Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 165/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2018-03-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14ust .1, art. 23f ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2,
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Kazimierz Włoch Sędziowie WSA Małgorzata Niedobylska / spr./ WSA Grzegorz Panek Protokolant sekr. sąd. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2018 r. sprawy ze skargi R.P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Rz 165/18

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2017r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (dalej: DIAS), po rozpatrzeniu odwołania R. P. (dalej: skarżący) od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego (dalej: NUC) z dnia [...] listopada 2016r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej

w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...] nr [...], w lokalu [...] przy ul. [...] w P., tj. poza kasynem gier, utrzymał w mocy decyzję organu

I instancji.

Z uzasadnienia decyzji oraz akt sprawy wynika, że w trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 10 października 2013r. w lokalu [...] przy ul. [...] w P., w którym działalność gospodarczą prowadził D.B., stwierdzono, że w lokalu tym urządzane były gry na urządzeniu o nazwie [...] nr [...]. Ustalono, że właścicielem przedmiotowego urządzenia jest R. P., który nabył je od "A" Sp.

z o.o. z siedzibą w [...], a następnie oddał sporne urządzenie ww. spółce

w dzierżawę. "A" Sp. z o.o. zawarła z "B" umowę dzierżawy powierzchni użytkowej i umowę współpracy, przedmiotem której była dzierżawa 2m2 powierzchni w lokalach wyszczególnionych w umowie, w tym w lokalu [...] przy ul. [...] w P., celem prowadzenia w tych miejscach działalności określanej jako pośrednictwo pieniężne i przekazy instrumentów finansowych za pomocą m.in. urządzenia [...] nr [...].

W wyniku przeprowadzonego na przedmiotowym urządzeniu eksperymentu gry, ustalono, że rozgrywane na nim gry o wygrane pieniężne, wypłacane bezpośrednio z urządzenia, mają charakter losowy, otrzymywane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego, a gry urządzane są w celach komercyjnych, tym samym zawierają się w definicji gier na automatach, określonej

w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U.

z 2016r. poz. 471 - dalej: u.g.h.), zaś możliwość rozpoczęcia nowych gier za punkty otrzymane w wyniku wygranej, zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h.

W związku z powyższymi ustaleniami, postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2016r. NUC wszczął z urzędu wobec skarżącego postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na przedmiotowym automacie poza kasynem gry i następnie decyzją z dnia [...] listopada 2016r., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymierzył skarżącemu karę pieniężną

w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na ww. automacie.

Od decyzji organu I instancji skarżący wniósł odwołanie, po rozpatrzeniu którego, DIAS powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] listopada 2017r., utrzymał

w mocy decyzję organu I instancji.

Na wstępie organ odwoławczy wyjaśnił, że decyzja organu I instancji została wydana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który został zmieniony z dniem

1 kwietnia 2017r. przez ustawę z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017r., poz. 88 - dalej: ustawa nowelizująca). DIAS wskazał, że z porównania brzmienia przepisu art. 89 u.g.h. sprzed nowelizacji z jego nowym brzmieniem, wynika, że obowiązujący dotychczas art. 89 u.g.h. jest względniejszy dla skarżącego, gdyż przewiduje karę pieniężną

w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a, stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia – podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł od każdego automatu. Stwierdzając, że działalność skarżącego stanowiła delikt administracyjny również po nowelizacji u.g.h., organ odwoławczy uznał, że w sprawie zastosowanie mają obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącego regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12. 000 zł od każdego automatu. W ocenie DIAS, zastosowanie przepisów znowelizowanych, które weszły w życie w dniu 1 kwietnia 2017r. prowadziłoby do naruszenia zasady nie działania prawa wstecz, a ponadto byłoby mniej korzystne dla skarżącego.

Powołując się na brzmienie przepisu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. organ II instancji wskazał, że każda z gier hazardowych musi być nacechowana losowością przynajmniej w minimalnym stopniu, przy czym można wskazać dwa typy losowości tj. względną - gdy przebieg gry zależy nie tylko od przypadku, ale może wynikać

z określonych umiejętności, wiedzy, obserwacji lub doświadczenia uczestnika - oraz bezwzględną - gdy przebieg gry jest zależny wyłącznie od okoliczności, na które uczestnik nie ma wpływu. Dodał również, że dane urządzenie, aby mogło być uznane za automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. musi umożliwiać uzyskanie wygranej, przy czym stosownie do art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że sporne urządzenie umożliwiało prowadzenie gier na automacie, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż jest to urządzenie elektroniczne, a urządzane na nim gry mają charakter losowy, przy czym grający mają możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, zaś możliwość rozpoczęcia nowych gier za punkty otrzymane w wyniku wygranej zawierają się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h.

W ocenie DIAS, hazardowy charakter spornego urządzenia potwierdza

w pełni zebrany w trakcie postępowania materiał dowodowy, w tym przede wszystkim przeprowadzony eksperyment procesowy oraz opinia – sprawozdanie z badań sporządzone przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...], które pozwalają

w sposób jednoznaczny na uznanie, że gry na przedmiotowym urządzeniu są grami hazardowymi, w rozumieniu u.g.h.

Odnosząc się do przedłożonych przez skarżącego opinii sporządzonych przez biegłych, organ II instancji wskazał, że przedmiotowe urządzenie oferowało gry o charakterze losowym, w których wiedza grającego o rynkach finansowych, czy też jego zręczność, nie mają żadnego znaczenia, pozostają bez wpływu na wyniki kolejnych gier, nawet jeśli o układzie bębnów z symbolami decyduje aktualny kurs na wykresie. Brak wpływu na kierunek kursu oraz czas trwania opcji, w ocenie DIAS, nakazuje przyjąć, że gra ma charakter losowy, nie mając przy tym nic wspólnego

z inwestowaniem na rynku finansowym.

W kwestii przesłanki urządzania gier na automatach, posiłkując się definicją ze Słownika Języka Polskiego, z której wynika, że urządzanie oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś, biorąc pod uwagę kontekst ustawowy, organ II instancji uznał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry.

W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji prawidłowo uznał, że skarżący wypełnił swym zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie, już choćby przez samo udostępnienie urządzenia do gier do eksploatacji. Zdaniem DIAS, rola skarżącego nie ograniczała się wyłącznie do funkcji serwisowych. Skarżący będąc właścicielem spornego urządzenia, uzyskiwał korzyści majątkowe w postaci czynszu dzierżawnego w wysokości 15% przychodu uzyskiwanego przez dzierżawcę z tytułu przedmiotu dzierżawy. Organ zaznaczył, że w proces urządzania gier na spornym urządzeniu zaangażowanych było kilka podmiotów, które na podstawie zawieranych miedzy sobą umów współpracy stworzyły strukturę, w której każdy z nich miał określony udział. Efektem tej współpracy było zainstalowanie automatu w lokalu oraz dalsze jego serwisowanie. Skarżący aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier na automacie, zapewniając ciągłość działania nielegalnego urządzenia, czerpał regularne zyski z urządzania na nim gier.

Zdaniem DIAS, powyższe okoliczności wskazują jednoznacznie, że skarżącego należy uznać za urządzającego gry w przedmiotowym lokalu, tj. poza kasynem i bez zezwolenia, a więc wbrew przepisom u.g.h.

Na powyższą decyzję DIAS R. P. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji

i poprzedzającego ją rozstrzygnięcia organu I instancji oraz umorzenie postępowania, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, że skarżący, który jedynie wykonywał czynności zlecone związane z serwisowaniem urządzenia otrzymując wyłącznie miesięczne wynagrodzenie jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną;

2) art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017r. poz.201 ze zm. – dalej: O.p.) przez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że skarżący wykonywał czynności, które stanowią urządzanie gier w rozumieniu art. 89 u.g.h.;

3) art. 122, art. 180, art. 187 O.p. oraz at. 129 i art. 23b ust. 1 u.g.h. przez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym,

w szczególności nie przeprowadzenie dowodów mogących świadczyć czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek) – wiadomości specjalne z zakresu u.g.h. posiadają jedynie jednostki badające;

4) art. 14 ust. 1 oraz art. 6 u.g.h. w zw. art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.204

z 21.07.1998r., str. 37, ze zm. - dalej: Dyrektywa 98/34/WE), nie zostały notyfikowane, w konsekwencji czego wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest bezpodstawne;

5) art. 1 pkt 11 w zw. art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE przez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być stosowany z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne, tj. art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę DIAS podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2017r., poz. 2188) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017r., poz. 1369 - dalej: P.p.s.a.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie. Natomiast zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi.

Skarga jest niezasadna.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest prawidłowość wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie o nazwie [...] nr [...], w lokalu [...] przy ul. [...] w P., tj. poza kasynem gry.

W ocenie Sądu, orzekające organy zasadnie uznały, że gry prowadzone na urządzeniu [...] nr [...] zawierają się w definicji gier na automatach, określonej

w art. 2 ust. 3 u.g.h. Jak bowiem wykazało postępowanie dowodowe: przeprowadzony na spornym urządzeniu eksperyment procesowy w postaci rozegrania gry kontrolnej oraz badanie laboratoryjne tego urządzenia, jest to urządzenie elektroniczne, a urządzane na nim gry mają charakter losowy, ponieważ wynik gry jest niezależny od zdolności i percepcji gracza. Gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej i pieniężnej. Urządzenie eksploatowane było w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do prowadzenia gry.

Zdaniem Sądu, sposób funkcjonowania urządzenia wyklucza uznanie go za urządzenie służące do wykonywania operacji na rynku finansowym w postaci krótkoterminowych opcji inwestycyjnych, których wynik zależy od faktycznej zmienności kursów walut i dokonywanych przez gracza transakcji kupna sprzedaży. W ocenie Sądu, organy prawidłowo oceniły przedłożone przez skarżącego dokumenty w postaci opinii Z. S. i B. B., jako nie podważające stanowiska o losowym charakterze gier urządzanych na urządzeniu [...] nr [...], za którym przemawiają takie cechy gry jak brak wpływu grającego na kierunek kursu oraz czas trwania opcji binarnych – jedna sekunda. W postępowaniu wykazano, że przebieg gier na spornym urządzeniu ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego.

Skarżący kwestionuje uznanie go za podmiot urządzający gry na spornym automacie w lokalu [...] w P., w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz prawidłowość podstawy prawnej wydanej decyzji, twierdząc, że kara pieniężna została wymierzona na podstawie przepisów technicznych u.g.h.

Odnosząc się do pierwszej ze spornych kwestii, Sąd podziela stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, że skarżący wypełnił swym zachowaniem znamiona pojęcia "urządzania gier" na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Należy wskazać, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w ww. przepisie, jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier.

Odwołać się w tym miejscu należy do stanowiska tutejszego Sądu zaprezentowanego w wyroku z dnia 24 maja 2016r. w sprawie II SA/Rz 1335/15, że działalność polegająca na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych może przyjmować różne formy i stopnie intensywności. Współudział w procesie urządzania gier może zatem przyjąć nie tylko zasadniczą formę obejmującą czynności warunkujące zaistnienie całego przedsięwzięcia (np. zakup urządzenia, zapewnienia odpowiedniego oprogramowania, obsługi technicznej lub konserwacji), lecz także może objąć czynności, które stanowią dalsze elementy warunkujące jego bieżącą ("marketingową") realizację. W tym ostatnim wypadku chodzi o wykorzystanie przez podmiot niebędący właścicielem automatu w prowadzonej działalności (np.

w zakresie usług gastronomicznych lub rozrywkowych) w celach zapewnienia powodzenia działalności w zakresie organizowania gier hazardowych. Warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest jednak wyczerpujące wykazanie przez organy, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności, nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych

i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Ustawowy termin "urządzać" stanowi synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić", co oznacza, że normatywne określenie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań (czynności) dotyczących zorganizowania, utrzymania, nadzorowania i zapewniania ciągłości funkcjonowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., poza kasynem gry.

W orzecznictwie sądów administracyjnych (np. w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie: z dnia 21 czerwca 2016r., II SA/Rz 1495/15; z dnia 31 maja 2016 roku, II SA/Rz 1094/15; z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15; Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie: z 24 lutego 2016r., III SA/Kr 1004/15 i z dnia 8 marca 2016r., III SA/Kr 1011/15, dost. CBOIS), trafnie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w ten proces, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych

(w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkolenie.

W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie konieczne jest, aby organy orzekające

o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi pisemnego lub ustnego porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier.

W niniejszej sprawie ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że

w proces urządzania gier na spornym urządzeniu zaangażowanych było kilka podmiotów, które na podstawie zawieranych między sobą umów współpracy stworzyły strukturę, w której każdy z nich miał określony udział i czerpał dochód, którego wysokość uzależniona była od przychodów osiąganych z automatu. Efektem tej współpracy było zainstalowanie przedmiotowego automatu w lokalu

i udostepnienie go osobom grającym.

W ocenie Sądu, prawidłowo uznały orzekające w niniejszej sprawie organy, że skarżący aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier na automacie. Przede wszystkim, jako właściciel spornego urządzenia, udostępnił je innemu podmiotowi

w celu prowadzenia z jego użyciem działalności związanej z rozgrywaniem gier hazardowych. Ponadto skarżący zapewniał ciągłość działania nielegalnego urządzenia, zajmował się jego obsługą i serwisem, to z nim kontaktował się pracownik lokalu w razie problemów z działaniem urządzenia.

Co istotne, skarżący z powyższej działalności czerpał zysk w wysokości 15% sumy przychodów uzyskanych przez dzierżawcę z eksploatacji automatu. Ukształtowanie wynagrodzenia przy umowie dzierżawy jako procentu od przychodów uzyskanych z gier na automacie, powoduje, że wydzierżawiający ponosi w pewnym sensie ekonomiczne ryzyko wyników podjętej w sposób bezprawny działalności, gdyż jego przychody zależą wprost proporcjonalnie od przychodów z eksploatacji urządzenia. Staje się on osobą zainteresowaną intensywnością wykorzystywania automatu, ilością osób jakie podejmą grę, czy też w końcu intensywnością podejmowanych przez nie czynności hazardowych. Takie ukształtowanie wynagrodzenia wskazuje zatem na to, że skarżący współuczestniczy

w organizowaniu gry w ramach ustalonego podziału ról i wspólnie przyjętego ekonomicznego ryzyka gry oraz podziału zysków.

Zdaniem Sądu, ustalony w postępowaniu zakres zaangażowania skarżącego

w proces organizowania gier na automatach świadczy o tym, że słusznie uznano go za "urządzającego" gry na automatach. Z powyższych względów niezasadny jest zarzut błędnego uznania skarżącego za "urządzającego" gry na automacie poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutu skarżącego w zakresie niedopuszczalności zastosowania wobec niego postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu i innych przepisów tej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, należy stwierdzić, że jest on niezasadny. Sądy administracyjne orzekające w analogicznych sprawach wielokrotnie podkreślały, że brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h., nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 u.g.h. Zagadnienie to przesądził ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA), który w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Pogląd jakoby nie dopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiało stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 13 października 2016r.

w sprawie C-303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

NSA w uzasadnieniu uchwały szczegółowo przeanalizował rozbieżne poglądy, występujące na tle stosowania art. 14 ust. 1 i 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., odniósł się też do wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia podstawowego dylematu kwestii, omawiając również elementy podnoszone w skardze.

Podkreślenia wymaga, że powyższa uchwała została podjęta w związku

z pytaniem Prezesa NSA i ma charakter uchwały abstrakcyjnej, a zatem jest pośrednio obowiązującą i sądy muszą uwzględniać jej treść w wydawanych orzeczeniach. W świetle powyższego, Sąd nie podziela podnoszonych w skardze argumentów, mających prowadzić do podważenia stanowiska NSA. Mając powyższe na uwadze, Sąd uznał zarzuty braku notyfikacji wskazanych przepisów za niezasadne.

Skarżący nie uzasadnił zarzutu naruszenia art. 129 u.g.h., który dotyczy prowadzenia działalności do czasu wygaśnięcia zezwoleń w zakresie gier na automatach. Nie sprecyzował też na czym miałoby polegać naruszenie at. 23b ust. 1 u.g.h., skoro zawarte jest w nim uprawnie organu do żądania, aby podmiot eksploatujący automat do gier poddał ten automat badaniu sprawdzającemu.

Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego nieprzeprowadzenia badania przedmiotowych automatów do gier przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą i oparcie się wyłącznie na eksperymencie procesowym wykonanym przez funkcjonariuszy celnych, należy wskazać, że wbrew twierdzeniom skarżącego, jednostka badająca - Wydział Laboratorium Celnego Izby Celnej

w [...] posiadała niezbędne do przeprowadzenia badania upoważnienie Ministra Finansów. Udzielenie upoważnienia oznacza, że jednostka ta spełnia przesłanki określone w art. 23f ust. 1 u.g.h. i dopóki udzielone Izbie Celnej

w [...] upoważnienie do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier nie zostanie przez Ministra Finansów skutecznie cofnięte, dopóty zachowuje ono swą ważność i uprawnia tę jednostkę badającą do wykonywania badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Niezależnie od tego należy wskazać, że uprawnienia Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...] do prowadzenia badań sprawdzających automatów do gier

w charakterze jednostki badającej zostały już w orzecznictwie NSA zaaprobowane (por. np. wyrok z dnia 24 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1773/14, wyrok z dnia 16 marca 2016r., sygn. akt II GSK 2569/14, dost. CBOiS).

Dodać należy, że w przypadkach, jeśli urządzenia do gier eksploatowane są nielegalnie, wtedy organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Oceny takiej organy mogły dokonać na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.), który wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie,

z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Z przedstawionych względów zarzuty naruszenia art. 122, art. 180, art. 187 O.p. Sąd uznał za niezasadne.

Wobec stwierdzenia, że zaskarżona decyzja nie naruszyła prawa, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.