Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 401/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2024-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ oraz § 3, art. 200 w zw. z art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2024 poz 935
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.)
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Jacek Hyla, Sędziowie: Sędzia WSA Jolanta Górska, Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak (spr.), Protokolant: Starszy asystent sędziego Robert Daduń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2024 r. sprawy ze skargi Gminy Bytów na decyzję Zarządu Województwa Pomorskiego z dnia 11 czerwca 2024 r., stanowiącą załącznik do uchwały nr 697/553/24 Zarządu Województwa Pomorskiego z dnia 11 czerwca 2024 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania do projektu 1. uchyla zaskarżoną decyzję i umarza postępowanie administracyjne; 2. zasądza od Zarządu Województwa Pomorskiego na rzecz Gminy Bytów 4607 (cztery tysiące sześćset siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 11 czerwca 2024 r. (nr 2/2024), stanowiącą załącznik do uchwały nr 697/553/24 Zarządu Województwa Pomorskiego z dnia 11 czerwca 2024 r., Zarząd Województwa Pomorskiego, jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Pomorskiego na lata 2014-2020 (dalej także jako "organ", "IZ") – działając na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j.: Dz. U. z 2020 r., poz. 818 ze zm. - dalej także jako: "ustawa wdrożeniowa"), art. 104, art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2024 r., poz. 572 - dalej jako: "k.p.a."), art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 9 pkt 1 i art. 207 ust. 2 ustawy z dnia z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1270 ze zm. - dalej jako: "u.f.p.") oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j.: Dz. U. z 2024 r., poz. 566), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu - zobowiązał Gminę Bytów (dalej zwaną także "Beneficjentem", "skarżącą", "stroną", "wnioskodawcą") do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy nr [...] z dnia 22 grudnia 2020 r. o dofinansowanie projektu "Budowa instalacji odnawialnych źródeł energii w obiektach użyteczności publicznej na terenach gmin Bytów i Studzienice", realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014-2020, w łącznej kwocie 33.546,87 zł na rzecz Samorządu Województwa Pomorskiego w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji zobowiązującej do zwrotu środków, z zaznaczeniem, że zwrotu środków należy dokonać wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w wysokości 33.546,87 zł, tj. od dnia 30 stycznia 2023 r. do dnia ich zwrotu, z zastrzeżeniem, że - zgodnie z art. 54 § 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2023 r., poz. 2383 ze zm. - zwanej dalej: "o.p.") - odsetek nie należy naliczać za okres od dnia wszczęcia postępowania, tj. 6 grudnia 2023 r. do dnia doręczenia niniejszej decyzji. Wskazano, że na kwotę określoną w decyzji składa się należność w wysokości 33.546,87 zł, dotycząca dofinansowania przekazanego w formie zaliczki na wydatki Partnera w projekcie - Gminy Studzienice, na podstawie wniosku o płatność nr RPPM.10.03.01-22-0033/16-013.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wskazał, że beneficjent projektu pt. "Budowa instalacji odnawialnych źródeł energii w obiektach użyteczności publicznej na terenach gmin Bytów i Studzienice", dla którego zostały przyznane środki z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014-2020 (dalej także w skrócie: "RPO WP") na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...], aneksowanej dwukrotnie, realizuje projekt partnerski w rozumieniu art. 33 ust. 1 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie z art. 52 ust. 3 ustawy wdrożeniowej w przypadku projektu partnerskiego umowa o dofinansowanie projektu jest zawierana z partnerem wiodącym, o którym mowa w art. 33 ust. 5 pkt 4 przedmiotowej ustawy, będącym beneficjentem, odpowiedzialnym za przygotowanie i realizację projektu. Umowa o dofinansowanie nr [...] została zawarta z Gminą Bytów, jako partnerem wiodącym posiadającym status beneficjenta projektu. Zgodnie z art. 15 załącznika nr 1 do umowy o dofinansowanie, na zasadach określonych w odrębnej umowie lub porozumieniu stanowiącym załącznik do wniosku o dofinansowanie projektu, beneficjent może upoważnić partnera do realizacji części projektu, w tym do ponoszenia wydatków kwalifikowalnych, jednakże w zakresie obowiązków wynikających z umowy o dofinansowanie beneficjent ponosi wyłączną odpowiedzialność za działania i zaniechania partnera.

Organ wskazał, że w projekcie nr RPPM. 10.03.01-22-0033/16 jednym z partnerów upoważnionym do realizacji części projektu i ponoszenia związanych z tym wydatków kwalifikowalnych jest Gmina Studzienice (dalej także jako: "Zamawiający"), która w ramach realizacji przedmiotowego projektu przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, (t.j.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm. – dalej także jako: "p.z.p.") na budowę instalacji fotowoltaicznej na Oczyszczalni Ścieków w U., w wyniku którego 10 stycznia 2022 r. została podpisana umowa z firmą F.Sp. z o.o. Sp. k.

Instytucja Zarządzająca uznała, że w ww. postępowaniu doszło do nieprawidłowości, w związku z czym została nałożona korekta finansowa w wysokości 25 %. IZ pismem z dnia 4 września 2023 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w kwocie 33.546,87 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Beneficjent nie wywiązał się z obowiązku zwrotu środków w terminie, wobec czego zostało wszczęte postępowanie administracyjne w celu wydania decyzji zobowiązującej Beneficjenta do zwrotu środków.

W dniu 6 grudnia 2023 r. organ wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie wydania decyzji o zwrocie środków, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 oraz art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Artykuł 184 ust. 1 u.f.p. stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Z kolei art. 5 ust. 1 pkt 2 u.f.p. dotyczy środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, czyli środków, z których dofinansowany został przedmiotowy projekt. Artykuł 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p.. przewiduje, iż organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, po bezskutecznym upływie terminu wskazanego w wezwaniu do zwrotu środków podlegających zwrotowi, w sytuacji zaistnienia przesłanek określonych w art. 207 ust. 1. Zgodnie z art. 9 ust.1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, instytucją zarządzającą w przypadku regionalnego programu operacyjnego jest zarząd województwa, a do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie o finansach publicznych albo w umowie o dofinansowanie projektu, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków (art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a/ ustawy wdrożeniowej).

Jak wskazano w trakcie prowadzonego postępowania administracyjnego organ ustalił stan faktyczny na podstawie dowodów z następujących dokumentów:

1. Umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 22.12.2020 r. wraz z załącznikami;

2. Aneksu do umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 17.01.2022 r. z załącznikami;

3. Aneksu do umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 1.12.2022 r. z załącznikami;

4. Ogłoszenia o zamówieniu nr 2021/BZP 00239978/01 z 21.10.2021 r. wraz ze Specyfikacją Warunków Zamówienia;

5. Oferty F.Sp. z o.o. Sp. k. złożonej na ogłoszenie o zamówieniu nr 2021/BZP 00239978/01;

6. Pisma Zamawiającego z 23.11.2021 r. do F.Sp. z o.o. Sp. k. wzywającego do uzupełnienia oferty;

7. Pisma F.Sp. z o.o. Sp. k. z 29.11.2021 r. do Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie;

8. Informacji o wyborze najkorzystniejszej i odrzuceniu ofert z 20.12.2021 r. w postępowaniu nr2021/BZP 00239978/01;

9. Umowy nr 272.14.2021 z dnia 10.01.2022 r. pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą F.Sp. z o.o. Sp. k.;

10. Wniosku o płatność nr RPPM.10.03.01-22-0033/16-013;

11. Pisma IZ z dnia 30.01.2023 r. o wyniku przeprowadzonej weryfikacji ex post dokumentacji dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia;

12. Odpowiedzi Zamawiającego Gminy Studzienice na pismo IZ z dnia 30.01.2023 r. (data wpływu 16.02.2023 r.);

13. Pisma IZ z dnia 5.07.2023 r. podtrzymującego korektę finansową;

14. Wezwania do zwrotu środków z dnia 4.09.2023 r.;

15. Pisma wewnętrznego z dnia 3.10.2023 r., w którym Referat Płatności poinformował Referat Nieprawidłowości i Skarg o niezwróceniu przez beneficjenta środków w terminie.

Organ wszystkie zgromadzone w sprawie dowody uznał za wiarygodne i stwierdził, że strona w całym toku postępowania nie podważyła wiarygodności któregokolwiek z nich. Dowody zostały zebrane i przeprowadzone zgodnie z przepisami. Ponadto strona miała możliwość wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego w każdym stadium postępowania. Organ jako dowody dopuścił dokumenty zebrane i wytworzone przez IZ i na ich podstawie został ustalony stan faktyczny zaistniały w niniejszej sprawie.

I tak, w dniu 22 grudnia 2020 r. zawarto umowę nr [....] pomiędzy Województwem Pomorskim a Beneficjentem, o dofinansowanie projektu pt. "Budowa instalacji odnawialnych źródeł energii w obiektach użyteczności publicznej na terenach gmin Bytów i Studzienice" realizowanego w ramach RPO WP.

W związku z realizacją projektu w dniu 21 października 2021 r. Zamawiający ogłosił na podstawie ustawy p.z.p. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nr 2021/BZP 00239978/01 na budowę instalacji fotowoltaicznej na Oczyszczalni Ścieków w U.

Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: "SWZ") wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, w tym kart katalogowych oferowanych modułów fotowoltaicznych oraz inwerterów fotowoltaicznych podpisanych przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim, obejmujących informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia minimalnych wymaganych parametrów. Zamawiający przewidział, że w sytuacji, gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, jednokrotnie wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Ponadto, zgodnie z ustawą p.z.p. zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.

Pismem z dnia 23 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę F.Sp. z o.o. Sp. k. do złożenia, uzupełnienia oraz wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych.

W odniesieniu do kart katalogowych modułów oraz inwerterów fotowoltaicznych Zamawiający napisał, że zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, a jednocześnie wykonawca nie przedstawił żadnych oświadczeń wskazujących, czy jest on producentem, podmiotem uprawnionym do reprezentowania producenta lub dystrybutorem urządzeń na rynku polskim.

Zamawiający stwierdził, że nie jest w stanie ocenić, czy dokumenty te zostały złożone w formie wymaganej w SWZ, zatem wezwał wykonawcę do wyjaśnienia, czy jest producentem lub podmiotem uprawnionym do reprezentowania producenta lub dystrybutorem urządzeń na rynku polskim, w zakresie oferowanych modułów i inwerterów fotowoltaicznych, a jeżeli nie jest takim podmiotem, do złożenia kart katalogowych oferowanych urządzeń, które zostaną podpisane przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim. Zamawiający pouczył wykonawcę, że złożone, uzupełnione przedmiotowe środki dowodowe muszą odpowiadać formą wymaganiom określonym w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452 – dalej jako: "rozporządzenie w sprawie komunikacji elektronicznej").

W odpowiedzi na wezwanie wykonawca F.Sp. z o.o. Sp. k. przedłożył w dniu 29 listopada 2021 r. pismo z wyjaśnieniami, w którym oświadczył, że nie jest producentem, osobą uprawnioną do reprezentowania producenta ani dystrybutorem urządzeń na rynku polskim w zakresie oferowanych modułów oraz inwerterów fotowoltaicznych. Pismo zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, natomiast załączone do niego karty katalogowe modułów oraz inwerterów fotowoltaicznych stanowiły cyfrowe odwzorowanie (skan) dokumentów papierowych podpisanych własnoręcznie odpowiednio przez dystrybutora i przedstawiciela na rynku polskim, lecz nie zostały podpisane elektronicznie przez wykonawcę. W SWZ Zamawiający zastrzegł, że komunikacja pomiędzy nim a wykonawcami odbywa się wyłącznie elektronicznie, a sposób sporządzania dokumentów elektronicznych musi być zgodny z rozporządzeniem w sprawie komunikacji elektronicznej.

W związku z powyższym IZ stwierdziła, że wykonawca F.Sp. z o.o. Sp. k. nie złożył przedmiotowych środków dowodowych w wymaganej formie, co stanowiło przesłankę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c/ p.z.p. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę F.Sp. z o.o. Sp. k. oraz dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.

Pismem z dnia 30 stycznia 2023 r. IZ nałożyła na zamówienie korektę finansową w wysokości 25 %.

W odpowiedzi, która wpłynęła do IZ w dniu 16 lutego 2023 r. Zamawiający stwierdził, że postępowanie nie było obciążone nieprawidłowością. Wyjaśnił, że gdy otrzymał od wykonawcy F.Sp. z o.o. Sp. k. uzupełnione dokumenty, dokonał ponownej weryfikacji zasadności wezwania i prawidłowości pierwszej oceny przedmiotowych środków dowodowych. Uznał, że złożone wraz z ofertą dokumenty nie były złożone wadliwie a wezwanie do ich ponownego złożenia było bezpodstawne. Jedynym jego błędem było nieunieważnienie czynności wezwania wykonawcy do złożenia uzupełnienia oraz wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający stwierdził, że skoro w SWZ użył pojęcia "dystrybutor" (a nie "autoryzowany dystrybutor"), to również wykonawca, który oferuje towar producenta spełnia definicję dystrybutora (zatem karty katalogowe złożone wraz z ofertą podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy były prawidłowe). Zamawiający załączył oświadczenie wykonawcy z dnia 13 lutego 2023 r., w którym ten poinformował, że oświadczając w toku postępowania, iż nie jest dystrybutorem, miał na myśli autoryzowanego dystrybutora, natomiast jest dystrybutorem w znaczeniu podmiotu mającego prawo do sprzedawania i rozprowadzania towaru na danym terenie.

IZ pismem z dnia 5 lipca 2023 r. podtrzymała korektę, nie uznając argumentów Zamawiającego, w szczególności podważając oświadczenie wykonawcy na temat jego wcześniejszych intencji wystawione w dniu 13 lutego 2023 r., tj. już po wyborze najkorzystniejszej oferty i po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W świetle powyższego organ wskazał, że w przedmiotowej sprawie kluczowe znaczenie mają przepisy Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013 r. ze zm., dalej jako: "Rozporządzenie nr 1303/2013"). Zgodnie z definicją podaną w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza:

1. każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego,

2. wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI,

3. które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Aby można było dany stan faktyczny zakwalifikować jako nieprawidłowość wszystkie trzy powyższe przesłanki muszą być spełnione łącznie.

Organ stwierdził, że w przedmiotowej sprawie spełnienie przesłanki nr 2 nie budzi wątpliwości, gdyż wskazanym w niej podmiotem gospodarczym jest partner Beneficjenta projektu, który otrzymał dofinansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, czyli jednego z Europejskich Funduszy Strukturalnych i Inwestycyjnych (EFSI), a sprawa dotyczy działania oraz zaniechania partnera, tj. Gminy Studzienice, jako podmiotu upoważnionego do realizacji części projektu i ponoszenia związanych z tym wydatków kwalifikowalnych.

Mając to na uwadze organ wskazał, że należy rozważyć, czy została spełniona przesłanka nr 1, tj. czy miało miejsce naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego.

Ustawa p.z.p. transponuje do prawa krajowego dyrektywy unijne dotyczące zamówień publicznych, jest więc prawem krajowym dotyczącym stosowania prawa unijnego. Zobowiązania Beneficjenta co do sposobu udzielania zamówień w ramach projektu znalazły się w art. 10 załącznika nr 1 do umowy o dofinansowanie nr [...]. Zgodnie z art. 10 ust. 2 pkt 1 lit. a/ ww. załącznika Beneficjent udziela zamówień publicznych w ramach projektu z zastosowaniem ustawy p.z.p., stosując właściwe przepisy i tryby postępowania przewidziane w tej ustawie, jeżeli jest zobowiązany podmiotowo do jej stosowania. Zgodnie z art. 10 ust. 1 zd. 2 ww. załącznika przez Beneficjenta należy na potrzeby tego artykułu rozumieć również partnera lub inny podmiot upoważniony do ponoszenia wydatków kwalifikowalnych w projekcie. Będąca partnerem Gmina Studzienice, jako jednostka sektora finansów publicznych, jest podmiotowo zobowiązana do stosowania ustawy p.z.p.

W art. 16 p.z.p. zawarta została jedna z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, nakazująca zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców ma charakter fundamentalny, a znaczna część innych przewidzianych w ustawie p.z.p. zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Zamawiający powinien jednakowo traktować wszystkich wykonawców na każdym etapie postępowania i powinien stosować jedną miarę do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Zasada ta obowiązuje również w przypadku czynności wzywania wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień lub uzupełnień środków dowodowych. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą sformalizowaną, co sprzyja zapewnieniu zasady równego traktowania poprzez ograniczenie zakresu uznaniowości w działaniu zamawiających. W szczególności służą temu celowi mające charakter proceduralny bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy p.z.p. i wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych.

Przepisy rozporządzenia w sprawie komunikacji elektronicznej, wydanego na podstawie art. 70 p.z.p., mają charakter bezwzględnie obowiązujący. W szczególności w § 6 tego rozporządzenia określono wymagania, jakie muszą spełniać, m.in. przedmiotowe środki dowodowe, które zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca.

Organ wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane w toku postępowania na budowę instalacji fotowoltaicznej na Oczyszczalni Ścieków w U., wykonawca - F.Sp. z o.o. Sp. k. - oświadczył, że nie jest producentem, osobą uprawnioną do reprezentowania producenta ani dystrybutorem urządzeń na rynku polskim w zakresie oferowanych modułów oraz inwerterów fotowoltaicznych. Jednocześnie, zgodnie z treścią wezwania wykonawca dołączył przedmiotowe środki dowodowe, tj. karty katalogowe modułów oraz inwerterów fotowoltaicznych, które stanowiły cyfrowe odwzorowanie (skan) dokumentów papierowych podpisanych własnoręcznie odpowiednio przez dystrybutora i przedstawiciela na rynku polskim.

Zgodnie § 6 rozporządzenia w sprawie komunikacji elektronicznej, w przypadku gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu, jednakże zgodność tego cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej musi być poświadczona przez wykonawcę. Zatem wykonawca musi opatrzyć cyfrowe odwzorowanie dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Cyfrowe odwzorowania (skany) kart katalogowych nie zostały podpisane elektronicznie przez wykonawcę F.Sp. z o.o. Sp. k. Zatem bezwzględnie obowiązujący przepis § 6 rozporządzenia w sprawie komunikacji elektronicznej nie został spełniony, przedmiotowe środki dowodowe nie zostały złożone w wymaganej formie.

Wezwanie wystosowane w dniu 23 listopada 2021 r. przez Zamawiającego do wykonawcy F.Sp. z o.o. Sp. k. było jednoznaczne. Wykonawca miał wyjaśnić, czy jest producentem lub podmiotem uprawnionym do reprezentowania producenta lub dystrybutorem urządzeń na rynku polskim, a jeżeli nie jest takim podmiotem, miał złożyć karty katalogowe urządzeń podpisane przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim. Odpowiedź wykonawcy była również jednoznaczna. Oświadczył on, że nie jest producentem, osobą uprawnioną do reprezentowania producenta ani dystrybutorem urządzeń na rynku polskim i przekazał karty katalogowe w postaci cyfrowego odwzorowania (skanu) dokumentów papierowych podpisanych własnoręcznie odpowiednio przez dystrybutora i przedstawiciela na rynku polskim. Wykonawca nie dopełnił przy tym wymogu poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentami w postaci papierowej poprzez opatrzenie ich swoim podpisem w wymaganej formie elektronicznej. Zatem przedmiotowe środki dowodowe nie zostały złożone w wymaganej formie, co jest równoznaczne z ich niezłożeniem w ogóle. Stanowi to przesłankę do odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c/ p.z.p., zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego.

Nieodrzucenie oferty w takiej sytuacji oznacza lepsze traktowanie tego wykonawcy niż wykonawców, którzy złożyli wymagane dokumenty lub prawidłowo je uzupełnili na wezwanie zamawiającego. Od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego wymaga się należytej staranności, która obejmuje znajomość obowiązujących przepisów prawa oraz wynikających z niego konsekwencji.

W związku z tym organ stwierdził, że nie mogą zostać uwzględnione wyjaśnienia Zamawiającego składane już po wyborze najkorzystniejszej oferty i zawarciu umowy z wykonawcą, w których reinterpretuje on swoje decyzje podjęte w toku postępowania w sposób nie mający odzwierciedlenia w jednoznacznej treści ówczesnej korespondencji z wykonawcą, tj. wezwania z dnia 23 listopada 2021 r. i odpowiedzi z dnia 29 listopada 2021 r. Możliwości uwzględnienia tych wyjaśnień stoi na przeszkodzie zasada przejrzystości i pisemności postępowania. Z tego samego względu nie może być uwzględnione oświadczenie wykonawcy z dnia 13 lutego 2023 r. wydane po podpisaniu umowy, w którym podważa on brzmienie własnego oświadczenia z dnia 29 listopada 2021 r. reinterpretując je zgodnie ze zmienioną argumentacją Zamawiającego przedstawianą IZ w odpowiedzi na nałożenie korekty.

W związku z powyższym - po szczegółowym rozważeniu wszystkich aspektów stanu prawnego i faktycznego - organ uznał, że nastąpiło naruszenie prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, a w konsekwencji spełniona została przesłanka nr 1 zawarta w definicji nieprawidłowości.

Wobec powyższego pozostało do przeanalizowania, czy została spełniona przesłanka nr 3, tzn. czy naruszenie prawa miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Otrzymanie przez Beneficjenta dofinansowania przeznaczonego na zapłatę wynagrodzenia wykonawcy F.Sp. z o.o. Sp. k., którego oferta została wybrana z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, miało szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Zgodnie z art. 6 Rozporządzenia nr 1303/2013 operacje (projekty) wspierane z EFSI muszą być zgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Z budżetu Unii nie powinny być ponoszone wydatki na działania niezgodne z prawem, w szczególności, tak jak w tym przypadku, z naruszeniem fundamentalnej zasady udzielania zamówień publicznych. Jednocześnie dopuszczenie do realizacji umowy wykonawcy, który nie potwierdził spełniania przez urządzenia minimalnych wymaganych przez zamawiającego parametrów, mogło mieć potencjalnie szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem na urządzenia, które mogą spowodować brak pełnej realizacji założeń projektu.

Organ podniósł, że w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że przesłanka nr 3 zawarta w definicji nieprawidłowości jest spełniona, o ile nie można wykluczyć, że naruszenie prawa mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii. Odrębną kwestią jest decyzja o wysokości korekty finansowej, przy której podejmowaniu należy wziąć pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji.

Organ wskazał, że w przedmiotowej sprawie została spełniona przesłanka nr 3 wystąpienia nieprawidłowości, tzn. naruszenie prawa miało szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem poniesionym na opłacenie wykonawcy, którego oferta powinna była zostać odrzucona.

Ponieważ wszystkie trzy przesłanki określone w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 muszą być i zostały spełnione łącznie, organ wskazał, że naruszenie zidentyfikowane w przedmiotowym projekcie należy zakwalifikować jako nieprawidłowość.

Mając to na uwadze organ stwierdził, że należy rozważyć, jaka wysokość korekty finansowej powinna mieć zastosowanie. W art. 10 ust. 7 Załącznika nr 1 do "Umowy o dofinansowanie" zawarto informację o uprawnieniu IZ do nakładania korekt finansowych w przypadku stwierdzenia przez IZ w toku realizacji projektu naruszenia zasad udzielania zamówień, w szczególności ustawy p.z.p.

Zakres i zasady stosowania korekt finansowych określa rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j.: Dz. U. z 2021 r., poz. 2179 - zwane dalej "Taryfikatorem"). Zgodnie z § 2 ust. 1 Taryfikatora, wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tego zamówienia. Według § 3 Taryfikatora wartość korekty finansowej może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. W § 5 Taryfikatora przewidziano, że w przypadku gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone i trudne do oszacowania, dokonuje się obniżenia wartości korekty finansowej z zastosowaniem stawek procentowych określonych w załączniku.

Wobec powyższego organ uznał, że należy zastosować obniżenie korekty przy pomocy odpowiedniej stawki procentowej, ponieważ w rozpatrywanym postępowaniu jedyna nieodrzucona oferta oprócz oferty F.Sp. z o.o. Sp. k., tj. oferta firmy M.A., różniła się od tej pierwszej oferty tylko w kryterium ceny, tj. była nieznacznie droższa (otrzymała w tym kryterium 57,44 pkt w stosunku do 60 pkt oferty zwycięskiej). Zatem w przypadku odrzucenia oferty F.Sp. z o.o. Sp. k. i wybrania oferty firmy M.A., koszt poniesiony przez Zamawiającego i przedstawiony do współfinansowania UE byłby wyższy, ale w zamian nie byłoby naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. W takiej sytuacji spełnione są przesłanki z § 5 Taryfikatora, a jednocześnie nie następuje anulowanie całości współfinansowania UE, które w rozpatrywanej sprawie byłoby niewspółmierne do charakteru i wagi zaistniałej nieprawidłowości.

Ponadto organ wskazał, że w pozycji nr 14 załącznika do Taryfikatora w wersji obowiązującej w dniu wszczęcia przez Beneficjenta postępowania, w przypadku gdy kryteria kwalifikacji zastosowano niepoprawnie, czego skutkiem było przyjęcie ofert zwycięskich, których nie należało przyjąć, przewidziana jest stawka korekty w wysokości 25 %. Jak wskazano w Taryfikatorze pozycja nr 14 ma zastosowanie m.in. do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 p.z.p., co miało miejsce w przedmiotowej sprawie.

Organ uznał zatem, że nałożona przez IZ korekta finansowa w wysokości 25 % wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach zamówienia, jest prawidłowa.

Końcowo organ wskazał, że po przeanalizowaniu i ocenie całości zgromadzonego materiału dowodowego organ doszedł do przekonania, iż w przedmiotowej sprawie wystąpiły okoliczności uzasadniające uznanie, że miała miejsce nieprawidłowość, w konsekwencji są podstawy do nałożenia korekty finansowej a środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, tak więc podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia ich przekazania, zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Gmina Bytów zaskarżyła ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wnosząc o jej uchylenie i zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów prawa, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. naruszenie art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego; zaniechanie podjęcia wszystkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w szczególności w zakresie ustaleń, czy wskazane przez organ naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013; zaniechanie wyjaśnienia wszelkich istotnych okoliczności związanych z nałożeniem korekt finansowych, tj. zasadnością ich nałożenia, wagą i charakterem stwierdzonych nieprawidłowości, bowiem organ nie uzasadnił należycie swojej decyzji ograniczając się do ogólnikowych stwierdzeń odnoszących się do: potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej; oceny charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości; okoliczności mogących uzasadnić obniżenie zastosowanej korekty finansowej - co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania do organów Państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji;

2. naruszenie art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że stwierdzone przez organ uchybienie stanowi nieprawidłowość indywidualną skutkującą nałożeniem korekty finansowej, tj. przyjęcie, że w kontrolowanych postępowaniach przetargowych doszło do naruszenia mającego szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej; uznanie że nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu występuje zawsze, o ile dojdzie do jakiegokolwiek naruszenia prawa przez Beneficjenta; uznanie, że dla oceny tego, czy w sprawie zachodzi nieprawidłowość indywidualna nie zachodzi potrzeba oceny charakteru i wagi każdej stwierdzonej nieprawidłowości odrębnie dla każdego zamówienia oraz szkody w budżecie UE; uznanie, że pomiędzy stwierdzeniem nieprawidłowości a koniecznością zwrotu kwot pieniężnych zawsze zachodzi związek przyczynowy;

3. naruszenie art. 143 ust. 2 Rozporządzenia 1303/2013, poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że dla oceny tego, czy w sprawie zachodzi nieprawidłowość indywidualna nie zachodzi potrzeba oceny charakteru i wagi stwierdzonych naruszeń odrębnie dla każdego zamówienia; uznanie, że taryfikator korekt stanowiący załącznik do rozporządzenia o korektach jest podstawą do nakładania korekt w razie stwierdzenia uchybień, bez potrzeby dokonywania jakiejkolwiek analizy z punktu widzenia definicji nieprawidłowości indywidualnej oraz oceny wagi i charakteru stwierdzonych naruszeń odrębnie dla każdego zamówienia; czyli uznanie, że każde potencjalne naruszenie regulacji w zakresie udzielania zamówień publicznych musi prowadzić do nałożenia korekt finansowych; niezastosowanie płynącej z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia 1303/2013 zasady proporcjonalności;

4. naruszenie art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej oraz z w zw. z art. 207 ust. 1, 2, 8 i 9 u.f.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że zaszły podstawy do nałożenia na skarżącą korekty finansowej w sytuacji, kiedy nie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013.

W uzasadnieniu skargi skarżąca odniosła się do stanowiska organu i przedstawiła okoliczności sprawy.

Skarżąca wskazała, że w świetle brzmienia art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 i zdefiniowanego tam pojęcia "nieprawidłowości", brak załączenia przedmiotowych środków dowodowych w sposób wskazany przez IZ nie miało i nie mogło mieć szkodliwego wpływu na budżet Unii Europejskiej, gdyż wybrana oferta była tańsza, a w przypadku wyboru innego Wykonawcy, jak wskazuje sam organ koszty inwestycji mogły wzrosnąć.

W ocenie skarżącej organ wydając zaskarżoną decyzję naruszył wskazane w petitum przepisy. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż nie można jednoznacznie traktować każdego uchybienia przepisów przy wydatkowaniu środków z unijnego budżetu, jako naruszenia skutkującego koniecznością nałożenia korekty finansowej.

Odwołując się do orzecznictwa sądowoadministracyjnego skarżąca zaznaczyła, że aby można było mówić o nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 nie wystarczy wykazać, że do naruszenia przepisów rzeczywiście doszło, ale należy również dowieść, że to naruszenie mogło spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku. Z normy tej nie wynika, że każde naruszenie prawa przy wydatkowaniu środków z budżetu Unii Europejskiej skutkuje obowiązkiem nałożenia korekty i żądania zwrotu udzielonej pomocy finansowej. Naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy więc uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Nie zasługuje na aprobatę takie stanowisko, w którym nieprawidłowość utożsamiana jest z jakimkolwiek naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych i nakładając korektę finansową na beneficjenta, odstępuje się od analizy i wykazania skutków budżetowych naruszenia, jego charakteru czy wagi, poprzestając faktycznie na zacytowaniu postanowień taryfikatora (zob. wyrok NSA z dnia 22 lipca 2021 r., sygn. akt I GSK 29/21). Przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy interpretować w powiązaniu z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013, zgodnie z którym każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 Rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Zauważyć więc należy, że wskazana "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy na skutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy więc rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Przy orzekaniu o zwrocie środków nie można poprzestać wyłącznie na ustaleniu, że doszło do ich wydatkowania z naruszeniem procedur, ale konieczne jest również stwierdzenie czy i w jaki sposób to naruszenie wpłynęło na możliwość chociażby potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego UE, gdyż nie każda nieprawidłowość będzie powodować konieczność dochodzenia zwrotu dofinansowania (zob. wyrok WSA w Kielcach z dnia 17 grudnia 2020 r., sygn. akt I SA/Ke 357/20).

W wyroku z dnia 11 grudnia 2020 r. (sygn. akt I GSK 1192/20) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że nie zasługuje na aprobatę takie stanowisko, w którym nieprawidłowość utożsamiana jest wyłącznie z jakimkolwiek naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, a nakładając korektę finansową na beneficjenta, odstępuje od analizy i wykazania skutków budżetowych naruszenia, jego charakteru czy wagi. Nie każde potencjalne naruszenie regulacji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego musi prowadzić do nałożenia korekt finansowych. Przepis art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013, wprowadzając definicję nieprawidłowości, wyraźnie połączył ją nie tylko z naruszeniem prawa, ale także wymaga, aby to naruszenie miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej. Chodzi tu o szkodę rzeczywistą lub potencjalną, jednak tylko wtedy, gdy istnieją uzasadnione w okolicznościach sprawy przesłanki do stwierdzenia, że naruszenie prawa mogło spowodować szkodę.

Skarżąca wskazała zatem, że w orzecznictwie sądów administracyjnych nie budzi wątpliwości stanowisko, iż samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych, gdyż niezbędna bowiem jest przy tym ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013. Do stwierdzenia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki, tj.: 1/ musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie); 2/ naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Tym samym, rozstrzygnięcie sporu między stronami wymaga przesądzenia, czy wskazywane przez organ uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013.

Skarżąca stwierdziła, że jeżeli nawet uchybienie może stanowić naruszenie prawa wspólnotowego, o którym mowa w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, jego naruszenie nie musi wiązać się z możliwością powstania szkody w budżecie ogólnym UE. W punktach 46-47 wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt C-406/14 (wydanego w odniesieniu do przepisów rozporządzenia 1083/2006, jednak art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 ma analogiczne brzmienie do mającego zastosowanie w sprawie art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013), wskazano, że "46. W drugiej kolejności, w odniesieniu do mechanizmu korekt finansowych przewidzianego w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, należy stwierdzić, że zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 tego rozporządzenia przepis ów wymaga od państw członkowskich dokonania korekty finansowej w wypadku stwierdzenia nieprawidłowości. 47. Niemniej art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz". Należy podkreślić, że wskazany powyżej wyrok opierał się na literalnej wykładni przepisu rozporządzenia, który zawiera definicję "nieprawidłowości". Nie mniej jednak wykładnia systemowa rozporządzenia 1083/2006 potwierdzała wniosek wywodzony z wykładni językowej. Preambuła do rozporządzenia 1083/2006 wskazywała bowiem m.in., że "właściwe jest, aby interwencja funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w większym stopniu realizowała zasady pomocniczości i proporcjonalności" (motyw 27), zaś celem systemu kontroli diagnozującej nieprawidłowości jest zapewnienie "zagwarantowania wydajnej i prawidłowej realizacji programów operacyjnych" (motyw 66). Podobne zapisy zawiera preambuła do Rozporządzenia 1303/2013, ponieważ w jej punkcie 22 stwierdza się m.in., że dokonanie korekt finansowych powinno uwzględniać, z należytym poszanowaniem zasady proporcjonalności, poziom absorpcji i zewnętrzne czynniki przyczyniające się do nieosiągnięcia celów. Korekt finansowych nie należy dokonywać, jeżeli cele końcowe nie zostały osiągnięte z powodu wpływu czynników społeczno-gospodarczych lub środowiskowych, istotnych zmian warunków w gospodarce lub środowisku w danym państwie członkowskim, bądź z przyczyn wynikających z działania siły wyższej, mających poważny wpływ na realizację tych priorytetów.

Z powyższego wynika, iż brak wpływu naruszenia prawa na finanse UE powoduje, że nie powstaje uszczerbek w prawidłowej i wydajnej realizacji programów operacyjnych. Jednocześnie zasada proporcjonalności, nakazująca badać, czy zastosowanie środka w postaci zwrotu udzielonego dofinansowania jest odpowiednie, współmierne i niezbędne dla osiągnięcia celu, jakim jest prawidłowa realizacja programów operacyjnych - stoi na przeszkodzie zastosowaniu sankcji finansowej w takich okolicznościach, (por. glosa M. Górskiego do wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016 r. C-406/14; LEX online).

W odniesieniu do niniejszej sprawy skarżąca wskazała, że należy zatem uznać, iż jakkolwiek naruszyła przepisy ustawy p.z.p., to jednak wskazanego naruszenia na gruncie sprawy nie można postrzegać jako nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013. Przyznane środki zostały wykorzystane przez skarżącą zgodnie z zakresem określonym w umowie. Realizując dofinansowywany projekt skarżąca przestrzegała przy tym warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków.

W ocenie skarżącej organ nie uprawdopodobnił, iż wskazane naruszenie art. 150 pkt 4 p.z.p. mogło stanowić nawet potencjalną szkodę w budżecie UE. Powyższe prowadzi do naruszenia w sprawie art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

W powyższym świetle uzasadniony jest zarzut zaniechania podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w szczególności w zakresie ustaleń, czy dostrzeżone przez organ naruszenie stanowi nieprawidłowość indywidualną w rozumieniu art. 2 ust. 36 Rozporządzenia nr 1303/2013. Organ nie wyjaśnił jaką szkodę spowodowała stwierdzona przez niego nieprawidłowość, tj. w jaki sposób miała ona szkodliwy wpływ na budżet UE. Konieczne jest wykazanie realnego bądź potencjalnego wpływu na budżet UE. Nie zasługuje na aprobatę takie stanowisko, w którym nieprawidłowość utożsamiana jest wyłącznie z jakimkolwiek naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, a nakładając korektę finansową na beneficjenta, odstępuje od analizy i wykazania skutków budżetowych naruszenia, jego charakteru czy wagi (zob. wyrok NSA z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 1128/15).

W powyższym niezbędne jest przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o zaistnieniu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013. W przedmiotowej sprawie organ nie zaprezentował jednak w swojej decyzji takiego uzasadnienia, w którym przedstawiłby logiczne następstwo szkody budżetowej UE w wyniku stwierdzonych naruszeń. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 2370/14) zaakceptował pogląd, zgodnie z którym przy orzekaniu o zwrocie środków nie można poprzestać wyłącznie na ustaleniu, że "doszło do ich wydatkowania z naruszeniem procedur, ale konieczne jest również stwierdzenie czy i w jaki sposób to naruszenie wpłynęło na możliwość chociażby potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego UE, gdyż nie każda nieprawidłowość będzie powodować konieczność dochodzenia zwrotu dofinansowania".

Z tego względu skarżąca, będąc adresatem decyzji o zwrocie środków, winna otrzymać stosowne i niebudzące wątpliwości wyjaśnienia, dlaczego organ uznał ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE za realne i uzasadnione w okolicznościach konkretnej sprawy. Wszelkie spekulacje w zakresie potencjalnej szkody w budżecie UE są efektem błędnej interpretacji obowiązujących regulacji dotyczących prawa zamówień publicznych. W tej sytuacji, ocenie skarżącej nie został naruszony również przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 p.z.p.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Pomorskiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Organ wskazał, że materiał dowodowy został zgromadzony w stopniu wystarczającym do wyjaśnienia sprawy, ponieważ pozyskano niezbędną dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia: SWZ, ofertę z załącznikami, wezwanie do złożenia, uzupełnienia, wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych z dnia 23 listopada 2021 r., pismo wykonawcy, oświadczenie o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz zawartą z wykonawcą umowę. Powyższe dokumenty były wystarczające, by prześledzić tok postępowania o udzielenie zamówienia i ocenić wszelkie podejmowane przez zamawiającego czynności. Analiza uzasadnienia skargi pozwała uznać, iż zamiarem skarżącej było sformułowanie zarzutu błędnego procesu subsumpcji stanu faktycznego pod dyspozycję stosowanych norm prawnych.

Odnosząc się do zarzutu błędnej wykładni art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 Rozporządzenia nr 1303/2013 organ stwierdził, że prezentowana przez skarżącą wykładnia jest dokonywana wbrew literalnemu brzmieniu tych norm. W myśl art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W definicji tej nie ma elementu "oceny charakteru i wagi uchybień", jak tego chce strona skarżąca. Istotnym elementami dyspozycji analizowanej normy jest wyłącznie naruszenie norm i wpływ na unijny budżet. Charakter i waga nieprawidłowości ma znaczenie wyłącznie przy stosowaniu korekty i wpływa ewentualnie na jej wysokość, a nie na stwierdzenie czy nieprawidłowość wystąpiła. Wobec powyższego nie jest zasadny również zarzut błędnej wykładni art. 143 ust. 2 Rozporządzenia nr 1303/2013.

W przekonaniu organu istotę sporu stanowi wyłącznie kwestia oceny czy skarżąca powinna odrzucić wybranego w postępowaniu wykonawcę z uwagi na zaniechanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych we właściwej formie.

W okolicznościach niniejszej sprawy nie jest sporne pomiędzy stronami, iż skarżąca (Zamawiający) wezwała wykonawcę F.Sp. z o.o. Sp. k. do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych tj. kart katalogowych oferowanych modułów fotowoltaicznych i inwerterów fotowoltaicznych, które miały być podpisane przez producenta albo podmiot uprawniony do reprezentacji producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim lub wyjaśnienia czy wykonawca ma taki status, ponieważ karty załączone do oferty były podpisane elektronicznie wyłącznie przez wykonawcę. Zamawiający zakwestionował karty podpisane wyłącznie przez wykonawcę i zażądał wyjaśnienia czy wykonawca legitymuje się cechami podmiotowymi zakreślonymi w SWZ, tj. czy ma status producenta albo podmiotu uprawnionego do reprezentacji producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim. Wykonawca wyjaśnił, iż takiego statusu nie posiada i dołączył skan kart katalogowych własnoręcznie podpisanych przez przedstawiciela na rynku polskim. Dokumenty te nie zostały podpisane elektronicznie przez wykonawcę F.Sp. z o.o. Sp. k. Po otrzymaniu tych dokumentów Zamawiający wybrał tego wykonawcę i podpisał z nim umowę. W dokumentach postępowania brak jest żadnych notatek Zamawiającego z jakich przyczyn uznał, iż wykonawca złożył prawidłowe dokumenty. W opisanym stanie faktycznym IZ uznała, że skarżąca naruszyła przepisy, bowiem zaniechała odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c/ p.z.p. W przekonaniu IZ, w przypadku gdy w SWZ zastrzeżono wyłącznie elektroniczną formę komunikacji w postępowaniu oferta wykonawcy, którego dokumenty nie odpowiadają formą wymogom określonym w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, powinna zostać odrzucona. Analiza prowadzonego postępowania pozwala stwierdzić, iż Zamawiający nie uznał dokumentów dołączonych do oferty za prawidłowe, gdyż zażądał wyjaśnień lub złożenia dodatkowych dokumentów. W tej sytuacji zaakceptowanie złożonych po wezwaniu dokumentów sporządzonych w nieodpowiedniej formie stanowi naruszenie obowiązujących norm. Wynika to ze specyfiki postępowania o zamówienie publiczne, które ma charakter wysoce sformalizowany. Należy podkreślić, iż ustawodawca przydaje walor wiarygodności wyłącznie dokumentom sporządzonym i złożonym we właściwej formie. Złożenie dokumentów, które nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia powoduje, że oferta taka podlega odrzuceniu.

Organ stwierdził, że skarżąca wskazuje na zbytni formalizm IZ w ocenie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Należy jednak zaznaczyć, że żądanie jako przedmiotowych środków dowodowych określonych dokumentów należy postrzegać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego w danym postępowaniu. Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach pochodzących co do zasady od podmiotu o określonym statusie. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SWZ, co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanych rzeczy z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Postępowanie zamawiającego odzwierciedlało te założenia postępowania. Należy też zaznaczyć, iż nie ma możliwości następczego sanowania czy zmiany podejmowanych w toku postępowania czynności czy składanych oświadczeń. Przedłożenie IZ oświadczenia wykonawcy datowanego już po wyborze jego oferty i zawarciu umowy z deklaracją, iż jest dystrybutorem urządzeń na rynku polskim, nie zmienia czynności podjętych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zmienia też dokonanej przez zamawiającego oceny oferty w postępowaniu, który żądając wyjaśnień bądź dokumentów weryfikował zgodność oferty z przedmiotem zamówienia. Należy też zaznaczyć, iż w aktach postępowania brak jest notatek czy protokołów, z których wynikałoby, że zamawiający dokonał innej oceny czy unieważnił czynność żądania dodatkowych wyjaśnień czy dokumentów. Stan faktyczny na moment podejmowania decyzji co do oferty wykonawcy wymuszał jej odrzucenie. Wybór oferty stanowił zaś naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c/ p.z.p.

Organ wyjaśnił, że w decyzji zawarł obszerny wywód, z którego ten właśnie wniosek wynikał. Organ wywiódł także, dlaczego stwierdzone naruszenie mogło mieć negatywny wpływ na budżet unijny. Wyjaśnił, że szkoda miała charakter potencjalny, ponieważ dopuszczono do realizacji zamówienia podmiot, który nie wykazał, iż oferowane przez niego urządzenia są zgodne z przedmiotem zamówienia. Organ wskazał, że mogło dojść do sfinansowania montażu urządzeń, które nie spełniałyby założeń projektu. Argumentacja skarżącej, iż wybrano wykonawcę tańszego jest bez znaczenia, skoro mogło się okazać, iż nie byłby on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Należy też podkreślić, że oceny tej nie można dokonywać z perspektywy zrealizowanego zamówienia. Ocenie i kwalifikacji prawnej podlegają decyzje podejmowane przez zamawiającego w danym momencie postępowania o udzielenie zamówienia. Wyłączona jest ocena następcza.

Wbrew twierdzeniu skarżącego organ zastosował też obniżenie korekty, uznając iż anulowanie całości wkładu funduszy byłoby niewspółmierne do charakteru i wagi zaistniałej nieprawidłowości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W świetle art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2024 r., poz. 1267) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2024 r., poz. 935 - dalej powoływanej jako "p.p.s.a."), uwzględnienie skargi następuje w przypadku: naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1), a także w przypadku stwierdzenia przyczyn powodujących nieważność kontrolowanego aktu (pkt 2) lub wydania tego aktu z naruszeniem prawa (pkt 3). Stosownie natomiast do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przeprowadzona przez Sąd w niniejszej sprawie kontrola zaskarżonej decyzji według powyższych kryteriów wykazała, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Podstawę wydania zaskarżonej decyzji stanowił m.in. przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którym, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. W przepisie art. 184 ust. 1 u.f.p. przewidziano, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Istotą sporu była ocena prawidłowości realizacji umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu: "Budowa instalacji odnawialnych źródeł energii w obiektach użyteczności publicznej na terenach gmin Bytów i Studzienice" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014-2020, Osi Priorytetowej 10 Energia, Działania 10.3 Odnawialne źródła energii, Poddziałania 10.3.1. Odnawialne źródła energii – wsparcie dotacyjne współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, zawartej w dniu 22 grudnia 2020 r. przez skarżącą – Gminę Bytów (Beneficjenta) z Województwem Pomorskim i wykonywanej na zasadzie partnerstwa w rozumieniu art. 33 ust. 1 ustawy wdrożeniowej z Gminą Studzienice (Partnerem, Zamawiającym), a w konsekwencji ocena prawidłowości nałożenia przez organ na Beneficjenta obowiązku zwrotu dofinansowania w oparciu o przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p.

Interpretując użyte przez ustawodawcę w art. 184 ust. 1 u.f.p. pojęcie "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu" należy - w ocenie Sądu - uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. ustawy – Prawo zamówień publicznych ("p.z.p."), ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyroki NSA: z dnia 12 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3597/15; z dnia 17 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2420/15; z dnia 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2389/15 oraz z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 3026/15).

Taką procedurę określa rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347.z 20 grudnia 2013 r., str. 320 – dalej jako "Rozporządzenie nr 1303/2013). Ponadto w ramach procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. mieszczą się procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą projektem. Innymi słowy, skoro procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków, to mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. p.z.p., ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 30 czerwca 2022 r., sygn. akt III SA/Gl 317/22).

W rozpoznawanej sprawie organ zakwestionował kwalifikowalność poniesionych przez skarżącą wydatków związaną z realizacją przedmiotowego projektu w odniesieniu do zawartej przez Partnera Beneficjenta – Gminę Studzienice, w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie p.z.p., umowy z F.Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w K. (będącą wykonawcą) z dnia 10 stycznia 2022 r. na budowę instalacji fotowoltaicznej na Oczyszczalni Ścieków w U.

W tym kontekście należy wyjaśnić, że Gmina Studzienice (Zamawiający) w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) wymagała od wykonawców złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, w tym kart katalogowych oferowanych modułów fotowoltaicznych oraz inwerterów fotowoltaicznych podpisanych przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim, obejmujących informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia minimalnych wymaganych parametrów, a w sytuacji, gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe byłyby niekompletne, przewidziano jednokrotne wezwanie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie lub zażądanie od wykonawców złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.

W odniesieniu do kart katalogowych modułów oraz inwerterów fotowoltaicznych wykonawca F.Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w K. składając swoją ofertę złożył ww. karty katalogowe podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, lecz nie przedstawił żadnych oświadczeń wskazujących, czy jest producentem, podmiotem uprawnionym do reprezentowania producenta lub dystrybutorem ww. urządzeń na rynku polskim.

W konsekwencji Zamawiający pismem z dnia 23 listopada 2021 r. wezwał wykonawcę F.Sp. z o.o. Sp. k. do złożenia, uzupełnienia oraz wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych, tj. do wyjaśnienia czy wykonawca jest producentem lub podmiotem uprawnionym do reprezentowania producenta lub dystrybutorem urządzeń na rynku polskim, w zakresie oferowanych modułów i inwerterów fotowoltaicznych, a jeżeli nie jest takim podmiotem, do złożenia kart katalogowych oferowanych modułów fotowoltaicznych oraz inwerterów fotowoltaicznych, które zostaną podpisane przez producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim, pouczając jednocześnie wykonawcę, że uzupełnione przedmiotowe środki dowodowe muszą odpowiadać swoją formą wymaganiom określonym w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452 – dalej także jako: "rozporządzenie w sprawie komunikacji elektronicznej").

W złożonej przez wykonawcę w piśmie z dnia 29 listopada 2021 r. odpowiedzi (podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym) wskazano, że F.Sp. z o.o. Sp. k. "nie jest producentem, osobą uprawnioną do reprezentowania producenta ani dystrybutorem urządzeń na rynku polskim w zakresie oferowanych modułów oraz inwerterów fotowoltaicznych" a jednocześnie do pisma (odpowiedzi) wykonawca załączył karty katalogowe modułów oraz inwerterów fotowoltaicznych stanowiące cyfrowe odwzorowanie (skany) dokumentów papierowych podpisanych własnoręcznie odpowiednio przez dystrybutora i przedstawiciela na rynku polskim – czyli bez ich elektronicznego podpisania stosownie do wymogu § 6 ust. 2 i ust. 3 rozporządzenia w sprawie komunikacji elektronicznej.

W opisanym stanie rzeczy, w ocenie organu, Gmina Studzienice (Zamawiający) winna była odrzucić przedmiotową ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c/ p.z.p. wobec braku złożenia przedmiotowych środków dowodowych w wymaganej formie. W konsekwencji zatem braku odrzucenia wskazanej oferty wystąpiła – w ocenie organu – nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013, co pociągało za sobą konieczność nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej zgodnie z art. 143 ww. Rozporządzenia.

W ocenie strony skarżącej brak było podstaw do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c/ p.z.p., gdyż w istocie składając ofertę wykonawca - F.Sp. z o.o. Sp. k. przedstawiła karty katalogowe oferowanych modułów fotowoltaicznych oraz inwerterów fotowoltaicznych podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, a Zamawiający błędnie wezwał tę spółkę (wykonawcę) do złożenia, uzupełnienia i wyjaśnienia ww. przedmiotowych środków dowodowych pismem z dnia 23 listopada 2021 r., w sytuacji gdy spółka ta spełniała definicję "dystrybutora" w świetle zapisów SWZ (nie zawierających doprecyzowania, że chodzi o "autoryzowanego" dystrybutora), będąc w istocie podmiotem, który oferuje i dystrybuuje towar producenta. W związku z tym jedynym uchybieniem Zamawiającego było wystosowanie ww. wezwania do wskazanego powyżej wykonawcy, bądź też brak "unieważnienia" przez Zamawiającego tej czynności. Skarżąca podkreślała, że celem wprowadzonego przez Zamawiającego wymagania przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci kart katalogowych oferowanych modułów fotowoltaicznych oraz inwerterów fotowoltaicznych wskazanych w SWZ, było potwierdzenie spełnienia przez urządzenia oferowane przez wykonawcę parametrów określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). W związku z tym Zamawiający dysponował ww. przedmiotowymi środkami dowodowymi złożonymi przez F.Sp. z o.o. Sp. k., potwierdzającymi określone przez Zamawiającego wymagania i parametry, które były podpisane przez wykonawcę (który jednocześnie był dystrybutorem) kwalifikowanym podpisem elektronicznym, natomiast wezwanie skierowane do F.Sp. z o.o. Sp. k. dotyczyło niepodpisania ww. przedmiotowych środków dowodowych przez producenta/autoryzowanego dystrybutora, a więc zaistniałym stanie faktycznym było wadliwe. W tej sytuacji, jak podnosiła skarżąca, zważywszy, że oferta F.Sp. z o.o. Sp. k. w porównaniu z drugim zaakceptowanym oferentem była ofertą najkorzystniejszą (z uwagi na liczbę punktów w kryterium "Cena"), to w istocie opisane działanie nie miało i nie mogło mieć wpływu na budżet Unii poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem. Wręcz przeciwnie, dopiero oczekiwane przez organ odrzucenie oferty ww. wykonawcy byłoby właśnie podstawą do podjęcia działania korygującego, gdyż skutkowałoby wyeliminowaniem oferty najkorzystniejszej na podstawie nieuprawnionej i rozszerzającej wykładni zapisów SWZ oraz na podstawie stanowiska, że złożenie w istocie dwóch plików (zamiast jednego) zawierających wszystkie wymagane podpisy pod wymaganymi kartami katalogowymi urządzeń jest wadą.

W rozpoznawanej sprawie należało zatem ustalić, czy w świetle opisanych okoliczności niniejszej sprawy, można było – jak stwierdził to organ – przyjąć, że wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 i w konsekwencji nałożyć na skarżącą korektę finansową w postaci zwrotu części otrzymanych środków na dofinansowanie wskazanego projektu.

Zgodnie z normą art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Działania określone w art. 207 ust. 1 u.f.p. są działaniami podejmowanymi na rachunek budżetu Unii, w celu usuwania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013.

W art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 zdefiniowano "nieprawidłowość" jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W orzecznictwie wskazuje się, że terminy użyte w art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. powinny być interpretowane w sposób jednolity z pojęciem "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 (por. wyrok NSA z dnia 4 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5056/16).

Dla stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu powyższych regulacji, wymagane jest zatem kumulatywne spełnienie trzech przesłanek wskazanych w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013. Pierwszą z nich jest naruszenie jakiegokolwiek przepisu prawa (procedury); drugą sytuacja w jakiej naruszenie prawa jest wynikiem działania lub zaniechania beneficjenta; trzecią szkodliwy wpływ naruszenia na budżet UE (w tym wpływ potencjalny), polegający na obciążeniu budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem. Z powyższej regulacji wynika, że naruszeniu procedury nie musi towarzyszyć powstanie rzeczywistej szkody, bowiem wystarczająca jest nawet potencjalna możliwość spowodowania takiej szkody. Oznacza to, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, a do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie powstania szkody.

W ocenie Sądu, kumulatywne zaistnienie tych przesłanek nie zostało w niniejszej sprawie wykazane. Jakkolwiek należy przyjąć, że w sprawie nastąpiło naruszenie prawa wskutek określonego zachowania się podmiotu biorącego udział we wdrażaniu pomocy z EFSI, tj. na skutek działania Zamawiającego (Gminy Studzienice) podjętego w ramach prowadzonej procedury dotyczącej zamówienia publicznego poprzez nieprawidłowe wezwanie wykonawcy - F.Sp. z o.o. Sp. k. w zakresie złożenia oświadczenia czy jest on producentem lub podmiotem uprawnionym do reprezentowania producenta lub dystrybutorem oferowanych urządzeń na rynku polskim i wypełnienia przez niego w związku z tym wymogów wynikających z rozporządzenia w sprawie komunikacji elektronicznej, to jednak – w ocenie Sądu – nie zostało wykazane, że w okolicznościach sprawy w związku zaistniałym naruszeniem spełniona została przesłanka polegająca na wystąpieniu – rzeczywistej czy choćby potencjalnej – szkody dla budżetu Unii poprzez obciążenie tego budżetu nieuzasadnionym wydatkiem.

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE wskazuje się, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet danego funduszu (zob. wyroki TSUE: z dnia 14 lipca 2016 r., sygn. akt C-406/14, pkt 45 oraz z dnia 6 grudnia 2017 r., sygn. akr C-408/16, pkt 61 – co prawda przywołane wyroki zostały wydane na gruncie art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, jednakże przepis ten ma analogiczne brzmienie do art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, a zatem dotychczasowe orzecznictwo TSUE w omawianym zakresie zachowuje aktualność). Z powyższego wynika, że Trybunał stoi na stanowisku, że "chociaż z dotychczasowego orzecznictwa dotyczącego pojęcia "nieprawidłowości" wynika, iż Unia zmierza do finansowania z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działań podejmowanych w całkowitej zgodności z prawem Unii, to jednak z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 [a w konsekwencji z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 – przyp. Sądu] wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy więc uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Nie oznacza to przy tym konieczności udowodnienia, że wystąpiły konkretne skutki finansowe. Z powyższego Trybunał wywiódł wniosek, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 [art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013], o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. (...) Stanowisko Trybunału (...) sprowadza się zatem do uznania, że dla bytu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 (zarazem i art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013) konieczne jest uprawdopodobnienie wystąpienia skutków budżetowych, przy czym skutki te nie muszą być sprecyzowane co do wartości" (M. Górski, Ograniczenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia publicznego. Glosa do wyroku TS z dnia 14 lipca 2016 r., C-406/14 – publ.: LEX/el. 2016). Skoro zatem naruszenie przepisów prawa o zamówieniach publicznych stanowić będzie nieprawidłowość, "o ile nie można wykluczyć", że uchybienie to miało lub mogłoby mieć wpływ na budżet UE, to a contrario, jeżeli okoliczności mające miejsce w sprawie pozwalają wykluczyć wpływ na budżet UE (w tym choćby na zasadach ryzyka), to wówczas naruszenie posiada wyłącznie formalny charakter i nie stanowi nieprawidłowości (zob. P. Krzykowski, Możliwość wywarcia szkodliwego wpływu na budżet UE jako przesłanka zwrotu środków unijnych w świetle orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, ZNSA 2024, nr 3, s. 99).

W ocenie Sądu taka sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie. Pomimo opisanego naruszenia, stanowiącego zasadniczo uchybienie dotyczące prowadzenia przez Beneficjenta postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie sposób jest przyjąć, że uchybienie to miało lub mogłoby mieć wpływ na budżet UE. Oczywistym jest, iż uchybienie to nie miało szkodliwego wpływu na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem, gdyż – co wynikało z akt sprawy – wybrana oferta wykonawcy F.Sp. z o.o. Sp. k., była najkorzystniejsza cenowo. Jeżeli zaś chodzi o negatywny wpływ (choćby potencjalny) opisanego naruszenia prawa na budżet UE, to także nie sposób dostrzec w okolicznościach sprawy takiego wpływu. W ocenie Sądu nie sposób jest uznać za zasadną argumentacji prezentowanej w tym zakresie przez organ, że dopuszczono do realizacji zamówienia podmiot, który nie wykazał, iż oferowane przez niego urządzenia są zgodne z przedmiotem zamówienia, co mogło doprowadzić do sfinansowania montażu urządzeń, które nie spełniałyby minimalnych wymaganych przez zamawiającego parametrów, co tym samym mogłoby spowodować brak pełnej realizacji założeń projektu. Jak to wynika z akt sprawy, w przeprowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zgodnie z ustaleniami SWZ, otrzymano od wykonawcy - F.Sp. z o.o. Sp. k. przedmiotowe środki dowodowe w postaci kart katalogowych oferowanych modułów fotowoltaicznych oraz inwerterów fotowoltaicznych wskazanych w SWZ, które zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy (tj. osoby upoważnionej przez wykonawcę), stosownie do wymogów SWZ oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Zgodzić należy się zatem ze stanowiskiem skarżącej, że w rzeczywistości Zamawiający dysponował ww. przedmiotowymi środkami dowodowymi złożonymi przez F.Sp. z o.o. Sp. k., potwierdzającymi określone przez Zamawiającego wymagania i parametry urządzeń i to w prawidłowej formie, gdyż wskazane środki dowodowe przedstawione Zamawiającemu były podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy czyli F.Sp. z o.o. Sp. k., która to spółka była jednocześnie dystrybutorem ww. urządzeń. Wobec powyższego nie można twierdzić – jak argumentował organ - że w postępowaniu nie wykazano przed Zamawiającym, że oferowane przez wykonawcę ww. urządzenia były zgodne z przedmiotem zamówienia, co z kolei mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Wręcz przeciwnie, przyjąć należy, że Zamawiający posiadał w tym zakresie – na podstawie przedstawionej przez wykonawcę dokumentacji określającej parametry i wymagania techniczne oferowanych modułów fotowoltaicznych oraz inwerterów fotowoltaicznych – należną wiedzę, dającą podstawę do ustalenia zgodności ww. urządzeń z przedmiotem zamówienia. Brak zatem było podstaw do stwierdzenia, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy zmaterializowała się przesłanka szkodliwego wpływu wskazanego naruszenia prawa na budżet Unii, jak to przedstawiał i argumentował organ.

Tym samym, skoro brak było podstaw do stwierdzenia wystąpienia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, to brak było podstaw do wydania zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa Pomorskiego orzekającej o zobowiązaniu Beneficjenta do zwrotu określonej w niej wysokości środków przeznaczonych na dofinansowanie wskazanego projektu, a w konsekwencji do zainicjowania postępowania administracyjnego w tej sprawie.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ oraz § 3 p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję i umorzył postępowanie administracyjne w tej sprawie, o czym orzeczono w punkcie 1. sentencji wyroku.

O zwrocie kosztów postępowania Sąd orzekł w punkcie 2. sentencji wyroku na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a., zasądzając od organu na rzecz skarżącej kwotę 4.607 zł, na którą składają się: kwota wpisu od skargi (1.007 zł) oraz wynagrodzenie reprezentującego skarżącą adwokata (3.600 zł) ustalone na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (t.j.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1964 ze zm.).

Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w Internetowej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod internetowym adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl.