Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 231/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2023-09-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 9; art. 207 ust. 1 pkt 2; art. 184;
journal: Dz.U. 2023 poz 1270
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j.)
article: art. 2 pkt 14; art. 24 ust. 1;
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
article: art. 151
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jerzy Drwal Sędziowie: Sędzia WSA Anna Strzelec Sędzia WSA Iwona Tchórzewska (sprawozdawca) Protokolant: Starszy asystent sędziego Radosław Kot po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2023 r. sprawy ze skargi S. P. na decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego z dnia [...] lutego 2023 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] 2023 r. nr. [...] Zarząd Województwa Lubelskiego – Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 (dalej także jako "Instytucja Zarządzająca" lub "organ"), po ponownym rozpatrzenie sprawy na skutek wniosku skarżącego S. P., utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] 2022 r. nr [...], w której to decyzji określił kwotę środków europejskich przypadających do zwrotu na [...] zł, wraz z odsetkami naliczanymi jak dla zaległości podatkowych od kwot i terminów wskazanych szczegółowo w sentencji decyzji do dnia zapłaty i zobowiązał skarżącego do zwrotu powyższej kwoty.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wskazał na następujące ustalenia stanu faktycznego sprawy.

W dniu [...] 2018 r. skarżący zawarł z Instytucją Zarządzającą umowę nr [...] o dofinansowanie projektu "[...] w P.". Projekt miał realizować cele Osi Priorytetowej 13: Infrastruktura społeczna, Działanie 13.1 Infrastruktura ochrony zdrowia. Całkowita wartość projektu miała wynosić [...] zł. Kwota dofinansowania została określona na [...] zł i miała stanowić nie więcej niż 85,00% całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu. Przedmiotem projektu, zgodnie z treścią wniosku o dofinansowanie, była modernizacja istniejącego budynku głównego SP ZOZ w P. poprzez dobudowę skrzydła, w którym miały mieścić się oddział geriatrii wraz z zapleczem diagnostycznym i[?]zabiegowym oraz oddział rehabilitacji. Realizowana inwestycja miała na celu zwiększenie dostępności do wysokiej jakości usług zdrowotnych realizowanych w SP ZOZ w P.. Założono także zakup sprzętu medycznego dla potrzeb Oddziału Geriatrii. Zgodnie z umową projekt miał zostać zrealizowany od dnia [...] 2016 r. Natomiast zakończenie rzeczowe i zakończenie finansowe realizacji projektu miało nastąpić w dniu [...] 2021 r.

W toku realizacji projektu skarżący przeprowadził postępowanie w przedmiocie zamówienia publicznego pn. "[...]". Postępowanie prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu [...] 2020 r. pod numerem [...]

W dniu 20 grudnia 2021 r. Instytucja Zarządzająca wszczęła kontrolę doraźną w zakresie przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] z dnia [...] 2020 r., w zakresie zgodności z przepisami obowiązującej do dnia 31 grudnia 2020 r. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm., dalej: "p.z.p.").

W informacji pokontrolnej stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 347, str. 320 z późn. zm., dalej "rozporządzenie nr 1303/2013"), polegającej na dokonaniu w dokumentacji technicznej oraz projektowej, która stanowi załączniki nr 7 i nr 8 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ("SIWZ"), opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuprawniony, z wielokrotnym użyciem sformułowań odnoszących się do produktów oferowanych przez konkretnych producentów.

Ponadto w informacji pokontrolnej wskazano, że dopuszczając rozwiązania równoważne w stosunku do rozwiązań opisanych w dokumentacji projektowej, skarżący nie sprecyzował, jakie cechy produktów dostarczanych przez wykonawców będą miały dla niego walor równoważny. Tym samym nie wskazał minimalnych standardów, które winny spełnić produkty dostarczane przez wykonawców, aby sprostać wymaganiom zamawiającego określonym w SIWZ. Za niewystarczające uznano użycie przez skarżącego wyłącznie sformułowania "lub równoważny", tak, aby mogło być uznane za określające cechy produktów równoważnych. Zespół kontrolujący podniósł też niewykazanie przez zamawiającego, iż nie miał on możliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, podczas gdy opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę jest możliwe tylko w sytuacji, gdy zamawiający nie miał możliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń i gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia.

Stwierdzono, że zamawiający naruszył art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. - poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, wskutek użycia sformułowań odnoszących się do produktów oferowanych przez konkretnych producentów.

W związku ze stwierdzonym naruszeniem Instytucja Zarządzająca poinformowała skarżącego o nałożeniu korekty finansowej w wysokości 5 % wydatków kwalifikowalnych, wynikających z umowy nr [...] z dnia [...] 2020 r. zawartej z wykonawcą M. C., wybranym w kontrolowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Strona pismem z dnia [...] 2022 r. złożyła zastrzeżenia do Informacji pokontrolnej. Instytucja Zarządzająca w piśmie z dnia [...] 2022 r. przekazała skarżącemu ostateczną wersję Informacji pokontrolnej, nie uwzględniając zastrzeżeń skarżącego i podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Pismem z dnia 13 maja 2022 r. Instytucja Zarządzająca wezwała skarżącego do zwrotu kwoty [...]zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, naliczonymi od dnia wypłaty środków do dnia zapłaty lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania do zwrotu.

Wysokość korekty ustalono jako iloczyn wartości dofinansowania udzielonego beneficjentowi w oparciu o wnioski o płatność nr: [...], [...], [...], [...] oraz wskaźnik procentowy nałożonej korekty, to jest: 5% x [...] zł x 85%= [...] zł.

W piśmie z dnia 16 maja 2022 r. skarżący nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnej płatności na jego rzecz o wyżej wskazaną kwotę.

W związku z niedokonaniem zwrotu kwoty objętej wezwaniem, Instytucja Zarządzająca pismem z dnia [...] 2022 r. zawiadomiła stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego i po jego przeprowadzeniu decyzją z dnia [...] 2022 r. zobowiązała skarżącego do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1634 z późn. zm., dalej jako "u.f.p.") w określonej w decyzji kwocie [...]zł, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od następujących terminów i kwot:

- od kwoty [...]zł od dnia 15 grudnia 2020 r. do dnia zapłaty,

- od kwoty [...]zł od dnia 6 kwietnia 2021 r. do dnia zapłaty,

- od kwoty [...]zł od dnia 16 czerwca 2021 r. do dnia zapłaty,

- od kwoty [...]zł od dnia 3 listopada 2021 r. do dnia zapłaty,

w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

Skarżący złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Zarząd Województwa Lubelskiego utrzymał w mocy własną decyzję.

Organ wyjaśnił, że skarżący, jako jednostka organizacyjna administracji samorządowej, był zobowiązany do stosowania przy realizacji projektu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie zaś z art. 31 ust. 1 p.z.p., zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robot budowlanych.

Natomiast zgodnie z art. 29 ust. 2 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W świetle zaś art. 29 ust. 3 p.z.p. opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę jest możliwe tylko w sytuacji, gdy zamawiający nie miał możliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń i gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Organ podtrzymał ustalenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]", strona w dokumentacji technicznej oraz projektowej, która stanowi złączniki nr 7 i nr 8 do SIWZ, dokonała opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuprawniony, używając wielokrotnie sformułowań odnoszących się do produktów oferowanych przez konkretnych producentów.

Przytaczając określone pozycje ze stanowiącej załączniki nr 7 i nr 8 do SIWZ dokumentacji technicznej oraz projektowej, przygotowanej przez zamawiającego w ramach spornego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, organ wskazał, że w dokumentacji tej znajdują się opisy wskazujące na wyroby pochodzące od konkretnych producentów. Takimi sformułowaniami skarżący posłużył się wielokrotnie przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia. Jednocześnie strona nie wykazała, aby odwołanie się do produktów dostarczanych przez konkretnych wykonawców było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, a zamawiający nie mógł opisać przedmiotu zamówienia za pomocą. parametrów. Ponadto, dopuszczając rozwiązania równoważne w stosunku do opisanych w dokumentacji projektowej, skarżący nie sprecyzował, jakie cechy produktów dostarczanych przez wykonawców będą miały dla niego walor równoważny. Strona nie wskazała zatem minimalnych standardów, które powinny spełnić produkty dostarczane przez wykonawców, aby sprostać wymaganiom SIWZ. Odnosząc się zaś do argumentacji skarżącego dotyczącej użycia skrótu "np.", jako wskazania na konkretny asortyment jedynie przykładowo, organ podniósł, że posłużenie się terminami "typu" i "np.", ze wskazaniem cech przedmiotu zamówienia, nie jest tożsame z uznaniem, że zamawiający może wykonać zamówienie z wykorzystaniem przedmiotów równoważnych.

Organ stwierdził, że strona nie wykazała zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 29 ust. 3 p.z.p. Przedmiot zamówienia stanowiły typowe roboty budowlane, a zatem specyfika przedmiotu zamówienia nie uzasadniała posłużenia się przy opisywaniu przedmiotu zamówienia sformułowaniami wskazującymi na produkty dostarczane przez konkretnych wykonawców, natomiast zamawiający miał możliwość dokonania opisu przedmiotu zamówienia za pomocą parametrów. Organ zauważył, że wbrew stanowisku skarżącego brak jest konieczności dysponowania specjalistyczną wiedzą, aby przesądzić, czy przedmiot zamówienia stanowi typowe roboty budowlane. W celu stwierdzenia powyższej okoliczności wystarczające jest bowiem odwołanie się do zasad doświadczenia życiowego.

Organ zwrócił uwagę na zawarte w treści wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stwierdzenie samego skarżącego, iż produkty, których sposób opisania został przez organ zakwestionowany, są powszechnie dostępne na rynku oraz powszechnie wykorzystywane w budownictwie. Skoro zatem na rynku powszechnie dostępne są zarówno produkty wprost wskazane przez stronę, jak również szereg innych, o takich samych parametrach, możliwe było opisanie przedmiotu zamówienia przy wskazaniu obiektywnych cech technicznych i jakościowych produktu, bez konieczności posługiwania się oznaczeniami charakteryzującymi produkty dostarczane przez konkretnych producentów.

Organ nie zgodził się ze stanowiskiem strony, że opis przedmiotu zamówienia nie ograniczył konkurencji i nie zniechęcił wykonawców do zaoferowania produktów innych, niż wskazane w dokumentacji jako przykładowe. Organ zauważył, że obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, wprost nakłada na zamawiających art. 29 ust. 1 p.z.p. To bowiem opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą parametrów umożliwia wykonawcy bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji zidentyfikowanie, z jakich elementów składa się zamówienie, co będzie konieczne i niezbędne do jego realizacji, jak również pozwala obliczyć cenę oferty zgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny zamieszczonym w SIWZ. Posłużenie się oznaczeniem wskazującym na konkretnego producenta danego produktu stanowi wyraz preferencji zamawiającego, przez co powoduje naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. W konsekwencji, może działać zniechęcająco dla potencjalnych wykonawców, którzy byliby zdolni do wykonania zamówienia z użyciem produktów niewyszczególnionych w załącznikach do SIWZ.

Zdaniem organu odwoławczego norma art. 29 ust. 3 p.z.p. nie może być interpretowana w taki sposób, że zamawiającemu wolno wskazywać na konkretne procesy, czy źródła charakteryzujące konkretnego dostawcę zawsze, o ile określi parametry równoważności. Jednocześnie zaś strona niniejszego postępowania we właściwy sposób nie określiła parametrów równoważności produktów, z użyciem których miało być zrealizowane zamówienie. Wskazując na towary dostarczane przez konkretnych wykonawców, strona ograniczyła się jedynie do użycia sformowania "lub równoważny", co w ocenie organu jest niewystarczające. Przy zastosowaniu tego sformułowania wykonawcy w dalszym ciągu nie mają bowiem wiedzy, na zachowaniu których parametrów danego produktu zamawiającemu zależy i które są dla niego szczególnie istotne.

Organ zaznaczył przy tym, że kwestia prawidłowego ustalenia zakresu równoważności ma w stanie faktycznym niniejszej sprawy znaczenie drugorzędne. W pierwszej kolejności, przed zastosowaniem zwrotu "lub równoważny" i prawidłowym określeniem parametrów równoważności, strona zobowiązana była do wykazania, że względu na specyfikę przedmiotu zamówienia nie mogła opisać przedmiotu zamówienia w sposób określony w art. 29 ust. 1 p.z.p., co na gruncie niniejszej sprawy nie nastąpiło.

O braku uchybienia przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych nie może, w ocenie organu, świadczyć podnoszona przez stronę okoliczność, że ostatecznie wybrany wykonawca na etapie realizacji zamówienia w większości użył i wbudował materiały równoważne wobec wskazanych w dokumentacji projektowej. Nie może to bowiem sanować uchybień, których zamawiający dopuścił się na etapie konstruowania opisu przedmiotu zamówienia. Analogicznie organ ocenił okoliczność złożenia w odpowiedzi na zamówienie 5 ofert. Zdaniem organu powołana okoliczność może być analizowana jedynie przy ustalaniu wymiaru korekty finansowej.

Organ zakwalifikował stwierdzone naruszenie przepisów art. 7 oraz art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018r. poz. 1431, dalej jako u.z.r.p.) w związku z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Organ wyjaśnił, że nieprawidłowością jest każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Przepisy o zamówieniach publicznych funkcjonujące w krajowym porządku prawnym są zaś przepisami prawa krajowego, dotyczącymi stosowania prawa unijnego w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Definicja nieprawidłowości w pkt 36 art. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 obejmuje nie tylko szkodę realną, faktycznie zaistniałą, ale także szkody hipotetyczne. Sama możliwość wystąpienia szkody w budżecie UE w wyniku takiego działania lub zaniechania podmiotu, które wiąże się z naruszeniem prawa krajowego lub unijnego jest nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i skutkuje zastosowaniem korekty. Szkodą bowiem w interesach finansowych UE jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego. W przypadku naruszenia procedur wydatkowania środków z budżetu UE, szkoda powstaje już w momencie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Konstytutywnym elementem definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 jest już sama tylko możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym, przy czym przepis art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 w żaden sposób nie stopniuje szkody, w szczególności zaś nie wymaga, by "możliwość" ta miała określony stopień prawdopodobieństwa, np. by była bezpośrednia, istotna, czy też nieuchronna. W konsekwencji organ stwierdził, że nie był zobowiązany do przeprowadzenia badania zwiększonych kosztów, które zostały przez beneficjenta poniesione z uwagi na nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia.

Organ podkreślił, że w związku z ustaleniem dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia, poprzez nieuprawnione użycie zakazanych określeń, dodatkowo bez podania kryteriów oceny równoważności, doszło do sytuacji, w której potencjalni wykonawcy nie znali minimalnych wymagań, jakie winny spełniać zaoferowane produkty. Podmioty potencjalnie zainteresowane udziałem w postępowaniu nie mogły mieć pewności, czy treść złożonej przez nich oferty byłaby zgodna z treścią SIWZ, w sytuacji gdyby zaoferowali inne produkty niż te, które zostały przez stronę wprost wskazane. Pomimo, że potencjalnym wykonawcom mogły być znane tańsze rozwiązania techniczne, które również spełniałyby wymagania zamawiającego, wykonawcy mogli odstąpić od złożenia oferty. Gdyby strona nie dopuściła się uchybienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, mogłaby w postępowaniu o udzielenie zamówienia uzyskać więcej ofert, wśród których mogłaby znaleźć się oferta bardziej korzystna od złożonej przez wybranego wykonawcę. Tym samym, im bardziej korzystna byłaby złożona przez wykonawcę oferta, tym mniejszy byłby koszt realizacji przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie - mniejsze byłyby wydatki poniesione z budżetu UE na jego realizację.

Mając na względzie powyższe, organ uznał za zasadne nałożenie na stronę korekty finansowej z poz. 20 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971) w kwocie [...]zł, wyliczonej w oparciu o najniższy dopuszczalny wskaźnik w wysokości 5 %.

S. P. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie skargę na decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego, zaskarżając ją w całości i zarzucając:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy;

1.1. art. 7 oraz art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p., poprzez błędne uznanie, że w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]" skarżący opisał przedmiot zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, pochodzenia lub źródeł, które charakteryzują produkty dostarczane przez konkretnych dostawców bądź wykonawców/producentów, bez zachowania przesłanek określonych w tym przepisie, w szczególności bezpodstawne przyjęcie, że użycie w dokumentacji projektowej nazw własnych niektórych materiałów (jako przykładowych) nie było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i można było opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń;

1.2. art. 7 oraz art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p., poprzez błędne uznanie, że z przepisów tych wynika obowiązek podania w dokumentacji projektowej opisu parametrów równoważności przy każdym odwołaniu do nazwy własnej konkretnego materiału, pomimo, że z przepisu tego taki obowiązek nie wynika i wystarczajcie jest określenie dopuszczające rozwiązania równoważne;

1.3. art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p., poprzez dokonanie wewnętrznie sprzecznej wykładni tego przepisu i wyprowadzenie z tego przepisu wniosków wzajemnie się wykluczających, tj. (1) uznanie dopuszczalności użycia nazwy własnej produktu tylko w przypadku braku możliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, przy jednoczesnym przyjęciu (2) obowiązku użycia takich właśnie dostatecznie dokładnych określeń (których użycie jest niemożliwe zgodnie z wnioskiem 1) do opisu parametrów równoważności i których zastosowanie prowadzi do sytuacji, w której użycie w opisie przedmiotu zamówienia nazw własnych konkretnych produktów nie jest możliwe niezależnie od okoliczności, gdyż podanie dostatecznie dokładnych parametrów do opisu równoważności jednocześnie wyklucza jedną z koniecznych przesłanek użycia nazw własnych konkretnych produktów w opisie przedmiotu zamówienia;

1.4. art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p., poprzez przyjęcie, że brak podania w dokumentacji projektowej opisu parametrów równoważności uniemożliwi wykonawcom ustalenie, jakie produkty inne niż wskazane z nazwy handlowej mogą być użyte jako równoważne, pomimo że zasady wiedzy technicznej są wystarczające dla dokonania takiej oceny przez uczestników procesu budowlanego, co potwierdza również okoliczność, że wybrany wykonawca na etapie realizacji zamówienia w większości użył i wbudował materiały równoważne wobec wskazanych w dokumentacji projektowej, co szczegółowo omówiono i wyjaśniono w załączniku do zastrzeżeń do informacji pokontrolnej (pt. Zestawienie użytych materiałów) i wykonawca (ani też zamawiający) nie mieli żadnych wątpliwości i żadnych trudności z oceną równoważności produktów zamiennych;

1.5. art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, na skutek nieuzasadnionego przyjęcia, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła przesłanka materialnoprawna do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu;

1.6. naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez błędne uznanie, że w postępowaniu będącym przedmiotem zaskarżonej decyzji beneficjent dopuścił się nieprawidłowości, tj.: a) art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, b) art. 4 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE, EURATOM) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. U. UE. L. z 1995 r. Nr 312, str. 1), c) art. 24 ust. 1 u.z.r.p., d) art. 207 ust. 1 u.f.p.

- i w konsekwencji bezpodstawne przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła określona w tych przepisach przesłanka materialnoprawna do wydania decyzji określającej kwoty środków przypadających do zwrotu, w sytuacji gdy w realiach sprawy brak jest przesłanek do zastosowania art. 207 ust. 1 u.f.p., bowiem skarżący wykorzystał przyznane mu środki zgodnie z ich przeznaczeniem, nie naruszył żadnych procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., jak również pobrał środki należnie i w odpowiedniej wysokości;

2. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jest: art. 6-9. art. 11. art. 75 § 1. art. 76 § 1 i § 3, art. 77 § 1. art. 78 § 1. art. 80-81, art. 107 § 3 k.p.a., polegające na niewyjaśnieniu wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności i wydanie rozstrzygnięcia, którego uzasadnienie nie zawiera podstaw faktycznych i prawnych, poprzez:

2.1. niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego i niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz na dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że skutkiem dokonanych przez beneficjenta czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogło być wystąpienie szkody, oraz przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów;

2.2. arbitralne, dowolne i niepoparte żadnymi dowodami formułowanie ocen i stwierdzeń, że wskazane w SIWZ przykładowe nazwy własne konkretnych produktów mogły "zniechęcić" wykonawców do złożenia oferty lub też do złożenia oferty o innej (korzystniejszej) treści oraz arbitralne i dowolne ustalenie, że brak użycia nazw własnych w dokumentacji projektowej skutkowałby wyborem korzystniejszej i tańszej oferty, w szczególności:

a) wbrew podniesionym przez beneficjenta w zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej argumentom, że wszelkie wskazania na konkretne produkty miały jedynie charakter przykładowy, a wykonawcy mogli zaoferować inne produkty, które pod względem technicznym nie ustępowały towarom wskazanym przykładowo w SWZ;

b) pomimo braku jakichkolwiek argumentów i dowodów chociażby uprawdopodabniających, że brak użycia przykładowych nazw własnych w dokumentacji projektowej mógł skutkować złożeniem tańszych ofert;

c) wbrew okoliczności, że w kontrolowanym postępowaniu zostało złożone aż 5 ofert, co jest liczbą dość znaczną, jak na tamten czas (rok 2020), co wprost wskazuje na zachowanie szerokiej konkurencyjności w postępowaniu;

d) wbrew okoliczności, że wybrany wykonawca na etapie realizacji zamówienia w większości użył i wbudował materiały równoważne wobec wskazanych w dokumentacji projektowej, co szczegółowo omówiono i wyjaśniono w załączniku do zastrzeżeń do informacji pokontrolnej (pt. Zestawienie użytych materiałów) i wykonawca (ani też zamawiający) nie mieli żadnych wątpliwości i żadnych trudności z oceną równoważności produktów zamiennych;

2.3. brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całości materiał dowodowego, niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, dowolną ocenę zebranego materiału dowodowego oraz brak uwzględnienia wszystkich ujawnionych okoliczności i dowodów, polegające na braku rozważenia okoliczności podniesionych przez beneficjenta w zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej oraz we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, oraz ograniczenie uzasadnienia decyzji do prezentacji własnych poglądów organu na sprawy z pominięciem argumentów wskazujących na niezasadność takiego stanowiska, w szczególności:

a) całkowite pominięcie informacji i argumentów zawartych w załączniku do zastrzeżeń do informacji pokontrolnej (pt. Zestawienie użytych materiałów), w którym beneficjent szczegółowo wyjaśnił i wykazał, że na etapie realizacji zamówienia w większości użył i wbudował materiały równoważne wobec wskazanych w dokumentacji projektowej, co jednoznacznie dowodzi, że opis przedmiotu zamówienia w kontrolowanym postępowaniu nie ograniczył konkurencji i nie zniechęcił wykonawców do zaoferowania produktów innych niż wskazane w dokumentacji jako przykładowe;

b) całkowite pominięcie argumentów technicznych zawartych w informacji pokontrolnej wskazujących, że użycie nazw własnych niektórych materiałów jako przykładowych w dokumentacji projektowej było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, oraz ogólne i lakoniczne określenie tych argumentów za niewystarczające oraz arbitralne uznanie, że przedmiot zamówienia dotyczył typowego obiektu służby zdrowia, a użycie nazw własnych było nieuzasadnione;

c) całkowite pominięcie podniesionego przez beneficjenta argumentu, że w kontrolowanym postępowaniu zostało złożonych aż 5 ofert, co jednoznacznie dowodzi o zachowaniu konkurencyjności w postępowaniu;

d) wadliwe, nieuzasadnione i niemające oparcia w materiale dowodowym przyjęcie, że brak użycia nazw własnych w dokumentacji projektowej skutkowałby wyborem korzystniejszej i tańszej oferty, podczas gdy organ nie przeprowadził badania potencjalnych kosztów związanych z użyciem innych materiałów i produktów oraz relacji pomiędzy kosztami tych materiałów oraz kosztami produktów wskazanych przykładowo w SIWZ, a ponadto osoby kontrolujące nie mają w tym zakresie wiadomości specjalnych, aby wydawać tego rodzaju arbitralne oceny;

2.4. nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwiło realizację zasady pogłębiania zaufania przez obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności niewyjaśnienie, dlaczego organ za udowodnione przyjął, iż skutkiem podjętych przez beneficjenta czynności w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego mogło być wystąpienie szkody, co stanowi przesłankę niezbędną dla wystąpienia nieprawidłowości, a w konsekwencji dla nałożenia na beneficjenta korekty finansowej i wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p.

Powołując się na powyższe zarzuty, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji Zarządu Województwa Lubelskiego z dnia [...] 2022 r. oraz zasądzenie na rzecz skarżącego od organu zwrotu kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga podlegała oddaleniu.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły między innymi przepisy art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

W myśl zaś art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, jak również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 września 2017 r., sygn. IIGSK 3597/15 oraz z dnia 17maja 2017 r., sygn. II GSK 2420/15).

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8 u.f.p.).

Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p.).

Decyzji, o której mowa w ust. 9, nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem (art. 207 ust. 10 u.f.p.).

Decyzja administracyjna w sprawie zwrotu środków wydana na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. ma charakter deklaratoryjny, gdyż obowiązek zwrotu dofinansowania powstaje z chwilą zaistnienia przesłanek przewidzianych przepisami prawa (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 lipca 2023 r., sygn. akt I GSK 1815/22).

Podkreślić należy, że w przypadku niedotrzymania warunków przewidzianych w ramach opisanych wyżej procedur, art. 207 ust. 9 u.f.p. zobowiązuje organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Analogiczne postanowienia zostały zamieszczone w § 7 umowy zawartej w dniu [...] 2018 r przez skarżący S. P. z Województwem Lubelskim, dotyczącej dofinansowania projektu "[...] w P.", w ramach Osi priorytetowej 13: "Infrastruktura społeczna", Działania 13.1: "Infrastruktura ochrony zdrowia" Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 ("umowa o dofinansowanie").

Jednocześnie zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 u.z.r.p., stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. W myśl zaś ust. 9 pkt 2 powołanego artykułu, w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu.

Przepis art. 2 pkt 14 u.z.r.p. definiuje nieprawidłowość indywidualną jako nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego, to jest rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, według którego "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W ocenie Sądu w okolicznościach niniejszej sprawy Zarząd Województwa Lubelskiego, jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, zasadnie stwierdził, że w toku realizacji projektu pod nazwą "[...] w P." doszło do nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, co uzasadniało żądanie od skarżącego zwrotu części dofinansowania w kwocie odpowiadającej wysokości ustalonej korekty.

Nieprawidłowość została ujawniona w wyniku wszczętej w dniu 20 grudnia 2021 r. kontroli zgodności przeprowadzonego w ramach projektu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Treść zarzutów podniesionych w skardze wskazuje, że skarżący domaga się uchylenia zaskarżonej decyzji, kwestionując trafność oceny organu w zakresie dotyczącym wystąpienia nieprawidłowości stwierdzonej wcześniej w ostatecznej informacji pokontrolnej. Jak wynika z uzasadnienia skarżonej decyzji, ustalenia organu poczynione w postępowaniu administracyjnym są zbieżne z ustaleniami kontroli.

Podniesione w skardze zarzuty nie podważają jednakże prawidłowości zaskarżonej decyzji.

Jak wskazano wyżej, strona skarżąca realizowała projekt "[...] w P." na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia [...] 2018 r. Stosownie do § 10 ust. 1 umowy o dofinansowanie, beneficjent ma obowiązek udzielać zamówień w projekcie oraz realizować te zamówienia zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego oraz zgodnie z zasadami określonymi w Wytycznych, o których mowa w § 4 ust. 6 lit. e umowy o dofinansowanie. Zgodnie zaś z § 10 ust. 3 umowy o dofinansowanie, beneficjent zobowiązuje się do stosowania krajowych i wspólnotowych przepisów o zamówieniach publicznych, a w szczególności ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim ma ona zastosowanie do beneficjenta i projektu, jak również zobowiązuje się do uwzględnienia postanowień Wytycznych, o których mowa w § 4 ust. 6 lit. e umowy, odnoszących się do stosowania tych przepisów. Jednocześnie w § 2 ust. 10 umowy wskazano, że w przypadku gdy beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych lub reguł udzielania zamówień opisanych w umowie i Wytycznych, wydatki uznane zostaną za kwalifikowalne wyłącznie wtedy, gdy zostały poniesione zgodnie z tymi przepisami oraz regułami.

W sprawie pozostaje poza sporem, że w świetle art. 3 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w związku z art. 9 pkt 2 u.f.p. skarżący SPZOZ w P., jako jednostka organizacyjna administracji samorządowej, był zobowiązany do stosowania przy realizacji projektu ustawy Prawo zamówień publicznych.

W toku realizacji projektu skarżący przeprowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w przedmiocie zamówienia publicznego pn. "[...]". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu [...] 2020 r. pod numerem [...] W dniu [...] 2020 r. skarżący zawarł umowę z wybranym wykonawcą M. C..

Natomiast podstawę zaskarżonej decyzji stanowiło ustalenie, że w toku wskazanego wyżej postępowania w przedmiocie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przez skarżącego art. 29 ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. Naruszenie powołanych przepisów polegało na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuprawniony, a mianowicie poprzez wielokrotne użycie w dokumentacji technicznej oraz projektowej, stanowiącej załączniki nr 7 i nr 8 do SIWZ, sformułowań odnoszących się do produktów oferowanych przez konkretnych producentów w sytuacji, gdy skarżący nie wykazał, że było to uzasadnione ze względu na przedmiot zamówienia oraz, że nie miał możliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Ponadto organ stwierdził, że dopuszczając rozwiązania równoważne w stosunku do rozwiązań opisanych w dokumentacji projektowej, skarżący nie sprecyzował, jakie cechy produktów dostarczanych przez wykonawców będą miały walor równoważny.

Strona skarżąca stoi natomiast na stanowisku, że nie doszło do naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Skarżąca wskazuje, że użycie w dokumentacji technicznej i projektowej nazw własnych niektórych materiałów było uzasadnione specyfiką zamówienia i nie można było opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a opis przedmiotu zamówienia wskazywał jedynie przykładowe nazwy materiałów pochodzących od określonych producentów, ponadto przewidziana była możliwość zastosowania produktów równoważnych i w większości właśnie materiały równoważne wobec wskazanych w dokumentacji projektowej zostały wbudowane przez wybranego wykonawcę. W konsekwencji, zdaniem strony nie można uznać, że w okolicznościach sprawy doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, W ocenie skarżącej powyższe okoliczności oraz fakt złożenia 5 ofert przeczy możliwości uznania, że doszło do naruszenia wyrażonej w art. 29 ust. 2 p.z.p. zasady konkurencyjności, a w związku z tym brak podstaw do przyjęcia, że skutkiem podjętych przez beneficjenta czynności w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego mogło być wystąpienie szkody, co stanowi niezbędną przesłankę zaistnienia nieprawidłowości.

Stanowisko skarżącego nie zasługuje jednak na podzielenie.

Przepis art. 29 ust. 1 p.z.p. przewiduje, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z zasadą wyrażoną w ust. 2 art. 29 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Na mocy zaś ust. 3 art. 29 p.z.p przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Zatem ustawa Prawo zamówień publicznych dopuszcza możliwość posługiwania się przy konstruowaniu opisu przedmiotu zamówienia znakami towarowymi, wskazaniem na patent lub pochodzenie, jak również odwołaniem do źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę jedynie wyjątkowo, w przypadku gdy spełnione zostaną kumulatywnie warunki wskazane w treści przywołanego przepisu. Mianowicie, powyższe musi być uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Jednocześnie zamawiający nie może mieć możliwości dokonania opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a ponadto wskazaniu takiemu towarzyszyć muszą wyrazy "lub równoważny".

W związku z tym w pierwszym rzędzie wskazać należy, że w dokumentacji stanowiącej załączniki nr 7 i nr 8 do SIWZ w bardzo wielu, a nie tylko w niektórych czy jednostkowych – jak podnosi skarżący – przypadkach, użyto nazw własnych produktów oferowanych przez konkretnych producentów. Trafnie ustalił to organ, przytaczając na stronach od 41 do 48 zaskarżonej decyzji bardzo licznie użyte w załącznikach do SIWZ opisy wskazujące na wyroby pochodzące od określonych producentów (dla przykładu – klimatyzatory T., zawór równoważąco-regulacyjny K. , pompy obiegowe do glikolu firmy [...]).

Uzasadniona jest również ocena organu, że skarżący nie wykazał podstawowej przewidzianej w art. 29 ust. 3 p.z.p. przesłanki umożliwiającej dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przy użyciu nazw produktów dostarczanych przez konkretnego wykonawcę, a mianowicie, że było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. W żadnym razie nie można uznać, by wymogowi wykazania tej okoliczności czyniła zadość treść pisma skarżącego obejmującego zastrzeżenia do informacji pokontrolnej. W piśmie tym skarżący wskazał w sposób wyłącznie ogólnikowy, że użycie danej nazwy handlowej w każdym przypadku było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, ponieważ nazwa handlowa użyta została w celu określenia standardu jakościowego i cenowego produktu, który wynikał i był dostosowany do specyfiki obiektu. Stwierdzenie to nie wyjaśnia jednak, jakie specyficzne cechy przedmiotu zamówienia przemawiały za użyciem nazw własnych określonych produktów w konkretnych przypadkach. Powołując się w treści zastrzeżeń do informacji pokontrolnej na specyfikę przedmiotu zamówienia, skarżący omówił bardziej szczegółowo jedynie kilka, spośród bardzo wielu przypadków użycia nazw produktów dostarczanych przez konkretnego wykonawcę, a mianowicie w odniesieniu do określonych produktów przewidzianych do wykonania izolacji, wykończenia ścian (farba i wykładzina PCV), klapy dymowej i zadaszenia. Przy tym jedynie w odniesieniu do produktów przewidzianych do wykonania izolacji skarżący powołał się na konkretne okoliczności, które miałyby być związane ze specyfiką przedmiotu zamówienia, a mianowicie na warunki gruntowo-wodne, przy tym bez ich bliższego określenia. Skarżący nie odniósł się natomiast do pozostałych przypadków wielokrotnego użycia nazw produktów określonych producentów.

Sama zaś okoliczność, że zamówienie dotyczyło rozbudowy budynku zakładu opieki zdrowotnej, a zatem na potrzeby służby zdrowia, nie uzasadnia przyjęcia, że dopuszczalne było użycie w opisie przedmiotu zamówienia wskazujących na producentów nazw różnorodnych produktów niezbędnych do zrealizowania procesu budowlanego, z powołaniem się na specyfikę przedmiotu zamówienia. Skarżący nie wykazał natomiast, aby poszczególne przypadki takiego opisu znajdowały uzasadnienie w specyfice przedmiotu zamówienia. Nietrafna jest argumentacja skarżącego, iż organ winien był dokonać oceny technicznej przedmiotu zamówienia z tego punktu widzenia, do czego niezbędne byłyby wiadomości specjalne. To bowiem na skarżącym, jako zamawiającym, który dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób, o którym mowa w art. 29 ust. 3 p.z.p., spoczywał ciężar wykazania, że zostały spełnione przewidziane tym przepisem warunki. Obowiązkowi temu skarżący w niniejszej sprawie nie sprostał. Powyższe przesądzało natomiast o naruszeniu art. 29 ust. 3 i ust. 2 p.z.p.

Jednocześnie na skarżącym, jako zamawiającym, ciążył obowiązek wykazania, że nie mógł opisać przedmiotu zamówienia przy użyciu dostatecznie precyzyjnych określeń i z tego powodu zastosował nazwy własne. Skarżący nie wykazał natomiast, że nie miał możliwości dokonania opisu przedmiotu zamówienia w powyższy sposób. Przedmiotem zamówienia były produkty szeroko dostępne na rynku oraz powszechnie wykorzystywane w budownictwie, które mają ustandaryzowane cechy jakościowe i funkcjonalne, a w obrocie rynkowym są powszechnie dostępne ich odpowiedniki. Na powszechną dostępność tego rodzaju produktów powoływał się sam skarżący w toku postępowania. Słusznie więc organ podniósł, że sporne materiały mogłyby zostać opisane przez użycie wystarczająco dokładnych określeń i nie zaistniała konieczność posłużenia się nazwami własnymi.

Argument skarżącego, iż powołanie nazw produktów wskazujących na określonych producentów miało walor wyłącznie przykładowy, co zostało wyrażone w załącznikach do SIWZ skrótami "np.", nie może podważyć przedstawionej oceny. Jak wyjaśniono już wcześniej, art. 29 ust. 3 p.z.p. przede wszystkim wymaga, aby użycie takich nazw było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia oraz brakiem możliwości dokonania opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a tego rodzaju sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie.

W odniesieniu do powyższego argumentu wskazać także należy, że zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie posłużenie się terminami "typu" i "np." ze wskazaniem cech przedmiotu zamówienia nie jest tożsame z uznaniem, iż zamawiający może wykonać zamówienie z wykorzystaniem przedmiotów równoważnych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 listopada 2016 r. o sygn. akt II GSK 1090/150).

Istotnie, skarżący w treści pkt III ppkt 17 SIWZ podał, że jeżeli w dokumentacji z postępowania (w tym – w dokumentacji technicznej), wskazana jest nazwa handlowa firmy, towaru lub produktu, zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne zgodne z danymi technicznymi i parametrami zawartymi w dokumentacji. Jako rozwiązania równoważne należy rozumieć rozwiązania charakteryzujące się parametrami nie gorszymi od wymaganych, a znajdujących się w dokumentacji.

Jak podnosi się jednak orzecznictwie, nawet zawarcie w SIWZ sformułowania, wedle którego "w przypadku wystąpienia w specyfikacji lub innych dokumentach przetargowych nazwy własnej wyrobu lub towaru jako nazwy firmowej, to należy przez to rozumieć, że mowa jest o wyrobie lub towarze dowolnego producenta o parametrach technicznych i jakościowych nie gorszych niż cytowany wyrób" nie jest wystarczające, gdyż jest to sformułowanie zbyt ogólne, by mogło być uznane za określające cechy produktów równoważnych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 10 grudnia 2014r., sygn. akt I SA/Ol 824/14). Dopuszczenie ofert równoważnych wymaga bowiem określenia minimalnych parametrów równoważności produktów, w oparciu o które dokonana zostanie ocena spełnienia określonych wymagań, to znaczy - sprecyzowania technicznych i jakościowych wymogów dotyczących ofert równoważnych. Brak takiego określenia uniemożliwia ich porównanie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2846/15).

W dokumentacji dotyczącej zamówienia skarżący nie podał istotnych dla niego parametrów, które będzie brał pod uwagę, oceniając równoważność materiałów. Istotne jest to, że produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry. Stąd istotne jest podanie przez zamawiającego na etapie sporządzenia dokumentacji przetargowej parametrów, które zdaniem zamawiającego są istotne dla oceny, czy dany produkt jest produktem równoważnym. Dokumenty w postępowaniu w przedmiocie zamówienia publicznego powinny być sporządzone jasno i precyzyjnie. Nie można bowiem wymagać od potencjalnych wykonawców, by domyślali się, jakie materiały są wymagane przez zamawiającego do wykonania danego zamówienia.

Mając na względzie powyższe, Sąd nie podzielił zarzutów skarżącego w omawianym przedmiocie. Podkreślić jednocześnie należy, że przy braku spełnienia dwóch pierwszych warunków wymienionych w art. 29 ust. 3 p.z.p., użycie przez zamawiającego nazw własnych produktów pozostaje nieuprawnione nawet w sytuacji, gdyby zamawiający prawidłowo opisał kryteria równoważności. Natomiast w okolicznościach sprawy skarżący nie wykazał, że zaistniała wyjątkowa sytuacja, uzasadniająca opis przedmiotu zamówienia przy użyciu nazw własnych.

Opisane działanie skarżącego, który bez usprawiedliwionych podstaw żądał w postępowaniu wyrobów budowalnych konkretnych producentów z użyciem nazw własnych, jednoznacznie narusza art. 7 ust. 1 p.z.p., w myśl którego zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2846/15, z dnia 24 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 1090/15 oraz z dnia 17 stycznia 2017 r. sygn. akt II GSK 4162/16). Działanie takie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Wymaga podkreślenia, że poszanowanie zasady uczciwej konkurencji zobowiązuje zamawiającego do traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie w sposób jednakowy. Zamawiający nie ma więc prawa w jakikolwiek sposób uprzywilejowywać bądź zniechęcać potencjalnych wykonawców. Stąd obowiązkiem zamawiającego jest traktowanie wszystkich wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub faktycznej w identyczny sposób (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 marca 2019 r., I GSK 1056/18). W zaistniałej w sprawie sytuacji mamy do czynienia z nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji i zniechęcaniem potencjalnych wykonawców. Podzielić należy stanowisko organu, że wskazanie na materiały konkretnych producentów, dodatkowo przy braku podania cech rozwiązań równoważnych, uniemożliwiała potencjalnym wykonawcom weryfikację, czy oferowane przez nich produkty, inne niż wprost wymienione w załącznikach do SIWZ, spełniają wymagania zamawiającego, W konsekwencji wykonawca, który oferowałby inne produkty, mógł zrezygnować z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mimo, że proponowane przez takiego wykonawcę rozwiązania techniczne mogły być tańsze. Jednocześnie wykonawcy, którzy oferowaliby produkty o nazwach własnych użytych w dokumentacji projektowej, byliby zwolnieni od obowiązku wykazania, że oferowane produkty spełniają wymogi stawiane przez zamawiającego. To zaś świadczy o naruszeniu zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.

Wbrew zarzutom skarżącego bez wpływu dla przedstawionej oceny pozostaje okoliczność, że wybrany wykonawca przy realizacji zamówienia używał także materiałów innych producentów, co znalazło odzwierciedlenie w treści zestawienia użytych materiałów dołączonego do odpowiedzi na informację pokontrolną, jak również że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zostało złożonych 5 ofert. Okoliczności te nie wyłączają bowiem, że jeszcze inni, potencjalni wykonawcy mogliby potencjalnie złożyć oferty, a nie złożyli ofert z omówionych wyżej przyczyn. Natomiast złożenia w postępowaniu 5 ofert organ wziął pod uwagę przy ustalaniu wymiaru korekty finansowej. Fakt, że przy wykonaniu zamówienia wybrany wykonawca stosował materiały innych producentów niż wymienione w załącznikach do SIWZ, nie stanowi podstawy do uznania, że do nieprawidłowości przy organizacji postępowania w przedmiocie zamówienia publicznego nie doszło. Zarzuty w tym zakresie są zatem niezasadne i bez wpływu na rozstrzygnięcie pozostaje zarzut nieodniesienia się przez organ do treści przedstawionego przez stronę zestawienia użytych materiałów.

W konsekwencji prawidłowa jest też ocena organu, że stwierdzone w niniejszej sprawie naruszenie wiązało się z potencjalną szkodą w budżecie Unii, ze względu na możliwość nieprzystąpienia do postępowania innych jeszcze wykonawców, którzy mogliby zaoferować niższą cenę.

Podkreślić należy, że dla ustalenia, iż mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 nie jest konieczne wykazanie przez organ, że w budżecie Unii rzeczywiście wystąpiła określona szkoda. Przepis art. 2 pkt 36 wymienionego rozporządzenia za nieprawidłowość uznaje wszelkie naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia za nieprawidłowość od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę (szkoda potencjalna). Omawiany przepis ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych, dlatego obejmuje także szkodę potencjalną. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w powyższym rozumieniu wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 kwietnia 2017 r., II GSK 1984/15 oraz z dnia 15 czerwca 2021 r., I GSK 1871/18).

Stąd też chybiony jest zarzut skarżącego, iż w sprawie nie zostało wykazane, że brak użycia nazw własnych w dokumentacji projektowej skutkowałby wyborem korzystniejszej i tańszej oferty, gdyż organ nie przeprowadził badania potencjalnych kosztów związanych z użyciem innych materiałów i produktów oraz relacji pomiędzy kosztami tych materiałów oraz kosztami produktów wskazanych przykładowo w SIWZ, a ponadto, że osoby kontrolujące nie mają w tym zakresie wiadomości specjalnych. W świetle opisanego wyżej charakteru potencjalnej szkody w budżecie Unii, przeprowadzenie tego rodzaju badania było bowiem zbędne.

Wbrew zarzutom skarżącego, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ szczegółowo omówił zarówno okoliczności dopuszczenia się przez skarżącego naruszenia, jak też jego potencjalnie negatywne skutki dla budżetu Unii. Przedstawiona w zaskarżonej decyzji argumentacja przekonuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Stwierdzenie nieprawidłowości nakłada zaś na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 - obowiązek dokonania korekt finansowych. Na podstawie powołanego przepisu państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia stanowiącego nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej.

Wymaga podkreślenia, że w świetle § 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r., poz. 971) zasadą jest, że wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidulaną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tego zamówienia. Wartość pomniejszenia związanego z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa kwocie wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach tego zamówienia. Natomiast na mocy § 3 rozporządzenia wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Jednocześnie rozporządzenie określa stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń, zwane dalej "stawkami procentowymi" (§ 1 pkt 2 rozporządzenia). Uznać należy, że organ w zgodzie z powołanymi przepisami ocenił charakter i wagę nieprawidłowości oraz ustalił wartość korekty finansowej.

Organ zasadnie przypisał stwierdzoną nieprawidłowość do poz. 20 taryfikatora, to jest załącznika do rozporządzenia z dnia 29 stycznia 2016 r., obejmującego stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, w brzmieniu obowiązującym przez zmianą dokonaną rozporządzeniem z dnia 22 czerwca 2020 r., aa to z uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazana pozycja taryfikatora odnosi się do naruszenia opisanego jako: Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji i obejmuje nieprawidłowość stanowiącą naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę bez zachowania przesłanek określonych w tym przepisie. W tym przypadku przewidziana jest korekta finansowa w wysokości 25 % z możliwością obniżenia do 10 albo 5 %

Organ w niniejszej sprawie zasadnie zastosował obniżenie wartości korekty finansowej do wysokości 5 % wartości wydatków kwalifikowalnych wynikających z umowy zawartej z wykonawcą wyłonionym w przetargu, mając na względzie wagę i charakter popełnionych przez skarżącego uchybień. Organ stanął na stanowisku, że korekta w maksymalnej wysokości 25% byłaby niewspółmierna do wagi i charakteru nieprawidłowości Ocena ta, zważywszy na charakter stwierdzonej nieprawidłowości i zastosowanie najniższej możliwej stawki korekty, nie budzi wątpliwości. Organ wyjaśnił też szczegółowo i w sposób prawidłowy podstawy obliczenia wysokości korekty w określonej w decyzji kwocie pieniężnej. Sąd nie dopatrzył się wadliwości w tym zakresie.

Mając na uwadze powyższe uznać należy, że organ w decyzji z dnia [...] 2023 r. prawidłowo określił kwotę środków europejskich przypadających do zwrotu na [...] zł wraz z odsetkami naliczanymi jak dla zaległości podatkowych od kwot i terminów wskazanych szczegółowo w sentencji decyzji do dnia zapłaty i zobowiązał skarżącego do zwrotu powyższej kwoty.

Z omówionych przyczyn Sąd uznał, że Zarząd Województwa Lubelskiego, jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, miał podstawy do wydania zaskarżonej decyzji w oparciu o art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., a nałożenie na skarżącego obowiązku zwrotu środków w kwocie [...]zł, wynikającej z zastosowania stawki procentowej korekty na poziomie 5 %, pozostaje w zgodzie z przepisami prawa.

Prawnych i faktycznych podstaw wydania zaskarżonej decyzji w żadnym razie nie podważa argument, iż skarżący SPZOZ w P. wykorzystał uzyskane tytułem dofinansowania środki zgodnie z ich przeznaczeniem. Z przyczyn omówionych wyżej należało bowiem uznać, że środki zostały wydatkowane z naruszeniem procedur, co skutkuje obowiązkiem zwrotu części dofinansowania w wysokości nałożonej korekty.

Wbrew zarzutom skarżącego w sprawie nie wystąpiły naruszenia przepisów postepowania, które mogłyby mieć wpływ na jego wynik. W ocenie Sądu organ dokonał prawidłowej analizy całości zgromadzonego materiału dowodowego oraz właściwie zinterpretował przepisy prawa materialnego, które odpowiednio zastosował w ustalonym stanie faktycznym sprawy. Nie naruszył tym samym wskazanych w skardze przepisów art. 7 w związku z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

Materiał dowodowy został zgromadzony w sposób wystarczający do podjęcia merytorycznego rozstrzygnięcia, a uzasadnienie zaskarżonej odpowiada wymogom wynikającym z art. 107 § 3 k.p.a. i w ocenie Sądu jest wyczerpujące, zawiera bowiem przedstawienie zgromadzonych dowodów i ich omówienie, odwołuje się do treści obowiązujących i właściwych przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Nie doszło tym samym również do naruszenia wyrażonej w art. 11 k.p.a. zasady przekonywania. Okoliczność, że skarżący nie zgadza się z powyższą oceną, nie czyni skargi zasadną. Z przyczyn omówionych już wyżej nie można też zgodzić się ze sformułowanym w skardze zarzutem naruszenia art. 8 k.p.a.

Wbrew zarzutom skargi, oceny i stwierdzenia wskazane w zaskarżonej decyzji nie zostały sformułowane arbitralnie lub dowolnie. Wynikają bowiem z prawidłowo ustalonego stanu faktycznego oraz prawidłowo zastosowanych przepisów prawa materialnego. Organ podjął wszelkie kroki niezbędne do wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy i wyczerpująco zebrał, a następnie ocenił całość materiału dowodowego w sprawie.

Z tych wszystkich względów Sąd doszedł do przekonania, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a skarga wniesiona w niniejszej sprawie jest niezasadna. W konsekwencji i na podstawie art. 151 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę