Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 708/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-03-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 36a ust. 5 pkt 1 i 2, art. 51 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Roman Ciąglewicz (spr.) Sędziowie: sędzia NSA Marzenna Linska-Wawrzon sędzia del. WSA Jan Szuma po rozpoznaniu w dniu 16 marca 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej K. W., G. M. i P. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt II SA/Kr 703/19 w sprawie ze skargi K. W., G. M. i P. W. na decyzję nr 233/19 Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 8 kwietnia 2019 r. znak: WOB.7721.214.2018.MWEL.PBRZ w przedmiocie nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Uzasadnienie.

Wyrokiem z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt II SA/Kr 703/19, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę K. W., G. M. i P. W. na decyzję nr 233/19 Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie, dalej: "Małopolski WINB", "MWINB", z dnia 8 kwietnia 2019 r. znak: WOB.7721.214.2018.MWEL.PBRZ, w przedmiocie nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wnieśli K. W., P. W. i G. M. Wyrok zaskarżyli w całości. Zarzucili:

I. Naruszenie przepisów prawa materialnego:

• art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 36a ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Prawo budowlane przez błędną ich wykładnię i uznanie, iż istnieje obowiązek przedstawienia projektu budowlanego zamiennego z uwagi na to, iż doszło w trakcie realizacji inwestycji budowlanej do istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego polegających na zmianie powierzchni zabudowy i zmianie projektu zagospodarowania terenu, w sytuacji gdy odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego nie mają charakteru istotnych;

II. Naruszenie przepisów o postępowaniu w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy:

• art. 145 § 1 pkt 1 lit.a P.p.s.a. w zw. z art. 51 ust.1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane (dalej: "p.b.") i polega na nie wzięciu pod uwagę całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w aktach administracyjnych rozpoznawanej sprawy, a w konsekwencji wydania zaskarżonej decyzji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., a ponadto na błędnym przyjęciu przez Sąd I instancji, iż brak wskazania przez organy podstawy materialnoprawnej zaskarżonej decyzji (art. 36a ust. 5 p.b.) może być uzupełnione przez Sąd na etapie postępowania sądowo-administracyjnego;

• art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi skarżących, pomimo naruszenia przez organy w toku postępowania administracyjnego przepisów art. 7, art. 8, art. 9 oraz art. 107 § 3 K.p.a. polegającego na błędnym przyjęciu, iż organy nadzoru budowlanego wyprowadziły z zebranego materiału dowodowego prawidłowy wniosek, iż w omawianej sprawie sporne roboty powstały w okolicznościach istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego;

• art. 153 P.p.s.a. poprzez brak uwzględnienia przez Sąd w zaskarżonym wyroku oceny prawnej zawartej we wcześniej wydanych wyrokach w tej sprawie, a mianowicie w wyroku WSA w Krakowie z dnia 6 września 2013 r., sygn. akt: II SA/Kr 732/13, jak i wyroku WSA w Krakowie z dnia 10 listopada 2016 r., sygn. akt: II SA/Kr 963/16, w których to przesądzono, iż obie zabudowane wnęki zostały wykonane na poziomie kondygnacji piwnic, a ponadto zobowiązały organy do wskazania i wyjaśnienia podstawy prawnej zarzucanych istotnych odstępstw.

Skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi, rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału, z dnia 1 grudnia 2022 r., na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2021 r. poz. 2095 ze zm.) wyznaczono termin posiedzenia niejawnego na dzień 16 marca 2023 r. Pouczono strony o możliwości uzupełnienia argumentacji uzasadnienia skargi kasacyjnej albo żądania jej oddalenia.

Przepis art. 193 zdanie drugie P.p.s.a. wyłącza odpowiednie stosowanie do postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym wymogów dotyczących koniecznych elementów uzasadnienia wyroku, które przewidziano w art. 141 § 4 w zw. z art. 193 zdanie pierwsze P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny nie przedstawia więc w uzasadnieniu wyroku oddalającego skargę kasacyjną opisu ustaleń faktycznych i argumentacji prawnej podawanej przez organy administracji i Sąd pierwszej instancji.

W myśl art. 183 § 1 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak pod rozwagę nieważność postępowania. Nie zachodzą okoliczności skutkujące nieważność postępowania, określone w art. 183 § 2 pkt 1 – 6 P.p.s.a., należy zatem ograniczyć się do zagadnień wynikających z zarzutów wyartykułowanych w podstawach skargi kasacyjnej.

Nie jest skuteczny zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 36a ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, dalej w rozważaniach: "Prawo budowlane", przez błędną ich wykładnię i uznanie, iż istnieje obowiązek przedstawienia projektu budowlanego zamiennego z uwagi na to, iż doszło w trakcie realizacji inwestycji budowlanej do istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego polegających na zmianie powierzchni zabudowy i zmianie projektu zagospodarowania terenu, w sytuacji gdy odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego nie mają charakteru istotnych.

Ograniczając się do treści zarzutu wynikającej ze sformułowań opisu naruszenia należy stwierdzić, że teza omawianej podstawy kasacji jest bezpodstawna. Sąd pierwszej instancji dokonał prawidłowej wykładni norm art. 51 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 36a ust. 5 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego. Uznał, że nałożenie obowiązku sporządzenia projektu budowlanego zamiennego może nastąpić w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego. Wskazał, że pojęcie istotnego odstąpienia należy ustalić na podstawie norm art. 36a ust. 5 oraz 5a Prawa budowlanego.

Z uwagi jednak na uzasadnienie zarzutu, możliwe jest omówienie prawidłowości zastosowania w niniejszej sprawie powołanych norm art. 51 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 36a ust. 5 pkt 1 oraz art. 36a ust. 5 pkt 2 w związku z art. 36a ust. 5a pkt 1-4 Prawa budowlanego.

Rozważania rozpocząć należy od odniesienia się do kwestii intertemporalnej. Jak trafnie odnotował Sąd pierwszej instancji, w dniu 1 stycznia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz. U. z 2016 r. poz. 2255). Zgodnie z art. 26 w/w ustawy:

1. W sprawach, o których mowa w ustawie zmienianej w art. 5 , wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, w tym do zgłoszeń i zawiadomień, o których mowa w art. 30, art. 31, art. 54 i art. 71 ustawy zmienianej w art. 5, w stosunku do których przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy nie upłynął termin do wniesienia sprzeciwu, stosuje się przepisy dotychczasowe.

2. W sprawach, o których mowa w art 36a, art. 48 i art. 49b ustawy zmienianej w art. 5, wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się art. 36a, art. 48 i art. 49b ustawy zmienianej w art. 5, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

W związku z tym, w niniejszej sprawie zastosowanie będą miały przepisy ustawy - Prawo budowlane w dotychczasowym brzmieniu, za wyjątkiem art. 36a, który zgodnie z powołanymi wyżej przepisami należy stosować w brzmieniu nadanym ww. ustawą z dnia 16 grudnia 2016 r.

Nadto, w trakcie postępowania administracyjnego, kontrolowanego postępowaniem sądowoadministracyjnym, po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji, a przed rozpatrzeniem odwołania, znowelizowana została treść art. 36a ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego.

W dacie wydania decyzji przez PINB w Z., przepis art. 36a ust. 5 pkt 1 stanowił, że istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie projektu zagospodarowania działki lub terenu. Natomiast z dniem 22 sierpnia 2018 r., na podstawie art. 44 pkt 4 lit. a ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o ułatwieniach w przygotowaniu i realizacji inwestycji mieszkaniowych oraz inwestycji towarzyszących (Dz. U. z 2018 r. poz. 1496), przepis uzyskał brzmienie: istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie projektu zagospodarowania działki lub terenu z wyjątkiem urządzeń budowlanych i obiektów malej architektury.

Jednak na mocy art. 55 pkt 4 noweli, dla zamierzenia budowlanego, wobec którego przed dniem wejścia w życie ustawy została wydana decyzja o pozwoleniu na budowę lub odrębna decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego, stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 44 w brzmieniu dotychczasowym.

Nie jest sporne, że dla zamierzenia budowlanego będącego przedmiotem sprawy, została wydana decyzja o pozwoleniu na budowę.

Jest niewątpliwe, że budynek mieszkalno-usługowy został wykonany z odstępstwem od rzędnych określonych w zatwierdzonym projekcie budowlanym. Projektowany poziom 0,00 znajduje się około 0,72-0,90 m nad istniejącym terenem. Sąd pierwszej instancji trafnie nawiązał do wyrażonego w orzecznictwie stanowiska, według którego, zmiana rzędnych jest istotnym odstępstwem od projektu budowlanego. Stanowisko to jest uprawnione w świetle art. 36a ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 34 ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego, zarówno w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, tj. 24 marca 2010 r., jak i w brzmieniu obowiązującym, w niniejszej sprawie (na skutek norm międzyczasowych wskazanych powyżej), w chwili wydania decyzji organu pierwszej instancji (PINB w Z.) i decyzji organu odwoławczego (MWINB). Z pierwszego z powołanych przepisów wynika, że każde odstępstwo od projektu budowlanego w zakresie objętym projektem zagospodarowania działki lub terenu jest odstępstwem istotnym. Z kolei, z drugiego z powołanych przepisów wynika, że zakres projektu zagospodarowania działki lub terenu obejmuje m.in. wskazanie rzędnych. Zatem każde odstępstwo w zakresie rzędnych jest odstępstwem istotnym. Oznacza to, że nie jest zasadna podstawa kasacyjna, w której zarzucono naruszenie art. 36a ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego w zakresie obejmującym odstępstwo od ustalonych w projekcie budowlanym rzędnych terenu (por. wyrok NSA z dnia 11 stycznia 2018 r., sygn. akt II OSK 774/16).

Niezależnie od innych odstąpień od projektu budowlanego, stwierdzenie odstąpienia w zakresie projektu zagospodarowania działki lub terenu, o którym mowa w art. 36a ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego skutkuje zaistnieniem przesłanki zawartej w hipotezie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego i uprawnia organ nadzoru budowlanego do zastosowania dyspozycji tej normy.

Konieczne jest jednak wskazanie, że Sąd pierwszej instancji zasadnie zaaprobował ocenę organów o zaistnieniu dalszych istotnych odstąpień od projektu budowlanego.

Wykonanie w kondygnacji piwnic ścian zewnętrznych na osi "A" oraz "13", a także tarasu od strony północno-zachodniej, nad przestrzenią, która powstała w wyniku zmian kondygnacji piwnic, spowodowało zmianę charakterystycznych parametrów budynku, tj. kubatury i powierzchni zabudowy.

Do przyjęcia tego stanowiska uprawnia wykładnia pojęcia "powierzchnia zabudowy" użytego w przepisie art. 36a ust. 5 pkt 2 Prawa budowlanego. Z uwagi na to, że w postępowaniu naprawczym sprawdzeniu podlegała zgodność wykonanego obiektu z projektem budowlanym, naturalną koleją rzeczy jest nie tylko ustalenie powierzchni zabudowy określonej w projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją Starosty Tatrzańskiego, ale także interpretacja pojęcia powierzchni zabudowy z uwzględnieniem przepisów o zakresie i formie projektu budowlanego. W dacie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę obowiązywało rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. Nr 120, poz. 1133 ze zm.). Zgodnie z § 6 ust. 3 tego rozporządzenia, projekt budowlany należy opracować w języku polskim, stosując zasady wymiarowania oraz oznaczenia graficzne i literowe określone w Polskich Normach lub inne objaśnione w legendzie. Natomiast w trakcie trwania postępowania naprawczego obowiązywało rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2012 r. poz. 462 ze zm.). Zgodnie z § 6 ust. 4 tego rozporządzenia, projekt budowlany należy opracować w języku polskim, stosując zasady wymiarowania oraz oznaczenia graficzne i literowe określone w Polskich Normach wymienionych w załączniku do rozporządzenia lub inne objaśnione w legendzie. Według zaś § 8 ust. 2 pkt 9, część opisowa, o której mowa w ust. 1, sporządzona z uwzględnieniem § 7, powinna określać, w przypadku budynków - powierzchnię zabudowy, o której mowa w pkt 4, określaną zgodnie z zasadami zawartymi w Polskiej Normie dotyczącej określania i obliczania wskaźników powierzchniowych i kubaturowych wymienionej w załączniku do rozporządzenia.

W obu przypadkach nawiązano do Polskiej Normy, przy czym rozporządzenie późniejsze wskazało konkretną pozycję Polskiej Normy.

Sąd pierwszej instancji wprost odwołał do Polskiej Normy PN-ISO 9836:1997. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podano dane dotyczące zwiększenia powierzchni pośrednio wskazujące na posłużenie się Polska Normą.

W orzecznictwie wyrażono pogląd, że wskazana norma nie jest aktem prawnym (przepisem prawa powszechnie obowiązującego), co wynika, pośrednio z art. 5 ust. 1, 3 i 4 ustawy o normalizacji, i wprost z art. 2 pkt 3 tej ustawy. Jednocześnie nie podważono metody określonej w tej normie jako odpowiedniej do określania i obliczania wskaźników powierzchniowych i kubaturowych w budownictwie (por. wyrok NSA z dnia 5 stycznia 2018 r., sygn. akt II OSK 955/17; wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2019 r., sygn. akt II OSK 220/17; wyrok NSA z dnia 24 sierpnia 2021 r. sygn. akt II OSK sygn. akt II OSK 299/21).

Według Polskiej Normy PN-ISO 9836:1997:

5.1.2.2 Powierzchnia zabudowy jest wyznaczona przez rzut pionowy zewnętrznych krawędzi budynku na powierzchnię terenu.

Do powierzchni zabudowy nie wlicza się:

- powierzchni obiektów budowlanych ani ich części nie wystających ponad powierzchnię terenu;

- powierzchni elementów drugorzędnych, np. schodów zewnętrznych, ramp zewnętrznych, daszków, markiz, występów dachowych, oświetlenia zewnętrznego;

- powierzchni zajmowanej przez wydzielone obiekty pomocnicze (np. szklarnie, altany, szopy).

Sąd pierwszej instancji trafnie przyjął, że do powierzchni zabudowy obliczonej według powyższych zasad nie wlicza się jedynie tarasu nie wystającego ponad powierzchnię terenu, który można określić jako "taras naziemny".

Dodać można, jakkolwiek nazewnictwo nie ma w tej kwestii przesądzającego znaczenia, że taras wystający ponad powierzchnię terenu powinien być określany jako "nadziemny".

Rozumowanie to potwierdzają przepisy § 3 pkt 24 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1422 ze zm.), zgodnie z którymi, ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o kubaturze brutto budynku - należy przez to rozumieć sumę kubatury brutto wszystkich kondygnacji, stanowiącą iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych i wysokości kondygnacji brutto, albo między podłogą na stropie lub warstwą wyrównawczą na gruncie a górną powierzchnią podłogi bądź warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu nad najwyższą kondygnacją, przy czym do kubatury brutto budynku wlicza się kubaturę przejść, prześwitów i przejazdów bramowych, poddaszy nieużytkowych oraz przekrytych części zewnętrznych budynku, takich jak: loggie, podcienia, ganki, krużganki, werandy, a także kubaturę balkonów i tarasów, obliczaną do wysokości balustrady.

Skoro kubatura tarasu może być doliczona do kubatury budynku, w świetle powyższych zasad, powierzchnia tarasu nadziemnego może być doliczona do powierzchni budynku.

Taras wykonany przez inwestorów nie może być zaliczony do tarasów naziemnych, niezależnie od tego, że stanowi jednocześnie strop pomieszczenia usytuowanego w kondygnacji podziemnej. Jest także niewątpliwe, że konstrukcyjne powiązanie tarasu z budynkiem oznacza, że stanowi on część obiektu budowlanego, a nie urządzenie budowlane.

To powiązanie polega zaś na tym, że w kondygnacji piwnic wykonano ściany zewnętrzne na osi "A" oraz "13", a taras został wykonany nad przestrzenią, która powstała w wyniku zmian kondygnacji piwnic. W rezultacie, zmieniła się nie tylko powierzchnia zabudowy, ale także zagospodarowanie terenu. Wbrew wywodom skargi kasacyjnej, doszło bowiem do zwiększenia powierzchni terenu zajętego przez obiekt budowlany. Nie ma istotnego znaczenia, czy uprawnione jest używanie określenia: zwiększenie obrysu budynku. Niewątpliwie bowiem, zwiększyła się powierzchnia terenu zajęta przez obiekt budowlany, obliczona w sposób określony w Polskiej Normie. Według Polskiej Normy PN-ISO 9836:1997: 5.1.2.2 Powierzchnia zabudowy jest wyznaczona przez rzut pionowy zewnętrznych krawędzi budynku na powierzchnię terenu. Jak zaś powyżej wskazano, nie ma podstaw do wyłączenia tarasu z powodów wskazanych w dalszej części Polskiej Normy PN-ISO 9836:1997: 5.1.2.2.

Nie zostało podważone ustalenie, zgodnie z którym, wykonany taras znajduje się na granicy z sąsiednią działką budowlaną (działka ew. nr [...] obr. [...] w Z.). Stanowiło to naruszenie przepisów § 12 ust. 5 w związku z § 12 ust. 7 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania pozwolenia na budowę. Do § 12 ust. 5 odwołał się organ pierwszej instancji. Natomiast organ odwoławczy wskazał na przepisy § 12 ust. 6 pkt 1 oraz § 12 ust. 9 tego rozporządzenia w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji. Podanie odmiennych przepisów nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia omawianej kwestii. W obu przypadkach przepisy zawierały normę zakazującą usytuowania tarasu w odległości mniejszej niż 1,5 m od granicy działki budowlanej.

W konsekwencji, odstąpienie od projektu budowlanego, w zakresie usytuowania tarasu, narusza przepisy techniczno-budowlane, o czym jest mowa w art. 36a ust. 5a pkt 4 Prawa budowlanego. Jest to kolejna okoliczność wskazująca na zasadność prowadzenia postępowania naprawczego.

W myśl art. 36a ust. 5 pkt 2 Prawa budowlanego, istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 5a.

Podkreślić zatem trzeba, że w myśl art. 36a ust. 5a, nie jest istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę zmiana wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego niebędącego obiektem liniowym, jeżeli odstąpienie łącznie spełnia następujące warunki:

1) nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego określonych w projekcie budowlanym;

2) nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu;

3) nie mieści się w zakresie odstępstw, o których mowa w ust. 5 pkt 3-6, z wyjątkiem odstępstwa od projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstępstwo zostało uzgodnione z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych;

4) nie narusza przepisów techniczno-budowlanych.

Niezależnie więc od warunków określonych w art. 36a ust. 5a pkt 1-3, usytuowanie tarasu z naruszeniem przepisów techniczno-budowlanych skutkuje brakiem możliwości powołania się na zastrzeżenie, o którym mowa w art. 36a ust. 5 pkt 2 in fine Prawa budowlanego.

W rezultacie organy i Sąd pierwszej instancji właściwie zakwalifikowały wykonanie ściany zewnętrznej piwnic na osi "A’ i "13", wykonanie tarasu od strony północno-zachodniej nad przestrzenią, która powstała w wyniku zmian kondygnacji piwnic oraz zmianę rzędnych jako zmianę w zakresie zagospodarowania terenu, zmianę charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, w tym, powiększenie powierzchni zabudowy. Zmiany te trafnie oceniono jako istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Nie jest skuteczny zarzut naruszenia przepisów o postępowaniu w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. w zw. z art. 51 ust.1 pkt 3 Prawa budowlanego, polegającego na nie wzięciu pod uwagę całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w aktach administracyjnych rozpoznawanej sprawy, a w konsekwencji wydaniu zaskarżonej decyzji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, a ponadto na błędnym przyjęciu przez Sąd I instancji, iż brak wskazania przez organy podstawy materialnoprawnej zaskarżonej decyzji (art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego) może być uzupełnione przez Sąd na etapie postępowania sądowoadministracyjnego.

Najpierw stwierdzić należy, że powołanie się na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. oraz wskazanie, że na skutek naruszenia wydano zaskarżoną decyzję na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego jest tylko procesowym aspektem naruszenia materialnoprawnego. Zarzut materialny sprowadzający się do niewłaściwego zastosowania okazał się błędny. W konsekwencji nie doszło w tej mierze do naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a.

W części w jakiej w analizowanym zarzucie podniesiono "nie wzięcie pod uwagę całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w aktach administracyjnych rozpoznawanej sprawy" wnoszący kasację nie powołali żadnego przepisu o charakterze procesowym mogącego odnosić się do postępowania wyjaśniającego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. oraz art. 7, art. 77 § 1, art. 80 K.p.a. W opisie naruszenia nie wskazali pominiętego materiału dowodowego. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej powołali się na geodezyjną dokumentację powykonawczą, która jednak nie podważa oczywistych ustaleń faktycznych w zakresie usytuowania ścian kondygnacji piwnic, usytuowania tarasu oraz rzędnych wykonanego obiektu. Organy powołały się na projekt budowlany oraz rezultaty oględzin i pomiarów wykonanych w ich trakcie. Danych uzyskanych w wyniku postępowania wyjaśniającego, we wskazanym zakresie, skarżący skutecznie nie podważyli. Jest zaś oczywiste, że o charakterze odstąpienia decydują organy administracyjne na podstawie norm prawnych oraz ustaleń faktycznych.

Wbrew zawartemu w omawianym zarzucie twierdzeniu, Sąd pierwszej instancji nie uzupełnił podstawy materialnej zaskarżonej decyzji. W sentencji decyzji PINB powołano się na art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Podstawę tę zaaprobował organ odwoławczy.

Czym innym jest wskazanie, w ramach odczytania treści pojęcia "istotnego odstąpienia", o którym owa w art. 51 ust. 1 pkt 3, norm prawnych pozwalających na interpretację tego pojęcia.

PINB w Z. przytoczył w uzasadnieniu decyzji treść art. 36a ust. 5 pkt 1-6 oraz art. 36a ust. 5a ust. 1-4. Następnie określił w sposób opisowy dokonane odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego. Oceniając, że doszło do zmiany charakterystycznych parametrów budynku, tj. kubatury i powierzchni zabudowy, na skutek wykonania ścian zewnętrznych piwnic na osi "A" oraz "13", stwierdził, że naruszono art. 36a ust. 5 pkt 2 Prawa budowlanego. Z uwagi na usytuowanie tarasu w granicy z działką sąsiednią nr [...] obr. [...] w Z., doszło zdaniem PINB do naruszenia § 12 ust. 5 rozporządzenia w sprawie warunków, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Organ uznał, że wykonanie tarasu zwiększyło powierzchnię zabudowy, a nadto doszło do zmiany rzędnych – projektowany poziom 0 znajduje się na wysokości 0,72-0,90 m nad istniejącym terenem. Przywołując stanowisko wyrażone w orzecznictwie, organ pierwszej instancji użył także określenia o zmianie zagospodarowania terenu.

W innym miejscu PINB wskazał, że roboty budowlane zostały wykonane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, o czym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego.

W uzasadnieniu decyzji Małopolskiego WINB także powołano się na przepisy art. 50 ust. 1 pkt 4 oraz art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Organ odwoławczy przytoczył treść art. 36a ust. 5 pkt 1-6 oraz art. 36a ust. 5a pkt 1-4 Prawa budowlanego. Następnie opisał zmianę powierzchni zabudowy, bez powoływania odpowiedniego przepisu art. 36a ust. 5. Rozważając zmianę polegającą na usytuowaniu ściany tarasu w granicy podał, że naruszono przepisy § 12 ust. 6 pkt 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Dodał, że w świetle przepisu art. 36a ust. 5a, który dopuszcza niewielkie zmiany pod warunkiem, że nie naruszają przepisów techniczno-budowlanych, zmianę powierzchni zabudowy należy uznać za istotne odstępstwo od udzielonego pozwolenia na budowę.

MWINB, odnotowując zmianę rzędnych wykonanego obiektu, w stosunku do rzędnych określonych w projekcie budowlanym, przytoczył fragment uzasadnienia wyroku NSA o sygn. akt II OSK 774/16, w którym stwierdzono, że każda zmiana rzędnych jest istotnym odstępstwem od projektu budowlanego, co wynika z art. 36a ust. 5 pkt 1w związku z art. 34 ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego.

W tej sytuacji, nie ma podstaw do przyjęcia, że organy nie podały podstawy rozstrzygnięcia. Ewentualne uchybienia w zakresie precyzyjnego przyporządkowania, w wywodzie stanowiącym wykładnię pojęcia istotnego odstąpienia, określonych przepisów art. 36a ust. 5 pkt 1-6 do stwierdzonych zmian, może być traktowane w kategoriach uchybienia, które nie miało wpływu na wynik sprawy. Sąd pierwszej instancji prawidłowo uznał, że zaskarżona decyzja nie jest obarczona naruszeniami, o których mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a.

Skarżący nie wskazali, w kolejnym zarzucie procesowym, na czym polegało naruszenie przez organy w toku postępowania administracyjnego przepisów art. 7, art. 8, art. 9 oraz art. 107 § 3 K.p.a. Ewentualne błędne przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji, iż organy nadzoru budowlanego wyprowadziły z zebranego materiału dowodowego prawidłowy wniosek, co do wykonania robót w okolicznościach istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, może być podstawą zarzutu materialnoprawnego, a nie okolicznością wskazującą na naruszenie zasad ustrojowych procedury administracyjnej. Podobnie, o naruszeniu art. 107 § 3 K.p.a. można mówić, gdy organ naruszy dyspozycję tego przepisu, a nie gdy rozstrzygnięcie jest rezultatem błędnego merytorycznie stanowiska organu.

Bezzasadny jest zarzut art. 153 P.p.s.a. poprzez brak uwzględnienia przez Sąd w zaskarżonym wyroku oceny prawnej zawartej we wcześniej wydanych wyrokach w tej sprawie, a mianowicie w wyroku WSA w Krakowie z dnia 6 września 2013 r., sygn. akt: II SA/Kr 732/13, jak i wyroku WSA w Krakowie z dnia 10 listopada 2016 r., sygn. akt: II SA/Kr 963/16.

Sąd pierwszej instancji szczegółowo przedstawił wskazania co do dalszego postępowania wynikające z przywołanych wyroków.

Przypomniał, że w wyroku II SA/Kr 732/13 z 6 września 2013 r., a więc w początkowej fazie sprawy, WSA w Krakowie wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ I instancji powinien w szczególności ustalić, jaki był zakres inwestycji objętej tą sprawą w sposób pozwalający na weryfikację, czy nastąpiła zmiana inwestycji zrealizowanej w stosunku do projektowanej. Należało również ustalić, posiłkując się art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego, czy odstępstwa, o ile są, mają charakter istotny.

Z kolei, w wyroku z dnia 10 listopada 2016 r., sygn. akt II SA/Kr 963/16, WSA wskazał, że organ winien przeprowadzić postępowanie odrębnie co do wszczętego, a niezakończonego postępowania dotyczącego wykonania schodów zewnętrznych oraz pochylni (rampy wjazdowej) na działce nr ewid. [...] obr. [...] stanowiącej własność Gminy Miasto Z. i doprowadzić do jego zakończenia; odrębnie zaś co do wadliwie rozstrzygniętej sprawy dotyczącej wykonania robót budowlanych w sposób – jak twierdzi organ - istotnie odbiegający od zatwierdzonego projektu budowlanego, tj. nadbudowy, rozbudowy oraz przebudowy budynku mieszkalno-usługowego po częściowym rozebraniu istniejących obiektów na działce ewid. nr [...], obręb [...] w Z.

Sąd pierwszej instancji odnotował, że organy dostosowały się do powyższego, prowadząc dwa odrębne postępowania w sprawie odstępstw od projektu i w sprawie posadowienia schodów i rampy na cudzej nieruchomości.

Można dodać, że w odrębnym postępowaniu, PINB w Z. wydał w dniu 22 listopada 2017 r., na podstawie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, decyzję nakazującą rozbiórkę schodów zewnętrznych oraz rampy wjazdowej. MWINB, decyzją z dnia 28 kwietnia 2018 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Wyrokiem z dnia 14 września 2018 r., sygn. akt II SA/Kr 848/18, WSA w Krakowie oddalił skargę K. W., P. W. i G. M., zaś wyrokiem z dnia 3 lutego 2022 r., sygn. akt II OSK 684/19, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną K. W., P. W. i G. M.

Sąd pierwszej instancji przypomniał nadto zawarte w wyroku II SA/Kr 963/16 wskazanie, według którego, organ miał rzetelnie i wnikliwie ocenić, czy doszło do zmiany charakterystycznych parametrów budynku, tj. zmiany powierzchni zabudowy poprzez wykonanie w kondygnacji piwnic ściany zewnętrznej, w szczególności na osi 13 wg. projektu na elewacji południowo – zachodniej (frontowej) w miejscu pod głównym wejściem do budynku. W razie zaś oceny, że doszło do istotnych odstępstw, organ miał rozważyć, czy jest możliwa taka przebudowa wnęki, by zapewnić zgodną z prawem i wymogami dotyczącymi osób niepełnosprawnych komunikację budynku z ulicą Krupówki, nie wykraczając poza nieruchomość będącą własnością inwestorów. By wykazać, że doszło do zmiany powierzchni zabudowy i kubatury obiektu, organ miał przedstawić wyliczenia tych wielkości dla projektowanej i faktycznie zrealizowanej inwestycji. Stosowne rozważania, wyliczenia i płynące z nich wnioski organ miał zawrzeć w uzasadnieniu decyzji. Przedstawić miał także rozważania, wedle jakich kryteriów stwierdzone odstępstwa uznano za istotne

Z poprzedzających rozważań wynika, że na aprobatę zasługuje stanowisko Sądu pierwszej instancji o zrealizowaniu przez organy tych wskazań co do dalszego postępowania.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.