Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 61/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2020-08-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 184, art. 207
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 9, art. 24 ust. 13
journal: Dz.U. 2017 poz 1460
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych  w perspektywie finansowej 2014- 2020  - tekst jedn.

SENTENCJA

Dnia 25 sierpnia 2020 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Protokolant starszy sekretarz sądowy Ewa Cieślik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2020 roku sprawy ze skargi H. W. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] r. nr [...] wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.), art. 207 ust. 9 i 12a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 869, zm. Oz. U. z 2018 r. poz. 2245), art. 2 pkt 11,12 i 14, art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 8 i 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2018 r., poz. 1431 ze zm.) oraz art. 143 w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 ze zm.) - po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy złożonego przez H. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A H. W. w związku z decyzją Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] r., w przedmiocie:

1) określenia kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 39 420,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych przez H. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A H. W., z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu pn.: "Inwestycja w infrastrukturę służącą do produkcji energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych w firmie A", na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...]; 2) wskazania, że odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych należy liczyć:

- dla kwoty 7 391,25 zł od dnia przekazania środków, tj. 3 lipca 2018 r.

- dla kwoty 32 028,75 zł od dnia przekazania środków, tj. 3 lipca 2018 r. obie do dnia zwrotu środków; 3) zobowiązania Beneficjenta do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji kwoty określonej w pkt 1 wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych na rachunek bankowy Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] o numerze: [...] - Zarząd Województwa [...] 1) uchylił w całości decyzji Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] r.; 2) określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 15 768,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 3 lipca 2018 r. do dnia zwrotu środków, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez skarżącego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.; 3) zobowiązał skarżącego do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji kwoty określonej w pkt 2 wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych na rachunek bankowy Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] o numerze [...].

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny i prawny.

Województwo [...], reprezentowane przez Zarząd Województwa [...] działający jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] r., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020, przyznało skarżącemu dofinansowanie w łącznej wysokości nieprzekraczającej 197 100,00 zł na realizację projektu pn.: "Inwestycja w infrastrukturę służącą do produkcji energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych w firmie A".

Przedmiotem zawartej umowy była, zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu, inwestycja w zakresie budowy instalacji wykorzystującej energię słoneczną. Głównym celem projektu była budowa infrastruktury energetycznej na potrzeby firmy A H. W. poprzez inwestycję w mikroinstalację fotowoltaiczną typu "on-qrid" o mocy 39,48 kWp w okresie od 1 lutego 2018 r. do 31 grudnia 2018 r. Do realizacji celu głównego przyczyniać się miały cele szczegółowe, określone jako:

1. Budowa mikroinstalacji fotowoltaicznej typu "on-qrid" o mocy 39,48 kWp złożonej z generatora solarnego złożonego ze 141 monokrystalicznych paneli fotowoltaicznych w okresie od 1 lutego 2018 r. do 31 grudnia 2018 r.;

2. Przyłączenie jednostek wytwarzania energii fotowoltaicznej firmy A do Krajowego Systemu Energetycznego do 31 grudnia 2018 r.;

3. Osiągnięcie gotowości do redukcji emisji C02 uzyskanej z mikroinstalacji fotowoltaicznej A o 22 582,56 kg rocznie od dnia 31 grudnia 2018 r. A;

4. Uzyskanie gotowości do produkcji energii elektrycznej z generatora fotowoltaicznego na poziomie mocy 36,7 MWh/rocznie od dnia 31 grudnia 2018 r.

Zgodnie z umową o dofinansowanie z 31 października 2017 r., okres realizacji projektu określono jako zgodny z okresem wskazanym we wniosku o dofinansowanie, tj. od 1 lutego 2018 r. do 31 grudnia 2018 r.

Instytucja Zarządzająca RPO W[...] przeprowadziła w dniach 24 -25 stycznia 2019r. kontrolę planową na zakończenie realizacji projektu w siedzibie Beneficjenta, w trakcie której sprawdzono m.in. sposób przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych nieobjętych ustawą Prawo zamówień publicznych związanych z realizacją projektu w zakresie zgodności z zasadą uczciwej konkurencji.

Zespół kontrolny ustalił, że beneficjent wszczął postępowanie na "Budowę infrastruktury energetycznej na potrzeby firmy A poprzez inwestycję w mikroinstalację fotowoltaiczną typu "on-qrid" o mocy 39,48 do 40 kWp wykonanej na budynku hali produkcyjno - magazynowej" w dniu 9 lutego 2018 r. poprzez publikację zapytania ofertowego w bazie konkurencyjności pod numerem 1087495 oraz na stronie internetowej www.e.pl. Zamawiający określił przedmiot zamówienia i termin realizacji zamówienia (do dnia 31 października 2018 r.), wskazał termin składania ofert na dzień 23 lutego 2018 r. oraz podał kryterium oceny ofert:

• cena wykonania zamówienia w PLN- maksymalnie 20 punktów,

• okres realizacji zamówienia w tygodniach - maksymalnie 20 punktów,

• czas, na jaki zostanie udzielona gwarancja w miesiącach - maksymalnie 60 punktów. Zamawiający określił przy tym, iż w przypadku gdy okres gwarancji podzielony jest na poszczególne składowe oferty, wówczas wybrany zostanie najkrótszy okres gwarancji spośród wszystkich składowych oferty jakie zostaną przedstawione przez oferenta.

Przedmiotem zamówienia była budowa infrastruktury energetycznej na potrzeby firmy A H. W. poprzez inwestycję w mikroinstalację fotowoltaiczną typu "on-qrid" o mocy 39,48 do 40 kWp na obiekcie hali produkcyjno - magazynowej, zlokalizowanej w Warcie (98-290) przy ul. Kaliskiej 45, na działce o nr ewidencyjnym 30, na obiekcie fabryki farb i lakierów opartych na rozpuszczalnikach organicznych, w szczególności szpachlówek, podkładów lakierów, past pigmentowych, utwardzaczy, rozcieńczalników oraz past do mycia rąk. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, nie przewidział udzielania zamówień w częściach oraz zażądał wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% wartości zamówienia brutto, w formie pieniężnej na konto A H. W..

W odpowiedzi na zapytanie ofertowe, w wyznaczonym terminie wpłynęły następujące oferty: • B L. S. z siedzibą w Ł., • M. C. C z siedzibą w G., • D Sp. z o. o. z siedzibą w P.. Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez firmę M. C. C z siedzibą w G. . Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została opublikowana w bazie konkurencyjności. W dniu 17 lipca 2018 r. podpisano umowę nr [...] z firmą M. C. C za wynagrodzeniem ryczałtowym 272 000,00 zł netto (334560,00 zł brutto) oraz terminem realizacji zamówienia wyznaczonym na dzień 6 sierpnia 2018 r.

W wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdzono następujące nieprawidłowości:

1. Beneficjent nie przedstawił dokumentu z szacowania wartości przedmiotu zamówienia, do czego był zobowiązany na podstawie podrozdziału 6.5 pkt 11 Wytycznych ws. kwalifikowalności. W wyniku kontroli stwierdzono jednak, że uchybienie to pozostaje bez wpływu na kwalifikowalność wydatków z uwagi na fakt. iż ogłoszenie zostało opublikowane w bazie konkurencyjności.

2. Zapytanie ofertowe zamieszczone w bazie konkurencyjności nie posiadało załącznika zawierającego wzór umowy, podczas gdy w zapytaniu ofertowym w punkcie VII wskazano, że zawarcie umowy następuje zgodnie z przedłożoną ofertą i ramowym wzorem umowy.

3. W zapytaniu ofertowym, jako pozacenowe kryterium wyboru ofert o najwyższej wadze Beneficjent wskazał "czas, na jaki zostanie udzielona gwarancja". Beneficjent podał matematyczne formuły przyznawania punktów, jednak nie doprecyzował opisu kryterium oceny ofert i nie określił dla jakich elementów składowych instalacji należy podać w ofercie okres gwarancji, oraz czy powyższa gwarancja ma dotyczyć jednego z elementów składowych instalacji, czy też całości zrealizowanych prac. Beneficjent nie wskazał także minimalnego ani maksymalnego okresu, na jaki powyższa gwarancja miałaby zostać udzielona ani też zasad i warunków korzystania z gwarancji.

Zgodnie z zapisami zawartymi w informacji pokontrolnej, na mocy zapisów § 14 ust. 3 lit. b umowy o dofinansowanie zastosowanie znajduje rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r., poz. 971), zgodnie z którym za wykazane naruszenie nałożona zostaje korekta finansowa w wysokości 25% (zgodnie z punktem 11 załącznika do rozporządzenia: "Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert" - "Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub kryteriach oceny ofert, który uniemożliwia potencjalnym wykonawcom złożenie oferty zgodnej z wymaganiami zamawiającego lub wpływa na możliwość wzięcia przez wykonawcę udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia").

Zespół kontrolny stwierdził, że nieprawidłowości przy konstruowaniu kryterium oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia doprowadziły do naruszenia zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 lipca 2017 r. (dalej: Wytyczne ws. kwalifikowalności), - sekcja 6.5.2 pkt 9 zgodnie z którymi "Kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy czym: ( ... ) każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób", a to w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zapisów § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie z dnia 31 października 2017 r., zgodnie z którym "Beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych albo zasadą konkurencyjności na warunkach i zgodnie z procedurami określonymi w Wytycznych ws. kwalifikowalności oraz załącznikach nr 1 i 2 do tych wytycznych, w szczególności zobowiązuje się do upubliczniania zapytań ofertowych zgodnie z ww. wytycznymi, z uwzględnieniem ust. 2 i 3".

Powyższe ustalenia zawarte zostały w Informacji pokontrolnej nr 1 z dnia 30 stycznia 2019 r. W konsekwencji uznania, iż Beneficjent przy wyborze wykonawców nie zastosował trybu zasady konkurencyjności, IZ RPO W[...] nałożyła korektę finansową w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych (pkt 11 załącznika do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych).

W informacji pokontrolnej zobowiązano stronę do dokonania zwrotu:

• kwoty 7 391,25 zł z faktury nr [...] z dnia 17 lipca 2018 r. wraz z odsetkami,

• kwoty 32 028,75 zł z faktury nr [...] z dnia 30 lipca 2018 r. wraz z odsetkami.

Pismem z dnia 5 marca 2019 r. strona złożyła zastrzeżenia do Informacji pokontrolnej z dnia 30 stycznia 2019 r., w których zakwestionowała ustalenia Zespołu kontrolnego. Wskazano, że strona dokonała szacowania wartości przedmiotu zamówienia zgodnie z "Wytycznymi ws. kwalifikowalności" oraz podała, że ustawodawca w treści Wytycznych ws. kwalifikowalności nie zobowiązał go do "przedstawienia dokumentu z szacowania wartości przedmiotu zamówienia", określił jedynie, że "szacowanie jest dokumentowane w sposób zapewniający właściwą ścieżkę audytu" i w taki właśnie sposób zostało to udokumentowane przez stronę. Podmiot kontrolowany wskazał, że wykonał zapytanie ofertowe zgodnie z wytycznymi, dokonał rozeznania rynku, zamieścił zapytanie ofertowe w bazie konkurencyjności oraz na swojej stronie internetowej i otrzymał oferty od trzech potencjalnych wykonawców.

Odnośnie nieprawidłowości wskazanej w pkt 3 Informacji pokontrolnej, skarżący nie zgodził się z zarzutami Zespołu kontrolnego wskazując, że opis kryteriów oceny i wyboru oferty jest szczegółowy i doprowadza do logicznych wniosków co do tego, że zamawiający przy wyborze najlepszej oferty będzie kierował się takimi kryteriami, które odnoszą się do realizacji zamówienia, tj. wykonania instalacji. Stwierdził, że nieprawdą jest, że nie doprecyzował opisu kryterium oceny ofert, ustawodawca bowiem nie zobowiązał go do podawania wartości brzegowych kryterium okresu na jaki ma zostać udzielona gwarancja. W istocie bowiem, zdaniem Beneficjenta, ograniczenie takie mogłoby przyczynić się do sugerowania oferentom tych wartości, co z kolei stwarzałoby ryzyko naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Beneficjent podał ponadto, iż zapytanie ofertowe zawierało doprecyzowanie, zgodnie z którym jeżeli okres gwarancji podzielony jest na poszczególne składowe oferty, w takim przypadku zostanie wybrany najkrótszy okres gwarancji spośród wszystkich składowych oferty jakie zostaną zaoferowane przez oferenta. Z powyższego sformułowania wynika, że zamawiający może przyjąć ofertę, której gwarancja jest rozłożona na poszczególne elementy, ale też może być ogólna co do całości wykonanej usługi. W ocenie Beneficjenta takie sformułowanie jest jasne i precyzyjne, zawiera bowiem metodę obliczenia punktów, dzięki której w łatwy sposób można było wyłonić najlepszą ofertę.

W dniu 18 marca 2019 r. Instytucja Zarządzająca RPO W[...] wydała Informację pokontrolną nr 2, w której odniosła się do zastrzeżeń Beneficjenta. W powyższym dokumencie wskazano, iż zastrzeżenie dotyczące szacowania wartości zamówienia pozostaje bez wpływu na treść informacji pokontrolnej, gdyż brak dokumentu z szacowania wartości zamówienia nie miał wpływu na kwalifikowalność wydatków.

W wyniku przeanalizowania zastrzeżeń strony dotyczących kryterium oceny ofert "czas na jaki zostanie udzielona gwarancja", Zespół kontrolny podtrzymał swoje dotychczasowe ustalenia odnośnie naruszenia polegającego na braku określenia przez stronę Beneficjenta dla jakich elementów składowych instalacji oczekuje on podanie czasu udzielenia gwarancji. Zdaniem Zespołu kontrolnego, wykonawcy nie wiedzieli co dla zamawiającego ma największe znaczenie, oraz które elementy zamierza on porównywać w złożonych ofertach. Ponadto brak wskazania dla jakich elementów składowych Beneficjent oczekuje podania okresu gwarancji sprawił, że oferty złożone w postępowaniu nie mogły zostać porównane. Wykonawcy wskazali bowiem 3, 4 lub 5 elementów składowych, na jakie udzielą gwarancji i zapewne w odniesieniu do tych elementów kalkulowali cenę oferty. W informacji pokontrolnej nr 2 podkreślono ponadto, że wykonawca, który złożył najtańszą ofertę, zaproponował najdłuższy okres gwarancji na moduły fotowoltaiczne, nie przewidział natomiast udzielenia gwarancji na konstrukcję

wsporczą. Z kolei tylko jeden z wykonawców oferował gwarancję na system monitorujący. Zespół kontrolny stwierdził więc, że naruszenie Wytycznych ws. kwalifikowalności poprzez wadliwe sporządzenie kryterium oceny ofert mogło doprowadzić do ograniczenia konkurencji poprzez utrudnienie kalkulacji cen ofert. W związku z powyższym błędnie opisane kryterium dotyczące gwarancji miało również wpływ na opis przedmiotu zamówienia, gdyż nie uwzględniono w nim wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym także obliczenie ceny oferty z uwzględnieniem wszystkich elementów mających wpływ na wysokość ceny.

W związku z ustaleniami Zespołu kontrolnego, na podstawie § 20 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu, za stwierdzone naruszenia przy wyborze wykonawców nałożono korektę finansową w wysokości 25 % (pkt 11 załącznika do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych). W tej sytuacji całkowita kwota korekty finansowej wyniosła 49 275,00 zł, natomiast dofinansowanie przypadające do zwrotu to:

• kwota 7 391,25 zł z faktury nr [...] z dnia 17 lipca 2018 r. wraz z odsetkami,

• kwota 32 028,75 zł z faktury nr [...] z dnia 30 lipca 2018 r. wraz z odsetkami

Strona nie podpisała ostatecznej Informacji pokontrolnej i pismem z dnia 5 kwietnia 2019 r. przekazał jeden egzemplarz niepodpisanej informacji pokontrolnej nr 2.

W związku z niewykonaniem przez skarżącego zaleceń pokontrolnych, Instytucja

Zarządzająca pismem z dnia 30 kwietnia 2019 r. wezwała go do zapłaty kwoty 39 420,00 zł wraz z odsetkami. Skarżący w piśmie z dnia 8 maja 2019 r. odmówił zapłaty kwoty 39 420,00 zł z uwagi na to, że nie zgadza się z ustaleniami zawartymi w Informacji pokontrolnej i podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w zastrzeżeniach do Informacji pokontrolnej. Zawiadomieniem z 5 czerwca 2019 r. poinformowano skarżącego o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie zobowiązania do zwrotu nieprawidłowo poniesionych wydatków związanych z udzielaniem zamówień wraz z odsetkami. W konsekwencji przeprowadzonego postępowania administracyjnego, Zarząd Województwa [...] w dniu [...] r. wydał decyzję nr [...], określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 39 420,00 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Zgodnie z ww. decyzją, kwota przypadająca do zwrotu wynika z nieprawidłowości przy opisie kryterium oceny ofert - "czas na jaki zostanie udzielona gwarancja". Stwierdzone nieprawidłowości polegały na niedokonaniu opisu elementów składowych zamawianej instalacji, dla których strona oczekiwała udzielenia gwarancji jakości oraz na nieudzieleniu potencjalnym wykonawcom informacji na temat elementów mających znaczenie dla Beneficjenta i branych przez niego pod uwagę przy porównywaniu ofert. Instytucja Zarządzająca w decyzji I instancji uznała, iż korzystając z przedmiotowego kryterium okresu, na jaki ma zostać udzielona gwarancja, należy bezwzględnie przestrzegać zasady ograniczania przedziałów wartościowych tego kryterium, co oznacza konieczność ograniczenia kryterium terminu "od dołu" i "od góry". Brak wskazania przez beneficjenta w zapytaniu ofertowym maksymalnego okresu gwarancji umożliwiało wykonawcom uzyskanie nieuprawnionej przewagi nad konkurencją, zwłaszcza biorąc pod uwagę ustalone przez beneficjenta kryteria oceny ofert, zgodnie z którymi za wskazanie jak najdłuższego okresu gwarancji możliwe było uzyskanie aż 60 ze 100 możliwych do uzyskania punktów. Ponadto kryterium terminu gwarancji powinno zostać przez beneficjenta ograniczone także poprzez wskazanie minimalnego okresu, na jaki oczekuje on udzielenia gwarancji tak, aby uniknąć ryzyka otrzymania oferty wykonawcy, który zaoferuje niezasadnie krótki okres gwarancji. Ww. naruszenia spowodowały wykorzystanie przez beneficjenta środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżący zarzucił decyzji błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu przez Zarząd W[...], że beneficjent naruszył sekcję 6.5.2 pkt 9 Wytycznych, jak również § 20 ust. 1 umowy, w sytuacji gdy prawidłowa i wszechstronna ocena materiału dowodowego wskazuje, iż beneficjent w sposób jednoznaczny, precyzyjny i zgodnie z zasadą konkurencyjności określił kryterium wyboru ofert. Zdaniem strony wykonał on zapytanie ofertowe zgodnie z wytycznymi, tj. dokonał rozeznania rynku oraz zamieścił na swojej stronie internetowej zapytanie ofertowe zawierające wyszczególnienie prac do wykonania oraz szczegółowy opis kryteriów oceny wyboru wykonawcy. Kryterium oceny ofert: "czas na jaki zostanie udzielona gwarancja" zostało, zgodnie sformułowane w sposób szczegółowy, doprowadzający do logicznych wniosków, że zamawiający przy wyborze oferty będzie kierował się takimi kryteriami, które odnoszą się do realizacji zamówienia, tj. wykonania instalacji. Powyższe kryterium oceny ofert zostało, jak wskazuje beneficjent, doprecyzowane poprzez wskazanie, że "jeżeli okres gwarancji podzielony jest na poszczególne składowe oferty, w takim przypadku wybrany zostanie najkrótszy okres gwarancji spośród wszystkich składowych oferty, jakie zostaną zaoferowane przez oferenta". Takie sformułowanie czyni opis kryterium oceny ofert jasnym i czytelnym o czym świadczyć może fakt, że oferenci przedstawili elementy składowe gwarancji. Nieuzasadniony jest także zarzut niewskazania wartości brzegowych gwarancji, tj. minimalnego i maksymalnego okresu, na jaki gwarancja powinna zostać udzielona. Gdyby bowiem przyjąć, że wskazane kryterium oceny ofert powinno zostać ograniczone poprzez ustalenie minimalnego i maksymalnego okresu gwarancji, wówczas takie wymaganie należałoby odnieść również do dwóch pozostałych kryteriów, tj. ceny i czasu realizacji zamówienia. Beneficjent podał, iż powołana w decyzji I instancji hipotetyczna możliwość złożenia oferty z niezasadnie długim okresem gwarancji jest sprzeczna z doświadczeniem życiowym i logiką. Oferenci działają bowiem w oparciu o zasadę wolności gospodarczej i nie zaproponowaliby nierealnego okresu gwarancji, gdyż naraziłoby ich to na brak rentowności inwestycji.

Skarżący zarzucił także naruszenie art. 11 k.p.a. przez niewyjaśnienie w decyzji na jakiej podstawie i z jakich powodów została nałożona korekta finansowa w najwyższej przewidzianej wysokości zgodnie z pozycją 11 załącznika do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, gdy zgodnie z ww. pozycją wysokość stawki może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie ww. decyzji i nałożenie korekty finansowej w obniżonej stawce procentowej.

Zaskarżoną decyzją Zarząd Województwa [...] uchylił własną decyzję z [...] r., określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 15 768 zł wraz z odsetkami oraz zobowiązał stronę do zwrotu w terminie i na zasadach wskazanych w decyzji. W uzasadnieniu organ wskazał, że zasady wydatkowania środków europejskich określone są zarówno w regulacjach prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu ww. przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji. Organ powołał treść art. 2 pkt 36, art. 73 i art. 143 rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013. Ponadto wskazał na treść art. 2 pkt 12 ustawy wdrożeniowej oraz art. 184, art. 206, art. 207 ust. 1 u.f.p.

Zarząd wyjaśnił, że na podstawie umowy z dnia 31 października 2017 r. IZ RPO W[...] przyznano skarżącemu dofinansowanie na realizację projektu pn. "Inwestycja w infrastrukturę służącą do produkcji energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych w firmie A" współfinansowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014 - 2020. W ramach umowy określono szczegółowe zasady dofinansowania projektu oraz prawa i obowiązki strony z tym związane. IZ RPOW[...] zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowalnych poniesionych na realizację projektu na podstawie zweryfikowanego przez IZ RPO W[...] poprawnego wniosku o płatność. Natomiast strona zobowiązała się realizować projekt z należytą starannością, w szczególności zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu. IZ RPO W[...] podkreśliła, że kwalifikowalność poniesionych wydatków oceniana jest nie tylko na etapie składania wniosku o dofinansowanie, ale również w trakcie realizacji oraz po zakończeniu projektu, kiedy to beneficjent przedkłada kolejne wnioski o płatność. W sytuacji, kiedy IZ RPO W[...] w trakcie realizacji projektu lub po jego zakończeniu uzna część lub całość wydatków za niekwalifikowalne, beneficjent jest zobowiązany do zwrotu środków przekazanych na ich dofinansowanie.

Podkreślono, że zgodnie z § 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie strona zaakceptowała fakt, iż wszystkie czynności podjęte w związku z realizacją Projektu oraz w okresie jego trwałości będą oceniane przez Instytucję Zarządzającą w zgodzie z wytycznymi wydanymi przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju na podstawie delegacji art. 5 ustawy wdrożeniowej, które to Instytucja Zarządzająca zobowiązana jest stosować. Wytyczne regulują m.in. kwestie udzielana zamówień związanych z realizacją projektu.

Zaś w myśl § 1 ust. 12 umowy o dofinansowanie, przez pojęcie "wydatek kwalifikowalny" należy rozumieć wydatek lub koszt poniesiony przez Beneficjenta w związku z realizacją Projektu, uznany za kwalifikowalny zgodnie z:

a) Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 - wydanymi przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju i opublikowanymi na stronie Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju, zwanymi dalej "Wytycznymi WSI kwalifikowalności",

b) SZOOP,

c) Innymi dokumentami regulującymi kwalifikowalność wydatków (dotyczy

przykładowo zasad udzielania pomocy publicznej).

Wytyczne WSI kwalifikowalności w rozdziale 6.5 - "Zamówienia udzielane w ramach projektów" stanowią, iż Instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania przepisów Pzp albo zasady konkurencyjności (pkt 1).

Akta sprawy wskazują, że strona nie jest podmiotem zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp, jednakże z uwagi na szacunkową wartość przedmiotowego zamówienia przekraczającą kwotę 50 tys. PLN netto, zobowiązana była przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w ramach programu finansowanego z udziałem środków europejskich w oparciu o zasadę konkurencyjności, zgodnie z podrozdziałem 6.5.2 pkt 1 ww. Wytycznych. Obowiązek stosowania zasady konkurencyjności przyjęła na siebie strona również na podstawie § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, który stanowi, iż beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu zgodnie z ustawą Pzp albo zasadą konkurencyjności na warunkach i zgodnie z procedurami określonymi w Wytycznych ws. kwalifikowalności. W przypadku natomiast stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta ustawy Pzp lub zasady konkurencyjności Instytucja Zarządzająca może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej (rozporządzenie ws. obniżania korekt finansowych) oraz § 13 i § 14 umowy o dofinansowanie, o czym stanowi § 20 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu.

Organ wskazał, że istotą problemu w przedmiotowej sprawie jest kwestia uznania przez IZ RPO W[...], wbrew stanowisku strony, iż przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia beneficjent naruszył postanowienia Wytycznych ws. kwalifikowalności, co skutkowało nałożeniem na niego korekty finansowej.

W analizowanej sprawie kluczowe znaczenie mają zapisy Wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków zawarte w Rozdziale 6.5.2 pkt 9 w wersji z dnia 19 lipca 2017 r. (stan prawny obowiązujący w dniu uruchomienia procedury wyboru wykonawcy), cyt.: "Kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy czym:

a) każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia,

b) każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób,

c) wagi (znaczenie) poszczególnych kryteriów powinny być określone w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty,

d) kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej oraz doświadczenia. Zakaz ten nie dotyczy zamówień na usługi społeczne i innych szczególnych usług oraz zamówień o charakterze niepriorytetowym w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W uzasadnionych przypadkach IZ PO może określić inne rodzaje zamówień, w odniesieniu do których możliwe jest stosowanie kryteriów odnoszących się do właściwości wykonawcy,

e) cena może być jedynym kryterium oceny ofert. Poza wymaganiami dotyczącymi ceny wskazane jest stosowanie jako kryterium oceny ofert innych wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, takich jak np. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia, koszty eksploatacji oraz organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia".

Przywołane powyżej postanowienia Wytycznych bez wątpienia wskazują, iż beneficjent powinien zamieścić w ogłoszeniu o zamówieniu jednoznaczny i wyczerpujący opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Kryteria oceny ofert powinny być opisane przez zamawiającego w sposób umożliwiający jednakową interpretację przez potencjalnych oferentów oraz tak, aby możliwe było dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.

Organ stwierdził, że zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia tak ukształtował kryteria oceny ofert, że to właśnie kryterium "czas na jaki zostanie udzielona gwarancja" w głównej mierze decydowało o wyborze najkorzystniejszej oferty. Przyjąć zatem należy, że kryterium okresu gwarancji miało dla zamawiającego decydujące znaczenie, w przeciwnym bowiem przypadku nie uzyskałoby ono tak wysokiej punktacji.

Zarząd wyjaśnił, że gwarancja jakości jest uprawnieniem kupującego do żądania od gwaranta usunięcia wady sprzedanej rzeczy lub jej wymiany, jeśli wada ujawni się w okresie gwarancji. Kwestię gwarancji ramowo regulują przepisy art. 577-581 k.c., które zawierają pewne ogólne uregulowania dotyczące sposobu postępowania w przypadku ujawnienia wad. Kluczową sprawą jest jednak fakt, iż w przeciwieństwie do rękojmi za wady, gwarancja jakości nie obowiązuje na mocy ustawy, a jedynie w przypadku, gdy kupujący otrzyma dokument gwarancyjny. Jeśli gwarancja jest udzielana, strony umowy również mogą ustalić między sobą zarówno okres jej trwania, jak i szczegółowy sposób dochodzenia praw przez kupującego i postępowania sprzedawcy w przypadku zgłoszenia mu wady w sposób odmienny niż jest to przewidziane w przepisach.

Organ wskazał, że zamawiający powinien jak najbardziej precyzyjnie określić warunki korzystania z udzielonej gwarancji, by wyeliminować przypadki kalkulowania i formułowania ofert wyłącznie w celu pozyskania zamówienia. Jednocześnie zamawiający powinien w zapytaniu ofertowym tak sformułować wymagania dotyczące gwarancji jakości, by nie utracić uprawnień wynikających z gwarancji. Zatem zastosowanie kryterium okresu gwarancji może przynieść spodziewany efekt jedynie przy dołożeniu przez zamawiającego staranności zarówno przy formułowaniu opisu samego kryterium, jak i wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia oraz warunków przyszłej umowy z wykonawcą.

W analizowanej sprawie kryterium oceny ofert "czas na jaki zostanie udzielona gwarancja" nie określa w sposób precyzyjny elementów składowych zamawianej instalacji, dla których beneficjent oczekuje udzielenia gwarancji jakości. Beneficjent wskazał, że w przypadku, gdy okres gwarancji podzielony jest na poszczególne składowe oferty, wówczas wybrany zostanie najkrótszy okres gwarancji spośród wszystkich składowych oferty, jakie zostaną przedstawione przez oferenta. Instytucja Zarządzająca RPO W[...] podtrzymała stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji co do tego, iż określenie w powyższy sposób kryterium oceny ofert "czas na jaki zostanie udzielona gwarancja" jest nieprecyzyjne i niepełne oraz nie daje pewności co do elementów jakie miałyby zostać objęte gwarancją, istotnych dla zamawiającego. Cytowane powyżej Wytyczne ws. kwalifikowalności (rozdział 6.5.2 pkt 9 lit. b) stanowią, iż każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób. Zatem potencjalny wykonawca musi posiadać precyzyjną wiedzę o przedmiocie zamówienia i kryteriach oceny ofert, tak aby mógł stwierdzić, czy będzie w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Organ stwierdził, że w momencie składania ofert potencjalni wykonawcy nie mieli bowiem wiedzy, na jakie konkretnie elementy zamówienia powinni zaoferować udzielenie gwarancji. Nieprecyzyjny opis kryterium oceny ofert mógł doprowadzić do odmiennej interpretacji analizowanego kryterium przez każdego z oferentów, a w konsekwencji do pominięcia przy formułowaniu oferty istotnych dla zamawiającego elementów składowych.

Organ wskazał, że w ramach kontrolowanego postępowania o udzielenie zamówienia przedstawione zostały trzy oferty, w ramach których określono następujące warunki udzielenia gwarancji:• oferta B L. S. zawierała propozycję udzielenia gwarancji na trzy elementy: moduły fotowoltaiczne (240 miesięcy), inwerter (60 miesięcy) oraz montaż instalacji fotowoltaicznej (60 miesięcy),• oferta M. C. C zawierała propozycję udzielenia gwarancji na pięć elementów: moduły fotowoltaiczne (144 miesiące), inwertery (120 miesięcy), konstrukcja (120 miesięcy), system monitorujący (120 miesięcy) oraz montaż (120 miesięcy), • oferta D Sp. z o. o. zawierała propozycję udzielenia gwarancji na cztery elementy: panele fotowoltaiczne (240 miesięcy), inwerter (144 miesiące), konstrukcja (120 miesięcy) oraz wykonanie instalacji fotowoltaicznej (78 miesięcy).

ZW[...] zaznaczył, że oferenci w analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia przedstawili oferty, które obejmowały zobowiązanie do udzielenia gwarancji

na różniące się między sobą elementy składowe instalacji. Różnice pomiędzy przedłożonymi ofertami dotyczyły przy tym zarówno ilości elementów, na jakie oferenci

udzielali gwarancji jak i charakterystyki elementów objętych gwarancją. Zdaniem IZ RPO W[...] wynika to z tego, że wykonawcy nie otrzymali jasnej informacji co dla beneficjenta ma największe znaczenie i w związku z tym w złożonych ofertach wskazywali kilka różnych elementów instalacji, na jakie byli wstanie udzielić gwarancji, tak aby możliwe było odpowiednie skalkulowanie ceny oferty. Co istotne, kryterium odnoszące się do terminu trwania gwarancji jakości ma bezpośredni wpływ na sporządzenie ofert w szczególności w aspekcie wysokości ceny zamówienia. Ustanowienie dłuższego okresu gwarancji jakości zwykle wiąże się ze zwiększeniem kosztów należytego wykonania umowy zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Koszty związane z gwarancją należy bowiem powiązać z kosztami ewentualnych napraw, wymiany zużytych elementów, przeglądów gwarancyjnych, utrzymania jakości instalacji na niezmienionym poziomie. Zatem wieloznaczność opisu, czy braki w nim mogą powodować wadliwość wyceny ofert przez wykonawców - ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie. Z drugiej strony organ wskazał, że tak sformułowany opis kryterium oceny ofert "czas na jaki zostanie udzielona gwarancja" "z góry" utrudnia porównanie złożonych ofert. Brak wskazania dla jakich elementów składowych beneficjent oczekuje udzielenia gwarancji stwarza zagrożenie uzyskania przez zamawiającego ofert, w których potencjalni wykonawcy wskazują różne elementy instalacji, na jakie mogą udzielić gwarancji, a zamawiający w konsekwencji nie może dokonać obiektywnego porównania złożonych ofert.

Wobec powyżej wskazanych argumentów organ stwierdził, ze skarżący w postępowaniu o udzielenie zamówienia dokonał opisu kryterium oceny ofert "czas na jaki zostanie udzielona gwarancja" w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, co stanowi naruszenie rozdziału 6.5.2 pkt 9 lit. b Wytycznych ws. kwalifikowalności, do których stosowania zobowiązał się w myśl § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu.

Odnosząc się do zarzutów beneficjenta Instytucja Zarządzająca uznała, że przyjęty w decyzji I instancji bezwzględny obowiązek ograniczania przedziałów wartościowych kryterium okresu gwarancji "od dołu" i "od góry", sformułowany został zbyt rygorystycznie. W tym zakresie organ zgodził się częściowo z twierdzeniem beneficjenta, bowiem gdyby przyjąć obowiązywanie powołanej wyżej zasady, należałoby ją odnieść także do kryterium oceny ofert dotyczącego "okres realizacji zamówienia", czego w decyzji I instancji nie uczyniono. Zdaniem organ w związku z powyższym przyjąć należy, iż w przedmiotowej sprawie nie zaistniał bezwzględny obowiązek określenia maksymalnego oczekiwanego okresu udzielonej gwarancji. Instytucja Zarządzająca podtrzymała natomiast stanowisko że beneficjent, wskazując kryterium oceny ofert: "czas na jaki zostanie udzielona gwarancja" w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, powinien przynajmniej określić minimalne wymagania co do okresu oczekiwanej gwarancji, co stanowiłoby punkt odniesienia dla potencjalnych wykonawców. Tak sformułowane kryterium oceny ofert umożliwiłoby oferentom prawidłowe skalkulowanie oferty i w konsekwencji podjęcie decyzji o wzięciu udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia przy uwzględnieniu wszystkich elementów mających wpływ na kształt przedstawianej oferty. Nieokreślenie minimalnej granicy okresu gwarancji narażało beneficjenta na otrzymanie oferty z terminem gwarancji zbyt krótkim w porównaniu do oczekiwań zamawiającego i wymogów technologicznych. Wymóg określenia minimalnego okresu gwarancji stanowi zatem zapewnienie zaspokojenia interesów beneficjenta, nawet w przypadku, gdy żaden z oferentów nie zdecydowałby się na przedłużenie okresu gwarancji.

Realizując zamówienie beneficjent powinien bowiem kierować się m.in. zasadą uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, wprowadzając natomiast zbyt ogólne założenia do opisu kryterium oceny ofert, beneficjent wprowadził zbyt dużą dobrowolność w kształtowaniu okresu, na jaki zostanie udzielona gwarancja oraz stworzył ryzyko, że przedstawione oferty nie będą mogły zostać porównane. Potencjalny wykonawca nie posiadał bowiem wystarczającej wiedzy na temat konkretnych elementów zamówienia, na które powinien udzielić gwarancji i w związku z tym mógł mieć trudności w miarodajnym skalkulowaniu oferty. Z powyższego wynika, że dokonanie przez zamawiającego nieprecyzyjnego opisu kryterium oceny ofert doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Równe traktowanie jest jedną z podstawowych zasad państwa prawa. Zasada ta wymaga traktowania na równych prawach wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie. Działanie beneficjenta spowodowało natomiast ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie doprowadziło do wyboru oferty, która niekoniecznie była najkorzystniejsza.

Zdaniem organu w niniejszej sprawie wystąpiła zarówno szkoda potencjalna, jak i szkoda realna. Szkoda potencjalna w analizowanym przypadku polegała na tym, że beneficjent swoim działaniem polegającym na nieprecyzyjnym określeniu kryterium oceny ofert i nieokreśleniu elementów, dla jakich oczekiwał udzielenia gwarancji, naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie ograniczył krąg potencjalnych wykonawców. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w której wykonawcy, którzy potencjalnie mogli zaproponować niższą cenę, zrezygnowali z udziału w postępowaniu, nie posiadali bowiem wiedzy na temat istotnych dla zamawiającego elementów przedmiotu zamówienia, dla których powinni zaoferować udzielenie gwarancji. Nie można zatem wykluczyć sytuacji, w której gdyby zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny określił kryterium oceny ofert, w procedurze wzięłaby udział większa ilość wykonawców, a co za tym idzie, istniałaby możliwość uzyskania korzystniejszej oferty i zawarcia korzystniejszego kontraktu, a to z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu. Potencjalną szkodą w rozpoznawanym przypadku jest więc różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalenie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych.

Organ wskazał, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła również szkoda realna w postaci środków wypłaconych beneficjentowi, które zostały wykorzystane na sfinansowanie wydatków, poniesionych niezgodnie z zasadą konkurencyjności, określoną w Wytycznych ws. kwalifikowalności oraz umową o dofinansowanie. Powyższe potwierdza także treść rozdziału 5 pkt 3 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz raportowania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020, wydanych przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju. ZW[...] uznało, że stwierdzone naruszenie zakwalifikować należało, jako nieprawidłowość, skutkująca koniecznością nałożenia korekty finansowej udzielonego dofinansowania.

Organ zwrócił uwagę na fakt, iż co do zasady wydatek dotknięty nieprawidłowością uznany jest za niekwalifikowalny w całości. Świadczy o tym zapis § 2

ust. 1 rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, cyt.: "Wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tego zamówienia". Jednocześnie ww. rozporządzenie pozwala na obniżenie wartości korekt finansowych, tj. nieuznawanie ich za niekwalifikowalne w 100%, a w mniejszym stopniu, zgodnie ze stawką procentową określoną w tabeli, stanowiącej załącznik do rozporządzenia. Ustawodawca uznał bowiem, że w pewnych sytuacjach zastosowanie korekty 100% może być niezasadne, dlatego też przewidział możliwość obniżenia wysokości korekty stosownie do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Stąd właśnie tabela, stanowiąca załącznik do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, pozwalająca na zastosowanie sankcji łagodniejszej w postaci określonej stawki procentowej korekty danego wydatku. W związku zatem z zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji jako nieprawidłowości polegającej na braku pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub kryteriach oceny ofert należy zastosować pozycję 11 Tabeli stanowiącej załącznik do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych w wersji z dnia 22 lutego 2017 r. Ww. pozycja Tabeli przewiduje korektę w wysokości 25% z możliwością obniżenia wskaźnika korekty do 10% lub do 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Jednocześnie należy wskazać, iż wymieniona pozycja Tabeli odnosi się m.in. do naruszenia art. 41 pkt 7 i 9 w zw. z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp, która to ustawa nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, lecz naruszenie prawa z tej pozycji jest najbardziej zbliżone do naruszenia jakiego dopuścił się zamawiający (§ 6 rozporządzenia stanowi, iż w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych).

Biorąc pod uwagę powyższe, a zarazem odpowiadając na kolejny zarzut beneficjenta podniesiony we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, dotyczący niewyjaśnienia powodów, dla których nie obniżono stawki procentowej korekty finansowej, organ powołał § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, w którym przyjęto, że wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Organ zgodził się z zarzutem beneficjenta, że nie dokonano oceny charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, do czego zobowiązany był organ na podstawie art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 r., jak również całkowicie pominięto kwestię możliwości obniżenia podstawowej 25% stawki korekty finansowej do wysokości 10% lub 5%.Wobec powyższego organ stwierdził, że strona zasadnie zarzuca zaskarżonej decyzji naruszenie art. 11 k.p.a.

ZW[...] wskazał, że obniżenie wskaźnika procentowego korekty finansowej należy traktować jako instytucję szczególną, wyjątkową, co oznacza, że jej zastosowanie i wszelkie przesłanki należy interpretować ściśle. W niniejszej sprawie, odnosząc się do zarzutów beneficjenta, organ rozważył, czy zachodzą podstawy do obniżenia zastosowanego wskaźnika procentowego korekty finansowej. Organ wskazał, że powołany wyżej załącznik do rozporządzenia w sprawie obniżania korekt finansowych w punkcie 11 określa kategorię nieprawidłowości indywidualnych: Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert oraz precyzuje kwalifikację naruszenia jako: "Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub kryteriach oceny ofert, który uniemożliwia potencjalnym wykonawcom złożenie oferty zgodnej z wymaganiami zamawiającego lub wpływa na możliwość wzięcia przez wykonawcę udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia". W przedmiotowej sprawie strona w zapytaniu ofertowym sformułowała trzy kryteria oceny ofert, tj. cena wykonania zamówienia, okres realizacji zamówienia oraz czas na jaki zostanie udzielona gwarancja. IZ RPO W[...] wzięła pod uwagę, że w wyniku kontroli na zakończenie realizacji projektu, a następnie postępowania administracyjnego stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości jedynie w odniesieniu do kryterium oceny ofert "czas na jaki zostanie udzielona gwarancja", co za tym idzie nie stwierdzono nieprawidłowości w zakresie opisu dwóch pozostałych kryteriów oceny ofert, tj. ceny wykonania zamówienia i okresu realizacji zamówienia. IZ RPO W[...] przyjęła w związku z powyższym, że wystąpienie nieprawidłowości tylko w zakresie jednego spośród trzech kryteriów oceny ofert stanowi uzasadnienie dla obniżenia zastosowanej stawki procentowej. Na gruncie rozpoznawanej sprawy organ przyjął zatem możliwość obniżenia maksymalnej przewidzianej 25% stawki korekty finansowej do wysokości 10%. Pomimo niewątpliwego wystąpienia nieprawidłowości w zakresie opisu kryterium oceny ofert "czas na jaki zostanie udzielona gwarancja" i naruszenia rozdziału 6.5.2 pkt 9 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, organ miał obowiązek uwzględnić indywidualny charakter rozpoznawanej sprawy. Tym samym, pomimo naruszenia przez beneficjenta zasady konkurencyjności, uznać należy, że stwierdzenie nieprawidłowości w zakresie jednego z trzech kryteriów oceny ofert, spowodowało, że obciążenie beneficjenta maksymalną przewidzianą stawką procentową korekty finansowej byłoby niewspółmierne do charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej.

Organ zwrócił uwagę, że załącznik do rozporządzenia w sprawie obniżania korekt finansowych w pozycji 11 daje możliwość maksymalnego obniżenia stawki procentowej zastosowanej korekty finansowej do 5%. Odnosząc się zatem do powyższej kwestii organ wskazuje, że nie miał możliwości maksymalnego obniżenia zastosowanej stawki procentowej z uwagi na znaczenie, jakie zamawiający przyznał omawianemu kryterium oceny ofert. Organ wziął bowiem pod uwagę, iż za kryterium okresu, na jaki zostanie udzielona gwarancja, można było uzyskać aż 60 ze 100 możliwych do uzyskania punktów. Przyjąć zatem należy, że dla zamawiającego kryterium okresu, na jaki udzielona zostanie gwarancja, było tak istotne, że ukształtował znaczenie poszczególnych kryteriów w ten sposób, iż w praktyce to okres udzielonej gwarancji decydował o wyborze konkretnej oferty. W związku z powyższym, w celu zachowania zasady konkurencyjności, obowiązkiem beneficjenta było odpowiednie doprecyzowanie analizowanego kryterium, aby nie wystąpiły po stronie oferentów żadne wątpliwości co do jego stosowania. W przedmiotowej sprawie wątpliwości takie zaistniały. IZ W[...] wskazała, że wymierzając korektę finansową dla zamówienia realizowanego przez beneficjenta wzięła pod uwagę charakter popełnionego naruszenia - naruszenie dotyczy podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia (kryteria oceny ofert oraz warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny być określone jednoznacznie i precyzyjnie, przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez uniemożliwienie potencjalnym wykonawcom jednoznacznej oceny stawianych przez zamawiającego wymagań) oraz jego wagę dla realizacji projektu - naruszenie ma istotne znaczenie dla realizacji projektu, gdyż potencjalnie mogło decydować o wyborze konkretnego wykonawcy w postępowaniu. Przedstawione uchybienie, zdaniem organu, w sposób istotny ograniczyło konkurencyjność postępowania, co uniemożliwiało obniżenie korekty do poziomu 5%. Z uwagi na powyższe oraz na ustalenia dokonane w wyniku postępowania administracyjnego, Instytucja Zarządzająca RPO W[...] uznała za zasadne obciążenie przeprowadzonego przez skarżącego, w oparciu o zasadę konkurencyjności, postępowania o udzielenie zamówienia korektą w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych. Wydatek dotyczy faktur VAT ujętych we wniosku o płatność nr [...]. W przedmiotowym postępowaniu ustalenie konkretnego rozmiaru szkody okazało się niemożliwe, dlatego też korekta finansowa została wyliczona w oparciu o 10% wskaźnik korekty finansowej.

W tej sytuacji, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, Zarząd Województwa [...], dokonując określenia wysokości korekty finansowej posłużył się wzorem wskazanym w § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie obniżania korekt finansowych. W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy organ obniżył zastosowaną w zaskarżonej decyzji korektę w wysokości 25% i dokonał korekty w wysokości 10%. W konsekwencji kwota dofinansowania przypadająca do zwrotu określona w zaskarżonej decyzji w wysokości 39 420,00 zł uległa zmianie i wynosi 15 768,00 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Z uwagi na powyższe, organ wskazał, że zaistniała zatem konieczność uchylenia decyzji ZW[...] nr [...] z dnia [...] r. oraz ponownego orzeczenia co do istoty sprawy.

W skardze H. W. zarzucił:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędne ich zastosowanie, a to art. 184 u.f.p., a polegający na przyjęciu przez Zarząd, że beneficjent naruszył sekcję 6.5.2 pkt 9) wytycznych jak również § 20 ust. 1 umowy, w sytuacji gdy prawidłowa i wszechstronna ocena materiału dowodowego w sposób niebudzący wątpliwości wskazała, że beneficjent w sposób jednoznaczny, precyzyjny i zgodnie z zasadą konkurencyjności określił kryterium wyboru ofert, co w konsekwencji doprowadziło do wydania przez Zarząd błędnej decyzji,

2) naruszenie art. 80 k.p.a. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodu i błędne uznanie, że beneficjent naruszył sekcję 6.5.2 pkt 9 Wytycznych, jak również § 20 ust. 1 umowy, w sytuacji gdy prawidłowa i wszechstronna ocena materiału dowodowego w sposób niebudzący wątpliwości wskazał, że beneficjent w sposób jednoznaczny, precyzyjny i zgodnie z zasadą konkurencyjności określił kryterium wyboru ofert, co w konsekwencji doprowadziło do wydania przez Zarząd błędnej decyzji

Skarżący wniósł o uchylnie decyzji w części, tj. w zakresie o pkt 2 i 3 i umorzenie postępowania oraz zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania.

Zdaniem strony sformułowania w zapytaniu ofertowym były jasne i precyzyjnie przedstawione. Była wskazana metoda obliczenia punktów, dzięki której w łatwy sposób można było wyłonić zwycięzcę przetargu. Wobec powyższego nie doszło do naruszenia § 20 ust 1 umowy o dofinansowanie projektu. Dokumentacja dotycząca wartości przedmiotu została wykazana harmonogramem rzeczowo finansowym wystawionym przez wykonawcę "C M. C.", w których wskazano, że wartość przedmiotu wynosi 272 000 zł i składa się na to wybudowanie mikroinstalacji zgodnie z umową na wykonanie robót budowlanych nr [...].

W powyżej wymienionej umowie § 1 pkt 2 wyszczególniono, co dokładnie obejmuje przedmiot zamówienia. Mając to na względzie, zdaniem strony nie doszło do uchybienia wynikającego z pkt 11 wytycznych ds. kwalifikowalności. Podkreślenia wymaga stwierdzenie kontrolujących, że to uchybienie pozostaje bez wpływu na kwalifikowalność wydatków z uwagi na fakt, że beneficjent opublikował ogłoszenie w bazie konkurencyjności.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważy, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm. dalej: "p.p.s.a."), który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa [...] z [...]r. uchylająca własną decyzję z [...]r. i określająca beneficjentowi kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 15.768 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych przez skarżącą z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w związku z realizacją projektu "Inwestycja w infrastrukturę służącą do produkcji energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych w firmie A" na podstawie umowy o dofinansowanie projektu z 31 października 2017 r.

Przeprowadzona przez Sąd kontrola aktu administracyjnego we wskazanym wyżej aspekcie wykazała, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja nie naruszają przepisów postępowania ani prawa materialnego.

Wskazać trzeba, że stan faktyczny w sprawie nie jest sporny, natomiast kwestię sporną stanowi ustalenie, czy nieprawidłowości przy konstruowaniu kryterium oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nieobjętego ustawą Prawo zamówień publicznych, doprowadziły do naruszenia zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków i mogły skutkować nałożeniem korekty finansowej.

Podkreślić należy, że sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie (p. uchwała NSA z 15.02.2010 r., sygn. II FPS 8/09). Zatem oceniając stan faktyczny ustalony przez organ, Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organ administracji publicznej, albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r., poz. 1431 tj. ze zm.; dalej jako: "u.z.p.p.r."), ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 869 ze zm. - dalej; "u.f.p."). oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na Rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. Nr 347, str. 320 ze zm.).

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Z treści przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt. 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to także procedury określone w umowie między beneficjentem, a Instytucją Zarządzającą projektem.

W orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (por. wyrok z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 598/10 publ. LEX nr 7477520, a także wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych: z 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 727/12, z 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11). Ponadto przyjąć należy, że ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków zaliczał przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej jako: "Pzp") lub też innych ustaw mających zastosowanie przy realizacji określonego projektu (np. ustawy z 7 lipca 2004 r. Prawo budowlane, czy też ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska).

Wskazać także należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Zgodnie z treścią art. 2 pkt 36 rozporządzenia Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowością" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Stwierdzenie nieprawidłowości nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 ust. 2 tego rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie),

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014 r. sygn. II GSK 917/13).

Z regulacji powyższych wynika, że wydanie decyzji o zwrocie dofinansowania jest możliwe po uprzednim ustaleniu przez organ, że stwierdzone naruszenie procedur, ma charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Ocena nieprawidłowości, jakich dopuścił się beneficjent jest najistotniejszym elementem stanu faktycznego stanowiącym przesłankę rozstrzygnięcia w sprawie zwrotu dofinansowania. Zatem rozstrzygnięcie sporu między stronami wymaga przesądzenia, czy wskazywane przez organ uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji korekt finansowych.

W niniejszej sprawie skarżąca uzyskała dofinansowanie ze środków publicznych na realizację projektu "Inwestycja w infrastrukturę służącą do produkcji energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych w firmie A". Przedmiotem zamówienia była budowa mikroinstalacji fotowoltaicznej typu "on-qrid" o mocy 39,48 do 40 kWp wykonanej w budynku hali produkcyjno-magazynowej.

Istotne znaczenie ma to, że instytucja zarządzająca w toku kontroli wykorzystania przyznanej pomocy obowiązana jest uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 u.z.p.p.r.). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Stosownie do § 1 ust. 12 zawartej pomiędzy stronami umowy o dofinansowanie, przez pojęcie "wydatek kwalifikowalny" należy rozumieć wydatek lub koszt poniesiony przez Beneficjenta w związku z realizacją Projektu, uznany za kwalifikowalny zgodnie z:

a) Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 - wydanymi przez ministra właściwego ds. rozwoju i opublikowanymi na stronie Ministerstwa Rozwoju, zwanymi dalej "Wytycznymi ws. kwalifikowalności",

b) SZOOP,

c) Innymi dokumentami regulującymi kwalifikowalność wydatków (dotyczy przykładowo zasad udzielania pomocy publicznej).

Nie ulega wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie zastosowanie mają Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego raz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (z dnia 19 lipca 2017 r.). Stosownie do 6 Rozdziału - Wspólne warunki i procedury w zakresie kwalifikowalności wydatków 6.5 Zamówienia udzielane w ramach projektów pkt 1 - instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. PLN netto 31, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania Pzp albo zasady konkurencyjności.

Z kolei z § 14 ust. 1 umowy wynika, że w przypadku stwierdzenia w projekcie nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego, wartość Projektu, o której mowa w § 2 ust. 2 ulega pomniejszeniu o kwotę nieprawidłowości. Pomniejszeniu ulega także wartość dofinansowania, o której mowa w § 2 ust. 1 w części w jakiej nieprawidłowość została sfinansowana ze środków dofinansowania. § 20 ust. 1 umowy stanowi, że beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych albo zasadą konkurencyjności na warunkach i zgodnie z procedurami określonymi w Wytycznych ws kwalifikowalności oraz załącznikach nr 1 i 2 do tych wytycznych, w szczególności zobowiązuje do upubliczniania zapytań ofertowych zgodnie z ww. wytycznymi, z uwzględnieniem ust. 2 i ust. 3. Instytucja Zarządzająca, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta ust. 1, ust 2 albo ust. 3, może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej oraz § 13 i 14 umowy.

Wskazać jeszcze trzeba, że zgodnie z pkt 9 rozdziału 6.5.2 Wytycznych kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy czym: a) każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia, b) każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób, c) wagi (znaczenie) poszczególnych kryteriów powinny być określone w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty, d) kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej oraz doświadczenia. Zakaz ten nie dotyczy zamówień na usługi społeczne i innych szczególnych usług oraz zamówień o charakterze niepriorytetowym w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W uzasadnionych przypadkach IZ PO może określić inne rodzaje zamówień, w odniesieniu do których możliwe jest stosowanie kryteriów odnoszących się do właściwości wykonawcy, e) cena może być jedynym kryterium oceny ofert. Poza wymaganiami dotyczącymi ceny wskazane jest stosowanie jako kryterium oceny ofert innych wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, takich jak np. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia, koszty eksploatacji oraz organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.

Z akt sprawy wynika, że skarżący w zapytaniu ofertowym z 9 lutego 2018 r. wskazał następujące kryteria oceny ofert: cena wykonania zamówienia w PLN (max 20 pkt), okres realizacji zamówienia w tygodniach (max 20 pkt) - z zastrzeżeniem oraz czas na jaki zostanie udzielona gwarancja (max 60 punktów) - z zastrzeżeniem, że w przypadku, gdy okres gwarancji podzielony jest na poszczególne składowe oferty, wówczas wybrany zostanie najkrótszy okres gwarancji spośród wszystkich składowych oferty jakie zostaną przedstawione przez oferenta. Jeżeli oferta zostanie złożona w innych niż miesiąc jednostkach czasowych, wówczas zostanie ona przeliczona na miesiące, przy założeniu, że 1 rok= 12 miesięcy.

Sąd podzielił stanowisko organu, że kryterium "czas na jaki zostanie udzielona gwarancja" stanowiło dla skarżącego decydujące kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty, skoro otrzymało najwyższą punktację. Zdaniem Sądu konstruując wyżej opisane kryterium skarżący powinien określić minimalne wymagania dotyczące okresu oczekiwanej gwarancji, co pozwoliłoby potencjalnym oferentom przedstawić oferty w odniesieniu do wymaganych kryteriów. Natomiast skarżący, opisując kryterium "czas na jaki zostanie udzielona gwarancja" w sposób bardzo ogólny, wprowadził zbyt dużą dowolność w kształtowaniu jego warunków, co z kolei spowodowało, że warunków przedstawionych ofert nie dało się realnie porównać i wybrać najlepszej. Sąd zgadza się z organem, że stanowiło to naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców. Można również przyjąć, że potencjalni oferenci nie przedstawili ofert, gdyż nie wiedzieli jakie warunki gwarancji będą miały dla skarżącego decydujące znaczenie czy chodzi o gwarancję na poszczególne elementy konstrukcji fotowoltaicznej, czy też na całość mikroinstalacji. Stanowiło to naruszenie rozdziału 6.5.2 pkt 9 Wytycznych ds. kwalifikowalności i § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie z 31 października 2017 r. Sąd nie podziela zatem stanowiska skarżącego, że kryterium zostało określone jasno, czytelnie i precyzyjnie. Jak już powyżej wskazano każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób, a w rozpoznawanej sprawie przy ogólnie sformułowanym kryterium "czas na jaki zostanie udzielona gwarancja" te wymogi nie zostały spełnione. Nie ma racji skarżący podnosząc, że oferenci przedstawiając ofertę wskazywali gwarancję na poszczególne jej elementy, bowiem każda z przedstawionych ofert proponuje inny okres gwarancji na inne elementy, które się wzajemnie nie pokrywają. Oznacza to brak możliwości precyzyjnego wyboru najlepszej oferty. Niezasadny jest zatem zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organ art. 184 u.f.p. polegający na przyjęciu przez organ, że strona naruszyła rozdział 6.5.2 pkt 9 Wytycznych i § 20 ust. 1 umowy. Naruszenie procedur to realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie. Zatem to umowa o dofinansowanie opracowana w ramach systemu realizacji programu operacyjnego, zawarta pomiędzy organem a skarżącym oraz wytyczne, do których stosowania zobowiązał się skarżący, są dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich.

W orzecznictwie przyjmuje się, że dokumenty tworzące system realizacji programu operacyjnego (umowa o dofinansowanie, wytyczne, komunikaty, opracowane przez instytucje zarządzające) stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa. Projekty realizowane są przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta.

Sąd podzielił także stanowisko organu co do wysokości zastosowanej korekty. Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub ust. 11. Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (ust. 5 art. 24 ww. ustawy). Na podstawie art. 24 ust. 6 ww. ustawy wartość korekty finansowej, o której mowa w ust. 5, albo wartość wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiąca pomniejszenie, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, mogą zostać obniżone, jeżeli Komisja Europejska określi możliwość obniżania tych wartości. W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy o finansach publicznych, zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu (ust. 9 art. 24 ww. ustawy).

Jak już wcześniej wskazano w umowie skarżący zobowiązał się stosować przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu przepisy prawa krajowego i unijnego oraz Wytyczne z dnia 19 lipca 2017 r. Skarżący na podstawie Wytycznych powinien opracować kryteria wyboru ofert w precyzyjny sposób w ramach realizowanego projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności.

W przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur udzielenia zamówień określonych w ust. 1, Instytucja Zarządzająca uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem publicznym za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem w sprawie korekt finansowych.

Na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego może określić, w drodze rozporządzenia, warunki obniżania wartości korekt finansowych, o których mowa w ust. 5 oraz wartości wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiących pomniejszenie, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, a także ich stawki procentowe, mając na względzie charakter i wagę nieprawidłowości, ich skutki finansowe, a także stanowisko Komisji Europejskiej, o którym mowa w ust. 6.

Minister Rozwoju wydał rozporządzenie z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r. poz. 200 ze zm.). Załącznikiem do tego aktu jest tabela określająca stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych. W § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia przyjęto, że wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Stosownie do § 6 rozporządzenia w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych.

W pkt 11 ww. załącznika sprecyzowano kwalifikację naruszenia jako: "Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub kryteriach oceny ofert, który uniemożliwia potencjalnym wykonawcom złożenie oferty zgodnej z wymaganiami zamawiającego lub wpływa na możliwość wzięcia przez wykonawcę udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia" i odpowiada stwierdzonemu w toku kontroli projektu naruszeniu. Ww. pozycja określa stawkę procentową na poziomie 25% wartości wydatków kwalifikowanych z możliwością obniżenia do 10% albo 5% wydatków kwalifikowanych. Sąd uznał, że stanowisko organu co do zastosowanego obniżenia stawki korekty finansowej z 25 % do 10 % jest uzasadnione. Organ wziął bowiem pod uwagę, że nieprawidłowości stwierdzono co do jednego kryterium, pozostałe dwa zostały opisane poprawnie. W ocenie Sądu organ uzasadnił także powody, dla których nie zastosował maksymalnego obniżenia korekty przewidzianej dla tej nieprawidłowości na poziomie 5 % faktycznych wydatków kwalifikowanych, wskazując, że okres na jaki zostanie udzielona gwarancja było dla strony kryterium decydującym. Niewskazanie elementów, dla których skarżący oczekiwał udzielenia gwarancji mogło wśród potencjalnych oferentów spowodować rezygnację z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Sąd podzielił argumentację zaprezentowaną przez organ w zaskarżonej decyzji dotyczącą konieczności uchylenia decyzji z [...] r. ze względu na brak rozważań dotyczących zastosowanej w niej wysokości korekty finansowej. Szczegółowe wyliczenie kwoty zwrotu zostało przedstawione w zaskarżonej decyzji i nie budzi zastrzeżeń Sądu, a sama wysokość ustalonej stawki nie była kwestionowana przez stronę skarżącą.

Zgodnie z art. 44 ust. 3 u.f.p. wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów oraz sposób umożliwiający terminową realizację zadań, a także w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. W oparciu o art. 47 tej ustawy, podmiot wnioskujący o przyznanie środków publicznych na realizację wyodrębnionego zadania, powinien przedstawić ofertę wykonania zadania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, gwarantującą wykonanie zadania w sposób efektywny, oszczędny i terminowy.

Formułując nieprawidłowo ofertę skarżący naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów.

Reasumując stwierdzić należy, że wbrew twierdzeniom skarżącego, w sprawie doszło do naruszenia zasady konkurencyjności i równego traktowania oferentów. Naruszenie to wynikało z działań skarżącego opisanych wyżej. W związku z tym zaistniała możliwość szkodliwego wpływu działania skarżącego na budżet UE, zatem szkoda ma charakter hipotetyczny. Nie można bowiem wykluczyć, że gdyby prawidłowo przeprowadzono postępowanie, to zgłosiłoby się więcej oferentów, którzy zaproponowaliby inny okres gwarancji.

Z uwagi na to, że definicja nieprawidłowości w pkt 36 art. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 obejmuje nie tylko szkodę realną, faktycznie zaistniałą, ale także szkodę hipotetyczną, sama możliwość wystąpienia szkody w budżecie UE w wyniku takiego działania lub zaniechania podmiotu, które wiąże się z naruszeniem prawa krajowego lub unijnego jest nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia i skutkuje zastosowaniem korekty. Dlatego organ miał podstawy do nałożenia korekty w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami. W ocenie Sądu ustalenia poczynione przez organ uprawniały do uznania, że doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 u.f.p., co skutkowało koniecznością wydania decyzji o zwrocie środków.

Tym samym za niezasadne Sąd uznał zarzuty podniesione w pkt 1 skargi.

Zamierzonego skutku nie odniosły również zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj. art. art. 80 k.p.a. przez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów. Zdaniem Sądu, w rozpatrywanej sprawie organ w toku postępowania odniósł się do wszystkich zarzutów i argumentów podniesionych przez skarżącego, a swoje stanowisko oparte szczegółowo przedstawił i uzasadnił w zaskarżonej decyzji. Zarząd Województwa [...] dokonał również w sposób wnikliwy analizy dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy, oceny potencjalnego wpływu naruszeń na powstanie szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a swoje stanowisko uzasadnił czyniąc zadość przepisom k.p.a. Ponadto, na każdym etapie prowadzonego postępowania informował pisemnie o wszelkich okolicznościach mających wpływ na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy oraz dokonywał stosowanych pouczeń zawartych w treści pism wysyłanych do skarżącego. Zaskarżona decyzja wydawana została w oparciu o cały zgromadzony w sprawie materiał, z uwzględnieniem i odniesieniem się do argumentacji strony prezentowanej w toku postępowania i zawartej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Mając na uwadze opisane powyżej okoliczności faktyczne i prawne oraz brak przesłanek świadczących o tym, aby zaskarżona decyzja była obarczona wadami wynikającymi z naruszenia przepisów postępowania, czy naruszeniem prawa materialnego mającym wpływ na wynik rozstrzygnięcia, Sąd orzekł o oddaleniu skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.

eg