Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 162/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-04-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6037 Transport drogowy i przewozy
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Transportu Drogowego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 § 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2024 poz 572
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.)
journal: Dz.U.UE.L 2014 nr 60 poz 1 art. 38 ust. 2, art. 10 ust. 1 i 2, art. 33 ust. 3, art. 32 ust. 3
law: Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 165/2014 z dnia 4 lutego 2014 r. w sprawie tachografów stosowanych w transporcie  drogowym i uchylające rozporządzenie Rady (EWG) nr 3821/85 w sprawie urządzeń rejestrujących stosowanych w transporcie drogowym oraz  zmieniające rozporządzenie (WE) nr 561/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie harmonizacji niektórych przepisów socjalnych  odnoszących się do transportu drogowego.
article: art. 11
journal: Dz.U. 2024 poz 935
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.)

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk (spr.) Protokolant asystent sędziego Paweł Cholewski po rozpoznaniu w dniu 23 kwietnia 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Głównego Inspektora Transportu Drogowego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 8 września 2020 r. sygn. akt III SA/Łd 18/20 w sprawie ze skargi J. K. na decyzję Głównego Inspektora Transportu Drogowego z dnia 30 października 2019 r. nr BP.501.1237.2019.0993.BD2.9075 w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie przepisów o transporcie drogowym 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od J. K. na rzecz Głównego Inspektora Transportu Drogowego 1.550 (tysiąc pięćset pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

I.

Decyzją z 28 czerwca 2019 r. nr WITD.DI.0152.II0069/36/19 Kujawsko-Pomorski Wojewódzki Inspektor Transportu Drogowego w Bydgoszczy nałożył na J. K. (dalej skarżący) karę pieniężną w łącznej wysokości 12.000 zł z tytułu:

1. podłączenia do tachografu niedozwolonego urządzenia lub przedmiotu wykonanego lub przeznaczonego do celów podrabiania lub przerabiania danych rejestrowanych przez tachograf lub korzystania z tego urządzenia lub przedmiotu - naruszenie ujęte pod l.p. 6.1.3. załącznika nr 3 do ustawy o transporcie drogowym (10.000 zł),

2. niewłaściwej obsługi lub odłączenia homologowanego i sprawnego technicznie tachografu, skutkujące nierejestrowaniem na wykresówce lub na karcie kierowcy aktywności kierowcy, prędkości pojazdu lub przebytej drogi - naruszenie ujęte pod l.p. 6.2.1. załącznika nr 3 do ustawy o transporcie drogowym (5.000 zł),

oraz

umorzył postępowanie w zakresie nierejestrowania za pomocą urządzenia rejestrującego lub cyfrowego urządzenia rejestrującego na wykresówce lub karcie kierowcy wskazań w zakresie prędkości pojazdu, aktywności kierowcy i przebytej drogi - ujęte pod l.p. 6.2.1. załącznika nr 3 do ustawy o transporcie drogowym.

II.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącego, Główny Inspektor Transportu Drogowego decyzją z 30 października 2019 r. nr BP.501.1237.2019.0993.BD2 na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., art. 4 pkt 22 lit. h, art. 92a, art. 92c ustawy z 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 58 - dalej jako utd), Ip. 6.1.3, Ip. 6.2.1 załącznika nr 3 do utd, art. 23, art. 32 ust. 3, art. 33 ust. 3, art. 34 ust. 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 165/2014 z 4 lutego 2014 r. w sprawie tachografów stosowanych w transporcie drogowym i uchylające rozporządzenie Rady (EWG) nr 3821/1985 w sprawie urządzeń rejestrujących stosowanych w transporcie drogowym oraz zmieniające rozporządzenie (WE) nr 561/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie harmonizacji niektórych przepisów socjalnych odnoszących się do transportu drogowego (Dz.U.UE.L.2014 60.1 ze zm.), uchylił zaskarżoną decyzję w całości i nałożył karę pieniężną w wysokości 10 000 zł.

Organ odwoławczy stwierdził, że na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego w postaci m.in.: dokumentów przewozowych, danych pobranych z tachografu i kart kierowców, protokołów przesłuchania świadków, dokumentacji fotograficznej, kserokopii paragonu za przejazd po autostradzie, danych z systemu Viatoll oraz protokołu kontroli drogowej, ustalono, że strona w dniu 8 listopada 2018 r. wykonywała przewóz drogowy pojazdem wyposażonym w tachograf cyfrowy, do którego podłączone było niedozwolone urządzenie w celu przerabiania danych rejestrowanych przez tachograf. Powyższe naruszenie zostało stwierdzone przez inspektorów Inspekcji Transportu Drogowego w dniu 8 listopada 2018 r. w trakcie kontroli zespołu pojazdów składającego się z ciągnika samochodowego marki DAF o nr rej. [...] oraz naczepy marki Pezzaioli o nr rej. [...]. Kontrolowanym zespołem pojazdów, kierowcy – S. B. i W. W. wykonywali międzynarodowy przewóz drogowy trzody chlewnej w imieniu skarżącego.

Podczas kontroli inspektorzy pobrali dane cyfrowe z tachografu zamontowanego w pojeździe o nr rej. [...] oraz z kart kierowców w celu sprawdzenia czy kierowcy stosowali się do norm regulujących czas pracy kierowców i obowiązkowych odpoczynków. Z analizy danych cyfrowych wynikało, że w dniu 8 listopada 2018 r. od godz. 00:09 do godz. 09:21 pojazd o nr rej. [...] się nie poruszał, a kierowcy odbierali odpoczynek. Tymczasem z paragonu fiskalnego wystawionego przez Autostrada A1 Gdańsk Transport Company S.A. znalezionego przez inspektora w kabinie kontrolowanego pojazdu wynikało, że kontrolowany zespół pojazdów o godz. 00:58 w dniu 8 listopada 2018 r. poruszał się po autostradzie. Odnaleziony paragon dokumentował uiszczenie opłaty za przejazd po autostradzie - wjazd Nowa Wieś 1, wyjazd Lubicz. Ponieważ dane zawarte na odnalezionym paragonie przeczyły jakoby kontrolowany pojazd w dniu 8 listopada 2018 r. od godz. 00:09 do godz. 09:21 nie poruszał się kontrolujący stwierdzili, że kierowcy w ww. okresie mogli wykonywać przewóz w trakcie którego nie była rejestrowana ich aktywność.

Kontrolujący przesłuchali kierowców w celu ustalenia przyczyny rozbieżności w zapisach ich aktywności zarejestrowanej przez tachograf.

S. B. w dniu 8 listopada 2018 r. o godz. 12:00 zeznał, że do godziny 00:09 dnia 8 listopada 2018 r. prawidłowo rejestrowana była jego aktywność przez tachograf. Z uwagi jednak, że brakowało czasu na wykonanie zadania przewozowego w miejscowości Ż. został zatrzymany pojazd i do czujnika ruchu został przyłożony magnes. Świadek zeznał, że sam przyłożył do tachografu magnes, a pojazd z przyłożonym magnesem prowadził kierowca W. W.

Drugi kierowca W. W. podczas przesłuchania w dniu 8 listopada 2018 r. o godz. 12:45 zeznał, że magnes do pojazdu którym jechał został podpięty w miejscowości Ż. przez kierowcę S B. Świadek zeznał, że podpięcie magnesu spowodowane było brakiem czasu na wykonanie zadania przewozowego.

Pojazd o nr rej. [...] został wyprodukowany w 2014 r. dlatego powinien być wyposażony w tachograf odporny na działalnie pola magnetycznego stąd też inspektorzy uznali, że zakłócanie pracy tachografu mogło nastąpić jedynie przez nieuprawnioną ingerencję w instalację tachografu. W celu ustalenia czy do tachografu zamontowanego w pojeździe o nr rej. [...] nie zostało zamontowane niedozwolone urządzenie wpływające na jego pracę pojazd został skierowany do serwisu tachografów w celu dokładnych oględzin tachografu.

W serwisie tachografów P. w I. dokonano sprawdzenia i oględzin tachografu podczas których sprawdzano, czy tachograf jest podatny na działanie pola magnetycznego pochodzącego z zewnątrz. Podczas tych prób tachograf nie reagował na magnes przyłożony co czujnika ruchu. W trakcie sprawdzania tachografu w powyższym serwisie ujawniono mikroprzekaźnik z którego wychodziły cztery przewody.

Następnie inspektor skierował pojazd do serwisu tachografów D. Sp. z o.o. w T. gdzie dokonano również oględzin tachografu zamontowanego w pojeździe. W trakcie tych oględzin zostało wykryte dodatkowe urządzenie przeznaczone do przerabiania danych rejestrowanych przez tachograf. Urządzenie to składało się z mikroprzekaźnika, z którego wychodziły dwa przewody podłączone do szyny CAN (podczas wcześniejszych oględzin z tego przekaźnika wychodziły cztery przewody). Ponadto stwierdzono podłączoną do instalacji tachografu wiązkę sześciu nieoryginalnych przewodów zakończonych wtyczką.

W związku z ujawnionymi nowymi dowodami kontrolujący ponownie przesłuchali kierowców w charakterze świadków. S. B. zeznał jak poprzednio, że przyłożył magnes do skrzyni biegów w miejscowości Ż. i po przyłożeniu magnesu tachograf nie rejestrował aktywności kierowców. Świadek nie potrafił wyjaśnić dlaczego podczas prób w warsztacie tachograf nie był podatny na działanie pola magnetycznego. W. W. podczas ponownego przesłuchania zaprzeczył, że drugi kierowca podpiął magnes do tachografu w miejscowości Ż. Świadek ten nie potrafił wyjaśnić dlaczego tachograf podczas przejazdu przez bramkę autostrady rejestrował odpoczynek zamiast jazdy. Przebieg kontroli został udokumentowany w protokole kontroli z 8 listopada 2018 r. nr WITD.DI.P.II0069/508/18. Protokół podpisano bez zastrzeżeń.

Organ I instancji wystąpił również do GITD o dane z systemu Viatoll w celu ustalenia, czy pojazd o nr rej. [...] w dniu 8 listopada 2018 r. pomiędzy godz. 00:09 a godz. 09:21 poruszał się po drogach publicznych. Z otrzymanych danych wynikało, że system rejestracji pojazdów zarejestrował pojazd o nr rej. [...] w dniu 8 listopada 2018 r. jak poruszał się po drogach publicznych w okresie, w którym zgodnie z zapisem z tachografu powinien pozostawać w spoczynku. Organ I instancji przesłuchał również w charakterze świadka P. C., który jako pracownik serwisu tachografów dokonywał oględzin zainstalowanego w pojeździe tachografu. Świadek zeznał, że nie posiada uprawnień technika serwisu tachografów oraz że nie przechodził szkolenia odnośnie do tachografów cyfrowych, a na co dzień jako starszy mechanik może montować urządzenia cyfrowe i wymieniać impulsatory. Świadek zeznał, że w dniu kontroli podczas oględzin tachografu w pojeździe zauważył zamontowany mikroprzekaźnik oraz nieoryginalną wiązkę 6 przewodów zakończoną wtyczką.

Ujawniony w trakcie kontroli oraz prowadzonego postępowania stan faktyczny organ I instancji zakwalifikował jako naruszenie polegające na podłączeniu do tachografu niedozwolonego urządzenia lub przedmiotu wykonanego lub przeznaczonego do celów podrabiania lub przerabiania danych rejestrowanych przez tachograf lub korzystanie z tego urządzenia lub przedmiotu.

GITD wyjaśnił również, że co prawda P. C. - pracownik stacji D. sp. z o.o. - nie miał uprawnień technika serwisu tachografów ale w firmie zajmował się montowaniem tachografów. Oznacza to że nie był przypadkową osobą ale z racji wykonywanej pracy posiadał pewną wiedzę na temat montowanych tachografów. Oględziny tachografu zamontowanego w pojeździe zostały przeprowadzone w obecności kontrolowanych kierowców i inspektorów przeprowadzających kontrolę. Nikt nie zgłosił zastrzeżeń kwestionujących ustalenia pracownika stacji diagnostycznej przeprowadzającego oględziny tachografu. Inspektorzy natomiast przeprowadzający przedmiotową kontrolę przed przystąpieniem do pracy przeszli szkolenie z obsługi tachografów zakończone egzaminem i do ich codziennej pracy należała kontrola prawidłowej pracy tachografów. Oznacza to, że oględziny tachografu zamontowanego w pojeździe dokonane przez P. C. zostały przeprowadzone pod nadzorem osób (inspektorów), którzy mają szeroką wiedzę z obsługi i działania tachografów utrwaloną codzienną praktyką związaną z kontrolą tachografów.

Organ odwoławczy wskazał, że gdyby zeznania pracownika stacji diagnostycznej były jedynym dowodem świadczącym na ingerencje w pracę tachografu mogłyby istnieć wątpliwości co do wiarygodności tego dowodu. Tymczasem oględziny tachografu zamontowanego w pojeździe były następstwem ujawnionej ingerencji w pracę tachografu. W trakcie kontroli inspektorzy stwierdzili, że kontrolowany pojazd w czasie, w którym zgodnie z zapisem tachografu powinien pozostawać w spoczynku wykonywał przewóz. Paragon znaleziony w pojeździe jednoznacznie dowodził na jazdę po drodze publicznej w okresie, w którym zgodnie z zapisem z tachografu pojazd pozostawał w spoczynku. Sami kontrolowani kierowcy podczas pierwszego przesłuchania zeznali, że ingerowali w pracę tachografu za pomocą magnesu. Inspektorzy nie dali wiary kontrolowanym kierowcą, ponieważ tachograf zamontowany w pojeździe był odporny na działanie pola magnetycznego, dlatego konieczne było przeprowadzenie oględzin tachografu w stacji diagnostycznej w celu ustalenia, czy brak prawidłowo zapisanej aktywności kierowców nie jest spowodowany nieuprawnioną ingerencją w oprzyrządowanie tachografu.

W trakcie oględzin przez pracownika stacji zajmującej się montażem tachografów zostało ujawnione dodatkowe elementy wpięte w tachograf. W trakcie przesłuchania przed organem I instancji pracownik stacji zeznał, że ujawnione w trakcie oględzin tachografu dodatkowe przewody przymocowane do tachografu nie były elementem fabrycznego wyposażenia tachografu, a jedynie następstwem nieuprawnionej ingerencji w pracę tachografu. Dowód ten należy uznać za wiarygodny, ponieważ w trakcie kontroli ustalono, że tachograf nie miał usterki, a jego nieprawidłowe działalnie nie mogło być następstwem samego przyłożenia magnesu do czujnika ruchu, ponieważ czujnik ruchu był odporny na działanie pola magnetycznego. Aby zatem tachograf nie rejestrował aktywności kierowców w trakcie wykonywanego przewozu w przedmiotowej sprawie konieczna była nieuprawniona ingerencja w jego działanie.

Odnosząc się do treści zeznań złożonych przez kierowców organ odwoławczy wyjaśnił, że zeznania dotyczące ingerencji w pracę tachografu za pomocą magnesu mimo jego odporności na działalnie pola magnetycznego mogą być prawdziwe, ponieważ są dostępne urządzenia do zakłócania pracy tachografów, które powodują, że tachograf odporny na działalnie pola magnetycznego pod wpływem zamontowanego dodatkowego urządzenia jest podatny na magnes. W takiej sytuacji by tachograf nie rejestrował aktywności kierowcy oprócz dodatkowego urządzenia konieczne jest przyłożenie magnesu do czujnika ruchu. Organ odwoławczy podkreślił, że dowody w postaci zeznań kierowców, którzy zostali za swoje postępowanie ukarani w postępowaniu sądowym, paragon za przejazd przez bramkę autostrady, dane z systemu Viatoll, dane cyfrowe z tachografu i kart kierowców oraz zeznania osoby przeprowadzającej oględziny tachografu w stacji DAF oraz dokumentacja fotograficzna jednoznacznie dowodzą, że odnalezione dodatkowe oprzyrządowanie wmontowane w tachograf służyło do ingerencji w tachograf zamontowany w pojeździe.

Zdaniem GITD, organ I instancji dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego i prawidłowo nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 10.000 zł za naruszenie w postaci podłączenia do tachografu niedozwolonego urządzenia lub przedmiotu wykonanego lub przeznaczonego do celów podrabiania lub przerabiania danych rejestrowanych przez tachograf lub korzystanie z tego urządzenia lub przedmiotu.

Odnosząc się natomiast do naruszenia Ip. 6.2.1 załącznika nr 3 do utd organ odwoławczy odwołując się do art. 32 ust. 1 i 3 i art. 33 ust. 3 rozporządzenia nr 165/2014 podkreślił, że zgodnie z art. 34 ust. 3 lit. b) rozporządzenia nr 165/2014, jeżeli w wyniku oddalenia się od pojazdu kierowca nie jest w stanie używać tachografu zainstalowanego w pojeździe, to okresy, o których mowa w ust. 5 lit. b) ppkt (ii), (iii) oraz (iv): jeśli pojazd wyposażony jest w tachograf cyfrowy - wprowadza się na kartę kierowcy przy użyciu urządzenia do manualnego wprowadzania danych, w jakie wyposażony jest tachograf.

Państwa członkowskie nie nakładają na kierowców obowiązku przedkładania formularzy potwierdzających ich czynności w trakcie oddalenia się od pojazdu.

Konsekwencją powyższych rozwiązań jest treść: Ip. 6.2.1 załącznika nr 3 do utd, który sankcjonuje niewłaściwą obsługę lub odłączenie homologowanego i sprawnego technicznie tachografu, skutkujące nierejestrowaniem na wykresówce lub na karcie kierowcy aktywności kierowcy, prędkości pojazdu lub przebytej drogi karą pieniężną w wysokości 5.000 zł.

Z materiału zgromadzonego w sprawie wynika, że 8 listopada 2018 r. kierowcy skarżącego wykonując w jego imieniu przewóz drogowy zespołem pojazdów na skutek nieuprawnionej ingerencji w pracę tachografu nie rejestrowali swojej aktywności za pomocą tachografu. Organ I instancji za powyższe naruszenie nałożył na stronę karę w kwocie 5.000 zł. Zdaniem GITD nieprawidłowo.

Z materiału dowodowego wynika, że 8 listopada 2018 r. kierowcy jadąc zespołem pojazdów na skutek nieuprawnionej ingerencji za pomocą niedozwolonego urządzenia podłączonego do tachografu nie rejestrowali swojej aktywności, prędkości pojazdu i przebytej drogi w okresie od godziny 00:09 do godz. 09:21. Kierowcy postąpili tak w celu ukrycia faktu wykonywania przewozu z naruszeniem norm o czasie pracy kierowców i obowiązkowych odpoczynków.

Organ odwoławczy stwierdził, że w sytuacji gdy ww. stan faktyczny organ zakwalifikował jako naruszenie polegające na podłączeniu do tachografu niedozwolonego urządzenia lub przedmiotu wykonanego lub przeznaczonego do celów podrabiania lub przerabiania danych rejestrowanych przez tachograf lub korzystanie z tego urządzenia lub przedmiotu, za które to naruszenie nałożył na stronę karę pieniężną w kwocie 10.000 zł to tym samym nie ma podstawy aby na podstawie tego samego stanu faktycznego nakładać na stronę karę pieniężną w kwocie 5.000 zł za naruszenie polegające na niewłaściwej obsłudze lub odłączeniu homologowanego i sprawnego technicznie tachografu, skutkujące nierejestrowaniem na wykresówce lub na karcie kierowcy aktywności kierowcy, prędkości pojazdu lub przebytej drogi. Naruszenie określone w Ip. 6.1.3 załącznika nr 3 do utd swym zakresem wyczerpuje i obejmuje stan określony w naruszeniu określonym w Ip. 6.2.1 załącznika nr 3 do utd. Dlatego w sytuacji, gdy na podstawie tego samego stanu faktycznego organ nałożył na stronę karę za naruszenie polegające na podłączeniu do tachografu niedozwolonego urządzenia lub przedmiotu wykonanego lub przeznaczonego do celów podrabiania lub przerabiania danych rejestrowanych przez tachograf lub korzystanie z tego urządzenia lub przedmiotu nie ma podstawy do nałożenia kary za naruszenie polegające na niewłaściwej obsłudze lub odłączeniu homologowanego i sprawnego technicznie tachografu, skutkujące nierejestrowaniem na wykresówce lub na karcie kierowcy aktywności kierowcy, prędkości pojazdu lub przebytej drogi.

Mając powyższe na uwadze organ odwoławczy uchylił karę pieniężną w kwocie 5.000 zł nałożoną na stronę przez organ I instancji za naruszenie polegające na niewłaściwej obsłudze lub odłączeniu homologowanego i sprawnego technicznie tachografu, skutkujące nierejestrowaniem na wykresówce lub na karcie kierowcy aktywności kierowcy, prędkości pojazdu lub przebytej drogi i odstąpił od nałożenia kary.

Wskazując na art. 78 § 1 k.p.a. GITD wyjaśnił, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy. Z przepisu tego wynika, że nie każde żądanie dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, a jedynie żądanie dotyczące dowodów, które mogą ustalić stan faktyczny. Strona wnioskowała o powołanie biegłego do ustalenia, czy znalezione w trakcie przewody i mikroprzekaźnik służyły do ingerencji w pracę tachografu. Skoro w przedmiotowej spawie zostało udowodnione, że tachograf zamontowany w pojeździe działał prawidłowo, a jednocześnie podczas jazdy nie była rejestrowana aktywność kierowców to nieprawdziwy zapis tachografu był następstwem nieuprawnionej ingerencji w pracę tachografu.

W przedmiotowej sprawie art. 92b utd nie znajduje zastosowania, albowiem ustawodawca daje możliwość zastosowania tegoż zapisu tylko w przypadku, gdy podczas kontroli zostały stwierdzone naruszenia dotyczące czasu pracy kierowców. W niniejszej sprawie takie naruszenia nie miały miejsca.

Brak jest także podstaw do zastosowania art. 92c ust. 1 utd, ponieważ do wskazanych powyżej naruszeń doszło w okolicznościach, które przedsiębiorca powinien przewidzieć i nie dopuścić do ich zaistnienia wobec okoliczności dysponowania przez stronę wszelką dokumentacją czasu pracy kierowców. Organ odwoławczy podkreślił, że art. 92c utd dotyczy sytuacji nadzwyczajnych niemożliwych do przewidzenia, którym nie można zapobiec. Przedmiotowe naruszenie nie jest następstwem okoliczności nadzwyczajnych niemożliwych do przewidzenia. Podpięcie do tachografu niedozwolonej instalacji mającej na celu ingerencję w pracę tachografu jest świadomym działaniem człowieka, na które to zachowanie przedsiębiorca ma wpływ. W przedmiotowej sprawie nie tylko tachograf został przerobiony w nieuprawniony sposób, to również kierowcy wykonujący w imieniu strony przewóz drogowy korzystali z niedozwolonego urządzenia w celu nierejestrowania swojej faktycznej aktywności. Zebrane dowody świadczą, że ujawnione naruszenie nie jest następstwem okoliczności, na które strona nie miała wpływu lecz świadomym działaniem, któremu przedsiębiorca mógł zapobiec. Ponadto to przedsiębiorca powinien udowodnić okoliczności, które stanowiłyby podstawę do zastosowania przepisu art. 92c utd, gdyż to on wywodzi skutki prawne wynikające z tego przepisu.

To również na przedsiębiorcę nałożony został obowiązek wyboru właściwych rozwiązań organizacyjnych dotyczących dyscyplinowania osób wykonujących na jego rzecz usługi kierowania pojazdem. Przedsiębiorcę obciążają kwestie właściwego doboru osób współpracujących, właściwego systemu motywacyjnego, czy szkoleniowego. Samowolne działanie kierowcy, którym przedsiębiorca posługuje się przy wykonywaniu działalności w żadnym razie nie może zostać zakwalifikowane jako zdarzenie spowodowane wystąpieniem nadzwyczajnych, nieprzewidywalnych i niezależnych od przedsiębiorcy okoliczności, o których mowa w art. 92c ust. 1 pkt 1 utd. W istocie rzeczy jest ono wyłącznie skutkiem niewłaściwej organizacji pracy samego przedsiębiorstwa oraz wynikiem braku właściwych rozwiązań mających na celu zdyscyplinowanie pracownika.

III.

Po rozpatrzeniu skargi J. K., wyrokiem z 8 września 2020 r. sygn. akt III SA/Łd 18/20 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi uchylił zaskarżoną decyzję GITD oraz poprzedzającą ją decyzję Kujawsko-Pomorskiego WITD z 28 czerwca 2019 r. oraz orzekł o kosztach postępowania.

Zdaniem WSA zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

W ocenie WSA w zaskarżonej decyzji naruszono art.138 § 1 pkt 2 k.p.a. Z przepisu tego wynika, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości lub w części. W takim przypadku ma obowiązek orzec co do istoty sprawy w takim zakresie w jakim uchylił decyzję pierwszoinstancyjną. W sytuacji gdy zaskarżona decyzja organu I instancji została uchylona w całości organ odwoławczy jest zobowiązany orzec w całości co do istoty sprawy. W przypadku natomiast uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej w części organ odwoławczy orzeka w zakresie w jakim uchylił decyzję organu I instancji.

W rozpoznawanej sprawie w decyzji z 28 czerwca 2019 r. organ I instancji nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za dwa naruszenia z l.p. 6.1.3. i 6.2.1. załącznika nr 3 do utd oraz umorzył postępowanie w zakresie nierejestrowania za pomocą urządzenia rejestrującego lub cyfrowego urządzenia rejestrującego na wykresówce lub karcie kierowcy wskazań w zakresie prędkości pojazdu, aktywności kierowcy i przebytej drogi.

W zaskarżonej decyzji uchylono decyzję organu I instancji w całości i wymierzono karę pieniężną w wysokości 10.000 zł. Organ odwoławczy uchylił zatem decyzję pierwszoinstancyjną w całości, a więc także w części w jakiej umorzono postępowanie administracyjne. Tym samym skoro uchylono decyzję organu I instancji w całości to organ odwoławczy winien orzec w takim zakresie w jakim uchylił decyzję pierwszoinstancyjną czyli także w zakresie rozstrzygnięcia organu I instancji o umorzeniu postępowania. W zaskarżonej decyzji brak jest jednak takiego rozstrzygnięcia. Innymi słowy organ odwoławczy uchylił decyzję również w zakresie w jakim umorzono postępowanie pierwszoinstancyjne i nie wydał rozstrzygnięcia w tym zakresie. Stanowi to istotne naruszenie art.138 § 1 pkt 2 k.p.a.

Kwestią sporną między stronami pozostaje właściwa kwalifikacja prawna stwierdzonego w trakcie kontroli naruszenia w postaci podłączenie do tachografu niedozwolonego urządzenia lub przedmiotu wykonanego lub przeznaczonego do celów podrabiania lub przerabiania danych rejestrowanych przez tachograf lub korzystanie z tego urządzenia lub przedmiotu.

Po przedstawieniu przepisów prawnych mających zastosowanie w niniejszej sprawie Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę, że jak wynika z akt sprawy 8 listopada 2018 r. podczas kontroli inspektorzy pobrali dane cyfrowe z tachografu zamontowanego w pojeździe o nr rej. [...] oraz z kart kierowców w celu sprawdzenia czy kierowcy stosowali się do norm regulujących czas pracy kierowców i obowiązkowe odpoczynki. Z analizy danych cyfrowych wynikało, że w dniu 8 listopada 2018 r. od godz. 00:09 do godz. 09:21 pojazd o nr rej. [...] się nie poruszał, a kierowcy odbierali odpoczynek. Tymczasem z paragonu fiskalnego wystawionego przez Autostrada A1 Gdańsk Transport Company S.A. znalezionego przez inspektora w kabinie kontrolowanego pojazdu wynikało, że kontrolowany zespół pojazdów o godz. 00:58 w dniu 8 listopada 2018 r. poruszał się po autostradzie. Odnaleziony paragon dokumentował uiszczenie opłaty za przejazd po autostradzie - wjazd Nowa Wieś 1, wyjazd Lubicz. Ponieważ dane zawarte na odnalezionym paragonie przeczyły jakoby kontrolowany pojazd w dniu 8 listopada 2018 r. od godz. 00:09 do godz. 09:21 nie poruszał się kontrolujący stwierdzili, że kierowcy w ww. okresie mogli wykonywać przewóz w trakcie którego nie była rejestrowana ich aktywność.

Kontrolujący przesłuchali kierowców w celu ustalenia przyczyny rozbieżności w zapisach ich aktywności zarejestrowanej przez tachograf ustalając w ten sposób, że z uwagi, że brakowało czasu na wykonanie zadania przewozowego w miejscowości Ż. do czujnika ruchu został przyłożony magnes.

Z racji daty produkcji pojazdu (rok 2014), winien on być wyposażony w tachograf odporny na działalnie pola magnetycznego stąd też inspektorzy uznali, że zakłócanie jego pracy mogło nastąpić jedynie poprzez nieuprawnioną ingerencję w instalację tachografu. Pojazd został więc skierowany do serwisu tachografów w celu dokładnych oględzin tachografu.

W serwisie P. w I. dokonano sprawdzenia i oględzin tachografu podczas których sprawdzano, czy tachograf jest podatny na działalnie pola magnetycznego pochodzącego z zewnątrz. Podczas tych prób tachograf nie reagował na magnes przyłożony do czujnika ruchu. W trakcie sprawdzania tachografu w powyższym serwisie ujawniono mikroprzekaźnik z którego wychodziły cztery przewody.

Następnie inspektor skierował pojazd do serwisu tachografów D. Sp. z o.o. w T. gdzie dokonano oględzin tachografu zamontowanego w pojeździe. W trakcie tych oględzin zostało wykryte dodatkowe urządzenie, które w ocenie organów, przeznaczone było do przerabiania danych rejestrowanych przez tachograf. Urządzenie to składało się z mikroprzekaźnika, z którego wychodziły dwa przewody podłączone do szyny CAN (podczas wcześniejszych oględzin z tego przekaźnika wychodziły cztery przewody). Ponadto stwierdzono podłączenie do instalacji tachografu wiązki sześciu nieoryginalnych przewodów zakończonych wtyczką.

Ponownie przesłuchano też kierowców. S. B. potwierdził wcześniejsze zeznania o przyłożeniu magnesu jednak nie potrafił wyjaśnić dlaczego podczas prób w warsztacie tachograf nie był podatny na działanie pola magnetycznego. W. W. zaprzeczył wcześniejszym zeznaniom Również i on nie potrafił wyjaśnić dlaczego tachograf podczas przejazdu rejestrował odpoczynek zamiast jazdy.

W toku postępowania pozyskano także dane z systemu Viatoll wskazujące na przejazd pojazdu w dniu 8 listopada 2018 r. pomiędzy godz. 00:09 a godz. 09:21.

Przesłuchano również P. C. (pracownik serwisu tachografów), który dokonywał oględzin tachografu zainstalowanego w pojeździe. Zeznał, że nie posiada uprawnień technika serwisu tachografów oraz że nie przechodził szkolenia odnośnie tachografów cyfrowych, a na co dzień jako starszy mechanik może montować urządzenia cyfrowe i wymieniać impulsatory. Świadek zeznał, że w dniu kontroli podczas oględzin tachografu w pojeździe zauważył zamontowany mikroprzekaźnik oraz nieoryginalną wiązkę 6 przewodów zakończoną wtyczką.

W ocenie WSA kontrolujący inspektorzy nie zachowali procedur, które w sposób jednoznaczny pozwoliłyby na zaakceptowanie stanowiska organów w zakresie stwierdzonego naruszenia wskazanych przepisów ustawy o transporcie drogowym.

W sposób empiryczny zostało udowodnione, że mimo twierdzenia kierowców o skorzystaniu z niedozwolonego przedmiotu w postaci magnesu, nie mógł on być przyczyną zafałszowania danych w tachografie. Jak sam przyznał organ I instancji pojazd został wyprodukowany w 2014 roku dlatego powinien być wyposażony w tachograf odporny na działalnie pola magnetycznego. Potwierdziły to przeprowadzone w serwisie tachografów P. w I. oględziny podczas których sprawdzano, czy tachograf jest podatny na działalnie pola magnetycznego pochodzącego z zewnątrz. Podczas tych prób tachograf nie reagował na magnes przyłożony do czujnika ruchu.

W kwestii tej organ odwoławczy stwierdził natomiast, że odnosząc się do treści zeznań złożonych przez kierowców dotyczących ingerencji w pracę tachografu za pomocą magnesu mimo jego odporności na działalnie pola magnetycznego mogą być one prawdziwe, ponieważ są dostępne na rynku urządzenia do zakłócania pracy tachografów, które powodują, że tachograf odporny na działalnie pola magnetycznego pod wpływem zamontowanego dodatkowego urządzenia jest podatny na magnes. W takiej sytuacji by tachograf nie rejestrował aktywności kierowcy oprócz dodatkowego urządzenia konieczne jest przyłożenie magnesu do czujnika ruchu. Zdaniem WSA stanowiska organów są w tej kwestii niespójne. Organ I instancji stwierdza bowiem, że w tym konkretnym przypadku, magnes nie powodował zafałszowania pracy tachografu, zaś organ II instancji dopuszcza taką możliwość wespół z innym dodatkowym urządzeniem. Przy czym organ II instancji nie wskazuje jakie to było urządzenia stwierdza jedynie hipotetycznie, że "(...) są dostępne na rynku urządzenia do zakłócania pracy tachografów, które powodują, że tachograf odporny na działalnie pola magnetycznego pod wpływem zamontowanego dodatkowego urządzenia jest podatny na magnes". Organ nie rozwija tej kwestii i nie podaje źródeł informacji o istnieniu takich urządzeń, jednocześnie brak jest jakichkolwiek dowodów, że wykryty mikroprzekaźnik i wiązka przewodów stanowią właśnie takie urządzenia. Z akt sprawy nie wynika, że podejrzane elementy ujawnione w trakcie oględzin tachografu i impulsatora w serwisach w Inowrocławiu i Toruniu to były właśnie te urządzenia, które wespół z magnesem spowodowały zakłócenie pracy tachografu.

WSA zaakcentował, że ustalono bezspornie, że oględziny tachografu w serwisie D. Sp. z o.o. w T. zostały przeprowadzone przez nieuprawnionego mechanika. Zgodnie bowiem z powoływanymi wyżej przepisami instalacje, sprawdzenia, przeglądy i naprawy tachografów analogowych lub cyfrowych wykonuje osoba fizyczna posiadająca certyfikat technika warsztatu w zakresie czynności, do których jest uprawniona, zwana dalej "technikiem warsztatu". Z tych też powodów ów mechanik wycofał się ostatecznie z prezentowanego początkowo stanowiska, że odnaleziony w trakcie oględzin pojazdu mikroprzekaźnik i wiązka przewodów zakończona wtyczką jest dodatkowym urządzeniem służącym do zakłócania pracy tachografu (protokół z przesłuchania świadka karta 117-118 akt administracyjnych). Organ I instancji jednoznacznie odniósł się do tej kwestii stwierdzając, że "(...)zgodnie z art. 18 pkt 8 ustawy o tachografach podmiot posiadający zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie instalacji, sprawdzania, przeglądów i naprawy tachografów jest zobligowany zapewnić wykonywanie instalacji, sprawdzania, przeglądu lub naprawy tachografów analogowych lub cyfrowych wyłącznie przez technika warsztatu, zatem każdy podmiot korzystający z serwisu tachografów ma prawo działać w zaufaniu, iż czynności w serwisie są wykonywane przez osoby uprawnione. W tym stanie rzeczy uchybienie obowiązkom przez podmiot posiadający zezwolenie, nie jest zawinione przez organ kontroli, niemniej stanowi zarazem uchybienie procesowe, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych względów organ uznał, że protokół oględzin, w którym stwierdzono, iż wymontowane z tachografu urządzenie (mikroprzekaźnik i wiązka przewodów) było urządzeniem manipulacyjnym, w tej części, nie może stanowić podstawy do dokonania takiego ustalenia. Co więcej pierwotnie świadek P. C. (mechanik) potwierdził ten fakt podpisem na protokole oględzin, to jednak jak wynika z treści jego zeznań, nie jest aktualnie pewien, czy urządzenie zakłócało pracę tachografu, ani jak się okazuje nie sprawdził jego działania (str. 19 uzasadnienia decyzji organu I instancji).

Wskazując na art. 38 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 165/2014 WSA zauważył, że jeżeli w wyniku kontroli funkcjonariusze służb kontrolnych znajdą wystarczające dowody pozwalające podejrzewać, że dokonano manipulacji, są oni upoważnieni do skierowania pojazdu do zatwierdzonego warsztatu w celu przeprowadzenia dodatkowych badań służących ustaleniu w szczególności, czy tachograf:

a) działa poprawnie;

b) prawidłowo rejestruje i przechowuje dane, i czy poprawne są parametry kalibracji.

W zatwierdzonym warsztacie powinny zostać przeprowadzone określone w tym przepisie konkretne badania, a nie jedynie, jak to miało miejsce w analizowanym przypadku, oględziny tachografu przeprowadzone w dodatku przez nieuprawnionego mechanika.

Dopiero w przypadku wykrycia urządzeń manipulacyjnych sprzęt ten, w tym samo urządzenie, przyrząd rejestrujący lub jego elementy oraz karta kierowcy mogą zostać usunięte z pojazdu i wykorzystane jako dowód zgodnie z krajowymi przepisami dotyczącymi postępowania z takimi dowodami.

To czy w pojeździe zostało zamontowane urządzenie manipulacyjne, może zostać stwierdzone po przeprowadzeniu wskazanych badań. Również dopiero wtedy można je usunąć z pojazdu i wykorzystać jako dowód w sprawie. Taką kolejność działań potwierdzają również przepisy ustawy o tachografach. W świetle art. 26 ust. 1 ww. ustawy podmiot uprawniony do kontroli na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1-4 i 6 ustawy o transporcie drogowym może skierować pojazd do warsztatu, w celu przeprowadzenia badań, o których mowa w art. 38 ust. 2 i 3 rozporządzenia (UE) nr 165/2014 i doprowadzenia do prawidłowego działania badanego tachografu. Badania są przeprowadzane odpłatnie.

Z ust. 2 wynika zaś, że w przypadku stwierdzenia podłączenia do tachografu urządzenia lub przedmiotu albo zainstalowania oprogramowania, wykonanego lub przeznaczonego do celów podrabiania lub przerabiania danych rejestrowanych przez tachograf opłaty, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie ust. 6, uiszcza podmiot wykonujący przewozy drogowe. Opłaty te uiszcza się przed zakończeniem kontroli prowadzonej przez podmiot uprawniony do kontroli na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1-4 i 6 ustawy o transporcie drogowym. W przypadku nieuiszczenia opłat stosuje się odpowiednio art. 95 ustawy o transporcie drogowym.

Z kolei ust. 3 precyzuje, że w przypadku stwierdzenia braku podłączenia do tachografu urządzenia lub przedmiotu albo zainstalowania oprogramowania, wykonanego lub przeznaczonego do celów podrabiania lub przerabiania danych rejestrowanych przez tachograf opłaty, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie ust. 6, uiszcza właściwy ze względu na miejsce kontroli wojewoda.

Sąd pierwszej instancji nie podzielił stanowiska organów, które w swoich rozważaniach całkowicie pominęły brzmienie art. 38 ust. 2 rozporządzenia nr 165/2014 i swoją argumentację oparły na wynikach oględzin przeprowadzonych przez nieuprawnionego mechanika. Jeżeli dodatkowo wskazać na okoliczność, że z przedmiotowego pojazdu, mimo nieprzeprowadzenia stosownych badań, na polecenie inspektora, został wymontowany tachograf i impulsator, a strona chcąc kontynuować przewóz została zobowiązana do zamontowania na swój koszt nowego tachografu i impulsatora to zasadne były wnioski dowodowe strony skarżącej. Istotne było bowiem ustalenie:

- czy w zainstalowanym w pojeździe tachografie cyfrowym zabezpieczonym w toku kontroli możliwe było używanie magnesu jako urządzenia zakłócającego jego pracę w zakresie rejestrowania aktywności kierowcy,

- czy zabezpieczone w toku kontroli urządzenie w postaci wiązki przewodów zakłócało pracę tachografu,

- czy dodatkowa wiązka mogła być pozostałością instalacji po urządzeniu do elektronicznego poboru opłat Toll Collect,

- czy zabezpieczony tachograf cyfrowy wraz z impulsatorem były sprawne pod względem technicznym oraz czy tachograf rejestrował dane prawidłowo w czasie UTC.

Wobec powyższego zasadne są zdaniem WSA zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego w zakresie gromadzenia i rozpoznania materiału dowodowego.

Wyjaśnić w tym miejscu należy, że w świetle przytoczonych wyżej przepisów ustawy o transporcie drogowym, zasady rozkładu ciężaru dowodu w zakresie wykazania okoliczności zwalniających z odpowiedzialności za naruszenia popełnione przez kierowców, którymi przedsiębiorca się posługuje przy wykonywaniu przewozu, przedstawiają się w ten sposób, że zebranie dowodów w sprawie, której przedmiotem jest naruszenie przepisów ustawy oraz odpowiednich przepisów unijnych, jest obowiązkiem organu, natomiast wykazanie okoliczności objętych hipotezami art. 92c utd, a więc okoliczności pozwalających na wyłączenie odpowiedzialności przedsiębiorcy za ujawnione naruszenia, a tym samym uniknięcie obowiązku zapłaty kary pieniężnej, obciąża przedsiębiorcę. Obowiązkiem organu jest natomiast przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych przez stronę, których celem jest wykazanie istotnych okoliczności dla zwolnienia się przez nią z odpowiedzialności administracyjnoprawnej.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy, dowody w postaci tachografu, impulsatora i podejrzanego mikroprzekaźnika i wiązki przewodów zostały z pojazdu wymontowane i zabezpieczone przez organ przy czym co najbardziej istotne przedtem w ogóle nie poddane żadnym badaniom. Strona (przedsiębiorca) pozbawiony kluczowych dowodów nie mógł zatem udowodnić, czy w sprawie zachodziły przesłanki z art. 92c utd, tj. niezależna od niego np. usterka tachografu. Zdumienie WSA budzi argumentacja przedstawiona na str. 20 uzasadnienia decyzji organu I instancji, że "W odniesieniu do sprawdzenia działania zabezpieczonej wiązki przewodów i mikroprzekaźnika organ przyjął, że dowód ten jest niemożliwy do przeprowadzenia albowiem sprawdzenie działania tego urządzenia jest czynnością niepowtarzalną (stan w danej chwili) i nie jest aktualnie możliwym niebudzące wątpliwości odtworzenie całej instalacji w takim stanie w jakim znajdowała się w chwili kontroli". Rodzi się więc pytanie dlaczego inspektorzy wbrew art. 38 ust. 2 rozporządzenia nr 165/2014 nie zlecili badania tachografu i impulsatora w momencie ujawnienia podejrzanej instalacji, a poprzestali jedynie na oględzinach i dodatkowo nakazali wymontowanie tachografu i impulsatora wraz z podejrzaną instalacją. Okazuje się bowiem, że jest to aktualnie, z przyczyn wskazanych przez organ wyżej, nieprzydatny dowód w sprawie.

W tym miejscu należy podkreślić, że wprawdzie kierowcy początkowo zgodnie twierdzili, że posłużyli się magnesem, ale wpływ tego przedmiotu na pracę tachografu cyfrowego zamontowanego w przedmiotowym pojeździe wykluczyły przeprowadzone badania i eksperymenty z użyciem magnesu opisane w aktach sprawy. Dodatkowo należy wskazać, że znajdujące się w aktach sprawy wyroki nakazowe wydane wobec obwinionych kierowców odnoszą się do czynu opisanego w l.p. 7.1 załącznika nr 1 do utd polegającego na nierejestrowaniu za pomocą tachografu na wykresówce lub karcie kierowcy wskazań w zakresie prędkości pojazdu, aktywności kierowcy lub przebytej drogi, a nie do ingerencji w pracę tachografu.

Sąd pierwszej instancji wprawdzie podzielił stanowisko NSA zawarte w wyroku z 2 lipca 2020 r. sygn. akt II GSK 355/20, jednakże nie zmienia to faktu, a wręcz go potwierdza, że w razie podejrzenia ingerencji w prace tachografu obowiązkiem organu jest zastosowanie się do przepisów art. 38 ust. 2 rozporządzenia nr 165/2014 celem wykrycia urządzenia, które jest niedopuszczalne, ewentualnie ustalenie, że to urządzenie nawet legalne służyło do zafałszowania danych z tachografu. Stwierdzenie istnienia urządzenia manipulacyjnego podłączonego do tachografu lub podejrzenia podłączenia takiego urządzenia skutkować musi koniecznością przeprowadzenia badania kontrolnego, na co wskazuje ta cześć powołanych regulacji, która przewiduje przeprowadzenie badania tachografu pod kątem zamontowania urządzenia manipulacyjnego lub śladów po takim urządzeniu. Nie spełnia tych przesłanek przeprowadzenie oględzin przez nieuprawnionego mechanika, a tym bardziej dokonanie demontażu tachografu i impulsatora na podstawie jego (jak się okazało) wątpliwego przekonania o wykryciu urządzenia manipulacyjnego, co uniemożliwiło przeprowadzenia badania/eksperymentu na okoliczność prawidłowości pracy tachografu i impulsatora, a w konsekwencji skutkowało brakiem dowodu potwierdzającego stanowisko o nieuprawnionej ingerencji w pracę tachografu.

Z tych też względów nie sposób uznać, że stan faktyczny sprawy został ustalony zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej. W tym miejscu przypomnieć należy, że w postępowaniu o nałożenie na określony podmiot kary administracyjnej szczególnego znaczenia nabiera respektowanie ww. zasady gdyż, aby przeprowadzone przez właściwy organ postępowanie administracyjne mogło zakończyć się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, musi dowieść w sposób niewątpliwy naruszenia rygorów określonych obowiązującymi przepisami. W rezultacie organ odwoławczy w ramach swoich kompetencji powinien dążyć z urzędu do wykrycia prawdy obiektywnej, co obliguje go w granicach określonych k.p.a. zarówno do przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego, ale także rozpatrzenia materiału dowodowego w taki sposób, aby ustalić stan faktyczny sprawy zgodny z rzeczywistością, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Tym obowiązkom organ w przedmiotowej sprawie nie sprostał, czym naruszył art. 7, art. 77 § 1, art. 78 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Reasumując WSA stwierdził, że nieuzasadnione jest stanowcze twierdzenie organu odwoławczego, że w czasie kontroli inspektorzy udowodnili w sposób niebudzący wątpliwości, że do tachografu zamontowanego w pojeździe zostało podłączone niedozwolone urządzenie ingerujące w jego pracę. W żaden sposób nie udowodniono, że mikroprzekaźnik i wiązka przewodów to urządzenie manipulacyjne, a nieuprawniony mechanik, który dokonał demontażu tachografu i impulsatora wraz z tą instalacją, ostatecznie na pytanie czy jest pewien, czy było to urządzenie do zakłócania pracy tachografu odpowiedział, że nie jest pewien. Brak stosownego badania w trybie art. 38 ust. 2 rozporządzenia nr 165/2014, a więc w wyspecjalizowanej jednostce przez technika warsztatu powoduje, że stanowisko organu nie jest poparte żadnymi dowodami. W ocenie Sądu w niniejszej sprawie konieczne było przeprowadzenie badania o którym mowa w art. 38 ust. 2 rozporządzenia nr 165/2014 celem ustalenia czy tachograf cyfrowy wraz z impulsatorem działał poprawnie i prawidłowo rejestrował i przechowywał dane i czy poprawne są parametry kalibracji z wykluczeniem ewentualnej wady lub usterki tachografu lub pulsatora. Dopiero ustalenie tych faktów w połączeniu z dowodami potwierdzającymi fakt poruszania się pojazdu mimo rejestrowania przez tachograf odpoczynku kierowcy mogło być ewentualnie podstawą twierdzenia, że w sprawie doszło do nieuprawnionej ingerencji w pracę tachografu.

W ocenie Sądu pierwszej instancji analiza argumentacji organów na tle zgromadzonego materiału dowodowego oraz przedstawionych przez organy wniosków prowadzi do konstatacji, że naruszył one art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., a organ odwoławczy dodatkowo art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Stwierdzone wadliwości proceduralne mogły mieć wpływ na wynik sprawy.

Rozpoznając sprawę ponownie organy będą zatem zobowiązane uwzględnić powyższe rozważania i w tym kontekście poddać wnikliwej analizie i ocenie cały zgromadzony w sprawie materiał dowodowy.

IV.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł Główny Inspektor Transportu Drogowego zaskarżając go w całości i zarzucając:

1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. polegające na wadliwym przyjęciu przez Sąd I instancji, że Główny Inspektor Transportu Drogowego uchylając decyzję organu I instancji w całości i orzekając o nałożeniu kary za jedno naruszenie określone w I.p. 6.1.3 załącznika nr 3 do utd działał niezgodnie z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., dlatego że nie orzekł równocześnie co do kwestii umorzenia postępowania w zakresie naruszenia z I.p. 6.2.1 załącznika nr 3 do tej ustawy, a takie orzeczenie zapadło przed organem I instancji, podczas gdy decyzja o nałożeniu kary pieniężnej wydana na podstawie przepisów ustawy o transporcie drogowym załatwia jedną sprawę administracyjną i jest decyzją niepodzielną, tym samym organ rozpoznając odwołanie może w ramach orzeczenia reformatoryjnego orzekać o wszystkich lub tylko niektórych karach, stosownie do ustaleń dających podstawę do takiego orzekania, a uchylając decyzję organu I instancji ma się wypowiedzieć w zakresie kary, która ma uzasadnienie prawne i nie ma prawnego powodu, by wypowiadał się co do zawartego w sentencji decyzji organu I instancji rozstrzygnięcia o umorzeniu postępowania w zakresie naruszenia z I.p. 6.2.1 załącznika nr 3 do utd;

2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 78, art. 107 § 3 k.p.a., polegające na uchyleniu decyzji Głównego Inspektora Transportu Drogowego i poprzedzającej ją decyzji w wyniku niepełnej oceny materiału dowodowego, w szczególności skupienie się jedynie na braku w aktach sprawy oględzin przeprowadzonych przez osobę z uprawnieniami technika warsztatowego i mylnego przyjęcia przez Sąd I instancji, że dowód ten jest niezbędny do nałożenia kary z I.p. 6.1.3. złącznika nr 3 do utd podczas gdy stan faktyczny sprawy został należycie ustalony oraz oceniony, zaś uzasadnienie decyzji odpowiada wymogom, a postępowanie organu w kontekście nałożenia kary pieniężnej było prawidłowe, bowiem analiza zgromadzonej dokumentacji w sprawie świadczy, że do tachografu musiało być podpięte dodatkowe niedozwolone urządzenie umożliwiające dokonanie manipulacji - przerabianie danych, kierujący przyznał, że poprzez przyłożenie magnesu do impulsatora zmienił wskazania urządzenia rejestrującego, co nie byłoby możliwe bez korzystania z dodatkowego niedozwolonego urządzenia umożliwiającego dokonanie manipulacji (tachograf był zabezpieczony przed działaniem magnesu), ponadto uszło uwadze Sądu, iż dane z systemu viaToll potwierdzają, że pojazd poruszał się mimo, że kierujący rejestrowali odpoczynek, a tachograf po stwierdzonym naruszeniu poprawnie rejestrował dane, tym samym to użycie niedozwolonego urządzenia pozwalającego na manipulacje (a następnie magnesu według zeznań kierowcy) wypłynęło na zapisy tachografu i było świadomym wykorzystaniem możliwości manipulacji, co więcej z zeznań świadka S. B. złożonych pod rygorem odpowiedzialności karnej jasno wynika, że w czasie gdy przyłożył magnes do impulsatora tachograf nie rejestrowi rzeczywistych wskazań, a z ustaleń Inspektora zawartych w protokole oględzin wynika podpięcie niedozwolonego urządzenia do tachografu; tym samym analiza zgromadzonego materiału dowodowego pozwala stwierdzić, że nie było możliwości fałszowania danych rejestrowanych przez tachograf w inny sposób niż poprzez podłączenie niedozwolonego urządzenia umożlwiającego manipulację;

3. naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 55 ust. 3 oraz art. 73 ust. 2, 3 i 3a (Dz.U. z 2019 r. poz. 58, dalej: u.t.d.) w zw. z art. 38 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 165/2014 z dnia 4 lutego 2014 r. w sprawie tachografów stosowanych w transporcie drogowym i uchylające rozporządzenie Rady (EWG) nr 3821/85 w sprawie urządzeń rejestrujących stosowanych w transporcie drogowym oraz zmieniające rozporządzenie (WE) nr 561/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie harmonizacji niektórych przepisów socjalnych odnoszących się do transportu drogowego (Dz.Urz.UE.L Nr 60, str. 1) w zw. z I.p. 6.1.3 załącznika nr 3 do u.t.d. poprzez ich pominięcie a w konsekwencji niewłaściwe niezastosowanie i uznanie, iż inspektorzy Inspekcji Transportu Drogowego nie mają kompetencji w zakresie dokonywania kontroli oraz oględzin tachografu, jak również uznania na podstawie zgromadzonych w toku kontroli dowodów, że został użyty przedmiot lub urządzenie mające niedozwolony wpływ na funkcjonowanie tachografu podczas gdy z ww. przepisów wynikają kompetencje Inspektorów co do samodzielnego dokonywania kontroli i oględzin tachografów, a z powołanych przez Sąd przepisów, tj. art. 26, art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o tachografach (Dz. U. 2018 r. poz. 1480) oraz w art. 38 rozporządzenia nr 165/2014 nie wynika, że Inspektor nie może samodzielnie stwierdzić podłączenia do tachografu niedozwolonego urządzenia lub przedmiotu wykonanego lub przeznaczonego do celów podrabiania lub przerabiania danych rejestrowanych przez tachograf lub korzystanie z tego urządzenia lub przedmiotu.

Strona skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA w Łodzi.

W każdym przypadku organ wniósł o orzeczenie o kosztach postępowania, w tym kosztach zastępstwa prawnego.

V.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organu J. K. wniósł o jej oddalenie oraz o orzeczenie o kosztach postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

VI.

Skarga kasacyjna jest zasadna.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, jednakże bierze z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują jednak przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego przeprowadzonego przez WSA, które ustawodawca enumeratywnie wylicza w art. 183 § 2 p.p.s.a.

VII.

Za trafny należało uznać zarzut nr 1 środka odwoławczego, w którym zakwestionowano podniesione w wyroku WSA naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., mające polegać na uchyleniu przez GITD decyzji organu I instancji w zakresie w jakim organ ten umorzył postępowanie pierwszoinstancyjne, a GITD następnie nie wydał rozstrzygnięcia co do tej części sprawy (nie orzekł w tym zakresie).

Nie podważając prawidłowości argumentacji prawnej WSA odnośnie do stosowania normy wywodzonej z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., należy wskazać, że przepis ten nie został naruszony przez GITD w niniejszym stanie faktycznym sprawy.

Przypomnienia wymaga, że Kujawsko-Pomorski WITD orzekł o karze za dwa naruszenia stwierdzone w trakcie kontroli z 8 listopada 2018 r., tj. za:

1. podłączenie do tachografu niedozwolonego urządzenia lub przedmiotu wykonanego lub przeznaczonego do celów podrabiania lub przerabiania danych rejestrowanych przez tachograf lub korzystania z tego urządzenia lub przedmiotu - l.p. 6.1.3. załącznika nr 3 do utd,

2. niewłaściwą obsługę lub odłączenie homologowanego i sprawnego technicznie tachografu, skutkujące nierejestrowaniem na wykresówce lub na karcie kierowcy aktywności kierowcy, prędkości pojazdu lub przebytej drogi - l.p. 6.2.1. załącznika nr 3 do utd.

Jednocześnie organ I instancji umorzył postępowanie w zakresie nierejestrowania za pomocą urządzenia rejestrującego lub cyfrowego urządzenia rejestrującego na wykresówce lub karcie kierowcy wskazań w zakresie prędkości pojazdu, aktywności kierowcy i przebytej drogi - l.p. 6.2.1. załącznika nr 3 do utd.

Po pierwsze, uszło uwadze Sądu pierwszej instancji to, że działanie WITD (częściowe umorzenie postępowania) było z gruntu rzeczy nieprawidłowe. Umorzenie postępowania, którego dokonał organ I instancji, co słusznie skorygował GITD, odnosiło się bowiem do brzmienia l.p. 6.2.1. załącznika nr 3 do utd sprzed 3 września 2018 r., zmienionego art. 1 pkt 23 ustawy z 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o transporcie drogowym oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r. poz. 1481). W istocie więc organ I instancji umorzył postępowanie, co do poprzedniego brzmienia l.p. 6.2.1., orzekając jednocześnie karę wedle nowego brzmienia tej liczby porządkowej załącznika nr 3 do utd. Tymczasem w sprawie zarówno sam czyn jak i ukaranie nastąpiły po 3 września 2018 r. i zastosowanie mogło znaleźć co najwyżej nowe brzmienie l.p. 6.2.1. załącznika nr 3 do utd (pomijając oczywiście fakt, że GITD przesądził, że czyn ten pochłania naruszenie 6.1.3.).

Po drugie, orzekając w przedmiocie kary pieniężnej za stwierdzone w toku jednej kontroli drogowej naruszenia przepisów ustawy o transporcie drogowym organ, uznając, że część z pierwotnie zakładanych naruszeń nie wystąpiła, nakłada karę tylko za te z nich, które uznaje za potwierdzone. Nie ma natomiast potrzeby umarzania postępowania co do naruszeń, które organ ostatecznie zakwalifikował jako nie występujące w sprawie (niepotwierdzone). Istotą wszczętej w trybie art. 92a ust. 1 i 3 utd sprawy nie są bowiem same naruszenia, ale przeprowadzona kontrola drogowa, w ramach której je stwierdzono. Nawet więc w wypadku wielu stwierdzonych naruszeń organ nakłada ostatecznie jedną, zbiorczą karę, w razie konieczności ograniczając jej wysokość. Decyzja w tym zakresie jest więc niepodzielna, co słusznie wskazał GITD w skardze kasacyjnej. Granice sprawy administracyjnej w tym przypadku (por. wyrok NSA z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt II GSK 241/14) kształtowane są nałożeniem kary pieniężnej na dany podmiot za stwierdzone podczas kontroli naruszenia prawa. Jest to więc jedna sprawa administracyjna, kończąca się jedną decyzją, z jedną finalną karą pieniężną (w razie potrzeby ograniczoną co do wysokości), składającą się maksymalnie z sumy kar jednostkowych za poszczególne naruszenia.

Tym samym rozpoznając odwołanie GITD mógł orzec reformatoryjnie, uchylając całą decyzję WITD i orzekając na nowo tylko o tych naruszeniach, które rzeczywiście zostały w sprawie jego zdaniem potwierdzone. Nawet więc przy założeniu, że naruszenie z l.p. 6.2.1. mogłoby zostać teoretycznie orzeczone, to w razie niepotwierdzenia się znamion tego deliktu administracyjnego, organ nie musiał umarzać postępowania (oczywiście w sytuacji zaistnienia innych naruszeń, za które orzekł karę).

VIII.

Trafne są również zarzuty nr 2 i 3 skargi kasacyjnej i to niezależnie od tego, że oba uchybienia dotyczą różnych podstaw kasacyjnych, tj. naruszenia przepisów postępowania oraz prawa materialnego. Ich wspólnym mianownikiem jest jednak twierdzenie GITD o dokonaniu przez WSA wadliwej oceny materiału dowodowego sprawy, także w kontekście materialnoprawnych uprawnień przysługujących inspektorom ITD w zakresie badania prawidłowości działania tachografów zamontowanych w kontrolowanych pojazdach. Zdaniem skarżącego kasacyjnie organu, materiał dowodowy wyraźnie wskazuje na ruch pojazdu w trakcie rejestrowania przez zamontowany w nim tachograf odpoczynku, zaś przyczynowo-skutkowe rozumowanie, skonfrontowane z całością zebranych dowodów, prowadzi do jasnego wniosku o nieujawnianej przez skarżącego ingerencji w tachograf w taki sposób, że nie rejestrował on prawidłowych danych, pomimo że był sprawny i niepodatny na działanie magnesu neodymowego jako takiego (bez dodatkowej, nieznanej manipulacji).

Odnosząc się do powyższego należy przypomnieć, że w sprawie jest niekwestionowane, że dane z tachografu cyfrowego jak i z kart obu kierowców wskazują, że pojazd skarżącego w dniu 8 listopada 2018 r. od godz. 00:09 do godz. 09:21 nie poruszał się, a kierowcy odbierali w tym czasie odpoczynek.

Jednakże nie jest kwestionowany również i ten element ustalonego przez organy stanu faktycznego, zgodnie z którym pojazd strony w czasie jak powyżej, w rzeczywistości pozostawał w ruchu (co najmniej do momentu dojazdu do miejsca rozładunku). Z niewadliwie bowiem zgromadzonych dowodów wynika wprost (patrz np. paragon fiskalny, dane z systemu viaToll, zeznania kierowców, wyroki nakazowe wydane względem obu kierowców), że wykonywano tym pojazdem przejazd pomimo rejestrowania przez tachograf braku ruchu.

Nie jest wreszcie kwestionowany i ten fakt, że pojazd, z racji daty produkcji, rodzaju zamontowanego tachografu, ceramicznego impulsatora (KITAS2+ - por. zdjęcia k. 9 akt adm.) i przeprowadzonych około miesiąca wcześniej okresowych badań sprawdzających prawidłowość jego funkcjonowania (11.10.2018), nie mógł być i w istocie nie był - bez dodatkowej ingerencji - podatny na manipulacje wykonywane przy pomocy samego tylko magnesu neodymowego, używanego w starszego typu układach tachograf-impulsator w celu zmanipulowania ich wskazań. Znajduje to potwierdzenie w zgromadzonych dowodach, także w kontroli wykonanej w dwóch serwisach opisanych powyżej, gdzie impulsator i tachograf pracowały prawidłowo pomimo stosowania różnych magnesów, także tego używanego przez kierowców w dniu kontroli.

Dodać do powyższego należy, co WSA pominął, choć stanowiło to istotny element przyjętego stanu faktycznego, że w sprawie ustalono także, że w trakcie wizyty w pierwszym serwisie tachografów (I.) ujawniono w wiązce podłączeniowej tachografu wpięty mikroprzekaźnik, z którego odchodziły cztery przewody. Z kolei w drugim serwisie (T.) ujawniono już tylko dwa przewody, odchodzące od wskazanego mikroprzekaźnika. Nadto, z zeznań obu kierowców (W. W. k. 45-46 akt adm., S. B. k. 48-49 akt adm.) wynika, że "Spedytor zatrudniony u naszego szefa p. J. K. zdaje sobie sprawę, iż czasem zdarza się nam używać dodatkowego urządzenia magnesu".

Z kolei z wyroku nakazowego Sądu Rejonowego w Inowrocławiu z 9 stycznia 2019 r. sygn. akt II W 1858/18 wydanego względem S. B. wynika, że został on skazany m.in. za użycie "niedozwolonego urządzenia - magnesu, który przykleił do impulsatora znajdującego się nad skrzynią biegów". Jakkolwiek zgodnie z art. 11 p.p.s.a. ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny, zatem przepis ten nie ma zastosowania do przypadku skazania za wykroczenie, to jednak nie jest tak, że bez jakiegokolwiek szerszego uzasadnienia można odrzucić fakt prawomocnego ukarania danej osoby za wykroczenie, zwłaszcza w kontekście przyjętego opisu czynu zabronionego, znajdującego potwierdzenie w zebranych w postępowaniu administracyjnym dowodach. W art. 11 p.p.s.a. wyrażona została zasada związania sądu administracyjnego ustaleniami prawomocnego wyroku skazującego za przestępstwo (nie może on przyjąć, że było inaczej). Jednak nie oznacza to, że wyrok skazujący za wykroczenie (i jego ustalenia) jest w takim przypadku całkowicie pomijalny. Jest to kolejny dowód w sprawie i jakkolwiek nie można powiedzieć, że bezwzględnie wiąże sąd administracyjny, to jednak podlega takim samym regułom oceny dowodów, przez co może zostać wykorzystany do poparcia twierdzeń o zaistnieniu naruszenia.

Mając to na względzie Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że motywując uchylenie obu decyzji, Sąd pierwszej instancji wskazał, że co najmniej przedwczesne są twierdzenia GITD o udowodnieniu przez inspektorów w czasie kontroli w sposób niebudzący wątpliwości, że do tachografu zamontowanego w pojeździe zostało podłączone niedozwolone urządzenie ingerujące w jego pracę. W ocenie WSA nie udowodniono bowiem, że mikroprzekaźnik i wiązka przewodów to urządzenie manipulacyjne, a nieuprawniony mechanik, który dokonał demontażu tachografu i impulsatora wraz z tą instalacją, ostatecznie wycofał się ze swoich wcześniejszych twierdzeń w tym zakresie (o niedozwolonej ingerencji). Tym samym brak badania w trybie art. 38 ust. 2 rozporządzenia nr 165/2014 (w wyspecjalizowanej jednostce przez technika warsztatu) powoduje, że nie ma dowodu na stwierdzenie ingerencji. WSA uznał zatem, że konieczne było przeprowadzenie badania celem ustalenia czy tachograf cyfrowy wraz z impulsatorem działał poprawnie i prawidłowo rejestrował oraz przechowywał dane jak i czy poprawne są parametry kalibracji z wykluczeniem ewentualnej wady lub usterki. Z powyższego WSA uczynił zasadę ogólną, wskazując że w razie podejrzenia co do prawidłowości pracy tachografu należy zawsze wykonać wskazane badania.

Powyższego stanowiska Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela, jako mającego swoje źródło przede wszystkim w poczynieniu błędnych założeń, co do konieczności dalszego dowodzenia przez organ określonych faktów (w istocie precyzyjnego ustalenia sposobu niedozwolonej ingerencji), co jest z kolei następstwem uproszczeń związanych z zaakceptowaniem prezentowanego przez stronę stanowiska wyjaśniającego ustaloną ingerencję w tachograf (chodzi o wyjaśnienia co do wykrytego mikroprzekaźnika i wiązki sześciu nieoryginalnych przewodów zakończonych wtyczką, mających służyć systemowi Tool Collect). W rzeczywistości doszło więc ze strony WSA do niekompletnej oceny materiału dowodowego, potwierdzającego w ocenie NSA swoiste modus operandi kierowców i skarżącego, do czego w pełni dają podstawę ustalenia organów i zebrane dowody.

Nie sposób więc nie zwrócić uwagi na kluczowe zagadnienie występujące w niniejszej sprawie, będące podstawowym źródłem wadliwego rozstrzygnięcia WSA, a mianowicie dokonane oględziny pojazdu i zamontowanego w nim tachografu. WSA uważa, że z uwagi na to, że dokonywał ich pracownik, który nie miał kwalifikacji technika warsztatu, nie mogą one zostać uznane za wiarygodne, bowiem w rozumieniu art. 38 ust. 2 rozporządzenia nr 165/2014 powinna to być osoba uprawniona, zatem badanie niewątpliwie powinno było zostać przeprowadzone przez technika warsztatu.

Z protokołu oględzin pojazdu wynika, że przeprowadzone zostały przez inspektorów Kujawsko-Pomorskiego WITD, stosownie do art. 55 ust. 1 oraz art. 72 utd. Rola pracownika serwisu tachografów (P. C.) sprowadzała się zatem do wykonywania poleceń związanych z fizycznym udostępnieniem wiązki kabli łączącej tachograf z impulsatorem (oglądanej już wcześniej w serwisie w Inowrocławiu), uwidocznieniem mikroprzekaźnika i dodatkowej wtyczki, oraz ostatecznie demontażem całości z pojazdu. To zaś, że pracownik ten wyrażał również swoje opinie i oceny (patrz późniejsze przesłuchanie), nie zmienia roli tak inspektorów jak i samych oględzin oraz samego pracownika serwisu. Nie były to więc oględziny prowadzone w trybie art. 38 ust. 2 rozporządzenia nr 168/2014.

Słusznie wskazuje organ, że WSA błędnie przyjmuje założenie - czyniąc z niego swoisty standard postępowania - że w każdym, nawet najbardziej oczywistym przypadku ingerencji w tachograf, inspekcja transportu drogowego ma poddać tachograf i wykryte urządzenia badaniu, o którym mowa w art. 38 ust. 2 rozporządzenia, w celu potwierdzenia tej ingerencji.

Tymczasem jak wynika z art. 38 ust. 1 wskazanego rozporządzenia unijnego, "W celu skutecznego monitorowania zgodności z niniejszym rozporządzeniem upoważnionym funkcjonariuszom służb kontrolnych udostępnia się wystarczający sprzęt i nadaje się odpowiednie uprawnienia, aby umożliwić im wykonywanie ich obowiązków zgodnie z niniejszym rozporządzeniem. Sprzęt ten obejmuje w szczególności:

a) karty kontrolne umożliwiające dostęp do danych zapisanych w tachografach i na kartach do tachografu, a opcjonalnie - na kartach warsztatowych;

b) niezbędne narzędzia, do pobierania plików z danymi z przyrządów rejestrujących i kart do tachografu; analizy takich plików z danymi i wydruków pochodzących z tachografów cyfrowych w połączeniu z wykresówkami pochodzącymi z tachografów analogowych."

Funkcjonariusze inspekcji nie są więc osobami przypadkowymi, niemającymi doświadczenia w sprawach związanych z badaniem prawidłowości działania tachografu. Przepis ten jak również jego ust. 2 należy zatem wykładać celowościowo (efektu jaki winien zostać osiągnięty).

Warto zatem zwrócić uwagę Sądu pierwszej instancji jak i skarżącego przewoźnika, na co najmniej dwa stany faktyczne, jakie mogą mieć w tym przypadku miejsce i które będą prowadzić do diametralnie różnych kwalifikacji prawnych, w tym w kontekście zastosowania art. 38 ust. 2 rozporządzenia nr 165/2014.

Po pierwsze, możemy mieć do czynienia z sytuacją, w której legalizowany tachograf, pomimo prawidłowego użycia (bez stwierdzonego w niniejszej sprawie przykładania przez kierowcę magnesu do impulsatora, braku śladów ingerencji w oryginalną wiązkę przewodów łączących i innych urządzeń, przejścia okresowego badania kontrolnego) raportuje dane sprzeczne z rzeczywistością (np. wykazuje postój podczas jazdy). W takim przypadku nie ma wątpliwości, że same oględziny pojazdu i tachografu dokonane przez ITD będą niewystarczające do przypisania odpowiedzialności z l.p. 6.1.3. załącznika nr 3 do utd (brak jest wykazania związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy stanem tachografu a jego wadliwym działaniem). Wymagane będzie zatem wskazywane przez WSA stwierdzenie, że istnieje fakt zawinionej ingerencji (manipulacji) tachografem, co następuje w ramach procedur określonych w art. 38 ust. 2 rozporządzenia nr 165/2014 i art. 26 ustawy o tachografach.

Po drugie, istnieć będą jednak i takie stany faktyczne, w ramach których dysfunkcja tachografu, taka jaka miała miejsce w niniejszej sprawie i która pozostaje poza jakąkolwiek wątpliwością (zostało potwierdzone, że tachograf przekazywał wadliwe dane - spoczynek podczas jazdy wskutek intencjonalnych działań kierowców, którzy wyraźnie to przyznali), nie będzie wymagać, w świetle innych zebranych dowodów (ich całokształtu), jakiegokolwiek dalszego i szerszego dowodzenia, bowiem fakt manipulacji będzie aż nadto oczywisty. Celem ujawnienia naruszenia nie jest bowiem wykazanie sposobu działania sprawcy, a na tyle oczywistej i wiarygodnie potwierdzonej ingerencji w urządzenia kontrolne (tachograf i impulsator), która czyni wręcz nieprawdopodobnym odmienne wnioskowanie. Przy ocenie tego rodzaju brać należy przy tym pod uwagę fakt, że ingerencja w tachograf (zwłaszcza nowoczesny, niepodatny na prymitywne metody wykorzystujące jedynie magnes) i zafałszowywanie w ten sposób jego wskazań, może polegać na unikalnym, nieznanym organom zastosowaniu określonej techniki działania, kombinacji urządzeń, połączeń mostkujących wiązkę kabli podłączeniowych, także uruchamianych zdalnie. Do tego co do zasady służy właśnie mikroprzekaźnik (do intencjonalnego przerywania impulsów elektromagnetycznych, przepływającego przez układ).

Orzekając w niniejszej sprawie WSA działał zatem tak, jakby poza art. 38 ust. 2 rozporządzenia nr 165/2014 w ogóle nie dostrzegał zgromadzonych dowodów w postaci:

- zeznań kierowców, którzy wyraźnie potwierdzili nie tylko fakt ingerencji w tachograf magnesem, ale także wiedzę spedytora o takim ich zachowaniu,

- braku reakcji tachografu i impulsatora na ów magnes w warunkach zwykłej kontroli w serwisie, przy posiadaniu przez tachograf aktualnych sprawdzeń,

- ujawnienia wiązki elektrycznej tachografu, do której podłączono inne urządzenie w postaci mikroprzekaźnika jak i dodatkowej wtyczki;

- faktu nierejestrowania ruchu pojazdu przez tachograf, kiedy się on rzeczywiście odbywał, oraz

- faktu usunięcia w trakcie przejazdu pomiędzy pierwszym, a drugim serwisem tachografów dwóch z czterech kabli wychodzących z mikroprzekaźnika, co mogło nastąpić wyłącznie przez podmioty dysponujące pojazdem w trakcie pierwszej i drugiej kontroli w warsztacie.

Jakkolwiek więc WSA może uważać, że w tych okolicznościach faktycznych sprawy nadal pozostają niewyjaśnione kwestie, które uniemożliwiają stwierdzenie naruszenia i nałożenie kary (podkreślany rzekomy brak dowodów na zawinione, wadliwe działanie tachografu), o tyle Naczelny Sąd Administracyjny uznaje, że w tym stanie faktycznym nie ma żadnych wątpliwości, że kierowcy skarżącego jak i on sam nie ujawniają prawdziwego sposobu działania zmanipulowanego tachografu, który pomimo twierdzeń o reakcji już na sam magnes neodymowy (patrz zeznania kierowców), nie reaguje nań w warunkach kontrolnych (patrz przykładane magnesy w obu serwisach i prawidłowe działanie tachografu), zaś w trakcie przejazdu pomiędzy jednym a drugim punktem kontroli (serwisem) usunięte zostają przewody podłączeniowe, prowadzące do stwierdzonego mikroprzekaźnika, którego roli strona nie była w stanie wyjaśnić.

WSA w istocie więc wadliwe wykłada art. 38 ust. 2 rozporządzenia nr 165/2014 przyjmując, że ma on zastosowanie w każdym przypadku podejrzenia manipulacji. Owszem, w ramach wątpliwości jakich może nabrać organ konieczne okazać się może przeprowadzenie wskazanego badania, o którym mowa we wskazanym przepisie (patrz ww. przykład), niemniej jednak ta sprawa do takich nie należała.

Zwrócić przy tym należy uwagę na art. 32 ust. 3 rozporządzenia nr 165/2014, który zabrania fałszowania, ukrywania, likwidowania i niszczenia danych zarejestrowanych na wykresówkach lub przechowywanych w tachografie lub na karcie kierowcy albo zarejestrowanych na wydrukach z tachografu. Każda forma manipulowania tachografem, wykresówką lub kartą kierowcy, która mogłaby spowodować sfałszowanie, zlikwidowanie lub zniszczenie danych lub informacji wydrukowanych jest zabroniona. W pojeździe nie może znajdować się żadne urządzenie, które mogłoby zostać użyte w powyższych celach.

Już zatem samo posiadanie urządzenia mogącego manipulować danymi, za które uważany jest także magnes (tym bardziej, że potwierdzono jego używanie i intencje kierowców), jest zabronione, a przez to penalizowane sankcją administracyjną.

Odpowiadając natomiast na uwagi strony skarżącej odnośnie do braku wpływu na kierowców, popełniających wykroczenia z zakresu transportu drogowego należy przypomnieć, że zgodnie z art. 33 ust. 3 rozporządzenia nr 165/2014 przedsiębiorstwa transportowe są odpowiedzialne za naruszenia niniejszego rozporządzenia popełnione przez swoich kierowców lub kierowców będących w ich dyspozycji. Państwa członkowskie mogą jednak uzależnić taką odpowiedzialność od naruszenia przez przedsiębiorstwo transportowe ust. 1 akapit pierwszy niniejszego artykułu i art. 10 ust. 1 i 2 rozporządzenia (WE) nr 561/2006.

W konsekwencji zwrócić także należy uwagę na art. 41 ww. rozporządzenia unijnego w myśl którego państwa członkowskie ustanawiają zgodnie z krajowym prawem przepisy dotyczące sankcji nakładanych za naruszenia niniejszego rozporządzenia i podejmują wszelkie konieczne środki, by zapewnić ich wykonywanie. Sankcje te muszą być skuteczne, proporcjonalne, odstraszające i niedyskryminujące oraz muszą być zgodne z kategoriami naruszeń określonymi w dyrektywie 2006/22/WE.

Nie mają również znaczenia dla odpowiedzialności skarżącego przedłożone wyjaśnienie T. Sp. z o.o. (k. 61 akt).

Wynika z nich, że w pojeździe zamontowano system Tool Collect (system do opłacania przejazdu drogami publicznymi m.in. w Niemczech). Instalacja elektryczna miała być przy tym wielokrotnie naprawiana, a stare wiązki kabli zastępowane nowymi (przy czym stare przewody pozostawiano). Wyjaśnienia te przedstawiają wzajemne położenie tachografu i urządzeń pokładowych systemu Tool Collect (choć nie tylko), opisując ilość wiązek i kostek podłączeniowych. Nie zawierają jednak żadnego stanowiska względem wiązki, w którą wpięto zarówno dodatkowe przewody z wtyczką, które mogły służyć podłączeniu rozdzielacza impulsów PS-4 widocznego na dołączonym schemacie układu Tool Collect (k. 63 akt) oraz - co istotne - stanowiska odnośnie do mikroprzekaźnika i jego roli.

W powyższej sytuacji należało zatem stwierdzić, że zaskarżony wyrok narusza art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 78 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. bowiem WSA wadliwie ocenił zgromadzony w sprawie materiał dowodowy błędnie przyjmując, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy wymagane było potwierdzenie manipulacji tachografem, rozumiane w tym przypadku jako wykazanie tego faktu dowodem w postaci badania, o którym mowa w art. 38 ust. 2 rozporządzenia unijnego i zaprezentowaniem w istocie sposobu owej manipulacji (co nawet w ramach powołanego badania może nie być możliwe). Tymczasem organy słusznie wyjaśniły istniejącą ingerencję, co wobec ujawnionych przewodów i mikroprzekaźnika podpiętych do tachografu oraz zeznań kierowców nie pozostawiało jakichkolwiek złudzeń o dokonanej ingerencji i wpływie na działanie urządzenia rejestrującego czas pracy kierowców i przebytą drogę, czego Sąd pierwszej instancji nie dostrzegł, a co wprost wynika z akt sprawy (art. 133 § 1 p.p.s.a.). Wszystko to miało przy tym miejsce w kontekście pominięcia uprawnień inspektorów transportu drogowego wynikających z przepisów powołanych w zarzucie nr 3 skargi kasacyjnej, umożliwiających im samodzielną weryfikację stwierdzonych na pokładzie ciągnika siodłowego urządzeń i wynikających z takiej analizy logicznych, a nie dowolnych czy przedwczesnych wniosków. Nie ma zatem mowy o tym, że skarżącego pozbawiono możliwości dowodzenia określonych faktów, w sytuacji gdy twierdzenia o rzekomej potrzebie zbadania tachografu, jak też wyjaśnienia, czy ten nie uległ przypadkiem awarii i nie wskazywał wadliwych wartości, nie wytrzymują uzasadnionej krytyki, uwzględniającej wolę i chęci kierowców do zmanipulowania wskazań urządzenia, co też im się skutecznie udało. Trudno bowiem w sposób zgodny z logiką działania twierdzić, że w sytuacji podłączenia do impulsatora samego tylko magnesu w dniu 8 listopada 2018 r. ok. godz. 00:09 w miejscowości Ż., kierowcy - mając przecież jasny i sprecyzowany zamiar manipulacji urządzeniem, gdyż "brakło im czasu na wykonanie zadania przewozowego" - pozostawali w błogim przeświadczeniu, że działanie takie (przyłożenie magnesu) z pewnością wywiera pożądany przez nich wpływ na pracę tachografu i w związku z tym z całą pewnością nie sprawdzili na jego wyświetlaczu aktualnie wskazywanego symbolu (jazdy bądź odpoczynku). Kłóci się to z logiką działania w takich przypadkach. Powyższe aż nadto wyraźnie wskazuje, że poza magnesem (bądź zamiast niego), istniała inna (dodatkowa) możliwość manipulowania tachografem. Połączenie faktów na linii:

1. stwierdzone nierejestrowanie jazdy przez tachograf,

2. brak jego podatności na działanie magnesu,

3. ujawnienie nieokreślonych podłączeń do wiązki kabli tachografu,

4. czy wreszcie zeznania kierowców, o tym że czasami taką metodę stosują,

w pełni przekonuje, że w sprawie zmanipulowano tachograf, choć dokładny sposób tego działania nie został przez skarżącego i kierowców ujawniony, a przez organ ustalony (np. celem przyszłego wykorzystania). Nie ma to jednak żadnego znaczenia dla odpowiedzialności za delikt z l.p. 6.1.3. załącznika nr 3 do utd.

W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok w całości.

O oddaleniu skargi J. K. na decyzję GITD z 30 października 2019 r. orzeczono na podstawie art. 151 p.p.s.a.

O kosztach postępowania sądowego orzeczono natomiast na podstawie art. 203 pkt 2 i art. 205 § 2 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1935).