Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2030/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-10-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2;
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11;
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 240 par. 1;
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia WSA - Marek Krawczak (spr.), Protokolant - ref. staż. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2015 r. sprawy ze skargi J. Sp. z o.o. z siedzibą w R. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] października 2013 r., nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji umarzającej postępowanie w sprawie wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Pismem z 10 października 2012 r. J. sp. z o.o. (dalej także: "Spółka", "Strona", "Skarżąca") wniosła o wznowienie postępowania zakończonego decyzją ostateczną Ministra Finansów nr [...] z dnia [...] stycznia 2010 r., którą umorzył postępowanie w sprawie wniosku Spółki o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w K..

W uzasadnieniu wniosku Strona wskazała, iż powodem przemawiającym za uwzględnienie wniosku jest fakt wydania 19 lipca 2012 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Minister Finansów postanowieniem nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. wznowił postępowanie w sprawie zakończonej decyzją ostateczną nr [...] z dnia [...] stycznia 2010 r. w celu przeprowadzenia postępowania, o którym mowa w art. 243 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. 2012 poz. 749 ze zm.; dalej: "O.p."), albowiem uznał, że z żądaniem wznowienia wystąpił uprawniony podmiot, a jednocześnie nie zaistniały przesłanki skutkujące odmową wznowienia postępowania. Następnie Minister Finansów decyzją nr (...) z dnia (...) sierpnia 2013 r., na podstawie art. 245 § 1 pkt 2 w związku z art. 240 § 1 pkt 11, art. 243 § 1 i 2 O.p. odmówił uchylenia przedmiotowej decyzji ostatecznej, ponieważ nie stwierdził istnienia przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 O.p.

Strona wniosła o ponowne rozpoznanie sprawy zakończonej wydaniem ww. decyzji, zarzucając organowi naruszenie prawa ze względu na fakt, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być powoływane przez organ administracji jako podstawa decyzji, gdyż ustawa o grach hazardowych nie została notyfikowana Komisji Europejskiej.

Minister Finansów decyzją nr [...] z dnia [...] października 2015 r., wydaną na podstawie art. 233 § 1 w zw. z art. 245 § 1 pkt 2 w związku z art. 240 § 1 pkt 11 O.p. oraz w związku z art. 8 oraz art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.; dalej: "u.g.h.") utrzymał w mocy swoją wcześniejsza decyzję z [...] sierpnia 2015 r.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie, minister wskazał, że treścią decyzji wydanej w sprawie wznowienia postępowania może być:

- uchylenie w całości lub w części decyzji dotychczasowej - w przypadku wskazanym w art. 245 §1 pkt 1 O.p.;

- odmowa uchylenia decyzji dotychczasowej w całości albo w części - w przypadkach wskazanych w art. 245 § 1 pkt 2 i 3 O.p.

Natomiast ustalenie, że nie wystąpiła żadna z okoliczności stanowiących przesłanki wznowienia postępowania, uniemożliwia ponowne merytoryczne rozpoznanie sprawy, co stanowi konsekwencję zasady trwałości decyzji administracyjnych.

Oceniając wskazaną prze stronę przesłankę wznowieniową tj. wydanie w dniu 19 lipca 2012 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, Minister zaznaczył, że niezbędnym jest ustalenie, czy wyrok ten dotyczy również wykładni przepisów prawa stanowiących podstawę wydania danej decyzji i czy może spowodować, że przy jego uwzględnieniu zapadłaby inna decyzja w sprawie.

Minister wskazał, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w ww. wyroku stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Jednocześnie zaznaczono, że Trybunał określił te przepisy jako możliwe do uznania za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Dla Ministra kluczowe okazało się właśnie stwierdzenie o możliwym charakterze tych przepisów, co oznacza, że ustalenie, tej okoliczności powinno być dokonane w ramach procedury krajowej.

Po dokonaniu takiej oceny, Minister stwierdził, że sporne przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Stwierdzono, że zmiana regulacji w zakresie urządzania gier na automatach nie wiąże się dla podmiotów prowadzących dotychczas działalność w zakresie salonów gier na automatach z większymi utrudnieniami, jeżeli podmiot ten jest nadał zainteresowany wykonywaniem działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach. Ponadto przepisy ustawy o grach hazardowych nie kreują także żadnych wymogów dotyczących obrotu automatami, nie stwarzając tym samym barier dla ich wykorzystania w innych państwach członkowskich UE.

Minister podkreślał także, że Strona koncentruje się w toku postępowania na działalności w zakresie automatów do gier o niskich wygranych, pomijając fakt, że przedmiotem niniejszego postępowania jest działalność w zakresie gier na automatach w salonach gier.

Powyższa decyzja Ministra Finansów stała się przedmiotem skargi J. sp. z o.o. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której domagano się jej uchylenia oraz uchylenia wcześniejszej decyzji.

W skardze podniesiono zarzut naruszenia prawa poprzez uznanie, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mogą być powoływane przez organ administracji jako podstawa decyzji, pomimo braku notyfikacji tej ustawy do Komisji Europejskiej, co powinno być uczynione, albowiem ustawa ta zawierała przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.). Ponadto powoływano się na wyroki sądów administracyjnych uchylające decyzje wydane w oparciu o kwestionowane przepisy.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja, jak również utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji nie naruszają prawa.

W działaniu organów wydających decyzje Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno w sferze ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak w zakresie zastosowanych do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Na wstępie wskazać należy, iż w literaturze wyrażany jest pogląd, że ograniczenia, jakich doznaje swoboda wykonywania działalności gospodarczej, wyrażają się głównie w działaniach reglamentacyjnych i organizatorskich państwa. Niezależnie od ograniczeń swobody wykonywania działalności gospodarczej istnieje natomiast potrzeba sprawdzania i reagowania przez państwo na sposoby korzystania przez przedsiębiorców z samodzielności, a także potrzeba objęcia przez państwo ochroną prawną wykonywania działalności gospodarczej. Wymaga to ustanowienia pewnego systemu kontroli i nadzoru oraz oparcia go na regulacjach prawnych (C. Kosikowski, Prawo publiczne gospodarcze Polski i Unii Europejskiej, Warszawa 2006, s. 234).

Wyrażany jest również pogląd, iż instrumentarium prawne reglamentacji gospodarczej obejmuje różnorodne środki prawne i formy prawne ingerencji reglamentacyjnej organów władzy publicznej. Ich wspólną cechą jest funkcja ograniczenia wolności gospodarczej podyktowana koniecznością ochrony interesu publicznego. Zadaniem organów nadzoru reglamentacyjnego jest: kontrola przestrzegania zakazów i nakazów, korygowanie niezgodnych z nimi zachowań i stosowanie represji w przypadku niewykonania obowiązków reglamentacyjnych. (zob. K. Strzyczkowski, Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2004, s. 145).

Na gruncie działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych należy wyróżnić dwa obszary, w których następuje interwencja państwa wyrażająca się w formie zakazów i nakazów.

Przede wszystkim należy wskazać na akt prawny rangi kodeksowej, na ustawę Kodeks wykroczeń (Dz. U. 2013 poz. 482 ze zm.), który to akt prawny w art. 128 § 1 stanowi, iż "Kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej urządza grę hazardową albo użycza do niej środków lub pomieszczenia podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny". Natomiast w § 2 stanowi, iż "Pieniądze i inne przedmioty służące do gry podlegają przepadkowi, choćby nie stanowiły własności sprawcy".

Podkreślono w literaturze, że ustawowy katalog gier hazardowych wyznaczający zakres hazardu reglamentowanego w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wydaje się bezwzględnie zamknięty. W zakresie hazardu niepoddanego reglamentacji działa norma sankcjonująca zawarta w art. 128 Kodeksu wykroczeń, przewidująca karę za organizowanie gier hazardowych w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, lecz nie jest ona sprzężona obecnie z żadną normą sankcjonowaną spoza KW, z której wynikałby zakaz prowadzenia działalności hazardowej w zakresie niepodlegającym ograniczeniom wynikającym z ustawy o grach hazardowych (L. Wilk, W sprawie zakazu hazardu niereglamentowanego, PiP 2013, z. 4).

W obszarze hazardu reglamentowanego przez państwo regulacją prawną w założeniu ustawodawcy mającą kompleksowo regulować kwestie związane z uprawianiem hazardu dozwolonego przez prawo jest ustawa o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. Ustawa określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1 u.g.h.).

Przepisy zaś zawarte w rozdziale 9 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2007 r., nr 111, poz. 765 ze zm.) są przepisami chroniącym porządek w obszarze reglamentacji prawnej dotyczącej urządzania i prowadzenia gier hazardowych. Przedmiotem ochrony wskazanej regulacji są interesy majątkowe Skarbu Państwa, a ponadto organizacja i porządek w płaszczyźnie urządzania gier i zakładów wzajemnych.

Przedmiotem skargi jest decyzja Ministra Finansów z dnia [...] października 2015 r. utrzymująca w mocy decyzję z dnia [...] sierpnia 2013 r. odmawiającą uchylenia decyzji ostatecznej z dnia 29 stycznia 2010 r., wydanej w oparciu o art. 208 § 1 O.p. w zw. z art. 118 i art. 129 ust. 2 u.g.h., umarzającej postępowanie z wniosku Skarżącej o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Organ decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r., działając w oparciu o art. 208 ust. 1 O.p. w zw. z art. 118 i 129 ust. 2 u.g.h. umorzył postępowanie w sprawie wniosku spółki o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach w K..

W ocenie Sądu kluczową kwestią, na którą należy odpowiedzieć jest to, czy w sytuacji kiedy strona skarżąca złożyła wniosek o udzielenie zezwolenia na salon gier w 2009 r., tj. pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, to istniała możliwość rozpatrzenia merytorycznego ww. wniosku przez Ministra Finansów w 2010 r. pod reżimem obowiązującej do chwili obecnej ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r.

Odpowiadając na to pytanie stwierdzić należy na wstępie, iż w sprawie nie jest sporne, że materialnoprawne normy indywidualne, ustalające prawa i obowiązki przedsiębiorcy ubiegającego się o zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w ośrodku gier - salonie gier na automatach nie są zawarte w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. Były jednakże takie normy prawne zawarte w uchylonej przez ustawę o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r., ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

W ocenie Spółki, przepisy na których oparto rozstrzygnięcie organu m.in. art. 129 ust. 2 u.g.h. nie mogły i nadal nie mogą być stosowane ze względu na brak notyfikacji zawartych w u.g.h. przepisów technicznych.

Oceniając przytoczone stanowisko Skarżącej, stwierdzić należy przede wszystkim, iż w szeregu przypadkach dotyczących braku notyfikacji zgodnej z powołaną dyrektywą, Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że brak notyfikacji nie wywołuje skutku w postaci unieważnienia, anulowania lub uchylenia przepisów krajowych.

Sądy krajowe są obowiązane do odstąpienia od stosowania przepisów, które są niezgodne z przepisami prawa UE. Z tego względu, w przypadku spraw od C-10/97 do C-22/97 Ministero delle Finanze przeciwko IN.CO.GE.’90 Srl i in. [1998] ECR I-6907 Trybunał Sprawiedliwości uznał zakres zasady pierwszeństwa ustalonej w przypadku sprawy 70/77 Simmenthal v. Amministrazione delle Finanze [1978] ECR II-695 i wyrażonej w pkt. 21: Amministrazione delle Finanze [1978] ECR II-695 i wyrażonej w pkt. 21:

- "Nie można w związku z tym, przeciwnie do twierdzenia Komisji, wnioskować z orzeczenia w sprawie Simmenthal, że niezgodność z prawem wspólnotowym w późniejszym czasie przyjętej zasady prawa krajowego może spowodować uchylenie takiej zasady prawa krajowego. Niemniej jednak, w obliczu tego rodzaju sytuacji, sąd krajowy obowiązany do odstąpienia od stosowania takiej zasady, pod warunkiem, że taki obowiązek nie ogranicza uprawnień właściwych sądów krajowych, do zastosowania, spośród różnych procedur dostępnych w ramach prawa krajowego, tych, które są właściwe dla ochrony praw osób fizycznych przyznanych przez przepisy prawa wspólnotowego."

Konsekwencje wynikające z braku objęcia notyfikacją dowolnego przepisu zgodnie z dyrektywą 98/34/WE są pozostawione do określenia przez przepisy prawa krajowego Państwa Członkowskiego, z zastrzeżeniem wymogów nadrzędnych przepisów prawa UE przy założeniu, że obowiązujące przepisy prawa krajowego nie mogą być mniej korzystne niż zasady i reguły stosowane w podobnych sprawach krajowych (zasada równorzędności) i nie mogą być formułowane w sposób uniemożliwiający w praktyce korzystanie z praw przyznanych przez przepisy prawa wspólnotowego (zasada skuteczności). (Zob. np. sprawa C-33/76 Rewe v. Landwirtschaftskammer fur das Saarland [1976] ECR1989 ust. 5; połączone sprawy C - 52/-99 i C - 53/-99 Camorotto and Vignone [2001] ECR I-1395 pkt. 21).

Odnosząc się zaś do oceny skutków braku notyfikacji w prawie krajowym należy wskazać, iż Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 14/13 (Lex nr 1403556) stwierdził, iż "ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych została formalnie uchylona (z pewnymi wyjątkami) z dniem wejścia w życie nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych na mocy klauzuli derogacyjnej zawartej w art. 144 ust. 1. Nawet gdyby trafne okazało się założenie przyjęte przez Sąd występujący z pytaniem prawnym, że przepisy nowej ustawy nie mogą być stosowane z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji, to i tak nie można by przywrócić mocy obowiązującej uchylonym przepisom tylko z tego powodu, że istnieje "silne uzasadnienie aksjologiczne" polegające na "legitymowanym interesie państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą zminimalizować niekorzystne zjawiska, jeżeli ujawnią się one w sferze nie mogącej pozostać obojętną dla państwa, ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości". Żadne, nawet najsilniejsze uzasadnienie aksjologiczne, nie daje podstaw do unieważnienia przez sądy decyzji ustawodawcy o uchyleniu określonego aktu normatywnego i przywrócenia w ten sposób jego mocy obowiązującej. Konstytucyjne regulacje dotyczące źródeł prawa oraz sposobów jego stanowienia nie przewidują takiego "odżywania" mocy obowiązującej ustaw, mającego na celu usuwanie domniemanych luk aksjologicznych, polegających na potrzebie ochrony interesów państwa. Kwestia ta jest oczywista i nie może być uznana za "zagadnienie prawne wymagające zasadniczej wykładni ustawy".

Dalej w ww. postanowieniu Sąd Najwyższy wskazał, iż "brak jest praktycznie także uzasadnienia dla drugiej sugerowanej przez Sąd Rejonowy w L. koncepcji, w myśl której art. 144 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L. 363, s. 81) "albowiem uchyla ustawę, która nie ograniczała w tak radykalny sposób jak ustawa o grach hazardowych sprzedaży automatów do gier". Sąd pomija wszakże dość oczywisty fakt, że oceniany art. 144 ust. 1 nie ustanawiał nowej, surowszej reglamentacji w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych na automatach, ale poprzez uchylenie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych likwidował dotychczasową reglamentację. Już choćby z tego powodu nie może być uznany za przepis o charakterze technicznym, bowiem - jak wynika z wyroku TSUE z dnia 12 lipca 2012 r. (C-213/11, Dz.U. UE. L 1998.204.37) - potencjalnymi przepisami technicznymi są przepisy krajowe, "które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry". Przepis uchylający dotychczasową reglamentację w tym zakresie w żadnym wypadku nie powoduje takich ograniczeń w prowadzeniu gier na automatach....".

Wypada również zauważyć, że w prawie polskim istnieje zasada domniemania konstytucyjności przepisów prawnych. Dopóki nie zostaną one w przepisanym trybie zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny, to przepisy prawa obowiązują.

Sąd zatem nie podziela stanowiska strony skarżącej zaprezentowanego w niniejszej sprawie, że w czasie wydawanie decyzji nie obowiązywał przepis m.in. art. 128 ust 2 u.g.h. z uwagi na brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej. Zgodnie z Konstytucją RP (art. 91 ust.3) obowiązuje zasada prymatu prawa unijnego przed prawem krajowym w razie kolizji norm prawa krajowego z prawem unijnym. Jednak istnienie w prawie krajowym normy kolidującej z norma unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego. Polskie sądy samodzielnie rozstrzygają kwestie prawne i są niezawisłe, ale podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 178 ust. 1 Konstytucji) co oznacza, że nie mogą samoistnie stwierdzić niezgodności danego przepisu ustawy z umową międzynarodową, czy z Konstytucją. Sądy są obowiązane przestrzegać norm ustawowych ta długo, dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej. Oznacza powyższe, że przepisy w/w ustawy o grach hazardowych do których nawiązuje przepis nadal obowiązują. Wydanie zaskarżonej decyzji, nie może być uznane za działanie bezprawne.

Przepisy prawa UE stosują podobne domniemanie ważności w przypadku prawodawstwa UE. Trybunał Sprawiedliwości określił tę zasadę w następujący sposób w komentarzu do sprawy Commission v BASF AG [1994] ECR I-2555 - "Akty instytucji Wspólnoty UE z zasady uznaje się za zgodne z prawem i w związku z tym za powodujące skutki prawne, chociażby nawet one mogą zawierać nieprawidłowości, dopóki nie zostaną unieważnione lub uchylone" (pkt. 48).

Podsumowując należy uznać, iż skutkiem braku notyfikacji w świetle prawa krajowego jest to, że żaden sąd czy też organ administracji publicznej nie posiada uprawnień do uchylenia jakiejkolwiek ustawy czy też konkretnego przepisu prawa zawartego w ustawie, ani do zdecydowania o jej nieważności. W każdym razie, jak wykazano wcześniej, to, co skądinąd wydaje się być w rozpatrywanej w opinii Skarżącej istotnym skutkiem ewentualnego braku notyfikacji, nie jest wymagane przez przepisy prawa UE.

Sąd zauważa również, iż przywołany w skardze wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku o sygn. akt. III SA/Gd 556/12, został uchylony przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem o sygn. akt II GSK 1640/15.

Sąd stwierdza także, iż nie jest możliwe merytoryczne rozpatrzeniem wniosku o wydanie zezwolenia, gdyż organ administracji publicznej nie jest w stanie wydać decyzji administracyjnej stanowiącej przecież instrument prawnej reglamentacji gospodarczej i wydawanej w przypadku konieczności konkretyzacji norm prawa materialnego w drodze aktów administracyjnych (por. K. Strzyczkowski, Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2004, s. 145).

Co więcej jeżeli by przyjąć stanowisko, iż w zakresie hazardu niepoddanego reglamentacji ustawowej działa norma sankcjonująca zawarta w art. 128 Kodeksu wykroczeń, przewidująca karę za organizowanie gier hazardowych w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, to Minister Finansów wydając zezwolenia na ośrodek gier - salon gier na automatach w Krapkowicach naruszyłby prawo, gdyż niewątpliwie poza systemem reglamentowanego hazardu jest urządzanie gier na automatach poza kasynami gry w salonach gier na automatach.

We wniosku o wznowienie postępowania Skarżąca wskazała na okoliczność wydania przez TSUE w dniu 19 lipca 2012 r. wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11.

W ocenie Skarżącej, z treści wskazanego wyroku wynika, iż przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mają wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Uchybienie procesowi notyfikacji, zdaniem skarżącej, oznacza, że przepisy ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust. 2 u.g.h.), należy uznać za bezskuteczne, co oznacza, że nie można ich egzekwować i stosować w obrocie prawnym, zwłaszcza wobec podmiotów indywidualnych.

Motywem przewodnim skargi jest zatem kwestia technicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h., stanowiącego podstawę wydania decyzji z dnia 29 stycznia 2010 r. w sprawie umarzenia postępowanie z wniosku Skarżącej o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, o którego wznowienie wnosiła Skarżąca.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Dokonując zatem oceny, czy sporny przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu przytoczonych wyżej uregulowań prawa europejskiego, sąd orzekający w niniejszej sprawie, kierując się dotychczas wypracowaną linią orzeczniczą, stanął na stanowisku, iż wskazany przepis nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Z sentencji wskazanego przez skarżącą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że: "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Podkreślić należy, iż cytowany wyrok odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2 , 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2.

Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych, TSUE stwierdził w szczególności, że "przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnia (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa TSUE, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (v. ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych".

Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie z zacytowanych zdań, które w nawiązaniu do wcześniejszych przywołanych fragmentów uzasadnienia zdaje się w sposób jednoznaczny stwierdzać, że przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Kontynuując wywód Trybunał stwierdza bowiem, że "należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37).

W świetle powyższego, zgodnie z wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. konieczne jest zbadanie, czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39). Trybunał nie ograniczył zatem dopuszczalnego wpływu przepisów ustawy wyłącznie do wykorzystania automatów do gry w kasynach gier. Nie można zatem, jak słusznie zauważa organ, pomijać aspektu dotyczącego możliwego innego obrotu tymi automatami, a w tym zakresie przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią żadnych barier.

Sąd mając na uwadze powyższe wskazuje, że Trybunał w sprawie Fortuna i inni przypomniał, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił także, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Orzekł także, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 zdanie pierwsze).

Zdaniem Sądu, rozpoznającego sprawę art. 129 ust 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiążą się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Oczywiście przepis art. 129 ust. 2 nie może być również uznany za specyfikację techniczną.

Cytowany powyżej art. 129 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że postępowania wszczęte w powyższym przedmiocie na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych (przepisach obowiązujących w dacie złożenia wniosku) umarza się. Natomiast nie ma w tym przepisie żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Przepis ten ma charakter przepisu proceduralnego wskazującego jedynie na formę rozstrzygnięcia w sprawie wniosków o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności. Nie ogranicza, sam w sobie, obrotu automatami do gier. Wskazany przepis nie przesądza również o kwestii urządzania gier na automatach.

Sąd także wyjaśnia, że zasadnie organ rozpoznający sprawę dokonał analizy sprawy pod kątem wskazanym w powyżej cytowanym wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. [czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39)]. Podzielając stanowisko organu, zaprezentowane w powyższym zakresie zarówno w zaskarżonych decyzjach, jaki i odpowiedzi na skargę, sąd potwierdza, iż rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót automatami, jak i o prowadzenie działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich. Jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzanie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria). Należy zatem podkreślić, że rynek automatów do gier w Europie jest znaczny, natomiast ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE.

Odnosząc się do ponoszonego w skardze argumentu spadku popytu na automaty do gier, sąd zauważa, iż ogranicza się on wyłącznie do rynku krajowego, pomijając całkowicie możliwość prowadzenia wymiany handlowej także z podmiotami z innych państw, a także możliwość wykorzystania automatów do gier w innych państwach UE. Według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi w tym kontekście jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Płynie z tego logiczny wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym też automatem do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie trans-granicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące ów obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Skoro pod rządami spornych przepisów ustawy o grach hazardowych automaty do gier mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, a także skoro automaty te mogą być także komercjalizowane w Polsce (czy to po ich przeprogramowaniu czy też nawet bez ich uprzedniego przeprogramowania), to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE mówi ogólnie o "obrocie", a nie bynajmniej o "obrocie krajowym", i dlatego też potencjalny dozwolony prawnie obrót transgraniczny również musi być uwzględniony przy kwalifikacji danych przepisów jako "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

Mając powyższe na uwadze, uwzględniając przedstawioną analizę, nie sposób przyjąć, iż art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi przeszkodę w handlu automatami do gier. Przepis niebędący przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiący przeszkody w swobodnym przepływie towarów nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlega on obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Zdaniem sądu powyższy przepis ma charakter przepisu proceduralnego wskazującego jedynie na formę rozstrzygnięcia w sprawie wniosków o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności. Nie ogranicza, sam w sobie, prowadzenia działalności gospodarczej w tym zakresie (obrót automatami).

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje również automatu do gry, przepisy zawierają jedynie definicję legalną gry na automatach. Przedmiotem regulacji nie stanowił i nie stanowi obrót automatami, a jedynie sposób użytkowania automatów wykorzystywanych w celach zarobkowych. Regulacje ustawy o grach hazardowych nie odnoszą się w żadnej mierze do zakazu czy ograniczeń produkcji, przywozu i wprowadzenia do obrotu. Import, produkcja oraz montaż takich automatów nie podlega państwowemu nadzorowi. Ustawodawca polski w odróżnieniu do ustawodawstwa innych państw (Wlk. Brytania, Belgia, RPA) nie reguluje i nie wymaga zezwolenia na sprzedaż, wynajem, serwis sprzętu hazardowego.

W ocenie Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Przypomnieć należy, że dyrektywa ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 Intercommunale Intermosane i Fédération de l’industrie et du gaz, Zb.Orz. s. I-5079, pkt 10).

Zgodnie z pkt 2 preambuły dyrektywy rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału; zatem zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych jest jedną z podstawowych zasad Wspólnoty.

Zasadnie zatem organ, mając na uwadze zarówno cel, jaki ma realizować dyrektywa jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE słusznie przyjął, że nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przedmiotowych przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym.

Jak wskazał TSUE, a co wynika z ustawy o grach hazardowych, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, po czym działalność w zakresie gier na automatach będzie dozwolona wyłącznie w kasynach gry. Ilość automatów, jaka zatem faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona. Natomiast automaty dotychczas eksploatowane będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. dyrektywy. Dlatego dokonując oceny wpływu przepisów przejściowych na obrót tego rodzaju produktów należy uwzględnić rynek całej UE, a nie ograniczyć się jedynie do rynku polskiego.

W konsekwencji możliwość wykorzystania automatów do gry nie jest ograniczona wyłącznie do terytorium Polski. Trafnie zatem organ uznał, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier, co wykazano w zaskarżonej decyzji.

Należy także zauważyć, że wznowienie postępowania jest instytucją dającą możliwość ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy podatkowej zakończonej ostatecznym rozstrzygnięciem jeżeli postępowanie, w którym zostało ono wydane, było dotknięte wadą określoną w art. 240 § 1 O.p. Celem wznowionego postępowania jest ustalenie, czy postępowanie zwykłe było dotknięte określonymi wadami i usunięcie ewentualnych wadliwości zakończonego postępowania zwykłego. Konieczne następnie staje się także ustalenie, czy i w jakim zakresie wadliwość postępowania zwykłego wpłynęła na byt prawny decyzji ostatecznej wydanej w zwykłym postępowaniu. Wznowienie postępowania zmierza do usunięcia ciężkich wad postępowania podatkowego, które ujawniły się już po wydaniu decyzji ostatecznej. Jego istotą jest ponowne rozpatrzenie sprawy podatkowej zakończonej decyzją ostateczną ze względu na kwalifikowane wady, jakimi obarczone było postępowanie poprzedzające wydanie tej decyzji. Wady te stanowią jednocześnie przesłanki wznowienia postępowania.

Zakres weryfikacji decyzji ostatecznej wyznaczony jest zakresem stwierdzonych uchybień procesowych, które spełniają warunki wynikające z art. 240 § 1 O.p. W postępowaniu w sprawie wznowienia postępowania organ nie może ponownie weryfikować sprawy we wszystkich jej aspektach, nie bacząc na istnienie podstaw wznowienia. Ustalenie, że nie wystąpiła żadna z okoliczności, stanowiących przesłanki wznowienia postępowania uniemożliwia ponowne merytoryczne rozpoznanie sprawy. Odejście od zasady trwałości decyzji ostatecznej jest uzasadnione zaistnieniem jednej z przesłanek wznowienia postępowania. Brak przesłanek wznowienia postępowania powoduje, że decyzji ostatecznej nie można uchylić.

Reasumując, w ocenie Sądu, organ zasadnie uznał, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy, brak było podstawy do uchylenia ostatecznej decyzji z dnia 29 stycznia 2010 r. w przedmiocie umarzenia postępowania w sprawie z wniosku Skarżącej o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach w Krapkowicach z uwagi na nie stwierdzenie przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 O.p.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, dokonując szczegółowej analizy wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w odniesieniu do segmentu działalności w zakresie gier na automatach, organ uznał, iż przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

W świetle powyższego brak było podstaw do odmowy jego stosowania. Brak podstaw do przyjęcia technicznego charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h., pozwalał przyjąć, iż stanowi on podstawę do umorzenia postępowania w sprawie o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczętego i niezakończonego przed dniem wejścia w życie ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Sąd także ponownie wskazuje, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE. Tym samym sąd uznaje za niezasadne zarzuty skargi.

Końcowo należy wskazać, że ustawodawca wprowadzając ustawę o grach hazardowych założył sześcioletni termin na transformację tej działalności w zakresie urządzania gier na automatach. Okres 6 lat odpowiada okresowi, na jaki możliwe było uzyskanie zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w salonach gier. Tak rozłożony czas transformacji pozwala spółkom na przystosowanie swojej działalności do nowych warunków w sposób płynny i niekolizyjny przy jednoczesnym zachowaniu dotychczasowego źródła dochodów - prowadzenia działalności w dotychczasowym kształcie.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów dotyczących kwestii ograniczenia poprzez unormowania zawarte w ustawie o grach hazardowych traktatowej swobody przepływu towarów (art. 34 TFUE), należy odwołać się do wielokrotnie prezentowanego w orzecznictwie TSUE stanowiska, zgodnie z którym swobody traktatowe nie mają charakteru bezwzględnego. Mogą one bowiem podlegać ograniczeniu ze względu na potrzeby ochrony moralności, porządku, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego (art. 36 TFUE), co w odniesieniu do rynku gier hazardowych, w tym gry na automatach, jako formy hazardu, pozostawione jest szerokiej swobodzie prawodawcy krajowego.

Prawo Wspólnot Europejskich nie reguluje kompleksowo problematyki gier hazardowych. Zgodnie z zasadą subsydiarności, unormowanie tej kwestii pozostawiono kompetentnym władzom państw członkowskich.

W świetle orzecznictwa TSUE prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych uznawane jest za świadczenie usług. Oznacza to objęcie legalnej działalności w dziedzinie hazardu jedną z czterech podstawowych wspólnotowych wolności - wolności świadczenia usług. TSUE stoi jednak na stanowisku, że ochrona tej wolności nie ma charakteru bezwzględnego i może być ograniczona przez państwa członkowskie pod pewnymi określonymi względami (por. wyrok z 24 marca 1994 r., sprawa Her Majesty's Customs and Excise przeciwko Gerhard Schindler i Jörg Schindler C-275/92).

W sprawie Läärä (wyrok z 21 września 1999 r. Läärä, CMS and TAS przeciwko District Prosecutor and Finnish State. Sprawa C-124/97) TSUE zaakceptował pogląd, iż "zamknięty" system licencyjny, z tylko jednym lub limitowaną liczbą przedsiębiorstw będących własnością państwa i przez państwo licencjonowanych wypełnia wszystkie konieczne warunki aby zostać wyłączonym z generalnej wspólnotowej zasady wolności świadczenia usług. Sąd również zauważył, że "ryzyko przestępstw i oszustw" nie daje alternatywy, takiej jak system podatkowy, do zapewnienia, iż fundusze zebrane z prowadzenia gier hazardowych są użyte dla dobra publicznego. Podkreślił, iż jest usprawiedliwione w sytuacji kiedy dochody z hazardu są przeznaczone na cele społeczne aby istniały "ścisłe zasady określające prowadzenie takiej lukratywnej działalności". Wskazał również, iż fakt, że jeden kraj członkowski Unii Europejskiej optuje za systemem ochrony tej działalności przed nadużyciami, który różni się od systemu zaakceptowanego przez inny kraj członkowski nie może wpływać na ocenę potrzeby i proporcjonalności przepisów prawa zastosowanych aby osiągnąć wskazane powyżej cele.

TSUE w orzeczeniu z dnia 11 września 2003 r. w sprawie Anomar C-6/01, zajął stanowisko w sprawie zgodności z ustawodawstwem unijnym regulacji portugalskich dotyczących automatów do gry. Organizacja o nazwie Associacao Nacionale de Operadores de Maquidas Recreativas (Anomar) wystąpiła przeciwko państwu portugalskiemu. W Portugalii prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach podlega znacznym ograniczeniom. Obowiązuje zasada, iż państwo portugalskie jest w tym zakresie monopolistą. Prywatne przedsiębiorstwa mogą podejmować taką działalność tylko na podstawie administracyjnego zezwolenia. Działalność taka może być prowadzona tylko w kasynach i tylko na obszarach wyznaczonych prawem.

Zgodnie z opinią wyrażoną przez rzecznik generalnego Antonio Tizzano (zob. opinia rzecznika generalnego Antonio Tizzano przedstawiona w dniu 11 lutego 2003 r., sprawa C-6/01 Anomar) uregulowania takie naruszają wspólnotową zasadę wolności świadczenia usług. Ale można je uznać za usprawiedliwione celami interesu publicznego, którym w tym przypadku jest ograniczenie wykorzystywania ludzkiej skłonności do hazardu oraz unikanie związanych z tym zagrożeń kryminogennych. Nie ma tu żadnego znaczenia fakt, że inne kraje regulują rynek gier losowych w sposób znacznie bardziej liberalny.

TSUE przychylił się do takiej opinii orzekając, że prowadzenie działalności w zakresie gier losowych jest działalnością gospodarczą polegającą na świadczeniu usług i jako taką nie podlegającą obowiązkowi dostosowania monopoli państwowych w celu uniknięcia dyskryminacji pomiędzy państwami członkowskimi. Jednakowoż ograniczenia w tejże działalności zastosowane w prawodawstwie portugalskim, pomimo, iż stosowane bez jakiejkolwiek dyskryminacji ze względu na obywatelstwo zarówno w stosunku do obywateli portugalskich jak i obywateli innych krajów członkowskich UE, stanowią naruszenie zasady wolności świadczenia usług. Z drugiej strony prawo wspólnotowe dopuszcza stosowanie restrykcji jeżeli można je usprawiedliwić nadrzędnymi celami interesu społecznego, którymi w tym przypadku jest ograniczenie dostępu do hazardu, kontrolowania tego dostępu oraz ograniczenie niekorzystnych społecznie skutków hazardu, takich jak wzrost przestępczości, oszustw, bankructw, etc. Zastosowane środki restrykcyjne muszą być jednak takie, i tylko takie, aby gwarantować osiągnięcie zamierzonych celów i nie mogą wykraczać poza działania nakreślone tymi celami. Wybór metod organizacji i nadzoru rynku gier losowych pozostaje w zakresie uznania władz krajowych.

Analizując zamieszczoną na stronie internetowej Ministerstwa Finansów (http://www.mf.gov.pl) dokument Komisji Europejskiej pn. "Zielona Księga w sprawie gier hazardowych oferowanych w sieci Internet w obrębie rynku wewnętrznego UE" oraz powstały na potrzeby Komisji Europejskiej materiał w postaci "Badania dotyczącego usług w zakresie gier hazardowych w obrębie rynku wewnętrznego UE przeprowadzonego przez Szwajcarski Instytut Prawa Porównawczego (zob. http://ec.europa.eu/internal_market/services/gambling_en.htm) Sąd zauważa, że orzecznictwo sądów krajowych państw członkowskich Unii europejskiej również zgodnie z linią orzecznictwa TSUE uznawało za zasadne istnienie regulacji prawnych ograniczających swobodę świadczenia usług w dziedzinie gier hazardowych.

Włoski Sąd Kasacyjny w orzeczeniu z dnia 26 kwietnia 2004 r. (Corte Suprema di Cassazione, nr 23271/04) przyjął, iż obowiązujące ustawodawstwo włoskie dotyczące zakładów wzajemnych jest uzasadnione bezwzględnym wymogiem interesu publicznego, które może usprawiedliwiać ograniczenie zasady swobody świadczenia usług. Sąd włoski zauważył także, iż opierając się na dopuszczalnych ograniczeniach swobody zakładania przedsiębiorstw wskazanych w orzeczeniu TSUE, ustawodawstwo włoskie regulujące działalność hazardową w zakresie zakładów wzajemnych nie pozostaje w konflikcie z podstawowymi zasadami Unii Europejskiej, dotyczącymi swobody zakładania przedsiębiorstw oraz swobody świadczenia usług.

W postanowieniu z dnia 10 marca 2004 r. (arret nr 33/2004 du 10 mars 2004) Sąd Arbitrażowy w Belgii orzekł o kompatybilności prawa i racjonalizacji w funkcjonowaniu belgijskiej "Loterii Narodowej" na mocy ustawy z dnia 19 kwietnia 2002 r. Ustawa ta daje belgijskiej "Loterii Narodowej" wyłączne prawo do organizowania gier hazardowych.

Podobnie wypowiedział się holenderski Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 18 lutego 2005 r. stwierdzając, iż holenderskie uregulowania prawne dotyczące gier hazardowych są zgodne prawem europejskim i interpretacją tego prawa dokonaną przez TSUE. Sąd wskazał, iż "holenderskie prawo regulujące gry hazardowe wymaga utrzymania systemu licencyjnego, koniecznego do zatrzymania nielimitowanego dostarczania rozrywki w postaci hazardu" (zob. wyrok z 18 lutego 2005 r., (Nr C03/306HR) Ladbrokes/Lotto).

Sąd zauważa, iż prowadzenie gier hazardowych przynosi bardzo duże zyski, lecz osiągane są one w wyniku eksploatacji ekonomicznej naturalnej skłonności społeczeństwa do hazardu. Dwa przeciwstawne aspekty: duże zyski i ujemne społeczne skutki powodują, że w krajach europejskich, w tym w Polsce, z reguły państwo w sposób restrykcyjny reglamentuje prowadzenie gier hazardowych.

Działalność dotycząca gier hazardowych jest działalnością gospodarczą. Ze względu jednak na szczególny charakter tej działalności, dotyczącej problematyki hazardu, zasada swobody i równości gospodarczej, podlega w tej dziedzinie działalności ograniczeniom, wynikającym z przepisów ustawy regulującej prowadzenie gier hazardowych, jako ustawy szczególnej do ustawy o działalności gospodarczej (zob. wyrok NSA z dnia 19 września 1990 r., sygn. akt II SA/Wa 460/90, Mon. Praw. 1993, nr 3, s. 88).

W orzecznictwie dotyczącym gier hazardowych wskazuje się na to, iż o ile w ustawach regulujących "zwykłą" działalność gospodarczą chodzi o takie działanie administracji gospodarczej, aby zabezpieczając ważne interesy publiczne nie hamować a sprzyjać rozwojowi przedsiębiorczości. To w ustawie dotyczącej hazardu chodzi o ograniczenie prowadzenia hazardu oraz ścisłą jego kontrolę i nadzór. Prowadzenie gier hazardowych nie mieści się w ramach powszechnej działalności gospodarczej (zob. wyrok NSA z dnia 28 lutego 1992 r., sygn. akt II SA 1192/91, niepubl. oraz wyrok NSA z dnia 20 sierpnia 1992 r., sygn. akt II SA 398/92, niepubl.).

Sąd administracyjny odniósł się również do relacji pomiędzy ustawą o swobodzie gospodarczej z dnia 2 lipca 2004 r. a obowiązując do 31 grudnia 2009 r. ustawą o grach i zakładach wzajemnych (zob. wyrok NSA z dnia 20 marca 2007 r. VI S.A./Wa189/07, niepubl.). Stwierdził, iż swoboda działalności gospodarczej nie jest prawem absolutnym i doznaje szereg ograniczeń przewidzianych samą ustawą, w tym ograniczeniu wynikającym z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Tym samym wszelkie warunki wykonywania działalności w zakresie urządzanych gier i zakładów wzajemnych reguluje ustawa o grach hazardowych.

Jak to podniesiono w jednym z orzeczeń NSA argumentacja nawiązująca do korzyści płynących z rozszerzania zakresu i form prowadzonej działalności, czy argumenty z prywatyzacji nie mogą być mechanicznie przenoszone na propagowanie rozwoju hazardu. Hazard bowiem, nawet w krajach o najdalej posuniętej wolności działalności gospodarczej podlega ostrej reglamentacji. Prowadzenie gier losowych z zasadniczych względów nie może mieć charakteru powszechnego. Uważa się, że hazardu, mimo związanych z nim szeregu ujemnych zjawisk społecznych, nie można zakazać całkowicie, skoro istnieje na niego określone specyficzne zapotrzebowanie wynikające z niedoskonałości ludzkiej natury. Całkowity zakaz sprowadzałby go więc do podziemia a w konsekwencji doprowadził do nasilenia jeszcze wszystkich związanych z nim niekorzystnych zjawisk społecznych (łącznie z koncentracją czynników kryminogennych). Trzeba go więc bardzo wysoko opodatkować oraz ograniczać jego rozmiary, jednocześnie sprawując nad nim ścisły, państwowy nadzór i kontrolę (zob. wyrok NSA z dnia 27 sierpnia 1991 r., sygn. akt II SA 537/91, niepubl.). Celem regulacji dotyczących gier hazardowych jest ograniczenie szkodliwego społecznie zjawiska hazardu (zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 20 lipca 2004 r., sygn. akt VI SA 1347/03). Podkreśla się, iż powszechnie znane jest zjawisko szkodliwości społecznej gier hazardowych, co sprawia, że szczególnie istotne jest, aby dostęp do tego typu usług podlegał ograniczeniom w odniesieniu do ludzi młodych, dopiero kształtujących swoje potrzeby i normy zachowania (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 17 maja 2012 r., sygn. akt. I SA/Ol 616/11).

W orzecznictwie wskazuje się na fakt, iż nadrzędnym celem ustawy regulującej prowadzenie gier hazardowych jest potrzeba pełnej kontroli państwa nad zjawiskiem hazardu, które może negatywnie wpływać na grupy społeczne. Pomimo tego, że hazard cechuje się w pewnym sensie pozytywnie np. zaspokaja potrzebę rozrywki i relaksu, to jednak fakt ten nie może przyćmić negatywnych konsekwencji (w dłuższej perspektywie) wynikających z jego uprawiania (zob. wyrok NSA z dnia 28 lutego 2007 r., sygn. akt II GSK 267/06, LEX nr 326279). Sąd Najwyższy wskazał, iż popęd do gry, nie obcy ludzkiej naturze, utrzymany w pewnych granicach, jest jej zwykłym objawem w towarzyskim współżyciu, lecz popęd ten, wypaczony nadmierną namiętnością, staje się chorobliwym i szkodliwym stanem duszy człowieka, na który w uporządkowanym społeczeństwie należy nakładać pewne hamulce. Zachodzi to wówczas, kiedy z gry wyradza się niepohamowane i nadmierne ryzyko i co potocznie nazywamy hazardem (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 stycznia 1934 r., 2K. 1177/33. Zbiór Orzeczeń SN Orzeczenia Izby Karnej z 1934, z. 1, poz. 98).

W aspekcie przywołanego wyżej orzecznictwa sądów krajowych i sądów europejskich trudno jest wywodzić o nieuzasadnionym ograniczeniu przez krajowego ustawodawcę zagwarantowanych w prawie traktatowym swobód przepływu towarów, przedsiębiorczości i świadczenia usług. Istotna zmiana wprowadzona ustawą o grach hazardowych polegała na znaczącym zmniejszeniu podaży usług hazardowych.

Decyzja ustawodawcy o ograniczeniu sektora reglamentowanych usług hazardowych nie skutkuje nieuzasadnionym zróżnicowaniem sytuacji podmiotów świadczących tego typu usługi, wpisuje się w zakres respektowanej przez TSUE swobody regulacyjnej ustawodawcy krajowego, który tym samym daje wyraz temu, jakie wartości społeczne korzystają z pierwszeństwa ochrony. Ogólna dostępność do licznych miejsc, w których oferowane są usługi polegające na grach na automatach słusznie spotyka się z przeciwdziałaniem ze strony instytucji państwa.

W świetle powyższych rozważań nie można także kwestionowanych przez stronę skarżącą przepisów postrzegać, jako ograniczających swobodę przedsiębiorczości czy swobodę w świadczeniu usług społeczeństwa informacyjnego (art. 49 i art. 56 TFUE), czy też jako środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TFUE.

Sąd - zajmując stanowisko w niniejszej sprawie - jest świadomy prezentowanych we wcześniejszych wyrokach sądów administracyjnych (np. powołanych przez Skarżącą) również odmiennych poglądów, jednakże uznał, że niezależnie od tego, czy przepisy art. 129 ust. 2, jak i art. 138 ust.1 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, czy też tego charakteru nie mają, przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 144 u.g.h. uniemożliwiły merytoryczne rozważenie zasadności wniosku Skarżącej z uwagi na brak przepisów prawa materialnego, które umożliwiłyby wydanie merytorycznej decyzji o udzieleniu zezwolenia.

Sąd stwierdza, że w sprawie brak było jakichkolwiek przesłanek do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja i decyzja ją poprzedzająca oraz decyzja z dnia 29 stycznia 2010 r. wydane zostały z naruszeniem prawa. W tym stanie rzeczy skarga podlegała oddaleniu na mocy art. 151 p.p.s.a.