Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1085/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-03-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust 1 pkt 2, art. 2 ust 3,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 122 art. 187 par 1, art. 191, art. 197 , art. 201 par 1 pkt 2 oraz art. 207 par 2.
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Bukowiecka-Kleczaj (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel,, Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Protokolant starszy sekretarz sądowy Aneta Ciesielska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 24 marca 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r., nr[...] , wydaną na podstawie art. 207 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r. poz. 749 z późn.zm.), art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył S. karę pieniężną za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł.

Jak wynika z uzasadnienia decyzji, w dniu [...]r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w lokalu o nazwie E. należącym do R. G., zlokalizowanym w P. , kontrolę przestrzegania przepisów dotyczących urządzenia gier hazardowych poza ośrodkami gier. W trakcie kontroli funkcjonariusze przeprowadzili czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na ujawnionych w lokalu automatach do gier S. oraz H. W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono, że wspomniane urządzenia są automatami do gier losowych według definicji zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Na podstawie materiałów zgromadzonych w toku postępowania karnego skarbowego o sygn. akt [...]. ustalono, że właścicielem automatów jest S.

W odwołaniu złożonym od opisanej decyzji, strona domagając się jej uchylenia ewentualnie umorzenia postępowania, w szczególności zarzuciła organowi celnemu bezpodstawne przyjęcie, że Spółka urządzała gry na spornych automatach, i że gra na nich jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W tym zakresie podniosła, że organ oparł swoje ustalenia o materiały i dowody pochodzące

z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej niż "niecierpiąca zwłoki" i dokonanych z naruszeniem obowiązku doręczenia w terminie

7 dni od podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia. Zarzuciła przy tym wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oczywiście błędne ustalenia przyjęte za podstawę decyzji w zakresie charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów dowodowych. Nadto postępowaniu organu I instancji zarzucono nieprzeprowadzenie wskazywanych przez Spółkę dowodów, tj. dowodów z przesłuchania osób posiadających wiadomości specjalne, dowodu z opinii biegłego, przesłuchania strony. Skarżąca wskazała na potrzebę dokonania ustaleń co do zasad działania ocenianych urządzeń, podnosząc, że każdy ma możliwość przewidzenia rezultatu gry na przedmiotowych urządzeniach, ponieważ wynik gry nie jest uzależniony od przypadku, zawsze jest taki sam, o czym informuje się na urządzeniach, "każda gra kończy się po upływie wykupionego czasu wynikiem 0 punktów"; czas gry jest stały, bowiem odpowiednio w przypadku utraty wszystkich kredytów gracz otrzymuje możliwość dalszej gry po wciśnięciu czarnego przycisku; uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy nie zmienia ustalonego na początku czasu jej trwania oraz wyniku końcowego; w przypadku utraty wszystkich punktów dodatkowych, grający nadal ma możliwość zdobywania punktów w grze zręcznościowej; uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy, zarówno w grze zręcznościowej jak i telewizyjnej, nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego; jeżeli zarówno wynik i czas gry są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do gry, nie można również uzyskać przez nią jakichkolwiek wygranych pieniężnych czy rzeczowych, to tym samym nie może być mowy o prowadzeniu gry hazardowej.

Zaskarżoną, decyzją z dnia [...] r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r. poz. 749 z późn.zm.), w zw. z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji wymierzył S. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry

w wysokości [...] zł.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu, którego ustalenia potwierdzone zostały przez biegłego sądowego stwierdzono, że gry urządzane na automacie S. o numerze fabrycznym [...] oraz H. o numerze fabrycznym [...] są grami w rozumieniu art. 2

ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Wynik gry uzależniony jest wyłącznie od przypadku, gdyż prowadzący grę nie ma wpływu na moment zatrzymania bębnów. Wobec powyższego, prowadzone gry na automacie mają charakter losowy zawierając tym samym element losowości. Organ uznał ponadto, że gry mają charakter komercyjny, ponieważ automaty były udostępnione publicznie w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno w celu osiągania bezpośredniego zysku z samych automatów, jak i pozyskania większej liczby klientów baru, co niewątpliwie wpływa na wysokość osiąganych w nim przychodów.

Organ zaznaczył, że istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy gry prowadzone na spornych automatach posiadają cechy wymienione

w art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W świetle powołanego przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki:

1. są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

2. są o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

3. zawierają element losowości.

Rozważając pierwszą przesłankę organ podał, że wygląd i działanie automatów H. oraz S. świadczy o tym, że są to urządzenia elektromechaniczne, co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Badając kolejny warunek, tj. pojęcie wygranej rzeczowej, organ wskazał,

że z badań sporządzonych przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej wynika, że grający mają możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze poprzez poddania uzyskanej wygranej zwielokrotnieniu. Za punkty uzyskane w wyniku wygranej grający może rozpocząć nowe gry. Zatem w grach na rzeczonych automatach można uzyskać wygrane rzeczowe pozwalające na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Automat S. co prawda nie posiada urządzenia wypłacającego, umożliwiającego wypłatę wygranych pieniężnych, niemniej jednak automat przystosowany jest elektrycznie i programowo do podłączenia takiego urządzenia wypłacającego. Ponadto program gier umożliwia dokonanie elektronicznej wypłaty np. gdy grający w wybranym przez siebie momencie chce zakończyć grę, posiadając punkty. Wypłata taka może zostać zrealizowana po przełączeniu zamka serwisowego realizującego wypłaty i zostaje odnotwana w księgowości elektronicznej urządzenia. Odpowiednia wartość w przeliczeniu na wartość pieniężną powoduje również zwiększenie wartości licznika wyrzutowego elektromechanicznego. Automat H. nie posiada zamontowanego urządzenia wypłacającego, natomiast program gier umożliwia również dokonywanie elektronicznej wypłaty punktów. Dokonywana jest ona na liczniku wyrzutowym

w księgowości elektronicznej oraz na liczniku elektromechanicznym.

Opisane przesłanki prowadzą do jednoznacznego stwierdzenia, że gry na automatach S. o numerze fabryczny [...] oraz H. o numerze fabrycznym [...] wypełniają określoną w art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych. Powyższe powoduje, że podnoszone przez skarżącą w odwołaniu twierdzenia, że na ww. automatach nie ma możliwości osiągnięcia wygranych rzeczowych w postaci punktów są bezzasadne i pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy.

Kolejnym warunkiem przyporządkowania gry na automatach do definicji zawartej w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych jest ustalenie "elementu losowości", ewentualnie "charakteru losowego" w grze. Zważywszy na brak w ustawie o grach hazardowych definicji legalnych ww. pojęć, Dyrektor Izby Celnej powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r. oraz definicje zawarte w Słowniku Języka Polskiego stwierdził, że zasadniczym elementem gry losowej jest zależność jej wyniku od przypadku, a nie wyłącznie od umiejętności gracza; gdy wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia możliwości grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Zatem w sytuacji, gdy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, gra taka zawiera element losowości, natomiast występujące w grze elementy losowe, jeżeli są przesądzające o wyniku danej gry stanowią o losowym charakterze całej gry. Organ wyjaśnił, że ze sprawozdań jednostki badającej wynika, iż gracz daje wyłącznie impuls uruchamiający grę, wprowadzając w ruch obrotowy bębny, które następnie zatrzymują się samoczynnie niezależnie od woli gracza. Gracz nie ma także możliwości przewidzenia układu symboli jakie wypadną w momencie samoczynnego zatrzymania bębnów, co oznacza, że wyniki rozegranych gier są dla grającego nieprzewidywalne.

Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości.

Ponadto przeprowadzone postępowanie potwierdziło komercyjny cel prowadzonych na automatach gier. Automaty były udostępnione publicznie w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno w celu osiągania bezpośredniego zysku z samych automatów, jak i pozyskania większej liczby klientów baru, co niewątpliwie wpływa na wysokość osiąganych w nim przychodów. Na komercyjny charakter prowadzonej przez S. wskazuje wprost treść § 5 umowy najmu, który stanowi, że w przypadku, jeżeli eksploatacja automatów nie przynosi w okresie 1 miesiąca przychodu wyższego niż wysokość wynagrodzenia za najem powierzchni, Spółka uprawniona jest do rozwiązania umowy bez okresu wypowiedzenia.

Dyrektor Izby Celnej stanął na stanowisku, że w sprawie wyjaśniono stan faktyczny sprawy w sposób pozwalający na zastosowanie przepisów prawa materialnego. Za udowodnioną należało uznać tezę, że przedmiotowe automaty do gier mieszczą się w zakresie definicji automatów do gier wymienionych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że skarżąca Spółka jest właścicielem spornych automatów, nie posiadała koncesji na działalność w zakresie gier na automatach, tym samym była ona podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Zważywszy na to, że osoba prawna podlega karze pieniężnej stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zatem słusznie została wymierzona jej kara pieniężna w łącznej wysokości [...] zł.

Za bezzasadny organ celny uznał zarzut naruszenia Ordynacji podatkowej oraz ustawy o Służbie Celnej poprzez dokonanie ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych w toku kontroli celnej, przeprowadzonej w dniu [...] r. - ignorując fakt, że przedmiotowe materiały pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki oraz

z naruszeniem obowiązku doręczenia w określonym terminie upoważnienia do jej przeprowadzenia, wyjaśniając, że zostały one przeprowadzone zgodnie

z obowiązującymi przepisami prawa, a tym samym materiał dowodowy zgromadzony

w toku wykonywania tych czynności mógł posłużyć do ustalenia stanu faktycznego

w sprawie.

Podobnie organ wypowiedział się odnośnie deprecjonowania przez skarżącą środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez urzędników celnych.

Decyzję Dyrektora Izby Celnej S. zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Domagając się stwierdzenia nieważności decyzji organów obu instancji, bądź uchylenia ich w całości zarzuciła rażące naruszenie:

- art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w związku z art. 235, art. 229 oraz

art. 200a § 1-3 Ordynacji podatkowej w związku z art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy

i zebrania całego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało niewyjaśnieniem: czy urządzenia umożliwiają grę o charakterze losowym, czy grę zawierającą wyłącznie element losowości, czy czas gry na tych urządzeniach jest stały jak również niewyjaśnieniem kwestii "funkcjonalności urządzeń". Skarżąca opisując zasady działania automatów podniosła, że opinia na której oparto decyzję Dyrektora Izby Celnej, pomija materiał dowodowy zgromadzony w sprawie w postaci opinii sporządzonych przez mgr inż. Macieja Szyca, potwierdzających jej stanowisko,

- art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w związku z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 Ordynacji podatkowej w związku z art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej o przeprowadzenie rozprawy, uzupełniającego postępowania dowodowego, celem wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy, że gra na przedmiotowych urządzeniach nie ma charakteru losowego, bowiem czas jej prowadzenia oraz wynik są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do korzystania z danego urządzenia, a zatem nie zależą od przypadku, natomiast wynik gry po upływie wykupionego czasu gry nie może być inny aniżeli 0 punktów, a tym samym nie jest możliwe osiągnięcie jakiejkolwiek wygranej pieniężnej, czy rzeczowej,

- art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 § 1 i 2, art. 192 w związku z art. 235 Ordynacji podatkowej w związku art. 91 u.g.h. poprzez całkowite pozbawienie strony prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy; stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na faktycznym uniemożliwieniu stronie czynnego udziału w postępowaniu, co prowadzi do obligatoryjnego wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej,

- art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w związku z art. 235 Ordynacji podatkowej

w związku z art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału, dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów polegające na uznaniu, że gra na przedmiotowych urządzeniach ma charakter losowy,

- art. 216 w związku z art. 180 § 1, art. 181 w związku z art. 284a § 2-3 oraz art. 235 Ordynacji podatkowej oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 36 ust. 5, art. 54 in fine oraz art. 55 ustawy o Służbie Celnej w związku z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń na podstawie materiałów przeprowadzonej kontroli, ignorując fakt, że przedmiotowe dokumenty pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych dokonanych w sytuacji odmiennej aniżeli nieciepiącej zwłoki oraz z naruszeniem obowiązku doręczenia upoważnienia,

- art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w związku z art. 235 Ordynacji podatkowej i art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez niesprostanie wymogom sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej,

- art. 120 w związku z art. 201 § 1 pkt 2 oraz art. 235 Ordynacji podatkowej i art. 91 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2 ust. 6 tej ustawy poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, podczas gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji uzależnione było od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, który winien był ustalić, czy gra na ww. urządzeniach stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych,

- naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i zastosowanie przepisów art. 2 ust. 5 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i art. 91 ustawy o grach hazardowych wbrew stanowi rzeczy, który wskazywał, że gra na spornych automatach nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych, gdyż nie ma charakteru losowego, bowiem zarówno wynik gry – zero, oraz czas gry są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do niej, co wynika z informacji umieszczonej na urządzeniu "każda gra kończy się po upływie wykupionego czasu wynikiem 0 punktów",

- niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2

w związku z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych oraz 91 tej ustawy na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji jak i przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – Komisji Europejskiej na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz.1647) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonana według powyższego kryterium wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W przedmiotowej sprawie podstawę materialnoprawną działania organów celnych stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz.1540 z późn. zm.).

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 ustawy o grach hazardowych).

Z kolei w myśl art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Z mocy art. 2 ust. 5 tej ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W pierwszej kolejności za nieuzasadniony należy uznać pogląd skarżącej,

że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione, a co najmniej bez uzyskania stosownej decyzji ministra przedwczesne. Zgodzić się trzeba z organem odwoławczym, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw.

Co istotne, w niniejszej sprawie Naczelnik Urzędu Celnego wystosował do Ministra Finansów (pismem z dnia 28 kwietnia 2014 r.) wniosek

o rozstrzygnięcie w drodze decyzji czy gry prowadzone na urządzeniu o nazwie S. nr [...] są grami na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jak również (pismem z dnia 17 kwietnia 2014 r.) wniosek o rozstrzygnięcie czy gry poradzone na urządzeniu o nazwie H. nr [...] są grami w rozumieniu wspomnianej ustawy, jednakże pismami z dnia 13 maja 2014 r. oraz 14 lipca 2014 r. poinformowano organ, że przedstawiony stan faktyczny nie determinuje konieczności wydania przez Ministra Finansów rozstrzygnięcia w sprawie prawnej kwalifikacji gier jako warunku niezbędnego do zakończenia wszczętych przez Naczelnika tego Urzędu postępowań w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na przedmiotowych automatach poza kasynem gry.

W kontekście powyższego za niezasadny Sąd uznał zarzut zaniechania przez organ, przed wydaniem decyzji, obligatoryjnego zawieszenia postępowania z uwagi na konieczność rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gra na przedmiotowych urządzeniach stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Za nietrafny należy, zdaniem Sądu, uznać argument, że organy nie wyjaśniły

w sposób dokładny i rzetelny wszystkich okoliczności sprawy a także, że dokonały błędnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197, art. 201 § 1 pkt 2 oraz

art. 207 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.).

Przepis art. 180 § 1 tej ustawy stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia przeanalizowały: protokół kontroli, protokół z przeprowadzonego eksperymentu oraz sprawozdania z badań sporządzone przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej. To właśnie te dokumenty pozwoliły na ustalenie, że sporne automaty zezwalają na gry

o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza).

Zgodzić się należy z wnioskiem organu wynikłym z analizy dowodów zgromadzonych w sprawie, że podstawową w spornych automatach była funkcja gier losowych (obracające się bębny ustawiające się w sposób, na który grający nie miał żadnego wpływu). Dlatego też mając na uwadze powyższy stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała, bez koncesji i zezwolenia, gry w kontrolowanej lokalizacji, na automatach, w których zainstalowane gry spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Potwierdzały to zarówno ustalenia zawarte w protokole kontroli jak również treść dokumentów w postaci sprawozdań z badań sporządzonych przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej Spółki, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Stosownie bowiem do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych). Ponieważ wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych) prawidłowo zatem organy celne nałożyły na stronę skarżącą karę w wysokości [...] zł.

Za pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należało zarzuty kwestionujące odmowę przeprowadzenia wnioskowanych przez Spółkę dowodów. Organ I instancji wydał w tym przedmiocie stosowne postanowienie, wyjaśniając powody dla których odmówił uwzględnienia wniosków Spółki. Należy zgodzić się

z organami, że przeprowadzenie wnioskowanych dowodów z oświadczenia strony, zeznań świadków, oględzin urządzenia połączonego z eksperymentem, opinii biegłego, oceny technicznej automatów - na okoliczności wskazane przez stronę - dotyczy faktów dostatecznie już udowodnionych w toku postępowania. Zasady działania przedmiotowych automatów zostały już wystarczająco wyjaśnione zebranymi dowodami w postaci protokołu kontroli, sprawozdań z badań oraz dokumentacji i pism składanych przez Spółkę do akt sprawy. W świetle art. 122 i 187 § 1 Ordynacji podatkowej nie można twierdzić, że zupełność materiału dowodowego uzależniona jest od uwzględnienia wszystkich wniosków dowodowych strony postępowania. Organ jest zobowiązany do zgromadzenia dowodów w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do ustalenia stanu faktycznego.

Sąd podziela także stanowisko Dyrektora Izby Celnej w zakresie wniosku dowodowego strony o przeprowadzenie rozprawy. Należy wskazać, że możliwość przeprowadzenia rozprawy, o której mowa w art. 200a § 1 Ordynacji podatkowej, nie może zastępować postępowania dowodowego prowadzonego przez organ I instancji. Obowiązek przeprowadzenia odwoławczego postępowania dowodowego w formie rozprawy należy ograniczyć do sytuacji, gdy podatkowy organ odwoławczy dokona swobodnej oceny całego materiału dowodowego zebranego przez podatkowy organ

I instancji i na podstawie tej oceny stwierdzi konieczność przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego (B. Adamiak, Czy rozprawa uprości postępowanie odwoławcze? Jurysdykcja Podatkowa 2007/1/37-45). Poza tym

w przypadku, gdy to strona składa wniosek o przeprowadzenie rozprawy, powinna taki wniosek uzasadnić i wskazać, jakie okoliczności sprawy powinny być wyjaśnione i jakie czynności powinny być dokonane na rozprawie. Należy zgodzić się z organem, że przeprowadzenie rozprawy miałoby odbyć się na okoliczności wyjaśnione już w toku prowadzonego postępowania. Treść złożonego wniosku wskazuje, że Spółka zmierza do powtórzenia w znacznej części postępowania dowodowego prowadzonego przed organem I instancji. Zgodnie z art. 200a § 3 Ordynacji podatkowej, organ odwoławczy może odmówić przeprowadzenia rozprawy, jeżeli przedmiotem rozprawy mają być okoliczności niemające znaczenia dla sprawy albo okoliczności te są wystarczająco potwierdzone innym dowodem. Bezpodstawne okazały się zatem zarzuty naruszenia art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 Ordynacji podatkowej.

Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty kwestionujące legalność przeprowadzonej kontroli. Należy zauważyć, że celem jej przeprowadzenia było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 cyt. ustawy

o Służbie Celnej, zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Przeprowadzający czynności kontrolne, w tym eksperyment procesowy okazali legitymacje, których to numery ujęte zostały w protokole. Stosownie natomiast do art. 36 ust. 5 ww. ustawy, w przypadku kontroli w miejscach określonych w ust. 2 pkt 2

i kontroli, o których mowa w ust. 4, gdy podmiot podlegający kontroli jest przedsiębiorcą, który wskazał adres do doręczeń w kraju, upoważnienie, o którym mowa w ust. 1, doręcza się w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli. W przypadku braku adresu lub gdy wskazany adres okazał się nieprawdziwy upoważnienie złożone do akt kontroli uznaje się za doręczone. Realizując dyspozycje ww. przepisów upoważnienie do wykonywania kontroli wbrew twierdzeniom skargi powinno zostać doręczone dysponentowi lokalu, a nie Spółce – urządzającej gry na ww. automatach ujawnionych w tym lokalu. Tym samym pozbawione podstaw jest twierdzenie, że materiały pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych dokonanych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiącej zwłoki. Dodać przy tym trzeba, że w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych funkcjonariusze wykorzystali środek dowodowy przewidziany art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, dopuszczający możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie go do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych, mając na uwadze słownikowe znaczenie pojęcia "losowości" należy stwierdzić,

że uprawnione jest utożsamianie zwrotu "charakter losowy" nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Z uwagi na powyższe podzielić trzeba pogląd, że zestawienie zamieszczonych

w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie

art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 wspomnianej ustawy te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Należy zatem uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych w tej sprawie dowodów wynika, że gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry. Gracz nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik pojedynczej gry. Zatem należy stwierdzić, że rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Gry na automacie były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, że gry prowadzone były w celach komercyjnych. Sporne urządzenia są też urządzeniami elektromechanicznymi. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji przepisu technicznego art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania

w rozpatrywanej sprawie decyzji, wskazać należy, że nawet gdyby przyjąć techniczny charakter art. 14 ust. 1 wspomnianej ustawy to brak notyfikacji tej normy lub innych stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania przez organy podatkowe art. 89 tej ustawy.

W tym zakresie Sąd w pełni podziela argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził istnienie

w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący poza kasynami, automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt. 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W wyroku z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Zdaniem NSA nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

Ponadto należy podkreślić, że w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Oznacza to, zdaniem Sądu, że podlegająca kontroli podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą, a zatem nie zachodzi podstawa do odmowy ich stosowania, co słusznie podkreślił organ odwoławczy.

Zgodne z treścią wyroku w sprawie II GSK 183/14 pozostają również późniejsze wyroki NSA (vide: wyroki w sprawach: II GSK 250/14, II GSK 2030/15, II GSK 303/14, z dnia 9 grudnia 2015 r., czy II GSK 2046/15 z dnia 8 grudnia 2015 r., dostępne w CBOSA). Także orzeczenia wojewódzkich sądów administracyjnych stanowią kontynuację tej linii (III SA/Wr 545/13 z 23 października 2013 r. i I SA/Po 396/13 z dnia 16 października 2013 r., I SA/Gd 910/15 z dnia 25 listopada 2015 r., I SA/Bk 1245/15, z dnia 1 grudnia 2015 r., CBOSA).

W konsekwencji powyższego należy uznać za błędne stanowisko skarżącej,

że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 wspomnianej ustawy.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U.

z 2012 r., poz. 270 ze zm.), oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.