Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2269/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-01-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2, art. 15, art. 127 par. 2, art. 139, art. 6, art. 7, art. 77 par. 1 w zw. z art. 80,
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 94a
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Protokolant st. ref. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi P.S.A. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej Główny Inspektor), działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. 2008 r., Nr 45, poz. 271 ze zm.) oraz art. 138 § 2 w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm, dalej k.p.a.), po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez P. S.A. z siedzibą w L., prowadzącego aptekę ogólnodostępną [...] położoną w T. przy [...], od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej Wojewódzki Inspektor) uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Do powyższych rozstrzygnięć doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniach [...] i [...] lutego 2012 r. w/w aptece została przeprowadzona kontrola planowana w zakresie podstawowych warunków prowadzenia apteki zgodnie z obowiązującym prawem. W protokole kontroli w części Niezgodności stwierdzone podczas kontroli, stwierdzono uczestnictwo apteki w Programie Opieki Farmaceutycznej oraz akceptowanie w aptece kart e-PRUF pozwalających uzyskać rabat na wybrane nierefundowane produkty lecznicze, co jest niezgodne z art. 94a ust.1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Wewnątrz izby ekspedycyjnej stwierdzono umieszczenie 4 plakatów zachęcających do nabycia wybranych i prezentowanych wraz z ceną na tych plakatach, produktów.

Zgodnie z pouczeniem, skarżący pismem z dnia [...] marca 2012 r. wniósł zastrzeżenia do protokołu kontroli w części dotyczącej ustaleń zawartych w pkt. Reklama działalności apteki oraz Niezgodności stwierdzone podczas kontroli.

Strona wyraziła pogląd, iż nie podziela stanowiska organu I instancji na temat sprzeczności uruchomienia Programu Opieki Farmaceutycznej z przepisem art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Strona wyjaśniła, że Program Opieki Farmaceutycznej odbywa się w aptece i w jej rezultacie pacjent otrzymuje na miejscu kartę programu. Ponadto strona podniosła, iż sam Program Opieki Farmaceutycznej jak również uczestnictwo w nim określonych aptek, nie jest przedmiotem jakiegokolwiek upublicznionego komunikatu o charakterze reklamowym, a jego celem jest podnoszenie jakości usług farmaceutycznych. Jak podkreśliła strona materiały związane z w/w programem znajdują się wewnątrz lokalu apteki i nie są dostępne dla ogółu publiczności co - w opinii strony - przesądza o braku naruszenia zakazu reklamy apteki.

W odniesieniu do programu 60+ strona podniosła, iż jest podmiotem uczestniczącym w programie 60+ jedynie w tym znaczeniu, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Jednocześnie - w ocenie strony - działanie programu 60+ nie stanowi niedozwolonej reklamy apteki, gdyż forma uczestnictwa apteki nie jest poprzedzona przekazem reklamującym aptekę, zawartym w publicznych, kierowanych do potencjalnych uczestników informacjach o programie. Przedstawiona w tym zakresie argumentacja pozostaje aktualna w stosunku do programu "Dla Mamy i Maleństwa".

Odnośnie kary ubezpieczenia lekowego, strona podniósła, że przedmiotem ubezpieczenia jest życie oraz zdrowie ubezpieczonego i współubezpieczonego. Ubezpieczenie jest odpłatne, a składka ubezpieczeniowa oparta jest na szacunku ryzyka ubezpieczonego. Świadczeniem towarzystwa ubezpieczeniowego jest pokrywanie 80% kosztów zakupu leków (do wysokości sumy ubezpieczenia) wydanych ubezpieczonemu lub współubezpieczonemu na podstawie recepty lekarskiej. Strona wyjaśniła, że Spółka: [...] S.A. pełni funkcję operatora kart, zapewniając ich obsługę w aptece, a karty ubezpieczenia lekowego są honorowane w każdej aptece, która dysponuje odpowiednim oprzyrządowaniem technicznym i zawarła umowę ze Spółką: [...] S.A.

Strona wniosła o włączenie do materiału dowodowego opinii prawnych sporządzonych przez radcę pranego J. L., adwokata E. J. oraz memorandum sporządzonego przez "[...]" Sp. k., potwierdzających zgodność z prawem prowadzonych programów.

Wojewódzki Inspektor pismem z dnia [...] kwietnia 2012 r. poinformował skarżącego, że złożone przez kierownika apteki zastrzeżenia do protokołu nie zostały

uwzględnione, nadto pismem z dnia [...] kwietnia 2012 r. zawiadomił skarżącego o wszczęciu postępowania administracyjnego z urzędu, jednocześnie informując o przysługującym stronie prawie do czynnego udziału w postępowaniu.

Skarżący pismem z dnia [...] kwietnia 2012 r. podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie oraz ponownie załączył opinie sporządzone przez radcę prawnego J. L. oraz adwokata E. J.

Skarżący pismem z dnia [...] kwietnia 2012 r. został poinformowany o zakończeniu gromadzenia materiału dowodowego i możliwości zapoznania się z nim.

Skarżący pismem z dnia [...] maja 2012 r. podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Inspektor, działając na podstawie art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 oraz art. 108 ust. 4 pkt 7b ustawy Prawo farmaceutyczne w związku art. 104 §1 k.p.a, wydał decyzję nakazującą zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki [...] polegającej na premiowaniu pacjentów za dokonane w aptece zakupy pełnopłatnych produktów leczniczych, plusami gromadzonymi na kartach uczestnika Programu Opieki Farmaceutycznej wymienianymi za dopłatą 1 zł na nagrody z informatora Programu Opieki Farmaceutycznej, akceptowaniu kart rabatowych e-PRUF oraz eksponowaniu wewnątrz apteki plakatów zachęcających do nabycia prezentowanych produktów, a dla osób starszych do przystąpienia do programu 60+. Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

Od powyższej decyzji strona wniosła odwołanie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy albo uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji albo uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania. Decyzji Wojewódzkiego Inspektora skarżący zarzucił naruszenie art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne, art. 20 i 22 Konstytucji RP, art. 6, 7, 77§1, 80, 107 k.p.a.

Skarżący pismem z dnia [...] lipca 2012 r. w uzupełnieniu odwołania, dołączył opinię prawną adwokata E. T., wnosząc o dołączenie do akt sprawy jako dokumentu potwierdzającego stanowisko skarżącego.

Wspomnianą na wstępie decyzją Główny Inspektor uchylił zaskarżoną decyzję Wojewódzkiego Inspektora w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji organ II instancji stwierdził, iż materiałem dowodowym w sprawie jest protokół z kontroli planowanej apteki [...] w [...], w którym opisano fakt uczestnictwa apteki w Programie Opieki Farmaceutycznej oraz realizowanie przez aptekę kart e-PRUF oraz udokumentowano fotograficznie plakaty znajdujące się wewnątrz apteki, zachęcające do nabycia prezentowanych tam produktów, a dla osób starszych do przystąpienia do programu 60+. Według organu II Instancji zebrany materiał nie dowodzi faktu, iż apteka prowadzi działalność reklamową w formie programu lojalnościowego lub jakiegokolwiek innego o charakterze reklamy. Nadto Główny Inspektor podkreślił, iż skarżący zaprzeczył twierdzeniom Wojewódzkiego Inspektora w przedmiocie prowadzenia reklamy. Organ odwoławczy wskazał, iż wobec wątpliwości, organ I instancji powinien wyczerpująco zbadać materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie, aby ustalić czy udział apteki w Programie Opieki Farmaceutycznej oraz informacja o realizacji kart e-PRUF mają związek z uczestnictwem w programie lojalnościowym 60+ czy Dla Mamy i Maleństwa lub w inny sposób zachęcają klienta do zakupów w tej właśnie aptece. Nadto Główny Inspektor wskazał, iż Wojewódzki Inspektor rozpatrując przedmiotową sprawę powinien był zebrać obszerniejszy materiał dowodowy w celu wszechstronnego rozpatrzenia aspektów przedmiotowego postępowania. W ocenie organu II instancji Wojewódzki Inspektor wydając decyzję opierał się na faktach znanych mu osobiście, które nie znajdują poparcia w materiale dowodowym. Główny Inspektor podkreślił, że organ I instancji zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. winien dopuścić jako dowód wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy i ustalenia prawdy obiektywnej, jak również powinien rozszerzyć prowadzone postępowanie wyjaśniające i ustalić zasady współpracy apteki ze spółką [...] S.A. oraz zasady poszczególnych programów wykorzystujących kartę e-PRUF. Główny Inspektor wskazał, iż należałoby zwrócić się do strony, aby przedstawiła dokumenty dotyczące powyższych działań (np. umowy dotyczące kart e-PRUF, regulaminy dotyczące poszczególnych programów wykorzystujących kartę e-PRUF) co niewątpliwie pozwoli ustalić czy działania skarżącego są działalnością reklamową w rozumieniu art. 94a ustawy Prawo Farmaceutyczne. Zdaniem Głównego Inspektora zebrany w sprawie materiał dowody na etapie postępowania w I instancji był niewystarczający do wydania decyzji przez Wojewódzkiego Inspektora, wobec czego decyzja została wydana z naruszeniem art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. Główny Inspektor zwrócił uwagę, że w jego ocenie, sentencja decyzji w zbyt wąskim zakresie sankcjonuje działania strony, bowiem samo zakazanie premiowania pacjentów za zakup produktów i informowania o akceptacji kart e-PRUF wydaje się tylko częściowym środkiem ponieważ nie spowoduje zaprzestania działań wypełniających znamiona zakazanej reklamy (jeżeli takimi są). Zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji powinien rozważyć możliwość rozbudowania treści decyzji tak, aby skutkowała faktycznym zaprzestaniem prowadzenia reklamy apteki i jej działalności.

Od powyższej decyzji Głównego Inspektora skarżący w terminie złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, w której wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarżący zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenia przepisów postępowania:

- art. 138 § 2 k.p.a. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że organ II instancji może w decyzji uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia, pośrednio wskazywać na zakres merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, w sytuacji, gdy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma, w ocenie organu II instancji, istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie,

- art. 15 i 127 §2 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że organ II instancji może w decyzji uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia pośrednio wskazywać na zakres merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy,

- art. 139 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że organ II instancji może w decyzji uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia zawrzeć sugestię merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ I instancji, w wyniku ponownego jej rozpatrzenia, poprzez poszerzenie zakresu przedmiotowego sankcjonowanych działań strony,

-art. 6 i 7 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że organ II instancji może w decyzji uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia pośrednio wskazywać na zakres merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, w tym także poprzez poszerzenie zakresu przedmiotowego sankcjonowanych działań strony.

- które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy.

W uzasadnieniu skargi skarżący wskazał, iż organ II instancji poprzestał na ogólnym stwierdzeniu, że działania strony powinny być sankcjonowane, co pośrednio wskazuje na zakres merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, sugerując, iż działalność apteki powinna być uznana za reklamę apteki. Zdaniem skarżącego, autorytet organu wydającego decyzję w połączeniu z nawet ogólnikowym stwierdzeniem wystarcza do zbudowania stanowiska w istocie przesądzającego, iż działania podejmowane przez Aptekę [...] wypełniają znamiona zakazanej reklamy. Skarżący stwierdził, iż sugeruje to kierunek rozstrzygnięcia poprzez organ I instancji. Skarżący wskazał, że organ II instancji, udzielił organowi I instancji wskazówek, co do sposobu przeprowadzenia postępowania dowodowego (m.in. wskazując na konieczność uzupełnienia materiału dowodowego o zasady współpracy apteki ze spółką [...] S.A. oraz zasady poszczególnych programów wykorzystujących kartę e-PRUF) a następnie nie czekając na zgromadzenie materiału dowodowego – przesądził o rozstrzygnięciu przedmiotowej sprawy. Nadto zdaniem skarżącego skorzystanie z uprawnień kasacyjnych przez organ odwoławczy jest uzasadnione jedynie wówczas, gdy zachodzi konieczność usunięcia istotnych braków w przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego przez organ I instancji. W ocenie skarżącego organ odwoławczy winien jedynie udzielić wskazówek jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, nie ingerując w rozstrzygnięcie sprawy przez ten organ. Zdaniem skarżącego z treści art. 138 § 2 k.p.a. wynika, że organ odwoławczy nie może w żaden sposób narzucać treści rozstrzygnięcia, może jedynie, przez wskazanie okoliczności jakie organ I instancji powinien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, wpływać na zakres postępowania wyjaśniającego. Dla potwierdzenia swoich twierdzeń skarżący wskazał wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku sygn. akt II SA/GD 26/09, I SA/Gd 982/10 oraz I SA/Gd 595/97, jak również wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn. akt I SA 2127/98. Skarżący zaznaczył, że stwierdzenie Głównego Inspektora, iż działania strony są w zbyt wąskim zakresie sankcjonowane, zawarte w decyzji uchylającej zaskarżoną decyzję i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji stoi w sprzeczności z zasadą dwuinstancyjności postępowania zawartą w art. 15 k.p.a. oraz z art. 127 § 2 k.p.a., bowiem istota zasady dwuinstancyjności polega na dwukrotnym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu sprawy, nadto zasada ta stanowi konkretyzację przepisu art. 78 Konstytucji RP. W cenie skarżącego, Główny Inspektor przesądził w swojej decyzji naruszenie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, pomimo, że reguła z art. 138 § 2 k.p.a. przesądza, że z uchyleniem decyzji i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania organowi I Instancji mamy do czynienia wówczas, gdy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Główny Inspektor w ten sposób uniemożliwił swobodne przeprowadzenie ponownego postępowania wyjaśniającego i ocenę nowo zebranych dowodów przez organ I instancji jak również uniemożliwił rzeczowe i poważne przeanalizowanie całokształtu materiału dowodowego i okoliczności w sprawie (wyrok WSA w Szczecinie sygn. akt II SA/Sz 420/07). Skarżący stwierdzi, iż ma świadomość, że przepis art. 139 k.p.a. nie ma zastosowania przy rozpatrywaniu sprawy przez organ pierwszej instancji w postępowaniu toczącym się w następstwie kasacyjnej decyzji organu odwoławczego wydanej na podstawie art. 138 § 2, niemniej jednak uzasadnienie decyzji organu II instancji zawiera sugestię merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy poprzez poszerzenie zakresu przedmiotowego sankcjonowanych działań strony, więc decyzja zmierza do przełamania zasady wyrażonej w art. 139 k.p.a. W ocenie skarżącego stanowi to próbę obejścia zakazu reformationis in peius, poprzez sugestię rozszerzenia sentencji decyzji tak, aby skutkowała faktycznym zaprzestaniem prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, stanowi to zaprzeczenie samej istoty indywidualnego rozstrzygnięcia konkretnej sprawy decyzją administracyjną (wyrok WSA w Szczecinie sygn. akt II SA/Sz 926/05 oraz II SA/Sz 50/06).

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor wniósł o oddalenie skargi, wskazując, iż zarzuty skarżącego dotyczące naruszenia przepisów prawa proceduralnego są niezasadne. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 138 § 2 k.p.a., organ II instancji wskazał, nie sugerował organowi I instancji jak powinien ocenić działania strony lecz nakazał zebrać pełniejszy materiał dowodowy, aby prawidłowo ustalić stan faktyczny i na tej podstawie ocenić działania strony. Nadto odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 15 i 127 § 2 k.p.a. organ wskazał, iż zasada dwuinstancyjności wyraża regułę, że wszystkie decyzje nieostateczne mogą być na wniosek osoby uprawnionej zaskarżone do organu administracji publicznej wyższego stopnia nad organem, który wydał zaskarżoną decyzję. Organem I instancji jest Wojewódzki Inspektor, natomiast organem odwoławczym jest Główny Inspektor, który to rozpatrzył odwołanie skarżącego. Zasada dwuinstancyjności została zrealizowana. Główny Inspektor wskazał, iż niezrozumiały jest zarzut, naruszenia zasady reformationis in peius, bowiem Główny Inspektor wydając swą decyzję postąpił zgodnie z żądaniem strony. Nadto wskazany zakaz nie ma zastosowania w przypadku wydania przez organ II instancji decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Odnośnie naruszenia art. 139 k.p.a. organ II instancji wskazał, że w zaskarżonej decyzji podał, iż najpierw należy określić, czy działania strony są działaniami, które należy sankcjonować, a w dalszej kolejności poddał pod rozwagę organu I instancji sformułowanie sentencji decyzji w taki sposób, aby decyzja skutkowała faktycznym przestrzeganiem zakazu reklamy apteki określonym w ustawie Prawo farmaceutyczne. Organ podkreślił, iż na organach inspekcji farmaceutycznej spoczywa obowiązek czuwania nad przestrzeganiem przepisów ww. ustawy, zaś zgodnie z art. 94a ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne Wojewódzki Inspektor sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego. Nadto organ podkreślił, iż na organach Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej spoczywa ustawowy obowiązek nadzoru nad przestrzeganiem zakazu reklamy apteki. Normy te obligują inspekcję farmaceutyczną do wydawania decyzji administracyjnych, które będą prowadzić do faktycznego przestrzegania tego zakazu określonego w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne.

Reasumując organ odwoławczy wskazał, iż zgodnie ze swoimi kompetencjami rozpatrzył odwołanie wniesione przez stronę, stwierdził uchybienia proceduralne w postaci niewystarczającego materiału dowodowego, brak wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy, wobec czego uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu decyzji, organ odwoławczy wskazał organowi I instancji jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Skarżący w nawiązaniu do odpowiedzi na skargę, podtrzymał wszystkie zarzuty zawarte w skardze. Wskazał, iż programy lojalnościowe kwalifikowane są jako działania o charakterze promocyjnym, a nie reklamowym, Prawo farmaceutyczne zawiera zakaz reklamy aptek i ich działalności, a nie zakaz działań promocyjnych. Nadto wskazał, iż program lojalnościowy to szerokie pojęcie – różnego rodzaju działań a Główny Inspektor w uzasadnieniu decyzji zawarł stanowisko, iż organizowanie programów lojalnościowych jest zakazaną reklamą apteki bez wskazania, które to działania apteki mają za tym przemawiać. W ocenie skarżącego, Główny Inspektor dokonał abstrakcyjnej oceny dla pewnych typów stanów faktycznych, czyli wykroczył poza kontrolę zaskarżonej decyzji. Potwierdzając przyjętą kwalifikację prawną dla rodzajowo określonych stanów rzeczy, Główny Inspektor, ograniczył rolę organu I instancji, bowiem wg. treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji, zebrane w przyszłości dowody miałyby potwierdzić abstrakcyjną kwalifikację. Skarżący wskazał, iż stwierdzenie organu II instancji, iż podziela stanowisko Wojewódzkiego Inspektora, że organizowanie programów lojalnościowych może być uznane za reklamę apteki, jest sprzeczne z zasadą dwuinstancyjności postępowania, mimo, iż odwołanie zostało rozpatrzone przez właściwy organ odwoławczy, bowiem organ ten już przesądził w swojej decyzji naruszenie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Uniemożliwi to rzeczowe i poważne przeanalizowanie całokształtu materiału dowodowego i okoliczności w sprawie, natomiast zasada dwuinstancyjności nie realizuje się wyłącznie poprzez umożliwienie skarżącemu wniesienia odwołania i rozpatrzenia go przez właściwy organ. Skarżący wskazał, iż rola organu I instancji została sprowadzona do wskazania konkretnych elementów działań prowadzonych przez aptekę, które mogą zostać nazwane programem lojalnościowym, w dalszej kolejności zostanie zapewne uznane za niedozwolona reklamę apteki i jej działalności. Skarżący powtórzył także, iż w jego ocenie zasadny jest zarzut naruszenia art. 139 k.p.a., wskazał, iż jego zdaniem merytoryczna sugestia co do najważniejszego rozstrzygnięcia w przedmiotowym postępowaniu, zawierająca wyraźne wskazówki co do poszerzenia treści decyzji, tak aby była bardziej niekorzystna dla skarżącego jest niewątpliwie naruszeniem podstawowej zasady prawa postępowania w sprawach administracyjnych.

W odpowiedzi na pismo pełnomocnika skarżącego organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powyższych kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Decyzja Głównego Inspektora nie narusza przepisów postępowania a zwłaszcza wskazanych przez skarżącego tzn. art. 138 § 2 k.p.a., art. 15 k.p.a. i 127 § 2 k.p.a., art. 139 k.p.a., art. 6 k.p.a. i 7 k.p.a.

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Wobec powyższego przesłankami do wydania przez organ odwoławczy decyzji, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji są:

- stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania,

- uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

W niniejszej sprawie Główny Inspektor rozpoznając odwołanie skarżącego od decyzji Wojewódzkiego Inspektora stwierdził naruszenie przepisów proceduralnych zawartych w Kodeksie postępowania administracyjnego. Wskazał, iż materiałem dowodowym w sprawie jest protokół z kontroli planowanej Apteki [...], w którym opisano fakt uczestnictwa apteki w Programie Opieki Farmaceutycznej oraz realizowanie przez aptekę kart e-PRUF oraz udokumentowano fotograficznie plakaty znajdujące się wewnątrz apteki, zachęcające do nabycia prezentowanych tam produktów, a dla osób starszych do przystąpienia do programu 60+. Nadto wskazał, iż w ocenie Głównego Inspektora, organ wydając decyzję opierał się na faktach znanych mu osobiście, które nie znajdują poparcia w materiale dowodowym. W ocenie organu odwoławczego, zebrany w sprawie materiał dowodowy na etapie postępowania I instancji był niewystarczający do wydania decyzji, wobec czego decyzja została wydana z naruszeniem art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a.

W ocenie Sądu, Główny Inspektor prawidłowo zastosował art. 138 § 2 k.p.a. uchylając zaskarżoną decyzję w całości i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Główny Inspektor stwierdził naruszenie przepisów postępowania, a zebrany w sprawie materiał dowodowy na etapie postępowania I instancji nie był wystarczający do wydania decyzji, wobec czego konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Zgodnie ze zdaniem drugim art. 138 § 2 k.p.a. przekazując sprawę, organ powinien wskazać jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Organ obowiązany jest w uzasadnieniu decyzji zawrzeć wytyczne, wskazówki czy zalecenia. Organ zgodnie z powyższym przepisem udzielił wskazówek Wojewódzkiemu Inspektorowi, a udzielenie wskazówek nie przesądzi o rozstrzygnięciu przedmiotowej sprawy. Zgodnie z art. 7 k.p.a. organy administracji podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, nadto w myśl art. 77 § 1 k.p.a. organ administracji obowiązany jest w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Wobec stwierdzenia, iż decyzja Głównego Inspektora narusza art. 77 § 1 w zw. z 80 k.p.a. organ słusznie wskazał jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Organ odwoławczy w niniejszej sprawie, poprzez takie stwierdzenie, nie ingeruje w rozstrzygnięcie sprawy przez organ I instancji, nie przesądza także o treści rozstrzygnięcia ani naruszenia przez skarżącego art. 94 a Prawa farmaceutycznego. Główny Inspektor nie narzucił organowi I instancji treści rozstrzygnięcia, jak również nie przesądził o treści rozstrzygnięcia poprzez nakazanie załatwienia jej pozytywnie lub negatywnie.

Zgodnie z art. 15 k.p.a. postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne, natomiast przepis art. 127 § 2 k.p.a. wskazuje, iż właściwy do rozpatrzenia odwołania jest organ administracji publicznej wyższego stopnia, chyba że ustawa przewiduje inny organ odwoławczy. Zasada dwuinstancyjności realizowana jest poprzez ponowne rozpatrzenie i rozstrzygnięcie przez organ II instancji sprawy administracyjnej w wyniku złożenia odwołania przez uprawnionego, w sprawie która została rozpoznana i rozstrzygnięta przez organ I instancji. W niniejszej sprawie decyzja I instancji został wydana przez Wojewódzkiego Inspektora, wobec złożenia przez skarżącego odwołania, decyzja II instancji został wydana przez Głównego Inspektora – organ wyższego stopnia w stosunku do Wojewódzkiego Inspektora. Organ odwoławczy rozpatrzył odwołanie, wydał decyzję zgodnie z treści art. 138 k.p.a, dokonał oceny zaskarżonej decyzji. Organ odwoławczy nie ingerował w rozstrzygnięcie sprawy przez organ I instancji, wobec czego nie naruszył zasady dwuinstancyjności. Nadto należy zwrócić uwagę na stanowisko zawarte w wyroku NSA z dnia 21 lutego 2012 r. II GSK 9/11, iż decyzja kasacyjna oparta o art. 138 § 2 k.p.a. jest rozstrzygnięciem procesowym, organ I instancji nie może zostać skutecznie związany ocenami prawnymi organu II instancji, gdyż decyzja kasacyjna nie kształtuje stosunku materialnoprawnego.

Przepis art. 139 k.p.a. dotyczący zakazu wydawania decyzji na niekorzyść strony odwołującej, jak sam skarżący wskazuje, nie ma zastosowania przy rozpatrywaniu sprawy przez organ I instancji w postępowaniu toczącym się w następstwie kasacyjnej decyzji organu odwoławczego wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Zakaz ten nie ma zastosowania w sytuacji, gdy organ odwoławczy wydaje decyzję kasacyjną z art. 138 § 2 k.p.a., w wyniku której organ pierwszej instancji ponownie rozpatruje sprawę (patrz uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 4 maja 1998 r., sygn. FPS 2/98, wyrok NSA sygn. akt. II GSK 510/11 oraz wyrok WSA z 13 czerwca 2011 r. I SA/Wa 18/11). Uzasadnienie decyzji nie zawiera sugestii merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy poprzez poszerzenie zakresu przedmiotowego sankcjonowanych działań strony. Główny Inspektor wskazał, iż należałoby zwrócić się do strony o np. umowy dotyczące kart ePRUF, regulaminy dotyczące poszczególnych programów wykorzystujących kartę e-PRUF jednocześnie zaznaczając, iż pozwoli to ustalić czy działania strony są działalnością reklamową w rozumieniu art. 94a ustawy Prawo Farmaceutyczne. Wobec czego, organ najpierw wskazał, iż należy określić czy działania strony są działaniami, które należy sankcjonować, a dopiero w dalszej kolejności poddał pod rozwagę takie sformułowanie sentencji decyzji, aby decyzja skutkowała faktycznym przestrzeganiem zakazu reklamy apteki, wskazanym w ustawie Prawo farmaceutyczne. W ocenie Sądu, kwestionowane przez skarżącego stwierdzenie organu nie stanowi próby obejścia zakazu reformationis in pius, jak również nie narusza zasady dwuinstancyjności.

Nadto organ odwoławczy wydając decyzję nie naruszył art. 6 k.p.a i 7 k.p.a, bowiem działał na podstawie przepisów prawa, podjął wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Główny Inspektor rozpatrując odwołanie stwierdził naruszenie przepisów proceduralnych zawartych w k.p.a., wobec czego uchylił zaskarżoną decyzję Wojewódzkiego Inspektora i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Nadto należy wskazać, iż mimo twierdzeń skarżącego zawartych w piśmie procesowym, w zaskarżonej decyzji Główny Inspektor nie zawarł stwierdzenia, iż podziela stanowisko Wojewódzkiego Inspektora, że organizowanie programów lojalnościowych może być uznane za reklamę apteki.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które Sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.