Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3273/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-05-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia del. WSA Monika Krzyżaniak (spr.) Protokolant Marta Koźlik po rozpoznaniu w dniu 17 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Śląskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 17 czerwca 2015 r. sygn. akt III SA/Gl 348/15 w sprawie ze skargi Powiatu [A.] na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach; 2. zasądza od Powiatu [A.] na rzecz Zarządu Województwa Śląskiego kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 17 czerwca 2015 r. sygn. III SA/Gl 348/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 a i c oraz art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) uchylił decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania Powiatu [A.] do zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, zasądzając jednocześnie od organu na rzecz strony skarżącej kwotę 5.617 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Zarząd Województwa Śląskiego, pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 (dalej: IZ lub Zarząd Województwa) przeprowadził kontrolę realizacji projektu pn. "[...]" - finansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) w oparciu o umowę z [...] września 2010 r. nr [...] wraz z aneksami.

W toku kontroli zbadano postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:

- "Poprawa spójności komunikacyjnej poprzez przebudowę kluczowych elementów sieci dróg powiatowych Subregionu Północnego'' (nr ogłoszenia nadany przez zamawiającego: [...], nr ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych: 360615-2010 z 15 grudnia 2010 r.; dalej: zamówienie nr PZD-BZ-3450-37/2010),

- "Przebudowa odcinka drogi powiatowej nr 2041S Kałmuki-Hutka" (nr ogłoszenia nadany przez zamawiającego: PZD-BZ-3450/6/2010, nr ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych: 31936-2010 z 4 lutego 2010 r.; dalej: zamówienie nr PZD-BZ-3450/6/2010).

W wyniku przeprowadzonych czynności zespół kontrolujący stwierdził naruszenia przepisów przy wykorzystaniu środków finansowych z płatności ze środków europejskich, tj.:

- art. 22 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm. dalej: Pzp), a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak szczegółowego sformułowania warunków udziału w postępowaniu (zamówienie nr PZD-BZ-3450-37/2010);

- art. 22 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm. dalej: Pzp), a w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak opisania sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zamówienie nr PZD-BZ-3450/6/2010).

W odniesieniu do zamówienia nr PZD-BZ-3450-37/2010 stwierdzono, że zamawiający w ogłoszeniu jak i w SIWZ nie sformułował konkretnych warunków udziału

w postępowaniu, jakie powinien spełniać wykonawca. W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający błędnie w zakresie warunków udziału w postępowaniu powołał się na dokumenty wymagane na jego potwierdzenie, nie dookreślając przy tym warunków. Zamawiający zawarł w ogłoszeniu zapis, iż: "Wykaz robót budowlanych /min. pięć/ wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty te zostały wykonane z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Ocena warunków udziału w postępowaniu dokonana będzie w oparciu o dokumenty złożone przez oferenta w niniejszym postępowaniu metodą warunku granicznego spełnia/nie spełnia". W SIWZ natomiast określił je w następujący sposób: "Wymagane jest wykazanie przez wykonawcę realizacji co najmniej pięciu robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie".

W związku z powyższym stwierdzono naruszenie art. 22 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp, wskazując, iż brak szczegółowego sformułowania warunków udziału w postępowaniu narusza zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1, a także art. 22 ustawy Pzp, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest konkretyzacja i sprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu na etapie ogłoszenia postępowania o zamówienie publiczne w sposób, który nie utrudnia uczciwej konkurencji oraz daje wykonawcom pewność, co do jednoznacznej ich interpretacji podczas oceny spełnienia warunków. Konkretyzacja ta ma miejsce poprzez wprowadzenie w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. W omawianym postępowaniu zamawiający nie sprecyzował, o jaki zakres robót chodzi, a zdaniem IZ brak precyzyjności może rodzić rozbieżności interpretacyjne, pozostawiając wykonawców w sytuacji niepewności, czy w istocie warunek spełniają. Zamawiający opisując warunek udziału w postępowaniu winien dołożyć należytej staranności wyrażającej się brakiem wątpliwości po stronie wykonawców.

W odniesieniu natomiast do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr PZD-BZ-3450/6/2010 w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu poprzez przywołanie treści art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast nie zawarł opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ogłoszeniu wskazano jedynie, iż ocena spełniania warunku zostanie dokonana "w oparciu o złożone dokumenty, metodą warunku granicznego spełnia/ nie spełnia". Na potwierdzenie tak postawionych warunków, oprócz oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, zażądano "wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone". Dodatkowo, w załączniku nr 4 do SIWZ dodano zapis, iż wykaz robót budowlanych ma zawierać minimum pięć robót. Zdaniem IZ, w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków dokumentacja zamówienia jest niespójna.

W związku z powyższym, stwierdzono naruszenie art. 22 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż poprzez brak uszczegółowienia warunków wykonawca nie mógł mieć wiedzy o tym, jakie roboty miałyby spełniać dany warunek. Obowiązkiem zamawiającego jest konkretyzacja i sprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu na etapie ogłoszenia postępowania o zamówienie publiczne w sposób, który nie utrudnia uczciwej konkurencji oraz daje wykonawcom pewność, co do jednoznacznej ich interpretacji podczas oceny spełnienia warunków. Konkretyzacja ta dokonuje się poprzez sformułowanie opisu sposobu oceny spełniania warunków w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.

W konsekwencji przyjęto, że oba stwierdzone uchybienia, zgodnie z treścią Taryfikatora (przyjętego uchwałą Zarządu Województwa Śląskiego Nr 159/225/IV/2013 z 17.01.2013 r.) skutkują nałożeniem korekty w wysokości 5% (tabela IV pkt. 9 - "Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert").

Mając powyższe na uwadze, Zarząd Województwa Śląskiego decyzją z [...] października 2014 r. nr 2064/FR/2014 zobowiązał beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w wysokości 167 388,50 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonych od dnia przekazania środków do dnia ich zwrotu.

Powołując się na ustalony w sprawie stan faktyczny organ wskazał, iż w trakcie realizacji przedmiotowego projektu doszło do powstania nieprawidłowości, dotyczącej naruszenia przepisów ustawy Pzp, a w celu dokonania miarkowania jej skutków, zastosowanie ma, zgodnie z § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie projektu, dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. Taryfikator, który co prawda nie stanowi źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej ale dotyczy sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości w rozumieniu w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Jest on instrumentem służącym miarkowaniu wagi i charakteru naruszenia. Podpisanie przez beneficjenta umowy o dofinansowanie projektu oznacza akceptację na stosowanie Taryfikatora przez IZ.

Zarząd Województwa wskazał, iż przesłanką konieczną do nałożenia na beneficjenta obowiązku zwrotu dofinansowania nie jest wystąpienie straty finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest finansowanie nieuzasadnionego wydatku poprzez naruszenie przepisu prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, co miało miejsce w rozpoznawanej sprawie. Organ podniósł, iż w przypadku stwierdzonych nieprawidłowości wynikających z naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z 2007 r. i 2010 r. w postępowaniach nie było możliwości ustalenia hipotetycznej wysokości wydatkowanych środków na sfinansowanie przedmiotowych zamówień, gdyby nie doszło do powstania naruszenia. Ponadto analiza przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówień publicznych nie pozwala na oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionymi naruszeniami. Nie ulega jednak zdaniem IZ wątpliwości, że szkoda wystąpiła, z uwagi na naruszenie przepisów prawa oraz sfinansowanie z budżetu Unii Europejskiej wydatków dotkniętych tym naruszeniem (tj. wydatków nieuzasadnionych). Dlatego, mając na uwadze, iż odnośnie skontrolowanych przez IZ RPO WSL zamówień brak jest możliwości zastosowania w przedmiotowej sprawie tzw. metody dyferencyjnej, należy zastosować tzw. metodę wskaźnikową, co wynika wprost z Taryfikatora.

Zarząd Województwa wskazał, iż do obydwu zamówień zastosowanie ma tabela nr 4, poz. 9 - "Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert, poprzez brak zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu w BZP informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, opisu kryteriów wyboru oferty wraz z podaniem ich znaczenia i sposobu oceny ofert". W opinii IZ RPO WSL, wskazana pozycja Taryfikatora odpowiada stwierdzonemu naruszeniu, tzn. jego skutkom i stopniowi "szkodliwości".

Organ wskazał, iż przedstawione w tabeli Taryfikatora wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów. IZ wskazała, iż w trakcie postępowania wyjaśniającego, w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego, dokonała analizy możliwości obniżenia wskaźnika korekty finansowej i stwierdziła, że:

a) zastosowanie Taryfikatora stanowi samo przez się miarkowanie wysokości korekty finansowej, a wskazane pozycje i wartości procentowane odpowiadają charakterowi i wadze nieprawidłowości oraz stratom finansowym poniesionym przez fundusze,

b) w związku z faktem, iż podstawową przesłanką obniżenia korekty finansowej określanej na podstawie Taryfikatora są wyniki audytów służb Komisji Europejskiej w analogicznych przypadkach, a IZ RPO WSL nie są znane wyniki audytów, które określiłyby niższą niż 5% korektę ze względu na nieprawidłowości przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu (brak konkretyzacji warunków udziału) - nie dokonano miarkowania korekty finansowej,

c) IZ RPO WSL nie są znane również inne okoliczności, które mogłyby zaważyć na wysokości korekty finansowej,

d) IZ RPO WSL podziela pogląd wyrażony w wyroku WSA w Gdańsku z dnia 13 marca 2013 r. (sygn. akt I SA/Gd 131/13) zgodnie z którym: "(...) możliwość obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego. Organ jedynie może, a nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia". Ponadto, przesłanki do obniżenia muszą być spójne z tymi, wskazanymi w art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 (charakter i waga nieprawidłowości, straty finansowe poniesione przez fundusze), a określona przez IZ RPO WSL, przy pomocy Taryfikatora, 5% stawka korekty finansowej wypełnia tę zasadę.

W ocenie organu, Powiat [A.] przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o nr PZD-BZ-3450-37/2010 i PZD-BZ-3450/6/2010 w sposób naruszający prawo, a wskazane naruszenia stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości jest nałożenie przez IZ korekty finansowej. Naruszenie wskazanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wpisuje się, zdaniem organu, w dyspozycje normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako "wykorzystanie z naruszeniem procedur".

Powiat [A.] we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazał, iż nie zgadza się z decyzją IZ, gdyż postawiony zarzut naruszenia zasad przy wykorzystaniu środków finansowych jest nieuzasadniony. W ocenie beneficjenta w rozpoznawanej sprawie nie doszło do spełnienia przesłanek wymienionych w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, gdyż wszystkie wydatki poniesione w celu zrealizowania zadania były uzasadnione i prawidłowo ukierunkowane. Zdarzenia uznane przez IZ za błędy zostały po pierwsze źle zakwalifikowane, a po drugie w żadnym razie nie wpłynęły na poniesienie jakichkolwiek strat przez budżet ogólny Unii.

W odniesieniu do naruszenia stwierdzonego w zamówieniu nr PZD-BZ-3450-37/2010, Powiat podkreślił, iż zarzut braku doprecyzowania rodzaju robót objętych wykazem jest nieuzasadniony. Twierdzenie, że stan taki może powodować wątpliwości interpretacyjne potencjalnych oferentów jest nietrafiony, gdyż w toku postępowania nie było w tej kwestii żadnych pytań ze strony oferentów - wszyscy uczestnicy postępowania złożyli prawidłowe, tj. zgodne z SIWZ i ogłoszeniem dokumenty. Również naruszenie stwierdzone w odniesieniu do zamówienia nr PZD-BZ-3450/6/2010, tj. brak opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest zdaniem Powiatu nieuzasadniony. Brak konkretyzacji warunków w żadnym razie nie narusza zasad konkurencyjności. W toku czynności przetargowych nie zgłoszono żadnych wątpliwości i pytań do powołanych zapisów, zaś złożone przez oferentów dokumenty były prawidłowe i dały podstawę do prawidłowego rozstrzygnięcia.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy, decyzją z [...] grudnia 2014 r. Zarząd Województwa Śląskiego utrzymał w mocy własną decyzję nr [...]. W motywach rozstrzygnięcia, po obszernym opisaniu stanu faktycznego sprawy oraz przytoczeniu stanowiska zawartego w decyzji z dnia [...] października 2014 r., organ wskazał, że opisane w decyzji działanie skarżącego naruszyło przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych ze skutkiem stwierdzenia istnienia nieprawidłowości i koniecznością nałożenia korekty.

W ocenie IZ RPO WSL, w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, ponieważ doszło do naruszenia przepisu prawa wspólnotowego, w związku z działaniem podmiotu gospodarczego, które mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Inaczej mówiąc, miała miejsce dyskryminacja potencjalnych wykonawców, ze względu na to, że zamawiający:

- nie doprecyzował warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia,

- nie wskazał opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu,

- przedstawił w sposób niespójny pomiędzy BZP a SIWZ wymagania dotyczące warunku wiedzy i doświadczenia. Tym samym, wiedza potencjalnego wykonawcy, który zainteresowany był udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, uzależniona była od miejsca publikacji określonych wymogów dotyczących warunku wiedzy i doświadczenia.

Zdaniem organu, Powiat [A.] poprzez m.in. niespójność zapisów pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a zapisami SIWZ, naruszył zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Potencjalny wykonawca analizując dokumenty przetargowe, tj. SIWZ i ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w BZP, w związku z tym, iż zawierały one niespójne informacje, mógł zaniechać prac nad przygotowaniem oferty przetargowej, gdyż nie był w stanie stwierdzić, które z ww. dokumentów zawierają wiążące go informacje, a w konsekwencji czy jest on w stanie spełnić wszystkie wymogi proceduralne. Taka różnica w treści ogłoszenia oraz SIWZ narusza przewidziany art. 7 ust. 1 Pzp obowiązek przejrzystości postępowania. Ponadto, nie można oczekiwać, że to potencjalni oferenci w toku prowadzonego postępowania będą wnosić zapytania i tym samym konkretyzować wymagania zamawiającego.

Zarząd Województwa podkreślił, że stwierdzone naruszenia mogły wyeliminować z udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne podmioty, które miałyby możliwość złożenia ofert korzystniejszych cenowo. Takie działanie postrzega się, jako potencjalnie mogące spowodować szkodę w budżecie UE. Aby stwierdzić, że doszło do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowanego projektu, nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, co wynika z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Ustawodawca unijny celowo i świadomie sformułował przesłankę szkody potencjalnej w konstrukcji normatywnej nieprawidłowości, biorąc pod uwagę szeroko pojęty interes publiczny (społeczny). Wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest zatem wykazanie naruszenia procedury, czyli w przedmiotowej sprawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Potencjalna szkoda może przybrać postać rzeczywistej, powodującej uszczuplenie w budżecie Unii Europejskiej, ale nie jest to koniecznie do stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. System korekt finansowych musi bowiem spełniać także rolę prewencyjną i chronić przed "narażeniem" na straty budżetu Unii Europejskiej, a nie tylko interweniować w sytuacji, gdy do tej straty doszło. Zdaniem Zarządu, przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ma na celu doprowadzenie do takiego stanu, w którym każdy wydatek finansowany ze środków europejskich zostanie dokonany z uwzględnieniem wszystkich wiążących regulacji - zatem również powszechnie obowiązujących przepisów prawa krajowego oraz postanowień umowy o dofinansowanie. Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązał się do wykonywania swoich obowiązków, w tym wydatkowania środków finansowych zgodnie z zawartymi w niej zapisami.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach Powiat [A.] podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. W ocenie strony skarżącej, treść i uzasadnienie decyzji organu nie są przekonywujące. Strona nie podzieliła stwierdzenia IZ, iż w kontrolowanych postępowaniach doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, argumentując, jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach uchylając zaskarżoną decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 18 grudnia 2014 r. wskazał, że stan faktyczny sprawy nie został przez organ ustalony z poszanowaniem art. 7 i 77 k.p.a., co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zdaniem Sądu I instancji, organ dokonał błędnej wykładni przepisów prawa materialnego mających zastosowanie w sprawie, jak również naruszył przepisy prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy.

WSA przypomniał, że zasada równego traktowania oznacza traktowanie bez przywilejów, ale nie oznacza jednakowej oceny wykonawców. Wykonawca musi być wiarygodny i zdolny do realizacji zamówienia i powinien być oceniany przez pryzmat celu, jaki ma być zrealizowany. Stąd organ oceniając przetargi powinien mieć na uwadze, że wymagania określone przez zamawiającego, miały umożliwić wybór najkorzystniejszych ofert. W szczególności niedopuszczenie podwykonawców nie oznacza automatycznie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. A stan faktyczny sprawy – realizacja zamówienia – przeczy twierdzeniom organu.

W ocenie Sądu I instancji, stanowisko organu, co do wskazanych wyżej naruszeń nie zostało uzasadnione w sposób prawidłowy, pełny i przekonywujący z zachowaniem wymogów k.p.a. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest w tym zakresie ogólnikowe i nie wskazuje, w odniesieniu do stwierdzonych, zdaniem organu naruszeń polegających na braku konkretyzacji warunków udziału w postępowaniu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania. Organ postawił tezę, że sposób w jaki beneficjent określił warunki udziału w postępowaniu może rodzić wątpliwości interpretacyjne i nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia, nie wyjaśniając przy tym, w jaki sposób godzi to w zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 Pzp. Te zarzuty, w kontekście twierdzeń strony o prawidłowym wykonaniu zamówienia, stają się - w ocenie WSA - nietrafione.

Sąd I instancji podkreślił, że w niniejszej sprawie organ ograniczył się do wskazania pozycji "Taryfikatora", ale nie rozważył i nie zastosował żadnych obniżek. Zdaniem WSA organ nie wskazał także, jak ocenia charakter i wagę nieprawidłowości, ani czy doszło lub mogło dojść do strat finansowych. Organ nie odniósł się w uzasadnieniu decyzji do zakresu stwierdzonych naruszeń przy uwzględnieniu celowościowej wykładni przepisów mających zastosowanie w sprawie. W ocenie Sądu, uzasadnienie decyzji ze względu na omawiane braki nie odpowiada prawu i narusza art. 107 § 3 k.p.a.

Sąd meriti wskazał, że wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE.

Sąd I instancji nakazał organom przy ponownym badaniu sprawy ustalenie, czy naruszenia Pzp rzeczywiście miały miejsce, a jeśli tak, to czy miały one charakter "nieprawidłowości" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. czy i w jakim stopniu stanowiły zagrożenie dla budżetu UE. W świetle powyższych rozważań samo naruszenie procedur, o którym mowa art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., nie jest wystarczającym powodem do wezwania do zwrotu środków.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Zarząd Województwa Śląskiego – Instytucja Zarządzająca RPO WSL. Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. organ zarzucił:

1) naruszenie prawa procesowego tj. art. 141 § 4 p.p.s.a w zw. z art. 153 p.p.s.a poprzez niezawarcie w uzasadnieniu wyroku żadnych wskazań, co do dalszego postępowania, jakie powinien uwzględnić organ administracji przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Organ zarzucił Sądowi naruszenie ww. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez fakt sporządzenia uzasadnienia wyroku w sposób ogólnikowy, lakoniczny i niepozwalający na stwierdzenie, jakie działania i czynności powinny być podjęte na dalszym etapie postępowania.

2) naruszenie prawa procesowego tj. art. 141 § 4 p.p.s.a w zw. z art. 153 p.p.s.a poprzez wskazanie w wyroku, że: organ zaniechał podjęcia czynności procesowych zmierzających do zebrania pełnego materiału dowodowego (naruszenie art. 77 k.p.a.), przy jednoczesnym braku wskazania przez Sąd, w jakim zakresie nie doszło do zebrania materiału dowodowego, czego w zebranym materiale brakuje i o co należy materiał dowodowy uzupełnić (jakie okoliczności należy zbadać). Sąd ponadto nie wskazał związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy domniemanym brakiem materiału dowodowego a treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

3) naruszenie prawa procesowego tj. art. 141 § 4 p.p.s.a w zw. z art. 153 p.p.s.a poprzez wskazanie w wyroku, że ustalenia faktyczne (tzn. te które zostały przez organ podjęte i wskazane w decyzji) nie mogą być przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, przy jednoczesnym braku wskazania przez Sąd, które ustalenia i dlaczego nie wystarczają do podjęcia rozstrzygnięcia o treści wskazanej w zaskarżonej decyzji.

4) naruszenie prawa procesowego tj. art. 141 § 4 p.p.s.a w zw. z art. 153 p.p.s.a poprzez wskazanie przez Sąd w wyroku, że organ nie odniósł się w uzasadnieniu decyzji do zakresu stwierdzonych naruszeń przy uwzględnieniu celowościowej wykładni przepisów mających zastosowanie w sprawie, przy jednoczesnym braku dokonania wykładni celowościowej przez Sąd, którą ewentualnie organ miałby zastosować przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

5) naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 2 pkt 7 w z w. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25) i przyjęcie, że zastosowanie przez organ dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", a także zawartego w nim tzw. "Taryfikatora" nie było dokonaniem oceny wagi i charakteru naruszenia, poprzez uznanie, że organ nie badał okoliczności uzasadniających okoliczności do obniżenia korekty, nakładając korektę w wysokości wskazanej stawki.

6) naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 polegającą na błędnym ustaleniu pojęcia zakresowego "szkody" oraz błędnym zdefiniowaniu pojęcia "nieprawidłowości", wskutek czego Sąd uchylił decyzję organu, choć w świetle obowiązujących przepisów brak było do tego podstaw, albowiem organ w sposób prawidłowy ustalił istnienie "szkody" oraz "nieprawidłowości", co skutkować musiało nałożeniem korekty finansowej.

Zarząd Województwa Śląskiego wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi Powiatu [A.], ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach oraz zasądzenie na rzecz reprezentowanej strony - Zarządu Województwa Śląskiego kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Powiat [A.] wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna - z zawartym w niej wnioskiem o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania - zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do treści art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na jego błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna Zarządu Województwa Śląskiego oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takich przypadkach Naczelny Sąd Administracyjny, co do zasady, w pierwszej kolejności rozpoznaje zarzuty wskazujące na naruszenie przepisów procesowych, ponieważ kontrola poprawności stosowania przepisów materialnych jest możliwa tylko w sytuacji, gdy zostanie przesądzone, że w postępowaniu przed organami oraz przed Sądem I instancji nie doszło do naruszenia przepisów postępowania.

Za usprawiedliwione uznać należało - zdaniem składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego - oparcie skargi kasacyjnej (pkt. 1, 2, 3, 4 petitum skargi) na naruszeniu art. 141 § 4 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem, uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania, co do dalszego postępowania.

Uchwałą składu 7 sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09 przesądzono, że powołany przepis może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 tej ustawy), jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska, co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Ponadto w orzecznictwie ugruntował się pogląd, że uzasadnienie nie spełnia przewidzianych prawem wymogów - w sposób uzasadniający skuteczność zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. - gdy jest sporządzone w sposób uniemożliwiający kontrolę instancyjną bądź czyni tę kontrolę iluzoryczną. Stanowisko to uznać trzeba za trafne. Uzasadnienie wyroku stanowi bowiem integralną część rozstrzygnięcia sądowego i realizuje zarówno funkcję perswazyjną jak i funkcję kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia. W konsekwencji na Sądzie I instancji spoczywa obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który nie tylko pozwoli stronie postępowania na skuteczne wdanie się w spór, a jednocześnie sądowi kasacyjnemu umożliwi kontrolę instancyjną. O sytuacji braku możliwości kontroli zaskarżonego wyroku można mówić wówczas, gdy pisemne motywy wyroku nie zawierają niezbędnych elementów (w tym nie przedstawiają stanu sprawy jak i podstawy prawnej rozstrzygnięcia), jak i gdy uzasadnienie - mimo iż zawiera określone art. 141 § 4 p.p.s.a. elementy - sformułowane jest w sposób tak dalece lakoniczny i niejasny, że w istocie wykluczone jest jednoznaczne ustalenie, jaki stan faktyczny Sąd I instancji uznał za wiążący przy wyrokowaniu i co stanowi podstawę prawną kontrolowanego orzeczenia sądu.

Wskazać też trzeba, że skoro w świetle omawianego przepisu jednym z elementów uzasadnienia jest przytoczenie zarzutów skargi i stanowisk stron, to uznać należy, że obowiązkiem Sądu jest odniesienie się do tych zarzutów i stanowisk. Co prawda trafna jest uwaga, że to Sąd I instancji ocenia, które z zarzutów i stanowisk prezentowanych w sprawie mają znaczenie dla rozpoznania istoty sprawy. W konsekwencji powyższego, Sąd nie ma bezwzględnego obowiązku odniesienia się do wszystkich z podnoszonych zarzutów i dokonywanych przez strony wywodów. Z uzasadnienia rozstrzygnięcia musi jednakże wynikać w sposób wystarczająco czytelny dlaczego - zdaniem Sądu - doszło/nie doszło do naruszenia przepisów prawa wskazanych w skardze (por. np. wyroki NSA z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 271/14, z dnia 25 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1839/14 oraz z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 2015/14).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w rozpoznawanej sprawie pisemne motywy kontrolowanego wyroku uchybiają tak rozumianym wymogom uzasadnienia.

Sąd I instancji wskazał w uzasadnieniu, że przedmiotem sporu między stronami jest ocena, czy stwierdzone przez organ naruszenia przy wykorzystaniu środków unijnych miały charakter nieprawidłowości powodujących lub mogących powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a w konsekwencji czy stanowiły podstawę do nałożenia przez IZ korekty finansowej.

W części rozważań odnoszących się do rozpoznawanej sprawy, WSA, w zakresie spornych kwestii - dotyczących naruszenia w kontrolowanych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego o nr PZD-BZ-3450-37/2010 i PZD-BZ-3450/6/2010, wskazanych przez organ przepisów art. 22 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzestał na stwierdzeniu, iż: "stanowisko organu co do wskazanych wyżej naruszeń nie zostało uzasadnione w sposób prawidłowy, pełny i przekonywujący z zachowaniem wymogów k.p.a. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest w tym zakresie ogólnikowe i nie wskazuje, w odniesieniu do stwierdzonych, zdaniem organu naruszeń polegających na braku konkretyzacji warunków udziału w postępowaniu, narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania. Organ postawił tezę, że sposób w jaki beneficjent określił warunki udziału w postępowaniu może rodzić wątpliwości interpretacyjne i nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia. Organ nie wyjaśnił, w jaki sposób godzi to w zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 P.z.p. Te zarzuty, w kontekście twierdzeń strony o prawidłowym wykonaniu zamówienia, stają się nietrafione".

W tym stanie rzeczy uznać należy, że w uzasadnieniu wyroku brak jest jednoznacznego wskazania stanu faktycznego, przyjętego przy wyrokowaniu. Wadą pisemnych motywów jest nadto brak, co do wskazania i wyjaśnienia podstaw prawnych, mających w sprawie zastosowanie. W motywach rozstrzygnięcia całkowicie pominięto kwestię interpretacji i oceny prawidłowości powołania sie przez organ na naruszenie przez beneficjenta art. art. 22 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp, w związku ze stwierdzonymi uchybieniami przy wykorzystaniu środków finansowych z płatności ze środków europejskich.

Stanowisko Sądu I instancji, że "zarzuty, w kontekście twierdzeń strony o prawidłowym wykonaniu zamówienia, stają się nietrafione" jest przy tym niezrozumiałe. To, że zamówienie zostało prawidłowo wykonane, nie oznacza bowiem, że w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia nie doszło do naruszenia przepisów związanych z wykorzystaniem środków finansowych z budżetu europejskiego. Skoro, jak sam Sąd podkreślił, spór dotyczy oceny, czy stwierdzone przez organ naruszenia przy wykorzystaniu środków unijnych mają charakter nieprawidłowości powodujących lub mogących powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, a w konsekwencji czy stanowiły podstawę do nałożenia przez IZ korekty finansowej, to obowiązkiem Sądu było odniesienie się do stanowisk przedstawianych w toku postępowania przez strony tego sporu.

Tymczasem, Sąd I instancji nie odniósł się do argumentów prezentowanych przez strony w tej materii, zarzucając przy tym organowi naruszenie art. 7 i 77 k.p.a., ze względu na wadliwe ustalenie stanu faktycznego sprawy. Jednocześnie Sąd nie wskazał, w jakim zakresie materiał dowodowy miałby zostać przez organ uzupełniony. Z uzasadnienia uchylonej przez Sąd I instancji decyzji wynika natomiast, jakie zapisy i w których postępowaniach organ ocenił jako naruszające art. 22 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp. Organ przedstawił również swoje stanowisko, co do sposobu rozumienia treści art. 7 i 22 Pzp, jak również co do możliwego wpływu stwierdzonych naruszeń na powstanie potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej (str. 34-36, 38, 42, 43 decyzji z dnia 18 grudnia 2014 r.). Sąd I instancji tymczasem całkowicie uchylił się od oceny argumentacji przedstawionej przez organ, poprzestając na stwierdzeniu, że "w konsekwencji ustalenia faktyczne nie mogą być przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia. Zdaniem Sądu stanowisko organ dokonał błędnej wykładni przepisów prawa materialnego mających zastosowanie w sprawie, jak również naruszył przepisy prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy". Jeżeli jednak w ocenie Sądu meriti, materiał dowodowy w zakresie poczynionych przez organ ustaleń był niewystarczający do wydania prawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie, to mając na uwadze treść art. 153 p.p.s.a., winien wyraźnie wskazać, w jakim zakresie ten materiał ma zostać uzupełniony. Zwłaszcza w sytuacji, gdy zarzuty organu dotyczą treści ogłoszeń oraz niespójność zapisów ogłoszenia o zamówieniu a zapisami SIWZ, których literalne brzmienie nie budzi wątpliwości, ponieważ załączone zostały do akt administracyjnych sprawy. Ponadto, w pewnych fragmentach uzasadnienie Sądu I instancji odnosi się do stanu faktycznego w ogóle w okolicznościach kontrolowanej sprawy nie występującego, gdyż stwierdzenie: "w szczególności niedopuszczenie podwykonawców nie oznacza automatycznie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji" nie ma żadnego odniesienia do kwestii spornych, jakie w rozpatrywanej sprawie występują.

W konsekwencji, dokonanie przez Sąd I instancji podsumowania stanowiska organu w zakresie naruszenia art. 7 i 22 Pzp, stwierdzeniem, że "organ zbada czy naruszenia P.z.p. rzeczywiście miały miejsce, a jeśli tak, to czy miały one charakter "nieprawidłowości" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. czy i w jakim stopniu stanowiły zagrożenie dla budżetu UE", nie może być uznane za spełnienie wymogu wskazań co do dalszego postępowania (o czym stanowi art. 141 § 4 zd. drugie p.p.s.a.).

Oceniając skuteczność zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny wziął pod uwagę, że niewątpliwie przepis ten jest przepisem prawa procesowego, zatem w myśl art. 174 pkt 2 powołanej ustawy jego naruszenie może być skuteczną podstawą kasacyjną tylko wówczas, gdy jego naruszenie mogło mieć wpływ na wynik sprawy - i to istotny.

Uwzględniono nadto, że art. 184 p.p.s.a. umożliwia oddalenie skargi kasacyjnej nie tylko gdy nie ma ona usprawiedliwionych podstaw, ale także gdy zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie wyraża jednak pogląd, że w konkretnej sprawie muszą istnieć jednoznaczne podstawy do przyjęcia, że orzeczenie - mimo wadliwości uzasadnienia - jest zgodne z prawem. Zastosowanie art. 184 p.p.s.a. (in fine) nie może mieć natomiast miejsca, gdy dokonanie przez Naczelny Sąd Administracyjny oceny, czy wyrok odpowiada prawu wymagałaby w istocie rozpoznania skargi przez sąd kasacyjny. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby bowiem do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania sądowoadministracyjnego. Trzeba natomiast pamiętać, że ustawodawca przewidział możliwość rozpoznania skargi przez Naczelny Sąd Administracyjny tylko w przypadku określonym w art. 188 p.p.s.a., tzn. gdy uchylając zaskarżone orzeczenie sąd kasacyjny jednocześnie ma podstawy uznać, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Taki stan rzeczy w rozpoznawanej sprawie nie miał miejsca.

Już z przyczyn wskazanych w dotychczasowych rozważaniach Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty odnoszące się do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. za usprawiedliwione, przy czym z powodu opisanych wad uzasadnienia uzasadnione było stwierdzenie, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Nie można się natomiast zgodzić ze stanowiskiem skarżącego kasacyjnie, że Sąd I instancji uchybił też art. 153 p.p.s.a. - wskazanemu w podstawach kasacyjnych w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. Art. 153 p.p.s.a. stanowi o związaniu, także sądów, oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w orzeczeniu sądu. Kontrolowanym wyrokiem Sąd I instancji jednakże po raz pierwszy rozstrzygał merytorycznie w przedmiocie zasadności orzeczenia o kwocie do zwrotu pobranych środków. Wobec powyższego - właśnie z braku w tym zakresie wcześniejszych ocen i wskazań co do postępowania - WSA nie mógł uchybić wskazanemu przepisowi.

Dalej idące zarzuty - sformułowane w pkt 5 i 6 petitum skargi kasacyjnej - odnoszące się do naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego poprzez dokonanie błędnej wykładni art. 2 pkt 7 w z w. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, w świetle przedstawionych wyżej rozważań dotyczących braków uzasadnienia, uznać należy za przedwczesne. W kwestii bowiem oceny, czy stwierdzone przez organ naruszenie przepisów Pzp stanowiło nieprawidłowości - w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, uzasadniające dokonywanie korekt finansowych, Sąd I instancji nie zajął żadnego stanowiska. Zaprezentował jednak pogląd, że "w prowadzonym przez IZ (...) postępowaniu, powinny zostać wykazane i udowodnione naruszenia P.z.p., które mogą skutkować obowiązkiem nałożenia korekt oraz okoliczności uzasadniające pogląd, że w konkretnym stanie sprawy nałożenie korekt jest uzasadnione, bowiem naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie UE poprzez nieuzasadniony wydatek (...).

Odnosząc się do tego stanowiska WSA trzeba przypomnieć, że "nieprawidłowość" - w rozumieniu powołanego art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 - to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Za śledzenie tak rozumianych nieprawidłowości odpowiedzialność ponosi państwo członkowskie i w związku z nieprawidłowościami (pojedynczymi lub systemowymi) dokonuje korekt finansowych (art. 98 ust. 1 i 2).

Zasadnie przyjmuje się, że celem tych korekt jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.

Zauważyć należy nadto, że TSUE w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14, w pkt 45 wskazał, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 - o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Zdaniem TSUE art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz (pkt 47), z tym, że (jak wskazano w pkt 48) strata finansowa w przypadku jednorazowego naruszenia winna być badana indywidualnie na tle okoliczności każdej sprawy przy uwzględnieniu wszystkich tych trzech kryteriów (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1213/15).

W tym stanie rzeczy przedstawione wyżej stanowisko Sądu I instancji nie może być uznane za wadliwe. Nie zmienia to jednak faktu, że szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp. Skład orzekający NSA przychyla się też do stanowiska, że wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia "potencjalnej" szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15).

Nie jest przy tym sporne, że przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody, w przypadku naruszenia Pzp, stosuje się odpowiednie wytyczne i taryfikatory. Owe wytyczne i taryfikatory odzwierciedlają nabyte doświadczenia w zakresie naruszeń prawa szacowania szkody i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Wytyczne wraz z taryfikatorami mają - w razie trudności z ustaleniem szkody - umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody

Powyższe jest w rozpoznawanej sprawie o tyle istotne, że Sąd I instancji - także z naruszeniem art. 141 § 4 p.p.s.a. - nie rozważał argumentów organu wyrażonych w zaskarżonej decyzji, jak również w decyzji ją poprzedzającej, co do braku możliwości miarkowania wysokości korekty nałożonej zgodnie Taryfikatorem, przyjętym uchwałą Zarządu Województwa Śląskiego Nr [...] z [...] r. - tabela IV pkt. 9 - "Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert". W powyższym zakresie WSA stwierdził, że: "w niniejszej sprawie organ ograniczył się do wskazania pozycji "Taryfikatora", ale nie rozważył i nie zastosował żadnych obniżek". Tymczasem w zaskarżonej decyzji, jak również w utrzymanej nią w mocy decyzji tego samego organu z dnia [...] października 2014 r. takie rozważania zostały przedstawione. Zarząd Województwa zaprezentował bowiem stanowisko, iż wskazana przez niego pozycja Taryfikatora odpowiada stwierdzonemu naruszeniu, tzn. jego skutkom i stopniowi "szkodliwości". Zarząd Województwa Śląskiego zaznaczył przy tym, iż przedstawione w tabeli Taryfikatora wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Podkreślił, iż w trakcie postępowania wyjaśniającego, w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego, dokonana została analiza możliwości obniżenia wskaźnika korekty finansowej i stwierdzono, że:

"a) zastosowanie Taryfikatora stanowi samo przez się miarkowanie wysokości korekty finansowej, a wskazane pozycje i wartości procentowane odpowiadają charakterowi i wadze nieprawidłowości oraz stratom finansowym poniesionym przez fundusze,

b) w związku z faktem, iż podstawową przesłanką obniżenia korekty finansowej określanej na podstawie Taryfikatora są wyniki audytów służb Komisji Europejskiej w analogicznych przypadkach, a IZ RPO WSL nie są znane wyniki audytów, które określiłyby niższą niż 5% korektę ze względu na nieprawidłowości przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu (brak konkretyzacji warunków udziału) - nie dokonano miarkowania korekty finansowej,

c) IZ RPO WSL nie są znane również inne okoliczności, które mogłyby zaważyć na wysokości korekty finansowej,

d) IZ RPO WSL podziela pogląd wyrażony w wyroku WSA w Gdańsku z dnia 13 marca 2013 r. (sygn. akt I SA/Gd 131/13) zgodnie z którym: "(...) możliwość obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego. Organ jedynie może, a nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia". Ponadto, organ uznał, że przesłanki do obniżenia muszą być spójne z tymi, wskazanymi w art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 (charakter i waga nieprawidłowości, straty finansowe poniesione przez fundusze), a określona przez IZ RPO WSL, przy pomocy Taryfikatora, 5% stawka korekty finansowej wypełnia tę zasadę.

Zawarte zatem w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zalecenie, iż "organ wszechstronne i wnikliwe rozważy wszystkie okoliczności sprawy mające wpływ na wysokość korekty oraz wyjaśnienie w uzasadnieniu decyzji kryteriów stosowanych przy jej obniżaniu" jest niezrozumiałe i zbyt ogólnikowe, uwzględniając, że organ przedstawił argumentację, która w jego ocenie przemawia za brakiem możliwości obniżenia zastosowanej korekty.

Mając na uwadze całokształt rozważań i przedstawioną w nich ocenę podstaw, na których skargę kasacyjną oparto, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania uznać należy za zasadny.

Z tych też względów na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, jak w pkt. 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a., dokonując miarkowania kosztów postępowania kasacyjnego wobec uznania, że uczestnik swoim postępowaniem w bezpośredni sposób nie przyczynił się do powstania zaistniałego w sprawie uchybienia (pkt 2 sentencji wyroku).