Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 225/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2024-05-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 127 ust. 1 i 2, art. 226 pkt 6, art. 227
journal: Dz.U. 2022 poz 2305
law: Ustawa z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (t. j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Chybicki Sędziowie Sędzia WSA Marzenna Glabas Asesor WSA Grzegorz Klimek (spr.) Protokolant Starszy referent Aneta Krygielska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2024 r. sprawy ze skargi D. S. na decyzję Dowódcy w O. z dnia [...], nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z 16 stycznia 2024 r. Dowódca 16 Dywizji Zmechanizowanej w Olsztynie (organ), działając na art. 127 § 2, art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2023 r. poz. 775 - k.p.a.), w zw. z art. 226 pkt 6, art. 229 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 186 ust. 1 pkt 4 oraz art. 238 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (Dz. U. z 2022 r. poz. 2305 – u.o.O.) oraz § 4, § 15 ust. 1 oraz § 16 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 20 lutego 2023 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. z 2023 r., poz. 433), po rozpoznaniu odwołania st. szer. D. S. (strona, skarżący) od Rozkazu Personalnego Dowódcy [...] Brygady Zmechanizowanej (organ pierwszej instancji) z dnia 23 listopada 2023 r. dotyczącego zwolnienia z dniem 31 grudnia 2023 r. z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do pasywnej rezerwy wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej:

uchylił zaskarżony rozkaz w części dotyczącej ustalenia daty zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i w tej części ustalił nową datę zwolnienia z zawodowej służby wojskowej na dzień 29 lutego 2024 r.

w pozostałej części zaskarżony rozkaz utrzymał w mocy.

Zakwestionowana decyzja została podjęta w następujących okolicznościach faktycznych sprawy:

Skarżący pełni zawodową służbę wojskową na stanowisku służbowym kierowca w [...] Brygadzie Zmechanizowanej. Z opiniowania służbowego w 2023 r. otrzymał ogólną ocenę niedostateczną. W związku z przebywaniem żołnierza na zwolnieniu lekarskim, do ww. przesłano kserokopię opinii służbowej celem zapoznania się z oceną. Jednocześnie żołnierz został poinformowany, o przysługującym mu prawie wniesienia odwołania do wyższego przełożonego, tj. dowódcy drużyny - dowódcy sekcji, w terminie 14 dni od dnia otrzymania opinii służbowej. Powyższe skarżący odebrał w dniu 18 września 2023 r., co poświadczył własnoręcznym podpisem. W dniu 2 października 2023 r. profesjonalny pełnomocnik ustanowiony przez stronę wniósł odwołanie od opinii służbowej. W odpowiedzi na powyższe został poinformowany, że zgodnie z art. 127 ust. 4 u.o.O. do opiniowania służbowego nie stosuje się przepisów k.p.a., a opiniowany żołnierz w trakcie opiniowania służbowego występuje osobiście i nie może być reprezentowany przez pełnomocnika. W dniu 20 listopada 2023 r. do organu wpłynęła prośba skarżącego o zweryfikowanie opinii służbowej. Żołnierzowi została udzielona odpowiedź, że w związku z niezachowaniem terminów § 13 ust. 3 i ust. 4 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 4 lipca 2022 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy (Dz. U. z 2022 r., poz. 1462), wniosek pozostaje bez rozpatrzenia, bowiem skarżona opinia służbowa stała się prawomocna i ostateczna w dniu 3 października 2023 r.

W dniu 23 listopada 2023 r. organ pierwszej instancji wydał Rozkaz Personalny o zwolnieniu skarżącego z dniem 31 grudnia 2023 r. z zawodowej służby wojskowej i przeniesieniu do pasywnej rezerwy wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej.

W odwołaniu od powyższej decyzji pełnomocnik skarżącego zarzucił jej naruszenie art. 7 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a. polegające na naruszeniu zasady praworządności poprzez wydanie Rozkazu Personalnego bez dokonania wyczerpującego rozpatrzenia całego zebranego materiału dowodowego, co następnie doprowadziło do błędnego przekonania o zaistnieniu przesłanek do zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej oraz naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy poprzez wydanie opinii służbowej żołnierza w sytuacji, gdy brak jest do tego podstaw prawnych i uwzględnienie tej opinii jako ostatecznej, mimo licznych i zasadnych zastrzeżeń zgłaszanych przez stronę.

W uzasadnieniu decyzji z 16 stycznia 2024 r. organ podniósł, że stosownie do art. 127 ust. 1 u.o.O. "w czasie pełnienia czynnej służby wojskowej (...), żołnierz podlega opiniowaniu służbowemu przez przełożonego." W myśl art. 127 ust. 2 "opiniowanie służbowe przeprowadza się corocznie (...)". Opiniowanie to ma na celu, oprócz oceny jego wywiązywania się z obowiązków na stanowisku służbowym lub wykonywania zadań, również: ocenę jego kompetencji i predyspozycji, ocenę jego postawy i zachowania poza godzinami służby oraz wyznaczenie kierunków rozwoju zawodowego i określenie potrzeb szkoleniowych opiniowanego żołnierza. W art. 127 ww. ustawy jasno zostało określone co podlega ocenie i jaka jest skala ocen. Skarżący otrzymał ogólną ocenę niedostateczną z ostatniej opinii służbowej, uzyskując 0 punktów. Argumentował, że skarżący zarzuca, że rozkaz został wydany z naruszeniem prawa, ponieważ zgodnie z § 4 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej, w przypadku otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej dowódca jednostki wojskowej występuje niezwłocznie do organu zwalniającego z wnioskiem o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej i do wniosku załącza się ostateczną lub zweryfikowaną opinię służbową. Zarzut ten jest chybiony, ponieważ zgodnie z § 16 ust. 1 ww. rozporządzenia, jeżeli organem uprawnionym do występowania z wnioskiem o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej jest organ zwalniający, nie sporządza się wniosku o zwolnienie. Zgodnie z art. 186 ust. 1 pkt 4 u.o.O. tym organem w korpusie szeregowych jest dowódca jednostki wojskowej zajmujący stanowisko służbowe zaszeregowane do stopnia etatowego co najmniej pułkownika (komandora) w podległych jednostkach wojskowych. W tym przypadku wniosek nie został sporządzony, ponieważ organem uprawnionym do zwolnienia jest organ pierwszej instancji. Zaznaczył, że pełnomocnik skarżącego wniósł odwołanie od opinii służbowej, jednak zgodnie z art. 127 ust. 4 u.o.O. do opiniowania służbowego nie stosuje się przepisów k.p.a. Mając na uwadze przywołany przepis należy wskazać, że opiniowany żołnierz w trakcie opiniowania służbowego występuje osobiście i nie może być reprezentowany przez pełnomocnika - takie też odpowiedzi zostały udzielane pełnomocnikowi na wszelkie pisma w sprawie. Podniósł, że zaistniała obligatoryjna przesłanka określona w art. 226 pkt 6 u.o.O., zgodnie z którą żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Użycie w ww. przepisie zwrotu "żołnierza zwalnia się ze służby", przesądza o tym, że wystąpienie przesłanki w nim zawartej, to jest otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej, obliguje właściwy organ do wydania decyzji o zwolnieniu tego żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Szczegółowe warunki i tryb zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej określa rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej. Powołane przepisy jednoznacznie wskazują, że otrzymanie przez żołnierza ogólnej oceny niedostatecznej w opinii służbowej stanowi podstawę do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Odnosząc się do zarzutu, że brak było podstaw prawnych do sporządzenia opinii, ponieważ żołnierz przebywał na zwolnieniu lekarskim, nie pełniąc służby wojskowej, przytoczył § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 4 lipca 2022 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy, zgodnie z którym "opiniowaniem służbowym obejmuje się żołnierzy zawodowych, którzy od dnia 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy pełnili zawodową służbę wojskową". Opiniowanie żołnierza jest obowiązkiem wynikającym z ustawy, zatem organ zobowiązany jest wydać przedmiotową opinię niezależnie od czasu faktycznego jej pełnienia. Stwierdził, że organ pierwszej instancji w toku postępowania wziął pod uwagę cały zebrany w sprawie materiał dowodowy i słusznie wydał decyzję o zwolnieniu skarżącego z zawodowej służby wojskowej.

W skardze wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie na decyzję organu pełnomocnik skarżącego zarzucił jej naruszenie:

- § 3 pkt 2 rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy poprzez oparcie się przy wydawaniu decyzji na wydanej opinii służbowej żołnierza w sytuacji, gdy brak było do tego podstaw prawnych i uwzględnienie tej opinii jako ostatecznej; opinia obejmowała okres w którym faktycznie żołnierz nie był zdolny do wykonywania obowiązków służbowych w związku z przebywaniem na zwolnieniu lekarskim, co jest przypadkiem losowym i zupełnie niezależnym od opiniowanego; skarżący był wyłączony z mocy prawa z procedury opiniowania, ponieważ nie wykonywał obowiązków na stanowisku służbowym przez okres ustalony rozporządzeniem (co najmniej 6 miesięcy),

- art. 77 § 1 w zw. z art. 80 oraz art. 7 k.p.a., poprzez zaniechanie wnikliwego i wyczerpującego zebrania oraz rozpatrzenia materiału dowodowego, naruszenie zasady prawdy obiektywnej i niepodjęcie wszelkich kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy z uwzględnieniem słusznego interesu obywatela, nie przeprowadzenie merytorycznego postępowania, ograniczając się w znacznej mierze do powtórzenia argumentacji organu pierwszej instancji, prowadzące w konsekwencji do ustaleń nie znajdujących oparcia w dowodach zgromadzonych w sprawie, w tym poprzez całkowite i bezzasadne pominięcie okoliczności, że skarżący ma poważne problemy zdrowotne, przez znaczny okres czasu przebywał na zwolnieniu lekarskim, przedstawił przełożonym dokumentację medyczną, przez co bez swojej winy otrzymał ocenę ogólna niedostateczną w opinii

W uzasadnieniu wskazał, że opinią służbową żołnierza wydaną w dniu 12 września 2023 r. D. S. uzyskał 0 punktów i ocenę ogólną niedostateczną. W uzasadnieniu powyższego wskazano, że żołnierz przebywał na długotrwałym zwolnieniu lekarskim i w związku z tym brak jest podstaw do oceny w związku z wykonanymi zadaniami i obowiązkami. Uwadze organów umknął fakt, iż zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy opiniowanie służbowe żołnierzy zawodowych przeprowadza się w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października. Punkt 2. przytoczonego paragrafu stanowi natomiast, że opiniowaniem służbowym obejmuje się żołnierzy zawodowych, którzy do dnia 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy pełnili zawodową służbę wojskową. Jak wynika z przedłożonej dokumentacji, skarżący w związku z doznanym urazem od 508 dni przebywał na zwolnieniu lekarskim, nie pełniąc służby wojskowej. W związku z niezdolnością do pracy były wystawiane kolejne zwolnienia. Również w uzasadnieniu opinii, gdzie wystawioną ocenę niedostateczną wprost wskazano, że żołnierz przebywał na długotrwałym zwolnieniu lekarskim. Łącznie żołnierz przebywał na zwolnieniu 508 dni. W związku z powyższym brak było podstaw do oceny w wywiązywaniu się z zdań i obowiązków oraz predyspozycji i kompetencji żołnierza. Tym samym wobec długotrwałego zwolnienia, brak było wymaganego okresu 6 miesięcy służby, która uprawniałaby przełożonego do wystawienia opinii służbowej żołnierza. Co za tym idzie wobec braku przesłanek do opiniowania, niezasadne jest zwolnienie z wojska z tego powodu. Wskazując na powyższe wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającego go rozkazu.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko i argumenty podniesione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Kontrola zaskarżonej decyzji w zakresie wynikającym z treści art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2492) w zw. z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 259 - p.p.s.a.) wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił art. 226 pkt 6 u.o.O. Zgodnie z jego treścią żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Treść ww. przepisu wskazuje, że ma on charakter bezwzględny i w przypadku zaistnienia opisanej w nim przesłanki organ ma obowiązek rozstrzygnąć o zwolnieniu żołnierza ze służby zawodowej. Jedyną okolicznością mającą znaczenie z perspektywy ww. przepisu jest to, czy żołnierz otrzymał niedostateczną ocenę w ostatecznej opinii służbowej. Istniejąca w obrocie prawnym ostateczna opinia służbowa, w której wystawiono niedostateczną ocenę ogólną powoduje, że negatywnie oceniony żołnierz jest, z woli ustawodawcy, obligatoryjnie zwalniany z zawodowej służby wojskowej. Nie pozostawiono tutaj organowi, jak w przypadku okoliczności wymienionych w art. 227 u.o.O., możliwości działania w ramach uznania administracyjnego, tj. dyskrecjonalnej oceny, czy zwolnienie ze służby winno zostać – w sytuacji zaistnienia którejś z wymienionych w tym przepisie przesłanki - zastosowane wobec opiniowanego.

Postępowanie prowadzone w oparciu o art. 226 pkt 6 u.u.O. jest postępowaniem dotyczącym innej kwestii niż zasadność takiej a nie innej oceny wystawionej w opinii służbowej żołnierza. W postępowaniu prowadzonym w oparciu o art. 226 pkt 6 u.u.O. organ bada, czy wobec skarżącego została wydana ostateczna opinia służbowa z oceną negatywną. Jeżeli tak – zobligowany jest on do rozstrzygnięcia o zwolnieniu żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Oceny organu wymaga jedynie, czy opinia służbowa została wydana przez właściwy organ, czy podlega wykonaniu oraz czy zawarto w niej niedostateczną ocenę ogólną o opiniowanym. Sprowadza się to w istocie do ustalenia, czy opinia spełnia prawem przewidziane warunki formalne, a tym samym, czy można jej przypisać wartość dowodu, potwierdzającego wysokość przypisanej żołnierzowi oceny ogólnej (por. wyrok NSA z 20 grudnia 2013 r., sygn. akt I OSK 2732/12, publ.: orzeczenia.nsa.gov.pl, CBOSA).

Do zastosowania tego przepisu w stanie faktycznym sprawy, niezbędne było wykazanie, że skarżący podlegał opiniowaniu służbowemu, że otrzymał ogólną ocenę niedostateczną i opinia ta jest ostateczna. Wbrew przekonaniu skarżącego, organ zwalniający nie ma w ogóle obowiązku na nowo weryfikować wyniku opiniowania i wykazywać, że żołnierz rzeczywiście zasłużył na otrzymaną ocenę. Opinia służbowa wydawana jest i podlega kontroli w odrębnym, przypisanym do tego trybie, odbywającym się w ramach wewnętrznych struktur organów wojskowych. Żaden przepis ustawy oraz rozporządzenia wykonawczego nie dopuszcza możliwości kolejnej, dalszej jej weryfikacji w jakimkolwiek innym postępowaniu. Tym samym, organ orzekający o zwolnieniu ze służby nie jest uprawniony do prowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego, celem zbadania zasadności i rzetelności ocen sformułowanych w opinii służbowej. We wskazanym wyroku NSA wyjaśnił, że prawa osób opiniowanych podlegają ochronie wyłącznie przez ustalony w pragmatykach służbowych tryb odwołania się od treści wydanej opinii do właściwych przełożonych wyższego stopnia, bądź przez wynikające z przepisów prawa karnego i cywilnego gwarancje ochrony ich dóbr osobistych.

Natomiast sąd administracyjny, rozpatrując skargę na decyzję "wykonawczą" w przedmiocie rozwiązania stosunku służbowego, ustala jedynie, czy zachodzi przesłanka zwolnienia oraz czy decyzja została podjęta przez właściwy organ i we właściwym trybie. Sąd nie jest władny samodzielnie oceniać sposobu wykonywania przez żołnierza obowiązków służbowych. Jego kompetencje nie obejmują też badania zasadności ocen podjętych w postępowaniu opiniodawczym. Prawo opiniowania i oceniania żołnierzy oraz funkcjonariuszy innych służb mundurowych jest atrybutem właściwego przełożonego i mieści się w sferze podległości służbowej. Ten zakres władzy służbowej pozostaje poza kontrolą sądową (art. 5 pkt 2 p.p.s.a.). Zatem nie tylko literalne brzmienie art. 226 pkt 6 u.o.O., ale także rozwiązania systemowe wykluczają badanie prawidłowości (rzetelności) niedostatecznej oceny opiniowanego żołnierza zawodowego przy sądowoadministracyjnej kontroli decyzji w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Takie stanowisko ukształtowało się na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 1 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (vide: wyrok NSA z 28 lutego 2019 r., sygn. akt I OSK 1446/17; wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 14 listopada 2018 r., sygn. akt II SA/Bd 501/18; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 13 maja 2021 r., sygn. akt II SA/Ol 240/21, CBOSA) zachowało ono w pełni aktualność wobec analogicznych uregulowań obowiązującej obecnie ustawy o obronie Ojczyzny.

W okolicznościach niniejszej sprawy przesłanka z art. 226 pkt 6 u.o.O. bezsprzecznie zaistniała. Opinią służbową żołnierza wydaną w dniu 12 września 2023 r. skarżący uzyskał 0 punktów i ocenę ogólną niedostateczną. W uzasadnieniu powyższego wskazano, że żołnierz przebywał na długotrwałym zwolnieniu lekarskim i w związku z tym brak jest podstaw do oceny w związku z wykonanymi zadaniami i obowiązkami. W dniu 20 listopada 2023 r. do organu wpłynęła prośba skarżącego o zweryfikowanie opinii służbowej. Żołnierzowi została udzielona odpowiedź, że w związku z niezachowaniem terminów § 13 ust. 3 i ust. 4 rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy wniosek pozostaje bez rozpatrzenia, bowiem skarżona opinia służbowa stała się prawomocna i ostateczna 3 października 2023 r. W ten sposób opinia służbowa uzyskała walor ostateczności.

Natomiast przebywanie na zwolnieniu lekarskim nie stanowi podstawy do odstąpienia od opiniowania żołnierza zawodowego. Wbrew twierdzeniom skarżącego, przebywanie na długotrwałym zwolnieniu lekarskim nie uniemożliwiało przeprowadzenia opiniowania służbowego. Zgodnie z art. 127 ust. 1 i 2 u.o.O. żołnierz zawodowy podlega corocznemu opiniowaniu służbowemu. Opiniowanie służbowe przeprowadza się w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października (§ 3 pkt 1 rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy). W myśl zaś § 3 ust. 2 rzeczonego rozporządzenia opiniowaniem służbowym obejmuje się żołnierzy zawodowych, którzy od dnia sporządzenia ostatniej opinii służbowej lub powołania do pełnienia zawodowej służby wojskowej do dnia 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej 6 miesięcy pełnili zawodową służbę wojskową i nie zaprzestali jej pełnienia.

Z unormowań tych wynika, że pierwszemu opiniowaniu podlega żołnierz, który do dnia 15 sierpnia danego roku realizował obowiązki służbowe co najmniej przez okres sześciu miesięcy. Jeżeli do dnia 15 sierpnia nie miał jeszcze przepracowanego tego okresu, to będzie po raz pierwszy opiniowany w roku następnym. Kolejne opinie przeprowadza się corocznie, w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października, bez względu na to, czy w badanym okresie żołnierz mógł, czy nie mógł realizować obowiązków z usprawiedliwionych przyczyn, skoro stanowisko to zajmuje. Do takiej interpretacji szczególnie przekonuje treść art. 127 ust. 2 u.o.O., zgodnie z którym opiniowanie służbowe żołnierza zawodowego ma ocenić jego wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym. Fakt, że ustawodawca nakłada obowiązek corocznego opiniowania żołnierzy zawodowych, w określonych ustawowo terminach, wskazuje na to, że osoby pozostające w zawodowej służbie wojskowej podlegają temu opiniowaniu, a celem jego jest ustalenie aktualności przydatności do służby na danym stanowisku. Zważyć też należy, że ustawodawca nie przewidział żadnych wyjątków, które pozwalałyby na odstąpienie od opiniowania żołnierza w terminach ustawowo określonych. Jest to z resztą stanowisko słuszne i całkowicie zrozumiałe, bo w innym wypadku i przy podzieleniu stanowiska skarżącego, żadna osoba, która przebywa w danym roku przez dłuższy czas na zwolnieniu lekarskim nie mogłaby podlegać ocenie. Tym samym niezależnie od tego jak wykonywałaby swoje obowiązki i choćby nie była zupełnie przydatna do służby, nie mogłaby być nie tylko oceniona, ale i zwolniona. Nie można pominąć również tego, że żołnierz przebywający na zwolnieniu lekarskim pomimo zwolnienia z zajęć służbowych nadal pozostaje na zajmowanym stanowisku. Jak wskazał NSA w wyroku z dn. 1 grudnia 2016 r. (sygn. I OSK 2365/15, CBOSA) "podnoszone przez skarżącego okoliczności, iż z uwagi na zwolnienie lekarskie skarżący nie wykonywał faktycznie obowiązków służbowych, a więc okres ten nie powinien podlegać opiniowaniu, nie mają znaczenia prawnego. Sam fakt korzystania ze zwolnień lekarskich nie powoduje wygaśnięcia czy zawieszenia stosunku służbowego, jak i nie uchyla obowiązku opiniowania (...) regulację w tej materii należy interpretować w związku z innymi przepisami, wedle których pełnienie służby w ich rozumieniu, jest równoznaczne z zajmowaniem stanowiska, ale nie zawsze z faktycznym wykonywaniem zadań". Dlatego też w rozpoznawanej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego.

Mając powyższe na uwadze, jak również to, że organy obu instancji nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.