Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1406/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-09-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 i 77, art. 80
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36, art. 143 ust. 2
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2023 poz 1270
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j.)

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Michał Kowalski Sędzia NSA Bogdan Fischer Sędzia del. NSA Anna Apollo (spr.) po rozpoznaniu w dniu 13 września 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Fundacji C. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 30 marca 2022 r. sygn. akt I SA/Op 454/21 w sprawie ze skargi Fundacji C. w K. na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 14 lipca 2021 r. nr 9/2021 w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Fundacji C. w K. na rzecz Zarządu Województwa Opolskiego kwotę 5.400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 30 marca 2022 r. sygn. akt I SA/Op 454/21 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu oddalił skargę Fundacji A z siedzibą w K. (dalej określanej jako Strona lub Skarżąca) na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z 14 lipca 2021 r. nr 9/2021 w przedmiocie zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła Skarżąca. Zaskarżając wyrok w całości zarzuciła:

Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1634, dalej określanej P.p.s.a.) naruszenie przepisów prawa materialnego tj.

1. art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2023 poz. 1270, dalej określanej skrótem "u.f.p.") w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 1303/2013 z dnia 17 [pic]grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej: Rozporządzenie) oraz art. 143 ust. 2 Rozporządzenia poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że doszło do naruszenia przez Skarżącego procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, skutkującego obowiązkiem zwrotu środków przez Skarżącą, podczas gdy:

- Skarżąca nie naruszyła procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, w szczególności nie dopuścił się naruszenia zasady konkurencyjności;

- organ nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił w żaden sposób tego, że działanie Skarżącej spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej;

2. sekcji 6.5.2. pkt 11 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (wersja z dnia 19 września 2016 r., dalej jako "Wytyczne") poprzez bezpodstawne uznanie, iż regulacja ta nie znajduje zastosowanie w postępowaniach pn.:

- zapewnienie dostępu do systemu umożliwiającego świadczenie usług telemedycznych dla uczestników projektu "Telemedycyna szansą osób starszych na lepsze życie 2",

- świadczenie usług medycznych w zależności od potrzeb pacjenta w ramach dyżurów dla uczestników projektu "Telemedycyna szansą osób starszych na lepsze życie 2";

- przygotowanie i wygłoszenie prelekcji/referatu dla uczestników spotkać świadomościowych wg zapotrzebowania dla projektu "Telemedycyna szansą osób starszych na lepsze życie 2"; ze względu na błędne i nieuzasadnione uznanie, iż nie została spełniona przesłanka "specyfiki projektu", a beneficjent nie byt uprawniony do wszczęcia postępowania przed zawarciem umowy o dofinansowanie;

3. § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień z dnia 29 stycznia 2016 r. (dalej jako "rozporządzenie w sprawie korekt"), w zw. z poi. 16 załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt (dalej jako: "Taryfikator"), poprzez niezastosowanie tego przepisu i w konsekwencji przyjęcie nieprawidłowej kwalifikacji prawnej stwierdzonego naruszenia w ramach postępowań pn.:

- świadczenie usług medycznych w zależności od potrzeb pacjenta w ramach dyżurów dla uczestników projektu "Telemedycyna szansą osób starszych na lepsze życie 2";

- przygotowanie i wygłoszenie prelekcji/referatu dla uczestników spotkać świadomościowych wg zapotrzebowania dla projektu "Telemedycyna szansą osób starszych na lepsze życie 2",

[pic]Na podstawie art. 174 pkt 2 P.p.s.a., zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 oraz 80 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 775, dalej określanej skrótem K.p.a.) poprzez oddalenie skargi administracyjnej na decyzję organu Il instancji, pomimo sprzecznego z zebranym materiałem dowodowym wniosku organu administracji, iż w przypadku postępowań na świadczenie usług medycznych w zależności od potrzeb pacjenta w ramach dyżurów dla uczestników projektu "Telemedycyna szansą osób starszych na lepsze życie 2" oraz przygotowania i wygłoszenia prelekcji/referatu dla uczestników spotkać świadomościowych wg zapotrzebowania dla projektu "Telemedycyna szansą osób starszych na lepsze życie 2", nie doszło do publikacji zapytania ofertowego, podczas gdy z prawidłowo ustalonego stanu faktycznego wynika, iż doszło do [pic]odpowiedniej publikacji zapytania ofertowego, co skutkowało przyjęciem błędnej kwalifikacji prawnej naruszenia z Taryfikatora.

W oparciu o powyższe zarzuty wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Opolu oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Argumenty na poparcie zarzutów kasacyjnych przytoczono w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa opolskiego, reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł o jej oddalenie uznając zarzuty skargi kasacyjnej za niezasadne.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 P.p.s.a.. Naczelny Sąd Administracyjny, kontrolując zaskarżony wyrok, zobowiązany jest ograniczyć się do zbadania, czy wyrok ten uchybia przepisom wskazanym w skardze kasacyjnej w ramach podstaw z art. 174 P.p.s.a. Stosownie do tego przepisu skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą. Ze względu na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, Naczelny Sąd Administracyjny nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich, ani w inny sposób korygować.

Przystępując do rozważań na tle podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienia należy wspomnieć, że według art. 193 zdanie drugie P.p.s.a. uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie określony został zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze P.p.s.a. Mając to na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny mógł zrezygnować z przedstawienia pełnej relacji co do przebiegu sprawy i sprowadzić swoją dalszą wypowiedź już tylko do rozważań mających na celu ocenę zarzutów postawionych wobec wyroku Sądu pierwszej instancji.

Rozpoznając w tak zakreślonych granicach skargę kasacyjną wniesioną w niniejszej sprawie należy stwierdzić, iż nie została ona oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Ponadto należy zaznaczyć, że skarga kasacyjna została oparta na obu postawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 pkt 1 i 2 P.p.s.a., tj. naruszeniu prawa materialnego oraz naruszeniu przepisów postępowania. W myśl art. 174 pkt 2 P.p.s.a. naruszenie przepisów prawa procesowego wiąże się z obligatoryjnym wskazaniem, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowany jest pogląd, że wynikającym z przepisu art. 176 P.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Strona wnosząca skargę kasacyjną zobowiązana jest więc uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia w takim stopniu, że w sytuacji, gdyby do nich nie doszło, wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny (por. wyrok NSA z dnia 15 marca 2019r., II GSK 850/17, Lex nr 2636756). Zawarty w art. 174 pkt 2 P.p.s.a. zwrot normatywny "mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy", należy wiązać z hipotetycznymi następstwami uchybień przepisom postępowania.

Skarżąca kasacyjnie Fundacja w ramach zarzutu naruszenia przepisów procesowych, zarzuciła Sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 oraz 80 K.p.a. poprzez oddalenie skargi administracyjnej na decyzję organu Il instancji, pomimo sprzecznego z zebranym materiałem dowodowym wniosku organu administracji, iż w przypadku postępowań na świadczenie usług medycznych w zależności od potrzeb pacjenta w ramach dyżurów dla uczestników projektu "Telemedycyna szansą osób starszych na lepsze życie 2" oraz przygotowania i wygłoszenia prelekcji/referatu dla uczestników spotkać świadomościowych wg zapotrzebowania dla projektu "Telemedycyna szansą osób starszych na lepsze życie 2", nie doszło do publikacji zapytania ofertowego, podczas gdy z prawidłowo ustalonego stanu faktycznego wynika, iż doszło do odpowiedniej publikacji zapytania ofertowego, co skutkowało przyjęciem błędnej kwalifikacji prawnej naruszenia z Taryfikatora.

Ze sposobu sformułowania powyższego zarzutu wynika, że Skarżąca nie zarzuca Sądowi pierwszej instancji, iż nie dostrzegł braków w zgromadzonym materiale dowodowym, lecz zarzuca wadliwość dokonanej przez organ i podzielonej przez Sąd pierwszej instancji oceny zebranego materiału dowodowego, skutkującą uznaniem, że Skarżąca dopuściła się naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków w rozumieniu w art. 184 ust. 1 u.f.p., będącego jednocześnie nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia.

Ponadto, w ocenie Skarżącej, brak było podstaw do przyjęcia, że regulacja pkt 11 sekcji 6.5.2. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności nie znajduje zastosowania w stosunku do zakwestionowanych postępowań ze względu na błędne i nieuzasadnione przyjęcie przez organ, które to stanowisko podzielił Sąd pierwszej instancji, że nie została spełniona przesłanka specyfiki projektu, a w konsekwencji błędnym uznaniu, że Beneficjent nie był uprawniony do wszczęcia postępowań przed zawarciem umowy o dofinansowanie.

Z uwagi na powyższy sposób sformułowania zarzutu naruszenia przepisów procesowych i jego ścisłe powiązanie z przepisami prawa materialnego Naczelny Sąd Administracyjny postanowił obie grupy zarzuto rozpoznać łącznie.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Art. 184 ust. 1 u.f.p. stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu (ust. 1), a przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c) i d), a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (ust. 2).

Z treści uregulowań Rozporządzenia 1303/2013 wynika, że za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę odpowiedzialne są państwa członkowskie. Do tych państw należy zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zwrotu tych kwot po terminie (art. 122 ust. 2). Skuteczność realizacji przez państwa członkowskie procedur odzyskiwania środków finansowych, które zostały wypłacone beneficjentom ma znaczenie dla konsekwencji, które obciążają to państwo.

Zgodnie z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia nr 1303/2013, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Użyte w ww. przepisie pojęcie nieprawidłowości zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 36 ww. Rozporządzenia i oznacza ono każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Dla ustalenia, czy doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 nie jest konieczne wykazanie przez organ, że w budżecie Unii rzeczywiście wystąpiła określona szkoda lub mogła wystąpić z dużym prawdopodobieństwem. Przepis art. 2 pkt 36 za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za nieprawidłowość od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę. Omawiany przepis ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych. Dlatego obejmuje także szkodę potencjalną.

Z kolei z art. 24 ust. 1 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 818, dalej określanej jako ustawa wdrożeniowa) wynika, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub ust. 11. Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (ust. 5), a w przypadku gdy kwoty nieprawidłowo poniesionych wydatków nie można określić, wartość korekty finansowej ustala się, z uwzględnieniem ust. 6 i przepisów wydanych na podstawie ust. 13, zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia ogólnego (ust. 7).

Zasady postępowania w przypadku wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej uregulowano w ust. 5 oraz 8-11 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie z art. 24 ust. 9 pkt 2, w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy o finansach publicznych.

Zarząd Województwa, jako instytucja zarządzająca jest odpowiedzialny za przygotowanie i realizację regionalnego programu operacyjnego. Do jego zadań należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatkowania środków przez beneficjentów (w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego), nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie o finansach publicznych, albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b u.f.p. - art. 9 ust. 2 pkt 7, 8 i 9 lit. a ustawy wdrożeniowej).

Realizując swoje zadania, instytucja zarządzająca korzysta z instrumentów prawnych zawartych w ustawie o finansach publicznych. Jak stanowi art. 5 ust. 1 pkt 2 u.f.p., środki pochodzące z budżetu UE są środkami publicznymi, przy czym należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, a także odsetki od tych środków, są środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym - art. 60 pkt 6 u.f.p. Z kolei zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jeżeli zaś środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., podlegają one zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Stanowi o tym art. 207 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Przy tym, za "inne" procedury, o których mowa w wyżej cytowanym art. 184 u.f.p., uważa się procedury zarówno wynikające z aktu prawa powszechnie obowiązującego, jak również reguły postępowania, obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, w tym procedury określone w umowie o dofinansowanie, zawierającej m.in. prawa i obowiązki beneficjenta oraz zasady dofinansowania projektu. W orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie należy traktować jak naruszenie procedur, o którym mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych (por.m.in. wyrok NSA z 16 listopada 2017 r., II GSK 489/16, i z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13).

Zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej podstawę dofinansowania projektu stanowi Umowa o dofinansowanie projektu zawarta przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą z beneficjentem. Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem, uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu pierwszej instancji i organu, iż Skarżąca kasacyjnie przy realizacji zapytań ofertowych :

1. Zapewnienie dostępu do systemu umożliwiającego świadczenie usług telemedycznych dla uczestników projektu "Telemedycyna szansą osób starszych na lepsze życie 2", [pic] podzielone na 3 części: [pic]

a) wynajęcie systemu do świadczenia całodobowej opieki telemedycznej dla 1000 osób;

[pic] b) zapewnienie 8 lekarzy, którzy będą świadczyć usługę telemedyczną przez 24h na dobę;

c) opracowanie filmu instruktażowego dla pacjenta.

2. Świadczenie usług medycznych w zależności od potrzeb pacjenta w ramach dyżurów dla uczestników projektu "Telemedycyna szansą osób starszych na lepsze życie 2";

3. Przygotowanie i wygłoszenie prelekcji/referatu dla uczestników spotkań świadomościowych wg zapotrzebowania dla projektu "Telemedycyna szansą osób starszych na lepsze życie 2".

- dopuściła się naruszenia zasady konkurencyjności, poprzez naruszenie wytycznych – sekcja 6.5.2. pkt. 11. Zgodnie z treścią wytycznych w celu spełnia zasady konkurencyjności w przypadku gdy ze względu na specyfikę projektu podmiot rozpoczyna realizację projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, w celu upublicznienia zapytania ofertowego powinien wysłać zapytanie ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje co najmniej trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia oraz upublicznić to zapytanie co najmniej na swojej stronie Internetowej, o ile posiada taką stronę lub innej stronie internetowej wskazanej przez właściwą instytucję. Następnie winien wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia, przy czym tylko w przypadku, gdy zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych postępowanie może zakończyć się wyborem kilku wykonawców.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd Sądu pierwszej instancji, że przytoczone wyżej zapisy Wytycznych pozwalają na rozpoczęcie realizacji projektu przed podpisaniem umowy o dofinansowanie. Nadto, zgodnie z zapisami pkt. 11) sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności beneficjent może pominąć publikację ogłoszenia (zapytania ofertowego) w Bazie Konkurencyjności, jeżeli uzasadnia to "specyfika projektu". Zatem odstąpienie od publikacji zapytań ofertowych i wybór wykonawcy przed podpisaniem umowy o dofinansowanie (bez upublicznienia w Bazie Konkurencyjności) podyktowana może być wyłącznie specyfiką projektu. Wskazana procedura jest wyjątkiem od ogólnej reguły.

Trafnie Sąd pierwszej instancji, w ślad za organem zauważył, że Wytyczne w zakresie kwalifikowalności nie definiują przesłanek pozwalających na ustalenie "specyfiki projektu". Odwołując się do słownikowej definicji ze Słownika Języka Polskiego PWN, trafnie wywiódł, iż "specyfika" to "szczególny i niepowtarzalny charakter czegoś".

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przy interpretacji tego pojęcia należy uwzględnić także przytoczony wyżej zapis Wytycznych i miejsce, w którym ten przepis zamieszczono. To specyfika projektu ma uzasadniać rozpoczęcie jego realizacji przez podpisaniem umowy poprzez umieszczenie zapytań ofertowych na stronach internetowych beneficjenta. W konsekwencji dokonując wykładni pojęcia "specyfika projektu", akcent należy położyć na tę część definicji, która wskazuje na niepowtarzalność, którą z kolei należy interpretować w ten sposób, że jeżeli beneficjent (jako zamawiający) nie udzieli zamówienia przed zawarciem umowy o dofinansowanie projektu, to nie będzie można go zrealizować zgodnie z warunkami ujętymi w tymże projekcie, stanowiącymi element przyszłej umowy o dofinansowanie.

Nie ma racji Skarżąca twierdząc, że organ nie miał prawa oceniać stopnia upublicznienia zapytania ofertowego skoro upublicznienia zapytań ofertowych dokonała na własne ryzyko. Zasadnie Sąd pierwszej instancji stwierdził, że dla oceny, czy Skarżąca zachowała zasadę konkurencyjności publikując zapytania ofertowe przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, należało ustalić, czy zaistniały warunki opisane w sekcji 6.5.2.pkt 11 Wytycznych. Przy czym, jak wynika to z przyjętego przez Sąd pierwszej instancji stanu faktycznego, to nie brak publikacji zapytań ofertowych w Bazie konkurencyjności – ta okoliczność jest niesporna - był powodem zakwestionowania zachowania przez Skarżącą zasady konkurencyjności lecz brak "specyfiki projektu".

W konsekwencji argument Skarżącej kasacyjnie Fundacji o "karaniu" jej za brak technicznej możliwości zamieszczenia zapytań ofertowych z Bazie konkurencyjności przed podpisaniem umowy nie znajduje odzwierciedlenia w stanowisku Sądu pierwszej instancji.

Odnosząc się zaś do kwestii specyfiki projektu należy wskazać, że Skarżąca w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, podobnie jak w toku całego postępowania ponosiła argumenty o deficycie lekarzy w 2017 r., w szczególności w województwie opolskim.

Za nieprawidłowe uznała stanowisko Sądu pierwszej instancji, iż wiedza o deficycie lekarzy, w której w posiadaniu miała być Skarżąca przed złożeniem wniosku o dofinansowanie, uniemożliwia zakwalifikowanie danych okoliczności do specyfiki projektu — okoliczność taka w żaden sposób nie wynika z treści Wytycznych horyzontalnych. Nie można odmawiać danemu projektowi "specyfiki", tylko z tego tytułu, iż pewne ryzyka byty weryfikowalne w chwili składania wniosku o dofinansowanie. Wykładnia taka byłaby sprzeczna z treścią sekcji 6.5.2. pkt 11 Wytycznych. Nie można utożsamiać przestanki specyfiki projektu z przesłanką nieprzewidywalności pewnych okoliczności, do czego, w ocenie Skarżącej, zmierza wykładnia Sądu pierwszej instancji.

Skarżąca zaznaczył, że miała uzasadnione obawy, iż brak pozyskania wyspecjalizowanych wykonawców ze stosownym wyprzedzeniem, nie mając wiedzy o dniu zawarcia umowy o dofinansowanie, będzie skutkował brakiem możliwości realizacji projektu — dostępni lekarze zostaną pozyskani przez innych beneficjentów. Miała także świadomość, iż w ramach konkursu wyłoniono 17 projektów do dofinansowania o profilu medycznym (z samego województwa opolskiego, abstrahując od innych regionów), co skutkowało zwiększonym zapotrzebowaniem na lekarzy specjalistów, w tym samym momencie.

Wreszcie odbiorcy świadczeń, osoby starsze, jak wskazała Skarżąca, są niechętne, nieufne wobec nowinek technicznych, jakimi są usługi świadczone zdalnie. Stąd też tak istotnym, w jej ocenie, było szybsze zamieszczenie zapytań ofertowych na stronie internetowej Skarżącej, zwłaszcza w odniesieniu do usług medycznych świadczonych na dyżurach oraz prelekcji/referatów.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela ocenę tej argumentacji zaprezentowaną przez Sąd pierwszej instancji. Opracowując projekt wnioskodawca sam określa harmonogram jego wykonania. Zapewne poprzedza to analiza jego możliwości wykonawczych, a więc i możliwości, w okolicznościach niniejszej sprawy, pozyskania lekarzy. Ostatecznie projekty te realizowane są w oparciu o wniosek o dofinansowanie i stanowiący jego część harmonogram.

Trafnie zaznaczył Sąd pierwszej instancji, że nawet w przypadku podpisania umowy o dofinansowanie z opóźnieniem w stosunku do oczekiwań beneficjenta, nie można niejako automatycznie przyjmować spełnienia przesłanki specyfiki projektu uprawniającej do wcześniejszego wszczęcia postępowań w przedmiocie wyłonienia wykonawców. W takim przypadku wnioskodawca ma bowiem możliwość zmiany okresu realizacji projektu. Specyfika projektu winna natomiast wynikać w pierwszej kolejności z wewnętrznych cech i uwarunkowań samego projektu.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w okolicznościach faktycznych sprawy, za specyfikę projektu uprawniającą do wcześniejszego wszczęcia postępowań w przedmiocie wyłonienia wykonawców nie mogą zostać uznane argumenty Skarżącej o stosunkowo małej liczbie lekarzy w Polsce w 2017 r. Gdyby uznać tą argumentację z trafna, to na co zasadnie wskazał organ a także Sąd pierwszej instancji, każdy projekt realizowany w 2017 r., do wykonania którego niezbędny byłby udział lekarzy uprawniałby do zastosowania wyjątku z sekcji 6.5.2. pkt 11 Wytycznych, bez względu na to, co faktycznie byłoby jego przedmiotem. Tym bardziej, że wyłączenie z pkt 11 sekcji 6.5.2 Wytycznych winno być stosowane wyłącznie w przypadku, gdy jest to niezbędne i konieczne do realizacji projektu. Bowiem wyłączenie to odnosi się do unikalnych, specyficznych cech danego projektu. Za tak unikalną cechę nie można uznać realizacji innych projektów w branży medycznej przez inne podmioty na tym samym rynku.

Zgodzić się także należy z Sądem pierwszej instancji, że ewentualne trudności wynikające z sytuacji na rynku medycznym były możliwe do przewidzenia dla Skarżącej już na etapie planowania projektu. Tym bardziej, że skoro już działa na rynku medycznym, to powszechnie znany problem z ilością lekarzy w Polsce, był jej znany Nadto fakt, że w postępowaniu konkursowym wybrano, także inne projekty przewidziane do realizacji w branży medycznej, a Skarżąca chciała, jak sama podnosi, wyprzedzić konkurencję w pozyskaniu wykonawców, nie uzasadnia wszczęcia postępowań przed podpisaniem umowy o dofinansowanie. Realizacja innych projektów w tej samej branży przez inne podmioty nie jest bowiem elementem, który może być oceniany w kategorii specyfiki danego projektu. Argument o wyprzedzeniu konkurencji przemawia za naruszeniem zasady konkurencyjności a nie za specyfiką projektu uzasadniającą zastosowanie wyjątku od zasady.

Wobec powyższego zarzut z pkt 2 petitum skargi kasacyjnej należało uznać za niezasadny.

Odnosząc się do kwestii zarzutu z pkt. 3 petitum skargi kasacyjnej, tj. naruszenia § 6 rozporządzenia w sprawie korekt zauważyć należy, czego Skarżąca skutecznie nie zakwestionowała, a w istocie przyznaje, w jednym postępowaniu – zapytaniu ofertowym "Przygotowanie i wygłoszenie prelekcji/referatu dla uczestników spotkać świadomościowych wg zapotrzebowania dla projektu "Telemedycyna szansą osób starszych na lepsze życie 2" dokonała wyboru trzech wykonawców. Jednocześnie w nie przewidziała w zapytaniu ofertowym możliwości podzielenia zamówienia na części. Ponieważ w treści zapytania ofertowego nie przewidziano możliwości składania ofert częściowych, to tym samym Skarżąca nie dopełniła obowiązku upublicznia zapytania ofertowego w celu prawidłowego wyłonienia i wyboru drugiego i trzeciego wykonawcy. Wymóg zamieszczania takiego warunku wynikał z poz. 6.5.2. Wytycznych.

W momencie podpisania umowy o dofinansowanie Skarżąca zobowiązała się do realizacji projekt zgodnie z jej treścią oraz wytycznymi. Zatem skoro z warunków podpisanej umowy wynikało, że w zapytaniu ofertowym należało zawrzeć warunek o możliwości składania ofert częściowych, a Skarżąca tego nie uczyniła, nie upubliczniła kolejnych zapytań ofertowych, to prawidłowo organ wymierzył w tym zakresie korektę finansową z poz. 3 Taryfikatora, tj. niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia w zamówieniach.

W takiej sytuacji nie było podstaw do wymierzenia korekty z poz. 16 Taryfikatora (jak wskazuje się w skardze kasacyjnej) tj. niedozwolona modyfikacja SIWZ lub dokumentów koncesji, ani też z poz. 11 Taryfikatora (jak wskazywano w skardze do Sądu pierwszej instancji) tj. brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert. Te pozycje Taryfikatora nie odpowiadają stwierdzonej u Skarżącego nieprawidłowości indywidualnej, która dotyczyła niedopełnienia obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego na drugie i trzecie stanowisko w charakterze prelegenta, zgodnie z warunkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu. W szczególności nie doszło do modyfikacji zapytania ofertowego, gdyż nie przewidywało ono w ogóle możliwości wyboru więcej niż jednego wykonawcy, a więc drugi i trzeci wykonawca zostali wybrani bez upublicznienia zapytania, a nie na skutek jego modyfikacji.

Odnosząc się do kwestii niedostrzeżenia przez Sąd pierwszej instancji tego, że zamówienie na przygotowanie i wygłoszenie prelekcji/referatu dla uczestników projektu zostały dokonane w procedurze rozeznania rynku należy zauważyć, ze ten argument jest chybiony. Jak zasadnie wskazał Sąd pierwszej instancji procedura rozeznania rynku i zasada konkurencyjności zostały opisane odpowiednio w sekcji 6.5.1 i 6.5.2. Wytycznych. Najistotniejsze z punktu widzenia rozpatrywanej sprawy, są zapisy wskazane w pkt. 12) rozdziału 6.5, gdzie określono, iż w przypadku zamówień realizowanych przez beneficjentów, którzy nie są zamawiającymi w rozumieniu Prawa zamówień publicznych, wartość zamówienia ustala się w odniesieniu do danego projektu. Podmioty, które są zamawiającymi w rozumieniu P.z.p., po stwierdzeniu, że szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza wartości wskazanej w art. 4 ust. 8 P.z.p., określają wartość zamówienia w odniesieniu do danego projektu w celu stwierdzenia, czy zamówienie podlega zasadzie konkurencyjności, czy procedurze rozeznania rynku. Zatem to każdy z beneficjentów sam ocenia przesłanki i dokonuje wyboru metody, którą przeprowadzi dane postępowanie, czy będzie to zasada konkurencyjności czy też rozeznanie rynku.

We wniosku o dofinansowanie (sekcja 8 zgodność projektu z zasadą konkurencyjności) będącym załącznikiem do umowy o dofinansowanie Skarżąca zapisała, że przygotuje i przeprowadzi konkretne postępowania zgodnie z zasadą konkurencyjności w ramach projektu w sposób zapewniający w szczególności zachowanie uczciwej konkurencyjności i równe traktowanie Wykonawców, zgodnie z warunkami i procedurami określonymi w Wytycznych w zakresie konkurencyjności.

Przedmiotem zamówień zgodnych z zasadą konkurencyjności miało być m.in. zatrudnienie prelegentów spotkań świadomościowych, a wartość zamówienia określono na kwotę 54.000,00 zł. Dodatkowo Skarżąca wskazała, że wszystkie wydatki poniżej 50.000,00 zł zostaną poniesione na podstawie wewnętrznego regulaminu wydatków Beneficjenta, który jest zgodny z wytycznymi programowymi w tym zakresie.

Trafne jest stanowisko Sądu pierwszej instancji, że skoro Skarżąca podjęła decyzję o poddaniu zamówienia zasadzie konkurencyjności i tak je faktycznie przeprowadziła, to niezasadne jest jej twierdzenie, że zamówienie to nie było objęte zasadą konkurencyjności i to w sytuacji gdy brak jest dokumentów wskazujących na zmianę szacunkowej wartości zamówienia. W ocenie Sądu Skarżąca pierwotnie prawidłowo oszacowała wartość zamówienia na etapie analizy rynku sporządzanej na potrzeby przygotowania wniosku. Takie też ceny na poziomie 600 zł za jedną prelekcję osiągnięto w ramach przeprowadzonych postępowań. W przypadku 2 z 3 oferentów kwoty wynagrodzenia, były jednocześnie kwotami pełnego wynagrodzenia i nie ulegały pomniejszeniu o podatek od towarów i usług. Były to bowiem kwoty wynagrodzeń w ramach umów zlecenia wykonywanych przez podmioty nieprowadzące działalności gospodarczej i w związku z tym nie polegające podatkowi od towarów i usług.

Zgodzić się także należy z poglądem, podzielanym również przez Skarżącą, co wynika z uzasadnienia skargi kasacyjnej, że podstawą określenia szacunkowej wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Zatem wartość zamówienia winna obejmować wszelkie koszty i dotyczyć wszystkich czynności wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia. Właściwe oszacowanie wartości zamówienia ma istotne znaczenie przy stosowaniu przepisów i wyboru właściwej procedury. Nadto szacowanie winno być udokumentowane w sposób zapewniający właściwą ścieżkę audytu.

Z treści wniosku i samego zamówienia wynika, że Skarżąca kierowała je do różnych podmiotów, także nieprowadzących działalności gospodarczej i udzielenie zamówienia poprzez podpisanie umów zlecenia. Zatem szacując wartość zamówienia z należytą starannością winna była uwzględnić wartość całości wynagrodzenia przysługującego takiemu wykonawcy. Skoro na etapie formułowania zamówienia nie widział, kto na nie odpowie, to winna była uwzględnić, to, że oferty mogą złożyć wyłącznie podmioty nie prowadzące działalności gospodarczej. W konsekwencji winna była dokonać wyboru trybu postępowania z uwzględnieniem tej okoliczności.

Niewątpliwie Sąd pierwszej instancji odniósł się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do tej kwestii. Zatem zarzut nierozważnie tej kwestii okazał się niezasadny.

Należy również zauważyć, że Skarżąca nie dokonując ogłoszenia zapytania ofertowego naruszył nie tylko zasadę konkurencyjności, ale również przejrzystości postępowania (rozdz. 6.2 wytycznych ocena kwalifikowalności wydatków), która ma służyć wprowadzeniu jasnych i klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość zweryfikowania oraz kontrolowania działań podejmowanych przez zmawiającego w toku postępowania. Zatem przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia winien być kompletnie i szczegółowo opisany przed upływem terminu składania ofert i na etapie badania i oceny ofert opis przedmiotu zamówienia nie może być poszerzony i modyfikowany, gdyż prowadzi to do naruszenia zasady przejrzystości postępowania. Wyłonienie trzech wykonawców, w postępowaniu, w którym z opisu zamówienie jednoznacznie wynika, iż dotyczy ono wyłonienia jednego wykonawcy, przeczy przywołanej wyżej zasadzie. Ponadto wskazane zaniechanie mogło potencjalnie skutkować ograniczeniem konkurencyjności, gdyż w sytuacji prawidłowej publikacji ogłoszenia/ogłoszeń potencjalni wykonawcy mogli złożyć większą liczbę ofert, mogących zawierać niższe ceny za wykonanie przedmiotowej usługi. Powyższe stanowi naruszenie zasady konkurencyjności, co stanowi nieprawidłowość wskazaną w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013.

W konsekwencji za niezasadny należy uznać także zarzut z pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, tj. naruszenia 1. art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 oraz art. 143 ust. 2 Rozporządzenia poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że doszło do naruszenia przez Skarżącą procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, skutkującego obowiązkiem zwrotu środków przez Skarżącą, podczas gdy:

- Skarżąca nie naruszyła procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, w szczególności nie dopuścił się naruszenia zasady konkurencyjności;

- organ nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił w żaden sposób tego, że działanie Skarżącej spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

Stwierdzone nieprawidłowości indywidulane, o których mowa w przytoczonym już art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 powodują konieczność nałożenia korekty finansowej. Jak już wspomniano nieprawidłowość oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Zatem już sama ewentualność, czy też zagrożenie sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku nakłada na właściwe organy obowiązek podjęcia działań w celu poniesienia konsekwencji przez podmiot naruszający swoim działaniem procedury, których winien przestrzegać. Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania realnej szkody. Wystarczające jest wykazanie, że mogło spowodować uszczuplenie środków unijnych. Bowiem pod pojęciem szkody w budżecie Unii należy rozumieć zarówno szkodę rzeczywistą, jak i potencjalną. Szkodę rozumianą jako uszczerbek finansowy już powstały w budżecie Unii lub budżetach zarządzanych przez Unię na skutek wypłaty nienależnych środków, jak również uszczerbek, na jaki te budżety zostały narażone. Wynika to wprost z definicji nieprawidłowości, w której posłużono się sformułowaniem "powoduje lub mogłoby spowodować szkodę". Takie rozumienie szkody wynika również z orzecznictwa TSUE, w którym podkreśla się, że naruszenie prawa Unii należy uznać za nieprawidłowość jedynie o tyle, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (wyrok z dnia 14 lipca 2016 r., Wrocław – miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo). Podobnie w wyroku z 6 grudnia 2017 r., C-408/16, Compania Nationala de Administrare a Infrastructurii Rutiere, (EU;C;2017;940, pkt 61) TSUE wskazał wprost, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi "nieprawidłowość", o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet danego funduszu.

W okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy wskazane wyżej naruszenie zasady konkurencyjności miało szkodliwy wpływu na budżet Unii Europejskiej, gdyż spowodowało lub mogłoby spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu. Działanie Skarżącej doprowadziło do potencjalnej szkody w budżecie UE, ponieważ w efekcie naruszenia zasady konkurencyjności poprzez nieuprawnione zastosowanie wyjątku z sekcji 6.5.2. pkt 11 wytycznych i w konsekwencji nieopublikowanie zapytań ofertowych w Bazie Konkurencyjności na ogólnych zasadach, a więc po podpisaniu umowy o dofinansowanie, mogło dojść do sfinansowania wydatków w nieuzasadnionej wysokości.

W ramach zarzutu naruszenia przepisów postępowania Skarżąca zarzuciła Sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 oraz 80 K.p.a. poprzez oddalenie skargi administracyjnej na decyzję organu Il instancji, pomimo sprzecznego z zebranym materiałem dowodowym wniosku organu administracji, iż w przypadku postępowań na świadczenie usług medycznych w zależności od potrzeb pacjenta w ramach dyżurów dla uczestników projektu "Telemedycyna szansą osób starszych na lepsze życie 2" oraz przygotowania i wygłoszenia prelekcji/referatu dla uczestników spotkań świadomościowych wg zapotrzebowania dla projektu "Telemedycyna szansą osób starszych na lepsze życie 2", nie doszło do publikacji zapytania ofertowego, podczas gdy z prawidłowo ustalonego stanu faktycznego wynika, iż doszło do odpowiedniej publikacji zapytania ofertowego, co skutkowało przyjęciem błędnej kwalifikacji prawnej naruszenia z Taryfikatora.

Skoro Sąd pierwszej instancji uznał, że postępowanie przeprowadzone przez organ dotyczące ustalenia daty doręczenia Skarżącemu pierwszoinstancyjnej decyzji zostało przeprowadzone prawidłowo, dowód doręczenia został poprawnie wypełniony, to Sąd nie mógł naruszyć art. 145 § 1 pkt c P.p.s.a. oddalając skargę. Mógłby to zrobić tylko wówczas. Gdy znalazłby podstawy do uchylenia decyzji i jednocześnie jej nie uchylając.

Podnoszone w skardze kasacyjnej argumenty o nierozważeniu w pełni treści materiału dowodowego oraz o błędnym przyjęciu, ze nie doszło do publikacji zapytań ofertowych ujętych w zarzucie, co miało świadczyć o naruszeniu art. 7 i 77, art. 80 K.p.a. nie mogły, w świetle wyżej poczynionych rozważań odnieść skutku. Zarówno Sąd pierwszej instancji jak i organ nie zanegowały faktu opublikowania zapytań ofertowych na stronie internetowej Skarżącej jeszcze przed podpisaniem umowy o dofinansowanie projektu.

Z powodów wyżej wskazanych przez Naczelny Sąd Administracyjny, zasadnie Sąd pierwszej instancji uznał, że publikacja zapytań ofertowych w tej postaci była wadliwa. Zaś Skarżąca nie mogła na podstawie sekcji 6.5.2 pkt 11 Wytycznych skorzystać z wyjątku od reguły, jaką była publikacja zapytań ofertowych w Bazie konkurencyjności i to po podpisaniu umowy o dofinansowanie projektu. Co w konsekwencji doprowadziło do tejże naruszenia zasady konkurencyjności poprzez brak prawidłowej publikacji tychże zapytań w Bazie konkurencyjności po podpisaniu umowy o dofinansowanie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd pierwszej instancji oceniając stanowisko organu o braku przestanki "specyfiki projektu" warunkującej zastosowanie wyjątku z sekcji 6.5.2. pkt 11 Wytycznych zasadnie nie dopatrzył się przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów, o której mowa w art. 80 K.p.a.

Swobodna ocena dowodów polega na tym, że organ nie jest skrępowany żadnymi przepisami co do rodzaju poszczególnych dowodów i może zgodnie z własną oceną wyników postępowania dowodowego w danej sprawie ustalić stan faktyczny. Niewątpliwie swobodna ocena nie oznacza oceny dowolnej, gdyż organ w uzasadnieniu decyzji musi wykazać dlaczego przyjął taki, a nie inny stan jako podstawę swego rozstrzygnięcia. Przepis art. 80 K.p.a. nie wyznacza jednak organowi merytorycznych reguł oceny wyników postępowania dowodowego. Oznacza to, że organ prowadzący postępowanie według swojej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych, wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne.

Przedstawiona przez Sąd pierwszej instancji, a wcześniej przez organ argumentacja jest spójna logiczna, pozbawiona cech dowolności.

Dlatego zarzut naruszenia przepisów postępowania należał uznać za niezasadny.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna jako pozbawiona usprawiedliwionych podstaw podlega oddaleniu na podstawie art. 184 P.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego, na które złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika organu, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną, rzeczono na podstawie art. 209 w zw. z art. 204 pkt 1, art. 205 § 1 P.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2023 poz.1935).