Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2838/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-05-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 59 pkt 4, art. 135 ust 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia del. WSA Monika Krzyżaniak (spr.) Protokolant Marta Koźlik po rozpoznaniu w dniu 17 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "[A.]" Spółka z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 9 czerwca 2015 r. sygn. akt III SA/Lu 281/15 w sprawie ze skargi "[A.]" Spółka z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od ,,[A.]’’ Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 9 czerwca 2015 r. sygn. III SA/Lu 281/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę "[A.]" Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Lublinie z dnia [...] sierpnia 2009 r. nr [...] przedłużono spółce zezwolenie z dnia [...] września 2003 r. nr [...] na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego do 2 września 2015 r. W załączniku nr 1 do decyzji wymieniono miejsca, w których zlokalizowane są punkty gier na automatach o niskich wygranych. W pozycji nr 299 wskazano punkt gier: [...].

Decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej cofnął zezwolenie z dnia [...] sierpnia 2009 r. w części dotyczącej punktu gier w pozycji 299 załącznika nr 1. W uzasadnieniu organ wskazał, że od dnia 30 listopada 2010 r. w ww. punkcie gier zaprzestano wykonywania działalności na automatach o niskich wygranych i do dnia wydania decyzji działalność ta nie jest prowadzona. W świetle art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze. zm.; dalej: u.g.h.), zezwolenie cofa się w razie zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Przerwa w ww. punkcie gier wynosi ponad 2 lata, co uzasadnia cofnięcie zezwolenia. Organ nie stwierdził przy tym, aby zaprzestanie wykonywania działalności w wyżej wymienionym punkcie było następstwem siły wyższej.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej, decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej utrzymał w mocy własne rozstrzygnięcie z dnia [...] lutego 2014 r. o cofnięciu spółce zezwolenia w części dotyczącej punktu gier z pozycji 299 załącznika nr 1. W uzasadnieniu organ podniósł, że fakt zaprzestania działalności objętej zezwoleniem w ww. punkcie gier potwierdza zgłoszenie przemieszczenia/zawieszenia eksploatacji/ wycofania z eksploatacji automatu, podpisane przez spółkę w dniu 18 listopada 2010 r., w którym wskazano, że od dnia 30 listopada 2010 r. eksploatacja automatu znajdującego się w ww. punkcie gier zostaje zawieszona. Informacje te potwierdza pismo Naczelnika Urzędu Celnego w Z. z dnia [...] września 2013 r.

W ocenie organu nie wystąpiła negatywna przesłanka stosowania sankcji przewidzianej w art. 59 pkt 4 u.g.h. – działanie siły wyższej, którą zdaniem skarżącej Spółki miało stanowić wejście w życie ustawy o grach hazardowych z 2009 r. Ustawa uniemożliwiła zmianę lokalizacji punktów gier na automatach, co w ocenie Spółki uniemożliwiło skuteczne prowadzenia działalności gospodarczej w punkcie gier.

Organ wskazał, że do zdarzeń uznawanych za działanie siły wyższej zalicza się zdarzenia zewnętrzne, nieuchronne, nadzwyczajne, niemożliwe do przewidzenia.

Odnosząc się do zarzutu braku skuteczności ustawy o grach hazardowych w związku z brakiem notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, organ podniósł, że art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych zakazów i nie wprowadza nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Przepis ten powiela co do istoty przepis art. 52 ust. 2 pkt 4 poprzedniej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach hazardowych i zakładach wzajemnych. Zakwestionowany przez skarżącą przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu, który może powodować ograniczenie lub stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, tak jak ma to miejsce w przypadku przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych objętych pytaniami prejudycjalnymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11. Ponadto, wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, na który powoływała się skarżąca, odnosił się do innych przepisów niż art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Przepisy art. 59 pkt 4 oraz art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które stanowią materialnoprawną podstawę w niniejszej sprawie, nie były przedmiotem pytań prejudycjalnych.

W skardze do sądu administracyjnego spółka "[A.]" zarzuciła naruszenie art. 59 pkt 4 u.g.h. poprzez bezpodstawne zastosowanie go w sytuacji, gdy skarżąca spółka nie wykonywała działalności w punkcie gier z uwagi na wystąpienie siły wyższej, polegającej na braku woli przez władającego lokalem działalności gospodarczej, na co skarżąca nie miała wpływu, jak również naruszenie szeregu przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naruszenie to zdaniem skarżącej polegało na błędnym przyjęciu, że przepisem technicznym nie jest zakaz udzielania nowych i przedłużania dotychczasowych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w powiązaniu z zakazem urządzania gier na automatach poza kasynami gier (z uwzględnieniem limitów sytuowania kasyn i limitów liczby automatów w nich), co ma istotny wpływ na sprzedaż i zmianę właściwości produktu – automatu do gier.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasową argumentację w sprawie.

Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wskazał, że podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Sądu I instancji bezsporne w niniejszej sprawie jest to, że skarżąca spółka w punkcie gier [...], nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem przez okres ponad 2 lat (na dzień wydania decyzji w pierwszej instancji). W dniu 18 listopada 2010 r. spółka złożyła "zgłoszenie przemieszczenia/ zawieszenia eksploatacji/ wycofania z eksploatacji automatu", w którym wskazała, że od dnia 30 listopada 2010 r. zawiesza eksploatację automatu w ww. punkcie. Dokument podpisany przez skarżącą spółkę świadczy jednoznacznie o tym, że prowadziła działalność w punkcie do 29 listopada 2010 r., od 30 listopada 2010 r. zawiesiła ją, a zatem nie wykonywała działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Powyższe potwierdza również pismo Naczelnika Urzędu Celnego w Z. z dnia [...] września 2013 r. Z akt sprawy wynika również, że skarżąca nie złożyła w okresie 6 miesięcy zgłoszenia dotyczącego wznowienia tej działalności, co potwierdza niewykonywanie działalności we wskazanym okresie.

Sąd I instancji wskazał, że kwestią sporną w niniejszej sprawie jest to, czy okoliczności podane przez skarżącą, które przyczyniły się do zaprzestania wykonywania działalności w punkcie gier [...], stanowią siłę wyższą i tym samym uzasadniają odstąpienie od cofnięcia zezwolenia na wykonywanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w tym punkcie gier.

W ocenie skarżącej, taką siłą wyższą, która uzasadniała odstąpienie od cofnięcia zezwolenia w zakresie dotyczącym ww. punktu gier były brak woli po stronie władającego lokalem, dalszego udostępniania powierzchni lokalu pod eksploatację automatów, na co skarżąca nie miała wpływu. Z drugiej strony skarżąca powołuje argument, że za siłę wyższą można uznać w badanej sprawie wejście w życie przepisów ustawy o grach hazardowych z 2009 r., która miała istotny wpływ na sprzedaż i zmianę automatów do gier, gdyż uniemożliwiła udzielanie nowych i przedłużanie dotychczasowych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, a ponadto wprowadziła zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gier.

W ocenie Sądu I instancji analiza akt niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, że zaprzestanie prowadzenia działalności w wyżej wymienionym punkcie gier nie było spowodowane siłą wyższą, rozumianą jako zdarzenie zewnętrzne w stosunku do powołującego się na nią podmiotu i od niego niezależne. Żadna ze wskazanych przez skarżącą przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności nie stanowi siły wyższej w świetle powyższej definicji.

Nie można uznać za przypadek siły wyższej, zdaniem WSA, zakończenie współpracy między skarżącą spółką a przedsiębiorcą władającym lokalem, w którym były ustawione automaty do gier. Zmiany zasad współpracy, a także rezygnacja z dotychczasowej współpracy gospodarczej należą do najbardziej naturalnych zjawisk życia gospodarczego. Skoro tak, nie można ich uznać za zjawisko nadzwyczajne, nie do przewidzenia, co stanowi kluczowy element uznania za siłę wyższą. Nie ma więc nic nadzwyczajnego w tym, że skarżąca i władający lokalem w pewnym momencie zakończyli współpracę. Co więcej, z zeznań właściciela, przesłuchanego w charakterze świadka (k. 44 akt adm.) wynika, że zakończenie współpracy nastąpiło w wyniku decyzji samej skarżącej spółki. Nie można więc uznać, że było to zdarzenie niezależne od je woli.

Sąd I instancji podkreślił również, że wbrew argumentom spółki za działanie siły wyższej nie można również uznać zmiany obowiązujących przepisów i wprowadzenia ustawą o grach hazardowych zakazu zmiany lokalizacji punktów gier. Ustawa umożliwiła dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie dotychczasowych zezwoleń i nie wprowadziła generalnego zakazu zmiany zezwoleń. Zakaz zmiany zezwoleń, przewidziany w art. 135 ust. 2 u.g.h., ograniczony został tylko do jednego elementu zezwolenia: miejsca urządzania gier, ponadto nie dotyczy on zmiany polegającej na zmniejszeniu liczby punktów gier na automatach. Nowa ustawa nie wprowadziła zatem żadnych radykalnych rozwiązań uniemożliwiających podmiotom gospodarczym prowadzenie dotychczasowej działalności.

Sąd I instancji zaznaczył, że brak pozytywnych wyników ekonomicznych, inaczej mówiąc nieopłacalność prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie oznacza, że skarżąca faktycznie była pozbawiona możliwości jej prowadzenia. Ustawa nie uzależnia możliwości prowadzenia takiej działalności od jej opłacalności ani też nie nakazuje w przypadku nieopłacalności, zaprzestania tej działalności.

W ocenie Sądu I instancji nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut, w myśl którego art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia w sprawie, gdyż nie został notyfikowany, zgodnie z wymogami określonymi w dyrektywie 98/34/WE. WSA podkreślił, że omawiany przepis nowej ustawy o grach hazardowych z 2009 r. zawiera normę analogiczną do art. 52 ust. 2 pkt 4 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.). Ustawa o grach hazardowych w stosunku do poprzednio obowiązującej ustawy przedłużyła okres, po którym organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie. Z treści poprzednio obowiązującego przepisu wynikało, że organ udzielający zezwolenia, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w całości lub części, w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie jest następstwem działania siły wyższej. Porównanie treści obu unormowań wskazuje, że nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla skarżącej ze względu na wydłużenie okresu zaprzestania lub niewykonywania działalności z 3 do 6 miesięcy. Zatem podejmując działalność na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy, skarżąca podobnie jak każdy inny przedsiębiorca, musiała uwzględnić tego rodzaju regulację i mieć świadomość, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż określony w ustawie (obecnie dwukrotnie wydłużony) spowoduje skutek w postaci cofnięcia zezwolenia. W konsekwencji zdaniem Sądu brak jest podstaw do uznania, by art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych mógł stanowić, choćby potencjalnie, "przepis techniczny" w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE.

W skardze kasacyjnej z 19 sierpnia 2015 r. "[A.]" sp. z o.o. z siedzibą w W., działając na podstawie art. 173 § 1 p.p.s.a., zarzuciła sądowi I instancji:

I/ naruszenie art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej "TSUE") z dn. 19.07.2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w związku z art. 1, art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 59 pkt 4, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ustawy o grach hazardowych (zwanej dalej "UGH") przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 59 pkt 4 UGH nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i pkt 11 w/w dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 UGH jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych,

II/ naruszenie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 1 pkt 4 i pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE przez ich niezastosowanie, co doprowadziło WSA w Lublinie do wadliwego przekonania, iż krajowy Sąd I instancji jest powołany do wykładni prawa unijnego w ten sposób, że jasna językowo sentencja orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 autorytatywnie określająca, że przepisami technicznymi są wszelkie przepisy zawarte w ustawie o grach hazardowych wprowadzające warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów w postaci automatów o niskich wygranych, rzekomo powinna być odnoszona zaledwie do enumeratywnie wskazanych przez WSA w Lublinie przepisów przejściowych tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 UGH jako przepisów krajowych wskazanych w pytaniach prejudycjalnych,

III/ naruszeniu art. 59 pkt 4 UGH przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż określona cytowanym przepisem siła wyższa nie może być rozumiana jako vis imperii przejawiająca się w tym, że od dnia 1 października 2010 r., tj. od wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, zakazującej wyraźnie w art. 135 ust. 2 zmiany adresów punktów gier na automatach o niskich wygranych (tj. odmiennie do stanu prawnego obowiązującego do 31 grudnia 2009 r. w którym udzielono skarżącemu zezwolenia) i wobec jednolitej i znanej Sądom Administracyjnym z urzędu praktyki organów Służby Celnej stosujących techniczny przepis art. 135 ust. 2 UGH, skarżący nie mógł zapobiegać niemożności wznowienia działalności punktu gier (w drodze zmiany adresu punktu) w okresie 6 miesięcy.

Skarżąca spółka wniosła o:

1) uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi przez uchylenie zaskarżonej decyzji wydanej w I i II instancji przez Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej ewentualnie:

2) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Lublinie,

oraz

3) zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej na rzecz skarżącej spółki kosztów postępowania, kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów wynika, że istota spornego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że w zakresie odnoszącym się do spornych w rozpatrywanej sprawie kwestii, Sąd I instancji po pierwsze nie stwierdził, aby kontrolowana decyzja wydana została w oparciu o błędne ustalenia faktyczne, a mianowicie takie, które w świetle określonych w art. 59 pkt 4 w związku z art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych przesłanek cofnięcia (w części) zezwolenia, nie uzasadniały wydania zaskarżonej decyzji, co innymi słowy oznacza, że kontrolowana decyzja nie została wydana, ani z naruszeniem przepisów postępowania o istotnym wpływie na wynik sprawy, ani też z naruszeniem prawa materialnego, po drugie zaś nie stwierdził, aby w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 zasadnie można było przyjąć, że w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych jest (potencjalnie) przepisem technicznym, który wobec braku notyfikacji jego projektu nie mógł być stosowany w rozpatrywanej sprawie.

Zarzuty te nie mogą być jednak uznane za usprawiedliwione i tym samym nie są skuteczne.

Zawarte w pkt I i II petitum skargi kasacyjnej zarzuty zmierzają do podważenia stanowiska tego sądu, że art. 59 ust. 4 u.g.h. - stanowiący podstawę materianoprawną decyzji w przedmiocie częściowego cofnięcia zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych - nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu przepisów dyrektywy nr 98/34, a w konsekwencji mógł być zastosowany, mimo braku jego notyfikacji.

Skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego w całej rozciągłości podziela bowiem stanowisko Sądu I instancji co do braku technicznego charakteru art. 59 ust. 4 u.g.h. jak i poglądy wyrażane już w spornej kwestii w orzecznictwie NSA.

Zasadnie mianowicie wskazuje się, że przywołany w rozwinięciu zarzutów wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wydany został wobec pytań dotyczących przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, z których każdy pozostawał poza rozpoznawaną sprawą w tym znaczeniu, że nie stanowił podstawy prawnej kontrolowanego przez WSA rozstrzygnięcia.

Treść art. 59 ust. 4 u.g.h. - zgodnie z którym organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej - uzasadnia zaś twierdzenie, że przepis ten wyklucza nawet potencjalnie techniczny charakter normy art. 59 pkt 4 u.g.h. Podobna regulacja istniała pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 52 ust. 2 pkt 4), tyle że sankcjonowała 3 miesięczny brak działalności, na którą udzielono zezwolenia. Zarówno przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, jak obowiązujący wcześniej art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie stanowiły regulacji wymierzonej ani przeciwko podjętej na podstawie zezwolenia działalności, ani przeciwko produktowi (automat do gier o niskich wygranych), przeciwdziałały jedynie "martwym" zezwoleniom, zamykając stan, w którym działalność nie była faktycznie prowadzona (por. np. wyroki NSA: z dnia 21 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 426/15, z dnia 4 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 931/15 i przywołany tam pkt 73 i n. opinii Rzecznika Generalnego w sprawie C-303/15).

W tym stanie rzeczy, w sytuacji, gdy przepis nie tworzy i nie odnosi się do warunków, które mogłyby mieć wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych, nieporozumieniem jest twierdzenie o technicznym charakterze przywołanej normy, a w konsekwencji o braku podstaw do zastosowania tej normy ze względu na konieczność notyfikacji.

Nietrafny jest też zarzut błędnej wykładni art. 59 pkt 4 u.g.h. przez przejęcie, że "siła wyższa" nie może być rozumiana jako vis imperii przejawiająca się w tym, że od dnia 1 stycznia 2010 r. tj. od wejścia w życie u.g.h., zakazującej wyraźnie w art. 135 ust. 2 zmiany adresów punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Ocena tegoż zarzutu wymaga na wstępie uwagi, że brak w ustawie o grach hazardowych definicji tego sformułowania uzasadnia odniesienie się do wypracowanego przez doktrynę i orzecznictwo rozumienia siły wyższej jako zdarzenia nagłego, zewnętrznego, niemożliwego w danych warunkach do przewidzenia i zapobieżenia. Ocena, czy w danym przypadku zachodzi siła wyższa, powinna być dokonywana "z zewnątrz", przy uwzględnieniu wszakże indywidualnej sytuacji ocenianego, co ma kapitalne znaczenie, gdy oceny dokonuje się w realiach postępowania administracyjnego zmierzającego do rozstrzygnięcia indywidualnej sprawy administracyjnej. Z tego powodu - co do zasady - może się zdarzyć, że poza klasycznymi przykładami zdarzeń z kręgu "siły wyższej", jak różnego rodzaju działania sił przyrody lub tych, których przyczyn należy szukać w zakrojonych na różną skalę konfliktach społecznych, występować będą szczególne sytuacje, które dla strony postępowania będą zdarzeniami nagłymi i nie do przewidzenia lub zapobieżenia.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela jednak stanowisko Sądu I instancji, że wycofanie się kontrahenta z dalszej współpracy ze spółką nie jest zdarzeniem o charakterze "siły wyższej". Trafnie bowiem wskazano, że każdy podmiot gospodarczy musi się liczyć z możliwością rozwiązania, wypowiedzenia, braku przedłużenia lub nawet jej niewykonania przez drugą stronę kontraktu. Zaistnienia "siły wyższej" nie stanowi też fakt, że art. 135 ust. 2 u.g.h., nie pozwala na zmianę miejsca prowadzenia działalności. To nie wprowadzenie powyższej regulacji skutkowało zaprzestaniem działalności. Zasadnie Sąd I uznał zatem, że czym innym jest zaprzestanie prowadzenia działalności w określonym punkcie urządzania gier, a czym innym jest wykluczenie możliwość zmiany tego miejsca. Tym samym – wbrew stanowisku spółki prezentowanemu w skardze kasacyjnej - w rozpoznawanej sprawie nie można było stwierdzić zaprzestania prowadzenia działalności w następstwie aktów władzy.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna podlegała oddaleniu. Podstawy, na których ją oparto, nie usprawiedliwiają bowiem wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w pkt. 1 sentencji wyroku.

Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania kasacyjnego (pkt 2) wydano na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. nr 490 ze zm.).