Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 329/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-06-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 184. art. 207
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska (spr.) Protokolant Asystent sędziego Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi Gminy Nowy Kawęczyn na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 23 stycznia 2017 r. nr 2/2017/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 23 stycznia 2017 r. nr 2/2017/PR Zarząd Województwa Łódzkiego, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. z. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.), art. 207 ust. 9 i 12a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (t.j. Dz.U. z 2016 . poz. 1870 ze zm.) oraz na podstawie art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 383 ze zm.) oraz art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE nr 1260/1999 (Dz. U. U E. L. 06.210.25 str. 66 ze zm.), po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy złożonego przez Gminę Nowy Kawęczyn w związku z decyzją nr 20/RP/2016 wydaną przez Zarząd Województwa Łódzkiego w dniu 8 listopada 2016 r., określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 48 115,79 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, utrzymał w mocy decyzję nr 20/RP/2016 z dnia 8 listopada 2016 r.

Jak wynika z akt sprawy Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.04.02-00-00-035/12-00 z dnia 30 stycznia 2015 r., zmienionej aneksem z dnia 20 października 2015 r. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007 -2013 przyznała Beneficjentowi - Gminie Nowy Kawęczyn - dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 207 458,56 zł na realizację projektu pn.: "e-Szkoła pomysłem na zrównoważony rozwój Gminy Nowy Kawęczyn".

W trakcie kontroli planowej na zakończenie realizacji projektu, przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ w Gminie Nowy Kawęczyn, w dniach 16 - 20 października 2015 r. oraz 21 stycznia 2016 r. (dodatkowe czynności kontrolne), dokonano sprawdzenia zgodności realizowanego projektu z zawartą umową o dofinansowani oraz wnioskiem o dofinansowanie projektu, w tym m. in. sprawdzenia faktycznego zakresu rzeczowego realizacji projektu i kwalifikowalności wydatków.

W wyniku czynności przeprowadzonych w dniach 16 - 20 października 2015 r. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ dokonała następujących ustaleń skutkujących konsekwencja i finansowymi:

1. Niezrealizowanie wskaźnika produktu:

Zgodnie z § 32 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu "w przypadku nieosiągnięcia zakładanych wskaźników produktu lub rezultatu, Beneficjent zobowiązany jest do zwrotu całego otrzymanego dofinansowania wraz z odsetkami określonymi zgodnie z § 19 ust. 3". W trakcie czynności kontrolnych (oględzin zakupionego sprzętu) stwierdzono, że wszystkie tablety zakupione w ramach przedmiotowego projektu znajdują się w Gimnazjum. Były one zapakowane i na dzień 20 października 2015 r. nie były jeszcze użytkowane przez uczniów. W ślad za tym zespół kontrolny nie potwierdził realizacji przez Beneficjenta wskaźnika produktu pn. "Liczba uruchomionych on-line usług na poziomie 2 - Interakcja" i wskazał konieczność zwrotu przez Beneficjenta całego dofinansowania.

Ponadto wykazano nieprawidłowość w zakresie:

2. Wyboru wykonawcy studium wykonalności:

Z przedłożonych przez Beneficjenta dokumentów wynikało, zdaniem zespołu kontrolnego, że dokonał on wyboru wykonawcy bez stosowania "Zasad udzielania zamówień dla Wnioskodawców/Beneficjentów realizujących projekty współfinansowane ze środków RPO WŁ na lata 2007-2013". W konsekwencji wydatek dotyczący wykonania studium wykonalności w wysokości 13 530,00 zł uznano za niekwalifikowalny.

3. Przeprowadzonego szkolenia:

Beneficjent przewidział we wniosku o dofinansowanie 33 godziny szkolenia. Czynności kontrolne wykazały, że Beneficjent w rzeczywistości zapłacił wykonawcy za 66 godzin. W ślad za tym za niekwalifikowalny uznano wydatek poniesiony za 33 godziny szkolenia w wysokości 2 678,94 zł, który nie został przewidziany we wniosku o dofinansowanie projektu.

4. Zakupu oprogramowania:

W trakcie oględzin sprzętu zakupionego w ramach projektu stwierdzono, że na tabletach nie zainstalowano oprogramowania (założonego we wniosku o dofinansowanie oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - dalej SIWZ), a zainstalowane oprogramowanie stanowi aplikację dostępną nieodpłatnie poprzez internet. Zgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie projektu (pkt 5.3 - Opis projektu), Beneficjent założył instalację na tabletach następujących pozycji:

- program do tworzenia i odczytywania podręczników i skryptów,

- program do odczytu plików różnych formatów tekstowych (doc, docx. PDF i inne),

- program do edycji dokumentów tekstowych,

- program pocztowy,

- program do tworzenia map pamięci,

- zestaw map historycznych,

- ciało człowieka i zwierząt w 3D (podróż do wnętrza),

- program umożliwiający dostęp do map satelitarnych,

- przeglądarka internetowa,

- interaktywna mapa nieba,

- przeglądarka plików tekstowych.

Natomiast w SIWZ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "e- Szkoła pomysłem na zrównoważony rozwój gminy Nowy Kawęczyn", wskazał jakie

podstawowe programy winny być zainstalowane na tabletach (załącznik nr 10 do SIWZ):

- program do edycji skryptów - aplikacji Edytor,

- program do pobierania i odczytu skryptów - aplikacja Czytnik,

- program do odczytu plików różnych formatów tekstowych (doc, docx. PDF i inne),

- program do edycji dokumentów tekstowych,

- program pocztowy,

- program umożliwiający dostęp do m p satelitarnych,

- przeglądarka internetowa,

Beneficjent w trakcie kontroli nie okazał żadnych licencji lub kluczy licencyjnych dla

oprogramowania, którego zakup przewidział w SIWZ. W ślad za tym zespół kontrolny

uznał za niekwalifikowalny wydatek na oprogramowanie edukacyjne w wysokości 59586,12 zł.

Powyższe ustalenia zawarto w informacji pokontrolnej z dnia 13 listopada 2015r. w której podkreślono dodatkowo, iż wysokość wydatków uznanych za niekwalifikowalne zostanie odpowiednio pomniejszona na etapie sporządzania zaleceń pokontrolnych, co wynika z nałożonej na zamówienie publiczne korekty finansowej w wysokości 5% przez Wydział Kontroli Zamówień Publicznych Departamentu ds. Regionalnego Programu Operacyjnego IZ RPO WŁ.

Pismem z dnia 4 grudnia 1015 r. Beneficjent złożył wyjaśnienia do treści ww. informacji pokontrolnej, w tym do ustaleń w zakresie oprogramowania. Nie zgodził się ze stwierdzeniem, iż wskaźnik produktu nie został zrealizowany oraz poinformował, że tablety są użytkowane przez wszystkich uczniów i nauczycieli, a sprzęt został spakowany jedynie na potrzeby przeprowadzanej kontroli. Natomiast sama realizacja wskaźnika, zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie, zaplanowana jest do końca 2015 r.

W związku z wyjaśnieniami Beneficjenta z dnia 4 grudnia 2015 r. podjęto decyzję o przeprowadzeniu dodatkowych czynności kontrolnych, które odbyły się w dniu 21 stycznia 2016 r. Ustalenia z ww. czynności kontrolnych zostały zawarte w zmienionej informacji pokontrolnej z dnia 5 lutego 2016 r. W trakcie dodatkowych czynności kontrolnych Beneficjent, zdaniem zespołu kontrolnego nie zdołał potwierdzić, że zainstalowano na tabletach aplikacje Czytnik oraz Edytor. Podczas prezentacji oprogramowania Beneficjent przekazał zespołowi kontrolnemu ustne wyjaśnienie, że aplikacja Czytnik oraz Edytor to funkcjonalność platformy nSzkoła. Powyższe potwierdził również e-mail od wykonawcy platformy nSzkoła, którego kopię

Beneficjent przekazał jako załącznik do pisma z dnia 4 grudnia 2015 r. Z treści ww. wiadomości, zdaniem zespołu kontrolnego wynika, że zarówno Edytor programów jak i aplikacja Czytnik stanowią funkcjonalność ww. platformy. W związku z tym aplikacja Czytnik jak i Edytor nie zostały zainstalowane na tabletach, a stanowią element platformy nSzkoła , która jest dostępna dla użytkowników via internet. W ślad za tym, w zmienionej informacji pokontrolnej, IZ RPO WŁ podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko o uznaniu za niekwalifikowalny wydatek poniesiony na oprogramowanie, wskazując jednocześnie, że założenia przewidziane we wniosku o dofinansowanie oraz SIWZ o instalacji oprogramowania na tabletach nie znalazły odzwierciedlenia w rzeczywistości. W pozostałym zakresie (tzn. wyboru wykonawcy studium wykonalności oraz przeprowadzonego szkolenia) zespół kontrolny również podtrzymał swoje stanowisko, natomiast uznał wyjaśnienia Gminy Nowy Kawęczyn w zakresie realizacji wskaźnika produktu i odstąpił od żądania zwrotu przez Beneficjenta całej kwoty dofinansowania.

Beneficjent pismem z dnia 3 marca 2016 r. odesłał niepodpisaną, zmienioną informację pokontrolną z dnia 5 lutego 2016 r. oraz wniósł po raz kolejny zastrzeżenia do ww. informacji w zakresie uznania za niekwalifikowalny wydatek poniesiony na oprogramowanie.

W odpowiedzi, przekazano Gminie Nowy Kawęczyn zalecenia pokontrolne z dnia 17 marca 2016 r. wzywające do zwrotu m.in. kwoty 48 115,79 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia zaleceń pokontrolnych.

W odpowiedzi Beneficjent pismem dnia 6 kwietnia 2016 r. poinformował IZ RPO WŁ o wykonaniu zaleceń pokontrolnych w zakresie uznania za niekwalifikowalne wydatki poniesione na studium wykonalności oraz 33 godz. szkolenia. Natomiast nie zgodził się na uznanie za niekwalifikowalny wydatek poniesiony na oprogramowanie edukacyjne.

W związku z niewykonaniem zalecenia pokontrolnego w zakresie zwrotu kosztów wydatku poniesionego na oprogramowanie, przekazano Beneficjentowi wezwanie do zapłaty z dnia 11 maja 2016 r., w którym zobowiązano Gminę Nowy Kawęczyn do zwrotu kwoty 48 115,79 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu, w terminie 14 dni od dnia otrzymania niniejszego wezwania.

W piśmie przekazującym wezwanie do zapłaty z dnia 13 maja 2016 r. IZ RPO WŁ, odnosząc się do pisma Beneficjenta z dnia 6 kwietnia 2016 r., po raz kolejny podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w informacji pokontrolnej z dnia 5 lutego 2016 r. i wskazała, że Beneficjent nie przedłożył dokumentów, które świadczyłyby o zainstalowaniu oprogramowania "Czytnik" i "Edytor" na tabletach. Jak wynika z wyjaśnień Beneficjenta oraz informacji przekazanej przez firmę Multitablica aplikacja "Czytnik" i "Edytor" to funkcjonalności platformy nSzkoła. Ponadto Beneficjent nie wykazał - w toku trwającej kontroli - iż platforma nSzkoła jest niezbędna do stworzenia interakcji między nauczycielem, a uczniem. W opinii zespołu kontrolnego, zarówno dokumenty przekazane przez Beneficjenta, jak i oględziny sposobu funkcjonowania projektu - udokumentowane w ww. informacji pokontrolnej, wskazują na niecelowość poniesionych wydatków w zakresie zakupu oprogramowania edukacyjnego w postaci licencji na aplikacje "Czytnik" i "Edytor", a stanowiących element platformy nSzkoła Według IZ RPO WŁ ta sama funkcjonalność i interakcja pomiędzy nauczycielem, a uczniem mogła być osiągnięta poprzez instalacje na tabletach aplikacji dostępnych nieodpłatnie (np. Google PDF Viewer, Open Office, Adobe Aerobat) przez internet z wykorzystaniem adresu dysku sieciowego szkoły lub bez dostępu do internetu, przez sieć wewnętrzną utworzoną w Gimnazjum w Strzybodze.

W związku z niezastosowaniem się Beneficjenta do wezwania do zapłaty, w dniu 12 lipca 2016 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wszczął postępowanie administracyjne w sprawie określenia kwoty przypadającej do zwrotu.

W dniu 31 sierpnia 2016 r. IZ wezwała Gminę Nowy Kawęczyn do złożenia m.in. wyjaśnień i dokumentów w zakresie wskazania na podstawie których zapisów SIWZ, ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień umowy z wykonawcą zmieniono sposób realizacji zamówienia, które miało polegać na instalacji oprogramowania na tabletach (aplikacja "Czytnik" i "Edytor") - na dostęp do platformy nSzkoła, w skład której wchodzą funkcjonalności "Czytnik" i "Edytor".

W odpowiedzi na wezwanie organu Gmina Nowy Kawęczyn przekazała wyjaśnienia i dokumenty, do których złożenia wezwała IZ RPO WŁ. W zakresie opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ dotyczącego konieczności zainstalowania na tabletach m.in. aplikacji "Czytnik" i "Edytor" Beneficjent wyjaśnił, że w rozdziale III SIWZ została zawarta informacja dotycząca ofert równoważnych: "Oferty równoważne: Tam gdzie Zamawiający wskazał nazwy własne dopuszcza się składanie ofert równoważnych jednakże zachowane muszą być normy, parametry i standardy, jakimi charakteryzują się wyspecyfikowane przez Zamawiającego przedmioty i urządzenia. Przedstawione parametry stanowią minimum techniczne i jakościowe oczekiwane przez Zamawiającego i będą stanowiły podstawę oceny ewentualnych ofert równoważnych. Oferowane przez Wykonawców składających oferty równoważne muszą mieć parametry nie gorsze niż wskazane. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne do opisywanych przez zamawiającego, obowiązany jest wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Dostawca wraz z dostarczeniem przedmiotu umowy przedłoży odbiorcy dokumenty potwierdzające spełnianie parametrów podanych w SIWZ". Dodatkowo przytoczył również zapisy pkt 5 "Oprogramowanie edukacyjne: 160 sztuk (komplet)" załącznika nr 1O do SIWZ, określającego wymagania dotyczące sprzętu i oprogramowania, które w jego ocenie potwierdzają, że w realizowanym zamówieniu z nawiązką zostały wyczerpane potrzeby i wymagania Zamawiającego. Beneficjent wskazał także, iż "po otwarciu ofert wezwał wykonawcę BKH- SYSTEM do zaprezentowania działania oprogramowania edukacyjnego w celu sprawdzenia, czy zaproponowane oprogramowanie spełnia wymagania podane w SIWZ". W dniu 31 lipca 2015 r. odbyła się prezentacja, na podstawie której komisja przetargowa uznała, że zaprezentowane oprogramowanie spełnia wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Gmina Nowy Kawęczyn do wyjaśnień dołączyła notatkę spisaną na okoliczność dokonania w dniu 31 lipca 2015 r. przez firmę BKH-SYSTEM prezentacji platformy edukacyjnej nSzkoła.

W konsekwencji niezastosowania się przez Gminę Nowy Kawęczyn do wezwania do zapłaty, Zarząd Województwa Łódzkiego w dniu 8 listopada 2016 r. wydał decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę Nowy Kawęczyn z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 7 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona skarżąca zarzuciła:

1. uchybienie przepisom postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy,

a mianowicie:

a) art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak dokonania własnych ustaleń w sprawie, a oparcie się jedynie na wynikach procedury związanej z wymierzoną korektą finansową, co w efekcie doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych polegających na uznaniu, ze na zakupionych w ramach programu tabletach nie zainstalowano oprogramowania

określonego we wniosku,

b)art. 75 § 1 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie zebrania niezbędnych dowodów oraz w efekcie wadliwą i niepełną ocenę zebranego materiału dowodowego, w szczególności zaniechanie wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy zebranymi dowodami oraz brak w uzasadnieniu decyzji wskazania szczegółowych motywów dotyczących oceny zebranych materiałów,

c) art. 85 § 1 k.p.a. oraz art. 84 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie przeprowadzenia istotnego dla sprawy dowodu z oględzin oraz opinii biegłego z zakresu informatyki w zakresie ustalenia czy na tabletach zainstalowane zostało oprogramowanie edukacyjne w tym, czy zainstalowano odpowiednie pliki umożliwiające uruchomienie aplikacji Edytor i Czytnik, co w efekcie doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych, a co za tym idzie wydanie decyzji obarczonej wadami prawnymi,

d) art. 10 § 1 k.p.a., w zakresie w jakim organ wydający decyzję bezpośrednio przed wydaniem decyzji nie zapewnił stronie czynnego udziału w postępowaniu tj. nie zawiadomił o zebranym w sprawie materiale dowodowym i możliwością zapoznania się z jego treścią, co uniemożliwiło stronie złożenie wniosków dowodowych w szczególności dowodu z oględzin oraz dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki.

2. Naruszenie prawa materialnego w postaci:

a) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie wskutek dokonania nieprawidłowych ustaleń faktycznych polegających na uznaniu, że środki przeznaczone na reaIizację programów finansowych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa wart. 184 ustawy,

b) art. 2 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. poprzez przyjęcie, że Beneficjent dopuścił się "nieprawidłowości" oraz nieuprawnionym i niezasadnym pomniejszeniu dofinansowania poprzez zastosowanie korekty w łącznej wysokości 48 115,79 zł,

c) art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., poprzez brak rozważenia charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości.

W oparciu o powyższe zarzuty strona wniosła w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania.

Zaskarżoną decyzją Zarząd Województwa Łódzkiego utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu organ wskazał, że zasady wydatkowania środków europejskich określone są w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu w/w przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków.

Interpretując pojęcie "inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu", o których mowa wart. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, organ wskazał, że należy uwzględnić potoczne rozumienie wyrazu "procedura" oraz sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajowo sposób prowadzenia lub załatwienia jakiejś sprawy. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r., należy w związku z tym rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych. Wspomniane reguły nie są przedmiotem regulacji prawa unijnego. Organ powołał się na orzeczenie NSA z dnia 9 stycznia 2014 r. w sprawie sygn. II GSK 1546/12, w którym Sąd stwierdził, że "przez inne procedury obowiązujące przy wykorzystywaniu środków europejskich o których mowa w art. 184 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., rozumieć należy również postanowienia umowy o dofinansowanie, naruszenie których aktualizuje obowiązek zwrotu przyznanych środków". Zatem w konsekwencji naruszenia procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, określonej w umowie, istnieje przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. uzasadniająca wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi. Natomiast delegacja ustawowa do nakładania korekt finansowych przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ została określona wart. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

W odniesieniu do zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy organ wyjaśnił, że decyzją z dnia 8 listopada 2016 r. zobowiązano Gminę Nowy Kawęczyn do zwrotu środków w wysokości 48 115,79 zł wraz z odsetkami z tytułu uznania za niekwalifikowalny wydatek związany z zakupem i zainstalowaniem na tabletach oprogramowania wymienionego w załączniku nr 10 do SIWZ, w tym przede wszystkim aplikacji "Edytor" oraz "Czytnik". Zgodnie z treścią ww. decyzji, beneficjent nie zrealizował założeń opisanych we wniosku o dofinansowanie, a co za tym idzie nie można potwierdzić kwalifikowalności wydatku. W związku z powyższym, organ I instancji uznał, że naruszono zapisy dokumentu pn. "Zasady kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013", do którego stosowania Beneficjent zobowiązał się podpisując umowę o dofinansowanie projektu z dnia 30 stycznia 2015 r. Naruszenie zapisów pkt 8.4 "Zasad kwalifikowalności wydatków ... " w związku z § 1 pkt 8, § 6 oraz § 38 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu, a także pkt 8.2 "Zasad kwalifikowalności wydatków ... " w związku z § 1 pkt 8, § 6 umowy o dofinansowanie projektu oraz art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych w związku z § 7 pkt 3 umowy o dofinansowanie projektu, świadczy o naruszeniu art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych (tj. "Wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu) i według organu I instancji, stanowi szkodę dla budżetu Unii Europejskiej.

Organ wskazał, że zgodnie z § 1 pkt 8 umowy o dofinansowanie, jako wydatek kwalifikowalny należy rozumieć wydatek lub koszt poniesiony przez Beneficjenta w związku z realizacją Projektu, uznany za kwalifikowalny zgodnie m.in. z Zasadami kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007 -2013 zamieszczonymi na stronie internetowej Instytucji Zarządzającej Programem, tj. www.rpo.lodzkie.pl (dalej: Zasady kwalifikowalności). Zgodnie z decyzją ZWŁ z dnia 8 listopada 2016 r., beneficjent przy realizacji projektu, naruszył pkt 8.2 oraz 8.4 ww. zasad. W myśli pkt 8.2 Zasad kwalifikowalności wydatek musi być niezbędny dla realizacji projektu. Z kolei w myśl pkt 8.4 Zasad kwalifikowalności, wydatek musi być dokonany zgodnie z umową o dofinansowanie projektu.

Po ponownej analizie materiału dowodowego oraz stanu prawnego mającego zastosowanie w przedmiotowej sprawie, Zarząd Województwa Łódzkiego podtrzymał stanowisko zawarte w decyzji nr 20/RP/2016 w zakresie naruszenia przez Beneficjenta pkt 8.4 Zasad kwalifikowalności, zgodnie z którym wydatek musi być dokonany zgodnie z umową o dofinansowanie. Zgodnie z umową o dofinansowanie projektu pn.: "e-Szkoła pomysłem na zrównoważony rozwój Gminy Nowy Kawęczyn", a konkretnie z wnioskiem o dofinansowanie (w myśl § 38 pkt 2 umowy o dofinansowanie, wniosek o dofinansowanie stanowi jej integralną część), Gmina Nowy Kawęczyn w ramach realizacji projektu zobowiązała się do zakupu oprogramowania edukacyjnego na które składał się m. in.: program do odczytu plików różnych formatów tekstowych (doc., docx., PDF i inne) oraz program do edycji

dokumentów tekstowych zawarty w pkt 5.3 "Opis projektu" ww. wniosku w kategorii kosztów: "Oprogramowanie edukacyjne - 160 sztuk (komplet)", które to według zapisów ww. wniosku powinny być przeinstalowane w tabletach. Zgodnie z ustaleniami kontroli strona nie dokonała ww. czynności, w związku z czym nie zrealizowała założeń opisanych we wniosku o dofinansowanie, przez co naruszyła postanowienia umowy o dofinansowanie projektu.

Organ odwoławczy podkreślił, że Beneficjent cały czas pomija kwestię sposobu opisania projektu we wniosku o dofinansowanie, w którym jest mowa wprost o instalacji spornego oprogramowania na tabletach. Potwierdzają to również zapisy SIWZ w których znajduje się stwierdzenie: "Podstawowe programy, które powinny być zainstalowane w tabletach". Organ podkreślił, że w zakresie instalacji oprogramowania na tabletach, zapisy SIWZ są spójne z założeniami projektu opisanymi we wniosku o dofinansowanie. Zarząd Województwa Łódzkiego stoi na stanowisku, iż Beneficjent winien zrealizować projekt zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie projektu. Zgodnie z § 1 pkt 5 ww. umowy, definicja projektu

oznacza "projekt pn. e-Szkoła pomysłem na zrównoważony rozwój Gminy Nowy Kawęczyn określony we wniosku o dofinansowanie projektu wraz z załącznikami nr

WND-RPLD. 04. 02.00-00-035/12, zwanym dalej "wnioskiem o dofinansowanie", stanowiącym załącznik nr 1 do niniejszej umowy". Zgodnie z powyższym, w założeniach projektu na tabletach miało być zainstalowanych szereg programów, w tym program do odczytu plików różnych formatów tekstowych (doc., docx., PDF i inne) oraz program do edycji dokumentów tekstowych ". W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych, IZ RPO WŁ dowiodła, że Beneficjent nie zrealizował ww. założeń opisanych we wniosku o dofinansowanie, a zatem nie można potwierdzić kwalifikowalności wydatku na ww. oprogramowanie, bowiem byłoby to niezgodne z pkt 8.4 "Zasad kwalifikowalności wydatków ... ", w myśl którego wydatek musi być dokonany zgodnie z umową o dofinansowanie projektu. Organ wskazał, że zgodnie ze znajdującą się w dokumentacji informacją pokontrolną z dnia 5 lutego 2016 r. IZ RPO WŁ wskazała, że "podczas prezentacji oprogramowania Beneficjent przekazał zespołowi kontrolnemu ustne wyjaśnienie, że aplikacja "Czytnik" oraz "Edytor" to funkcjonalność platformy n Szkoła. Powyższe potwierdza e-mail od wykonawcy platformy nSzkoła, którego kopię Beneficjent przekazał za pismem z dnia 04.12.2015 r. Z treści ww. wiadomości wynika, że zarówno Edytor programów i aplikacja Czytnik stanowią funkcjonalność ww. platformy. Oznacza to, że zarówno aplikacja "Czytnik" jak i "Edytor" nie zostały zainstalowane na tabletach, a stanowią element platformy nSzkoła, która to jest dostępna poprzez internet. Założenia przewidziane we wniosku o dofinansowanie oraz SIWZ o instalacji oprogramowania na tabletach nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistości". W związku z powyższym, IZ RPO WŁ ustaliła, że Beneficjent w trakcie trwającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodził się na odmienny sposób realizacji projektu założonego we wniosku o dofinansowanie polegający na zakupie funkcjonaliści aplikacji do odczytu plików różnych formatów tekstowych oraz do edycji dokumentów tekstowych poprzez dostęp do platformy nSzkoła, zamiast instalacji oprogramowania na tabletach. Powyższe wynika z notatki z dnia 31 lipca 2015 r., sporządzonej na okoliczność prezentacji platformy edukacyjnej nSzkoła przez firmę BKH-SYSTEM z siedzibą w Żaganiu, w której Zamawiający (Gmina Nowy Kawęczyn) stwierdził, że zaprezentowane oprogramowanie spełnia wymagania określone w SIWZ. Zarząd Województwa Łódzkiego stoi więc na stanowisku, że brak instalacji na tabletach oprogramowania do odczytu plików różnych formatów tekstowych oraz do edycji dokumentów tekstowych, za które Beneficjent pobrał dofinansowanie, powoduje, że wydatek na zakup oprogramowania nie może byt uznany za kwalifikowalny, ponieważ byłoby to niezgodne z pkt 8.4 "Zasad kwalifikowalności wydatków ... ", w myśl którego wydatek musi być dokonany zgodnie z umową o dofinansowanie projektu. Integralną częścią ww. umowy jest wniosek o dofinansowanie projektu (zgodnie z § 38 ust. 2 umowy o dofinansowanie), w którym Beneficjent założył instalację spornego oprogramowania na tabletach, a nie wykupienie jego funkcjonalności działających w ramach platformy nSzkoła.

Odnosząc się natomiast do zarzutu, że Zarząd Województwa Łódzkiego wydając decyzję oparł się na protokołach pokontrolnych, które w ocenie Beneficjenta

zostały sporządzone przez osoby niemające wiedzy specjalnej w zakresie informatyki, przez co naruszył przepisy postępowania w postaci art. 85 § 1 oraz art. 84 § 1 k.p.a. organ wyjaśnił, że dowód z opinii biegłego przeprowadza się, gdy dla wyjaśnienia sprawy są wymagane wiadomości specjalne. Przez pojęcie "wiadomości specjalne" należy rozumieć fachowe informacje z różnych dziedzin nauki, techniki, sztuki, rzemiosła, rolnictwa, budownictwa, medycyny czy obrotu gospodarczego. Opinia biegłego, w rozumieniu k.p.a., nie ma na celu ustalenia okoliczności faktycznych ani jego elementów, ponieważ należy to do kompetencji organu administracyjnego. Treścią opinii powinna być jedynie wypowiedź biegłego zawierająca wiadomości specjalne przydatne organowi administracji dla prawidłowego ustalenia faktów bądź ich oceny. Organ wskazał, że użyte w art. 84 § 1 słowo "może" oznacza, że skorzystanie w toku postępowania dowodowego z opinii biegłego opiera się na uznaniu administracyjnym i jest fakultatywne.

Beneficjent wskazał, że organ powinien zwrócić się w niniejszej sprawie do osoby posiadającej wiadomości specjalne w zakresie informatyki, aby stwierdzić czy dana aplikacja została zainstalowana na tabletach, ponieważ fakt funkcjonowania aplikacji przez platformę nSzkoła, nie oznacza że programy "Czytnik" "Edytor" będą funkcjonować na każdym urządzeniu. Koniecznym jest zainstalowanie odpowiedniego pliku, dzięki któremu możliwe będzie korzystanie z platformy nSzkoła jak i ww. aplikacji na każdym urządzeniu. W tym kontekście organ wyjaśnił, że dowód z opinii biegłego powinien być dopuszczony jedynie wówczas, gdy po przeprowadzeniu postępowania dowodowego co do okoliczności faktycznych okaże się, że pełna ocena jego wyników wymaga bliższego poznania reguł istniejących w danej dziedzinie. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zdaniem organu, taka potrzeba nie występuje, gdyż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy m.in. w postaci informacji pokontrolnych oraz dodatkowych wyjaśnień dostarczonych przez Beneficjenta w trakcie prowadzonego postępowania, pozwala organowi ustalić fakty mające znaczenie dla sprawy. IZ RPO WŁ jest władna w ramach przysługujących jej kompetencji dokonać samodzielnie ustaleń w zakresie stwierdzenia, czy Beneficjent dokonał zakupu oprogramowania edukacyjnego i czy zostało ono zainstalowane, zgodnie z założeniami projektu, na urządzeniach przenośnych wykorzystywanych w projekcie. Dokonana analiza dokumentacji sprawy, w tym weryfikacja załączonych przez Beneficjenta dokumentów, dały podstawę do stwierdzenia przez IZ iRPO WŁ, iż oprogramowanie faktycznie nie zostało zainstalowane na tabletach, tak jak zostało to zapisane w umowie o dofinansowanie, a okazało się jedynie funkcjonalnością platformy nSzkoła.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent podniósł również argumentację, że kwota podlegająca zwrotowi powinna zostać określona proporcjonalnie, a nie obejmować całość kwoty za oprogramowanie. Podkreślił fakt, że w przypadku gdyby nawet przyjąć, że aplikacje "Czytnik" i "Edytor" nie wchodziły w skład oprogramowania edukacyjnego, to i tak Beneficjent musiałby ponieść koszt zakupu pozostałej części oprogramowania i jego instalacji, co w ocenie Skarżącego

oznacza, że nie wzięto pod uwagę charakteru i wagi zarzucanych Beneficjentowi nieprawidłowości. Odnosząc się do powyższego organ wskazał, że zgodnie z pkt 5.3. wniosku o dofinansowanie pn. "Opis projektu", Beneficjent przewidział opis zadań, jakie będą towarzyszyć realizacji projektu, w tym "wdrożenie systemu w szkole". Zgodnie z opisem we wniosku o dofinansowanie projektu: "Usługa ma charakter specjalistyczny. Polega na wdrożeniu systemu e-kształcenia w danej placówce szkolnej: ustanowienie połączeń pomiędzy urządzeniami, wgranie oprogramowania". W zakresie przedmiotowej usługi przewidziano m.in. przygotowanie tabletów do użytkowania (konfiguracja systemów operacyjnych, personalizacja wdrożenie zabezpieczeń sieciowych w urządzeniach, optymalizacja pracy urządzeń pod względem funkcjonalnym i pod względem ilości pobieranej energii) oraz instalację oprogramowania na każdym urządzeniu zakupywanym w ramach projektu wraz z jego konfiguracją z istniejącą siecią. Analogiczne zapisy Beneficjent zamieścił w SIWZ (załącznik nr 10). W kosztorysie ofertowym wykonawcy usługa wdrożenia systemu w szkole również została wyceniona w oddzielnym wierszu, aniżeli wycena oprogramowania edukacyjnego. IZ RPO WŁ przy określaniu wysokości wydatków niekwalifikowalnych brała pod uwagę jedynie wartość brutto za oprogramowanie edukacyjne, które miało być zainstalowane na tabletach. Sama usługa instalacji oprogramowania mieści się, zgodnie z opisem, w kosztach związanych z wdrożeniem systemu w szkole. Organ powołał się na odpowiedź Beneficjenta zawartą w piśmie z dnia 3 marca 2016 r. w którym wskazał, że "użyte w specyfikacji nazwy aplikacji Czytnik i Edytor nie są nazwami własnymi oprogramowania, a jedynie służą do określenia ich funkcjonalności" oraz że "na dostarczonych urządzeniach zostało zainstalowane oprogramowanie spełniające wszystkie wymagania zawarte w opisie aplikacji Czytnik i Edytor". Jednocześnie z ww. wyjaśnień Beneficjenta wynika, że " ... aplikacje Czytnik i Edytor nie mogą być zainstalowane w sposób dosłowny na konkretnym urządzeniu, ale poprzez dostęp do platformy każdorazowo są uruchamiane na dowolnym urządzeniu po zalogowaniu do systemu". W tym kontekście organ odwołał się do argumentacji zawartej w decyzji z dnia 8 listopada 2016 r., w której IZ RPO WŁ uznaje, iż Beneficjent w ramach wyjaśnień sam przedstawia przeciwstawne wnioski. Beneficjent za pismem z dnia 4 grudnia 2015 r. przesłał licencję z dnia 10 września 2015 r. pn. "Licencja Multitablica - nszkoła" dla 160 użytkowników zawierającą m.in. aplikację "Edytor" oraz aplikację "Czytnik". Organ podkreślił, że ani przywołana wyżej licencja nie wskazuje, ani sam Beneficjent nie wykazał, jaka aplikacja kryje się pod nazwą "Czytnik" i "Edytor", a tym samym, za jakie aplikacje Beneficjent de facto zapłacił. Decydujące w tym zakresie jest natomiast wyjaśnienie Beneficjenta przywołane w ww. piśmie z 4 grudnia 2015 r., w którym deklaruje, że: "poniesione koszty za oprogramowanie dotyczyły aplikacji Czytnik oraz Edytor ( ... )". Pozostałe aplikacje zostały Jego zdaniem zainstalowane nieodpłatne. Organ uznał, że zarzut ten jest niezasadny.

Organ również uznał za niezasadny zarzut naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. Strona skarżąca miała zapewniony czynny udział w postępowaniu, z którego korzystała składając pisma procesowe.

Organ wyjaśnił, że zgodnie z § 38 pkt 2 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 30 stycznia 2015 r. ze zm., integralną częścią przedmiotowej umowy stanowią załączniki, w tym wniosek o dofinansowanie Projektu. Zatem, Beneficjent realizując projekt niezgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu, a co za tym idzie z umową, naruszył obowiązujące go procedury. Zarząd Województwa Łódzkiego stwierdził, że w przedmiotowej sytuacji mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego zapisy rozporządzenia (WE) nr 1260/1999, rozumianej jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W analizowanym przypadku mamy de facto do czynienia ze szkodą realną w wysokości 48 115,79 zł, tj. w wysokości dofinansowania przyznanego na zakup oprogramowania edukacyjnego. Zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie, wydatek kwalifikowalny to wydatek poniesiony m. in. zgodnie z Zasadami kwalifikowalności. Z kolei w myśl pkt 8.4 Zasad kwalifikowalności, wydatek musi być dokonany zgodnie z umową o dofinansowanie. Natomiast zgodnie z § 38 pkt 2 umowy o dofinansowanie, integralną częścią umowy jest w niosek o dofinansowanie. W konsekwencji, zgodnie z Zasadami kwalifikowalności, nie ma możliwości uznania za kwalifikowalny wydatku poniesionego niezgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie. Wobec tak kategorycznych i jednoznacznych zapisów Zasad kwalifikowalności nie ma możliwości odstąpienia od żądania zwrotu środków, czy też zmniejszenia kwoty przypadającej do zwrotu. Natomiast niedochodzenie zwrotu kwoty odpowiadającej wysokości wydatku, który nie może zostać uznany za kwalifikowalny, powodowałoby szkodę w budżecie UE, poprzez sfinansowanie wydatku, który nie może być poniesiony ze środków unijnych.

Organ uznał również za niezasadny zarzut naruszenia przepisów postępowania, w szczególności art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a.

W skardze Gmina Nowy Kawęczyn zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik

sprawy, a mianowicie:

a. art. 7 k.p.a w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak dokonania własnych ustaleń w sprawie, a oparcie się jedynie na wynikach procedury związanej z wymierzoną korektą finansową, co w efekcie doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych polegających na uznaniu, że na zakupionych w ramach programu tabletach nie zainstalowano oprogramowania edukacyjnego określonego we wniosku,

a. art. 7 i 77 § 1 k.p.a. w zw. art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( dalej Rozporządzenie Rady WE nr 1083/2016) poprzez brak rozważenia charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, oraz co za tym idzie naruszenie zasady praworządności,

b. art. 7 i 77 § 1, art. 80 k.p.a. poprzez brak podjęcia wszystkich niezbędnych kroków dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego sprawy,

b. art. 75 § 1 w zw. art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie zebrania w sprawie niezbędnych dowodów, oraz w efekcie wadliwą i niepełną ocenę zebranego materiału dowodowego, w szczególności zaniechanie wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy zebranymi dowodami w toku postępowania kontrolnego, a twierdzeniami skarżącego w zakresie dotyczącym zainstalowania na tabletach aplikacji "Czytnik" i "Edytor" oraz brak w uzasadnieniu decyzji wskazania szczegółowych motywów dotyczących oceny zebranych materiałów,

c. art. 85 § 1 k.p.a. oraz i art. 84 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie przeprowadzenia istotnego dla sprawy dowodu z oględzin oraz opinii biegłego z zakresu informatyki w zakresie ustalenia czy na tabletach zainstalowane zostało oprogramowanie edukacyjne, w tym czy zainstalowano odpowiednie pliki umożliwiające uruchomienie aplikacji Edytor i Czytnik, co i w efekcie doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych, a co za tym idzie wydanie decyzji obarczonej wadami prawnymi,

a) art. 127 § 3 w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji po ponownym rozpatrzeniu sprawy w sytuacji gdy w sprawie zachodziła podstawa do uchylenia zaskarżonej decyzji i orzeczenia co do istoty zgodnie z żądaniem skarżącego,

2. Naruszenie przepisów prawa materialnego

a. art. 207 ust. 1 pkt 2 zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie wskutek, a w efekcie uznanie, że środki przeznaczone na realizacje programów finansowych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy, w sytuacji gdy do takiego naruszenie nie doszło.

b. art. 2 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez przyjęcie, że Beneficjent dopuścił się "nieprawidłowości", nieuprawnionym i niezasadnym pomniejszeniu dofinansowania poprzez zastosowanie korekty w łącznej wysokości 48 115,79 zł, w sytuacji gdy waga i charakter stwierdzonych nieprawidłowości nie pozwalają na zastosowanie korekty obejmującej wartość całego zakupionego oprogramowania zwłaszcza, że na oprogramowanie edukacyjne składają się dwie aplikacje i 7 programów. Tym samym aplikacja Edytor i Czytnik, stanowią jedynie część oprogramowania edukacyjnego.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 8 listopada 2016 r. oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej w skrócie P.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z treścią art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, oraz powołaną podstawą prawną z zastrzeżeniem art. 57a. Orzekanie - w myśl art. 135 P.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a P.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b P.p.s.a.) oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt.1 lit. c P.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 P.p.s.a.), jeżeli zachodzą przyczyny określone w innych przepisach, sąd stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa.

Pomimo oparcia skargi na zarzutach prawa procesowego i materialnego większość z nich niezależnie od charakteru prawnego została oparta na ocenie tych samych okolicznościach faktycznych, sprowadzających się zasadniczo w zakresie zarzutów procesowych do niewyjaśnienia określonych okoliczności faktycznych i wadliwej ich oceny, w zakresie prawa materialnego zaś do niewłaściwego ich zastosowania w okolicznościach sprawy. To zaś uzasadnia co do zasady łączną ich ocenę, choć standardowo w pierwszej kolejności analizie podlegają te pierwsze, gdyż dopiero ocena prawidłowości decyzji w tym aspekcie uzasadnia ocenę prawidłowości zastosowania tych drugich.

Problem sprowadza się do ustalenia czy zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę skarżącą części dofinansowania i czy prawidłowo ustalona została kwota przypadająca do zwrotu. Wymaga to przeanalizowania treści i dokonania wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego. Wskazać w związku z tym należy, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L. Nr 210, poz. 25 ze zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Jak wynika z art. 70 tego rozporządzenia, państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a/ zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie; b/ zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań /../. W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony.

Cytowane rozporządzenie reguluje także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006).

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

W rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje. Zgodnie zatem z art. 2 pkt 3 rozporządzenia dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Następnie zawarte w art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Od 1 stycznia 2014r. wskazane rozporządzenie zostało zastąpione przez rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r., ma jednak zastosowanie do niniejszej sprawy na mocy art. 152 ust. 1 rozporządzenia 1303/2013.

Zarówno Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Zatem należy uznać, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Należy także zauważyć, iż przepisy prawa unijnego nie określają jednoznacznie podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 20 września 2012 r., II SA/Go 465/12).

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1649 ze zm. -dalej "u.z.p.p.r."). Zgodnie z art. 25 ustawy, za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: (pkt 1) instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa; (pkt 2) w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa. W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego jest Zarząd Województwa.

Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 1; zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5); określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego (pkt 6) ; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem (pkt 7); określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a).

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 ustawy umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą /.../ stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Jak wynika z akt sprawy Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.04.02-00-00-035/12-00 z dnia 30 stycznia 2015 r., zmienionej aneksem z dnia 20 października 2015 r. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007 -2013 przyznała Beneficjentowi - Gminie Nowy Kawęczyn - dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 207 458,56 zł na realizację projektu pn.: "e-Szkoła pomysłem na zrównoważony rozwój Gminy Nowy Kawęczyn".

Postępowanie w niniejszej sprawie wszczęto w związku ze stwierdzeniem w trakcie kontroli planowej na zakończenie realizacji projektu pn. "e-Szkoła pomysłem na zrównoważony rozwój Gminy Nowy Kawęczyn", przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ w Gminie Nowy Kawęczyn w dniach 16 - 20 października 2015 r. oraz 21 stycznia 2016 r. (dodatkowe czynności kontrolne), nieprawidłowości w zakresie zgodności realizowanego projektu z zawartą umową o dofinansowanie nr UDA-RPLD.04.02-00-00-035/12-00 z dnia 30 stycznia 2015 r., zmienionej aneksem nr UDA-RPLD.04.02-00-00-035/12-01 z dnia 20 października 2015 r. oraz wnioskiem o dofinansowanie projektu, w tym m. in. co do faktycznego zakresu rzeczowego realizacji projektu i kwalifikowalności wydatków.

W wyniku czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniach 16 - 20 października 2015 r. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ ustaliła, że na tabletach zakupionych w ramach realizacji projektu nie zainstalowano oprogramowania założonego we wniosku o dofinansowanie oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - dalej SIWZ, a jedyne zainstalowane oprogramowanie stanowią aplikacje dostępne nieodpłatnie poprzez internet. Zgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie projektu (pkt 5.3 - Opis projektu), Beneficjent założył instalację na tabletach następujących pozycji:

- program do tworzenia i odczytywania podręczników i skryptów,

- program do odczytu plików różnych formatów tekstowych (doc, docx. PDF i inne),

- program do edycji dokumentów tekstowych,

- program pocztowy,

- program do tworzenia map pamięci,

- zestaw map historycznych,

- ciało człowieka i zwierząt w 3D (podróż do wnętrza),

- program umożliwiający dostęp do map satelitarnych,

- przeglądarka internetowa,

- interaktywna mapa nieba,

- przeglądarka plików tekstowych.

Także w SIWZ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "e-Szkoła

pomysłem na zrównoważony rozwój gminy Nowy Kawęczyn" , Beneficjent wskazał jakie podstawowe programy winny być zainstalowane na tabletach (załącznik nr 10 do SIWZ):

- program do edycji skryptów - aplikacja Edytor,

- program do pobierania i odczytu skryptów - aplikacja Czytnik,

- program do odczytu plików różnych formatów tekstowych (doc, docx. PDF i inne),

- program do edycji dokumentów tekstowych,

- program pocztowy,

- program umożliwiający dostęp do map satelitarnych,

- przeglądarka internetowa.

Beneficjent w trakcie kontroli nie okazał żadnych licencji lub kluczy licencyjnych dla

oprogramowania, którego zakup przewidział w SIWZ. W ślad za tym zespół kontrolny uznał za niekwalifikowalny wydatek poniesiony w ramach projektu na oprogramowanie edukacyjne.

Zgodnie z ustaleniami kontroli IZ RPO WŁ program do tworzenia i odczytywania skryptów, jak i program edycji skryptów, określone w SIWZ jako "Czytnik" i "Edytor" nie zostały zainstalowane, w związku z czym Beneficjent nie zrealizował założeń opisanych we wniosku o dofinansowanie, przez co naruszył postanowienia umowy o dofinansowanie projektu. W związku z powyższym, IZ RPO WŁ ustaliła, że Beneficjent w trakcie trwającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodził się na odmienny sposób realizacji projektu od założonego we wniosku o dofinansowanie, polegający na zakupie funkcjonaliści aplikacji Czytnik i Edytor poprzez dostęp do platformy internetowej nSzkoła, zamiast instalacji oprogramowania na tabletach. W tej sytuacji w ocenie IZ brak instalacji na tabletach programów Czytnik i Edytor, za które Beneficjent pobrał dofinansowanie, powoduje, że wydatek na zakup oprogramowania nie może być uznany za kwalifikowalny, ponieważ byłoby to niezgodne z pkt 8.4 Zasad kwalifikowalności, w myśl którego wydatek musi być dokonany zgodnie z umową o dofinansowanie projektu. Integralną częścią ww. umowy jest wniosek o dofinansowanie projektu (zgodnie z § 38 ust. 2 umowy o dofinansowanie), w którym Beneficjent założył instalację spornego oprogramowania na tabletach, a nie wykupienie jego funkcjonalności działających w ramach platformy nSzkoła.

Sąd podziela stanowisko IZ, wskazując jednocześnie, że dla prawidłowej interpretacji wniosku o dofinansowanie i SIWZ – w spornym zakresie - z punktu widzenia realizacji zapisanych w nich założeń i zadań, na które Beneficjent otrzymał dofinansowanie, nie było konieczne powoływanie biegłego z zakresu informatyki. Prawidłowe wnioski do jakich doszedł organ nie wymagały wiadomości specjalnych. Słusznie podnosi IZ, że dowód z opinii biegłego powinien być dopuszczony jedynie wówczas, gdy po przeprowadzeniu postępowania dowodowego co do okoliczności faktycznych okaże się, że pełna ocena jego wyników wymaga bliższego poznania reguł istniejących w danej dziedzinie. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zdaniem organu, taka potrzeba nie występuje, gdyż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy m.in. w postaci informacji pokontrolnych oraz dodatkowych wyjaśnień dostarczonych przez Beneficjenta w trakcie prowadzonego postępowania, pozwala organowi ustalić fakty mające znaczenie dla sprawy. IZ RPO WŁ jest władna w ramach przysługujących jej kompetencji dokonać samodzielnie ustaleń w zakresie stwierdzenia, czy Beneficjent dokonał zakupu oprogramowania edukacyjnego i czy zostało ono zainstalowane, zgodnie z założeniami projektu, na urządzeniach przenośnych wykorzystywanych w projekcie. Dokonana analiza dokumentacji sprawy, w tym weryfikacja załączonych przez Beneficjenta dokumentów, dały podstawę do stwierdzenia przez IZ RPO WŁ, iż oprogramowanie faktycznie nie zostało zainstalowane na tabletach, tak jak zostało to zapisane w umowie o dofinansowanie, a okazało się jedynie funkcjonalnością platformy internetowej. Wszystkie argumenty beneficjenta zmierzające do podważenia tej tezy stanowią w ocenie sądu nieuprawnioną polemikę z niewadliwymi ustaleniami organu.

Godzi się w tym miejscu wskazać, że w § 35 ust. 1 lit. f umowy o dofinansowanie wskazano, że w sprawach nieuregulowanych umową mają zastosowanie odpowiednie unormowania wynikające m.in. z zasad, wytycznych i procedur wydawanych przez Instytucję Zarządzającą. Dokumenty określające zasady kwalifikowalności wydatków, o których mowa w § 1 pkt 8 oraz § 6 umowy o dofinansowanie to:

- Krajowe wytyczne dotyczące kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013, zgodnie z którymi wydatkiem kwalifikującym się do współfinansowania jest wydatek, który m. in. jest zgodny z obowiązującymi zasadami określonymi przez IZ RPO,

- Zasady kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013. Co istotne, to jaki wydatek kwalifikuje się do współfinansowania reguluje m. in. pkt 4.2 przedmiotowych Zasad, zgodnie z którym wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek spełniający łącznie następujące warunki:

- został poniesiony w okresie kwalifikowalności,

- jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego,

- jest zgodny z postanowieniami RPO WŁ oraz U RPO WŁ,

-jest zgodny z kategoriami wydatków wynikającymi z wniosku o dofinansowanie projektu,

- jest niezbędny do realizacji projektu i został poniesiony w związku z realizacją projektu,

- został dokonany w sposób oszczędny, tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku,

- został należycie udokumentowany,

- nie podlega wyłączeniom określonym w niniejszych Zasadach.

W świetle art. 8.4 Zasad wydatek musi być dokonany zgodnie z umową o dofinansowanie projektu. Jak wynika z § 6 umowy o dofinansowanie Beneficjent oświadcza, że zapoznał się z treścią dokumentów określających zasady kwalifikowalności wydatków wskazanych w § 1 pkt 8 i zobowiązuje się podczas realizacji projektu stosować zawarte w nich zasady.

Zgodnie z § 1 pkt 5 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 30 stycznia 2015 r.(z aneksem) przez "projekt" rozumie się projekt pn. "e-Szkoła pomysłem na zrównoważony rozwój Gminy Nowy Kawęczyn", określony we wniosku o dofinansowanie projektu wraz z załącznikami.

W analizowanym przypadku, IZ RPO WŁ zasadnie przyjęła, że naruszenie ww. zapisów zasad kwalifikowalności prowadzi de facto do powstania realnej szkody w budżecie środków unijnych, bowiem sfinansowane z tych środków zostały wydatki, które nie spełniały warunków dofinansowania określonych w ww. zasadach kwalifikowalności poniesionych na zakup oprogramowania edukacyjnego. Także niedochodzenie zwrotu środków, które muszą zostać uznane za niekwalifikowalne, prowadziłoby do powstania szkody realnej w wysokości równej wydatkowanym na te umowy środkom. Organ wykazał, że w analizowanym przypadku poniesienie ww. wydatków niezgodnie z Zasadami kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach RPO WŁ na lata 2007-2013, a tym samym zapisami umowy o dofinansowanie (§ 1 ust. 8 oraz § 6), skutkowało wypłaceniem dofinansowania w nadmiernej wysokości. Sąd podzielił ocenę IZ w zakresie niekwalifikowalności wydatków w wysokości 48 115,79 zł tj. w wysokości dofinansowania przyznanego na zakup oprogramowania edukacyjnego. W tym względzie argumentacja Organu jest przekonywująca i znajduje oparcie zarówno w przepisach prawa, dokumentach będących podstawą oceny zakresu działań na które przyznano dofinansowanie oraz kwalifikowalności wydatków. Trzeba podkreślić, że w ramach dofinansowania strona nie może realizować zadań, których nie uwzględniła we wniosku o dofinansowanie. Podkreślenia wymaga to, że już przyznane i przekazane na podstawie umowy o dofinansowanie projektu środki europejskie nie tracą swojego publicznego charakteru, co oznacza, że podlegają one kontroli związanej z prawidłowością ich wydatkowania.

Wbrew twierdzeniom Skarżącej treść wniosku o dofinansowanie oraz SIWZ potwierdzają tezę IZ, że Skarżąca otrzymała dofinansowanie na zakup oprogramowania edukacyjnego do zainstalowania na tabletach, tymczasem jak wykazano w postępowaniu kontrolnym aplikacje "Czytnik" i "Edytor" nie zostały zainstalowane na tabletach, a stanowią element platformy nSzkoła- dostępnej przez internet. Kontrola zasadności wydatkowania pieniędzy pochodzących z dofinansowania obejmuje legalność dokonywanych wydatków wykazanych we wniosku w zakresie zatwierdzonym przez Organ. Beneficjent zgodnie ze złożonym wnioskiem o dofinansowanie otrzymał wsparcie na zakup oprogramowania edukacyjnego, do którego dostęp miał być zapewniony poprzez jego zainstalowanie na tabletach, a nie poprzez platformę internetową. Tym samym błędne jest stanowisko zaprezentowane w odpowiedzi na skargę wskazujące na fakt, że efekt końcowy jest taki sam, bowiem aplikacje są dostępne na tabletach dla uczniów w sposób nieograniczony i zachowują swoją funkcjonalność. Przyznając dofinansowanie IZ zaakceptowała bowiem wskazany przez Beneficjenta we wniosku o dofinansowanie sposób wyposażenia tabletów w oprogramowanie edukacyjne. Miernikiem kwalifikowalności wydatków w tym zakresie nie jest więc "efekt końcowy", a wykazanie, że środki zostały wydatkowane zgodnie z umową o dofinansowanie, której integralną częścią jest wniosek o dofinansowanie. IZ wykazała, że wbrew postanowieniom umowy w zw. z wnioskiem o dofinansowanie, w miejsce instalacji oprogramowania na tabletach, Beneficjent wykupił dostęp do platformy internetowej.

Tym samym uzasadnione jest stanowisko organu, zgodnie z którym w przedmiotowej sytuacji mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, rozumianej jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przy czym zarówno Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Zatem należy uznać, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej.

W odpowiedzi na zarzut Beneficjenta, że Organ zobowiązując do zwrotu środków nie wziął pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości należy podzielić argumentacje organu, że zapisy Zasad kwalifikowalności, w tym pkt 8.4 wprost wskazują na przesłanki warunkujące uznanie wydatku za kwalifikowalny. Zatem w przypadku naruszenia tych zapisów nie jest możliwe zakwalifikowanie wydatku do dofinansowania choćby w części. Wydatki uznane za niekwalifikowalne podlegają więc zwrotowi w całości objętej dofinansowaniem i nie ma możliwości do obniżenia/miarkowania kwoty przypadającej do zwrotu. W przedmiotowym przypadku rację ma Organ, że szkoda ma realny charakter – w wysokości 48 115,79 zł - i wynika wprost z naruszeń jakich dopuścił się w przedmiotowej sprawie beneficjent, a mianowicie wydatkowania przyznanych środków z naruszeniem Zasad kwalifikowalności, w tym pkt 8.4 a tym samym również i zapisów umowy o dofinansowanie. W przedmiotowym przypadku organ dokonał oceny charakteru i wagi nieprawidłowości. Dolegliwość zastosowana została w sposób odpowiedni i adekwatny do stwierdzonej nieprawidłowości. Organ uzasadnił wysokość wydatków niekwalifikowalnych powołując się tym względzie na wyjaśnienia samego Beneficjenta z dnia 4 grudnia 2015 r. Z.7313.19.2015, w których sam Beneficjent przyznał, że na koszt oprogramowania edukacyjnego składają się wyłącznie koszty za aplikacje Czytnik oraz Edytor, cyt.: "Poniesione koszty za oprogramowanie dotyczyły aplikacji Czytnik oraz Edytor ( ... ) Pozostałe aplikacje pomimo że są nieodpłatne, ale zostały zainstalowane na tabletach zgodnie z zamówieniem. Założone we wniosku o dofinansowanie projektu oprogramowanie, a nie ujęte w przetargu: program do tworzenia map pamięci, zestawu map historycznych oraz program - ciało człowieka i zwierząt w 3D (podróż do wnętrza) stanowią również aplikacje nieodpłatne i zastaną zainstalowane przez nauczyciela informatyki." Natomiast w odniesieniu do zarzutu, zgodnie z którym IZ powinna wziąć pod uwagę, iż na koszt oprogramowania edukacyjnego składało się jego zainstalowanie Organ wyjaśnił, że zgodnie z pkt 5.3. wniosku o dofinansowanie pn. "Opis projektu", Beneficjent przewidział opis zadań, jakie będą towarzyszyć realizacji projektu, w tym "wdrożenie systemu w szkole". Jak wskazano we wniosku, cyt.: "Usługa [wdrożenia systemu w szkole] ma charakter specjalistyczny. Polega na wdrożeniu systemu e-kształcenia w danej placówce szkolnej: ustanowienie połączeń pomiędzy urządzeniami, wgranie oprogramowania". W zakresie przedmiotowej usługi przewidziano m.in. przygotowanie tabletów do użytkowania (konfiguracja systemów operacyjnych, personalizacja urządzeń, wdrożenie zabezpieczeń sieciowych w urządzeniach, optymalizacja pracy urządzeń pod względem funkcjonalnym i pod względem ilości pobieranej energii) oraz instalację oprogramowania na każdym urządzeniu zakupywanym w ramach projektu wraz z jego konfiguracją z istniejącą siecią. Analogiczne zapisy Beneficjent zamieścił w SIWZ (załącznik nr 10). W związku z powyższym pozycja instalacji oprogramowania wykazana jest jako oddzielny koszt. W kosztorysie ofertowym wykonawcy usługa wdrożenia systemu w szkole również została wyceniona w oddzielnym wierszu, aniżeli wycena oprogramowania edukacyjnego.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że zarzut naruszenia art. 2 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez przyjęcie, że Beneficjent dopuścił się "nieprawidłowości" oraz twierdzenie o nieuprawnionym i niezasadnym pomniejszeniu dofinansowania poprzez zastosowanie korekty w łącznej wysokości 48 115,79 zł, w sytuacji gdy waga i charakter stwierdzonych nieprawidłowości nie pozwalają na zastosowanie korekty obejmującej wartość całego zakupionego oprogramowania zwłaszcza, że na oprogramowanie edukacyjne składają się dwie aplikacje i 7 programów, a tym samym aplikacja Edytor i Czytnik, stanowią jedynie część oprogramowania edukacyjnego nie znajduje uzasadnienia w zgromadzonym i prawidłowo ocenionym przez IZ materiale dowodowym.

Sąd podkreśla dodatkowo, że zgodnie z art. 26 ust. 1u.z.p.p.r: do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 1); zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5); określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego (pkt 6); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a). W tym miejscu godzi się również podkreślić, że w orzecznictwie funkcjonuje ugruntowane stanowisko, że naruszenie warunków i postanowień zawartej umowy traktowane jest jak naruszenie " "innych procedur" . Trzeba również zaakcentować, że z orzecznictwa europejskiego wynika, że beneficjent pomocy finansowanej, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Budżet unijny pokrywa bowiem jedynie wydatki zgodne z przepisami unijnymi (por. np. wyrok SPI z dnia 22 maja 2007 r., C-500/04; wyrok TS z dnia 19 stycznia 2006 r., C-240/03 P).

W kontekście powyższych rozważań Sąd uznał, że zarzut Skarżącej naruszenia art. art. 207 ust. 1 pkt 2 zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie, a w efekcie uznanie, że środki przeznaczone na realizacje programów finansowych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy, w sytuacji gdy do takiego naruszenie nie doszło - jest nieuzasadniony.

W ocenie Sądu, mając na uwadze treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji i przedstawioną w nim argumentację, nieuprawnione są również zarzuty naruszenia przepisów postępowania t.j. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez brak podjęcia wszystkich niezbędnych kroków dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego sprawy oraz poprzez zaniechanie zebrania w sprawie niezbędnych dowodów, oraz w efekcie wadliwą i niepełną ocenę zebranego materiału dowodowego, w szczególności zaniechanie wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy zebranymi dowodami w toku postępowania kontrolnego, a twierdzeniami skarżącego w zakresie dotyczącym zainstalowania na tabletach aplikacji "Czytnik" i "Edytor" oraz brak w uzasadnieniu decyzji wskazania szczegółowych motywów dotyczących oceny zebranych materiałów.

Sąd stwierdza, że organ podjął wszelkie działania niezbędne w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. W analizowanej sprawie IZ dokonała oceny pełnego materiału dowodowego, w tym ustaleń kontroli, jak i licznych zastrzeżeń przedstawionych przez Beneficjenta zarówno na etapie kontroli, jak i postępowania administracyjnego i w konsekwencji tej całościowej oceny podjęła rozstrzygnięcie. W ocenie sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy nosi cechę kompletności (art. 77 § 1 k.p.a.), gdyż przy zastosowaniu zasad logicznego rozumowania i oceny dowodów, w granicach zakreślonych w art. 80 k.p.a., całkowicie wystarcza do ustalenia istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy okoliczności. Dokonana ocena znajduje oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym i uwzględnia wytyczne instytucji unijnych co do zasad dokonywania korekt finansowych. Na podstawie uzasadnienia, spełniającego wymogi art. 107 § 3 k.p.a. skarżący miał możliwość poznania motywów podjętego rozstrzygnięcia oraz oceny okoliczności faktycznych sprawy, jak i tego jaki w sprawach pomocy z operacyjnych programów regionalnych jest zakres postępowania i materiału dowodowego. Obowiązkiem organu jest klarowne i jasne przedstawienie argumentacji prawnej i faktycznej, uzasadniającej rozstrzygnięcie. Sama strona nie musi jednak zostać przekonana co do prawidłowości rozstrzygnięcia. Ma ona bowiem prawo do własnego subiektywnego przekonania o wadliwości tej argumentacji i dopóki to przekonanie nie będzie miało oparcia w obowiązującym prawie, nie będzie ono zasługiwało na uwzględnienie.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.

bg