Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1313/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-03-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 134 par 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 2 ust. 3 , ust. 5 , art. 14, art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Sokołowska, Sędziowie Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Sędzia WSA Maria Mysiak (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Anita Jałoszyńska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 24 marca 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją wydaną w dniu [...] r., nr [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 613) w związku z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 612), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...]r., nr [...] , która organ ten wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości [...]zł z tytułu urządzania gier na automacie do gier [...] poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

W dniu [...] r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w K. przeprowadzili czynności kontrolne w lokalu gastronomicznym [...] położonym przy ul. [...] w K.

W trakcie kontroli ustalono, że na znajdującym się w lokalu automacie [...] urządzane były gry hazardowe w rozumieniu przepisów ustawy z dnia [...] r. o grach hazardowych, a jego właścicielem jest Spółka A. z o.o. z siedzibą w W.

W wyniku eksperymentu przeprowadzonego na podłączonym do sieci i uruchomionym automacie funkcjonariusze Urzędu Celnego ustalili, że urządzane w lokalu gry są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity w Dz. U. z 2015 r., poz. 612), dalej "u.g.h.".

Natomiast z ekspertyzy sporządzonej przez biegłego sądowego W. K., wynika, że rzeczony automat jest urządzeniem elektronicznym sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. Automat wyposażony jest w monitor komputerowy, na którym symulowane s ą gry na automatach bębnowych, wyposażony jest on także w akceptor monet i banknotów. Z powyższego wynika, że jest to urządzenie elektroniczne, a tym samym spełnia warunek z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h.

Dalej z ekspertyzy biegłego sądowego wynika, że przedmiotowy automat umożliwia realizację wypłat wygranych pieniężnych, posiada akceptor monet i banknotów oraz tzw. "hopper"- urządzenie niezbędne do automatycznego wypłacania przez automat wygranych pieniężnych. "Hopper" napełniany jest przez właściciela automatu monetami o nominale 5 zł, trafiają do niego również monety o tym nominale wrzucane przez grające osoby, urządzenie to potrafi liczyć monety i wypłacać ich odpowiednią ilość. Tym samym gry na spornym automacie wypełniają określoną w art. 2 ust. 3 u.g.h. definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych.

Ponadto badane urządzenie udostępnia 10 gier będących symulatorami klasycznych automatów bębnowych. Zasada rozgrywania wszystkich gier jest taka sama, zmienia się tylko grafika ekranowa i ilość bębnów (od 3 do 5). Aby rozegrać grę, automat należy zasilić środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów. Środki te przeliczane są na punkty kredytowe niezbędne do rozgrywania gier. Przelicznik to 1 zł = 10 punktów kredytowych. Rozegranie gry polega na wybraniu stawki, która musi być mniejsza bądź równa ilości posiadanych punktów kredytowych, naciśnięciu przycisku "START/ODBIERZ" w celu uruchomienia bębnów wyświetlanych na ekranie. Bębny zatrzymują się samoczynnie bez żadnego udziału gracza. Jeżeli końcowy układ symboli na bębnach nie będzie żadnym z układów premiowanych wygraną wtedy ilość posiadanych punktów kredytowych jest zmniejszana o wysokość stawki – postawione punkty kredytowe zostały przegrane i są odejmowane od posiadanych punktów. Jeżeli natomiast końcowy układ symboli na bębnach jest zgodny z jednym z układów premiowanych wygraną, wtedy gracz może podjąć wygraną lub poddać ją tzw. "gamblingowi", czyli podwajaniu. Minimalna stawka za jedną grę wynosi 1 punkt, maksymalna 100 punktów (10 zł), a maksymalna wygrana 200.00 punktów (20 000,00 zł). Wygraną można uzyskać w postaci punktów kredytowych, które mogą być wykorzystane do przedłużenia czasu gry.

Organ podkreślił, że z dokonanego opisu jednoznacznie wynika, że gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu prowadzonej gry, jak również nie ma wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Przebieg gry jak i uzyskiwane wyniki nie zależą od woli ani od zręczności gracza. Również w przypadku uzyskania możliwości poddania wygranej ryzyku poprzez typowanie koloru karty odwróconej rewersem, gracz nie ma możliwości wcześniejszego podglądu karty. Typowanie jej koloru realizowane odpowiednim przyciskiem ma charakter losowy i nie zależy od zręczności gracza, ponieważ uzyskany wynik wyboru karty jest nieprzewidywalny i niezależny od woli gracza.

W oparciu o dokonane ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego w K. decyzją z dnia [...] r. wymierzył Spółce A. z o.o. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie do gier [...] nr [...] , poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem skarżąca — działająca przez pełnomocnika radcę prawnego D.S. złożyła odwołanie. Wnosząc o uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania, zarzuciła jej naruszenie:

- przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz z art. 91 u.g.h. w związku z art. 6 ust. 1 i 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn.zm.) i konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym, prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 Ordynacji podatkowej,

- przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, dalej "K.k.s", poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 §1 w związku z art. 24 K.k.s.

Opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w S. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K..

Organ wywiódł, w uzasadnieniu, że w myśl art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Zatem w ocenie organu istota sprawy sprowadza się do ustalenia, czy gry prowadzone na zatrzymanym automacie posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h, a więc, czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy, a w konsekwencji, czy w sprawie zastosowanie ma przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Rozważając powyższe Dyrektor Izby Celnej wywodził, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zatem, w świetle ww. przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.:

1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

2) są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

3) zawierają element losowości.

Z kolei zgodnie z art. 2 ust. 4 przedmiotowej ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W myśl art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W ocenie organu analiza wyników eksperymentu procesowego oraz ekspertyz sporządzonych przez biegłego W. K. prowadzą do jednoznacznego wniosku, że gry na zabezpieczonym automacie spełniały przewidziane przepisami ustawy o grach hazardowych warunki, niezbędne do uznania, iż podlegają one ustawowym regulacjom i są grami hazardowymi w rozumieniu ustawy. W szczególności świadczy o tym stwierdzony losowy charakter gier jak również okoliczność, iż automaty wyposażone były w urządzenie umożliwiające dokonywanie wypłaty wygranych.

W tych okolicznościach organ za zasadne uznał wymierzenie skarżącej Spółce A. z o.o. kary pieniężnej w wysokości [...] zł za urządzanie gier poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego który w orzeczeniu z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, orzekł, że art. 14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy są zgodne z art. 2, art. 7, art. 9, art. 20, art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Dalej organ wywodził, że Konstytucja jest aktem zasadniczym i nadrzędnym w stosunku do innych aktów prawnych. Natomiast obowiązek notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie został unormowany w Konstytucji tylko w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2002 r. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), które implementowało do porządku krajowego ww. dyrektywę. Konstytucja po wstąpieniu Polski do Unii Europejskiej nie została w tym zakresie zmieniona, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji, jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Zatem przepisy ustawy o grach hazardowych aktualnie obowiązują i obowiązkiem organów administracji jest stosowanie tych przepisów, albowiem zgodnie z wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP zasadą legalizmu, organy władzy podatkowej działają na podstawie i w granicach prawa.

Dyrektor Izby Celnej w S. wskazał również, że w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stosowania ustaw. Nie można, bowiem przyjąć, że każde nawet potencjalne uchybienie proceduralne, stanowi podstawę do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu normatywnego i prowadzi w rezultacie do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. Podobnie orzekł Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, który w wyroku z dnia 5 maja 2015 r., sygn. akt I SA/Gd 424/15, odwołując się do wyroku SN z dnia 28 marca 2014 r., sygn. akt IU KK 447/13 stwierdził, że wprowadzone do porządku prawnego przepisy, pozostające w zgodzie z Konstytucją RP winny być stosowane.

Dyrektor Izby Celnej w S. powołał się również na stanowisko Sądu Najwyższego, który w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt KZP 15/13 wyraził pogląd, że sąd nie może odmówić stosowania ustawy z tego względu, że nie została ona notyfikowana, nawet wówczas, gdyby obowiązek ten wynikał wprost z Dyrektywy 98/34/WE. Dodatkowo SN wyraził pogląd, że powoływanie się na wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonuje się wyłącznie w drodze uznania argumentów prezentowanych w tych wyrokach, a nie w wyniku tzw. ustawowego związania.

Organ nie podzielił również zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz art. 24 i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, wskazując że Strona formułując omawiany zarzut, pominęła różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej w niniejszym przypadku na spółkę, będącą osobą prawną, a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. W takiej sytuacji nie ma podstaw, by zasadnie twierdzić, że karany jest dwukrotnie ten sam podmiot za ten sam czyn, gdyż osoba prawna odpowiada według art. 89 ustawy o grach hazardowych za swoje, (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, natomiast osoba fizyczna, której postępowanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany, czyn.

Opisaną decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. Spółka A. z o.o. z siedzibą w W., zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S., podnosząc zarzuty naruszenia:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r.(Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

- art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h., oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej,

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

- 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W oparciu o powyższe skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. zważył co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "P.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji według wskazanych wyżej kryteriów wykazała, że nie narusza ona prawa, a podniesione w skardze zarzuty okazały się nietrafne.

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w S. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. , nakładającą na skarżącą karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie do gier poza kasynem gry.

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności wskazać należy, że organy obu instancji dokonały prawidłowych ustaleń w przedmiocie stanu faktycznego, która doprowadziła do trafnej, w ocenie Sądu, konkluzji, że gry urządzane na zabezpieczonym automacie były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przemawia za tym zarówno udowodniony losowy charakter gier, jak również okoliczność, iż zabezpieczony automat dokonywał wypłaty wygranych, który to fakt wynika zarówno z przeprowadzonego eksperymentu, ekspertyz biegłego sądowego oraz zeznań przesłuchanych w sprawie świadków. Okoliczność ta nie została przez skarżącą skutecznie zakwestionowana.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak stanowi art. 2 ust 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W świetle poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń nie ulega wątpliwości, że gry urządzane na kwestionowanym automacie wypełniały definicję, o której mowa w przytoczonych wyżej przepisach. Ich przebieg miał charakter losowy, gracz nie miał wpływu na przebieg i wynik gry, która nie była uzależniona od jego zręczności. Badany automat był wyposażony w urządzenia, które umożliwiały wypłatę wygranych i wypłaty takie, zgodnie z zeznaniami świadków były dokonywane.

Powyższe wnioski wynikają z eksperymentu procesowego, ekspertyz sporządzonych przez biegłego sądowego oraz z zeznań przesłuchanych w sprawie świadków.

Zarzuty skargi odnoszą się w głównej mierze do naruszenia przez organy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów wskazać należy, że w ocenie Sądu brak notyfikacji art. 14 ustawy o grach hazardowych nie wyklucza możliwości zastosowania przez organy podatkowe art. 89 tej ustawy. Kwestia ta była badana przez Naczelny Sąd Administracyjny i skład orzekający w sprawie niniejszej w pełni podziela argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący, poza kasynami, automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt. 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W wyroku z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego".

Zdaniem NSA, należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Według NSA, nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień Dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej Dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

TSUE w wyroku wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, ograniczył się jedynie do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej Dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu. Według NSA, nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., K 13/08, Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

Sąd podzielił również argumentację organu odwołującą się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, który orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Oznacza to, zdaniem Sądu, że podlegająca kontroli podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą, a zatem nie zachodzi podstawa do odmowy stosowania tych przepisów, co słusznie podkreślił organ odwoławczy.

Sąd nie podzielił również argumentacji skarżącej odnoszącej się do naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. polegającego na wymierzeniu kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 K.k.s. w związku z art. 24 K.k.s.

Dokonując oceny tego zarzutu wskazać należy, że dopuszczalność zastosowania wobec tej samej osoby kary pieniężnej na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych i jednoczesnego ukarania jej za przestępstwo skarbowe na podstawie art. 107 Kodeksu karnego skarbowego była przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego, w związku z pytaniem prawnym Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 Trybunał Konstytucyjny uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Trybunał uznał, że zakaz dwukrotnego orzekania w tej samej sprawie nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry, państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Trybunał stwierdził również, że nie można mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 K.k.s. ma charakter odwetowy, natomiast kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie ma takiego charakteru. W cenie Trybunału wprowadzenie za urządzanie gier hazardowych zarówno sankcji administracyjnej jak i karnej nie stanowi również naruszenia wyartykułowanej w art. 2 Konstytucji RP zasady proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie prawa.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga okoliczność, iż wprowadzone przepisami ustawy o grach hazardowych regulacje mają na celu wprowadzenie mechanizmów ochronnych zmierzających do ochrony konsumentów przed uzależnieniem od hazardu. Uzasadnia to wprowadzenie reglamentacji i kontroli tej sfery działalności gospodarczej i wprowadzenie skutecznych mechanizmów zapobiegających uzależnieniom od hazardu i jego skutków z jednej strony i ograniczeniu szarej strefy tej działalności, która prowadzona nielegalnie uszczupla wpływy do budżetu państwa, z drugiej. Interes publiczny uzasadnia zatem stosowanie różnorakich środków i sankcji celem skutecznego egzekwowania obowiązków i zakazów przewidzianych przepisami ustawy o grach hazardowych, w szczególności zmierzających do wyeliminowania z życia społecznego negatywnych skutków tego zjawiska.

W ocenie Sądu nie doszło również do naruszenia art. 32 ust.1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.), dalej "u.s.c.". Przepis ten dopuszcza możliwość przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Czynność ta zazwyczaj inicjuje wszczęcie postępowania, bowiem od jej wyniku uzależniony jest sposób dalszego procedowania w sprawie. Ocena charakteru gier urządzanych na automatach zabezpieczonych w lokalu skarżącego (nie kwestionowana w skardze), została dokonana w oparciu o szereg innych dowodów, w szczególności ekspertyzy biegłego, a także zeznania świadków. Czynność ta zatem nie miała ani znaczącego, ani decydującego wpływu na dokonaną prawną ocenę zarówno charakteru gier urządzanych na automatach stanowiących własność skarżącej.

Organy obu instancji obszernie uzasadniły swoje stanowisko w sprawie, wskazując jakie okoliczności i na jakiej podstawie uznały za udowodnione, a uzasadnienia zawierają wnikliwą i dokładną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, którą to ocenę sąd w pełni podziela.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił .