Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1481/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2018-02-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 30 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Anna Klotz po rozpoznaniu w dniu 19 lutego 2018 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu G. P. od decyzji Kujawsko-Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] listopada 2017 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania dotyczącego legalności budowy ogrodzenia oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...][...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. na podstawie art. 104 w zw. z art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r. poz. 1257 ze zm.) oraz art. 81 ust. 1 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2017 r. poz. 1332 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania T. K. reprezentowanego przez pełnomocnika H. K. uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta B. z [...] września 2017 r. znak: [...], orzekającą o umorzeniu postępowania administracyjnego w całości jako bezprzedmiotowego i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Do wydania decyzji doszło w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Na podstawie wniosku H. K. z dnia [...] maja 2017 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta B. wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie legalności budowy murowanego ogrodzenia posadowionego pomiędzy działkami o nr ewid. [...] (należącej do T. K.) obr. [...] przy ul. M. w B. i dz. o nr ewid. [...] (należącej do A. i G. P.) w obr. [...] przy ul. M. w B.

W dniu [...] lipca 2017 r. organ I instancji, zawiadamiając uprzednio strony postępowania administracyjnego, przeprowadził oględziny ww. obiektu budowlanego, podczas których stwierdzono, że wysokość ogrodzenia murowanego od strony zjazdu na ulicę M. wynosi 2,08 m, natomiast wysokość ogrodzenia mierzona od strony działki nr [...] należącej do A. i G. P. od dolnej krawędzi podmurówki wynosi w najwyższym miejscu 2,18 m, a od strony działki sąsiedniej (dz. [...]) należącej do T. K. od poziomu gruntu wynosi około 2,50 m. Zgodnie z oświadczeniem do protokołu pełnomocnika T. K., ustalono, że inwestorem budowy przedmiotowego ogrodzenia był G. P. Ogrodzenie w obecnym kształcie powstało latem 2015 r. Według stanowiska złożonego do protokołu z [...] lipca 2017 r. H. K. domaga się rozbiórki przedmiotowego ogrodzenia przez inwestora.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta B. decyzją z [...] września 2017 r. znak: [...] na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., umorzył postępowanie administracyjne w całości jako bezprzedmiotowe.

Od decyzji tej odwołanie złożył T. K. za pośrednictwem pełnomocnika H. K.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wymienioną na wstępie decyzją z dnia [...] listopada 2017 r. uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi.

W motywach uzasadnienia organ II instancji wyjaśnił, że nie zgadza się ze stanowiskiem organu I instancji: "w ocenie PINB dla Miasta B. w sprawie nie zostały naruszone przepisy ustawy Prawo budowlane w szczególności art. 30 ust. 1 pkt 3, a sprawa winna być rozstrzygnięta przez sąd powszechny zgodnie z art. 151 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 ze zm.)".

W ocenie organu odwoławczego, zaskarżona decyzja o umorzeniu postępowania administracyjnego narusza obowiązujące przepisy materialne i proceduralne. Zasadniczo decyzja administracyjna rozstrzyga sprawę co do istoty. Umorzenie postępowania administracyjnego przewidziane w art. 105 § 1 k.p.a. jest instytucją procesową stanowiącą wyjątek od tej reguły. Zgodnie z treścią art. 105 § 1 ww. ustawy: gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Sprawa administracyjna jest natomiast bezprzedmiotowa wtedy, gdy nie ma materialnoprawnych podstaw do władczej ingerencji organu administracyjnego w formie decyzji administracyjnej. Przepis art. 105 § 1 k.p.a. nie może jednak być traktowany rozszerzająco, a bezprzedmiotowość postępowania zachodzi jedynie w sytuacjach, gdy w świetle prawa materialnego i ustalonego stanu faktycznego brak jest sprawy administracyjnej mogącej być przedmiotem postępowania. Organ wskazał, że w przedmiotowej sprawie nie można było uznać, że zachodzi przesłanka, która obliguje organ do umorzenia postępowania administracyjnego w myśl art. 105 § 1 k.p.a.

Organ drugiej instancji zauważa, że powiatowy inspektor nadzoru budowlanego w ogóle pominął fakt wysokości wykonanego samowolnie ogrodzenia w nawiązaniu do obowiązujących przepisów. Z protokołu z dnia [...] lipca 2017 r. wynika, że przedmiotowe ogrodzenie mierzone od strony p. P. wynosi 2,18 m, zaś od strony p. K. 2,50 m. Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga dokonania zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Zatem z uwagi na wysokość wykonanego ogrodzenia, w myśl przepisów prawa budowlanego, przedmiotowe postępowanie winno być rozpatrzone przez powiatowego inspektora nadzoru budowlanego od początku.

Zgodnie z orzecznictwem, ww. ustawa nie precyzuje, jak należy rozumieć wysokość ogrodzenia w szczególności jak należy przeprowadzać jego pomiary. Natomiast stanowisko w tej sprawie zajął m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, który w wyroku z 28 października 2004 r. sygn. akt IV SA 1191/03, wskazał, że o zachowaniu wysokości ogrodzenia decyduje wysokość konstrukcji naziemnej tego urządzenia, liczona w najwyższym punkcie ogrodzenia, w tych samych miejscach po jego obu stronach.

Poza tym, organ II instancji zwrócił uwagę na to, że protokół oględzin obiektu budowlanego z dnia [...] lipca 2017 r. nie został sporządzony zgodnie z wymogami wynikającymi z art. 68 § 1 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego, w szczególności w aktach sprawy brak przedstawienia przebiegu (usytuowania) ogrodzenia na załączonym szkicu sytuacyjnym (str. 16 w aktach sprawy).

Z uwagi na powyższe organ odwoławczy nie miał możliwości weryfikacji stanowiska organu I instancji w kwestii zachowania przepisów techniczno-budowlanych, wynikających z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. 2015 r. poz. 1422).

W zaleceniach organ II instancji wskazał, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy PINB dla Miasta B. winien uzupełnić materiał dowodowy w sprawie w powyższym zakresie, gdyż zgodnie z art. 7 k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, oraz w myśl art. 77 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

Zdaniem organu odwoławczego, w toku postępowania organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji w istocie nie przeprowadził własnej rzetelnej oceny stanu faktycznego sprawy. Mianowicie, stosownie do art. 47 ustawy Prawo budowlane (Dz.U. z 2017 r. poz. 1332 ze zm.):

1. Jeżeli do wykonania prac przygotowawczych lub robót budowlanych jest niezbędne wejście do sąsiedniego budynku, lokalu lub na teren sąsiedniej nieruchomości, inwestor jest obowiązany przed rozpoczęciem robót uzyskać zgodę właściciela sąsiedniej nieruchomości, budynku lub lokalu (najemcy) na wejście oraz uzgodnić z nim przewidywany sposób, zakres i terminy korzystania z tych obiektów, a także ewentualną rekompensatę z tego tytułu.

2. W razie nieuzgodnienia warunków, o których mowa w ust. 1, organ administracji architektoniczno-budowlanej - na wniosek inwestora - w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku, rozstrzyga, w drodze decyzji, o niezbędności wejścia do sąsiedniego budynku, lokalu lub na teren sąsiedniej nieruchomości. W przypadku uznania zasadności wniosku inwestora, organ administracji architektoniczno-budowlanej określa jednocześnie granice niezbędnej potrzeby oraz warunki korzystania z sąsiedniego budynku, lokalu lub nieruchomości.

3. Inwestor, po zakończeniu robót, o których mowa w ust. 1, jest obowiązany naprawić szkody powstałe w wyniku korzystania z sąsiedniej nieruchomości, budynku lub lokalu - na zasadach określonych w Kodeksie cywilnym.

Zatem, organ I instancji przy ponownym rozpatrzeniu sprawy winien uwzględnić powyższe uwagi oraz rozważyć nałożenie na inwestora obowiązku doprowadzenia rzeczonego ogrodzenia do zgodności z prawem. Nadto, zdaniem organu II instancji uzasadnienie wydanej decyzji nie zawiera pełnych rozważań w zakresie przesłanek umorzenia postępowania, czym naruszono przepis art. 107 § 3 k.p.a., stanowiący o faktycznym i prawnym uzasadnieniu decyzji, w którym należy najpierw podać fakty, które organ administracji uznał za udowodnione, a dopiero później dokonać oceny przyjętego stanu faktycznego w świetle konkretnych przepisów prawa.

W ocenie organu odwoławczego, zaskarżona decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego została wydana przynajmniej przedwcześnie.

Wobec istotnych uchybień merytorycznych i formalnych oraz wniesionego odwołania, które należy uznać za zasadne w prowadzonym przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta B. postępowaniu, wpływających na merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, organ drugiej instancji zastosował art. 138 § 2 k.p.a. i orzekł, że zaskarżona decyzja z dnia [...] września 2017 r. nie może pozostać w obowiązującym porządku prawnym, a sprawę należy przekazać do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, organ ten winien dokonać szczegółowego i wnikliwego ustalenia stanu faktycznego. Zaskarżone rozstrzygnięcie nastąpiło w oparciu o niekompletny materiał dowodowy, czym uchybiono przepisom art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a.

Od powyższej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego G. P. wniósł sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, w którym zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. i art. 105 § 1 k.p.a. oraz art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, poprzez błędne uznanie, że wyremontowane przez niego ogrodzenie, bez jego przenoszenia i z zachowaniem wysokości poniżej 2,20 m, należy do zakresu postępowania administracyjnego i jako takie nie może zostać umorzone jako bezprzedmiotowe. Wskazując na powyższe wniósł o uchylenie decyzji organu II instancji w całości.

W uzasadnieniu skarżący wskazał, że w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z samowolnie wykonanym ogrodzeniem, a to dlatego, że nie zostało ono przez niego pobudowane, a odremontowane. Natomiast pozostaje ono od kilkudziesięciu lat w tym samym miejscu i znajduje się na tej samej od początku podmurówce. Tak samo jak położenie przedmiotowego ogrodzenia. Zachowana została jego wysokość, która co do zasady nie przekracza zastrzeżonej prawem wysokości 2,20 m (jedynie od strony p. K. ogrodzenie jest wyższe, ale tylko wskutek obniżenia gruntu po ich stronie, bowiem w pozostałych miejscach pomiarów wysokość ogrodzenia jest zbliżona i mieści się w ustawowych granicach). Co więcej, nie może być mowy o samowoli w zakresie budowy tego ogrodzenia, bowiem obiekt został postawiony w granicach jego działki, które ówcześnie nie były przez nikogo kwestionowane. Wreszcie ogrodzenie to znajduje się pomiędzy dwoma działkami prywatnymi, a nie od strony dróg, ulic placów itp.

W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie uznając, że zarzuty podniesione w sprzeciwie są nieuzasadnione i nie wskazują nowych okoliczności, które miałyby wpływ na zmianę rozstrzygnięcia przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

W myśl art. 64a ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu zostało znacznie uproszczone: organ administracji nie musi udzielać odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4 p.p.s.a.), w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3), sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1). Skróceniu uległy też terminy procesowe: sprzeciw wnosi się w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skarżącemu decyzji (art. 64c § 1), organ, który wydał zaskarżoną decyzję, przekazuje sprzeciw od decyzji sądowi wraz z kompletnymi i uporządkowanymi aktami sprawy w terminie czternastu dni od dnia jego otrzymania (art. 64c § 4), a Sąd rozpoznaje sprzeciw od decyzji w terminie trzydziestu dni od dnia wpływu sprzeciwu od decyzji (art. 64d § 1). Zgodnie z art. 64e rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a.

Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 151a § 1 p.p.s.a., Sąd uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6. W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (§ 2). Od wyroku, o którym mowa w § 1, nie przysługuje środek odwoławczy, z tym że na zawarte w wyroku postanowienie w przedmiocie grzywny przysługuje zażalenie (§ 3).

W świetle powyższego, punktem wyjścia do oceny zaskarżonej decyzji musi być zatem treść art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 134 § 1, zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, jednak nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Z orzecznictwa sądów administracyjnych jednoznacznie wynika, że na tle omawianego przepisu organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania kasacyjnego rozstrzygnięcia, jeśli organ pierwszej instancji nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy (por. wyrok WSA w Gliwicach z 11 stycznia 2007 r. sygn. akt II SA/GI 439/06, publ. w Centralnej Bazie Orzeczeń NSA, dalej: "CBOS"). Innymi słowy decyzja kasacyjna nie może zostać wydana, jeśli kwestią sporną będzie tylko ocena prawna zebranego materiału dowodowego w sprawie (por. wyrok WSA w Szczecinie z 29 maja 2014 r. sygn. akt l SA/Sz 1256/13, CBOS). W sprzeczności z art. 138 § 2 pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, "gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a." (wyrok WSA w Krakowie z 10 października 2013 r. sygn. akt II SA/Kr 997/13).

Odnosząc powyższe rozważania do kontrolowanej decyzji organu odwoławczego stwierdzić należy, że w sprawie zachodziły podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. W przepisie tym wyraźnie wyodrębniono dwie przesłanki wydania decyzji przez organ odwoławczy, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, po pierwsze stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania i po drugie uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w przepisie przeciwstawnego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą, niezbędne jest także dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (por. wyrok NSA z 4 listopada 2014 r. sygn. akt II OSK 2279/13, CBOS).

Decyzja kasacyjna, powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia może być podjęta tylko w sytuacjach określonych w art. 138 § 2 k.p.a. Taki rodzaj decyzji organu odwoławczego, stanowiący wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy, nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Co do zasady bowiem, orzeczenie organu odwoławczego winno mieć charakter reformacyjny (art. 138 § 1 k.p.a.), zaś uprawnienia kasacyjne tego organu mają charakter wyjątkowy. Organ odwoławczy jest organem ponownie merytorycznie rozpoznającym sprawę, a nie organem kontrolującym, a to oznacza, że ponowne rozstrzygnięcie co do istoty jest efektem przeprowadzenia postępowania odwoławczego. Obowiązek zastosowania instytucji reformacji i orzeczenia co do istoty, zamiast uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania do ponownego rozpoznania, w świetle art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. istnieje wówczas, gdy dokonujący kontroli instancyjnej organ II instancji nie ma wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy, bądź jest w stanie sam uzupełnić braki postępowania dowodowego.

W postępowaniu zmierzającym do wydania decyzji nie można pominąć regulacji art. 15 k.p.a. W przepisie tym określona została zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Jest to zasada umocowana konstytucyjnie, w art. 78 Konstytucji RP przyznającemu każdej ze stron postępowania prawo do zaskarżania orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji z wyjątkami ustanowionymi w ustawie. Zgodnie z tą zasadą, znajdującą odbicie w procedurze administracyjnej w art. 15 k.p.a., każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu I instancji podlega w wyniku wniesienia odwołania przez legitymowany podmiot, ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ II instancji. Generalnie istota tej zasady sprowadza się do dwukrotnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed organem I instancji. Jeśli w sprawie dokonano ustaleń koniecznych do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i organ pierwszej instancji dokonał jego oceny wydając merytoryczne rozstrzygnięcie, to brak jest podstaw prawnych do uchylenia przez organ odwoławczy tej decyzji, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ II instancji kompetencję do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się jedynie do kontroli decyzji I instancji. Stąd decyzja kasacyjna, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., nie może być podjęta w sytuacjach innych niż określone w tym przepisie.

Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym, sprawdza się natomiast do analizy i oceny przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej art. 138 § 2 k.p.a. i tylko w przypadku uznania, iż uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia nie wynikało z przyczyn wymienionych w tym przepisie, Sąd może uwzględnić wniesiony sprzeciw.

Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Sąd co do zasady nie jest władny odnosić się do meritum sprawy, gdyż wskutek uchylenia decyzji organu I instancji sprawa wraca do jej merytorycznego rozpatrzenia przez ten organ. Innymi słowy, Sąd w ramach kontroli zgodności z prawem decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. ma za zadanie odpowiedzieć na pytanie, czy organ odwoławczy winien był podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, czy też zaszła konieczność wyjaśnienia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, w szczególności uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który - z uwagi na obowiązek dochowania zasady dwuinstancyjności postępowania - uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Zdaniem Sądu, w sprawie zostały spełnione przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. i organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję nie naruszył tego przepisu. Zaznaczyć przy tym trzeba, że wobec faktu, że podstawą uchylenia decyzji organu I instancji było naruszenie przepisów postępowania, to w związku z tym zaskarżona decyzja nie ma charakteru materialnego i dlatego brak jest podstaw do dokonania przez Sąd oceny merytorycznej, co do okoliczności faktycznych i prawnych sprawy, podnoszonych przez skarżącego. W tym stanie rzeczy Sąd nie ocenia, czy sporne ogrodzenie międzysąsiedzkie powstało w wyniku samowoli, czy też nie. Sąd nie ocenia również, czy istniały podstawy do umorzenia postępowania wszczętego w przedmiotowej sprawie w związku z wnioskiem sąsiada.

W ramach kontroli zaskarżonej decyzji kasacyjnej Sąd jest uprawniony jedynie do ustalenia, czy w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania przy wydawaniu decyzji organu I instancji, a jeżeli tak, to Sąd ma obowiązek ocenić, czy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

W ocenie Sądu, organ I instancji oparł rozstrzygnięcie o umorzeniu postępowania w sprawie na niepełnym materiale dowodowym.

Zgodnie z art. 7 k.p.a., w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Z kolei na podstawie art. 77 § 1 k.p.a. na organie ciąży obowiązek w sposób wyczerpujący zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego.

W ocenie Sądu, organ I instancji naruszył powyższe przepisy. Zebrany materiał na podstawie protokołu oględzin obiektu budowlanego z dnia [...] lipca 2017 r. jest niezupełny. Organ ustalił, że sporne ogrodzenie powstało latem 2015 r. w miejscu wcześniej istniejącego ogrodzenia wykonanego z siatki stalowej.

Organy nie ustaliły, w jakim stanie technicznym było poprzednie ogrodzenie. Istotne jest, czy mamy w przedmiotowej sprawie do czynienia z odbudową obiektu wcześniej rozebranego, z wykorzystaniem np. cokołu po poprzednim ogrodzeniu, czy też z nowo wzniesionym ogrodzeniem murowanym. Na podstawie tych ustaleń niezbędne będzie dokonanie oceny charakteru wykonanych robót budowlanych i ustalenie, czy obiekt powstał w wyniku odbudowy, remontu, czy jest nowym obiektem. Następnie, niezbędnym jest dokonanie oceny, czy na długości całego ogrodzenia została zachowana wysokość 2,20 m i czy rzeczywiście istnieje obniżenie gruntu od strony p. K. W tym zakresie organ ma obowiązek zgromadzić dowody z wykonanych czynności. Ustalenie rzeczywistej wysokości ogrodzenia ma istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga dokonania zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Na obecnym etapie sprawy organ jedynie ustalił, że przedmiotowe ogrodzenie od strony działki nr [...] należącej do A. i G. P. wynosi 2,18 m, a od strony działki nr [...] należącej do T. K. wynosi 2,50 m. Należy podkreślić, iż o zachowaniu wysokości ogrodzenia decyduje wysokości konstrukcji naziemnej tego urządzenia (ogrodzenia), liczona w najwyższym punkcie ogrodzenia w tych samych miejscach po jego obu stronach, zatem przedmiotowe ogrodzenie nie spełnia ww. warunków.

Poza tym, brak jest w aktach sprawy jednoznacznego przedstawienia usytuowania rzeczonego ogrodzenia na załączonym do protokołu z [...] lipca 2017 r. szkicu sytuacyjnym. Zatem organ II instancji, jak również obecnie Sąd, nie miał możliwości zweryfikowania stanowiska organu pierwszej instancji.

W świetle powyższych uchybień spełnione zostały w ocenie Sądu przesłanki art. 138 § 2 k.p.a. do wydania przez organ II instancji decyzji kasacyjnej. Organ wyczerpująco rozpatrzył materiał dowodowy zebrany przez PINB dla Miasta B. Wskazane uchybienia w zebranym materiale dowodowym potwierdzają przedwczesność umorzenia postępowania przez organ I instancji.

Ponownie rozważając sprawę organ I instancji podejmie czynności dowodowe utrwalając ich przebieg zgodnie z prawem, co należycie uzasadni w treści decyzji.

Mając powyższe na uwadze, w ocenie Sądu, organ odwoławczy zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. prawidłowo uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi, z tych względów, na podstawie art. 151a § 2 w związku z art. 64d § 1 p.p.s.a. orzeczono, jak w sentencji.