Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 369/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2022-09-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6196 Funkcjonariusze Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu i Biura Ochrony Rządu
Hasła tematyczne: Służba Bezpieczeństwa
Skarżony organ: Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 60 ust. 2 pkt 8, art. 60 ust. 1 pk 1
journal: Dz.U. 2002 nr 74 poz 676
law: Ustawa z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Kwiecińska (spr.), Sędzia WSA Iwona Maciejuk, Sędzia WSA Joanna Kruszewska-Grońska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Agnieszka Wiechowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2022 r. sprawy ze skargi G. C. na rozkaz personalny Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] grudnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby oddala skargę


UZASADNIENIE

Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (dalej: "Szef ABW") wydał w dniu [...] grudnia 2021 roku rozkaz personalny nr [...], którym utrzymał w mocy zaskarżony rozkaz własny z dnia [...] grudnia 2021 r., nr [...], w przedmiocie zwolnienia z dniem [...] grudnia 2021 r. [...] G. C. (dalej: "Skarżący") ze służby w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (dalej: "ABW").

W uzasadnieniu przedmiotowego rozkazu personalnego Szef ABW nadmienił, że wnioskiem personalnym nr [...] z dnia [...] listopada 2021 r. dyrektor Delegatury ABW w [...], będąc odpowiedzialnym za prowadzenie w imieniu Szefa ABW polityki kadrowej w podległej mu jednostce organizacyjnej, wystąpił o zwolnienie Skarżącego ze służby w ABW na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 8 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2020 r., poz. 27, ze zm., dalej: "ustawa o ABW oraz AW"), tj. z uwagi na upływ 12 miesięcy od dnia zaprzestania przez niego służby z powodu choroby.

Z akt sprawy wynikało, iż Skarżący począwszy od dnia [...] października 2019 r. przebywał na zwolnieniach lekarskich przerywanych urlopami wypoczynkowymi, a jego długotrwała absencja, zdaniem organu, istotnie dezorganizowała pracę Wydziału [...], powodując konieczność przekazywania obowiązków ww. innym funkcjonariuszom. Skarżący w następujących okresach był nieobecny w pracy:

1) od dnia [...] października 2019 r. do dnia [...] października 2019 r. - zwolnienie lekarskie;

2) od dnia [...] października 2019 r. do dnia [...] października 2019 r. - zwolnienie lekarskie;

3) od dnia [...] października 2019 r. do dnia [...] listopada 2019 r. - zwolnienie lekarskie;

4) od dnia [...] listopada 2019 r. do dnia [...] grudnia 2019 r. - zwolnienie lekarskie;

5) od dnia [...] grudnia 2019 r. do dnia [...] grudnia 2019 r. - zwolnienie lekarskie;

6) od dnia [...] grudnia 2019 r. do dnia [...] stycznia 2020 r. - zwolnienie lekarskie;

7) od dnia [...] stycznia 2020 r. do dnia [...] stycznia 2020 r. - zwolnienie lekarskie;

8) od dnia [...] stycznia 2020 r. do dnia [...] stycznia 2020 r. - zwolnienie lekarskie;

9) od dnia [...] stycznia 2020 r. do dnia [...] stycznia 2020 r. - zwolnienie lekarskie;

10) od dnia [...] stycznia 2020 r, do dnia [...] lutego 2020 r. - zwolnienie lekarskie;

11) od dnia [...] lutego 2020 r. do dnia [...] marca 2020 r. - zwolnienie lekarskie;

12) od dnia [...] marca 2020 r. do dnia [...] marca 2020 r. - zwolnienie lekarskie;

13) od dnia [...] marca 2020 r. do dnia [...] kwietnia 2020 r. - zwolnienie lekarskie;

14) od dnia [...] maja 2020 r. do dnia [...] czerwca 2020 r. - zwolnienie lekarskie;

15) od dnia [...] czerwca 2020 r. do dnia [...] lipca 2020 r. - zwolnienie lekarskie;

16) od dnia [...] sierpnia 2020 r. do dnia [...] sierpnia 2020 r. - zwolnienie lekarskie;

17) od dnia [...] września 2020 r. do dnia [...] września 2020 r. - urlop dodatkowy;

18) od dnia [...] września 2020 r. do dnia [...] września 2020 r. - urlop wypoczynkowy;

19) od dnia [...] września 2020 r. do dnia [...] października 2020 r. - urlop wypoczynkowy;

20) od dnia [...] października 2020 r. do dnia [...] listopada 2020 r. - zwolnienie lekarskie;

21) od dnia [...] listopada 2020 r. do dnia [...] grudnia 2020 r. - zwolnienie lekarskie;

22) od dnia [...] stycznia 2021 r. do dnia [...] stycznia 2021 r. - zwolnienie lekarskie;

23) od dnia [...] lutego 2021 r. do dnia [...] lutego 2021 r. - urlop dodatkowy;

24) od dnia [...] lutego 2021 r. do dnia [...] marca 2021 r. - urlop wypoczynkowy;

25) od dnia [...] marca 2021 r. do dnia [...] marca 2021 r. - zwolnienie lekarskie;

26) od dnia [...] kwietnia 2021 r. do dnia [...] kwietnia 2021 r. - zwolnienie lekarskie;

27) od dnia [...] kwietnia 2021 r. do dnia [...] maja 2021 r. - zwolnienie lekarskie;

28) od dnia [...] maja 2021 r. do dnia [...] czerwca 2021 r. - zwolnienie lekarskie;

29) od dnia [...] czerwca 2021 r. do dnia [...] lipca 2021 r. - zwolnienie lekarskie;

30) od dnia [...] lipca 2021 r. do dnia [...] sierpnia 2021 r. - urlop wypoczynkowy;

31) od dnia [...] sierpnia 2021 r. do dnia [...] sierpnia 2021 r. - zwolnienie lekarskie;

32) od dnia [...] września 2021 r. do dnia [...] października 2021 r. - zwolnienie lekarskie;

33) od dnia [...]października 2021 r. do dnia [...] października 2021 r. - urlop wypoczynkowy;

34) od dnia [...] października 2021 r. do dnia [...] października 2021 r. - zwolnienie lekarskie;

35) od dnia [...] listopada 2021 r. do dnia [...] listopada 2021 r. - zwolnienie lekarskie;

36) od dnia [...] listopada 2021 r. do dnia [...] listopada 2021 r. - izolacja COVID-19.

Ustalono również, że na podstawie zaświadczenia lekarskiego nr [...] z dnia [...] grudnia 2021 r. Skarżący był niezdolny do służby w okresie od dnia [...] listopada 2021 r. do dnia [...] grudnia 2021 r.

Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, w dniu [...] grudnia 2021 r. Szef ABW wydał rozkaz personalny nr [...], w którym na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 8 ustawy o ABW oraz AW zwolnił Skarżącego ze służby w ABW z dniem [...] grudnia 2021 r. W uzasadnieniu wskazano, że w przypadku Skarżącego spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 60 ust. 2 pkt 8 ustawy o ABW oraz AW i dlatego zasadne jest zwolnienie funkcjonariusza ze służby w ABW. Na podstawie art. 108 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r., poz. 735, ze zm., dalej: "k.p.a.") ww. rozkazowi personalnemu został nadany rygor natychmiastowej wykonalności. Rozkaz personalny został doręczony ww. funkcjonariuszowi za pośrednictwem operatora pocztowego w dniu 13 grudnia 2021 r.

Ponadto Szef ABW rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] grudnia 2021 r., w związku z wnioskiem Skarżącego z dnia [...] grudnia 2021 r. (data wpływu do ABW: dnia [...] grudnia 2021 r.), odmówił zwolnienia ww. ze służby w ABW na podstawie art. 60 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW oraz AW. W uzasadnieniu wskazano, że orzeczenie komisji lekarskiej ABW, na które powołuje się funkcjonariusz, stwierdzające jego niezdolności do służby, jest nieprawomocne, a treść tego orzeczenia może ulec zmianie w skutek odwołania bądź uchylenia przez Centralną Komisję Lekarską ABW (w ramach nadzoru).

Skarżący w dniu 22 grudnia 2021 r. złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] grudnia 2021 r. w celu zmiany podstawy prawnej zwolnienia ze służby z trybu określonego w art. 60 ust. 2 pkt 8 ustawy o ABW oraz AW na tryb określony w art. 60 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW oraz AW. Uzasadniając swój wniosek, Skarżący zarzucił, że przed wszczęciem postępowania w przedmiocie zwolnienia go ze służby złożył wniosek o skierowanie go do Regionalnej Komisji Lekarskiej ABW w celu oceny jego stanu zdrowia. W ocenie funkcjonariusza komisja lekarska wydała prawomocne orzeczenie nr [...] w dniu [...] listopada 2021 r., które zostało mu doręczone w dniu 7 grudnia 2021 r. Orzeczenie to stwierdzało jego całkowitą niezdolność do służby oraz pracy, jak również kwalifikowało go do I grupy inwalidzkiej. W związku z powyższym, w ocenie Skarżącego, zaistniała obligatoryjna przesłanka zwolnienia go ze służby w ABW na podstawie art. 60 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW oraz AW. Ponadto Skarżący w treści uzasadnienia odwołał się do przebiegu swojej służby, stanu zdrowia wywołanego chorobą nowotworową oraz przebytym w związku z tym leczeniem, jak również do sytuacji rodzinnej, jako do przesłanek, które powinny być brane pod uwagę przy ponownym rozpatrywaniu jego sprawy.

W związku z powyższym Szef ABW po ponownym rozpoznaniu wszystkich okoliczności w sprawie podkreślił, iż zgodnie z art. 60 ust. 2 pkt 8 ustawy ABW oraz AW funkcjonariusza ABW można zwolnić ze służby w przypadku upływu 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby. Użyty ww. przepisie zwrot "można zwolnić" oznacza, że zwolnienie takie ma charakter fakultatywny i pozostawione zostało tzw. uznaniu administracyjnemu. W związku z tym wybór rozstrzygnięcia dokonywany na podstawie kryteriów słuszności i celowości pozostaje po stronie organu.

Ponadto organ wskazał, że Skarżący nie podejmował służby od dnia [...] października 2019 r. W ocenie Szefa ABW fakt wykorzystania przez funkcjonariusza urlopów wypoczynkowych nie doprowadził do przerwania okresu zaprzestania służby z powodu choroby. Przerywanie bowiem przez Skarżącego zwolnienia lekarskiego urlopem wypoczynkowym, co miało miejsce w okresach: od dnia [...] września 2020 r. do dnia [...] września 2020 r., od dnia [...] września 2020 r. do dnia [...] października 2020 r., od dnia [...] lutego 2021 r. do dnia [...] marca 2021 r., od dnia [...] lipca 2021 r. do dnia [...] sierpnia 2021 r. oraz od dnia [...] października 2021 r. do dnia [...] października 2021 r. nie miało wpływu na przerwanie biegu terminu zaprzestania służby z powodu choroby, gdyż funkcjonariusz nie odzyskał zdolności do pełnienia służby. W związku z powyższym od dnia [...] października 2019 r. funkcjonariusz zaprzestał pełnienia służby z powodu choroby, a okres nieobecności Skarżącego w służbie z powodu choroby przekroczył minimalny okres ustalony w art. 60 ust. 2 pkt 8 ustawy o ABW oraz AW.

Poza tym organ podkreślił, iż, jego zdaniem nieobecność Skarżącego w służbie spowodowana chorobą miała również znaczący wpływ na funkcjonowanie komórki organizacyjnej ABW, w której ww. pełnił służbę, poprzez konieczność przekazywania obowiązków innym funkcjonariuszom, co znajduje potwierdzenie w stanowisku dyrektora Delegatury ABW w [...] przedstawionym we wniosku personalnym nr [...] z dnia [...] listopada 2021 r.

Ponadto Szef ABW dostrzegł, że pomimo zwolnienia ze służby Skarżący posiada zabezpieczenie socjalno-bytowe wynikające z nabycia prawa do emerytury policyjnej zgodnie z przepisami ustawy z dnia 18 lutego 1994 r. o zaopatrzeniu emerytalnym funkcjonariuszy Policji, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Służby Wywiadu Wojskowego, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Straży Granicznej, Straży Marszałkowskiej, Służby Ochrony Państwa, Państwowej Straży Pożarnej, Służby Celno-Skarbowej i Służby Więziennej oraz ich rodzin (Dz. U. z 2020 r. poz. 723 ze zm.).

Szef ABW odniósł się także do wniosku Skarżącego o zmianę podstawy prawnej rozstrzygnięcia w zaskarżonym rozkazie personalnym i stwierdził, że przesłanka zwolnienia ze służby określona w art. 60 ust. 2 pkt 8 ustawy o ABW oraz AW ma charakter samoistny. Zdaniem organu oznacza to, że postępowanie prowadzone na podstawie tego przepisu uzależnione jest wyłącznie od upływu 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby. Organ nie musi dysponować stosownym orzeczeniem lekarskim zanim podejmie decyzję o zwolnieniu takiego funkcjonariusza ze służby. Natomiast postępowanie, o którym mowa w art. 60 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW oraz AW uzależnione jest wyłącznie od istnienia orzeczenia właściwej komisji lekarskiej ABW, stwierdzającej trwałą niezdolności do służby danego funkcjonariusza. Organ podkreślił, że skoro na dzień wydania zaskarżonego rozkazu personalnego do ABW nie wpłynęło prawomocne orzeczenie regionalnej komisji lekarskiej ABW nr [...] z dnia [...] listopada 2021 r., to - jego zdaniem - przesłanka określona w art. 60 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW oraz AW nie została spełniona. W konsekwencji niemożliwe jest rozwiązanie ze Skarżącym stosunku służbowego we wskazanym powyżej trybie. Organ również zauważył, że sprawa zwolnienia Skarżącego ze służby na podstawie art. 60 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW oraz AW w związku z ww. orzeczeniem komisji lekarskiej ABW została już rozstrzygnięta rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] grudnia 2021 r. Z uwagi na brak prawomocności orzeczenia komisji lekarskiej Szef ABW odmówił zwolnienia funkcjonariusza na podstawie ww. przepisu. Organ ponadto podkreślił, że w istniejącym stanie faktycznym i prawnym kwestia zwolnienia Skarżącego ze służby w ABW na podstawie art. 60 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW oraz AW jest prowadzona w odrębnym postępowaniu.

Szef ABW odniósł się również do argumentacji Skarżącego dotyczącej przebiegu jego służby w ABW. Stwierdził, iż jest to okoliczność znana Szefowi ABW z urzędu. Podkreślił, że w przypadku zwolnienia funkcjonariusza ABW ze służby na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 8 ustawy o ABW oraz AW jedyną kwestią badaną w toku postępowania administracyjnego jest ustalenie czy doszło do upływu 12 miesięcy od zaprzestania przez funkcjonariusza służby z powodu choroby. Rodzaj choroby i jej przebieg nie mają w tym kontekście żadnego znaczenia, podobnie jak przebieg służby danego funkcjonariusza. Organ nadmienił, że w przypadku Skarżącego postępowanie w przedmiocie zwolnienia ze służby na podstawie art, 60 ust. 2 pkt 8 ustawy o ABW oraz AW zostało wszczęte dopiero po upływie ponad 2 lat od zaprzestania przez funkcjonariusza służby z powodu choroby. Nadto, zdaniem organu, istotną kwestią jest fakt, że pomimo zwolnienia ze służby Skarżącego będzie on posiadał odpowiednie zabezpieczenie socjalno-bytowe, wynikające z faktu nabycia prawa do zaopatrzenia emerytalnego, które pozwoli na zabezpieczenie jego oraz jego rodziny. Organ wskazał, iż zwolnienie Skarżącego ze służby na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 8 ustawy o ABW oraz AW nie pozbawia go możliwości przejścia na rentę policyjną, bowiem warunkiem otrzymania tego świadczenia jest posiadanie przez funkcjonariusza prawomocnego orzeczenia komisji lekarskiej ABW stwierdzającego inwalidztwo określonej grupy.

Pismem z dnia 26 stycznia 2022 r. Skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższy rozkaz personalny Szefa ABW z dnia [...] grudnia 2021 r., nr [...]. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu Skarżący zarzucił:

1) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez wydanie przedmiotowego rozkazu z rażącym naruszeniem prawa;

2) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 155 k.p.a. poprzez niezastosowanie w trakcie toczącego się postępowania o zwolnienie ze służby w ABW Skarżącego, zmiany podstawy prawnej zwolnienia ze służby z art. 60 ust. 2 pkt 8 ustawy o ABW i AW na art. 60 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, po powzięciu informacji o toczącym się innym postępowaniu, orzeczenie Regionalnej Komisji Lekarskiej ABW, którego uprawomocnienie wystąpi przed uprawomocnieniem przedmiotowego rozkazu personalnego o zwolnieniu ze służby;

3) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 132 ust. 1 ustawy o ABW i AW poprzez przyjęcie podstawy prawnej zwolnienia Skarżącego ze służby w zw. z treścią art. 60 ust. 2 pkt 8 pomimo istniejącej podstawy prawnej na mocy art. 60 ust 1 pkt 1, która po uprawomocnieniu orzeczenia lekarskiego nr [...] wiąże Szefa ABW do obligatoryjnego zwolnienia Skarżącego ze służby i skutkuje przyjęciem art. 132 ust 1 ustawy o ABW i AW w trakcie rozliczania Skarżącego z należnych świadczeń pieniężnych;

4) naruszenie przepisów prawa materialnego skutkiem przyjęcia wymienionej podstawy prawnej w związku z uprawomocnieniem się przedmiotowego orzeczenia lekarskiego. Przyjmując wiążący Szefa ABW charakter prawny art. 60 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW i AW, zwolnienie ze Służby w ABW Skarżącego winno nastąpić z datą [...] grudnia 2021 r.;

5) oczywistość naruszenia prawa poprzez brak wykonania art. 60 ust 1 pkt 1 ustawy o ABW i AW w chwili powzięcia przez organ ABW informacji w przedmiocie uprawomocnienia z dniem [...] grudnia 2021 r. orzeczenia Regionalnej Komisji Lekarskiej nr [...] z dnia [...] listopada 2021 r.

Skarżący wniósł o:

1) uwzględnienie skargi i wskazanie w podstawie prawnej zaskarżonego rozkazu personalnego zwalniającego Skarżącego ze służby w ABW art. 60 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW i AW,

6) wskazanie w zaskarżonym rozkazie personalnym daty zwolnienia Skarżącego ze służby w ABW z dniem [...] grudnia 2021 r.,

7) stwierdzenie, iż zaskarżony rozkaz personalny został wystawiony z rażącym naruszeniem prawa, w sprzeczności z art. 6 k.p.a., przez dokonaną zmianę podstawy prawnej zwolnienia ze służby,

8) przeprowadzenie rozprawy z jego udziałem.

W uzasadnieniu Skarżący przedstawił następujący stan faktyczny przedmiotowej sprawy:

1) Skarżący raportem z dnia [...] kwietnia 2021 r. zwrócił się do Dyrektora Delegatury w [...], gdzie pełnił służbę, o skierowanie go na podstawie obowiązujących przepisów ustawy o ABW i AW, na komisję lekarską orzekającą o stanie zdrowia funkcjonariusza, na jego wniosek;

9) wnioskiem personalnym ([...]) z dnia [...] listopada 2021 r., Dyrektor Delegatury w [...] wniósł o zwolnienie Skarżącego ze służby na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 8 ustawy o ABW i AW, uzasadniając swoje postępowanie długotrwałym zwolnieniem lekarskim Skarżącego i upływem 12 miesięcy od zaprzestania jego służby w wyniku choroby;

10) w dniu 12 listopada 2021 r., działając w imieniu Szefa ABW, Delegatura ABW w [...] wystosowała zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego wobec Skarżącego w przedmiocie zwolnienia go ze służby na podstawie art 60 ust. 2 pkt 8 ustawy o ABW i AW. Skarżący przyjął to zawiadomienie i w związku z wystąpieniem u niego pozytywnego wyniku testu na Covid-19, zapoznał się z aktami postępowania w dniu [...] listopada 2021 r. po zakończeniu okresu izolacji,

11) w dniu [...] grudnia 2021 r. Skarżący otrzymał za zwrotnym poświadczeniem odbioru orzeczenie Regionalnej Komisji Lekarskiej nr [...] z dnia [...] listopada 2021 r. stwierdzające jego trwałą niezdolność do służby wraz z orzeczeniem pierwszej grupy inwalidzkiej przy określeniu braku związku inwalidztwa ze służbą w ABW,

12) w dniu [...] grudnia 2021 r.. Skarżący wystosował do Szefa ABW raport o zwolnienie ze służby na podstawie art. 60 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW i AW, załączając do tego raportu kopię orzeczenia RKL nr [...] z dnia [...] listopada 2021 r.;

13) w dniu [...] grudnia 2021 r. Skarżący zapoznał się z rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] grudnia 2021 r. zwalniającym go ze służby z dniem [...] grudnia 2021 r. na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 8 ustawy o ABW i AW, podpisanym przez Szefa ABW;

14) w dniu [...] grudnia 2021 r. upłynął termin uprawomocnienia się orzeczenia Regionalnej Komisji Lekarskiej nr [...] z dnia [...] listopada 2021 r.;

15) w dniu [...] grudnia 2021 r. Skarżący zwrócił się do Szefa ABW o ponowne rozpatrzenie sprawy w przedmiocie zwolnienia go ze służby w ABW, wskazując ponownie prawomocne orzeczenie Regionalnej Komisji Lekarskiej nr [...] z dnia [...] listopada 2021. Skarżący uznał je za prawomocne, gdyż do dnia [...] grudnia 2021 r. nie wpłynęło do niego żadne postanowienie uchylające to orzeczenie, ani żadna decyzja zmieniająca jego treść. Wniosek o ponowne rozparzenie sprawy złożył osobiście w biurze podawczym ABW w [...];

16) w dniu [...] grudnia 2021 r. Skarżący zapoznał się z rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] grudnia 2021 r., w przedmiocie odmowy zwolnienia ze służby na wniosek Skarżącego opisanego raportem z dnia [...] grudnia 2021 r.;

17) w dniu [...] grudnia 2021 r. Skarżący zapoznał się z rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] grudnia 2021 r. w przedmiocie utrzymania w mocy rozkazu personalnego nr [...] z dnia [...] grudnia 2021 r. zwalniającym go ze służby na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 8 ustawy o ABW i AW. Rozkaz personalny nr [...] był odpowiedzią na wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia [...] grudnia 2021 r.;

18) w dniu [...] grudnia 2021 r., zgodnie z obowiązującymi przepisami, Skarżący rozliczył się z organem wnioskującym o jego zwolnienie ze służby w Delegaturze ABW w [...].

W związku z powyżej przedstawionym harmonogramem zdarzeń Skarżący podniósł, że:

1) został on zwolniony z rażącym naruszeniem prawa w zakresie art. 6 k.p.a. Zdaniem Skarżącego art. 60 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW i AW jednoznacznie wiąże Szefa ABW i nakazuje zwolnienie funkcjonariusza obligatoryjnie,

19) Szef ABW zwalniając go ze służby, chociaż powinien, to nie skorzystał z możliwości wynikających z zapisu art. 155 k.p.a. co do zmiany podstawy prawnej zwolnienia;

20) sposób zwolnienia skutkuje naruszeniem prawa materialnego w zakresie wykonania orzeczenia RKL nr [...] wiążącego Szefa ABW co do obligatoryjnego zwolnienia Skarżącego na podstawie art. 60 ust 1 pkt 1 ustawy o ABW i AW. Zgodnie z obowiązującymi procedurami, po orzeczeniu przez Regionalną Komisję Lekarską trwałej niezdolności do służby w ABW, funkcjonariusza zwalnia się ze służby.

Pismem z dnia 23 lutego 2022 r. organ w odpowiedzi na skargę, wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał twierdzenia zawarte w uzasadnieniu przedmiotowej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 60 ust. 2 pkt 8 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu. Przepis ten stanowi że można zwolnić ze służby funkcjonariusza ABW w przypadku upływu 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby. Umieszczenie przypadku zwolnienia funkcjonariusza ABW ze służby z powodu ponad dwunastomiesięcznej absencji w służbie na skutek choroby, wśród fakultatywnych podstaw zwolnienia wymienionych w poszczególnych punktach art. 60 ust. 2 ww. ustawy, wskazuje na uznaniowy charakter decyzji przełożonego w oparciu o tę podstawę. Organ ma prawo wyboru (inaczej swobodę wyboru) między pozostawieniem długotrwale chorującego policjanta w służbie a jego zwolnieniem. Wybór oczywiście nie może być dowolny lecz winien być uzasadniony indywidulanymi okolicznościami danego przypadku. Podjęcie decyzji wymaga rozważenia interesu funkcjonariusza i interesu społecznego (vide: wyrok WSA w Gliwicach z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. IV SA/GI 1040/17 – LEX nr 2465000).

W orzecznictwie sądowym, na tle kontroli uznaniowych decyzji o zwolnieniu ze służby policjanta w oparciu o podstawę z art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy o Policji, wypracowane zostały standardy sądowej kontroli tego rodzaju decyzji. Sąd administracyjny ma więc przy kontroli tego rodzaju decyzji ograniczone kompetencje kontrolne (wyrok WSA w Lublinie sygn. II SA/Lu 264/16 – Lex nr 2104981, wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 czerwca 2016 r., sygn. VIII SA/Wa 1123/15 – Lex nr 2090372). Sąd dokonując kontroli legalności decyzji uznaniowej, nie może wkraczać w słuszność dokonanego przez organ wyboru i oceniać celowości zaskarżonego aktu. Kontrola sądowa obejmuje proces wydawania decyzji, tj. spełnienie przez organ wymogów proceduralnych, ustalenie stanu faktycznego jako elementu procedury i wszechstronność oceny istotnych dla rozstrzygnięcia faktów. Kontrola dotyczy jedynie tej części decyzji uznaniowej, która powiązania jest z określonymi i ostrymi kryteriami prawnymi, nie obejmuje zaś tej części rozstrzygnięcia, która wiąże się z realizowaniem określonej polityki administracyjnego stosowania prawa w ramach luzów decyzyjnych stworzonych przez podstawy decyzji uznaniowej (vide: wyroki NSA z dnia 20 kwietnia 2010 r., sygn. I OSK 130/10 oraz wyrok NSA z dnia19 maja 2011 r, sygn. I OSK 301/11). W konsekwencji w sprawach dotyczących fakultatywnego zwolnienia policjanta ze służby sądy administracyjne mogą badać, czy decyzja o rozwiązaniu stosunku służbowego nie jest arbitralna lub została podjęta przy użyciu niedozwolonych kryteriów. Nie mogą natomiast wkraczać w kompetencje właściwych organów i przesądzać, czy dany policjant powinien pozostać w gronie funkcjonariuszy Policji (tak NSA w wyroku z dnia 3 lutego 2016 r., o sygn. I OSK 2920/14). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku w sprawie z dnia 6 maja 2016 r., sygn. I OSK 2057/15 (Lex nr 2082505) przepis art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy o Policji stanowi z jednej strony niezbędny instrument kształtowania polityki kadrowej w Policji w sposób umożliwiający rozwiązanie stosunku służbowego z policjantem, który długotrwale zaniechał pełnienia służby, z drugiej jednak strony nie może być wykładany w sposób umożliwiający jego nadużycie przez bezzasadną odmowę dopuszczenia policjanta zamierzającego powrócić do służby po długotrwałym zwolnieniu lekarskim do wykonywania obowiązków służbowych, spowodowaną wyłącznie zamiarem zwolnienia funkcjonariusza ze służby. Dla zastosowania art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy o Policji konieczne jest równoczesne spełnienie trzech przesłanek z tego przepisu wynikających, które powinny być interpretowane wąsko: zaprzestanie służby, choroba funkcjonariusza powodująca zaprzestanie służby oraz upływ 12 miesięcy.

Poglądy wyrażone na tle art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy o Policji będą miały zastosowanie do regulacji zawartej w art. 60 ust. 2 pkt 8 cyt. ustawy o ABW oraz AW. W okolicznościach niniejszej sprawy jest bezspornym, że spełnione zostały przesłanki ustawowe z art. 60 ust. 2 pkt 8 ustawy o ABW oraz AW zwolnienia ze służby w ABW, albowiem absencja Skarżącego w służbie, spowodowana chorobą, trwała dłużej niż 12 miesięcy. Absencja chorobowa skarżącego, wykazana zwolnieniami lekarskimi, trwała bowiem od [...] października 2019 r. do [...] listopada 2021 r.

Absencja ta przerywana była co prawda urlopami wypoczynkowymi i dodatkowym, które były wykorzystywane w okresie od [...] września 2020 r. do [...] października 2020 r., [...] lutego 2021 r. do [...] marca 2021 r., [...] lipca 2021 r. do [...] sierpnia 2021 r., od [...] października 2021 r. do [...] października 2021 r. Skarżący jednak w całym okresie od [...] października 2019 r. do [...] listopada 2021 r. nie świadczył służby i nie legitymował się zaświadczeniem ustalającym jego zdolność do pełnienia służby na dotychczasowym stanowisku.

Wyjaśnić w tym miejscu należy, iż stosownie do treści § 53 ust. 3 zarządzenia nr 2 Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia 12 stycznia 2012 r. w sprawie regulaminu pracy w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (Dz.Urz. ABW 2012 r. poz. 2) w przypadku niezdolności do pracy trwającej dłużej niż 30 dni spowodowanej chorobą pracownik podlega kontrolnym badaniom lekarskim w celu ustalenia zdolności do wykonywania pracy na dotychczasowym stanowisku, wykonywanym w zakładzie Opieki Zdrowotnej ABW, właściwym ze względu na miejsce świadczenia pracy. Mimo zatem przerwania ciągłości zwolnienia lekarskiego i skorzystania przez Skarżącego z urlopu wypoczynkowego i dodatkowego nie nastąpiło przerwanie okresu nieświadczenia służby od czasu jej zaprzestania z powodu choroby. Spełniona została zatem przesłanka z art. 60 ust. 2 pkt 8 ustawy o ABW i AW.

Należy podkreślić, że przepis art. 60 ust. 2 pkt 8 ustawy o ABW oraz AW nie zapewnia funkcjonariuszom tych służb, którzy zaprzestali służby z powodu choroby, bezwzględnej ochrony trwałości stosunku służbowego. Funkcjonariuszom przyznano jedynie ochronę czasową, gwarantując, że przed upływem wyznaczonego okresu nie mogą być oni w omawianym trybie zwolnieni ze służby. Później, po zakończeniu okresu ochronnego, kwestia pozostawienia tych osób w służbie oraz terminu ewentualnego zwolnienia ze służby zależy od uznania właściwych przełożonych. Możliwość pozostawienia w służbie funkcjonariusza, który od 12 miesięcy zaprzestał służby z powodu choroby, winna być oceniania z punktu widzenia określonych w ustawie zadań oraz organizacji ABW, w tym uprawnień i obowiązków przełożonych w zakresie zapewnienia prawidłowego działania podległych im jednostek organizacyjnych oraz kształtowania składu osobowego podlegającego im zespołu ludzi oraz interesu służby. Niewątpliwie długotrwała nieobecność Skarżącego w służbie miała wpływ zarówno ma organizację, jak i efektywność działania jednostki organizacyjnej ABW, w której pełnił służbę. W tej sytuacji Szef ABW, odpowiedzialny za sprawne realizowanie zadań formacji, miał podstawy do przyjęcia, że dalsze pozostawienie Skarżącego w służbie nie jest uzasadnione. Nie można więc organowi skutecznie zarzucić, że decydując się na zwolnienie Skarżącego ze służby, wykroczył poza dopuszczalny zakres działań. Sąd nie dopatrzył się zatem naruszenia kwestionowanego przez stronę art. 60 ust. 2 pkt 8 ustawy o ABW oraz AW.

Odnosząc się do podniesionej w skardze kwestii niezastosowania w sprawie przez Szefa ABW przepisu art. 60 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW oraz AW, stwierdzić należy, iż Sąd w niniejszej sprawie nie jest władny ocenić zgodności z prawiem ostatecznej decyzji Szefa ABW z dnia [...] grudnia 2021 r. odmawiającej zwolnienia skarżącego ze służby w ABW na podstawie przywołanego przepisu. Skarżący nie wniósł bowiem od tego rozkazu personalnego skargi, co uniemożliwia jego kontrolę sądowoadministracyjną. W takiej sytuacji Sąd, w oparciu o zasadę trwałości decyzji ostatecznej wyrażoną w art. 16 k.p.a., jest zobligowany przyjąć, aż sprawa z wniosku Skarżącego z dnia [...] grudnia 2021 r. o zwolnieniu go ze służby w ABW na podstawie art. 60 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW oraz AW została rozstrzygnięta ostateczną decyzją odmowną, wydaną przed podjęciem zaskarżonej decyzji. Nie ma zatem podstaw prawnych do uwzględnienia zarzutów naruszenia art. 60 ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW oraz AW.

Mając na względzie powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.