Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 1429/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2024-02-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Dowódca Jednostki Wojskowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżone postanowienie
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 119 pkt 3 w zw. z art. 120, art. 200 w zw. z art. 205
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 15 ust. 1 pkt 5, art. 122, art. 123, art. 128, art. 129, art. 130, art. 186 ust. 1, art. 228 ust. 3-4, art. 229, art. 546 ust. 2, art. 823 pkt 2
journal: Dz.U. 2022 poz 2305
law: Ustawa z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (t. j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Maciejuk (spr.), Sędzia WSA Piotr Borowiecki, Sędzia WSA Andrzej Wieczorek, po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 27 lutego 2024 r. sprawy ze skargi L. S. na postanowienie Dowódcy Wojsk Obrony Terytorialnej z dnia [...] maja 2023 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia niedopuszczalności odwołania 1. uchyla zaskarżone postanowienie, 2. zasądza od Dowódcy Wojsk Obrony Terytorialnej na rzecz skarżącego L. S. kwotę 480 (czterysta osiemdziesiąt) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

L. S., reprezentowany przez pełnomocnika pismem z dnia 16 marca 2023 r. wniósł odwołanie do Dowódcy Wojsk Obrony Terytorialnej od decyzji Dowódcy [...] Brygady Obrony Terytorialnej z dnia [...] marca 2023 r. w przedmiocie zwolnienia ze służby wojskowej. Pełnomocnik skarżącego wskazał w uzasadnieniu odwołania m.in., że w dniu [...] marca 2023 r. L. S. otrzymał wiadomość tekstową SMS, podpisaną imieniem i nazwiskiem nieznanej stronie [...] K. W., w której treści zostało zawarte oświadczenie o zwolnieniu skarżącego ze służby. Powyższe miało nastąpić na rozkaz Dowódcy [...] Brygady Obrony Terytorialnej. Pełnomocnik wskazał m.in. na art. 122 ust. 1 ustawy o obronie Ojczyzny. Podniósł, że ustawodawca wskazał enumeratywnie przypadki, w których nie jest możliwe odwołanie od decyzji organu I stopnia. W tym katalogu nie znajduje się przedmiotowa decyzja, w nomenklaturze Organu zwana "rozkazem", w przedmiocie zwolnienia ze służby, a tym samym strona ma prawo poddać pod osąd organu II stopnia (nie)zgodność z prawem i (nie)zasadność zwolnienia jej ze służby. Tym samym, formą rozstrzygnięcia w przedmiocie zwolnienia ze służby, jaka powinna być zachowana, była i jest decyzja administracyjna. Pełnomocnik wskazał też m.in., że w wiadomości wysłanej do skarżącego nie został zawarty kwalifikowany podpis elektroniczny, nie sposób uznać, że doszło do spełnienia minimalnych warunków przewidzianych dla decyzji. Tym samym, wiadomość otrzymana przez skarżącego -pomijając jej formę, która prawdopodobnie miała wyłącznie podkreślać władczą pozycje organu- nie stanowi decyzji administracyjnej.

Dowódca Wojsk Obrony Terytorialnej postanowieniem z dnia [...] maja 2023 r. nr [...], na podstawie art. 134 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2023 r. poz. 775 z późn.zm.), zwanej dalej k.p.a., w związku z odwołaniem złożonym przez [...] L. S. (nr wch. do DWOT [...] z dnia [...].04.2023 r.), stwierdził niedopuszczalność odwołania.

W uzasadnieniu wskazał, że odwołanie jest niedopuszczalne, ponieważ brak jest substratu zaskarżenia - w sprawie nie doszło do wydania decyzji administracyjnej, a ponadto żaden przepis prawa nie przewiduje załatwiania tego typu spraw w drodze decyzji administracyjnej.

Organ podniósł, że zgodnie ze stanowiskiem judykatury, "...zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie podnosi się (...), że niedopuszczalność odwołania może wynikać z przyczyn o charakterze przedmiotowym. Obejmuje to przypadki braku przedmiotu zaskarżenia oraz przypadki wyłączenia przez przepisy prawne braku możliwości zaskarżenia w toku instancji decyzji. W rozpoznanej sprawie zaszedł przypadek pierwszy. W sprawie nie wydano decyzji administracyjnej. Zawiadomiono jedynie stronę o sposobie załatwienia skargi, na mocy art. 238 § 1 i 2k.p.a. Zawiadomienie to jest czynnością materialna - techniczną. Nie stanowi więc decyzji i nie podlega zaskarżeniu w drodze odwołania. Skoro w sprawie nie wydano decyzji, ani innego aktu władczego, należało przyjąć, (...) że niedopuszczalne jest wniesienie odwołania od czynności materialno-technicznej, jaką było podanie informacji przez SKO. " (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 lutego 2011 r. sygn. akt III SA/Wa 1374/10).

Organ stwierdził, że cytowany pogląd judykatury zachowuje pełną aktualność w realiach niniejszej sprawy. Wskazał, że na gruncie obowiązujących przepisów (art. 128 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny - Dz. U. poz. 2305, z późn. zm.), zwanej dalej u.o.O., żołnierza pełniącego służbę wojskową można zwolnić ze służby wojskowej, z wyłączeniem zawodowej służby wojskowej, obowiązkowej zasadniczej służby wojskowej oraz służby pełnionej w razie ogłoszenia mobilizacji i w czasie wojny, w przypadku zaistnienia potrzeb Sił Zbrojnych. Stosownie do art. 128 ust. 4 u.o.O. żołnierza zwolnionego z czynnej służby wojskowej oraz służby w aktywnej rezerwie dowódca jednostki wojskowej przenosi do pasywnej rezerwy.

Organ wskazał, że w wykonaniu dyspozycji art. 128 ust. 4 u.o.O. z dniem [...] marca 2023 r. Dowódca [...]BOT zwolnił [...] L. S. z terytorialnej służby wojskowej i przeniósł go do rezerwy pasywnej. Fakt ten został zaewidencjonowany w rozkazie dziennym Nr [...] z dnia [...] marca 2023 r. Wskazał też, że rozkaz dzienny nie jest decyzją administracyjną i przepisy procedury administracyjnej nie znajdują zastosowania w tego typu sprawach.

Ustawa o obronie Ojczyzny przewiduje stosowanie przepisów k.p.a. wyłącznie do decyzji - zgodnie z art. 122 ust. 1 u.o.O. od decyzji wydanych przez właściwe organy w sprawach określonych w ustawie żołnierz może wnieść odwołanie do organu wyższego stopnia, na zasadach określonych w Kodeksie postępowania administracyjnego, i skargę do właściwego sądu administracyjnego, na zasadach określonych w ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Jednocześnie pojęcie "decyzji" zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 3 u.o.O.: ilekroć w ustawie jest mowa o decyzji - należy przez to rozumieć decyzję wydawaną przez właściwy organ wojskowy oraz rozkaz personalny. A contrario od rozkazu innego niż rozkaz personalny odwołanie nie przysługuje i nie stosuje się doń przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego.

Postanowienie Dowódcy Wojsk Obrony Terytorialnej z dnia [...] maja 2023 r. nr [...] stało się przedmiotem skargi L. S., reprezentowanego przez adwokata, do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Pełnomocnik wskazał, że zaskarża to postanowienie o niedopuszczalności odwołania i poprzedzającą je decyzję o zwolnieniu ze służby z dnia [...] marca 2023 r. Pełnomocnik zarzucił:

- wydanie zaskarżonego postanowienia z naruszeniem art. 122 ust. 1 u.o.O. w zw. z art. 134 k.p.a. na skutek błędnego uznania, iż zwolnienie ze służby wojskowej może nastąpić w trybie rozkazu dziennego i nie podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego, a w efekcie nie jest dopuszczalne odwołanie strony, podczas gdy zwolnienie ze służby wojskowej winno nastąpić w formie zaskarżalnej decyzji;

- wydanie decyzji o zwolnieniu z WOT, poprzedzającej wydanie zaskarżonego postanowienia, z naruszeniem art. 109 § 1 k.p.a. poprzez brak doręczenia decyzji stronie oraz pozostawienie jej w aktach sprawy zgromadzonych przez tut. organ administracji publicznej, co w konsekwencji winno prowadzić do uznania w/w decyzji za tzw. Decyzję nieistniejącą (actus non existens), która nie wywołuje skutków prawnych,

- wydanie decyzji o zwolnieniu z WOT, poprzedzającej wydanie zaskarżonego postanowienia, z naruszeniem art. 42 k.p.a. poprzez brak doręczenia decyzji administracyjnej na adres zamieszkania strony postępowania, a tym samym uniemożliwienie jej zapoznania się z jej treścią, a przez to naruszenie prawa do obrony.

Pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości oraz uznanie poprzedzającej go decyzji za decyzję nieistniejącą, a w ślad za tym - o wydanie zaświadczenia potwierdzającego fakt jej nieistnienia; ewentualnie uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji we właściwym trybie. Pełnomocnik wniósł o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania.

W uzasadnieniu wskazał m.in., że rozstrzygnięcie organu jest nieprawidłowe, dowolne i nie odpowiada prawu. Uznanie, że zwolnienie żołnierza czynnej służby wnioskowej może nastąpić w formie rozkazu dziennego, co nie wymaga wydania decyzji, nie znajduje żadnego oparcia w u.o.O. Nie jest wiadome na jakiej podstawie prawnej organ doszedł do takich wniosków, gdyż zaprezentowana wykładnia nie tylko jest nieprzekonywająca, co nie ma swojego zakotwiczenia w przepisach o charakterze erga omnes. W treści ustawy o rozkazie dziennym jest jedynie mowa w odniesieniu do objęciu stanowiska służbowego. Przez stanowisko służbowe należy rozumieć usytuowanie żołnierza oraz pracownika w hierarchii służbowej jednostki organizacyjnej. Tym samym, skoro -a contrario- w ustawie forma rozkazu dziennego nie odnosi się do jakichkolwiek innych kwestii, w tym zwolnienia ze służby, to nie sposób uznać, aby taka forma była właściwą i dopuszczoną przez ustawodawcę w tym ostatnim przedmiocie. Taką wykładnię zdaje się potwierdzać już sama literalna treść przepisów oraz orzecznictwo sądów administracyjnych. Pełnomocnik przywołał art. 122 ust. 1 u.o.O. i podniósł, że ustawodawca wskazał enumeratywnie przypadki, w których nie jest możliwe odwołanie od decyzji organu I stopnia. W tym katalogu nie znajduje się decyzja, w nomenklaturze organu zwana "rozkazem dziennym", w przedmiocie zwolnienia ze służby, a tym samym strona ma prawo poddać pod osąd organu II stopnia (nie)zgodność z prawem i (nie)zasadność zwolnienia jej ze służby. Pełnomocnik wskazał też m.in., że wątpliwe jest, aby zwolnienie w formie SMS posiadało przymiot konstytutywnej decyzji administracyjnej, a to z uwagi na następujące okoliczności. Wskazuje na to fakt, że nie została ona w ogóle nadana do strony po jej rzekomym wydaniu. Lektura akt sprawy administracyjnej prowadzi do wniosku, że żadna korespondencja w tej dacie nie została wysłana przez organ I instancji do strony. Pełnomocnik podał, że powyższe wskazuje wprost, że w warunkach, które legły u podstaw niniejszej sprawy, organ sporządził jedynie projekt decyzji, który nie ma charakteru wiążącego dla organu, a tym bardziej dla strony.

Zdaniem pełnomocnika decyzja o zwolnieniu jest decyzją nieistniejącą (actus non existens) i jako taka nie wywołuje skutków prawnych. Mając na uwadze ten fakt, wniósł o wydanie zaświadczenia potwierdzającego jej nieistnienie.

Wskazał, że na wypadek odmiennej oceny prawnej przez Sąd ad quem i uznania, że decyzja została podjęta zgodnie z prawem, celem wykazania jej wadliwości pełnomocnik powołał się na pogląd prof. dr hab. Barbary Adamiak, zgodnie z którym "w praktyce administracyjnej daje się zauważyć zjawisko - nienagminne - ucieczki od stosowania skodyfikowanej procedury i prowadzenia ze stroną wymiany korespondencji w sprawie, bez wydania decyzji lub postanowienia wymaganych prawem. Jest w tym coś ze strusiej polityki, wadliwości takiego działania są bowiem oczywiste, a unikanie czynności sformalizowanych nie prowadzi do uchylenia ich spod kontroli sądowej. Dobitnie wskazuje na to teza pierwsza wyroku NSA z 20.7.1981 r., SA163/81 (OSPiKA 1982. Nr 9-10. poz. 169), w której stwierdza się co następuje: "Pisma zawierające rozstrzygnięcie w sprawie załatwianej w drodze decyzji są decyzjami, pomimo nieposiadania w pełni formy przewidzianej w art. 107 § 1 KPA. jeśli tylko zawierają minimum elementów niezbędnych dla zakwalifikowania ich jako decyzji. Do takich elementów należy zaliczyć: oznaczenie organu administracji państwowej wydającego akt, wskazanie adresata aktu, rozstrzygnięcie o istocie sprawy oraz podpis osoby reprezentującej organ administracji". To minimum elementów pozwala na ustalenie podmiotów i przedmiotu stosunku materialnoprawnego, a jego nawiązanie jest celem, dla zrealizowania którego następuje wydanie decyzji administracyjnej. Postępowanie w sprawie zakończonej takim "pismem'' będzie wadliwe, sam akt administracyjny kryjący się w nim też będzie wadliwy, ale adresat takiej ułomnej decyzji administracyjnej może uzyskać ochronę sądową swych praw, ze wszystkimi tego konsekwencjami w zakresie przywrócenia działania administracji publicznej do stanu zgodności z prawem. "

Dowódca Wojsk Obrony Terytorialnej, reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej. Pełnomocnik podniósł, że zaprezentowana w skardze wykładnia przepisów prawa jest błędna, a powołane orzecznictwo nie przystaje do stanu faktycznego sprawy. Istota sporu sprowadza się do zagadnienia prawnego, dotyczącego formy zwolnienia żołnierza niepełniącego zawodowej służby wojskowej z tej służby. Pełnomocnik wyjaśnił różnicę między służbą zawodową i niezawodową. Wskazał m.in., że zgodnie z obowiązującymi przepisami (art. 128 ust. 2 pkt 1 u.o.O.), żołnierza pełniącego służbę wojskową (z wyłączeniem zawodowej służby wojskowej, obowiązkowej zasadniczej służby wojskowej oraz służby pełnionej w razie ogłoszenia mobilizacji i w czasie wojny) można zwolnić ze służby wojskowej przed upływem czasu jej trwania w przypadku zaistnienia potrzeb Sił Zbrojnych. Stosownie do art. 128 ust. 4 u.o.O. żołnierza zwolnionego z czynnej służby wojskowej oraz służby w aktywnej rezerwie dowódca jednostki wojskowej przenosi do pasywnej rezerwy. Podkreślił, że u.o.O. precyzyjnie określa formę rozstrzygnięcia w przedmiocie zwolnienia ze służby żołnierzy zawodowych. Ustawowo określoną formą jest co do zasady decyzja (w przypadkach, o których mowa w art. 226 pkt 2, 4, 6-10 i 16 oraz art. 228 ust. 1 u.o.O.), a w pozostałych przypadkach (art. 226 pkt 1, 3, 5 i 11-15 u.o.O.) zwolnienie następuje z mocy prawa z dniem uprawomocnienia się odpowiedniego orzeczenia lub z dniem, w którym decyzja stała się ostateczna, albo z dniem zaistnienia okoliczności stanowiącej podstawę zwolnienia żołnierza zawodowego ze służby, a dowódca jednostki wojskowej, w której żołnierz zawodowy pełni służbę, jedynie stwierdza fakt zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej rozkazem personalnym, wydanym do celów ewidencyjnych.

W stosunku do żołnierzy niezawodowych regulacje dotyczące zwalniania ze służby są ubogie i ograniczają się do art. 128 u.o.O., co jednak nie uprawnia do stosowania w drodze analogii przepisów zastrzeżonych dla zawodowej służby wojskowej. Skoro bowiem przepisy stanowią, że żołnierza niebędącego żołnierzem zawodowym można zwolnić ze służby wojskowej przed upływem czasu jej trwania w przypadku (m.in.) zaistnienia potrzeb Sił Zbrojnych, a żołnierza zwolnionego z czynnej służby wojskowej oraz służby w aktywnej rezerwie dowódca jednostki wojskowej przenosi do pasywnej rezerwy, to należy wywodzić, że brak jest podstaw do wydania decyzji administracyjnej czy rozkazu personalnego mającego walor decyzji administracyjnej w rozumieniu art. 2 pkt 3 u.o.O. Organ uprawniony - dowódca jednostki wojskowej, w której żołnierz niezawodowy pełnił służbę - powinien zatem zwolnić ze służby i przenieść do pasywnej rezerwy w formie zastrzeżonej dla dowódców jednostek wojskowych - tj. w drodze rozkazu dziennego, a następnie ujawnienia w ewidencji wojskowej. Wyrażony pogląd koresponduje w pełni z charakterem niezawodowych form pełnienia służby wojskowej oraz uwzględnia odmienności tej służby w stosunku do służby zawodowej.

Pełnomocnik wskazał, że w wykonaniu dyspozycji art. 128 ust. 4 u.o.O. z dniem [...] marca 2023 r. Dowódca [...] Brygady Obrony Terytorialnej zwolnił [...] L. S. z terytorialnej służby wojskowej ze względu na potrzeby Sił Zbrojnych i przeniósł go do rezerwy pasywnej. Fakt ten został zaewidencjonowany w rozkazie dziennym Nr [...] z dnia [...] marca 2023 r. Pełnomocnik przypomniał, że rozkaz dzienny nie jest decyzją administracyjną i przepisy procedury administracyjnej nie znajdują zastosowania w tego typu sprawach.

Pełnomocnik wskazał, że u.o.O. przewiduje stosowanie przepisów k.p.a. wyłącznie do decyzji (art. 122 ust. 1 u.o.O.). Jednocześnie w art. 2 pkt 3 u.o.O. pojęcie decyzji zostało zdefiniowane. Ilekroć w ustawie jest mowa o decyzji - należy przez to rozumieć decyzję wydawaną przez właściwy organ wojskowy oraz rozkaz personalny. A contr ario od rozkazu innego niż rozkaz personalny odwołanie nie przysługuje i nie stosuje się przepisów k.p.a.

Odnosząc się do zarzutów skargi pełnomocnik wskazał, że skoro organy nie dostrzegają podstaw do wydania decyzji administracyjnej (sprawa zwolnienia ze służby wojskowej żołnierza niebędącego żołnierzem zawodowym nie jest zatem sprawą administracyjną, lecz sprawą z kategorii stosunków służbowych), to niezasadne pozostają zarzuty naruszenia art. 122 ust. 1 u.o.O. w zw. z art. 134 k.p.a., ponieważ skoro decyzja nie została wydana i wydana być nie powinna, to jedyną właściwą podstawą prawną załatwienia sprawy było orzeczenie - w drodze postanowienia - o niedopuszczalności odwołania. Nie znajdzie przy tym zastosowania orzecznictwo dla żołnierzy zawodowych, powołane przez pełnomocnika skarżącego -zwalnianie żołnierzy niezawodowych odbywało się i odbywa na innych przepisach - ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej, i przepisy ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych nie miały tu zastosowania, podobnie i orzecznictwo sądów administracyjnych nie powinno mieć zastosowania. Nietrafne są również zarzuty naruszenia art. 109 § 1 i art. 42 k.p.a., ponieważ ze swej istoty są one zastrzeżone dla formy i sposobu doręczania wyłącznie decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022 r., poz. 2492) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (Dz.U. z 2023 r., poz. 1634 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta, w myśl art. 3 § 2 pkt 2 p.p.s.a., obejmuje orzekanie w sprawach skarg na postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty. W myśl art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Sąd nie może wydać orzeczenia na niekorzyść́ skarżącego, chyba że stwierdzi naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności (§ 2).

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest postanowienie nr [...] Dowódcy Wojsk Obrony Terytorialnej z dnia [...] maja 2023 r. stwierdzające niedopuszczalność odwołania złożonego przez skarżącego od decyzji Dowódcy [...] Brygady Obrony Terytorialnej w przedmiocie zwolnienia skarżącego ze służby wojskowej.

Postanowienie to wydane zostało na podstawie art. 134 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem, organ odwoławczy stwierdza w drodze postanowienia niedopuszczalność odwołania oraz uchybienie terminu do wniesienia odwołania. Postanowienie w tej sprawie jest ostateczne. Odwołanie, zgodnie z art. 127 § 1 k.p.a., służy od decyzji wydanej w pierwszej instancji.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym ukształtowanym na tle przepisu art. 134 k.p.a. wyróżnia się dwa rodzaje przyczyn niedopuszczalności odwołania – przedmiotowe i podmiotowe. Przyczyny przedmiotowe obejmują przypadki braku przedmiotu zaskarżenia oraz przypadki braku możliwości zaskarżenia decyzji w toku instancji. Odwołanie nie służy zatem od decyzji, która nie weszła do obrotu prawnego lub gdy czynność organu administracji państwowej nie jest decyzją administracyjną,

a stanowi np. pismo informacyjne, czy czynność materialno-techniczną. Niedopuszczalność odwołania z przyczyn podmiotowych obejmuje natomiast sytuacje wniesienia odwołania przez osobę niemającą legitymacji do wniesienia tego środka zaskarżenia zgodnie z art. 28 k.p.a.

Do przyczyn przedmiotowych niedopuszczalności odwołania zalicza się zatem taką sytuację, gdy m.in. brak jest przedmiotu zaskarżenia.

W sprawie niniejszej Dowódca Wojsk Obrony Terytorialnej powołując się na tego rodzaju przyczynę stwierdził niedopuszczalność odwołania od decyzji o zwolnieniu skarżącego z terytorialnej służby wojskowej. Organ uznał mianowicie, że brak jest substratu zaskarżenia, albowiem nie doszło do wydania decyzji administracyjnej, a ponadto, jak wskazano w zaskarżonym postanowieniu, żaden przepis prawa nie przewiduje załatwiania tego typu spraw w drodze decyzji administracyjnej.

Organ wskazał w zaskarżonym postanowieniu, że w wykonaniu dyspozycji art. 128 ust. 4 u.o.O. z dniem [...] marca 2023 r. Dowódca [...] Brygady Obrony Terytorialnej zwolnił skarżącego z terytorialnej służby wojskowej i przeniósł do rezerwy pasywnej. Fakt ten, jak podał, został zaewidencjonowany w "rozkazie dziennym" z dnia [...] marca 2023 r. Dowódca Wojsk Obrony Terytorialnej przypomniał, że rozkaz dzienny nie jest decyzją administracyjną. Organ wskazał też w postanowieniu, że u.o.O. przewiduje stosowanie k.p.a. wyłącznie do decyzji (art. 122 ust. 1 u.o.O.) i że pojęcie decyzji zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 3 u.o.O. Wskazał, że do rozkazu innego niż rozkaz personalny odwołanie nie przysługuje i nie stosuje się k.p.a.

W tym miejscu wskazania wymaga, że w aktach administracyjnych znajduje się wyciąg z "rozkazu dziennego" Dowódcy [...] Brygady Obrony Terytorialnej nr [...] z dnia [...] marca 2023 r. (opatrzony datą [...] marca 2023 r.), w którym pkt 4. 2/ ubycia ewidencyjne dotyczy [...] L. S. Dowódca [...] Brygady Obrony Terytorialnej stwierdził w nim, że w związku z wnioskiem dowódcy kompanii, zwalnia L. S. z dniem [...] marca 2023 r. z Terytorialnej Służby Wojskowej (TSW) i przenosi do pasywnej rezerwy na podstawie art. 128 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 4 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 2305). Jednocześnie organ wskazał w "rozkazie dziennym" (wyciągu z "rozkazu dziennego"), że poleca rozliczyć żołnierza do dnia [...] marca 2023 r. z pobranych przedmiotów umundurowania i wyekwipowania i z dniem [...] marca 2023 r. zdjąć z zaopatrzenia finansowego. Jednocześnie wskazał, że Dowódcy pododdziału poleca poinformować żołnierza o zwolnieniu przez przesłanie stosownej dokumentacji, wraz z wyciągiem z rozkazu dziennego; listem poleconym za zwrotnym potwierdzeniem odbioru.

Sąd nie kwestionuje twierdzenia organu zawartego w zaskarżonym postanowieniu, że rozkaz dzienny nie jest decyzją administracyjną i że od rozkazu dziennego nie przysługuje odwołanie w trybie k.p.a.

Istotą sporu w sprawie pozostaje jednak, czy w odniesieniu do zwolnienia skarżącego z terytorialnej służby wojskowej mamy do czynienia z "rozkazem dziennym", czy jednak z decyzją administracyjną. Oceny Sądu, z uwagi na poddane kontroli sądowej postanowienie o niedopuszczalności odwołania, wymagało zatem, czy wymieniony "rozkaz dzienny", od którego wniesione zostało odwołanie stanowi decyzję administracyjną o zwolnieniu z terytorialnej służby wojskowej, od której przysługuje prawo wniesienia odwołania do organu wyższego stopnia. Podkreślenia wymaga przy tym,

że to nie nazwa nadana określonemu aktowi decyduje o jego charakterze.

Przystępując do analizy w powyższym zakresie wskazania wymaga na wstępie, że służba wojskowa dzieli się, zgodnie z art. 129 u.o.O. na: 1) czynną służbę wojskową; 2) służbę w rezerwie. Zgodnie z art. 130 ust. 1 u.o.O. czynna służba wojskowa polega na pełnieniu: 1) zasadniczej służby wojskowej; 2) terytorialnej służby wojskowej; 3) służby w aktywnej rezerwie w dniach tej służby oraz odbywaniu ćwiczeń wojskowych w ramach pasywnej rezerwy; 4) zawodowej służby wojskowej; 5) służby w razie ogłoszenia mobilizacji i w czasie wojny.

Zatem terytorialna służba wojskowa, z której skarżący został zwolniony, tak jak m.in. zawodowa służba wojskowa, jest jednym z rodzajów czynnej służby wojskowej (rozdział 2, dział IX u.o.O. "Służba wojskowa"). Jednocześnie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5 u.o.O. w skład Sił Zbrojnych wchodzą Wojska Obrony Terytorialnej. Dowódca Wojsk Obrony Terytorialnej jest jednym z dowódców rodzajów Sił Zbrojnych (art. 15 ust. 3 u.o.O.).

W związku z twierdzeniem przez Dowódcę Wojsk Obrony Terytorialnej, że zwolnienie żołnierza (skarżącego) z terytorialnej służby wojskowej i przeniesienie do pasywnej rezerwy nie nastąpiło w drodze decyzji administracyjnej i odwołanie zgodnie z k.p.a. nie przysługuje, przytoczyć należy podstawę materialnoprawną zwolnienia ze służby wojskowej, powołaną w wyciągu z "rozkazu dziennego" z [...] marca 2023 r., tj. art. 128 ust. 2 pkt 1 u.o.O.

Przepis art. 128 ust. 1 u.o.O. wskazuje w jakich przypadkach żołnierza pełniącego służbę wojskową zwalnia się ze służby wojskowej, z wyłączeniem zawodowej służby wojskowej, obowiązkowej zasadniczej służby wojskowej oraz służby pełnionej w razie ogłoszenia mobilizacji i w czasie wojny, w przypadku: 1) upływu czasu jej pełnienia; 2) osiągnięcia wieku, w którym przestaje podlegać obowiązkowi służby wojskowej; 3) utraty albo zrzeczenia się obywatelstwa polskiego; 4) ustalenia przez wojskową komisję lekarską niezdolności do służby wojskowej; 5) utraty stopnia wojskowego albo degradacji; 6) prawomocnego orzeczenia kary dyscyplinarnej usunięcia ze służby; 7) wybrania na posła, w tym do Parlamentu Europejskiego, senatora, na kierownicze stanowisko państwowe obsadzane na podstawie wyboru oraz do organów wykonawczych samorządu terytorialnego; 8) prawomocnego orzeczenia środka karnego pozbawienia praw publicznych; 9) skazania prawomocnym wyrokiem na karę ograniczenia wolności, pozbawienia wolności lub karę aresztu wojskowego bez warunkowego zawieszenia jej wykonania; 10) otrzymania w opinii służbowej ogólnej oceny niedostatecznej; 11) nieukończenia szkolenia podstawowego lub niezłożenia przysięgi wojskowej w przypadku żołnierzy, o których mowa w art. 173 ust. 1; 12) niewyrażenia zgody na zmianę stanowiska służbowego na stanowisko w innej jednostce wojskowej w przypadku rozformowania jednostki wojskowej, w której pełnił tę służbę; 13) niewyrażenia zgody na zmianę stanowiska służbowego w przypadku skreślenia w etacie jednostki wojskowej stanowiska służbowego, na które był wyznaczony; 14) odmowy przyjęcia skierowania do wojskowej komisji lekarskiej lub na badania psychologiczne, niezgłoszenia się do tej komisji lub na te badania w określonym terminie i miejscu albo niepoddania się badaniom, do których żołnierz został zobowiązany.

Przepis art. 128 ust. 2 u.o.O. wskazuje zaś, w jakich przypadkach żołnierza, o którym mowa w ust. 1, można zwolnić ze służby wojskowej przed upływem czasu jej trwania w przypadku: 1) zaistnienia potrzeb Sił Zbrojnych (ten właśnie przepis zastosowany został wobec skarżącego); 2) odmowy wydania lub cofnięcia żołnierzowi poświadczenia bezpieczeństwa, lub niewyrażenia przez żołnierza zgody na przeprowadzenie postępowania sprawdzającego; 3) braku możliwości wyznaczenia żołnierza na inne stanowisko służbowe w tej samej lub innej jednostce wojskowej, odpowiadające jego przygotowaniu zawodowemu oraz kwalifikacjom i umiejętnościom przydatnym w Siłach Zbrojnych; 4) otrzymania w opinii służbowej ogólnej oceny dostatecznej; 5) złożenia przez niego, drogą służbową, pisemnego wniosku uzasadnionego szczególnie ważnymi względami osobistymi lub rodzinnymi; 6) zachowania naruszającego godność i honor żołnierza lub nielicującego z powagą służby; 7) zachowania godzącego w dobre imię lub interes Sił Zbrojnych. Zgodnie z art. 128 ust. 3 u.o.O., osobę, która sprawuje mandat radnego, można zwolnić z czynnej służby wojskowej oraz aktywnej rezerwy przed upływem czasu jej trwania również w przypadku, gdy prowadzona przez nią aktywność polityczna lub społeczna godzi w dobre imię lub interes Sił Zbrojnych.

Stosownie do zastosowanego przez organ w sprawie skarżącego art. 128 ust. 4 u.o.O. żołnierza zwolnionego z czynnej służby wojskowej oraz służby w aktywnej rezerwie dowódca jednostki wojskowej przenosi do pasywnej rezerwy. U.o.O. określa też w art. 128 ust. 10 przypadki, gdy stosunek służbowy żołnierza wygasa. Wówczas też skreśla się żołnierza z ewidencji wojskowej (art. 128 ust. 11 u.o.O.).

Z treści art. 128 ust. 2 u.o.O. wynika zatem jednoznacznie, że przepis ten określa przypadki fakultatywnego zwolnienia ze służby wojskowej, przed upływem czasu jej trwania.

Dowódca [...] Brygady Obrony Terytorialnej zdecydował o zwolnieniu skarżącego z terytorialnej służby wojskowej przed upływem czasu jej trwania i przeniesieniu do pasywnej rezerwy z uwagi na zaistnienie potrzeb Sił Zbrojnych.

W tym miejscu wskazania wymaga, że u.o.O. nie określa w art. 128 ani w dalszych swoich przepisach w jakiej formie następuje zwolnienie żołnierza z terytorialnej służby wojskowej (czynnej służby wojskowej).

Podkreślić jednak należy, że Dział IX tej ustawy zatytułowany "Służba wojskowa" w rozdziale pierwszym, w art. 122 ust. 1 zawiera generalną regulację, zgodnie z którą od decyzji wydanych przez właściwe organy w sprawach określonych w ustawie żołnierz może wnieść odwołanie do organu wyższego stopnia, na zasadach określonych w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, i skargę do właściwego sądu administracyjnego, na zasadach określonych w ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329, 655, 1457 i 1855).

Zgodnie z art. 122 ust. 2 przepisu, o którym mowa w ust. 1, nie stosuje się w sprawach: 1) mianowania na stopień wojskowy; 2) przeniesienia do innego korpusu osobowego lub do innej grupy osobowej; 3) skierowania do wykonywania zadań służbowych poza jednostką wojskową; 4) powierzenia czasowego pełnienia obowiązków służbowych na innym stanowisku. Przepis art. 122 ust. 3 stanowi, że skarga do właściwego sądu administracyjnego nie może być wniesiona na decyzje w sprawach: 1) powołania do obowiązkowej zasadniczej służby wojskowej; 2) powołania do odbycia ćwiczeń wojskowych; 3) wyznaczenia i przeniesienia na stanowisko służbowe oraz zwolnienia ze stanowiska służbowego, a także przeniesienia do dyspozycji; 4) delegowania do pełnienia obowiązków.

Zgodnie z art. 122 ust. 4 u.o.O., wystąpienia w sprawach wynikających ze stosunku służbowego, z wyjątkiem spraw wymienionych w ust. 1, oraz przypadków określonych w ustawie, żołnierz może wnosić tylko drogą służbową. Stosownie do art. 122 ust. 5 u.o.O. w postępowaniach, o których mowa w ust. 1, nie stosuje się obowiązku doręczenia korespondencji przy wykorzystaniu publicznej usługi hybrydowej albo publicznej usługi rejestrowanego doręczenia elektronicznego, o których mowa w ustawie z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 569 i 1002).

Przepis art. 122 ust. 6 u.o.O. stanowi zaś, że decyzje i rozkazy personalne wydaje się w formie indywidualnej lub zbiorowej. W przypadku sporządzenia decyzji lub rozkazu personalnego w formie zbiorowej, wyciąg z tej decyzji lub rozkazu jest z nimi równoznaczny. W przypadkach sporządzenia decyzji lub rozkazu personalnego albo wyciągu z tej decyzji lub rozkazu personalnego, ich wydruk wykonany z ewidencji wojskowej prowadzonej w postaci elektronicznej, o której mowa w art. 70 ust. 1, jest, z wyjątkiem spraw związanych z powołaniem do zawodowej służby wojskowej oraz zwolnienia z tej służby, z nimi równoznaczny.

Zgodnie z art. 123 u.o.O., organem właściwym w postępowaniu administracyjnym oraz stroną w postępowaniu cywilnym, w sprawach związanych z wykonywaniem zadań na podstawie niniejszej ustawy, jest dowódca jednostki wojskowej, z której działalnością jest związany przedmiot postępowania.

Zdaniem Sądu, uwzględniając powyższe regulacje u.o.O. przyjąć należy, że zwolnienie skarżącego z terytorialnej służby wojskowej nastąpiło w drodze decyzji administracyjnej, od której przysługuje odwołanie, na zasadach określonych w k.p.a., do organu wyższego stopnia (art. 122 ust. 1 u.o.O.).

Podkreślenia wymaga przy tym, że sprawa zwolnienia żołnierza ze służby wojskowej w tym terytorialnej służby wojskowej (służby czynnej), przed upływem czasu jej trwania, nie jest sprawą mianowania na stopień wojskowy; przeniesienia do innego korpusu osobowego lub do innej grupy osobowej; skierowania do wykonywania zadań służbowych poza jednostką wojskową; powierzenia czasowego pełnienia obowiązków służbowych na innym stanowisku., a zatem nie należy do kategorii tych spraw, do których nie stosuje się art. 122 ust. 1, a tym samym nie stosuje się formy decyzji, a w konsekwencji k.p.a.

Skoro sprawa zwolnienia żołnierza terytorialnej służby wojskowej (jednego z rodzajów czynnej służby wojskowej) należy do spraw określonych w ustawie o obronie Ojczyzny, jak wskazuje art. 122 ust. 1 w zw. z zastosowanym przez organ I instancji art. 128 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 128 ust. 4 u.o.O., to nie ma żadnych podstaw, aby twierdzić, że rozstrzygana jest w innej formie niż decyzja.

W szczególności nie ma podstaw, w świetle powołanych przepisów, aby twierdzić, że tego rodzaju zwolnienie z terytorialnej służby wojskowej miałoby się odbywać poprzez wydanie "rozkazu dziennego". Pomijając już nawet, że u.o.O. nie definiuje pojęcia rozkazu dziennego, to nie ma żadnych wątpliwości, że ustawodawca wprost wskazał, że w sprawach określonych w ustawie (a zatem m.in. w sprawie zwolnienia żołnierza z terytorialnej służby wojskowej na podstawie art. 128 ust. 2 pkt 1), poza przypadkami wymienionymi w art. 122 ust. 2, które w tej sprawie nie zachodzą, stosuje się formę decyzji, od której przysługuje następnie odwołanie.

Sąd nie podziela zatem twierdzenia organu zawartego w zaskarżonym postanowieniu, że nie mamy do czynienia w tym przypadku z decyzją administracyjną o zwolnieniu skarżącego z terytorialnej służby wojskowej. Zwolnienie skarżącego z terytorialnej służby wojskowej stanowi akt wywołujący skutki w sferze zewnętrznej, albowiem zmienia sytuację prawną skarżącego. Nie mamy w tym przypadku do czynienia jedynie z "zarejestrowaniem" jakiegoś zdarzenia, które skutkuje np. wygaśnięciem stosunku służbowego żołnierza. Dla przykładu wskazać należy, że zgodnie z art. 174 u.o.O. żołnierz OT może być powołany do zawodowej służby wojskowej, jeżeli pełnił terytorialną służbę wojskową przez okres co najmniej 2 lat i uzyskał pozytywną opinię służbową. Zatem, zwolnienie z terytorialnej służby wojskowej przed upływem czasu jej trwania, wpływa na sytuację żołnierza. Zgodnie z art. 179 u.o.O. na wniosek żołnierza OT dowódca jednostki wojskowej, w której żołnierz OT pełni służbę, wydaje mu zaświadczenie o okresie pełnienia terytorialnej służby wojskowej, wskazując w nim okres i liczbę dni, w których pełnił tę służbę rotacyjnie. W tej sprawie liczbę dni pełnienia terytorialnej służby wojskowej przez skarżącego Dowódca określił w wyciągu z "rozkazu dziennego" z [...] marca 2023 r.

Wskazania wymaga, że w poprzednio obowiązującym stanie prawnym, przepis art. 98u ust. 1 ustawy z dnia 21 listopada 1967 r.

o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. dz. U. z 2021 r., poz. 372), uchylonej z dniem 23 kwietnia 2022 r., stanowił, że zwolnienie żołnierza OT z terytorialnej służby wojskowej oraz fakt jego odejścia z tej służby w danym dniu jej pełnienia rotacyjnie dowódca jednostki wojskowej, w której pełni służbę, stwierdza w rozkazie dziennym, ustalając jednocześnie łączną nieprzerwaną liczbę dni pełnienia tej służby. Przepis art. 98u ust. 2 stanowił zaś, że na wniosek żołnierza OT dowódca jednostki wojskowej, w której żołnierz OT pełni służbę, wydaje mu zaświadczenie o okresie pełnienia terytorialnej służby wojskowej, wskazując w nim okres i liczbę dni, w których pełnił tę służbę rotacyjnie. Przepis art. 98t ust. 3 tej ustawy określał przypadki w jakich można zwolnić żołnierza OT ze służby terytorialnej przed upływem czasu jej trwania. Przepis art. 71 ust. 6 ustawy o powszechnym obowiązku obrony RP stanowił, że zwolnienie żołnierza z czynnej służby wojskowej dowódca jednostki wojskowej, w której żołnierz pełni służbę, stwierdza w rozkazie dziennym oraz dokonuje wpisu w wojskowym dokumencie osobistym tego żołnierza. W przypadku ćwiczeń wojskowych rotacyjnych w wojskowym dokumencie osobistym dokonuje się wpisu o zwolnieniu z czynnej służby wojskowej następującym po upływie ustalonego łącznego czasu trwania tych ćwiczeń, a w przypadku terytorialnej służby wojskowej - po upływie czasu trwania tej służby. Ustawa o powszechnym obowiązku obrony RP utraciła moc z dniem 23 kwietnia 2022 r. na podstawie art. 823 pkt 2 u.o.O.

Ustawa o obronie Ojczyzny nie daje podstaw do zastosowania formy rozkazu dziennego w sprawie zwolnienia żołnierza z terytorialnej służby wojskowej i nie przewiduje takiego rozwiązania jak ustawa o powszechnym obowiązku obrony RP.

Wskazania wymaga przy tym, ze zgodnie z art. 2 pkt 3 u.o.O., ilekroć w ustawie jest mowa o decyzji należy przez to rozumieć decyzję wydawaną przez właściwy organ wojskowy oraz rozkaz personalny. U.o.O. jednoznacznie wskazuje też, że ilekroć jest w niej mowa o żołnierzu należy przez to rozumieć osobę pełniącą czynną służbę wojskową, a zatem także osobę pełniącą terytorialną służbę wojskową. Natomiast ilekroć w u.o.O. jest mowa o żołnierzu zawodowym należy przez to rozumieć żołnierza pełniącego zawodową służbę wojskową (art. 2 pkt 40 u.o.O.). Przepis art. m.in. 122 u.o.O. odnosi się do żołnierza (rozdział 1 Dział IX służba wojskowa), a zatem osoby pełniącej czynną służbę wojskową, w tym terytorialną służbę wojskową.

W sprawie nie ma zatem żadnych podstaw, aby twierdzić, że zwolnienie żołnierza terytorialnej służby wojskowej (art. 130 ust. 1 pkt 2 u.o.O.) na podstawie art. 128 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 4 nie następuje w drodze decyzji.

Kwestia zwolnienia z czynnej służby wojskowej jest jedną ze spraw określonych (uregulowanych) w ustawie o obronie Ojczyzny i organ rozstrzyga o pozbawieniu jednostki prawa do kontynuowania czynnej służby wojskowej ze ściśle określonego powodu. Organ – dowódca jednostki wojskowej rozstrzyga zatem w indywidualnej sprawie, dla której ustawodawca przewidział formę decyzji (art. 122 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 2 i ust. 4 u.o.O.), od której przysługuje odwołanie do organu wyższego stopnia, na zasadach określonych w k.p.a.

Wbrew twierdzeniom Dowódcy Wojsk Obrony Terytorialnej wymienione przepisy prawa wskazują na obowiązek załatwiania sprawy zwolnienia żołnierza z terytorialnej służby wojskowej, na podstawie art. 128 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 4 u.o.O., w drodze decyzji.

Zdaniem Sądu, w sprawie niniejszej taka decyzja administracyjna została przez organ wydana, albowiem na podstawie art. 128 ust. 4 u.o.O. z dniem [...] marca 2023 r. Dowódca [...] Brygady Obrony Terytorialnej zwolnił L. S. z terytorialnej służby wojskowej i przeniósł go do rezerwy pasywnej. W aktach sprawy znajduje się "wyciąg" z decyzji wydanej w formie zbiorowej, nazwanej "rozkaz dzienny" z dnia [...] marca 2023 r. nr [...].

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym ugruntowany jest pogląd, iż pisma zawierające rozstrzygnięcie w sprawie załatwianej w drodze decyzji są decyzjami, pomimo nie posiadania w pełni formy przewidzianej w art. 107 § 1 k.p.a., jeśli tylko zawierają minimum elementów niezbędnych do zakwalifikowania ich jako decyzji. Do takich elementów należy zaliczyć: oznaczenie organu administracji państwowej wydającego akt, wskazanie adresata aktu, rozstrzygnięcie o istocie sprawy oraz podpis osoby reprezentującej organ administracji (v. wyrok NSA w Warszawie z dnia 20 lipca 1981 r. sygn. akt SA 1163/81, OSPiKA 1982 z. 9-10, poz. 169 str. 351).

Znajdujący się w aktach administracyjnych wyciąg z "rozkazu dziennego" nr [...] dotyczący zwolnienia ze służby wojskowej skarżącego nie pozostawia wątpliwości, że pochodzi od Dowódcy [...] Brygady Obrony Terytorialnej, decyzja podpisana została przez Dowódcę, nie budzi wątpliwości, że decyzja rozstrzyga w sprawie zwolnienia ze służby wojskowej L. S., zwalnia go bowiem ze służby wojskowej z dniem [...] marca 2023 r., wskazano podstawę prawną rozstrzygnięcia. Treść wyciągu z wymienionego aktu pozwala na zakwalifikowanie go jako decyzji o zwolnieniu skarżącego z terytorialnej służby wojskowej. Okoliczność, że decyzja nie zawiera pouczenia o dopuszczalności, terminie i sposobie wniesienia odwołania nie pozbawia tego aktu charakteru decyzji.

Zgodzić należy się z organem, że od "rozkazu dziennego" odwołanie nie przysługuje, albowiem rozkaz dzienny nie jest aktem rozstrzygającym w przedmiocie praw czy obowiązków jednostki. Rozkaz dzienny nie jest indywidualnym aktem administracyjnym. W tej sprawie jednakże błędna nazwa aktu w zakresie dotyczącym rozstrzygnięcia o zwolnieniu ze służby wojskowej, nie pozbawia tego aktu charakteru decyzji. Rozkaz dzienny można w tej sprawie odnosić ewentualnie do pozostałych ujętych w wyciągu z tego "rozkazu dziennego" kwestii, tj. polecenia rozliczenia żołnierza, jak też zdjęcia z zaopatrzenia. Warto przy tym zauważyć, że u.o.O. pojęciem rozkazu dziennego posługuje się jedynie w kilku przypadkach. W art. 2 pkt 18 wskazuje się, że ilekroć w ustawie jest mowa o objęciu stanowiska służbowego - należy przez to rozumieć określony w rozkazie dziennym dowódcy jednostki wojskowej dzień przystąpienia żołnierza zawodowego do wykonywania obowiązków służbowych na stanowisku służbowym, na które żołnierz ten został wyznaczony decyzją uprawnionego organu; w art. 546 ust. 2 który stanowi, że dowódca jednostki wojskowej, w której żołnierz zawodowy pełni służbę w czasie pokoju, niezwłocznie kieruje żołnierza, o którym mowa w ust. 1, zgodnie z posiadanym przez niego przydziałem mobilizacyjnym, a ubycie żołnierza stwierdza w rozkazie dziennym i w art. 546 ust. 3, zgodnie z którym objęcie przez żołnierza zawodowego stanowiska służbowego określonego w nadanym przydziale mobilizacyjnym stwierdza w rozkazie dziennym dowódca jednostki wojskowej, w której żołnierz objął stanowisko służbowe. Stwierdzenie to jest równoznaczne ze zwolnieniem z dotychczas zajmowanego stanowiska służbowego.

Na gruncie ustawy o obronie Ojczyzny nie sposób wyprowadzić wniosku, aby zwolnienie skarżącego z terytorialnej służby wojskowej nastąpiło "rozkazem dziennym". Rozkaz dzienny, jak wynika z powyższego, nie służy do rozstrzygania w sprawie zwolnienia z terytorialnej służby wojskowej.

Dodatkowo wskazania wymaga, że Sądowi znane jest orzecznictwo wypracowane na gruncie obowiązującej wcześniej ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, (v. wyrok NSA z dnia 17 maja 2018 r. sygn. akt I OSK 1692/16, orzeczenia.nsa.gov.pl). Podkreślić jednakże należy, że sprawa niniejsza nie dotyczy zwolnienia żołnierza zawodowego ze służby, jak również żadnego z przypadków, które na gruncie tej ustawy pragmatycznej ujmowane były jako zdarzenie powodujące zwolnienie ze służby, dokumentowane jedynie rozkazem personalnym wydawanym dla celów ewidencyjnych.

Obowiązująca u.o.O. reguluje odrębnie zwolnienie ze służby wojskowej żołnierza pełniącego służbę wojskową (art. 128) i żołnierza zawodowego (art. 226, 228). Sąd zauważa, że przepis art. 229 ust. 1 u.o.O. określa wprost, że zwolnienie z zawodowej służby wojskowej w przypadkach, o których mowa w art. 226 pkt 2, 4, 6-10 i 16 oraz art. 228 ust. 1, następuje decyzją organu wymienionego w art. 186 ust. 1. Określa zatem jednoznacznie formę aktu, którym następuje zwolnienie z zawodowej służby wojskowej. Przepis art. 228 ust. 2 u.o.O. stanowi zaś, że zwolnienie z zawodowej służby wojskowej w przypadkach, o których mowa w art. 226 pkt 1, 3, 5 i 11-15, następuje z mocy prawa z dniem uprawomocnienia się odpowiedniego orzeczenia lub z dniem, w którym decyzja stała się ostateczna, albo z dniem zaistnienia okoliczności stanowiącej podstawę zwolnienia żołnierza zawodowego ze służby, z zastrzeżeniem art. 233. Zgodnie z art. 228 ust. 3 u.o.O., w przypadkach, o których mowa w ust. 2, dowódca jednostki wojskowej, w której żołnierz zawodowy pełni służbę, stwierdza fakt zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej rozkazem personalnym, wydanym do celów ewidencyjnych. Stosownie do art. 228 ust. 4 u.o.O., zwolnienie z zawodowej służby wojskowej w przypadkach niewymienionych w ust. 2 następuje z dniem określonym w decyzji organu, o którym mowa w art. 186 ust. 1.

Zatem, także w aktualnym stanie prawnym ustawodawca przewidział wydanie (wobec żołnierza zawodowego) rozkazu personalnego stwierdzającego fakt zwolnienia z zawodowej służby wojskowej, dla celów ewidencyjnych.

Niniejsza sprawa przypadku takiego jednak nie dotyczy. W sprawie nie mamy do czynienia ze zwolnieniem skarżącego z mocy prawa z terytorialnej służby wojskowej, jak również z żadnym innym przypadkiem, który wymagałby jedynie zaewidencjonowania.

Jak wskazano już wyżej, w aktach administracyjnych znajduje się wyciąg z decyzji nazwanej "rozkazem dziennym" Nr [...] z dnia [...] marca 2023 r. Dowódcy [...] Brygady Obrony Terytorialnej w sprawie zwolnienia skarżącego z terytorialnej służby wojskowej. Z powyższego wynika, że zwolnienie skarżącego z terytorialnej służby wojskowej nastąpiło w formie zbiorowej.

Wskazania w związku z tym wymaga, że ustawodawca przewidział w u.o.O. możliwość wydawania decyzji i rozkazów personalnych zarówno w formie indywidualnej, jak i zbiorowej. Jak wskazano już wyżej, zgodnie z art. 122 ust. 6 u.o.O. , decyzje i rozkazy personalne wydaje się w formie indywidualnej lub zbiorowej. W przypadku sporządzenia decyzji lub rozkazu personalnego w formie zbiorowej, wyciąg z tej decyzji lub rozkazu jest z nimi równoznaczny. W przypadkach sporządzenia decyzji lub rozkazu personalnego albo wyciągu z tej decyzji lub rozkazu personalnego, ich wydruk wykonany z ewidencji wojskowej prowadzonej w postaci elektronicznej, o której mowa w art. 70 ust. 1, jest, z wyjątkiem spraw związanych z powołaniem do zawodowej służby wojskowej oraz zwolnienia z tej służby, z nimi równoznaczny.

Zatem wyciąg z decyzji z dnia [...] marca 2023 r. o zwolnieniu skarżącego z terytorialnej służby wojskowej jest równoznaczny z decyzją.

W świetle powyższego, wbrew twierdzeniom organu zawartym w zaskarżonym postanowieniu, w sprawie mamy do czynienia z decyzją administracyjną o zwolnieniu skarżącego z czynnej służby wojskowej, której błędnie nadano w tym zakresie nazwę "rozkazu dziennego". Sama nazwa aktu nie pozbawia tego aktu cech decyzji administracyjnej.

W świetle brzmienia art. 122 ust. 6 u.o.O. wyciąg z decyzji sporządzonej w formie zbiorowej jest równoznaczny z decyzją.

Z uwagi na powyższe zaszła podstawa do uchylenia zaskarżonego postanowienia, albowiem wydane zostało ono z naruszeniem art. 134 k.p.a., co mogło mieć istotny wpływ na wynik tej sprawy. W sprawie nie mamy do czynienia z przeszkodą przedmiotową w postaci braku decyzji administracyjnej.

Sąd wskazuje jednocześnie, że w świetle przepisów u.o.O. obowiązkiem organu jest doręczenie wyciągu z decyzji z dnia [...] marca 2023 r. o zwolnieniu z terytorialnej służby wojskowej i przeniesieniu do pasywnej rezerwy. W zakresie doręczenia stosuje się przepisy k.p.a. Ustawodawca zaznaczył przy tym w art. 122 ust. 5 u.o.O., że w postępowaniach, o których mowa w ust. 1, nie stosuje się obowiązku doręczenia korespondencji przy wykorzystaniu publicznej usługi hybrydowej albo publicznej usługi rejestrowanego doręczenia elektronicznego, o których mowa w ustawie z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 569 i 1002).

Obowiązek doręczenia listem poleconym za zwrotnym potwierdzeniem odbioru wyciągu z decyzji nazwanej" rozkazem dziennym" wprost określony został przez Dowódcę [...] Brygady Obrony Terytorialnej w samej decyzji z dnia [...] marca 2023 r. nr [...]. Z zaskarżonego postanowienia nie wynika, aby organ dokonywał ustaleń, czy decyzja z dnia [...] marca 2023 r. (wyciąg z decyzji) o zwolnieniu L. S. z terytorialnej służby wojskowej została doręczona listem poleconym za zwrotnym potwierdzeniem odbioru. Informacja przesłana do strony wiadomością tekstową sms nie stanowi doręczenia na gruncie k.p.a.

Ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni przedstawioną wyżej ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania w zakresie obowiązku doręczenia decyzji zgodnie z k.p.a.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie,

na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 119 pkt 3 w zw. z art. 120 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1634 ze zm.), orzekł jak w punkcie 1 wyroku. O zwrocie kosztów postępowania, jak w punkcie 2 wyroku Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 powołanej ustawy. Do kosztów tych Sąd zaliczył wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego skarżącego (480 zł).