Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 375/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2024-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2022 poz 1634
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 144 ust. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 1129
law: Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
article: art. 23 ust. 5
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 145 § 1 lit. a, art. 145 § 1 lit. c, art. 135
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak, Sędziowie: Sędzia WSA Janina Guść (spr.), Asesor WSA Maja Pietrasik, Protokolant: Asystent sędziego Diana Wojtowicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2024 r. sprawy ze skargi P. Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. na decyzję Zarządu Województwa Pomorskiego z dnia 27 kwietnia 2023 r., nr 4/2023 stanowiącą załącznik do uchwały Zarządu Województwa Pomorskiego z dnia 27 kwietnia 2023 r., nr 464/449/23 w przedmiocie zwrotu dofinansowania projektu 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Zarządu Województwa Pomorskiego z dnia 22 grudnia 2022 r., nr 5/2022 stanowiącą załącznik do uchwały Zarządu Województwa Pomorskiego z dnia 22 grudnia 2022 r., nr 1269/415/22, 2. zasądza od Zarządu Województwa Pomorskiego na rzecz P. Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. kwotę 41.096 (czterdzieści jeden tysięcy dziewięćdziesiąt sześć) złotych.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z 27 kwietnia 2023 r. nr 4/2023 Zarząd Województwa Pomorskiego, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymał w mocy decyzję z dnia 22 grudnia 2022 r. nr 5/2022 zobowiązującą P. S.A. z siedzibą w W. (dalej także jako "beneficjent", "Spółka", "strona skarżąca") do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy nr [...] w łącznej kwocie 2.607.840,23 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków.

W podstawie prawnej decyzji organ powołał przepisy art. 9 ust.1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j.: Dz. U. z 2020 r. poz. 818 ze zm.), powoływanej dalej jako "ustawa wdrożeniowa", art. 104, art. 107 oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2022 r. poz. 2000 ze zm.), dalej powoływanej jako "k.p.a.", art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 9 pkt 1 i art. 207 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.), powoływanej dalej również jako "u.f.p.", oraz art. 46 ust. 2a ustawy

o samorządzie województwa z dnia 5 czerwca 1998 r. (t.j.: Dz. U. z 2022 r. poz. 2094 ze zm.).

W uzasadnieniu decyzji organ w pierwszej kolejności przedstawił stan faktyczny sprawy wskazując w tym zakresie, że w dniu 28 lutego 2017 r. zawarto umowę

nr [...] pomiędzy Województwem Pomorskim a beneficjentem, o dofinansowanie projektu pt. "Rewitalizacja linii kolejowej [...]" realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014-2020 (dalej jako "RPO WP"). Przedmiotowa umowa była czterokrotnie aneksowana.

W dniu 19 października 2021 r. do Instytucji Zarządzającej (dalej jako "IZ") wpłynęło dotyczące ww. projektu podsumowanie ustaleń audytu w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach RPO WP przeprowadzonego przez Instytucję Audytową (dalej jako "IA"), której funkcję zgodnie z art. 13 ustawy wdrożeniowej pełni Szef Krajowej Administracji Skarbowej.

W podsumowaniu ustaleń IA poinformowała, że w wyniku audytu stwierdzono nieprawidłowości. Po wymianie korespondencji w tej sprawie pomiędzy IZ a IA w ramach procedury kontradyktoryjnej, w ostatecznym Rocznym sprawozdaniu z kontroli za okres od 1 lipca 2020 r. do 30 czerwca 2021 r. dotyczącym RPO WP, przesłanym do Komisji Europejskiej przez IA w lutym 2022 r., zostały zawarte ustalenia dotyczące wystąpienia w realizacji projektu nieprawidłowości w opisanym poniżej zakresie.

We wniosku o płatność nr [...] beneficjent ujął wydatki dotyczące robót, które zostały wykonane po terminie realizacji zmówienia wynikającym z umowy z 26 maja 2017 r. zawartej przez beneficjenta jako zamawiającego z wykonawcą T. S.A., wyłonionym zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej powoływanej jako "ustawa p.z.p."). Zgodnie z ww. umową w brzmieniu obowiązującym w czasie wykonania przedmiotowych robót, a także w dacie złożenia wniosku o płatność nr [...], jak również jego zatwierdzenia przez IZ, terminem realizacji zamówienia był dzień 27 grudnia 2019 r. Natomiast wydatki dotyczyły robót wykonanych w okresie od 28 grudnia 2019 r. do 6 marca 2020 r. i od 7 marca 2020 r. do 31 marca 2020 r., objętych odpowiednio Przejściowymi Świadectwami Płatności (dalej jako "PŚP") nr [...] i [...]. Termin realizacji zamówienia przedłużono do 30 listopada 2021 r. na mocy aneksu nr 3 do umowy, który beneficjent zawarł z wykonawcą 8 grudnia 2021 r. i w którym zawarto postanowienie, że wywiera on skutki od 27 grudnia 2019 r. (tj. z mocą wsteczną, co jest dopuszczalne).

Po otrzymaniu aneksu nr 3 do umowy z wykonawcą, IA rozpoczęła weryfikację, czy w związku z jego zawarciem wydatki na roboty wykonane po pierwotnym terminie realizacji zmówienia (objęte wnioskiem o płatność nr [...]) mogą zostać uznane za poniesione zgodnie z ustawą p.z.p, co determinuje ich kwalifikowalność. W tym celu IA zwracała się do beneficjenta za pośrednictwem IZ o dodatkowe wyjaśnienia, które beneficjent przedstawiał, lecz na ich podstawie nie było możliwe potwierdzenie dopuszczalności przedłużenia terminu wykonania w odniesieniu do części robót objętych PŚP nr [...] i [...] oraz wnioskiem o płatność nr [...]. IA stwierdziła, że beneficjent nie przedstawił szczegółowego uzasadnienia, z którego wynikałoby, że opóźnienie wykonania poszczególnych pozycji robót (po pierwotnym terminie realizacji zamówienia) było związane z przesłankami wynikającymi z umowy z wykonawcą zmienionej aneksem nr 3. W szczególności beneficjent nie wskazał, które dokładnie roboty ujęte w PŚP nr [...] i [...] zostały opóźnione w związku z brakiem wykonania w terminie przyłączy przez E. S.A., na co przede wszystkim powoływał się beneficjent. Powyższe uniemożliwiło IA potwierdzenie dopuszczalności opóźnienia w świetle treści z art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p. IA uznała wydatki ujęte we wniosku o płatność nr [...] za niekwalifikowalne w wysokości 3.077.587,85 zł (co odpowiada kwocie 2.607 840,23 zł dofinansowania). IZ zastosowała się do rekomendacji IA nakładając w projekcie korektę zgodną z wynikiem audytu IA.

W wyniku przeprowadzonego postępowania decyzją z dnia 22 grudnia 2022 r.

nr 5/2022 Zarząd Województwa Pomorskiego zobowiązał beneficjenta do zwrotu środków w łącznej kwocie 2.607.840,23 zł na rzecz samorządu Województwa Pomorskiego wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków.

Organ rozważył, czy w rozpoznawanej sprawie zasadnie stwierdzono, że zachodzi "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013), dalej jako "rozporządzenie nr 1303/2013.

Organ zaznaczył przy tym, aby można było dany stan faktyczny zakwalifikować jako "nieprawidłowość", wszystkie przesłanki z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 muszą być spełnione łącznie. Zgodnie z definicją podaną w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza: 1) każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, 2) wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, 3) które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W przedmiotowej sprawie, zdaniem organu, spełnienie przesłanki nr 2 nie budzi wątpliwości, gdyż wskazanym w niej podmiotem gospodarczym jest beneficjent projektu, który otrzymał dofinansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, czyli jednego z Europejskich Funduszy Strukturalnych i Inwestycyjnych (EFSI), a sprawa dotyczy działań i zaniechań beneficjenta w trakcie realizacji i rozliczania projektu.

Odnosząc się do kwestii spełnienia przesłanki nr 1, tj. czy miało miejsce naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego organ wskazał, że ustawa p.z.p. transponuje do prawa krajowego dyrektywy unijne dotyczące zamówień publicznych, jest więc prawem krajowym dotyczącym stosowania prawa unijnego. Zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p., w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania zakończonego wyborem wykonawcy T. S.A., zakazane było dokonywanie zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodziła co najmniej jedna z wymienionych w przedmiotowym przepisie okoliczności. Weryfikacja, czy zmiany w umowie z wykonawcą nie naruszały art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p., była niezbędna w celu potwierdzenia, czy wszystkie wydatki ujęte we wniosku o płatność nr [...] były zgodne z prawem.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 125 ust. 4 rozporządzenia nr 1303/2013, do podstawowych obowiązków instytucji zarządzającej w zakresie zarządzania finansowego i kontroli programu operacyjnego należy m.in. weryfikacja, czy współfinansowane produkty i usługi zostały dostarczone, czy operacja spełnia obowiązujące przepisy prawa, wymagania programu operacyjnego i warunki wsparcia. Ustawa wdrożeniowa służy stosowaniu rozporządzenia nr 1303/2013, zatem stanowi prawo krajowe dotyczące stosowania prawa unijnego. Art. 23 ustawy wdrożeniowej określa zasady prowadzenia kontroli prawidłowości realizacji projektów objętych współfinansowaniem UE. W szczególności wskazuje, że beneficjent projektu jest zobowiązany poddać się kontroli oraz audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu, przeprowadzanych przez instytucję zarządzającą, a także instytucję audytową. Kontrole oraz audyty mogą być przeprowadzane w siedzibie kontrolującego na podstawie dostarczonych dokumentów lub w każdym miejscu bezpośrednio związanym z realizacją projektu. Podmioty uprawnione do przeprowadzania kontroli lub audytu, w celu potwierdzenia prawidłowości i kwalifikowalności poniesionych wydatków, mogą zwrócić się o złożenie wyjaśnień do osób zaangażowanych w realizację projektu. Zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez właściwą instytucję nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia. Zgodnie z art. 22 ust. 2 pkt 2 lit. a ustawy wdrożeniowej, do kontroli projektu zaliczają się weryfikacje wydatków służące sprawdzeniu prawidłowości i kwalifikowalności poniesionych wydatków, które prowadzone są w formie kontroli składanego przez beneficjenta wniosku o płatność.

Obowiązki beneficjenta wynikające z art. 23 ustawy wdrożeniowej zostały również zawarte w art. 17 załącznika nr 1 do umowy o dofinansowanie łączącej beneficjenta z IZ, który jest jej integralną częścią. Ponadto zgodnie z art. 2 ust 1 załącznika nr 1 do umowy o dofinansowanie beneficjent jest zobowiązany do udzielania pisemnych odpowiedzi na wszelkie zapytania i wystąpienia IZ oraz do przekazywania na każde jej wezwanie informacji i wyjaśnień na temat realizacji projektu, wliczając w to przedkładanie dokumentów.

W rozpoznawanej sprawie beneficjent był kilkukrotnie wzywany do złożenia szczegółowych wyjaśnień i dokumentów, które pozwoliłyby stwierdzić, czy

w odniesieniu do wszystkich robót objętych PŚP nr [...] i [...] oraz wnioskiem

o płatność nr [...] przedłużenie terminu ich wykonania na podstawie aneksu nr 3 do umowy z wykonawcą było zgodne z art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p. Wyjaśnienia i dokumenty przedkładane przez beneficjenta nie zawierały jednoznacznych dowodów na potwierdzenie takiej zgodności w odniesieniu do części robót. Beneficjent nie wywiązał się z części obowiązków wynikających z art. 23 ustawy wdrożeniowej bowiem nie przedstawił pełnego zakresu wyjaśnień i dokumentów na żądanie IA oraz IZ.

W toku prowadzonego postępowania administracyjnego przed wydaniem decyzji w pierwszej instancji beneficjent przedstawił swoje stanowisko w piśmie z dnia 15 grudnia 2022 r., jednak zawierało ono jedynie powtórzenie informacji i wyjaśnień składanych przez beneficjenta wcześniej, w trakcie audytu.

Organ wskazał, że uwzględnił wniosek beneficjenta o włączenie do akt sprawy pisma beneficjenta do IZ z dnia 29 października 2021 r. nr [...], zauważając że w części bezpośrednio związanej z przedmiotowym postępowaniem powiela ono treść pisma beneficjenta do IZ z dnia 29 października 2021 r. nr [...], które dodatkowo zawiera treści odnoszące się wprost do zarzutów postawionych przez IA w podsumowaniu ustaleń. Organ wskazał nadto, że uwzględnił również wniosek beneficjenta o włączenie do akt sprawy pisma IZ do beneficjenta z dnia 10 listopada 2021 r. Z treści tego pisma wynika, że IZ wyraziła zgodę na przedłużenie terminu realizacji projektu nr [...] i w związku z tym na zawarcie aneksu do umowy o dofinansowanie, natomiast nie wypowiadała się co do dopuszczalności przedłużenia terminu wykonania umowy z wykonawcą, a wręcz zawarła w nim ostrzeżenie o możliwości zastosowania korekt finansowych w przypadku naruszenia ustawy p.z.p.

W zakresie zarzutu beneficjenta dotyczącego zmiany zdania w stosunku do stanowiska IZ, organ wskazał, że organ prowadzący postępowanie administracyjne samodzielnie ocenia okoliczności faktyczne i prawne oraz nie jest związany wcześniejszymi ustaleniami IZ. Z punktu widzenia oceny, czy miała miejsce nieprawidłowość związana z naruszeniem ustawy p.z.p., nie ma znaczenia, czy zostały osiągnięte zakładane cele projektu. Ponadto organ wydając decyzję w sprawie zwrotu środków bierze pod uwagę wyłącznie przesłanki określone w art. 207 ust. 1 ustawy

o finansach publicznych, nie ma zatem żadnej możliwości brania pod uwagę czynników takich jak wielkość projektu, jego wartość czy istotność dla rozwoju województwa.

Mając na uwadze powyższe, organ zgodził się ze stanowiskiem, że nastąpiło naruszenie prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, a w konsekwencji spełniona została przesłanka nr 1 zawarta w definicji "nieprawidłowości".

Analizując wystąpienie ostatniej przesłanki, tj. przesłanki nr 3 (czy naruszenie prawa miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem) organ wskazał, że otrzymanie przez beneficjenta dofinansowania w wysokości 2.607.840,23 zł miało bezpośredni szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Niewykonanie przez beneficjenta obowiązku złożenia pełnych wyjaśnień i dokumentów zgodnie z przepisami ustawy wdrożeniowej i umowy o dofinansowanie uniemożliwia weryfikację, czy wydatki zostały poniesione w sposób prawidłowy. W wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że przesłanka nr 3 zawarta w definicji nieprawidłowości jest spełniona, o ile nie można wykluczyć, że naruszenie prawa mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii. Naruszenie prawa poprzez niepoddanie się w pełnym zakresie kontroli i audytowi powoduje, że nie można wykluczyć szkodliwego wpływu na budżet Unii, gdyż weryfikacja, gdyby była możliwość jej prawidłowego przeprowadzenia, mogłaby jednoznacznie potwierdzić nieprawidłowość i niekwalifikowalność wydatków.

Konkludując, organ stanął na stanowisku, że w rozpatrywanej sprawie wystąpiły okoliczności uzasadniające uznanie, że miała miejsce nieprawidłowość, w konsekwencji są podstawy do nałożenia korekty finansowej. Środki zostały wykorzystane

z naruszeniem procedur, zatem podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia ich przekazania, zgodnie

z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku na powyższą decyzję P. S.A. z siedzibą w W. zarzuciło naruszenie:

1) art. 8 § 1 k.p.a., polegające na zakwestionowaniu zgodności z prawem krajowym (tj. art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p.) działań beneficjanta, pomimo wcześniejszego niezgłoszenia przez Instytucję Zarządzającą, której beneficjent przekazał informacje, zastrzeżeń odnośnie do zgodności działań P. S.A. z ustawą p.z.p.;

2) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p., polegające na niewłaściwym zastosowaniu poprzez przyjęcie, że, przy zawarciu aneksu nr 3, miało miejsce naruszenie procedur podczas wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich, podczas gdy spełnione zostały przesłanki określone w umowie, uzasadniające jej zmianę;

3) art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a., polegające na zaniechaniu rozpatrzenia całego zgromadzonego materiału dowodowego, co doprowadziło do błędnego stwierdzenia, że beneficjent naruszył art. 23 ust. 5 ustawy wdrożeniowej, polegające na niewłaściwym zastosowaniu, na skutek stwierdzenia, iż beneficjent nie przedstawił pełnego zakresu wyjaśnień i dokumentów na żądanie IA oraz IZ, podczas gdy ze zgromadzonych w toku postępowania dokumentów wynika wniosek przeciwny;

4) art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 k.p.a., polegające na utrzymaniu w mocy decyzji z dnia 22 grudnia 2022 r. nr 5/2022, podczas gdy brak było ku temu podstaw, albowiem ww. rozstrzygnięcie narusza prawo w stopniu uzasadniającym jego wyeliminowanie z obrotu prawnego.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 22 grudnia 2022 r., a także

o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych.

Strona skarżąca zawnioskowała nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu

z dokumentu w postaci pisma Marszałka Województwa Pomorskiego z 16 listopada 2021 r. ([...]) na okoliczność zawartych w nim ocen dotyczących wyjaśnień udzielonych IZ przez beneficjenta oraz oceny w zakresie zgodności działań P. S.A. z prawem krajowym.

Zdaniem strony skarżącej, wbrew stanowisku organu, P. S.A. aktywnie uczestniczyło w czynnościach podejmowanych przez IZ oraz IA, przedstawiając każdorazowo na wezwanie organu uprawnionego do kontroli pełen zakres wyjaśnień i dokumentów.

Strona skarżąca podniosła, że jedną z okoliczności, która legła u podstaw zawarcia aneksu nr 3, stanowiło opóźnienie w realizacji umów przyłączeniowych przez podmiot zewnętrzny – E. S.A., co przełożyło się na opóźnienie w zapewnieniu zasilania nowobudowanych urządzeń SRK i teletechnicznych, uniemożliwienie dokonania prób urządzeń SRK a w konsekwencji przekazanie do eksploatacji w pierwotnie założonych terminach. Oczywistym, z punktu widzenia logiki oraz doświadczenia życiowego, przy uwzględnieniu realizacji projektów infrastrukturalnych jest stwierdzenie, iż opóźnienie w terminie realizacji jednego z elementów znajduje odzwierciedlenie w harmonogramie realizacji zadań funkcjonalnie powiązanych z tym opóźnionym wydarzeniem. Dokonując zmiany terminów realizacji umów przyłączeniowych gestor sieci dokonał zmiany warunków przyłączeniowych, co stanowi okoliczność uzasadniającą dokonanie zmiany umowy, określoną w § 5 pkt 1 lit. a) i c). Opóźnienie w realizacji umów przyłączeniowych przez E. S.A. uniemożliwiło wykonanie całości zamówienia w pierwotnym terminie, zaś późniejsza realizacja umów przyłączeniowych wpłynęła na termin wykonania Etapów oraz wydłużenie Czasu na Ukończenie. Potwierdza to treść pisma beneficjenta z 27 grudnia 2021 r. ([...]) skierowane do IZ, z którego wynika, które pozycje określone PŚP zostały opóźnione w związku z brakiem wykonania w terminie przyłączy przez E. S.A. Ponadto w piśmie z 29 października 2021 r. ([...]), skierowanym do IZ, beneficjent wyjaśnił, że brak realizacji 2 umów przyłączeniowych dotyczących zasilania stacji [...] uniemożliwia funkcjonowanie zgodnie z założeniami projektowymi systemu SRK w obszarze [...] oraz zakończenie robót przez Wykonawcę. Stanowisko beneficjenta w zakresie ziszczenia się przesłanek uzasadniających zawarcie aneksu

nr 3 nie zostało zakwestionowane przez organ. W ocenie strony skarżącej, do naruszenia art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p., doszłoby w sytuacji w jakiej zmiana umowy nastąpiłaby pomimo braku ziszczenia się przesłanek uzasadniających jej dokonanie, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.

Strona skarżąca dodała, że Instytucja Zarządzająca RPO, mimo uzyskania od beneficjenta informacji o zamiarze zmiany umowy o roboty budowlane nie tylko nie podniosła zastrzeżeń odnośnie ich zgodności z ustawą p.z.p., ale zaakceptowała stanowisko P. S.A., czym bez wątpienia utwierdziła beneficjenta w przekonaniu,

że nie narusza postanowień umowy o dofinansowanie. Nadto w piśmie z 16 listopada 2021 r. ([...]) Marszałek Województwa Pomorskiego wskazał, iż po przeprowadzeniu weryfikacji przekazanej dokumentacji, w oparciu o "szczegółowe wyjaśnienia w odniesieniu do ustaleń Instytucji Audytowej" oraz projekt aneksu nr 3, stwierdzono "iż stan faktyczny dot. zmiany terminu realizacji umowy wpisuje się w przesłanki zmiany umowy wskazywane w treści pism przekazanych do IZ RPO WP".

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Pomorskiego wniósł o jej oddalenie, wskazując, że podstawą rozstrzygnięcia były przepisy o odmowie poddania się kontroli wbrew umownemu i ustawowemu obowiązkowi. Nie może zasługiwać na uwzględnienie argument, iż opóźnienie wykonania przyłącza stanowiło automatycznie podstawę do wydłużenia terminu realizacji umowy, bo gdyby faktycznie była to jedyna podstawa i wszystkie wydatki można byłoby w ten sposób przyporządkować, to beneficjent zawarłaby aneks do umowy wydłużający termin, a nie wydatkował środki bezumownie. Podkreślono, że strona skarżąca na wezwanie organu nie wskazała, które dokładnie roboty ujęte w PŚP nr [...] i [...] zostały opóźnione w związku z brakiem wykonania w terminie przyłączy przez E. S.A.

Odnosząc się wprost do zarzutu naruszenia zasady zaufania do państwa i prawa organ wskazał, iż nie jest zgodne z prawdą twierdzenie strony skarżącej, że Instytucja Zamawiająca w piśmie z 10 listopada 2021 r. zaaprobowała legalność wydatków

i zawartego przez beneficjenta aneksu. Instytucja Zamawiająca wyraziła zgodę na przedłużenie realizacji projektu, przy czym zgoda miała charakter warunkowy,

z zastrzeżeniem weryfikacji poprawności wydatkowania środków z ustawą p.z.p. Instytucja Zamawiająca zwracała szczególną uwagę na dopuszczalność wydłużenia umowy z wykonawcą. Na stronie 2 pisma Instytucja Zamawiająca zastrzegła, iż poprawność i zasadność wprowadzonych zmian do umowy z wykonawcą będzie przedmiotem weryfikacji po przedłożeniu przez stronę skarżącą wszystkich niezbędnych dokumentów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2022 r., poz. 2492 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Norma art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1634 ze zm.), dalej powoływanej jako "p.p.s.a.", stanowi, że uwzględnienie skargi następuje w przypadku: naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1), a także w przypadku stwierdzenia przyczyn powodujących nieważność kontrolowanego aktu (pkt 2) lub wydania tego aktu z naruszeniem prawa (pkt 3). Stosownie natomiast do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

Przeprowadzona przez Sąd w niniejszej sprawie kontrola zaskarżonej decyzji według powyższych kryteriów wykazała, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Podstawę wydania zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p, zgodnie z którym, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz

z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa

w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W art. 184 ust. 1 u.f.p. przewidziano, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Interpretując pojęcie "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu", w ocenie Sądu, należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. p.z.p., ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyrok NSA z dnia 12 września 2017 r. sygn. akt II GSK 3597/15, wyroki NSA z dnia 17 maja 2017 r. sygn. akt II GSK 2420/15, z dnia 12 kwietnia 2017 r. sygn. akt. II GSK 2389/15, z dnia 22 marca 2017 r. sygn. akt II GSK 3026/15, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 30 czerwca 2022 r. sygn. akt III SA/Gl 317/22). Taką procedurę określa m.in. rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20 grudnia 2013 r. str. 320).

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości realizacji przez skarżącą zawartej umowy o dofinansowanie i w konsekwencji, oceny legalności nałożenia przez organ na beneficjenta obowiązku zwrotu dofinansowania w oparciu o normę art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Rozważenia wymagało, czy w sprawie zaistniała przywołana przez organ podstawa faktyczna i prawna nakazanego zwrotu.

Wskazać należy, że argumentacji organu w zakresie podstawy żądania zwrotu wypłaconych środków nie była konsekwentna.

W zaskarżonych decyzjach organ uzasadniał to żądanie okolicznością zaistnienia nieprawidłowości w realizacji projektu, powołując się na okoliczności związane

z niewykonaniem w terminie umowy dotyczącej realizacji prac przez wykonawcę

i brakiem podstaw do zmiany terminu realizacji robót. Organ opisał w uzasadnieniach decyzji także kwestię nieprzedstawienia przez skarżącego żądanej dokumentacji, niemniej z uzasadnienia decyzji nie wynikało, by nakaz zwrotu środków podyktowany był odmową poddania się przez beneficjenta kontroli. Natomiast w odpowiedzi na skargę organ podkreślił, że zasadniczą przyczyną nakazania zwrotu wypłaconych środków była odmowa poddania się przez beneficjenta kontroli.

Niewątpliwym jest, że decyzja organu nakładająca obowiązek na stronę musi być jednoznaczna, a przyjęta argumentacja konsekwentna. Organ nakazując zwrot winien dokonać uprzedniej analizy staniu faktycznego i prawnego i jednoznacznie określić podstawę faktyczna i prawną nałożonego na stronę postępowania obowiązku.

W ocenie Sądu, stanowisko organu, że zwrot wypłaconych środków uzasadniony jest odmową poddania się przez beneficjenta kontroli jest błędne.

Tryb kontroli beneficjenta unormowany został w art. 23 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie z art. 23 ust. 5 tej ustawy, beneficjent jest obowiązany udostępnić podmiotom, o których mowa w ust. 1, dokumenty związane bezpośrednio z realizacją projektu, w szczególności dokumenty umożliwiające potwierdzenie kwalifikowalności wydatków, zapewnić dostęp do pomieszczeń i terenu realizacji projektu, dostęp do związanych z projektem systemów teleinformatycznych oraz udzielać wszelkich wyjaśnień dotyczących realizacji projektu.

Z okoliczności faktycznych ustalonych przez organ w toku postępowania ani ze zgromadzonych przez organ dowodów nie wynika zaistnienie w niniejszej sprawie przesłanki zwrotu wypłaconych na realizację programu środków, jaką jest odmowa poddania się kontroli. Aby można było mówić o "niepoddaniu się lub uniemożliwieniu przeprowadzenia kontroli", konieczne jest podjęcie przez podmiot kontrolowany określonych działań, zmierzających do uchylenia się od kontroli, a więc odmowa poddania się kontroli, bądź świadome i ukierunkowane na uniknięcie kontroli zachowanie, którego ostatecznym efektem jest uniemożliwienie przeprowadzenia kontroli. W katalogu tego rodzaju zachowań wymienić można ukrycie dokumentacji

w całości lub w części, niewskazanie na wezwanie organu miejsca przechowywania dokumentów mających istotne znaczenie, uniemożliwienie kontaktu, odmowę dopuszczenia pracowników organu do siedziby przedsiębiorstwa, w przypadku gdy czynności kontrolne mają zostać podjęte w miejscu prowadzenia działalności (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 28 kwietnia 2021 r. sygn. akt II SA/Go 97/2).

Argumentacja organu w zakresie odmowy poddania się kontroli związana była

z kwestią postępowania dowodowego, dotyczącego okoliczności przesunięcia terminu wykonania umowy. Skarżący wskazywał, że wykonanie umowy w terminie było niemożliwe, z uwagi na niewykonanie w terminie zobowiązań przez E. S.A. Organ zobowiązywał skarżącego do przedłożenia dokumentacji potwierdzającej, że przesunięcie terminu wykonania wszystkich opóźnionych robót nastąpiło z tej właśnie przyczyny. Organ wskazywał, że nieprzedstawienie na żądanie organu dokumentacji na poparcie twierdzeń skarżącego, że opóźnienie w zakończeniu realizacji projektu było wynikiem niewykonania umowy przez E. S.A., jest równoznaczne z odmową poddania się przez beneficjenta kontroli.

Stanowisko organu nie jest słuszne. Strona postępowania winna udowodnić prawdziwość swoich twierdzeń. W tym celu strona przedstawia dowody na poparcie wskazywanych okoliczności. Dowody te podlegają ocenie organu prowadzącego postępowanie. Sytuacji, w której strona nie przedstawia dowodów na poparcie swoich twierdzeń nie można utożsamiać z odmową poddania się kontroli czy udostępnienia dokumentów. Z ustaleń faktycznych nie wynika, by organ domagał się okazania konkretnych dokumentów, które znajdują się w posiadaniu strony a strona odmówiła ich przedstawienia. Tylko taka sytuacja mogłaby być uznana za odmowę poddania kontroli posiadanej przez beneficjenta dokumentacji. W szczególności brak jest podstaw do oceny, że strona odmawia poddania się kontroli w sytuacji gdy nie przedstawia ona dokumentów, których nie posiada.

Podniesiony w skardze zarzut niewłaściwej oceny przez organ, że beneficjent naruszył art. 23 ust. 5 ustawy wdrożeniowej, na skutek stwierdzenia, iż beneficjent nie przedstawił pełnego zakresu wyjaśnień i dokumentów na żądanie IA oraz IZ jest zatem uzasadniony. Nakaz zwrotu środków nie jest w okolicznościach niniejszej sprawy uzasadniony wystąpieniem przesłanki przewidzianej w art. 23 ust. 5 ustawy wdrożeniowej.

W sprawie nie została także należycie przeanalizowana druga ze wskazywanych przez organ przesłanek zwrotu wypłaconych środków finansowych, jaką było zaistnienie nieprawidłowości w realizacji umowy o dofinansowanie.

Zgodnie z normą art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur,

o których mowa w art. 184, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Działania określone w art. 207 ust. 1 u.f.p. są działaniami podejmowanymi na rachunek budżetu Unii, w celu usuwania nieprawidłowości

w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

W art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 zdefiniowano "nieprawidłowość" jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W orzecznictwie wskazuje się, że terminy użyte w art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. powinny być interpretowane w sposób jednolity z pojęciem "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 (por: wyrok NSA z dnia 4 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5056/16).

Dla stwierdzenia nieprawidłowości w rozumienia powyższych regulacji, wymagane jest kumulatywne spełnienie trzech przesłanek. Pierwszą z nich jest naruszenie jakiegokolwiek przepisu prawa (procedury), drugą sytuacja w jakiej naruszenie prawa jest wynikiem działania lub zaniechanie beneficjenta, trzecią szkodliwy wpływ naruszenia na budżet UE (w tym wpływ potencjalny), polegający na obciążeniu budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem. Z powyższej regulacji wynika, że naruszeniu procedury nie musi towarzyszyć powstanie rzeczywistej szkody, bowiem wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania takiej szkody. Oznacza to, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, a do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie powstania szkody.

W ocenie Sądu, kumulatywne istnienie tych przesłanek nie zostało w niniejszej sprawie wykazane. Kwestia naruszenia przepisu prawa oraz szkodliwego wpływu na budżet UE, polegającego na możliwości obciążenia budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem, nie zostały w sprawie prawidłowo rozważone.

Rozważenia w sprawie wymagało, czy nakaz zwrotu środków znajduje uzasadnienie w fakcie dopuszczenia się przez beneficjenta przy realizacji umowy nieprawidłowości, o której jest mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Sąd podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 16 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 489/16, że procedury, jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., mogą wynikać nie tylko

z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy

o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p. Zgodnie natomiast z art. 52 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818 z późn. zm.), dalej jako "ustawa wdrożeniowa", podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą z beneficjentem. Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem, uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy skutkuje zwrotem wypłaconych kwot.

W niniejszej sprawie organ zarzucał beneficjentowi nieuzasadnioną zmianę terminu realizacji umowy, przez jego wydłużenie.

Niewątpliwie treść umów w sprawie zamówienia publicznego nie może być swobodnie zmieniana przez strony. Zostaje ona bowiem zawarta przez działającego

w interesie publicznym zamawiającego z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, po przeprowadzeniu sformalizowanego postępowania

o udzielenie zamówienia, którym rządzą zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego muszą być zatem poddane ograniczeniom, zapewniającym, że przedmiot umowy, tożsamy

z przedmiotem zamówienia, będzie rzeczywiście realizowany przez wykonawcę, którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWIZ. W przeciwnym razie zawarcie umowy z wykonawcą oferującym najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia mogłoby okazać się jedynie pozorne, jeżeli następnie umowa ta podlegałaby nieograniczonym zmianom. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 listopada 2019 r. sygn. akt I GSK 1626/18, umowy w sprawach zamówień publicznych nie mogą być zmieniane w dowolny sposób, w stosunku do treści wybranej oferty, na podstawie której daną umowę zawarto. W przeciwnym wypadku podstawowy cel zamówień publicznych, jakim jest wybór najkorzystniejszej oferty, mógłby zostać całkowicie zniweczony. Zmiana umowy w stosunku do treści wybranej oferty może prowadzić do zniekształcenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji naruszać zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji.

Wskazać jednak należy, że przepisy prawa nie wykluczają możliwości zmiany postanowień umownych. Noma art. 144 ustawy p.z.p. przewidywała zakaz istotnych zmian umowy, wprowadzając od niego liczne wyjątki.

Przepis ten stanowił, że: 1. Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian;

2) zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a) zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,

b) zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,

c) wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;

3) zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,

b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;

4) wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca:

a) na podstawie postanowień umownych, o których mowa w pkt 1,

b) w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy,

c) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców;

5) zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 1e;

6) łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane - jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

1a. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3 oraz pkt 4 lit. b, zamawiający nie może wprowadzać kolejnych zmian umowy lub umowy ramowej w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.

1b. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 3 i 6, zmiany postanowień umownych nie mogą prowadzić do zmiany charakteru umowy lub umowy ramowej.

1c. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, zamawiający, po dokonaniu zmiany umowy, zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie umowy.

1d. Jeżeli umowa zawiera postanowienia przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy z powodu okoliczności innych niż zmiana zakresu świadczenia wykonawcy, dopuszczalną wartość zmiany umowy, o której mowa w ust. 1 pkt 2 lit. c, pkt 3 lit. b i pkt 6, ustala się w oparciu o wartość zamówienia określoną pierwotnie, z uwzględnieniem zmian wynikających z tych postanowień.

1e. Zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli:

1) zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu;

2) nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

a) zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,

b) zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,

c) zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej,

d) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4.

2. Postanowienie umowne zmienione z naruszeniem ust. 1-1b, 1d i 1e podlega unieważnieniu. Na miejsce unieważnionych postanowień umowy lub umowy ramowej wchodzą postanowienia umowne w pierwotnym brzmieniu.

3. Jeżeli zamawiający zamierza zmienić warunki realizacji zamówienia, które wykraczają poza zmiany umowy lub umowy ramowej dopuszczalne zgodnie z ust. 1-1b, 1d i 1e obowiązany jest przeprowadzić nowe postępowanie o udzielenie zamówienia.

Z przepisu tego wynika, że zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z okoliczności wskazanych

w punktach od 1 do 6. Zmiany dopuszczalne zgodnie z punktem 1 to zmiany, które przewidziane zostały w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy

i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Natomiast zgodnie z punktem 5, za dopuszczalne uznano zmiany, które niezależnie od ich wartości, nie są istotne

w rozumieniu ust. 1e.

W umowie zmieniającej - aneksie nr 3 z dnia 8 grudnia 2021 r., strony powołały się na przepisy umowy podstawowej umożliwiające dokonanie zmian w umowie (§ 5 umowy).

Skarżący zarzucał naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p.

w zw. z art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p.., polegające na niewłaściwym zastosowaniu poprzez przyjęcie, że, przy zawarciu aneksu nr 3, miało miejsce naruszenie procedur podczas wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich, podczas gdy spełnione zostały przesłanki określone w umowie, uzasadniające jej zmianę.

Organ winien rozważyć, czy w świetle zapisów umowy i treści art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p., zachodziły podstawy do zmiany terminu wykonania robót. Organ zaniechał dokonania ustaleń i rozważań w tym zakresie. W szczególności, organ nie dokonał ustaleń, jakie postanowienia zawierała w tym zakresie umowa, ani czy w sprawie zaistniały przesłanki przewidziane w 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p.

Rozważenia wymagało także czy zaistniała zmiana ma charakter istotny w rozumieniu art. 144 ust. 1 pkt 5 i ust. 1e p.z.p. Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 5 p.z.p., zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 1e. Zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu.

Niewątpliwie ogólny charakter umowy nie został w niniejszej sprawie zmieniony. Zmiana terminu wykonania przedmiotu umowy w niniejszej sprawie nie prowadziła do zmiany ogólnego charakteru umowy, przesunęła jedynie termin jej wykonania. Zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną także wówczas gdy nie zmienia ona ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi sytuacja, w której zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści. W wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur GmbH przeciwko Republice Austrii (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, ECLI:EU:C:2008:351) TSUE wskazał, że ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur równego traktowania oferentów, zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50 jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Strona ma zatem prawo do zmiany warunków udzielonego zamówienia, jeżeli jest to zgodne z zasadą równego traktowania wykonawców i przejrzystości.

Ta przesłanka nie została w niniejszej sprawie rozważona. Organ zaniechał jakiejkolwiek oceny w tym zakresie. Dokonanie oceny zmiany jako nieistotnej zmiany umowy, przewidzianej w 144 ust. 1 pkt 5 w związku z ust. 1e p.z.p., wykluczyłoby ocenę działania beneficjenta jako naruszenie prawa.

W orzecznictwie wyrażono stanowisko, że norma art. 144 ust. 1 p.z.p. musi być tak interpretowana, aby przepis zapobiegał nadużyciom, ale jednocześnie nie wykluczał możliwości korzystania ze środków publicznych, w tym środków unijnych (zob. wyrok WSA w Krakowie z dnia 28 lutego 2018 r. sygn. akt I SA/Kr 930/17).

W ocenie Sądu, w sprawie nie została także prawidłowo przeanalizowana przesłanka jaką jest narażenie budżetu unijnego na szkodę.

Szkoda budżetu polega niewątpliwe na uszczupleniu unijnych środków finansowych. Przedłużenie terminu wykonania umowy może skutkować takim uszczupleniem, lub narażeniem na uszczuplenie. Okoliczność ta winna być jednak wykazana.

Strony zmieniły w aneksie z dnia 8 grudnia 2021 r. termin wykonania umowy na 30 listopada 2021 r., co uzasadnia przypuszczenie, że w dacie zawierania aneksu, wszystkie przewidziane w umowie roboty zostały wykonane. Zakończenie realizacji umowy nastąpiło przed wszczęciem przez organ postępowania w niniejszej sprawie. Przewidziany umową o dofinansowanie projekt został zrealizowany. Organ nie przeanalizował jaką szkodę i w jakiej możliwej wysokości mógł ponieść budżet unijny w tej sytuacji.

Wskazać należy, że w przypadku zrealizowania umowy w terminie, budżet unijny wydatkowałby na realizację projektu środki w określonej wysokości. Przekroczenie terminu wykonania projektu, w przypadku gdy projekt został zrealizowany, nie powoduje w sposób automatyczny po stronie budżetu unijnego szkody. Szkoda taka mogłaby powstać gdyby wysokość wydatkowanych środków unijnych uległa w związku

z przesunięciem terminu realizacji umowy zwiększeniu. Okoliczności takie nie zostały

w sprawie ustalone. Jeżeli wysokość wydatkowanych środków jest taka sama, jak

w przypadku zakończenia realizacji w terminie, o szkodzie budżetu unijnego można, w ocenie Sądu, mówić jedynie w sytuacji przytoczenia konkretnych okoliczności wskazujących na zaistnienie takiej szkody lub możliwość jej wystąpienia. W niniejszej sprawie cel projektu, na którego realizację budżet unijny wydatkował przyznane beneficjentowi środki, został osiągnięty. Organ nie podnosił by przekazane środki zostały zmarnowane, wydatkowane w sposób niegospodarny lub sprzeczny z celem projektu. W sprawie nie wykazano, że realizacja projektu po terminie czyniła inwestycję zbędną lub zmniejszyła jej wartość dla budżetu unijnego.

Naruszenie prawa przy realizacji projektu dofinansowanego ze środków unijnych winno skutkować szkodą budżetu unijnego, jednak za szkodę taką nie można uznawać utraconej korzyści w postaci samej możliwości żądania zwrotu środków finansowych, które budżet unijny pragnie odzyskać z uwagi na naruszenie postanowień w zakresie terminu realizacji umowy.

Skarżący zarzucał, że IZ, mając świadomość upływu terminu realizacji umowy, wypłacała mu kolejne środki. Akceptowanie takiego stanu rzeczy przez IZ mogło wywołać po stronie skarżącego przekonanie, że jego postępowanie jest prawidłowe a niezachowanie terminu realizacji umowy i brak podpisanego aneksu do umowy nie stanowią przeszkody w wypłacie dofinansowania. Wskazać także należy na okoliczność zawarcia przez IZ aneksu z beneficjentem, zmieniającego termin realizacji projektu. Nie wyłączało to oczywiście, co do zasady, obowiązku realizacji przez skarżącego

w terminie umowy zawartej z wykonawcą robót w trybie p.z.p., niemniej jednak wskazuje na niekonsekwentne działanie IZ przy realizacji umowy o dofinansowanie.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku na podstawie art. 145 § 1 lit. a i c w zw. z art. 135 p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji. W toku ponownego rozpoznania sprawy organ uwzględni dokonaną przez Sąd ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania.

O zwrocie kosztów postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. zasądzając od organu na rzecz skarżącego kwotę 41 096 zł. Na zasądzoną kwotę składają się kwota wpisu od skargi (26 079 zł), wynagrodzenie reprezentującego skarżącego radcę prawnego (15 000 zł), ustalone na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w związku z § 2 pkt 8 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265 ze zm.). oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa (17 zł).

Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w Internetowej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod internetowym adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl.