Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 13/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2023-03-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36, art. 143 ust. 2.
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2 i pkt 3
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Przemysław Krzykowski Sędziowie sędzia WSA Jolanta Strumiłło (sprawozdawca) sędzia WSA Andrzej Brzuzy Protokolant referent Elżbieta Parda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2023 r. sprawy ze skargi B. W. na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie z dnia 17 października 2022r., nr [...] w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

B. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. – B. W. (dalej jako: strona, skarżący, beneficjent) wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skargę na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego (dalej: Instytucja Zarządzająca, IZ, organ) z 17 października 2022 r. w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu.

Z przedstawionych wraz ze skargą akt administracyjnych sprawy wynika, że 18 grudnia 2017 r. została zawarta umowa o dofinansowanie realizacji projektu pod nazwą "[...]". Umowa ta była dwukrotnie uaktualniana aneksami z 13 lutego 2018 r. i 12 września 2018 r. We wniosku o dofinansowanie beneficjent szczegółowo opisał przedmiot i lokalizację projektu, wskazał również niezbędne parametry i warunki realizacji inwestycji.

Całkowita wartość projektu wynosiła [...] zł, w tym dofinansowanie ze środków UE w kwocie [...] zł. Na realizację projektu na podstawie dwóch wniosków o płatność wypłacono stronie dofinansowanie w formie zaliczki w kwocie [...] zł oraz w formie refundacji [...] zł.

W ramach postępowania kontrolnego stwierdzono, że doszło do wykorzystania środków niezgodnie z przeznaczeniem i naruszeniem procedur. Beneficjentowi zarzucono:

1. Nieosiągnięcie celu projektu jakim było zwiększenie udziału odnawialnych źródeł energii w ogólnym bilansie energetycznym w województwie warmińsko-mazurskim zlokalizowanych na dachu kortu tenisowego oraz dachach lokali użytkowych;

2. Niezrealizowanie projektu w sposób i przy wykorzystaniu elementów zgodnych z wnioskiem o dofinansowanie i dokumentami mającymi poświadczyć wydatki, składanymi w ramach wniosków o płatność. Beneficjent początkowo wnioskował o dofinansowanie zakupu 160 polikrystalicznych paneli fotowoltaicznych o mocy 250 W każdy (w każdej instalacji) oraz 5 inwerterów 3-fazowych o mocy 40 kW. W oparciu o te parametry została podpisana umowa z wykonawcą. Jednak beneficjent dokonał zmian w ilości i mocy elementów instalacji. Naruszył również zasadę konkurencyjności przez istotną zmianę umowy z wykonawcą w stosunku do treści oferty tj. 545 sztuk po 360 W, 10 sztuk po 250 W i 5 sztuk po 260 W, łącznie 560 sztuk paneli oraz 30 sztuk inwerterów 1F o mocy 6,5 kW każdy. Podkreślono, że zgoda IZ na taką zmianę była warunkowa i uzależniona od treści mowy łączącej beneficjenta i wykonawcę, tymczasem beneficjent wymienił powyższe elementy na 640 sztuk paneli monokrystalicznych o mocy 310 W, 5 sztuk paneli monokrystalicznych o mocy 320 W;

3. Nieprzekazanie IZ informacji wskazujących na znaczne modyfikacje w realizacji inwestycji tj. zmiany ilości i mocy poszczególnych modułów, rodzaju wykorzystanych ogniw, miejsca posadowienia paneli, niewybudowanie domków turystycznych, którym wyprodukowana energia miała służyć;

4. Niezrealizowanie wskaźnika rezultatu projektu na poziomie zakładanym we wniosku o dofinansowanie. Potwierdzono realizację 36,76% założonej wartości 180 MWhe/rok;

5. Składanie i przedstawianie IZ w ramach realizacji projektu nieprawdziwych poświadczających nieprawdę dokumentów i informacji celem uzyskania dofinansowania;

6. Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. brak możliwości zabezpieczenia oferty wadium w innej formie niż gotówka co jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji;

7. Niedozwoloną zmianę postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia tzn. zmiana istotnych postanowień umowy w stosunku do treści oferty. Beneficjent w zapytaniu ofertowym oraz dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia konkretnie określił wymagania dotyczące mocy i jakości paneli, które miały być użyte do budowy instalacji, ale nie przewidział możliwości zastosowania paneli o innej mocy ani możliwości zmiany umowy z wykonawcą w tym zakresie, a mimo tego dokonał zmian, gdyby zmiany te były przewidziane w postępowaniu o udzielenie zamówienia to w postępowaniu tym mogliby lub wzięliby udział inni wykonawcy lub zostały przyjęte oferty innej treści;

8. Nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. nie wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia pełnej informacji o rzeczywistym posadowieniu instalacji i sposobie jej realizacji. Beneficjent miał posadowić instalacje m.in. na dachach nowo wybudowanych domków turystycznych, które nie zostały wybudowane, a o tym że nie zostaną one wybudowane beneficjent wiedział już w momencie wszczęcia postępowania o zamówienie. Potencjalni wykonawcy podjęli więc decyzję o uczestnictwie w postępowaniu na podstawie danych niezgodnych ze stanem faktycznym, a postępowanie zostało przeprowadzone na inny przedmiot zamówienia niż został wykonany w rzeczywistości, a więc nastąpiła istotna zmiana charakteru zamówienia;

W związku ze stwierdzonymi naruszeniami IZ pismem z 11 maja 2021 r. wezwała stronę do zwrotu wypłaconego dofinansowania z odsetkami. Wezwanie zostało doręczone 27 maja 2021 r. po upływie terminu wyznaczonego na zwrot dofinansowania poinformowano beneficjenta pismem z 7 lipca 2021 r. o wszczęciu postępowania administracyjnego z urzędu na podstawie art. 61 § 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 735 ze zm.), dalej: "k.p.a." w zw. z art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 305 ze zm.), dalej: "u.f.p.". W wydanej w wyniku tego postępowania decyzji zobowiązując stronę do zwrotu środków, IZ stwierdziła, że beneficjent naruszył:

1. § 5 ust. 1 umowy o dofinansowanie w zw. z § 5 ust.8 pkt 2 umowy o dofinansowanie z zw. z pkt 6.2 ppkt 3 lit. e Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 przez dokonanie wydatków na zakup i montaż 5 mikroinstalacji niezgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie tj. nieumieszczenie mikroinstalacji na dachach domków turystycznych, które miały służyć prowadzeniu działalności gospodarczej przez beneficjenta i być zasilane przez te właśnie mikroinstalacje w energię elektryczną, co przełożyło się na nieosiągnięcie celu projektu z uwagi na wykorzystanie wyprodukowanej energii elektrycznej na potrzeby inne niż zasilanie domków turystycznych. Naruszenie to wypełniło dyspozycję normy art. 207 § 1 ust. 2 u.f.p.

2. § 2 pkt 10 umowy o dofinansowanie przez niezrealizowanie wskaźnika rezultatu – beneficjent osiągnął w terminie od podłączenia mikroinstalacji do sieci tj. od 4 marca 2019 r. do 30 września 2019 r. jedynie 66,17 MWh z wymaganych 180 MWh/rok (36,76%). Naruszenie to wypełniło dyspozycję normy art. 207 § 1 ust. 2 u.f.p.

3. § 1 pkt 3 i § 5 pkt 1 umowy o dofinansowanie w zw. z § 5 ust. 8 pkt 10 umowy o dofinansowanie w zw. z § 4 ust. 10 Regulaminu konkursu przez niezrealizowanie projektu w terminie określonym we wniosku o dofinansowanie i wynikającym z Regulaminu konkursu tj. do 30 września 2018 r. co wypełniło dyspozycję art. 207 § 1 ust. 2 u.f.p.

4. Zasady konkurencyjności tj. § 5 ust. 8 pkt 2 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 6.5.2. ppkt 5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności przez dokonanie w zapytaniu ofertowym opisu zamówienia w sposób odmienny od stanu rzeczywistego, co wyczerpało dyspozycję art. 207 § 1 ust. 2 u.f.p.

5. Zasady konkurencyjności tj. § 5 ust. 8 pkt 2 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 6.5.2. ppkt 22 lit. c Wytycznych w zakresie kwalifikowalności przez dokonanie istotnej zmiany umowy zawartej z wykonawcą na realizację projektu w stosunku do treści oferty, co mogło mieć wpływ na wybór wykonawcy projektu co wypełnia dyspozycję art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

6. Zasady konkurencyjności tj. § 5 ust. 8 pkt 2 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 6.5.2. ppkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności przez żądanie od potencjalnych wykonawców wpłacenia wadium jedynie w formie gotówkowej tj. sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co wypełniło dyspozycję art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

W uzasadnieniu swojego stanowiska organ podkreślił, że beneficjent zobowiązał się do zakupu i montażu 5 instalacji fotowoltaicznych o mocy 40 kW każda, na dachu kortu tenisowego i dachach lokali użytkowych z wykorzystaniem 160 paneli o mocy 250 W każdy dla poszczególnych instalacji więc łącznie 800 sztuk paneli. Lokale użytkowe jak opisano to domki letniskowe, które miały zostać wybudowane w miejsce rozebranych poprzednich domków letniskowych. Domki te miały być zasilane w energię elektryczną przez zamontowane na nich mikroinstalacje. Nowe domki zaopatrywane w prąd przez panele fotowoltaiczne miały służyć beneficjentowi do prowadzenia działalności gospodarczej. Beneficjent, w studium wykonalności, wskazywał, że domki posiadają pełną dokumentację techniczną oraz prawomocne pozwolenie na budowę zaś rozpoczęcie ich użytkowania planowane było na grudzień 2017 r. Pismem z 22 maja 2017 r. beneficjent wyjaśnił, że posiada gotowość do realizacji budowy domków turystycznych i planuje rozpoczęcie prac na czerwiec 2017 r. Przyjęte rozwiązania techniczne miały pozwolić na realizację budowy w przeciągu 4-5 miesięcy, więc zakończenie inwestycji miało nastąpić w październiku 2017 r. Zgodnie z opisem technicznym do projektu budowlanego instalacji fotowoltaicznej o nazwie "Kort tenisowy" będącej załącznikiem do wniosku, przewidziana została budowa pięciu instalacji fotowoltaicznych o mocy 40 kW każda, w oparciu o panele 5x160 sztuk o mocy po 250 W każda, zlokalizowane na dachu obiektu sportowego na aluminiowych stelażach wykonanych w wersji stacjonarnej, na działce [...] obręb W. Produkowana energia elektryczna zasilać miała potrzeby własne budynku.

W zapytaniu ofertowym beneficjent precyzyjnie wskazał przedmiot zamówienia i wymagania. W treści zapytania ofertowego jak i w treści umowy nie przewidziano możliwości zmiany elementów składających się na instalacje fotowoltaiczne. Postępowanie wygrała firma Z. – H. M. (dalej jako wykonawca) i 9 maja 2018 r. zawarta została umowa. W takcie realizacji inwestycji beneficjent zwrócił się do IZ (pismo z 12 lipca 2018 r.) o zmianę ilości i mocy paneli oraz ilości o mocy inwerterów. Z uwagi na dostępność i krótszy czas realizacji zaproponowano panele fotowoltaiczne o mocy 360Wp (545 sztuk), 260 Wp (5 sztuk), 250 Wp (10 sztuk) oraz inwertery 1f o mocy 6,5 kW każdy (30 sztuk). IZ udzieliła warunkowej zgody, wskazując w piśmie z 20 lipca 2018 r., że zgoda jest uzależniona od tego czy umowa pomiędzy beneficjentem a wykonawcą w ogóle dopuszcza możliwość zmian w przedmiocie zamówienia. Organ podkreślił, że finalnie podczas kontroli projektu 6 czerwca 2019 r., stwierdzono, że inwestycja funkcjonuje w zupełnie innym kształcie. Zamontowane mikroinstalcje fotowoltaiczne składały się z zupełnie innych paneli fotowoltaicznych oraz inwerterów niż wskazywał w swoich wnioskach beneficjent. Zamontowano łącznie 640 sztuk paneli o mocy 310 W, 5sztuk ogniw o mocy 320W oraz 30 sztuk inwerterów. Organ podkreślił, że strona wprowadziła zmiany w zakresie ilości i mocy paneli fotowoltaicznych i inwerterów z pominięciem dokumentacji dotyczącej zamówienia na wykonanie projektu, gdyż dokumentacja ta nie przewidywała możliwości zmiany ilości i mocy paneli fotowoltaicznych jak i inwerterów oraz nie określała warunków takiej zmiany.

Z treści projektu budowlanego, stanowiącego integralną część decyzji o pozwoleniu na budowę wynika, że wyprodukowany z mikroinstalacji fotowoltaicznej prąd miał być wykorzystywany do podgrzania ciepłej wody użytkowej, zasilania systemu wentylacji wyposażonego w grzałkę i wymiennik krzyżowy oraz działającego w połączeniu z gruntowym wymiennikiem ciepła. Nadmiar energii miał być odprowadzany do sieci elektroenergetycznej. Organ podkreślił, że wykonawca zobowiązał się do przygotowania dokumentów i dokonania niezbędnych ustaleń związanych z przyłączeniem i odebraniem instalacji przez Operatora Sieci Energetycznej, a instalacja miała zostać uznana za wykonaną z momentem podłączenia jej do sieci bez zastrzeżeń ze strony zakładu energetycznego.

W ramach czynności kontrolnych, 25 września 2020 r., IZ wezwała beneficjenta do przedłożenia tabelarycznego zestawienia ilości wyprodukowanej energii elektrycznej oraz sposobu jej wykorzystania za okres od dnia zakończenia realizacji projektu do 31 sierpnia 2020 r. i wyjaśnienie powodu złożenia wniosku o wydłużenie terminu na osiągnięcie wskaźnika rezultatu wobec wykazywanego wskaźnika na poziomie wyższym niż zakładał to wniosek o dofinansowanie. W odpowiedzi z 12 października 2020 r. beneficjent wskazał, że tabelaryczne zestawienie ilości wyprodukowanej energii elektrycznej w podziale na poszczególne miesiące zostało przez niego złożone z oświadczeniem w sprawie zachowania trwałości projektu, generowania dochodu i kwalifikowalności podatku VAT tym samym uznał za zbędne powielanie tych danych. Podkreślił, że nie ma obowiązku rozliczania się z ilości wykorzystanej energii. Co do przedłużenia terminu wyjaśnił, że wniosek wynikał z błędnych początkowych odczytów z uwagi na uszkodzenie gniazda wtykowego rutera odpowiedzialnego za prawidłową transmisję sygnałów.

Końcowo w piśmie z 29 grudnia 2020 r. beneficjent uznał, że zgodnie z umową o dofinansowanie był zobowiązany do osiągnięcia wskaźników produktu i rezultatu, a sama definicja projektu określa projekt jako przedsięwzięcie zmierzające do osiągnięcia założonych celów. Przedłożył zestawienia produkcji energii na potrzeby własne i oddane do sieci potwierdzają osiągnięcie celu i założeń projektu, a więc prawidłowe wykonanie umowy o dofinansowanie. Po analizie przedłożonych przez beneficjenta dokumentów, IZ uznała, że mikroinstalacje wykonane w ramach projektu wyprodukowały w okresie od września 2018 r. do lutego 2019 r. 33 587 kW łącznie. Jednak z powodu niewybudowania domków turystycznych i podłączenia mikroinstalacji do sieci dopiero 4 marca 2019 r., a więc niemożliwości odsprzedania energii do sieci elektroenergetycznej przed tą datą, cała wartość tej energii wykorzystana została przez beneficjenta na cele prywatne. Z wykazu przedstawionego przez beneficjenta wynika, że wyprodukowana energia wykorzystana została na klimatyzację, saunę, mroźnię, ogrzewanie, oświetlenie, oświetlenie kortu tenisowego, napowietrzenie stawu, hydrofornię, przepompownię wody i inne urządzenia, a nie jak zgodnie z projektem wskazywano na podgrzanie ciepłej wody użytkowej, zasilanie systemu wentylacji oaz ogrzewanie grzejnikami elektrycznymi pomieszczeń sanitarnych. Organ podkreślił, że zgodnie z regulaminem konkursu dofinansowanie ze środków unijnych mogło zostać przyznane przedsiębiorcy na cele związane z prowadzonym przedsiębiorstwem, a nie na cele własne nie związane z działalnością gospodarczą.

Organ podkreślił, że nie zarzucił stronie niezrealizowania projektu, ale zrealizowanie go w sposób sprzeczny z umową o dofinansowanie.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji w całości oraz o przekazanie sprawy IZ do ponownego rozpatrzenia, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, zarzucając:

I Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. przez niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i okoliczności jej towarzyszących oraz brak wszechstronnej oceny materiału dowodowego przejawiające się w szczególności :

a) zastąpieniem swobodnej oceny dowodów oceną dowolną, w szczególności poprzez nieuzasadnioną i niepopartą argumentami mającymi źródło w przepisach prawa odmowę przyznania wiarygodności i mocy dowodowej twierdzeniom i dowodom mogącym świadczyć na korzyść strony;

b) brakiem prawidłowej interpretacji postanowień umowy zawartej IZ zgodnie z którą dotacji udzielono na montaż instalacji fotowoltaicznych, a nie na zakup paneli o określonej mocy, ani na budowę domków turystycznych dlatego błędnie uznano, że posadowienie instalacji fotowoltaicznych na gruncie było sprzeczne z umową;

c) brakiem prawidłowej interpretacji zapisów umowy łączącej stronę z wykonawcą przez uznanie, że do problemów z instalacjami doszło w toku trwania umowy, a nie po jej wykonaniu oraz uznania, że nie zaszły podstawy do uznania umowy za wykonaną w dniu sporządzenia protokołu odbioru;

d) nieprawidłowym i nieznajdującym oparcia w materiale dowodowym uznaniu, że strona nie osiągnęła celu projektu podczas gdy z materiału dowodowego wynika, że cel projektu został osiągnięty, a instalacje zamontowane i produkują energię;

e) nieprawidłowym i nieznajdującym oparcia w materiale dowodowym uznaniu, że projekt na który uzyskano dofinansowanie nie został zrealizowany w terminie;

f) nieprawidłowym uznaniu, że doszło do znaczących modyfikacji projektu;

g) nieuzasadnionym uznaniem, że storna dopuściła się naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie podczas gdy zostały dopełnione wszystkie obowiązki umowne;

h) przyjęciem, że zostały naruszone zasady konkurencyjności i nierównego traktowania wykonawców wbrew zgromadzonemu materiałowi dowodowemu w sprawie;

i) przyjęciem, że nieprawidłowo opisano przedmiot zamówienia;

j) nieuzasadnionym uznaniem, że w przypadku zawarcia w dokumentacji przetargowej informacji o możliwości zmiany mocy i ilości paneli fotowoltaicznych oraz inwerterów inni wykonawcy przystąpiliby do przetargu podczas gdy żaden z oferentów nie wystąpił z zapytaniem o taką możliwość, a zastosowana zmiana nie wpłynęła na osiągnięcie celów i wskaźnik projektu;

k) przyjęciem, że warunki udziału w postępowaniu ustalone przez stronę były nieadekwatne do przedmiotu zamówienia;

l) przyjęciem, że działania strony stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 17 grudnia 2013 r. nr 1303/2013 w sytuacji gdy strona nie dopuściła się naruszenia przepisów prawa zarówno unijnego jak i krajowego, a podjęte działania nie mają negatywnego (ani rzeczywistego, ani potencjalnego) wpływu na budżet UE;

m) nieprawidłowym uznaniem, że strona naruszyła § 5 ust. 1 umowy w zw. z § 5 ust. 8pkt 2 umowy w zw. z pkt 6.2 ppkt 3 lit. e wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego, Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 przez rzekome dodanie wydatków na zakup i montaż 5 mikroinstalcji niezgodnie z postanowieniami umowy;

co w konsekwencji skutkowało błędnym przyjęciem, że w sprawie zachodzą przesłanki z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9pkt 1 u.f.p.

2. art. 7a § 1 k.p.a. w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 zw. z art. 67 u.f.p. poprzez pominięcie i zastosowanie przesadnie rygorystycznej wykładni, przejawiające się działaniem zachowawczym, obarczaniem strony skutkami własnych błędów i zaniechań oraz doszukiwaniem się w jej działaniu naruszenia procedur - co skutkowało rozstrzygnięciem wątpliwości co do treści art. 2 pkt 36 rozporządzenia na niekorzyść strony;

3. art. 86 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez zaniechanie przesłuchania strony mimo wątpliwości co do prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia co skutkowało niewszechstronnym wyjaśnieniem stanu faktycznego sprawy;

4. art. 8, art. 9 i at. 11 k.p.a przez prowadzenie postępowania w sposób niepogłębiający zaufania obywateli do organów państwa przejawiający się:

a) brakiem ustosunkowania się do wszystkich argumentów i twierdzeń strony;

b) zupełnym pominięciem okoliczności sprawy przemawiających na korzyść strony;

c) zaniechaniem przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez stronę;

d) wydaniem decyzji nakładającej obowiązek zwrotu dofinansowania jedynie

w oparciu o treść protokołu pokontrolnego;

e) przyjęciem, że działanie strony spowodowało wystąpienie szkody realnej

w budżecie ogólnym UE, bez merytorycznego uzasadnienia tego stanowiska;

f) niedostatecznym wyjaśnieniem zasadności przesłanek, którymi organ kierował się przy załatwieniu sprawy, w tym przyczyn, z powodu których nałożył na postępowanie korektę w maksymalnej wysokości przewidzianej w Taryfikatorze;

g) nadmiernie przewlekłym prowadzeniem postępowania oraz brakiem jego zawieszenia, co skutkowało naliczaniem odsetek za zwłokę;

5. art. 15 k.p.a w zw. z art. 207 ust. 12a u.f.p., art. 61 ust. 4 i art. 67 u.f.p. poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego przejawiające się zaniechaniem przeprowadzenia postępowania dowodowego przy ponownym rozpatrzeniu sprawy i ograniczeniu się do powielenia wniosków zespołu pokontrolnego, podczas gdy obowiązkiem organu było rozpatrzenie sprawy w jej całokształcie, a więc m.in. ponowna analiza i wyjaśnienie podstaw prawnych;

6. art. 12 § 1 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. przejawiające się wydaniem decyzji merytorycznej po upływie ok. 25 miesięcy od rozpoczęcia kontroli projektu i ponad 12 miesięcy od jej zakończenia, mimo niepodjęcia czynności dowodowych;

7. art. 84 § 1 k.p.a poprzez brak przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu elektroenergetyki na okoliczność ilości, rodzaju oraz charakterystyki urządzeń składających się na instalację oraz prawidłowości wykonania projektu, a także dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa na okoliczność ilości, rodzaju oraz charakterystyki urządzeń składających się na instalację oraz prawidłowości projektu i jego zgodności z prawem budowlanym podczas gdy osoby, którymi posługiwał się organ, nie dysponowały wiedzą specjalistyczną;

8. art. 85 § 1 k.p.a. poprzez brak przeprowadzenia dowodu z ponownych oględzin inwestycji, co skutkowało powielaniem nieprawidłowych ustaleń;

9. art. 89 § 1 i 2 k.p.c. przez nieprzeprowadzenie rozprawy administracyjnej ;

10. art. 107 § 1 pkt 6 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a w zw. w zw. z art. 8, 11 k.p.a. poprzez nienależyte sporządzenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji przejawiające się:

a) brakiem szczegółowego omówienia szkody, jaka rzekomo wystąpiła w budżecie ogólnym UE, w tym brakiem omówienia adekwatnego związku przyczynowo - skutkowego między zachowaniem strony a szkodą;

b) nie odniesieniem się do zasadności nałożenia korekty finansowej w najwyższej wysokości,

c) brakiem wskazania, dlaczego korekta finansowa została określona w maksymalnej wysokości 100% i nie została pomniejszona;

11. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez jego zastosowanie i uznanie, że zachodzą przesłanki do utrzymania decyzji w mocy, podczas gdy strona postępowała zgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p., nie dopuściła się naruszenia prawa; jej działania nie miały szkodliwego wpływu na budżet Unii; nie dokonała nieuzasadnionych wydatków, a cele projektu zostały zrealizowane.

II Naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

1. art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 poprzez jego błędną wykładnię przejawiającą się uznaniem, że działanie strony stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu;

2. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. zw. z art.9 ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2020 . poz. 818 ze zm.) przez niewłaściwe zastosowanie i uznanie że stan faktyczny w sprawie uzasadnia zastosowanie tych przepisów podczas gdy nie naruszono procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację projektu i nie naruszono zasady konkurencyjności; wszystkie wydatki zostały poniesione w celu realizacji projektu i zostały zaakceptowane przez IZ, a wskaźniki rezultatu zostały przez stronę osiągnięte; nie wykazano, a nawet nie uprawdopodobniono, że działanie strony spowodował szkodę w budżecie Unii Europejskiej;

3. art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 1303/2013 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niezastosowanie w sytuacji, gdy państwo członkowskie przy anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego winno wziąć pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze oraz zastosować proporcjonalną korektę, a także poprzez niewyjaśnienie, dlaczego została orzeczona korekta finansowa w maksymalnej wysokości 100% kwoty udzielonego dofinansowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zarzuty skargi należało uznać za bezskuteczne.

Przedmiotem sporu w sprawie było nałożenie na stronę skarżącą obowiązku zwrotu całości udzielonego jej dofinansowania na realizację projektu ze względu na uznanie przez IZ, z czym nie zgadza się strona skarżąca, że na skutek wykorzystania środków niezgodnie z przeznaczeniem oraz naruszenia zasady konkurencyjności, doszło do naruszenia procedur przy realizacji projektu i w konsekwencji doszło oraz mogło dojść do wyrządzenia szkody w budżecie ogólnym UE, co stanowi nieprawidłowość uzasadniającą zastosowanie przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 u.f.p. i konieczność wydania decyzji określającej kwotę udzielonej pomocy do zwrotu. Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji Sąd stwierdził, że stanowisko IZ jest prawidłowe. Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 tej ustawy, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zaś zgodnie z zaś z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W ocenie Sądu, poprzez inne procedury w rozumieniu art. 184 ust. 1 u.f.p. należy rozumieć nie tylko przepisy prawa powszechnego krajowego i unijnego, ale również procedury, o jakich jest mowa w umowie o dofinansowanie ustanowione w dokumentach programowych, jak i samą umowę. Kwestie te zostały w sposób dostatecznie wyraźny wyjaśnione w utrwalonym już orzecznictwie sądów administracyjnych (np. wyroki: NSA z 11 października 2018 r., sygn. akt I GSK 931/18; NSA z 12 października 2018 r., sygn. akt I GSK 1076/18, NSA z 11 lipca 2018 r., sygn. akt I GSK 712/18; WSA w Warszawie z 13 października 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 1316/17; WSA w Gliwicach z 12 marca 2018 r., sygn. akt IV SA/Gl 815/17; WSA w Gliwicach z 27 lutego 2018 r., sygn. akt IV SA/Gl 886/17; orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl; podobnie jak inne orzeczenia powołane poniżej).

Za podstawę wyroku Sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane przez organ w zaskarżonym rozstrzygnięciu, albowiem nie stwierdził naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wprawdzie w skardze podniesiono zarzut niewyjaśnienia dokładnego stanu faktycznego sprawy i braku wszechstronnej oceny, jednakże z dalszej analizy stanowiska strony wynika, że zarzut ten dotyczył nie tyle braków dowodowych, jakich miałby się dopuścić organ, lecz przede wszystkim wadliwości dokonanej przez organ oceny materiału dowodowego, skutkującej uznaniem, że miało miejsce naruszenie przez skarżącego procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków w rozumieniu w art. 184 ust. 1 u.f.p., co stanowiło jednocześnie nieprawidłowość w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013.

W skardze pełnomocnik strony postawił zarzuty naruszenia szeregu przepisów postępowania, a także prawa materialnego. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów natury procesowej, Sąd ocenił, że stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo, pozwalając na wydanie zgodnej z prawem decyzji i ustalenia te Sąd uznał za prawidłowe. Pełnomocnik strony skarżącej nie zdołał bowiem podważyć ustaleń faktycznych, na których oparto wynik postępowania administracyjnego. W rezultacie treść skargi jest polemiką z ustaleniami IZ, które wynikają z prawidłowo zebranego i ocenionego materiału dowodowego.

W kontekście zarzutów skargi podkreślić należy, że szczególny charakter umowy dotyczącej pomocy finansowej ze środków funduszy europejskich powoduje, że odpowiedzialność za wystąpienie okoliczności prowadzących do zwrotu środków opiera się na obiektywnych kryteriach niewypełnienia wszystkich warunków umowy. Wbrew zarzutom skarżącego nie ma znaczenia czy stronie można przypisać bezpośrednio winę z tytułu zaistniałych zdarzeń, czy przyczyny skutkujące obowiązkiem zwrotu środków były zależne od beneficjenta. Ustawa o finansach publicznych nie uzależnia wystąpienia winy ani jej rodzaju w sytuacjach prowadzących do zwrotu środków, a w razie stwierdzenia przesłanek z art. 207 ust. 1-3 u.f.p. organ nie bada winy czy zamiaru beneficjenta jak również jego dobrej czy złej wiary. Podkreślić należy, że beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie projektu otrzymał bezzwrotną pomoc pod warunkiem zrealizowania określonych w umowie warunków. Sankcja za niedotrzymanie warunków umowy jest zwrot środków unijnych z odsetkami.

Bezsporne w sprawie jest, że strona nie dotrzymała warunków zawartej umowy. Skarżący nie przeczy, że panele fotowoltaiczne nie zostały zamontowane, zgodnie z umową, na dachach domków turystycznych, mało tego domki te w ogóle nie zostały wybudowane. Podkreślić należy, że zgodnie z § 2 ust. 2 aneksu do umowy o dofinansowanie strona zobowiązała się do realizacji projektu zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie w oparciu o harmonogram rzeczowo-finansowy. Przedmiotem umowy był projekt opisany we wniosku i ostatecznie zakwalifikowany do płatności, a który zakładał zakup 5 instalacji fotowoltaicznych o określonych parametrach zamontowanych na dachu kortu tenisowego i dachach domków turystycznych. Co więcej, zgodnie z założeniami umowy energia wyprodukowana przez panele fotowoltaiczne miała być wykorzystywana na potrzeby własne tych budynków, a jej nadmiar odprowadzany do sieci elektroenergetycznej. Warunki te nie zostały przez stronę dopełnione. Z materiału dowodowego jasno wynika, że domki turystyczne nie zostały wybudowane, a panele fotowoltaiczne zamontowano na zadaszeniu kortu tenisowego i instalacjach naziemnych. Co za tym idzie uzyskiwana energia nie mogła być wykorzystana na potrzeby nieistniejących przecież domków turystycznych. Dlatego też za prawidłowe należało uznać stanowisko organu, że wbrew warunkom konkursu (§5 ust. 1 regulaminu) strona nie prowadziła zadeklarowanej działalności turystycznej, a wygenerowana, przez mikro instalacje fotowoltaiczne, energia nie była wykorzystana na potrzeby domków turystycznych lecz była konsumowana na cele prywatne strony.

Powyższe okoliczności miały również wpływ na prawidłowość działania instalacji fotowoltaicznych. Wbrew zarzutom skargi nieprawidłowości w działaniu instalacji spowodowane było działaniami strony. Wyprodukowana energia miała być wykorzystywana na potrzeby zasilania domków turystycznych, które nie zostały wybudowane, a nadwyżka energii miała być odprowadzana do sieci. W sytuacji gdy nie było własnego zużycia energii na potrzeby domków turystycznych większa część energii była wprowadzana do sieci elektroenergetycznej. Spowodowało to przewymiarowanie zainstalowanych mikroinstalacji w stosunku do realnego zapotrzebowania na moc. Jak wynika z postępowania dowodowego każda z pięciu mikroinstalacji miała mieć oddzielne przyłącze elektroenergetyczne, ale skarżący przyłączył wszystkie pięć mikroinstalacji (łącznie 200 kW) w jednym punkcie przyłączeniowym co mogło powodować wadliwe działanie tych mikroinstalacji. W konsekwencji zasadnie organ uznał naruszenie § 2 pkt 10 umowy o dofinansowanie przez niezrealizowanie wskaźnika rezultatu i naruszenie art. 207 § 1 ust. 2 u.f.p.

Sąd podzielił także ustalenia IZ w zakresie naruszenia zasady konkurencyjności. Zauważyć przy tym należy, że ustalenia w tym zakresie nie były przesądzające dla sprawy. Niemniej również w kwestii naruszenia zasady konkurencyjności należało przyznać IZ rację. Jak wskazał organ, przedmiot zamówienia powinien zostać opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tymczasem skarżący opisał przedmiot zamówienia niezgodnie ze stanem faktycznym. Określił bowiem we wniosku o dofinasowanie stworzenie pięciu mikroinstalacji fotowoltaicznych o konkretnych parametrach technicznych, wskazał również miejsce ich montażu jako dach kortu tenisowego i dachy domków turystycznych. Montaż taki okazał się niemożliwy z uwagi na nieistnienie domków turystycznych. Podzielić więc należy uwagi organu, że gdyby potencjalni wykonawcy mieli wiedzę, że część paneli montowana będzie na gruncie zamiast na dachach domków to mogłoby to mieć wpływ na liczbę i jakość złożonych ofert cenowych. Ponadto skarżący żądał od potencjalnych wykonawców wpłacenia wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy jedynie w formie pieniężnej, z pominięciem możliwości skorzystania przez nich z gwarancji bankowych. W ocenie Sądu, ograniczenie do formy pieniężnej mogło również stanowić barierę dla oferentów, którzy spełniali pozostałe warunki zamówienia.

Zdaniem Sądu, zasadne były wnioski IZ, że każda z tych nieprawidłowości z osobna skutkowała korektą finansową. Trafnie przy tym organ ocenił, że w sytuacji gdy stwierdzono kilka różnych uchybień, nie było podstaw do miarkowania korekty finansowej stosownie do § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz. U. z 2018 r., poz. 971). Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Korektom finansowym poświęcony jest art. 143 ww. rozporządzenia. Stosownie do art. 143 ust. 1 zd.1 rozporządzenia odpowiedzialność za badanie nieprawidłowości, dokonywanie wymaganych korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot spoczywa w pierwszej kolejności na państwach członkowskich. Przepis ust. 2 stanowi, że państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu. Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu tych środków w całości lub części. Konieczna jest bowiem ocena skutków stwierdzonego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013, przy czym "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło lub mogło dojść do powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Zatem dla powstania obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki: 1) działanie lub zaniechanie beneficjenta pomocy, 2) które powoduje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa krajowego lub unijnego, 3) które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zasadne jest również, zdaniem Sądu, stanowisko organu co do wpływu zmiany postanowień umowy zawartej przez stronę z wykonawcą na wybór wykonawcy projektu. Wniosek strony o zmianę ilości i mocy paneli fotowoltaicznych oraz ilości i mocy inwerterów został rozpoznany przez organ pozytywnie, ale zgodę udzielono warunkowo. Skuteczność tej zgody ta uzależniona była od tego czy umowa pomiędzy stroną a wykonawcą (będąca częścią dokumentacji dotyczącej zamówienia na wykonanie projektu) w ogóle dopuszcza zmiany w przedmiocie zamówienia. Umowa zawarta między strona a wykonawca nie przewidywała możliwości takich zmian, a mimo tego strona wprowadziła zmiany w zakresie ilości i mocy paneli fotowoltaicznych i inwerterów z pominięciem dokumentacji dotyczącej zamówienia na wykonanie projektu. Argumentacja skarżącego, że nie mógł przewidzieć zmian w technologii czy postępu technicznego nie jest skuteczna. Prawidłowo organ wskazał, że strona jako przedsiębiorca prowadzi profesjonalną działalność zarobkową i inicjując postepowanie o zamówienie winien przeanalizować swoje oczekiwania w zakresie przedmiotu świadczenia i warunków realizacji. Zmiana mocy rodzaju i liczby poszczególnych paneli wbrew postanowieniom wniosku o dofinansowanie, studium wykonalności i umowy z wykonawcą jest niedozwolona w świetle zasady konkurencyjności i przejrzystości postępowania. W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie organ zasadnie uznał, że naruszenie powyższych zasad skutkowało uznaniem istnienia potencjalnej szkody.

Zarzuty skargi, że umowie o dofinansowanie można przypisać charakter umowy rezultatu, a więc liczy się tylko końcowy efekt osiągnięty przez beneficjenta tj. zamontowanie paneli fotowoltaicznych i wytwarzanie energii należy uznać za nieskuteczny. Zrealizowanie projektu nie sprowadza się bowiem do zakupu i montażu instalacji fotowoltaicznej. Istotne jest aby projekt został zrealizowany zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie.

W konsekwencji Sąd nie podzielił zarzutów skargi w przedmiocie naruszenia przepisów postępowania. Stan faktyczny jest jednoznaczny, a jego konsekwencją jest zastosowanie przepisów prawa materialnego. W treści decyzji organ precyzyjnie wskazał przepisy prawa materialnego, które stanowiły podstawę prawną zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego strona usiłuje zakwestionować ustalenia faktyczne, które jednak nie zostały skutecznie podważone. Strona naruszyła w sposób oczywisty warunki umowy, na podstawie której otrzymała dofinansowanie projektu. W odniesieniu do argumentacji strony, że ustalenia te nie były istotne, skoro osiągnęła ona rezultat założony w projekcie, wskazać należy, że gdyby nie był istotny sposób osiągnięcia celu projektu, to procedura konkursowa nie stawiałaby aż tylu wymogów i obostrzeń.

Z powyższych względów skarga, jako bezzasadna, po myśli art. 151 p.p.s.a. podlegała oddaleniu.