Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 922/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2023-05-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6012 Wstrzymanie robót budowlanych, wznowienie tych robót, zaniechanie dalszych robót budowlanych
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 3 pkt 3, art. 48 ust. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 2351
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Magdalena Dobek-Rak Sędziowie: Sędzia WSA Katarzyna Krzysztofowicz Asesor WSA Justyna Dudek-Sienkiewicz (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 31 maja 2023 r. sprawy ze skargi S. G., J. G. na postanowienie Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gdańsku z dnia 12 sierpnia 2022 r. nr WOP.7722.57.2021.CM w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Skarga S. G. i J. G. (dalej: skarżący) na postanowienie Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gdańsku z dnia 12 sierpnia 2022 r. nr WOP.7722.57.2021.CM, wniesiona została w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy:

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Powiecie Gdańskim podczas oględzin przeprowadzonych w dniach 11 stycznia 2021r., 2 września 2021r. i 26 kwietnia 2022r. oraz kontroli doraźnej w dniu 7 października 2021 r. ustalił, że na działce nr [...] w K. przy ul. [...] znajduje się m.in. obiekt budowlany - mur oporowy o długości 36,10m o wysokości od 2,10m do 2,05m o grubości 0,25m od strony wschodniej działki. Inwestorem muru jest J. G., który wykonał go w grudniu 2020r. Inwestor nie posiada pozwolenia od organu administracji architektoniczno-budowlanej na budowę przedmiotowego muru oporowego.

Pismem z dnia 15 grudnia 2020r. organ I instancji wszczął postępowanie administracyjne w sprawie budowy muru oporowego, po czym postanowieniem z dnia 7 maja 2021r. wstrzymał J. G. prowadzenie robót budowlanych, dotyczących samowolnie zrealizowanego muru oporowego o długości 36,1m i wysokości od 2,05m do 2,1m, zlokalizowanego na terenie ww. działki. Organ zaznaczył, że w trakcie oględzin stwierdzono znaczny spadek terenu w kierunku wschodnim działki, a mur stabilizuje grunt. Także w trakcie oględzin inwestor wskazał, że mur pełni rolę ogrodzenia od strony wschodniej i zabezpiecza grunty sąsiednie przed spływem wód opadowych oraz osunięciem ziemi z działki.

Organ wyjaśnił, że konstrukcje oporowe są budowlami, zatem brak zgody budowlanej na wykonanie tego obiektu powoduje, że organ nadzoru budowlanego ma do czynienia z samowolą budowlaną. W takim przypadku, zgodnie z art. 48 ustawy Prawo budowlane, organ był zobligowany do wydania postanowienia o wstrzymaniu budowy. Powołując się natomiast na art. 49d ust. 1 ustawy Prawo budowlane organ ustalił wysokość opłaty legalizacyjnej na 125.000 zł.

Pomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Gdańsku rozpoznając zażalenie skarżących, postanowieniem z dnia 12 sierpnia 2022 r. utrzymał w mocy postanowienie organu pierwszej instancji.

W związku z koniecznością uzupełnienia materiału dowodowego, organ odwoławczy pismem z dnia 5 lipca 2021r. zwrócił się o przeprowadzenie dodatkowych oględzin celem wykonania pomiarów muru po obu jego stronach oraz wykonania szkicu. Ponowne oględziny przeprowadzone przez organ pierwszej instancji odbyły się dnia 2 września 2021r., wtedy też organ powiatowy na szkicu przedstawił wymiary wykonane z obu stron muru oporowego, wskazując, że jego wysokość wynosi od 1,20m do 2,24m. Organ I instancji ustalił też, że inwestor nie wyrównał ziemi znajdującej się na działce w kierunku muru, dlatego w jego ocenie nie pełni on na ten moment funkcji oporu mas ziemi. W dniu 7 października 2021r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Powiecie Gdańskim stwierdził nawiezienie przez inwestora znacznej ilości ziemi na teren działki nr [...] w K. celem podniesienia terenu działki przy przedmiotowym murze oporowym. Stwierdzono również wystające studzienki około 2,5m ponad teren.

W związku z długim okresem, który upłynął od ostatnich informacji o stanie przedmiotowej działki, organ odwoławczy pismem z dnia 8 marca 2022r. zlecił dodatkowe oględziny. Organ powiatowy podczas oględzin w dniu 26 kwietnia 2022r. dokonał pomiaru wysokości z obu stron muru i stwierdził, że jego wysokość wynosi od 1,26m do 2,02m. Pełnomocnik inwestora oświadczył, że teren działki został uprzątnięty, a dostarczony wcześniej czarnoziem rozplantowany na całej jej powierzchni. Organ powiatowy stwierdził, że teren gruntu wzdłuż przedmiotowego muru jest znacznie niższy od terenu wyrównanego działki. Ponadto Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Powiecie Gdańskim stwierdził, że teren po stronie zewnętrznej muru uległ zmianie, jednak nie stwierdzono wykonywania robót budowlanych.

Poczynione ustalenia doprowadziły organ odwoławczy do wniosku, że istniejąca konstrukcja jest murem oporowym, a nie ogrodzeniem. Różnica poziomu gruntu wg pomiarów organu powiatowego wynosząca 61 cm przy murze oporowym jest mniejsza, niż w dalszej części działki ze względu na fakt, że odsunięto nasyp ziemi od muru żelbetowego. W ocenie organu mur ten osadzony na fundamencie o konstrukcji żelbetowej wylewanej na mokro spełnia funkcję oporu. Masy ziemne, które znajdują się za obniżeniem terenu przy murze są duże, tym bardziej, że inwestor nawiózł kolejne masy ziemi na działkę. Gdyby nie była to konstrukcja oporowa, nie byłoby możliwości utrzymania tych mas ziemi, a ogrodzenie nie spełnia funkcji oporu, dlatego jedynie mur oporowy jest w stanie je utrzymać. W konsekwencji, uznając, że mur oporowy został wzniesiony bez wymaganego pozwolenia na budowę, organ odwoławczy w całości podzielił ustalenia faktyczne i prawne poczynione przez organ pierwszej instancji, podtrzymując jego rozstrzygnięcie.

S. G. i J. G. w skardze na postanowienie Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gdańsku z dnia 12 sierpnia 2022 r. zarzucili rażące naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, w wyniku którego uznano, że budowa wykonana przez nich nie jest ogrodzeniem, a murem oporowym wymagającym pozwolenia na budowę.

I tak, zarzucono rażące naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2021r., poz. 735), dalej "k.p.a.", poprzez zaniechanie czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, brak podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu rzeczy oraz niedostateczne wyjaśnienie okoliczności sprawy. Zdaniem skarżących obiekt nie pełni funkcji oporowej, nie ma jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby założenia, jakie poczynił organ tj., że przedmiotowy obiekt funkcjonalnie przeznaczony był i jest do zapobiegania osuwania się ziemi. Przeczą temu ustalenia organu, że nasypy na nieruchomości odsunięte są od ogrodzenia, teren nie został wyrównany czy podniesiony w oparciu o ogrodzenie, nie przeprowadzono natomiast jakichkolwiek badań, pomiarów czy analiz statyczności zbocza mających na celu weryfikację, czy w ogóle faktycznie ogrodzenie to stawia opór jakimkolwiek nasypom gruntu i stanowi dla nich oparcie, czy jego budowa była niezbędna dla utrzymania znajdującego się na nieruchomości gruntu wobec faktu, że przed jego budową nie stwierdzono osuwania się gruntu czy konieczności jego stabilizacji innej niż przez roślinność (co wynikało z opinii geotechnicznych).

Zdaniem skarżących organ naruszył także:

- art. 28 w związku z art. 29 ust. 2 pkt 20 oraz w związku z art. 3 pkt 3 oraz art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowalne poprzez błędne zastosowanie tego pierwszego, a niezastosowanie tego drugiego i uznanie, że budowa ogrodzenia wymagała pozwolenia na budowę, choć jest ogrodzeniem o wysokości niższej niż 2,20m,

- art. 29 ust. 2 pkt 20 ustawy Prawo budowlane poprzez jego niezastosowanie, gdyż przyjęto, że nie znajduje on zastosowania,

- art. 48 w związku z art. 29 ust. 2 pkt 20 ustawy Prawo budowlane poprzez jego błędne zastosowanie, błędne uznanie, że w przedmiotowej sprawie znajduje on zastosowanie,

- naruszenie art. 3 i art. 29 ust 2 pkt 20 ustawy Prawo budowlane poprzez dokonanie ich błędnej wykładni.

Mając na uwadze powyższe zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości, względnie o jego uchylenie i przekazanie organowi II instancji do ponownego rozpoznania, a także o uchylenie postanowienia wydanego przez organ I instancji. Wniesiono też o przeprowadzenie dowodu z załączonej do skargi dokumentacji fotograficznej na dowód, że przedmiotowa konstrukcja jest ogrodzeniem o wysokości nie większej niż 2,20m, na wzniesienie którego nie było konieczne uzyskanie pozwolenia na budowę.

W odpowiedzi na skargę wniesiono o jej oddalenie wskazując, że mur oporowy może pełnić funkcję ogrodzenia, ale ogrodzenie nie może już pełnić funkcji muru oporowego. Jeśli obiekt jest nie tylko ogrodzeniem, ale jego głównym zadaniem jest zabezpieczenie gruntu przed osuwaniem się to znaczy, że po obu stronach ogrodzenia-muru oporowego teren jest na różnych poziomach, zatem należy uznać przedmiotowy obiekt za mur oporowy z dodatkową funkcją ogrodzenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2021 r., poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem.

Z kolei przepis art. 3 § 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2023 r., poz. 259) – zwanej dalej p.p.s.a. stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty. W wyniku takiej kontroli postanowienie może zostać uchylone w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) p.p.s.a.).

Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika z kolei, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Tym samym, sąd ma prawo i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Należy również wskazać, że sprawa została rozpoznana w postępowaniu uproszczonym na podstawie art. 119 pkt 3 p.p.s.a., w myśl którego sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym, jeżeli przedmiotem skargi jest postanowienie wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także postanowienie rozstrzygające sprawę co do istoty oraz postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie.

Zasadniczy spór w sprawie sprowadza się do tego, czy na działce nr [...] w K. znajduje się mur oporowy, tak jak przyjęły organy, czy też wyłącznie ogrodzenie niestanowiące takiego muru, jak twierdzą skarżący.

Zgodnie z art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw; Dz.U. z 2021 r., poz. 2351), organ nadzoru budowlanego wydaje postanowienie o wstrzymaniu budowy w przypadku obiektu budowlanego lub jego części będącego w budowie albo wybudowanego:

1) bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę albo

2) bez wymaganego zgłoszenia albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia.

Z samowolą budowlaną w rozumieniu powyższego przepisu mamy zatem do czynienia wówczas, gdy obiekt budowlany lub jego część jest w budowie albo został wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę, zgłoszenia, albo pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ.

Stosownie do treści art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane ilekroć w ustawie jest mowa o budowli – należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak m.in. konstrukcje oporowe. Ustawa – Prawo budowalne nie zawiera definicji muru oporowego (konstrukcji oporowej).

W literaturze wskazuje się, że mur oporowy to ściana pionowa lub nachylona, umacniająca uskok terenu, podcięcie stoku lub stanowiąca zewnętrzną obudowę tarasu ziemnego, przenosząca parcie ziemi (naziom) lub obiektów (np. drogi), które znajdują się powyżej niej (P. Saternus, Leksykon urbanistyki i planowania przestrzennego, Warszawa 2013 r., s. 282). W orzecznictwie z kolei wskazuje się, że przez mur oporowy (ścianę oporową) rozumieć należy samodzielną budowlę (konstrukcję) powstrzymującą poziome parcie gruntu pochodzące od nasypu przez nią podtrzymywanego. Może być wykonany z żelbetu, betonu, cegieł, pustaków, kamieni, gabionów lub bloków betonowych, ułożonych na zaprawie lub na sucho. Konstrukcje oporowe czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z dnia 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt II SA/Gd 53/15, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 6 grudnia 2017 r., sygn. akt II SA/Łd 758/17, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. akt II SA/Kr 1407/16). Funkcją jaką pełnią konstrukcje oporowe jest podtrzymywanie nasypu ziemnego, którego poziom jest wyższy (często znacznie) od poziomu terenu chronionego murem (por. wyrok NSA z 16 lutego 2021 roku sygn. akt. II OSK 1766/18). Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy.

Podkreślenia przy tym wymaga, że z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować sporny obiekt w odmienny sposób, próbując mu przypisać inną funkcję niż ta rzeczywiście pełniona.

Ponadto wskazać należy, że sama okoliczność, czy dany obiekt stanowi samowolę budowlaną podlega ocenie według przepisów z daty jego budowy (realizacji), natomiast możliwość legalizacji oceniana jest na datę wydawania decyzji w procedurze sanacyjnej (zob. np. wyroki NSA: z dnia 29 września 2018 r. sygn. akt II OSK 109/18, z dnia 23 lutego 2018 r. sygn. akt II OSK 1879/17, z dnia 2 grudnia 2010 r. sygn. akt II OSK 1974/10). W tym kontekście to stan faktyczny z daty budowy obiektu istotny jest dla ustalenia istnienia obowiązku uzyskania pozwolenia na jego budowę. Jest oczywiste, że uzyskanie pozwolenia powinno nastąpić przed wykonaniem obiektu i dla zakwalifikowania obiektu istotne było jaki obiekt inwestor wykonał, nie uzyskując tego pozwolenia, a nie to, jaka część obiektu jeszcze istniała po wszczęciu postępowania przez organ nadzoru budowlanego. Taki pogląd w podobnym stanie faktycznym wyraził NSA w wyroku z dnia 19 stycznia 2023 r., II OSK 2644/21 i Sąd orzekający w tej sprawie w pełni go podziela.

W aktach sprawy znajdują się protokoły oględzin przeprowadzonych w dniach 11 stycznia 2021r., 2 września 2021r. i 26 kwietnia 2022r., kontroli doraźnej przeprowadzonej w dniu 7 października 2021 r. wraz z dokumentacją fotograficzną. Bezsporne jest, że poziom terenu na działce nr [...] jest podwyższony w stosunku do działki sąsiedniej, od której ogrodzony jest przedmiotowym murem. Pomiary wysokości muru z obu stron wykazały: 1,20 m do 2,24 m (w dniu 2 września 2021 r.) i 1,26 do 2,02 m (w dniu 26 kwietnia 2022 r.). Niesporne jest również, że działka nr [...], na której posadowiony został budynek, charakteryzuje się wyraźnym spadkiem terenu, że różnica terenu pomiędzy oddzielonymi murem działkami jest mniejsza przy samym murze, a większa w głębi działki nr [...], bowiem nasyp ziemi został odsunięty od muru oraz że inwestor w toku postępowania nawiózł kolejne masy ziemi na teren działki (vide: notatka służbowa z dnia 7 października 2021 r.).

Mając na uwadze charakter użytych materiałów, ukształtowanie terenu oraz okoliczność, że na działce nr [...] nawieziono dodatkowo ziemię w celu podniesienia terenu, nie budzi wątpliwości, że przedmiotowy żelbetowy mur o łącznej długości 36,10 m, grubości 25 cm i zmiennej wysokości od 2,05 m do 2,10 m (według pomiarów z dnia 11 stycznia 2021 r.) zlokalizowany na dz. nr ewid. [...] jest czymś więcej niż tylko ogrodzeniem nieruchomości. Wykonywany obiekt ma za zadanie nie tylko rozdzielenie powierzchni działek sąsiadujących, ale przede wszystkim stabilizuje skarpę, na które posadowiony został budynek i zapobiega osuwaniu się nasypanej ziemi.

Akcentowana przez skarżących okoliczność, że nasyp ziemny na ich nieruchomości nie przylega bezpośrednio do ogrodzenia, nie pozbawia tego ogrodzenia funkcji muru oporowego stabilizującego masy ziemi przed osuwaniem. Opieranie się nasypu ziemnego o ogrodzenie nie jest warunkiem uznania, że stanowi on mur oporowy, bowiem może on pełnić funkcję zabezpieczającą masy ziemi przed osuwaniem się nawet jeśli masy te nie przylegają do muru bezpośrednio, tak jak ma to miejsce w tej sprawie. Jak wyżej wskazano, mur oporowy to ściana pionowa lub nachylona, umacniająca uskok terenu, podcięcie stoku, przenosząca parcie ziemi, która znajduje się powyżej niej. Słusznie wskazał organ, że masy ziemne, które znajdują się za obniżeniem przy samym murze, są duże, a ich masa została dodatkowo zwiększona przez inwestora poprzez nawiezienie dodatkowej ziemi, co stwierdzono podczas kontroli doraźnej w dniu 7 października 2021 r.

Argumentacja, że przez lata poprzedzające budowę ogrodzenia grunty sąsiednie nie były oddzielone od działki skarżących żadną konstrukcją oporową a pomimo jej braku nie dochodziło do osuwania się ziemi na ich teren, nie przekonuje. Zabudowa i zagospodarowanie terenu o bardzo wyraźnym spadku (nachyleniu) niewątpliwie ma wpływ na stabilność gruntu i wiąże się z koniecznością rozwiązania problemów z tym związanych.

Jak wynika z pisma skarżących z dnia 14 kwietnia 2021 r., celem budowy przedmiotowego ogrodzenia było właśnie zabezpieczenie przed osuwaniem się mas ziemi. W piśmie tym wskazali, cyt. "niniejszym potwierdzamy informacje przekazane podczas wizji lokalnej mającej miejsce dnia 11 stycznia 2021 r., które zostały zapisane w protokole pokontrolnym, iż konstrukcja będąca przedmiotem postępowania stanowi ogrodzenie. Jest ono zbudowane w masywnej konstrukcji żelbetowej, co jest tylko i wyłącznie związane z istnieniem stromej skarpy w tym miejscu. Taka konstrukcja ma na celu zapobieganie obsuwaniu się wspomnianej stromej skarpy, na której zlokalizowany jest dom jednorodzinny. Masywne ogrodzenie w tym miejscu ma na celu zabezpieczenie trwałości i stabilności wybudowanej konstrukcji, która została wykonana z należytą starannością, według najlepszych standardów budowlanych. Dodatkowo ma na celu zapobiegać obsuwaniu się skarpy przy intensywnych opadach deszczu, a tym samym zabezpiecza fundamenty budynku przed zagrożeniem obsuwania się, ryzykiem naruszenia konstrukcji budynku i wystąpieniem katastrofy budowlanej. Należy mieć na uwadze, iż stanowi również zabezpieczenie dla działek znajdujących się poniżej, eliminując ryzyko osuwisk czy lawin błotnych (...). Reasumując – masywne ogrodzenie od strony stromej skarpy – bezpośrednio zabezpieczenia dom jednorodzinny na działce [...] przed ewentualną katastrofą, a pośrednio również przyszłe budynki jednorodzinne planowane do wybudowania na działkach poniżej".

Opisana w powyższym piśmie funkcja, jaką według zamierzeń inwestorów pełnić miało przedmiotowe ogrodzenie – zabezpieczenie przed osuwaniem się ziemi – świadczy jednoznacznie, że ogrodzenie to wybudowane zostało jako mur oporowy. Uwarunkowania terenu – duże masy ziemi, znaczna różnica terenów, wyraźny spadek terenu – niewątpliwie wskazują na taką konieczność. W toku postępowania skarżący wprawdzie zmienili swoje stanowisko, twierdząc, że ogrodzenie to nie pełni funkcji muru oporowego a ma na celu wyłącznie zabezpieczenie przed wtargnięciem na ich teren osób trzecich, niemniej okoliczności faktyczne ustalone w sprawie temu stanowisku jednoznacznie przeczą.

Wbrew zarzutom skarżących, ustalenie, że znajdujące się na ich działce masy ziemi wymagają zabezpieczenia przed osuwaniem, nie wymagało od organu przeprowadzenia badań geotechnicznych gruntu. Funkcja, jaką pełni przedmiotowe ogrodzenie, wynika z dotychczas zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności potwierdzają ją zdjęcia, również te załączone do skargi, a także wskazane pismo z dnia 14 kwietnia 2021 r.

Stosownie do art. 7 k.p.a. obowiązkiem organu administracji publicznej jest z urzędu lub na wniosek stron podjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Realizację tej zasady zapewniają przede wszystkim przepisy regulujące postępowanie dowodowe. Zgodnie z art. 77 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać materiał dowodowy, a następnie go rozpatrzyć. Następnie organ winien na podstawie całości zgromadzonego materiału dowodowego ocenić czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 k.p.a.). W ocenie Sądu organ obowiązkom wynikającym z powyższych przepisów sprostał. Kompleksowa ocena materiału dowodowego nie pozostawia wątpliwości co do pełnienia przez ogrodzenie funkcji muru oporowego. Sami inwestorzy w piśmie z dnia 14 kwietnia 2021 r. wskazali, że solidna masywna konstrukcja żelbetowa ogrodzenia związana jest tylko i wyłącznie z istnieniem stromej skarpy w tym miejscu. Trudno w tych okolicznościach dopatrzyć się konieczności przeprowadzania badań geotechnicznych gruntu mających na celu wykazanie, czy istotnie zachodzi niebezpieczeństwo osuwania się gruntu, skoro niebezpieczeństwo to jest oczywiste ze względu na znaczną różnicę terenu pomiędzy działkami, przy czym było ono oczywiste również dla inwestorów, którzy zdecydowali się temu niebezpieczeństwu zapobiec budując ogrodzenie o konstrukcji żelbetowej. Zauważyć też należy, że już w projekcie budowlanym dostrzeżono konieczność zaprojektowania sposobu zabezpieczenia skarpy m.in. przed osuwiskiem. Choć w projekcie jako sposób zabezpieczenia zaproponowano wykonanie nasypu wokół budynku i skarpy o kącie nachylenia nie większym niż 45 stopni i pokrytym roślinnością okrywkową, to sam fakt istnienia konieczności zabezpieczenia – niezależnie od zaproponowanego sposobu tego zabezpieczenia – nie budzi wątpliwości. Inwestorzy wybrali inny niż zaproponowany w projekcie budowlanym sposób zabezpieczenia terenu przed osuwaniem się ziemi, tj. poprzez budowę muru oporowego, co jednoznacznie wynika z ich pisma z dnia 14 kwietnia 2021 r. W tej sytuacji fakt, że zatwierdzony projekt budowlany nie zakładał budowy muru oporowego, a jedynie zabezpieczenie przed erozją i osuwaniem w postaci roślinności okrywkowej, nie oznacza, że istniejące ogrodzenie nie pełni funkcji muru oporowego podtrzymując masy ziemi przed osuwaniem.

Reasumując, konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają za zadanie przede wszystkim zabezpieczenie terenu (gruntu) przed osuwaniem się. Jeżeli zatem dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczenie przed osuwaniem się ziemi, to należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Taka sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie.

Na wzniesienie muru oporowego prawo budowlane wymaga pozwolenia na budowę. Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, za wyjątkiem przypadków, gdy ustawa wyraźnie wyłącza taki obowiązek (art. 29 ust. 1 i 2 ustawy) lub wymaga dla określonych robót budowlanych zgłoszenia (art. 30 ust. 1 ustawy). Wykonywanie obiektu budowlanego w postaci konstrukcji oporowych, mających być zabezpieczeniem przed osuwaniem się ziemi, nie zostało zakwalifikowane ani jako zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, ani z obowiązku zgłoszenia, zatem ma do nich zastosowanie art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane i obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę. Jak ustaliły organy, inwestor nie posiadał pozwolenia na budowę przedmiotowego muru oporowego, co - mając na uwadze obowiązek jego uprzedniego uzyskania - zobowiązywało organy do wdrożenia procedury legalizacyjnej z art. 48 ustawy Prawo budowlane.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.

Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w Internetowej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl).