Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 661/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-09-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a, art. 94a ust.1, art. 129 ust. 1 i ust. 2,
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 6, art. 7, art. 7a § 1, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c)
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Marek Krawczak Protokolant asystent sędziego Maciej Pleban po rozpoznaniu w dniu 26 września 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej N. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 listopada 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 1701/20 w sprawie ze skargi N. Sp. z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 19 czerwca 2020 r. nr PORZII.61.86.2019.MOK.2 w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki, nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od N. Sp. z o.o. w W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 2700 (słownie: dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.

Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Katowicach (dalej: WIF, organ I instancji) 18 kwietnia 2018 r. przeprowadził kontrolę w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w J. przy ul. [...] - prowadzonej przez przedsiębiorcę N. sp. z o.o. w W. (dalej: skarżąca lub spółka). W związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust.1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2019 poz. 499, dalej: u.p.f) polegającego na prowadzeniu reklamy apteki, wszczął z urzędu postępowanie administracyjne.

WIF zakończył prowadzone postępowanie decyzją z dnia 14 maja 2019 r., znak: DNA.8523.6.2018, którą:

1. stwierdził naruszenie przez skarżącą zakazu, o którym mowa w art. 94a u.p.f. poprzez umieszczenie w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w J. przy ul. [...]:

a. naklejek na drzwiach wejściowych do apteki (widocznych z pasażu handlowego), o treści: "[...]", "[...]", "[...]",

b. w izbie ekspedycyjnej apteki plakatu zatytułowanego "[...]", na którym zamieszczono między innymi tekst: "[...]",

c. w izbie ekspedycyjnej apteki plakatu o treści: "[...]",

d. w izbie ekspedycyjnej apteki na wywieszkach cenowych różnych artykułów słowa "[...]"

- oraz nakazał ww. przedsiębiorcy zaprzestanie prowadzenia powyższej reklamy apteki i jej działalności;

2. stwierdził naruszenie przez skarżącą zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., przez umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki:

a. dwóch plakatów zatytułowanych "[...]", na których zamieszczono zdjęcia produktów leczniczych i suplementów diety, oraz podano ich ceny sprzedaży oraz okres obowiązywania oferty odpowiednio: "[...]" oraz "[...]",

b. mini-standu zatytułowanego "[...]" z napisami: "[...]", "[...]", "[...]", ze wskazaniem okresu obowiązywania oferty: " [...] r.", oraz oznakowanie wywieszek cenowych niektórych produktów leczniczych oznakowaniem nawiązującym do treści ww. plakatu,

c. gazetki reklamowej zatytułowanej "[...]", w której zamieszczono w tzw. modułach reklamowych zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków, wraz z ich krótkim opisem, ceną sprzedaży oraz okresem obowiązywania oferty - "[...]r.",

d. gazetki reklamowej zatytułowanej "[...]", w której zamieszczono w tzw. modułach reklamowych zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków, wraz z ich krótkim opisem, cena sprzedaży oraz okresem obowiązywania oferty — "[...]",

e. ulotek, na których wskazano informacje o rabatach w wysokości 20% i 30% przy zakupie kosmetyków,

f. ulotki zatytułowanej "[...]", w której zamieszczono w tzw. modułach reklamowych zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety i wyrobów medycznych wraz z ich krótkim opisem oraz podaną ceną sprzedaży,

g. ulotek o treści: "[...]? Zamów on-Iine i odbierz w [...]" oraz "[...]. Zamów on-Iine i odbierz w [...]",

h. mini-standów, na których umieszczono zdjęcia dwóch produktów leczniczych i suplementu diety, wraz z ich krótkim opisem i podaną cena sprzedaży,

i. plakatu, na którym zamieszczono zdjęcia kosmetyków, oraz podano ich ceny sprzedaży.

Organ umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy apteki.

W pkt II. nakazowi zawartemu w pkt 1 decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

W pkt III. na podstawie art. 129 ust. 1 i ust. 2 u.p.f. WIF nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 30.000 zł, za prowadzenie reklamy opisanej w pkt 1 i 2 decyzji.

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dale: GIF, organ odwoławczy) decyzją z dnia 19 czerwca 2020 r., znak: PORZII.61.86.2019.MOK.2, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 i 4 oraz art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 poz. 2096 z pózn.zm., dalej: k.p.a.) po rozpatrzeniu odwołania skarżącej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję WIF z dnia 14 maja 2019 r.

Organ odwoławczy uznał za bezsporne i udowodnione to, że skarżąca wykonywała sporne działania, co potwierdza protokół z 18 kwietnia 2018 r., dokumentacja zdjęciowa, oraz pisma skarżącej, w których nie zaprzeczała ustaleniom organu I instancji, a jedynie kwestionowała ocenę zebranych materiałów w świetle art. 94a ust. 1 u.p.f.

W ocenie GIF, naklejki o treści: "[...]", "[...]", "[...]" oraz plakat o treści: "[...]", nie zawierają wyłącznie informacji o dopuszczalnych usługach świadczonych w aptece i nie mają one neutralnego komunikatu, bowiem hasła te miały na celu wyróżnienie apteki w zakresie oferty na tle innych aptek. GIF uznał, że reklamę stanowiło także działanie takie jak "[...]" – która nie mieści się w katalogu usług farmaceutycznych świadczonych w aptece. Odnosząc się do hasła "[...]", w tym kropli ocznych, która to usługa jest usługą farmaceutyczną i obowiązek świadczenia takiej usługi dotyczy wszystkich aptek organ uznał, że miało ono celu spowodowanie wrażenia, że apteka świadczy usługi wyjątkowe, wyróżniające na tle innych aptek. W ocenie organu wymienione działania miały charakter reklamowy, stanowiąc zachętę do skorzystania z usług apteki.

Analogicznie ocenił GIF plakat zatytułowany "[...]", bowiem użycie w tekście zamieszczonym na plakacie sformułowań wartościujących "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", oznaczało, że skarżąca starała się wykreować wśród pacjentów wrażenie, że jest to wyjątkowa, wyróżniająca się świadczonymi usługami placówka ochrony zdrowia, znacznie lepsza niż inne konkurencyjne apteki, w której obowiązują najlepsze (najniższe) ceny. W ocenie organu reklamą było także zamieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki wywieszki cenowej o treści: "[...]", plakaty, mini-standy oraz gazetki informujące o ograniczonym czasie obowiązywania oferty cenowej na przedstawione w tych materiałach produkty, nie stanowiły one bowiem neutralnej informacji o ofercie apteki, ani też uwidocznienia cen zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178). Zdaniem organu, zamieszczenie materiałów (np. ulotek, plakatów) miało na celu zachęcenie klientów do zakupu wyszczególnionych towarów, gdyż zmierzało do wywołania u odbiorców zainteresowania promowanymi produktami, właśnie z uwagi na zaoferowanie ich w promocyjnej, obniżonej cenie, zaś wyjątkowość tej oferty potęgowały informacje o jej ograniczonym czasie trwania. Wymienione działania skarżącej miały na celu doprowadzenie do wzrostu sprzedaży, a zatem stanowiły jedno z narzędzi promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży.

GlF odwołując się do orzeczeń sądowych, wskazał, że reklamę apteki należącej do Spółki stanowiły również ulotki informujące o rabatach oraz ulotki zatytułowane "[...]", "[...] Zamów on-Iine i odbierz w [...]" oraz "[...]Zamów on-Iine i odbierz w [...]", bowiem zawarte w ulotkach hasła zachęcały pacjentów do skorzystania z usług apteki oferowanych za pośrednictwem Internetu. Ponadto organ zwrócił uwagę, że przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o kolportowaniu ulotek oraz gazetek, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (projekt, druk, kolportaż) i zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności oraz świadczonych usług. Zdaniem GIF okoliczność, że dane działania są reklamą produktu leczniczego, nie świadczy o tym, że nie mogą być one jednocześnie reklamą apteki bądź jej działalności. Umieszczenie w lokalu apteki m.in. plakatów, ulotek, gazetek reklamowych przedstawiających opakowania produktów leczniczych wraz z ich cenami miało za zadanie zwiększyć sprzedaż w aptece, tym samym stanowiło również reklamę zarówno apteki, jak i objętego promocją produktu leczniczego.

GlF nie dopatrzył się uchybień procesowych ze strony organu I instancji, mogących mieć wpływ na wynik sprawy.

Organ odwoławczy wskazał, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1) okres prowadzenia reklamy apteki, jaki został udowodniony w postępowaniu jest stosunkowo krótki, ale przedmiotowa reklama była bardzo atrakcyjna dla jej odbiorców z uwagi na rabaty w wysokości 20% i 30%, a dodatkowo stanowiła ona pośrednio reklamę całej sieci aptek funkcjonujących pod wspólną nazwą "[...]", co wpłynęło na podwyższenie wysokości kary;

2) postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w J., przy ul. [...], co zostało uwzględnione przy ustalaniu wysokości kary;

3) Strona nie odstąpiła od prowadzenia reklamy ww. apteki, za pośrednictwem:

a) naklejek na drzwiach wejściowych do apteki (widocznych z pasażu handlowego), o treści: "[...]", "[...]", "[...]",

b) plakatu zatytułowanego "[...]", na którym zamieszczono między innymi tekst: "[...]",

c) plakatu o treści: "[...]" przed wydaniem decyzji przez organ I instancji, co wpłynęło na podwyższenie wysokości kary;

4) od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 u.p.f., co zostało uwzględnione przy ustalaniu wysokości kary;

5) Strona była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f., decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego z 29.12.2017 r., co wpłynęło na podwyższenie wysokości kary.

6) kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, co zostało uwzględnione przy ustalaniu wysokości kary.

II.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 23 listopada 2020r., sygn. akt VI SA/Wa 1701/20, oddalił skargę N. Sp. z o.o. w W. na opisaną powyżej decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z 19 czerwca 2020r. W podstawie prawnej Sąd wskazał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

Sąd pierwszej instancji odwołując się do treści przepisów, jak również ugruntowanego orzecznictwa sądów administracyjnych uznał, że organ prawidłowo ustalił w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, iż skarżąca prowadziła działalność reklamową apteki. W ocenie Sądu, wymienione w sprawie działania skarżącej oceniane łącznie i w powiązaniu ze sobą służyły przyciągnięciu nowych klientów oraz zatrzymaniu już pozyskanych. Działania skarżącej miały za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży w aptece, bowiem program służył zachęcaniu klientów do zakupu w tej właśnie aptece, poprzez pokazanie korzyści i udogodnień jakie wiążą się z odwiedzaniem apteki i kupowaniem produktów właśnie w niej. Zdaniem Sądu plakaty z hasłami miały wskazywać na wszechstronność usług jakie apteka oferuje i miały wytworzyć wrażenie o szczególnym traktowaniu pacjentów w tej właśnie aptece. Były to zatem działania spełniające przesłanki reklamy w rozumieniu art.94 a u.p.f.

WSA podzielił również stanowisko organu, iż użycie wywieszek cenowych o treści: "[...]", ulotek informujących o rabatach oraz ulotek zatytułowanych "[...]", stanowiło reklamę apteki należącej do Spółki. W ocenie Sądu wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) zamieszczone na towarach, naklejkach, drzwiach wejściowych do apteki lub w izbie ekspedycyjnej albo plakatach są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Zamieszczanie tego rodzaju informacji oznacza, że spółka starała się wykreować wśród pacjentów wrażenie, że jest to wyjątkowa, wyróżniająca się świadczonymi usługami placówka ochrony zdrowia, znacznie lepsza niż inne konkurencyjne apteki. Analogicznie w ślad za organem Sąd ocenił plakaty, gazetki i mini-standy - zatytułowane "[...]" oraz "[...]", których zamieszczenie w izbie ekspedycyjnej miało na celu zachęcenie klientów do zakupu wyszczególnionych towarów, gdyż zmierzało do wywołania u odbiorców zainteresowania promowanymi produktami, właśnie z uwagi na zaoferowanie ich w promocyjnej, obniżonej cenie. W ocenie Sądu działania te zostały zaplanowane na zachętę klientów do zakupu w tej konkretnej aptece oraz wzrost sprzedaży i zysków apteki.

Sąd podkreślił, że znajdujące się w lokalu apteki materiały wskazują na to, że produkty znajdujące się na plakatach, mini-standach, ulotkach i w gazetkach sprzedawane są w ograniczonym czasie, po cenie wskazanej w tych materiałach — prezentowanej jako wyjątkowo korzystna, przy użyciu pogrubionej kolorowej czcionki.

W ocenie Sądu reklamę stanowiło także umieszczenie naklejki z napisem "[...]" oraz plakatu w izbie ekspedycyjnej "[...]", które mogły być błędnie odebrane przez pacjenta jako czynność wyróżniająca aptekę na rynku w zakresie jej oferty. Odnosząc się do zarzutów skargi w tym zakresie Sąd wyjaśnił, że z przepisów u.p.f. wynika, że sporządzanie leków recepturowych, w tym kropli ocznych jest usługą farmaceutyczną, a obowiązek świadczenia takiej usługi dotyczy wszystkich aptek. Umieszczenie więc na plakacie rozwieszonym w aptece lub w innej formie, informacji wskazanych wyżej, może wprowadzić w błąd pacjentów i sugerować, że obowiązek sporządzania leków recepturowych nie dotyczy wszystkich aptek, aby pacjent wybrał tę właśnie aptekę jako zapewniającą szeroką, wyróżniającą się gamę usług. Użycie natomiast haseł "[...]" oraz "[...]" miało na celu wyróżnienie apteki w zakresie oferty na tle innych aptek. Zdaniem Sądu hasła (napisy) miały na celu zwrócenie uwagi pacjentów na produkty, które dostępne są jedynie w aptekach oznakowanych logo "[...]" i w konsekwencji reklamować tę konkretną aptekę.

W ocenie Sądu, wbrew stanowisku skarżącej, zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do podjęcia decyzji w sprawie. Sąd wskazał, że kierując się zasadami logiki i doświadczenia życiowego należało przyjąć, że materiały reklamowe znajdujące się w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w J., przy ul. [...], stanowiły spójny przekaz, przekonujący klientów, że jest to wyjątkowe miejsce, oferujące korzystne ceny, dodatkowe usługi, oraz udostępniające możliwość zamówienia leków on-Iine, korespondujący z treścią: naklejek, napisów, plakatów, gazetek, ulotek i wywieszek. Zdaniem Sądu nie była to też wyłącznie, jak twierdzi skarżąca, informacja pozbawiona perswazyjnego charakteru, gdyż dotyczyła aktualnej oferty usług i produktów leczniczych dostępnych w aptece (z opisem i ceną produktu) oraz zachęcała do korzystania z usług apteki i zakupów w aptece, co stanowi zabronioną przez art. 94a ust. 1 u.p.f. reklamę apteki.

WSA zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 94a u.p.f. nie stanowi reklamy jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki, a za taką nie sposób uznać nie tylko informacji o promocjach i rabatach na poszczególne produkty, ale także mini-standów, na których umieszczono zdjęcia dwóch produktów leczniczych i suplementu diety, wraz z ich krótkim opisem i podaną ceną sprzedaży czy też plakatu, na którym zamieszczono zdjęcia kosmetyków oraz podano ich ceny sprzedaży.

Mając powyższe na uwadze Sąd pierwszej instancji uznał, że ujawnione w sprawie działania podejmowane w aptece skarżącej miały na celu zachęcenie do kupna produktów w tej właśnie aptece oraz zwiększenie jej obrotów, a tym samym obrotów skarżącej jako podmiotu prowadzącego aptekę.

Sąd uznał również, że nałożona w sprawie kara pieniężna została ustalona w prawidłowej wysokości i uzasadniona poprzez wskazanie przesłanek, którymi kierował się organ przy jej wymierzaniu (art. 129b ust. 2 u.p.f.). Odnosząc się za zarzutów skargi dotyczących wątpliwości co do tego czy przy wymiarze kary organ wziął pod uwagę wszystkie wskazywane przez stronę okoliczności oraz co do tego, że nie ma podstawy prawnej do stwierdzenia organu, że kara ma być dotkliwa lub dolegliwa Sad uznał, że wyrwane z kontekstu wyrazy nie czynią rozstrzygnięcia organu wadliwym. Sąd badając przesłanki jakimi kierował się organ wymierzając karę nie stwierdził, aby nałożona kara pieniężna była nadmiernie wysoka, nieadekwatna do okoliczności sprawy. GIF wymierzając karę wziął pod uwagę udowodniony okres prowadzenia reklamy, rodzaje działalności będące przedmiotem postępowania, jakiej apteki dotyczyło naruszenie, a także fakt, że spółka była uprzednio karana za naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f.

Za niezasadne WSA uznał również zarzuty naruszenia art. 6, art. 7, art. 7a § 1, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. W ocenie Sądu sprawę rozstrzygnięto po wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia skarżonych rozstrzygnięć zgodnie z art. 7 i 77 § 1 i art. 80 k.p.a. W konsekwencji bezzasadne są pozostałe zarzuty naruszenia k.p.a.

III.

N. Sp. z o.o. złożyła skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji, wnosząc o jego uchylenie w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a., ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 19 czerwca 2020 r. oraz poprzedzającej ją decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Katowicach z dnia 14 maja 2019 r., a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. Ponadto skarżąca wniosła o zasądzenie kosztów postępowania na jej rzecz oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Na podstawie art. 173 i art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. naruszenie prawa materialnego, to jest:

a) przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że:

1) umieszczenie:

a) naklejek na drzwiach wejściowych do apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w J. przy ul. [...] (widocznych z pasażu handlowego), o treści: "[...]", "[...]", "[...]";

b) w izbie ekspedycyjnej ww. apteki plakatu zatytułowanego "[...]", na którym zamieszczono miedzy innymi tekst: "[...]";

c) w izbie ekspedycyjnej ww. apteki plakatu o treści: "[...]";

d) w izbie ekspedycyjnej ww. apteki na wywieszkach cenowych różnych artykułów słowa "[...]";

2) umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w J. przy ul. [...]:

a) dwóch plakatów zatytułowanych "[...]", na których zamieszczono zdjęcia produktów leczniczych i suplementów diety, oraz podano ich ceny sprzedaży; oraz okres obowiązywania oferty odpowiednio: "[...]" oraz "[...]";

b) mini-standu zatytułowanego "[...]" z napisami: "[...]", "[...]", "[...]", ze

wskazaniem okresu obowiązywania oferty: "[...] r." oraz oznakowanie wywieszek cenowych niektórych produktów leczniczych oznakowaniem nawiązującym do treści ww. plakatu;

c) gazetki reklamowej zatytułowanej [...]", w której zamieszczono w tzw. modułach reklamowych zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków, wraz z ich krótkim opisem, ceną sprzedaży oraz okresem obowiązywania oferty – "[...]".

d) gazetki reklamowej zatytułowanej "[...]", w której zamieszczono w tzw. modułach reklamowych zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków, wraz z ich krótkim opisem, ceną sprzedaży oraz okresem obowiązywania oferty - "[...]".

e) ulotek, na których wskazano informacje o rabatach w wysokości 20% i 30% przy zakupie kosmetyków;

f) ulotki zatytułowanej "Złap super ceną", w której zamieszczono w tzw. modułach reklamowych zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety i wyrobów medycznych, wraz z ich krótkim opisem oraz podaną ceny sprzedaży;

g) ulotek o treści: . [...]"’,

h) mini-standów, na których umieszczono zdjęcia dwóch produktów leczniczych i suplementu diety, wraz z ich krótkim opisem i podaną ceną sprzedaży;

i) plakatu, na którym zamieszczono zdjęcia kosmetyków oraz podano ich ceny sprzedaży

- stanowiły prowadzenie przez Skarżącą niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w J. przy ul. [...] i jej działalności;

b) przepisu art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że:

1) umieszczenie:

a) naklejek na drzwiach wejściowych do apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w J. przy ul. [...] (widocznych z pasażu handlowego), o treści: "[...]", "[...]", "[...]"',

b) w izbie ekspedycyjnej ww. apteki plakatu zatytułowanego " [...]", na którym zamieszczono miedzy innymi tekst: "[...]"',

c) w izbie ekspedycyjnej ww. apteki plakatu o treści: "[...]"'.

d) w izbie ekspedycyjnej ww. apteki na wywieszkach cenowych różnych artykułów słowa "[...]"'.

2) umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w J. przy ul. [...]:

a) dwóch plakatów zatytułowanych "[...]", na których zamieszczono zdjęcia produktów leczniczych i suplementów diety, oraz podano ich ceny sprzedaży; oraz okres obowiązywania oferty odpowiednio: "[...]" oraz "[...]",

b) mini-standu zatytułowanego "[...]" z napisami: "[...]", "[...]", "[...]", ze

wskazaniem okresu obowiązywania oferty: "[...] r." oraz oznakowanie wywieszek cenowych niektórych produktów leczniczych oznakowaniem nawiązującym do treści ww. plakatu;

c) gazetki reklamowej zatytułowanej "[...]", w której zamieszczono w tzw. modułach reklamowych zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków, wraz z ich krótkim opisem, ceną sprzedaży oraz okresem obowiązywania oferty - "[...]",

d) gazetki reklamowej zatytułowanej "[...]", w której zamieszczono w tzw. modułach reklamowych zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków, wraz z ich krótkim opisem, ceną sprzedaży oraz okresem obowiązywania oferty - "[...]",

e) ulotek, na których wskazano informacje o rabatach w wysokości 20% i 30% przy zakupie kosmetyków;

f) ulotki zatytułowanej "[...]", w której zamieszczono w tzw. modułach reklamowych zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety i wyrobów

medycznych, wraz z ich krótkim opisem oraz podaną ceny sprzedaży;

g) ulotek o treści: "[...] Zamów on-line i odbierz w [...]" oraz "[...]. Zamów on-line i odbierz w [...]";

h) mini-standów, na których umieszczono zdjęcia dwóch produktów leczniczych i suplementu diety, wraz z ich krótkim opisem i podaną ceną sprzedaży;

i) plakatu, na którym zamieszczono zdjęcia kosmetyków oraz podano ich ceny sprzedaży

- stanowiły prowadzenie przez skarżącą niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w J. przy ul. [...] i jej działalności, co powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 30.000 zł;

2. naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 151 p.p.s.a poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargi, pomimo iż zaskarżona decyzja znak PORZII.61.86.2019.MOK.2 Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 19 czerwca 2020 r. naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, tj.:

art. 6, art. 7, art. 7a § 1, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

- co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych - Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 19 czerwca 2020 r., znak PORZII.61.86.2019.MOK.2, oraz poprzedzającej ją decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Katowicach z dnia 14 maja 2019 r., znak DNA.8523.6.2018 - wydanych w niniejszej sprawie, a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie.

Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

IV.

Z odpowiedzi na skargę kasacyjną GIF wnosił o oddalenie skargi kasacyjnej, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych oraz o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

V.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

1. Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a., podniesiono w niej bowiem zarzuty dotyczące naruszenia zarówno przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak i przepisów prawa materialnego. W takiej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny, co do zasady, w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania, a dopiero w dalszej odnosi się do naruszeń prawa materialnego. Zachowanie takiej kolejności rozpoznawania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego może być dokonana dopiero wówczas, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny, albo że nie został skutecznie zakwestionowany skargą kasacyjną.

2. W pierwszej kolejności NSA odniósł się do najdalej idącego zarzutu procesowego, tj. zarzuconego w punkcie 2 petitum skargi kasacyjnej naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie podczas gdy nie zawarto w uzasadnieniu wyroku "pełnego odniesienia się do stanowiska Skarżącej" (s. 16 uzasadnienia skargi kasacyjnej). Przypomnieć należy, że ustawodawca w art. 141 § 4 p.p.s.a. określił niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. jako samodzielna podstawa kasacyjna może być skutecznie postawiony gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie. Wadliwość uzasadnienia wyroku może zatem stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego, gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że uniemożliwia kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku, bądź czyni ją wyłącznie iluzoryczną (por. m.in. uchwałę NSA z 15.02. 2010 r., II FPS 8/09, ONSAiWSA z 2010r. Nr 3, poz. 39; wyrok NSA z 20 sierpnia 2009 r., II FSK 568/08; wyrok NSA z 12 października 2010 r., II OSK 1620/10 ). Naruszenie to musi być przy tym na tyle istotne, aby mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).

W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w art. 141 § 4 p.p.s.a. W uzasadnieniu WSA przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga skarżącej nie zasługiwała na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń WSA w kwestionowanym zakresie. WSA zawarł w uzasadnieniu pełną i spójną ocenę odnośnie do ustaleń organu w zakresie przypisania odpowiedzialności za stwierdzone działania reklamujące aptekę. To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska WSA, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 29 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 470/14). Zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można bowiem łączyć z ocenami i stanowiskiem, jakie prezentuje sąd pierwszej instancji uzasadniając swoje rozstrzygnięcie, a do tego właśnie zmierza ten zarzut skargi kasacyjnej, w którym zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. połączono z zarzutem naruszenia przez Sąd art. § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a., kwestionując merytoryczną prawidłowość tego wyroku.

Z tych powodów Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. jest niezasadny.

3. Przechodząc natomiast do oceny drugiego z zarzutów naruszenia przepisów postępowania, tj. zarzutu naruszenia art. 6, art. 7, art. 7a § 1, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. (podniesionego w tym samym pkt 2 petitum skargi kasacyjnej) uznać należy na podstawie treści uzasadnienia skargi kasacyjnej, że jest on powiązany z zarzutem naruszenia przepisów prawa materialnego błędnej wykładni art. 94a ust. 1 u.p.f. Konieczny do ustalenia w tej sprawie stan faktyczny jest bowiem wyznaczony przez treść prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 u.p.f..

Art. 94a ust. 1 u.p.f. przewiduje, iż zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, natomiast nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis art. 94a u.p.f. został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Analizowany przepis został zmieniony 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. poz. 122) i aktualnie zakaz ten obejmuje każdą formę reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, podnosząc, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30 kwietnia 2004, s. 34) w wyroku z 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). W powołanym wyroku Trybunał stwierdził, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne, bez zamiaru zachęcania, nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Oceny czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy dokonać poprzez konkretne badanie istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosę aprobującą M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Należy zauważyć, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego unormowania art. 94a ust. 1 u.p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach), w orzecznictwie wyrażano pogląd, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki był więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. m.in. wyroki WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z 20 września 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 838/10). W orzecznictwie podkreślano, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Przyjmowano, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna." (wyrok Sąd Najwyższy z 2 października 2007r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805).

Przedstawione stanowisko sformułowane na tle art. 94a u.p.f.. w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z 12 maja 2011 r., zachowało aktualność w odniesieniu do obecnie obowiązującego przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f. przewidującego całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Za reklamę należy uznać każde działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Reklamą jest więc szeroko pojmowane informowanie potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma ich zachęcać do korzystania z konkretnej apteki.

Mając powyższe na uwadze, NSA podziela wyrażoną przez Sąd pierwszej instancji ocenę, że ujawnione w niniejszej sprawie działania podjęte w aptece skarżącej miały na celu zachęcenie do kupna produktów w tej właśnie aptece oraz zwiększenie jej obrotów, a tym samym obrotów skarżącej jako podmiotu prowadzącego aptekę. Należy podzielić ocenę organu zaakceptowaną przez Sąd pierwszej instancji, że wszystkie sporne działania skarżącej stanowiły formę zareklamowania apteki.

W szczególności zatem słusznie Sąd pierwszej instancji zaakceptował stanowisko organu, że umieszczenie w widocznym dla pacjentów miejscu - w izbie ekspedycyjnej plakatu zatytułowanego "[...]", na którym zamieszczono między innymi tekst: "[...]"; oraz plakatów "[...]"; "[...]", [...]", mini-standu zatytułowanego [...]" z napisami: [...]", "[...]", "[...]", wywieszek cenowych ze słowem "[...]", gazetek reklamowych, jak również ulotek promujących informacje o rabatach w wysokości 20% i 30% i mini-standów oraz plakatów - stanowiło reklamę w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f., gdyż było zachętą do skorzystania z usług/oferty tej apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w J. przy ul. [...]. Także hasła np. "[...]" lub "[...]" itd. niewątpliwie były skierowane do określonej grupy osób praktykujących aktywność fizyczną (biegaczy), których to określone hasła reklamowe miały zachęcić do kupna specyfików, które miały np. poprawić komfort biegania czy też zniwelować dolegliwości powstałe w związku z uprawianiem sportu.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko Sądu pierwszej instancji, że umieszczenie na drzwiach apteki naklejki informującej o możliwości sporządzenia leku recepturowego miało na celu wyróżnienie tej apteki na tle innych konkurencyjnych placówek oraz zachęcenie klientów do korzystania z apteki oferującej takiej usługi, która to usługa powinna być zgodnie z u.p.f. świadczona w każdej aptece. Nie ma przy tym znaczenia, że plakat dotyczy leku recepturowego, "którego nie nabywa się pod wpływem impulsu tudzież reklamy", gdyż do jego zakupu konieczne jest posiadanie recepty wystawionej przez lekarza. Analogicznie oceniać należy również kwestię naklejki na drzwiach wejściowych "[...]". Z powyższego wynika jedynie, że przedmiotowa reklama jest kierowana do konkretnej grupy klientów – tj. dysponujących niezbędną receptą. Nie ulega wątpliwości, że pacjent wybierając aptekę, w której zrealizuje receptę może kierować się zamieszczoną na drzwiach wejściowych apteki obietnicą otrzymania produktu albo informacją o jego dostępności. Powyższe wyróżnia ją na tle innych aptek i wpływa potencjalnie na możliwość rozpoznawania apteki skarżącej na rynku, zachęca do korzystania z jej usług i zwiększenia tym samym sprzedaży w aptece, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. 94a ust. 1 u.p.f. reklamę apteki. Tak bowiem ocenić należy informowanie klientów apteki, że w tej konkretnej aptece można będzie nabyć leki recepturowe, suplementy diety, wykonać krople oczne, skoro ten zakres działań to w istocie podstawowy zakres działalności farmaceutycznej apteki wynikający wprost z u.p.f. Informację o tym należy zatem uznać za mającą na celu wyróżnienie apteki na tle innych konkurencyjnych placówek oraz zachęcenie klientów do korzystania z usług apteki oferującej takie świadczenia.

Podzielając wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie stanowisko, za reklamę działalności apteki uznać należy każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece, prowadzone zarówno wewnątrz apteki jak i poza nią. Należy również podzielić pogląd, że "Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana." (por. cytowany powyżej wyrok Sądu Najwyższego z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07).

Odnosząc to do stanu faktycznego ustalonego w niniejszej sprawie, za uzasadnione uznać należy przyjęcie przez Sąd w ślad za organem, że działalność skarżącej stanowiła formę popularyzowania apteki, bowiem skarżąca przy pomocy plakatów oraz innych materiałów umieszczonych na drzwiach apteki i w izbie ekspedycyjnej, informowała klientów apteki, że w tej konkretnej aptece można będzie nabyć określone produkty. W odbiorze konsumenta, do którego adresowana jest naklejka albo plakat, nie zostają one odczytane jako oficjalny komunikat urzędowy dotyczący obowiązku informacyjnego wynikającego z ustawy, lecz są odbierane jako przekaz reklamowy i stanowią wyraźną oraz bezpośrednią zachętę skierowaną do pacjenta, aby skorzystać z usług danej apteki, która realizuje zamówienie na leki recepturowe.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpoznawanej sprawie prawidłowe było odkodowanie w wyniku wykładni przez Sąd pierwszej instancji, a wcześniej organ, treści normy prawnej art. 94a ust. 1 u.p.f. W ustalonym stanie faktycznym sprawy, wobec niespornie stwierdzonych działań skarżącej, prawidłowe było również zastosowanie tego przepisu przez organ, co zasadnie zaakceptował Sąd. Uwzględniając zatem przedstawioną wykładnię przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f. oraz ustalony i niezakwestionowany stan faktyczny będący podstawą orzekania, należy stwierdzić, że nieusprawiedliwiony jest sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego przez wadliwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 94a ust. 1 u.p.f. (pkt 1a petitum skargi kasacyjnej).

4. Nie jest również zasadny drugi z podniesionych zarzutów materialnych tj. zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a u.p.f. poprzez przyjęcie, że działania skarżącej "stanowiły prowadzenie przez skarżącą niedozwolonej reklamy (...) co powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 30.000 zł" (pkt 1b petitum skargi kasacyjnej). Wobec prawidłowego zdaniem NSA przyjęcia przez WSA, że działania skarżącej były niedozwoloną reklamą apteki, nie może zostać uznany za zasadny pogląd wskazany na uzasadnienie tego zarzutu w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, że "Skarżąca nie podziela argumentacji zawartej na ss. 14-16 zaskarżonego wyroku". Skoro skarga kasacyjna nie zakwestionowała skutecznie prawidłowości poglądu, że jej działania zakwestionowane przez organ stanowiły reklamę, nie mogą zostać za uznane podnoszone w skardze kasacyjnej w odniesieniu do wysokości nałożonej kary argumenty że "zakwestionowane przez organ aktywności miały charakter informacyjny" (s. 14 uzasadnienia skargi kasacyjnej). Wbrew twierdzeniu skarżącej, ustalając wysokość kary organ nie wymierzył jej za prowadzenie reklamy w całej sieci aptek (s. 14 uzasadnienia skargi kasacyjnej), lecz sprecyzował w decyzji o jaką aptekę chodzi i jakie konkretnie działania w tej aptece uznał za niedozwoloną reklamę. Organ wskazał również których działań skarżąca nie zaniechała, także zatem argumentacja skargi kasacyjnej w tym zakresie nie jest zasadna (s. 14-15 uzasadnienia skargi kasacyjnej). Sama skarżąca kasacyjnie przyznaje również, że stwierdzone w zaskarżonej w niniejszej sprawie naruszenia zakazu reklamy apteki nie było jej pierwszym naruszeniem (s. 15 uzasadnienia skargi kasacyjnej), zasadnie zatem także to organ wziął po uwagę przy wymiarze kary. To zaś, że zdaniem skarżącej kasacyjnie uzasadnienie zaskarżonego wyroku co do motywów oddalenia skargi było w zakresie wysokości kary "skromne", zdaniem NSA nie podważa skutecznie zgodności z prawem tego wyroku. Sąd zawarł bowiem w tym uzasadnieniu wystarczającą według NSA ocenę tego, czy organ zastosował prawidłowo przesłanki wymiaru kary przesłanek, wymienił te przesłanki i ocenił wydane przez organ rozstrzygnięcie w tym zakresie.

Mając powyższe na uwadze, zdaniem NSA niezasadny jest zarzut naruszenia w tej sprawie art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a u.p.f.

5. W konsekwencji, wobec niezasadności podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów materialnoprawnych, niezasadny jest również zarzut naruszenia przepisów postępowania administracyjnego (pkt 2 petitum skargi kasacyjnej). Naruszenia tych przepisów upatruje bowiem skarżąca kasacyjnie w przekroczeniu przez organ granic swobodnej oceny dowodów, co nietrafnie identyfikuje z "uznaniem prowadzonej przez Skarżącą aktywności za reklamę apteki ogólnodostępnej" (s. 16 uzasadnienia skargi kasacyjnej). Wobec uznania przez NSA zarzutów naruszenia prawa materialnego za niezasadne, nie mógł zostać uwzględniany tak sformułowany zarzut naruszenia przepisów postępowania.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania sądowego orzeczono w pkt 2 sentencji wyroku na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2023r., poz. 1935 ze zm.). Zasądzona kwota 2700 zł stanowi zwrot kosztów z tytułu sporządzenia i wniesienia przez profesjonalnego pełnomocnika organu, który nie występował przed sądem pierwszej instancji, odpowiedzi na skargę kasacyjną z zachowaniem terminu przewidzianego w art. 179 p.p.s.a. (por. uchwałę składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt II FPS 4/12, ONSAiWSA z 2013 r., nr 3, poz. 38).