, w której określono szczegółowo zasady realizacji, prawa i obowiązki stron, konsekwencje naruszeń i nieprawidłowości. W przypadku zaś stwierdzenia, że projekt jest realizowany niezgodnie z jego założeniami, z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami, Instytucja Zarządzająca nie ma możliwości uznania za kwalifikowalne wydatków, które są niezgodne z zapisami zawartymi w umowie o dofinansowanie - zgodnie z § 1 ust. 8 umowy wdrożeniowej. Instytucja Zarządzająca podkreśliła, że w wyniku kontroli końcowej projektu stwierdziła naruszenie przez beneficjenta § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie, a zatem zobowiązana była do określenia kwoty nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania na podstawie art. 9 ust. 2 ustawy wdrożeniowej. Ponadto organ stwierdził, że umowa o dofinansowanie została skutecznie rozwiązana z dniem 24 lipca 2022 r. na podstawie § 25 ust. 1 pkt 2 umowy.

Nadto Instytucja Zarządzająca dodała, że obowiązki państw członkowskich i Komisji w zakresie wydatkowania środków finansowych budżetu Unii doprecyzowano w odpowiednich przepisach ww. rozporządzenia nr [...], na mocy którego na państwach członkowskich ciążą dwojakiego rodzaju obowiązki: po pierwsze mają ustanowić i zapewnić skuteczne funkcjonowanie systemów zarządzania i kontroli dla realizacji programów operacyjnych, a po drugie, prowadzić działania w odniesieniu do nieprawidłowości: zapobiegać im, wykrywać je, odzyskiwać kwoty wypłacone nienależnie oraz informować Komisję o wykrytych nieprawidłowościach i przebiegu postępowań prowadzonych w tych sprawach (poz. 65 rozporządzenia nr [...]). Organ powołał się na definicję nieprawidłowości zawartą w art. 2 pkt. 36 rozporządzenia nr [...] i wyjaśnił, że skutki finansowe wynikające z danego naruszenia, na jakie mógł być narażony budżet Wspólnoty mają wymiar nie tylko rzeczywisty (udowodniony), ale również i wymiar potencjalny (trudny do oszacowania).

Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków, opracowane przez Ministerstwo Rozwoju, stanowią jeden z dokumentów będących podstawą systemu realizacji programu operacyjnego, a zgodnie z umową o dofinansowanie strona została zobowiązana do ich stosowania w ramach realizacji Projektu. Zgodnie z treścią sekcji 6.5.2 pkt 1 lit. a Wytycznych udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku zamówień przekraczających wartość [...] zł netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT). W związku z czym, strona jako podmiot niezobligowany do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przy realizacji zamówienia, którego wartość przekroczyła kwotę [...]zł netto, była bezwzględnie zobligowana do stosowania zasady konkurencyjności wskazanej w Wytycznych. Organ nie podzielił stanowiska strony prezentowanego w sprawie, że ww. zamówienie zostało przeprowadzone zgodnie z zasadą konkurencyjności, wskazaną w Wytycznych. Stosownie bowiem do § 12 umowy o dofinansowanie beneficjent, udzielając zamówień w ramach projektu zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych albo z zasadą konkurencyjności lub rozeznaniem rynku na warunkach określonych w Wytycznych, w szczególności zobowiązuje się do upublicznienia zapytań ofertowych w bazie konkurencyjności. Beneficjent zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia zamówienia w ramach projektu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych albo zasady konkurencyjności.

W ocenie Instytucji Zarządzającej, poprzez skrócenie czasu na składanie ofert z 7 dni do 1 dnia (o 6 dni) wykluczono część wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, którzy mogli złożyć ofertę korzystniejszą od oferty faktycznie wybranej, w konsekwencji czego powstało ryzyko wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE nieuzasadnionym wydatkiem, co wypełnia definicję nieprawidłowości z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr [...]. Wobec powyższego Instytucja Zarządzająca stwierdziła wykorzystanie pobranego dofinansowania z naruszeniem procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków dofinansowania, którymi są poza obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego również wytyczne programowe i postanowienia umowy o dofinansowanie.

Organ wyjaśnił, że naruszeniem procedur skutkujących żądaniem zwrotu przekazanego dofinansowania było niewywiązanie się beneficjenta z procedur opisanych w umowie o dofinansowanie oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (stanowiących podstawę Systemu Realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego i tym samym będących "innymi procedurami" wydatkowania środków wskazanymi w art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych) tj. niewywiązanie się przez stronę z zapisów zawartych w § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie. Zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych takie istotne naruszenie przez beneficjenta procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, określonej w umowie o dofinansowanie, stanowi wystarczającą podstawę do przyjęcia, że zaistniała przesłanka określona w art. 207 ust. 8 u.f.p., uzasadniająca wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi.

Instytucja Zarządzająca, odnosząc się do stanowiska beneficjenta zawartego w przekazanej korespondencji, wskazała, że kwestia istnienia wyłącznie jednego dystrybutora maszyny objętej ww. zamówieniem nie zmienia faktu, że to właśnie beneficjent poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu w portalu Baza konkurencyjności, czyli przeprowadzenie procedury udzielenia zamówienia wskazał tym samym na możliwość istnienia na rynku innych potencjalnych oferentów/ wykonawców zdolnych do wykonania tego zamówienia. Nie sposób bowiem wykluczyć, że na rynku istnieją inni wykonawcy, którzy mogli oferować maszyny o parametrach równoważnych, jak maszyna objęta zamówieniem. Jednak beneficjent właśnie poprzez zawężenie opisu przedmiotu zamówienia wskutek wskazania konkretnej marki urządzenia bez użycia wyrażenia "lub równoważne" ograniczył krąg wykonawców mogących się ubiegać się o udział w tym zamówieniu. Gdyby beneficjent nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji wykonawców (tj. z podaniem konkretnej nazwy maszyny i bez sformułowania "lub równoważne"), to do udziału w tym zamówieniu mogliby być dopuszczeni inni wykonawcy oferujący maszyny o parametrach równoważnych, a nie tylko wyłącznie dystrybutor konkretnego modelu tej maszyny. Taki więc sposób sformułowania ogłoszenia o zamówieniu poprzez opisanie przedmiotu zamówienia poprzez użycie konkretnej marki i modelu urządzenia oraz wskazanie terminu składania ofert wyłącznie na jeden dzień bezsprzecznie ograniczyło krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udział w tym zamówieniu. Ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców przez beneficjenta naruszyło zasadę konkurencyjności i równego traktowania wszystkich wykonawców. Poświadczeniem tego ograniczenia kręgu wykonawców jest brak ofert złożonych w wyniku tego ogłoszenia o zamówieniu. Jednocześnie beneficjent poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu w ogólnodostępnym portalu Baza konkurencyjności dopuścił konkurencyjny tryb udzielenia zamówienia, a co za tym idzie poprzez takie działanie sam zaprzeczył faktowi istnienia jednego i wyłącznego dystrybutora tego typu urządzenia. Ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców przez beneficjenta spowodowało zaistnienie potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej, ponieważ nie można wykluczyć, że gdyby beneficjent sformułował opis przedmiotu zamówienia i termin składania ofert z poszanowaniem zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, to do udziału w tym zamówieniu mogliby zostać dopuszczeni inni potencjalni wykonawcy, którzy mogliby zaoferować niższą cenę wykonania tego zamówienia. Organ uznał więc stanowisko beneficjenta za niezasadne i wskazał, że w niniejszej sprawie bezsprzecznie doszło do wyżej omówionej potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej.

Nadto organ wyjaśnił, że przesłanki nieprawidłowości odnoszą się do zachowania sprawcy i mogą polegać zarówno na działaniu, jak i na zaniechaniu działań oraz skutków tego zachowania. Konieczne jest bowiem, by zachowanie to spowodowało szkodę w budżecie Wspólnot (Unii) lub w budżetach zarządzanych przez Wspólnoty (Unię), albo szkodę taką mogło powodować. Pojęcie "szkoda" użyte w omawianej definicji oznacza uszczerbek finansowy dokonany w budżecie Unii lub w budżetach zarządzanych przez Unię, albo uszczerbek finansowy, na jaki budżety te zostały narażone. Wynika stąd, że faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jego wystąpienia.

Reasumując powyższe, Instytucja Zarządzająca stwierdziła wykorzystanie środków dofinansowania z naruszeniem procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków dofinansowania, którymi są obowiązujące przepisy prawa krajowego, a także wytyczne programowe i postanowienia umowy o dofinansowanie. Powodem zwrotu dofinansowania przez stronę jest ustalenie, że doszło do naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie, a tym samym procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., co wypełniło przesłankę z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Dla wypełnienia dyspozycji normy art. 207 u.f.p. pozostaje bez znaczenia rodzaj naruszenia. Rodzaj naruszenia decyduje jedynie o kwalifikacji z art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p.. W tej sprawie organ stwierdził że naruszenia wypełniają dyspozycję z pkt 2 ww. normy i zaznaczył, że rozwiązanie umowy o dofinansowanie nastąpiło na podstawie jej § 25 ust. 1 pkt 2. Wystąpienie takiej nieprawidłowości stanowiło podstawę wypowiedzenia umowy i wypełniło przesłankę z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Kwota środków EFRR w wysokości [...] zł, otrzymana przez beneficjenta, stanowi więc potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

Instytucja Zarządzająca wskazała nadto, że wymiar stawki pomniejszenia wydatków został ustalony zgodnie z postanowieniami § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 14 grudnia 2020 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Do zwrotu jest całość kwoty wypłaconego wsparcia ze środków EFRR w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Przy określaniu daty początkowej terminu naliczania ww. odsetek Instytucja Zarządzająca wzięła pod uwagę treść przepisu krajowego tj. art. 207 ust. 1 u.f.p., gdzie wskazano, że odsetki te powinny być naliczane od dnia przekazania środków dofinansowania.

Na powyższą decyzję H. Z. wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Skarżąca oparła skargę na zarzutach:

1) naruszenia przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez nieprawidłowe zastosowanie i błędne uznanie, że skarżąca wykorzystała środki z naruszeniem procedur, a w konsekwencji nałożenie na nią obowiązku zwrotu kwoty dofinansowania;

b) art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr [...] poprzez błędne ustalenie, że w sprawie wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej, poprzestając na wyłącznym ustaleniu, że doszło do wydatkowania środków z naruszeniem procedur, podczas gdy nie każda nieprawidłowość powoduje konieczność dochodzenia zwrotu dofinansowania;

1) naruszenie przepisów postępowania, tj.:

a) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego w sprawie, co skutkowało uznaniem, że beneficjent naruszył procedury wydatkowania środków unijnych wskazane w umowie o dofinansowanie oraz Wytycznych, polegających na braku spełnienia wymogów pozwalających na uznanie wydatków za kwalifikowane;

b) art. 8 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a poprzez niedostateczne uzasadnienie decyzji,

z uwagi na zawarcie w niej zbyt ogólnych stwierdzeń (w tym odnoszących się do: potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, oceny charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości, okoliczności mogących uzasadnić obniżenie zastosowanej korekty finansowej), co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu skargi jej autorka przedstawiła argumentację na poparcie stawianych zarzutów, w oparciu o które wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Skarżąca podniosła w szczególności, że wbrew ogólnikowemu i tendencyjnemu stanowisku organu, przeprowadziła rozeznanie rynku celem oszacowania budżetu przed złożeniem wniosku o dofinansowanie. W postępowaniu dowodowym prowadzonym przez organ niejednokrotnie wskazywała, że wykonanie zamówienia przez innych wykonawców faktycznie było niemożliwe, ponieważ wybrana oferta była jedyną w [...], która pozwalała zrealizować projekt zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Na potwierdzenie wywodzonych okoliczności przedłożyła w toku postępowania oświadczenie wyłącznego dystrybutora na terenie [...] maszyn marki "[...] Systems" produkowanych przez firmę MMLJ INC. z siedzibą w Houston (USA) wraz z opinią o innowacyjności i niepowtarzalności zastosowanego systemu sporządzoną przez biegłego rzeczoznawcę SIMP mgr inż. W. S. z 27 czerwca 2019 r. Tym samym budżet UE nie został narażony na stratę, ponieważ nie współfinansował zamówienia w wyższej wysokości lub w innym zakresie niż miałoby to miejsce w przypadku przeprowadzonego postępowania w trybie zamówień publicznych z zachowaniem zasady konkurencyjności, bowiem wykonawca projektu był w rzeczywistości jedynym możliwym do wyboru na rynku tego typu produktów, z czego Instytucja Zarządzająca zdawała sobie sprawę zarówno na etapie przyjęcia samego wniosku o dofinansowanie, jak również formalnego zakończenia procedury realizacji projektu.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Na rozprawie 27 kwietnia 2023 r. pełnomocnik skarżącej poparł skargę, zaś pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2492) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 329, dalej: "p.p.s.a."), który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzona przez sąd kontrola sądowoadministracyjna we wskazanym wyżej aspekcie wykazała, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Stan faktyczny ustalony przez organ znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym. Ustalenia te sąd w całości podziela, uznając je za niewadliwe.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa określająca H. Z. przypadającą do zwrotu kwotę środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w łącznej wysokości [...] zł z tytułu zwrotu całości dofinansowania przekazanego na podstawie umowy o dofinansowanie wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, główny cel projektu miał zostać osiągnięty poprzez zakup: maszyny do oczyszczania [...] [...]. Pomimo przeprowadzenia procedury określonej w sekcji 6.5.2 ww. Wytycznych (nr ogłoszenia: 2020-10955-19024) skarżącej nie udało się udzielić zamówienia na dostawę maszyny [...] [...] [...] ze względu na brak ofert. W efekcie powyższego udzieliła ona ww. zamówienia z pominięciem wskazanej procedury. Organ na skutek kontroli ujawnił, że nie została w konsekwencji przez beneficjenta spełniona zasada konkurencyjności, wskazana w pkt 11 lit. a sekcji 6.5.2 Wytycznych.

Nie było w sprawie sporu co do tego, że zgodnie z § 12 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu pn.: "Wdrożenie innowacji produktowej dotyczącej strumieniowo-ściernego oczyszczania powierzchni wodorowęglanem sodu", którą skarżąca zawarła z Instytucją Zarządzającą 24 listopada 2020 r., H. Z. została zobowiązana przy udzielaniu zamówienia w ramach Projektu stosować Pzp oraz zapisy wytycznych, o których mowa w § 1 ust 4. lit. e tejże umowy. Beneficjentka była zatem zobowiązana przestrzegać przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych i "Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020" (dalej jako "Wytyczne").

Zgodnie z podrozdziałem 6.5 pkt 1 Wytycznych, Instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie projektu zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT), w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania Pzp albo zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.2.

W myśl podrozdziału 6.5. pkt 3 Wytycznych, zgodnie z zasadami regulującymi wydatkowanie funduszy EFSI, środki unijne mają na celu m.in. realizację strategii na rzecz inteligentnego, zrównoważonego wzrostu sprzyjającego włączeniu społecznemu. Cele te są realizowane poprzez wydatkowanie środków w sposób zapewniający tworzenie m.in. wysokiej jakości miejsc pracy, czy ochronę środowiska. Właściwa instytucja będąca stroną umowy może w tej umowie określić rodzaj zamówień realizowanych zgodnie z zasadą konkurencyjności, w ramach których zobowiąże beneficjenta do uwzględniania aspektów środowiskowych lub społecznych (np. kryteriów premiujących oferty podmiotów ekonomii społecznej, czy kryteriów dotyczących zatrudnienia osób z niepełnosprawnościami, osób bezrobotnych lub osób, o których mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym.

Jak nadto stanowią Wytyczne (podrozdział 6.5 pkt 7 lit. a i lit. b) możliwe jest niestosowanie procedur określonych w sekcjach 6.5.1 i 6.5.2 przy udzielaniu zamówień w następujących przypadkach:

a) w wyniku prawidłowego zastosowania zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.2 nie wpłynęła żadna oferta, lub wpłynęły tylko oferty podlegające odrzuceniu, albo wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania lub nie spełnili warunków udziału w postępowaniu; zawarcie umowy w sprawie realizacji zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności jest możliwe, gdy pierwotne warunki zamówienia nie zostały zmienione,

b) zamówienie może być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę z jednego z następujących powodów:

i. brak konkurencji ze względów technicznych o obiektywnym charakterze, tzn. istnieje tylko jeden wykonawca, który jako jedyny może zrealizować zamówienie,

ii. przedmiot zamówienia jest objęty ochroną praw wyłącznych, w tym praw własności intelektualnej, tzn. istnieje tylko jeden wykonawca, który ma wyłączne prawo do dysponowania przedmiotem zamówienia, a prawo to podlega ochronie ustawowej; wyłączenie może być zastosowane, o ile nie istnieje rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem sztucznego zawężania parametrów zamówienia.

Stosownie do treści wytycznej zawartej w podrozdziale 6.5. pkt 9, spełnienie przesłanek z pkt 7 i 8 musi być pisemnie uzasadnione.

Wytyczne sekcji 6.5.2 dotyczą zasady konkurencyjności. W myśl punktu 1 tej sekcji, udzielenie zamówienia w ramach projektu przez beneficjenta następuje zgodnie z zasadą konkurencyjności w przypadku:

a) beneficjenta niebędącego zamawiającym w rozumieniu Pzp w przypadku zamówień przekraczających wartość 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT),

b) beneficjenta będącego zamawiającym w rozumieniu Pzp w przypadku zamówień o wartości niższej niż kwoty określone w art. 2 ust. 1 Pzp, a jednocześnie przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT).

Jak stanowi przy tym punkt 5 omawianej sekcji 6.5.2. Wytycznych, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, opis przedmiotu zamówienia nie może zawierać odniesień do znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W wyjątkowych przypadkach dopuszcza się stosowanie takich odniesień, jeżeli niemożliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób zgodnie ze zdaniem pierwszym. Takim odniesieniom muszą towarzyszyć słowa "lub równoważne". W przypadku gdy zamawiający korzysta z możliwości zastosowania takich odniesień, nie może on odrzucić oferty jako niezgodnej z zapytaniem ofertowym, jeżeli wykonawca udowodni w swojej ofercie, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w zapytaniu ofertowym.

Stosownie do treści sekcji 6.5.2. pkt 7 Wytycznych, do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień, o którym mowa w rozporządzeniu (WE) nr [...] Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.; Dz. Urz. UE [...] wydanie specjalne rozdz. 6, t. 5, str. 3)

Wytyczne w sekcji 6.5.2. pkt 8 stanowią, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt 11 lit. a, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.

W sekcji 6.5.2. pkt 10 Wytycznych określono termin na złożenie oferty (decyduje data wpływu oferty do zamawiającego), który wynosi co najmniej 7 dni – w przypadku dostaw i usług, co najmniej 14 dni – w przypadku robót budowlanych oraz w przypadku zamówień sektorowych o wartości niższej niż progi unijne w rozumieniu art. 3 Pzp.

W przypadku zamówień o wartości szacunkowej równej lub przekraczającej progi unijne w rozumieniu art. 3 Pzp 24 termin wynosi co najmniej 30 dni. Bieg terminu rozpoczyna się w dniu następującym po dniu upublicznienia zapytania ofertowego, a kończy się z upływem ostatniego dnia. Jeżeli koniec terminu przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następującego po dniu lub dniach wolnych od pracy.

Jak nakazuje treść sekcji 6.5.2. pkt 11 Wytycznych, w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy: a) upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami, o których mowa w pkt 12 lub 13, które zawiera co najmniej: i. opis przedmiotu zamówienia, ii. warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, przy czym stawianie warunków udziału nie jest obowiązkowe, iii. kryteria oceny oferty, iv. informację o wagach punktowych lub procentowych przypisanych do poszczególnych kryteriów oceny oferty, v. opis sposobu przyznawania punktacji za spełnienie danego kryterium oceny oferty, vi. termin składania ofert, vii. termin realizacji umowy, viii. informację na temat zakazu powiązań osobowych lub kapitałowych, o którym mowa w pkt 2 lit. a 25 , o ile zakaz taki nie został wyłączony na podstawie pkt 2 lit. a tiret i-ii, ix. określenie warunków istotnych zmian umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, o ile przewiduje się możliwość zmiany takiej umowy, x. informację o możliwości składania ofert częściowych, o ile zamawiający taką możliwość przewiduje, xi. opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe wraz z wybranymi kryteriami oceny, jeżeli zamawiający wymaga lub dopuszcza ich składanie, xii. informację o planowanych zamówieniach, o których mowa w pkt 7 lit. g podrozdziału 6.5, ich zakres oraz warunki, na jakich zostaną udzielone, o ile zamawiający przewiduje udzielenie tego typu zamówień,

Zgodzić należy się zatem z organem, że warunkiem prawidłowego udzielenia zamówienia w świetle Wytycznych (6.5 pkt 7 lit. a) jest uprzednie prawidłowe zastosowanie procedury określonej w sekcji 6.5.2. Procedura ta musi być zrealizowana w całości, aby spełniona została zasada konkurencyjności, nawet jeśli w przekonaniu samego beneficjenta nie ma takiej konieczności (np. z uwagi na to, że wykonawca projektu był – zdaniem strony - jedynym możliwym do wyboru na rynku tego typu produktów).

Nie ma wątpliwości w tej sprawie, że w trakcie weryfikacji zamówienia przeprowadzonego przez skarżącą w trybie zasady konkurencyjności doszło do skrócenia terminu na składanie ofert do jednego dnia, ponieważ upublicznienie zapytania ofertowego nastąpiło w dniu 27 listopada 2020 r., a termin składania ofert wyznaczono na dzień 28 listopada 2020 r. Przedmiot zamówienia nie zawierał właściwego opisu. Zgodnie z Wytycznymi, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, opis przedmiotu zamówienia nie może zawierać odniesień do znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W wyjątkowych przypadkach dopuszcza się stosowanie takich odniesień, jeżeli niemożliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób zgodnie ze zdaniem pierwszym. Takim odniesieniom muszą towarzyszyć słowa "lub równoważne". Tego warunku zapytanie ofertowe wystawione przez skarżącą nie spełniało, skoro w opisie przedmiotu zamówienia wskazano tylko: "[...] [...]".

W efekcie w sposób rażący naruszono Wytyczne w zakresie zasad składania i treści zamówienia ofertowego (6.5.2. pkt 5, 8, 10 i 11 Wytycznych), co spowodowało, że beneficjentka nie mogła - w świetle obowiązujących ją przepisów - zastosować procedury określonej w sekcji 6.5 pkt 7 lit. a Wytycznych. Skarżąca, nie przestrzegając zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.2 spowodowała, że nie otworzyła się możliwość, o której mowa w 6.5 pkt 7 lit. a Wytycznych, zresztą brak jest pisemnego uzasadnienia spełnienia przesłanek z podrozdziału 6.5 pkt 7 Wytycznych. Zgodzić trzeba się z organem, że doszło tym samym do nieprawidłowego zastosowania zasady konkurencyjności oraz do nieuprawnionego udzielenia zamówienia "z wolnej ręki". Skarżąca udzieliła bezpośrednio zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem powyżej wskazanych procedur, choć beneficjent jako zamawiający, decydując się na przeprowadzenie zamówienia w trybie zasady konkurencyjności, winien zastosować wszystkie wiążące się z tym wymagania określone nie tylko w umowie, ale także w Wytycznych. Nieprzestrzeganie postanowień umownych oraz przepisów prawa, regulujących wykorzystywanie środków z funduszy Unii Europejskiej, jest równoznaczne z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. Wydana decyzja ma przy tym charakter deklaratoryjny, gdyż obowiązek zwrotu dofinansowania powstaje z chwilą zaistnienia przesłanek przewidzianych przepisami prawa (wyrok NSA z 18 maja 2017 r., II GSK [...]; dostępny na [...]). Z treści art. 2 pkt 36 rozporządzenia Nr [...] wynika, że nieprawidłowością jest każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W tej sprawie wykazano, że doszło do naruszenia prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, które opiera się na zasadach konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Organ wykazał, że ujawnione w tej sprawie naruszenie prawa (w tym postanowień umowy o dofinansowanie i Wytycznych) mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Ustalenia wartości pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych dokonano za pomocą reguł określonych w rozporządzeniu Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej z 14 grudnia 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 2371). Ustalono wartość pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych, z zastosowaniem stawki procentowej 100% ,wskazanej w załączniku do rozporządzenia, określoną według rodzaju nieprawidłowości, z jaką mamy do czynienia w tej sprawie.

W skardze strona akcentuje, że budżet Unii nie został narażony na poniesienie nieuzasadnionego wydatku, skoro doszło do współfinansowania zamówienia w zakresie takim, jaki miałby miejsce nawet przy zachowaniu zasady konkurencyjności. Wykonawca projektu był bowiem – w ocenie skarżącej - jedynym możliwym do wyboru na rynku tego typu produktów. Z założeń projektowych, na których opierał się wniosek o dofinansowanie wynika, że wprowadzenie na rynek maszyny [...] [...] [...] będzie innowacją na skalę co najmniej regionalną, że nikt w województwie świętokrzyskim nie realizował takiej usługi. Jednak ani w wniosku, ani w umowie o dofinansowanie nie było zastrzeżenia (warunku), że zamówienie zrealizuje firma [...]. Można zgodzić się ze skarżącą, że w opisie zamówienia wskazanie producenta i modelu nie było pozbawione racji (co nie powoduje, że ten opis spełniał warunki określone w sekcji 6.5.2. pkt 5 Wytycznych). Jednak nie jest uprawnione twierdzenie, że wyłącznie [...] mógł być wykonawcą projektu. To właśnie zastosowanie się do Wytycznych i udzielenie zamówienia zgodnie z zasadą konkurencyjności, mogło potwierdzić stanowisko strony, że zamówienie zrealizować może wyłącznie [...]. Z pewnością nie można wykluczyć, że maszynę mógł dostarczyć po niższej cenie inny podmiot niż [...]. Co prawda zamówienie może być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę bez stosowania procedury określonej w sekcji 6.5.2., ale wówczas gdy wystąpi brak konkurencji ze względów technicznych o obiektywnym charakterze, tzn. istnieje tylko jeden wykonawca, który jako jedyny może zrealizować zamówienie. Takich względów technicznych o obiektywnym charakterze strona nie wykazała.

Zakup maszyny [...] [...] [...] był głównym, zasadniczym celem kontrolowanego projektu, stąd naruszenie procedury określonej w Wytycznych przy wyborze dostawcy tej maszyny stanowi o rażącym naruszeniu prawa, o całkowitym pozbawieniu przeprowadzonej procedury cech konkurencyjności i transparentności. Trudno uznać, że działania skarżącej nie doprowadziły do wyeliminowania innych potencjalnych oferentów i nie uprzywilejowały [...]. Twierdzenia skarżącej o tym, że żaden inny podmiot nie mógł spełnić wymagań technicznych w ramach projektu oraz że nie mogło dojść do narażenia budżetu Unii na nieuzasadniony wydatek mogłyby być uzasadnione, gdyby celem projektu było nabycie maszyny [...] [...] [...] od firmy [...]. W tym przypadku z taką sytuacją nie mamy do czynienia. Umowa o dofinansowanie nie wskazuje, że wykonawcą projektu miał być [...], nawet jeżeli z taką możliwością liczyła się skarżąca i poinformowała o tym pracowników Urzędu Marszałkowskiego Województwa Ś.. Skarżącą obowiązywały postanowienia umowy o dofinansowanie i określone tą umową akty prawne.

Nie może umykać również okoliczność, że umowa o dofinansowanie została rozwiązana i z postanowień umownych wynika obowiązek zwrotu wypłaconych na jej podstawie środków pieniężnych (§ 25 ust. 3 umowy).

W każdym razie zachodziła w sprawie przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. obligująca Instytucję Zarządzającą do orzeczenia o zwrocie kwoty wypłaconego dofinansowania wraz z odsetkami.

Podsumowując, nieskuteczne okazały się podniesione w skardze zarzuty prawa materialnego. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia prawa procesowego w związku z wydaną decyzją zwrotową. Organ dysponował materiałem dowodowym, w oparciu o który mógł dokonać wszystkich istotnych dla wyniku sprawy ustaleń faktycznych, właściwie ocenił zebrane dowody i wydał decyzję zawierającą uzasadnienie, obszernie wyjaśniające motywy podjętego rozstrzygnięcia.

Z tych powodów, nie dostrzegając z urzędu żadnych naruszeń wymagających wyeliminowania zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji z obrotu prawnego, skarga na zasadzie art. 151 p.p.s.a. została oddalona.