Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 75/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2020-09-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 28 ust. 1, art. 50 ust. 1 , art. 51 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Alicja Palus Sędziowie: Asesor WSA Wojciech Śnieżyński ( spr.) Sędzia WSA Gabriel Węgrzyn Protokolant: referent Kinga Bilska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 15 września 2020 r. sprawy ze skargi M. S.- D. i W. D. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazu sporządzenia projektu budowlanego zamiennego oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...].08.2019 r. (nr [...]), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] (dalej również jako PINB lub organ I instancji) nałożył na A. U. – inwestora robót budowlanych, polegających na budowie dwóch budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie bliźniaczej na dz. nr [...], w obrębie [...][...]-[...], wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że postępowanie w sprawie zostało wszczęte z urzędu na skutek zawiadomienia z [...].11.2018 r. złożonego przez M. S.-D. i W. D. – właścicieli jednego z lokali mieszkalnych znajdującej się na sąsiedniej nieruchomości - o podjęciu przez inwestora, robót związanych z opisaną powyżej budową. W ramach czynności dowodowych podjętych w toku postępowania organ I instancji wskazał, że dokonał w dniu [...].12.2018 r. oględzin i kontroli nieruchomości, podczas których stwierdził prowadzenie robót budowlanych na podstawie nieprawomocnej decyzji z [...].08.2018r. (znak [...]) o pozwoleniu na budowę, wydanej przez Starostę [...]. W dniu kontroli trwało postępowanie odwoławcze od tej decyzji zainicjowane przez M. S.-D. i W. D. W trakcie kontroli inwestor nie posiadał dziennika budowy oraz potwierdzenia geodezyjnego wytyczenia budynków. Do wglądu przedłożono plan [...]. Organ ustalił, że inwestor wybudował kondygnacje piwnic oraz I piętra budynków - bez wykonania stropu nad nimi. Stwierdzono również, że w pomieszczeniu piwnicznym nie wykonano dwóch przewodów wentylacyjnych. Kierownik budowy poinformował, że jest to nieistotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu, które będzie usankcjonowane opinią. Ponadto organ stwierdził, że projekt budowlany zawiera rozwiązanie techniczne mogące naruszać § 272 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie dotyczące nieprawidłowego zaprojektowania w ścianach oddzielenia przeciwpożarowego przewodów wentylacyjnych.

Organ I instancji podał w uzasadnieniu, że poinformował o czynnościach kontrolnych Wojewodę [...], który w administracyjnym toku instancji, mocą decyzji z [...].03.2019 r. uchylił decyzję Starosty [...] z [...].08.2018r. i umorzył postępowanie I instancji w całości.

Następnie, PINB wyjaśnił, że pismem z [...].01.2019 r. inwestor poinformował o likwidacji przewodów wentylacyjnych wmurowanych w ściany oddzielenia przeciwpożarowego i umieszczeniu ich w innej części budynku. Dalej wskazał, że decyzją z [...].01.2019 r. umorzył prowadzone postępowanie. W wyniku złożonego odwołania, DWINB decyzją z [...].06.2019 r., nr [...], uchylił opisaną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji. W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy wskazał, że inwestor nie miał prawa przystąpić do robót budowlanych na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę - w takim przypadku organ nadzoru budowlanego zobowiązany jest do zastosowania procedury naprawczej określonej w przepisach art. 50-51 u.p.b.

PINB podał w uzasadnieniu, że w dniu [...].07.2019 r. przeprowadził kolejne oględziny, podczas których stwierdził, że na terenie budowy nie są prowadzone roboty budowlane. Określając stan zaawansowania robót budowlanych organ ustalił, że wybudowano dwa budynki jednorodzinne w zabudowie bliźniaczej, obejmujące kondygnację piwniczną, parter i poddasze użytkowe. Organ określił zaawansowanie robót jako stan surowy zamknięty. Wskazał na istnienie dachu dwuspadowego, krytego dachówką ceramiczną oraz fakt zainstalowania rynien i rur spustowych. Osadzono również stolarkę okienną i balkonową. Budynki są nieocieplone, bez tynków i obróbek blacharskich. Wykonano wykop pod budowę kanalizacji ogólnospławnej. Inwestor przedłożył w trakcie kontroli projekt budowlany wraz z naniesionymi nieistotnymi zmianami dotyczącymi zmiany układu ścianek działowych, zamurowania pustaków wentylacyjnych w celu zwiększenia odporności ogniowej ścian zewnętrznych.

Po zakończeniu tak zakrojonego postępowania dowodowego, organ I instancji

postanowieniem z [...].07.2019 r. wstrzymał prowadzenie robót budowlanych. Następnie wskazał, że zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3 u.p.b. przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, był zobowiązany w drodze decyzji do nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, o czym orzekł wskazaną na wstępie decyzją.

Od tej decyzji odwołanie złożyli M. S.-D. i W. D., zarzucając PINB naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 3 u.p.b. przez jego błędną wykładnię i zastosowanie oraz art. 48 ust. 1 pkt 1 i art. 49 u.p.b. przez ich niezastosowanie. W uzasadnieniu odwołania jego autorzy wskazali, że wbrew kwalifikacji dokonanej przez organ I instancji, sprawa powinna dotyczyć samowoli budowlanej - prowadzenia inwestycji budowlanej bez wymaganego pozwolenia na budowę. Podkreślili, że za samowolę uznaję się nawet rozpoczęcie prac przed uzyskaniem ostatecznej decyzji, co w niniejszej sprawie miało miejsce. Wskazali również na fakt uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę, która to decyzja nigdy nie uzyskała przymiotu ostateczności. Zgodnie ze stanowiskiem organu, który uchylił pozwolenie na budowę, taka decyzja nie powinna być w ogóle wydana z uwagi na rozpoczęcie prac budowlanych przez inwestora przed wydaniem pozwolenia i o nie wystąpienie. Dlatego uchylając decyzję o pozwoleniu na budowę, jednocześnie organ odwoławczy umorzył postępowanie I instancji w całości jako bezprzedmiotowe, ponieważ pozwolenie na budowę może dotyczyć wyłącznie przyszłych zamierzeń. Skargę inwestora na wskazaną decyzję oddalił WSA we Wrocławiu wyrokiem z 27.08.2019 r., sygn. akt II SA/Wr 332/19. W tej sytuacji w stosunku do całości robót budowlanych winno toczyć się postępowanie według procedury przewidzianej w art. 48 u.p.b., a nie postępowanie naprawcze na podstawie art. 51 ust 1 pkt 3 u.p.b. Ponadto odwołujący zauważyli, że sporna budowa została rozpoczęta nie tylko bez wydania pozwolenia na budowę ale także bez geodezyjnego wytyczenia budynków oraz przy braku dziennika budowy. Dodatkowo nie sprawdzono, czy projekt zagospodarowania działki/terenu został opracowany na aktualnej mapie projektowej.

Pismem z [...].10.2019 r. do zarzutów odwołania ustosunkował się inwestor, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika. Wyjaśnił, że wobec braku zaskarżenia decyzji DWINB z [...].06.2019 r. (nr [...]), zawarta w tej decyzji wykładania i sposób zastosowania przepisów prawa związały organ I instancji, tym samym brak jest podstaw do zarzucania organowi I instancji, że w sposób bezprawny orzeka w trybie art. 50 - 51 u.p.b. Nie ma również prawnych podstaw do nakazania rozbiórki w trybie art. 48 ust. 1 pkt 1 i art. 49 u.p.b. bez przeprowadzenia stosownego postępowania, umożliwiającego doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem. Wskazał, że obecne w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się pogląd o braku podstaw do stosowania postępowania uregulowanego w art. 48 u.p.b., jeśli budowa została rozpoczęta na podstawie nieostatecznego pozwolenia na budowę. Potwierdzają to wyroki WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 343/09 i VII SA/Wa 174/06, WSA w Poznaniu, sygn. akt. II SA/Po 250/08 oraz orzeczenia NSA o sygnaturach: II OSK 116/06, II OSK 59/09 i II OSK 1620/14.

Nie bez znaczenia w niniejszej sprawie pełnomocnik inwestora uznał fakt, że prowadzenie robót na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, która nie miała przymiotu ostateczności było wynikiem utwierdzenia inwestora w błędnym przekonaniu przez organ I instancji, że wobec nowelizacji art. 28 ust. 1 u.p.b., może on wykonywać prace na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Zauważył, że kwestię błędnej interpretacji znowelizowanego przepisu art. 28 u.p.b. rozpatrywał DWINB w decyzji nr [...] z [...].06.2019 r. Ponadto powołując się na wybraną tezę z wyroku WSA we Wrocławiu z 03.04.2008 r., sygn. akt II SA/Wr 83/08, inwestor wyraził stanowisko dotyczące braku podstaw do zastosowania art. 48 u.p.b. w sytuacji, w której organ I instancji wyrażał zdanie, że inwestor może budować, mimo iż nie posiada ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Wobec tego podniesiono, że w momencie uzyskania przez inwestora informacji o tym, że wykładnia taka nie jest prawidłowa, sam inwestor wstrzymał wykonywanie robót budowlanych.

Odnosząc się do prawidłowości prowadzonego postępowania, wskazano, że zaskarżona decyzja została wydana w konsekwencji podjęcia postanowienia z [...].07.2019 r. wstrzymującego prowadzenie robót budowlanych i nakazującego zabezpieczenie budowy. Wydanie w takiej sytuacji decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 u.p.b. jest prawidłowe, ponieważ istnieje możliwość doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem.

Ustosunkowując się do pozostałych twierdzeń zawartych w odwołaniu pełnomocnik podał, że sporna budowa została rozpoczęta na podstawie pozwolenia na budowę nr [...] z [...].04.2018 r. Przeprowadzona na wniosek skarżących kontrola wówczas prowadzonych prac nie wykazała prowadzenia budowy niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. Wskutek rozmów z sąsiadami inwestor zdecydował się na wstrzymanie robót i wycofanie pozwolenia na budowę w celu zmiany projektu w taki sposób, aby odpowiadał sąsiadom (pismo z [...].05.2018 r.). Inwestor nie wykonywał jakichkolwiek prac do momentu, kiedy ponownie nie uzyskał pozwolenia na budowę, tj. decyzji nr [...] z [...].08.2018 r. Z uwagi na fakt, że prace były prowadzone na podstawie nieostatecznych decyzji organu I instancji (co było zgodne z wykładnią przepisów prawa budowlanego dokonaną wówczas przez organ I instancji), obecnie robót tych nie kwalifikuje się jako samowoli budowlanej. Podkreślono wobec tego, że w sprawie nie miała miejsce sytuacja, w której roboty budowlane byłyby prowadzone bez wydania choćby nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Zwrócono również uwagę na brak jasności dotyczących podstaw odwołujących się stron, do twierdzenia, że Wojewoda ustalił, że decyzja o pozwoleniu na budowę nie powinna być w ogóle wydana z uwagi na rozpoczęcie prac budowlanych przez inwestora przed wydaniem pozwolenia i wystąpieniem o nie. Przeciwnie, na stronie 5 decyzji (pierwszy akapit) Wojewoda wprost stwierdził, że inwestor przystąpił do robót budowlanych w ramach realizacji nieostatecznej decyzji Starosty z [...].08.2018 r. nr [...]. Tym samym wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, Wojewoda nie stwierdził, że budowa została przez inwestora rozpoczęta bez uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Na koniec zadeklarowano, że wymagana decyzją dokumentacja jest w trakcie przygotowania i ocena jej kompletności dopiero będzie przedmiotem analizy. Wyjaśniono również, że wytyczenie geodezyjne znajduje się w aktach sprawy. Niezależnie od tego inwestor przedłożył inwentaryzację powykonawczą z [...].07.2019 r. oraz mapę z wytyczeniem osi budynku z [...].08.2018 r.

Decyzją z [...].11.2019 r., nr [...], [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu przypomniano, że zaskarżoną decyzję organ I instancji podjął przed upływem 2 miesięcy od doręczenia wydanego na podstawie art. 50 ust. 1 u.p.b. postanowienia z [...].07.2019 r. DWINB zauważył, że pomimo powołania się przez organ I instancji w sentencji na to, że roboty budowlane są wykonywane bez pozwolenia na budowę, to przyczyną wydania zaskarżonej decyzji było stwierdzenie prowadzenia robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach. Organ odwoławczy wskazał przy tym, że dla spornej inwestycji była wydana decyzja o pozwoleniu na budowę, jednakże roboty budowlane rozpoczęto z naruszeniem art. 130 k.p.a. Następnie na skutek cofnięcia wniosku o pozwolenie na budowę, decyzja Starosty z [...].04.2018 r. na podstawie, której realizowano dwa budynki mieszkalne jednorodzinne w zabudowie bliźniaczej na działce nr [...], została uchylona w całości, a postępowanie w sprawie umorzono. Jednocześnie według organu odwoławczego, zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że sporne roboty rozpoczęto [...].04.2018 r., a odwołanie od decyzji z [...].04.2018 r. wysłane zostało [...].04.2018 r. Na tej podstawie należało stwierdzić, że inwestor posiadał decyzję o pozwoleniu na budowę, jednakże nie była ona wykonalna, a ustawodawca w Prawie budowlanym posługuje się pojęciem "wymaganego pozwolenia na budowę", zatem nie należy utożsamiać inwestora, który posiadał decyzję o pozwoleniu na budowę (nieostateczną), z inwestorem, który takiej decyzji w ogóle nie otrzymał. Na konieczność odmiennego traktowania inwestora, który przystąpił do realizacji inwestycji na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę od takiego, który w ogóle nie wystąpił do organu o udzielenie mu pozwolenia na budowę organ przywołał stanowisko wyrażone w wyroku NSA w Warszawie z 02.03.2006 r., o sygn. akt II OSK 582/05 oraz w wyroku WSA we Wrocławiu z 03.01.2018 r., o sygn. akt II SA/Wr 643/17. Wobec tego stwierdzono, że inwestor, który legitymuje się decyzją o pozwoleniu na budowę, choćby była to decyzja nieostateczna (np. zaskarżona w drodze odwołania), nie jest osobą, która wykonuje roboty budowlane "bez wymaganego pozwolenia na budowę" w rozumieniu art. 50 ust. 1 pkt 1 u.p.b. Jednocześnie organ odwoławczy stwierdził, że sporne roboty budowlane wykonywane są nie tylko z istotnymi odstępstwami od ustaleń i warunków określonych w przepisach (w art. 130 k.p.a.), ale jak wynika z akt sprawy również w sposób istotnie odbiegający od innych warunków pozwolenia na budowę (przesłanka z art. 51 ust. 1 pkt 3 u.p.b.), tj. bez zawiadomienia o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych (zawiadomienia dokonano już po rozpoczęciu robót budowlanych), bez dziennika budowy. Skoro, inwestycja prowadzona jest z istotnymi odstępstwami od innych warunków pozwolenia na budowę, to zasadnym stało się nałożenie na podstawie art 51 ust. 1 pkt 3 u.p.b. obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego dotychczas wykonane zmiany i roboty budowlane, w określonym terminie.

Odnosząc się do zarzutów i twierdzeń zawartych w odwołaniu DWINB wyjaśnił, że w sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją tzw. samowoli budowlanej, tj. realizacji obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. W związku z tym nie można było zastosować art. 48, czy też 49b u.p.b. Samo wykonanie obiektu budowlanego, również nie przesądza o wydaniu nakazu rozbiórki, wyjątkiem jest sytuacja, w której obiekt jest niezgodny z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, bądź narusza przepisy techniczno-budowlane w sposób uniemożliwiający doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem.

Nie godząc się z powyższą decyzją M. S.-D. i W. D. w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu zarzucił organowi drugiej instancji naruszenie przepisów prawa – w szczególności art. 51 ust.1 pkt 3 u.p.b. przez błędną wykładnię i zastosowanie oraz art. 48 ust. 1 pkt 1 i art. 49 u.p.b. przez jego niezastosowanie. Wskazując na powyższe skarżący wnieśli o uchylenie skarżonej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją pierwszej instancji.

W uzasadnieniu skargi jej autorzy wskazali, że podtrzymując w całości zarzuty oraz wnioski i twierdzenia zgłoszone w toku postępowań przez organami nadzoru budowlanego I i II instancji . Odnosiły się one do twierdzenia, że w stosunku do całości robót budowlanych wykonanych przez inwestora winna toczyć się procedura przewidziana w art. 48 u.p.b., a nie przyjęte przez organ postępowanie naprawcze na podstawie art. 51 ust. 1 tej ustawy. W ich ocenie jest różny przedmiot postępowania legalizacyjnego, prowadzonego na podstawie art. 48 u.p.b. od przedmiotu postępowania naprawczego z art. 50 i 51 u.p.b. W przypadku postępowania legalizacyjnego elementem wyróżniającym to postępowanie jest obowiązek uiszczenia opłaty legalizacyjnej. Wskazali również, że postępowanie legalizacyjne dotyczy rozbiórki lub legalizacji obiektu budowlanego bądź jego części będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, względnie zgłoszenia, o którym stanowi art. 48 ust. 1 pkt 2 u.p.b. Postępowanie naprawcze dotyczy zaś robót budowlanych innych niż budowa obiektu budowlanego bądź jego części (tak orzekł NSA w wyroku z 11.05.2017 r., II OSK 2282/15). Skarżący zwrócili przy tym uwagę, że w powołanym orzeczeniu NSA zwrócił uwagę, że uregulowane w art. 48 i 49 u.p.b. postępowanie legalizacyjne dotyczy rozbiórki lub legalizacji obiektu budowlanego bądź jego części będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, względnie zgłoszenia. Postępowanie naprawcze (art. 50 i 51 u.p.b.) dotyczy zaś robót budowlanych innych niż budowa obiektu budowlanego bądź jego części. Termin "roboty budowlane" ma szerszy zakres niż "budowa". Art. 50 ust. 1 pkt 1 u.p.b. ma zastosowanie do takich robót budowlanych, które wymagają pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, nie będąc jednocześnie budową w rozumieniu art. 48 ust. 1 u.p.b. W ocenie skarżących, w ustalonym w sprawie stanie faktycznym samowolnie wykonane przez inwestora dewelopera roboty (budowa dwóch budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie bliźniaczej), wchodzą w zakres pojęcia "budowy".

W odpowiedzi na skargę DWINB wniósł o jej oddalenie, wskazując że wyczerpujące merytoryczne uzasadnienie zawarła w treści zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co, następuje:

Kontrola zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego przeprowadzona zgodnie z kryterium legalności, wykazała bezzasadność skargi.

Zgadzając się ze skarżącymi, że co do zasady realizacja robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę stanowi przesłankę uruchomienia postępowania z art. 48 ust. 1 pkt 1 up.b. Jednocześnie jednak należało podzielić pogląd prezentowany przez orzekające w sprawie organy, które odwołując się do wybranego orzecznictwa sądowoadministracyjnego, słusznie przyjęły, że przesłanką zastosowania art. 48 u.p.b. jest całkowite zignorowanie przez inwestora obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Taka sytuacja w ustalonym w sprawie stanie faktycznym nie wystąpiła. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje bowiem podstaw do akceptacji twierdzenia skarżących na temat rozpoczęcia inwestycji jeszcze zanim inwestor wniósł o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę oraz przed jej wydaniem. Kluczową w tej kwestii jest okoliczność, że dla spornej inwestycji inwestor uzyskał dwie decyzje o pozwoleniu na budowę. Nie oceniając legalności tychże decyzji, odsyłając w tym zakresie do lektury uzasadnienia wyroku WSA z 27.08.2019 r. sygn. akt II SA/Wr 332/19. Tym niemniej inwestor najpierw uzyskał wydaną w dniu [...].04.2018 r. decyzję nr [...]. W toku postępowania odwoławczego zainicjowanego przez skarżących, wobec wycofania przez inwestora wniosku o wydanie pozwolenia na budowę, DWINB decyzją z [...].06.2028 r. uchylił decyzję z [...].04.2018 r. Następnie w sprawie doszło do wydania drugiej decyzji o pozwoleniu na budowę, tj. decyzji z [...].08.2018 r., nr [...]. Z powodu stwierdzenia, że inwestor rozpoczął roboty budowlane przed wydaniem tej decyzji, Wojewoda [...], decyzją z [...].03.2019 r. uchylił ją i umorzył postępowanie w pierwszej instancji. Legalność tej ostatniej decyzji skontrolowano we wskazanym wyżej wyroku w sprawie II SA/Wr 332/19. Stwierdzenie Sąd, że fakt rozpoczęcia robót budowlanych przed uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę wyklucza możliwość wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę, zaś wszczęte postępowanie należy umorzyć jako bezprzedmiotowe, odnieść należy wyłączenie do wydania drugiej decyzji o pozwoleniu na budowę, którą bezopornie wydano w warunkach już prowadzonych robót budowlanych. Były one rozpoczęte na podstawie nieostatecznej decyzji z [...].04.2018 r., a później kontynuowane w oparciu o nieostateczną decyzję z [...].08.2018 r.

Wracając jednak do ustalonych w sprawie realiów procesowych należy przyjąć, że inwestora, który rozpoczął roboty budowlane na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę (decyzja z [...].04.2018 r.), nie można traktować tak jak sprawcy samowoli budowlanej, tj. osoby, która rozpoczęła budowę, nie mając w ogóle decyzji o pozwoleniu na budowę, w szczególności nie można nałożyć na niego sankcji przewidzianych w art. 48 i 49 u.p.b.

W tym miejscu należy również wskazać, że art. 28 ust. 1 u.p.b. do czasu zmiany wprowadzonej nowelą z 20.02.2015 r. stanowił, że roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Na gruncie tak brzmiącej regulacji nie budziło wątpliwości, że roboty budowlane można było rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. W konsekwencji powyższego rozpoczęcie robot budowlanych na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę stanowiło budowę bez wymaganego pozwolenia i wymagało zastosowania sankcji z art. 48 u.p.b. Stan taki zmienił się z dniem 28.06.2015 r., gdy z art. 28 ust. 1 u.p.b. wykreślono słowo "ostatecznej", a przepis ten otrzymał brzmienie: "Roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31". Przyznać należy, że interpretacja powyższej zmiany budzi wątpliwości w piśmiennictwie jak i w orzecznictwie sądowoadministracyjnym. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela stanowisko prezentowane m.in. przez WSA we wskazanym wyroku, co do skutków prawnych rozpoczęcia robót budowlanych w oparciu o nieostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę oraz braku przyjęcia przez ustawodawcę generalnej cechy nadania pozwoleniu na budowę rygoru natychmiastowej wykonalności. Tym niemniej wobec aktualnego brzmienia art. 28 ust. 1 u.p.b. należy stwierdzić, że jeżeli inwestor zdecydował się na rozpoczęcie robót budowlanych zanim decyzja o pozwoleniu na budowę stanie się ostateczna, to powinien liczyć się ze skutkami prawnymi, jakie niesie możliwość wyeliminowania tej decyzji z obrotu prawnego w administracyjnym toku instancji. Tak też się stało w niniejszej sprawie i w konsekwencji oznaczać to powinno zastosowanie odpowiednio przepisu art. 51 ust. 1 pkt 3 u.p.b., który pozwala na nałożenie obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych. Projekt budowlany zamienny jest w takim przypadku opracowaniem kompleksowym, obejmującym całość zamierzenia budowlanego, a więc wszystkie roboty budowlane wykonane do dnia wydania orzeczenia w sprawie oraz wszystkie zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych. Nie można przy tym twierdzić, że postępowanie naprawcze dotyczy wyłączenie robót budowlanych innych niż budowa obiektu budowlanego bądź jego części. Zauważyć bowiem należy, że w art. 48 ust. 1 i art. 49b ust. 1 u.p.b. jest mowa o budowie obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6), natomiast w art. 50 ust. 1 u.p.b. użyto pojęcia robót budowlanych (art. 3 pkt 7). Pojęcie robót budowlanych, zgodnie ze słowniczkiem, obejmuje poza robotami budowlanymi innymi niż budowa także budowę obiektu budowlanego. W art. 50 ust. 1 pkt 1–4 u.p.b. prawodawca określa cechy robót budowlanych, w odniesieniu do których organ orzeka o wstrzymaniu. Ustawa wymienia prowadzenie robót budowlanych: bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia; mogących spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska; na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1; w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym bądź w przepisach (por. A. Plucińska-Filipowicz (red.), Wierzbowski Marek (red.), Prawo budowlane. Komentarz aktualizowany, Komentarz do art. 50, LEX/el. 2019). W przypadku zaskarżonej decyzji organ stwierdził, że sporne roboty budowlane wykonywane są nie tylko z istotnymi odstępstwami od ustaleń i warunków określonych w przepisach (w art. 130 k.p.a.), ale również w sposób istotnie odbiegający od innych warunków pozwolenia na budowę (przesłanka z art. 51 ust. 1 pkt 3 u.p.b.), tj. bez zawiadomienia o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych (zawiadomienia dokonano już po rozpoczęciu robót budowlanych), bez dziennika budowy. W takim przypadku, po przedłożeniu projektu budowlanego zamiennego i jego całościowym sprawdzeniu z punktu widzenia zgodności ze wszystkimi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, organ nadzoru podejmie rozstrzygnięcie o których mowa w art. 51 ust. 4 - 6 u.p.b. Nie można wykluczyć wówczas, że zainicjowane przed organem nadzoru budowlanego postępowanie naprawcze, w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, zakończy się wydaniem decyzję nakazującej rozbiórkę obiektu.

Dlatego należy stwierdzić, że skoro rozpoczęcie robót budowlanych na podstawie nieostatecznej decyzji stanowi naruszenie art. 28 ust. 1 u.p.b., to organy nadzoru budowlanego prawidłowo podjęły czynności zmierzające do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 51 ust. 1 pkt 3 u.p.b.

Z tych wszystkich względów skarga jako nieuzasadniona podlegała oddaleniu na postawie art. 151 p.p.s.a.