Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 223/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2017-05-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Stwierdzono naruszenie prawa i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia
Powołane przepisy: article: zał. nr 2
journal: Dz.U. 2015 poz 1422
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich  usytuowanie - tekst jedn.
article: art. 37 ust. 1, art. 41 ust. 1 -5, art. 43 ust. 1, art. 53
journal: Dz.U. 2014 poz 1146
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Wojciech Czajkowski (sprawozdawca), Sędziowie sędzia WSA Ryszard Maliszewski, sędzia WSA Przemysław Krzykowski,, Protokolant specjalista Paweł Guziur, po rozpoznaniu w Olsztynie na rozprawie w dniu 17 maja 2017r. sprawy ze skargi podmiotu A na informację Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie nieuwzględnienia protestu I. stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd Województwa, II. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

W dniu 30 maja 2016 r. Spółdzielnia A w L. złożyła wniosek o dofinansowanie projektu nr "[...]" pt.: "Termomodernizacja budynków wielorodzinnych na Osiedlu "[...]"" do konkursu "[...]" ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa "[...]" na lata 2014 – 2020 w ramach Osi priorytetowej – Efektywność Energetyczna; Działanie – Kompleksowa modernizacja energetyczna budynków; Poddziałanie – Efektywność energetyczna w budynkach mieszkalnych.

Jako przedmiot projektu wskazała termomodernizację 9 budynków mieszkalnych Spółdzielni A w L. przy ul. "[...]", ul. "[...]" oraz ul. "[...]".

Pismem z dnia "[...]" Zarząd Województwa, działając jako instytucja zarządzająca (dalej jako: "IZ"), poinformował Spółdzielnię, że wniosek o dofinansowanie projektu został oceniony negatywnie przez Ekspertów Komisji Oceny Projektów (dalej jako: "KOP"). W uzasadnieniu IZ podniosła, że wniosek przeszedł pozytywnie weryfikację wymogów formalnych oraz ocenę kryteriów formalnych. Uwzględniając wyjaśnienia Spółdzielni złożone pismem z dnia 30 listopada 2016 r., KOP stwierdziła, że projekt nie spełnił dwóch kryteriów merytorycznych:

1) Kryterium merytorycznego ogólnego (obligatoryjnego) numer 7; Wykonalność techniczna,

2) Kryterium merytorycznego specyficznego (obligatoryjnego) numer 1: Ograniczenia techniczne projektu.

Uzasadniając stanowisko w kwestii pierwszego z tych kryteriów, IZ uznała, że dołączone do wniosku audyty energetyczne dotyczące planowanej termomodernizacji poszczególnych budynków zostały sporządzone niezgodnie z Warunkami technicznymi jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (od 1 stycznia 2021r.). Wskazała, że szczegółowe zasady i sposób finansowania oraz tryb i warunki ubiegania się o dofinansowanie zostały określone w Szczegółowym opisie osi priorytetowej Efektywność energetyczna Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2014-2020 (SzOOP). Stosownie do zapisów RPO 2014-2020 oraz SzOOP, dofinansowanie otrzymają projekty polegające na głębokiej, kompleksowej modernizacji energetycznej budynków, w wyniku której oszczędność energii wyniesie min. 25% i zgodne z wymaganiami dotyczącymi ochrony cieplnej, energooszczędności budynków oraz systemów technicznych zużywających energię w budynku. Przyjęto docelowy stan dla wymagań obowiązujących od 1 stycznia 2021 r.. Stwierdzone w niniejszej sprawie niezgodności audytu z warunkami technicznymi polegały na przyjęciu jako optymalny wariant dla budynków w L. przy ul. "[...]" docieplenia ścian zewnętrznych do współczynnika przenikania ciepła wskazanego w warunkach technicznych Uc max = 0,20 W/m² x K. Wnioskodawca nie wyjaśnił też, z jakich powodów odstąpił od docieplenia stropodachu budynkach przy ul. "[...]" i ul. "[...]". Przy sporządzaniu audytów energetycznych nie uwzględniono zapisu § 328 ust. 1a rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, dotyczącego wymagań minimalnych izolacyjności cieplnej oraz powierzchni okien. Konsekwencją było stwierdzenie, że projekt jest niewykonalny pod względem technicznym, a ponadto wybrany wariant inwestycyjny przedsięwzięcia nie odpowiada w sposób optymalny potrzebom użytkowników projektu oraz nie realizuje celów projektu i Poddziałania 4.3.2 Efektywność energetyczna w budynkach mieszkalnych.

Również w kwestii kryterium merytorycznego specyficznego (obligatoryjnego) numer 1: Ograniczenia techniczne projektu, IZ wskazała, że audyty energetyczne są wykonane niezgodnie z Warunkami technicznymi jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (od 1 stycznia 2021r.). Wykonawca dołączył deklarację o opracowaniu audytu (ex-post) po realizacji projektu celem stwierdzenia osiągniętych rezultatów: Zgodnie z audytami oszczędność energii miała wynieść 48,76%. Projekt nie przewiduje wymiany źródeł ciepła. Wspierane urządzenia do ogrzewania charakteryzują się od początku okresu programowania obowiązującym od końca 2020 roku, minimalnym poziomem efektywności energetycznej i normami emisji zanieczyszczeń, które zostały określone w środkach wykonawczych do dyrektywy 2009/125/WE z dnia 21 października 2009 r. ustanawiającej ogólne zasady ustalania wymogów dotyczących ekoprojektu dla produktów związanych z energią. Projekt spełnia warunki ex-ante dyrektywy 2006/32/WE1, w szczególności odnoszące się do instalacji indywidualnych liczników ciepła w budynkach wielorodzinnych, podłączonych do ogrzewania sieciowego i poddawanych renowacji oraz jest zgodny z dyrektywą 2012/27/UE2, w której kontynuowane są wymogi dyrektywy 2006/32/EC w sprawie indywidualnego pomiaru ciepła. W projekcie nie przewiduje się wykorzystania źródeł OZE w celu pozyskania energii elektrycznej. W ocenie IZ, zakres działań zwiększających efektywność energetyczną nie jest zgodny z przedstawionymi audytami energetycznymi.

Mając powyższe na uwadze, IZ stwierdziła, że stosownie do § 11 ust. 21 Regulaminu konkursu niespełnienie co najmniej jednego z kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) oraz specyficznych (obligatoryjnych) powoduje negatywną ocenę wniosku o dofinansowanie projektu zgodnie z art. 53 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2014 r. poz. 1146), dalej jako: "ustawa wdrożeniowa".

Pismem z dnia 31 stycznia 2017 r. Spółdzielnia złożyła protest na negatywną ocenę z dnia "[...]". W jego uzasadnieniu wskazała, że zarówno zapisy RPO, jak również SzOOP, nie zawierają zapisów zobowiązujących do wykonania audytów energetycznych zgodnie z Warunkami technicznymi jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (od 1 stycznia 2021r.). Audyty energetyczne Spółdzielnia opracowała zgodnie z przepisami ustaw z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane oraz z dnia 21 listopada 2008r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów, a także przepisami rozporządzeń wykonawczych. Zdaniem strony, we wszystkich audytach energetycznych spełniono wymóg zawarty w SzOOP dotyczący głębokiej kompleksowej modernizacji energetycznej budynków, w wyniku której oszczędność energii miała wynieść min. 25%. Natomiast żaden z zapisów SzOOP czy RPO nie narzucał konieczności wykonania audytów zgodnie z przedstawionymi przez KOP wymaganiami. Ponadto w odniesieniu do budynku przy ul. "[...]" błędnie odczytano współczynnik przenikania ciepła, który wynosi 0,20 W/m² x K. Pomylono również budynki, gdyż wskazany przez IZ budynek przy ul. "[...]" stanowi siedzibę Spółdzielni i nie podlega modernizacji. Strona wyjaśniła, że dach/stropodach w budynkach przy ul. "[...]" nie zostały poddane termomodernizacji, gdyż przegrody te zostały wcześniej ocieplone granulatem celulozy gr. 15 cm, co na dzień opracowania audytów spełniało wymagania techniczne izolacyjności cieplnej. Również pozostałe istniejące na dzień opracowania audytów przegrody budowlane spełniały wymagania techniczne izolacyjności cieplnej. Skoro zaś pewne prace zostały wykonane wcześniej i odpowiadają wymaganiom technicznym pod względem izolacyjności cieplnej, to nie ma potrzeby ich poprawiać. Strona zarzuciła, że na etapie oceny formalno - merytorycznej nie zwrócono się do niej o wyjaśnienie kwestii odstąpienia od docieplenia stropodachów oraz niezgodności audytów z Warunkami technicznymi jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (od 1 stycznia 2021r.). Dodała, że karty oceny projektów stanowiące załącznik do Regulaminu nie zawierały pytań dotyczących zgodności audytów z Warunkami technicznymi jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (od 1 stycznia 2021r.)".

Zarząd Województwa pismem z dnia "[...]" nie uwzględnił powyższego protestu. W motywach rozstrzygnięcia wskazał, że błędy w audytach energetycznych polegały na tym, iż przyjęto do realizacji niewłaściwe warianty optymalne dla docieplenia przegród budowlanych. Wskazano na niewłaściwe współczynniki przenikania ciepła dla poszczególnych przegród budynków objętych wnioskiem o dofinansowanie. Odnosząc się do twierdzeń strony, że część prac termomodernizacyjnych została wykonana wcześniej, IZ stwierdziła, że audytor powinien wyjaśnić powód rezygnacji z termomodernizacji danej przegrody oraz dokonać dla niej stosownych obliczeń. Tymczasem w audytach nie zawarto informacji, że stropodachy wszystkich budynków zostały wcześniej docieplone. W ocenie IZ, z uwagi na niezgodności z Warunkami technicznymi jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (od 1 stycznia 2021r.) wynikającymi z błędnie przyjętych współczynników przenikania ciepła, projekt jest niewykonalny pod względem technicznym.

W odniesieniu natomiast do kryterium merytorycznego specyficznego (obligatoryjnego) numer 1: Ograniczenia techniczne projektu, IZ wskazała, że wykonawca dołączył do wniosku deklarację o opracowaniu audytu (ex-post) po realizacji projektu celem stwierdzenia osiągniętych rezultatów. Z uwagi jednak na wykonanie audytów energetycznych w sposób nieprawidłowy i niezgodny z wymaganiami konkursu, zapisami RPO 2014-2020, SZOOP i Warunkami technicznymi jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (od 1 stycznia 2021r.), projekt nie spełnił kryterium "ograniczenia techniczne projektu".

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skardze na powyższą ocenę Spółdzielnia zarzuciła naruszenie prawa przy dokonywaniu oceny wniosku i rozpoznawaniu protestu poprzez:

1) naruszenie art. 41 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej w związku z § 1 ust. 8 i § 2 ust. 6 Regulaminu konkursu, poprzez dokonanie oceny projektu na podstawie kryteriów sprzecznych z postanowieniami Regulaminu i wytycznymi w sprawie kwalifikowalności wydatków, zawartymi w SzOOP;

2) naruszenie art. 41 ust. 3 i 5 ustawy wdrożeniowej poprzez zmianę Regulaminu konkursu przed jego rozstrzygnięciem i wprowadzenie dodatkowych kryteriów nieobowiązujących w momencie złożenia wniosku oraz w terminie uniemożliwiającym modyfikację złożonego wniosku,

3) naruszenie art. 43 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, poprzez zaniechanie wezwania Wnioskodawcy do uzupełnienia braków formalnych wniosku w celu przedstawienia audytów energetycznych zgodnych z Warunkami technicznymi jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (od 1 stycznia 2021r.) oraz w celu dokonania uspójnień pomiędzy dokumentacją techniczną i audytami energetycznymi,

4) naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, poprzez brak rzetelnej i obiektywnej oceny wniosku polegający na błędnym przyjęciu, że nie spełniono kryteriów,

5) naruszenie art. 44 ustawy wdrożeniowej, poprzez brak rzetelnej oceny wniosku przez Komisję Oceny Projektów polegający na nieprzeprowadzeniu badania wniosku niezależnie przez dwóch ekspertów lub przeprowadzanie oceny wyłącznie przez jednego eksperta,

6) brak rzetelności, przejrzystości i prawidłowości rozpoznania protestu polegający na powieleniu argumentów Komisji Oceny Projektu i niedostrzeżeniu ewidentnych uchybień formalnych i merytorycznych poczynionych w ramach oceny wniosku.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że do wniosku o dofinansowanie projektu dołączyła m.i.n. audyty energetyczne spełniające wymóg SzOOP dotyczący głębokiej kompleksowej modernizacji energetycznej budynków, w wyniku której oszczędność energii miała wynieść min. 25%. Uchwałą nr "[...]" z dnia "[...]" Zarząd Województwa w trakcie trwania konkursu dokonał zmiany w zapisach SzOOP, wprowadzając zapis, iż "Budynki podlegające termomodernizacji, powinny spełniać po realizacji zadania warunki techniczne określone rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki ich usytuowanie, obowiązujące od 1 stycznia 2021 r.. Przed rozstrzygnięciem wniosku nie poinformowano strony o zmianie zasad dotyczących sporządzania wniosków i załączników, a tym samym o konieczności zmiany audytu. Uznając taką sytuację za niedopuszczalną, strona odwołała się do uzasadnienia wyroku WSA w Krakowie z dnia 21 lipca 2016 r., sygn. akt I SA/Kr 404/16, w którym przedstawiono stanowisko, że zmiana regulaminu w trakcie procedury konkursowej w zakresie wymagań dla audytów stanowi naruszenie zasady równości, przejrzystości, rzetelności lub bezstronności i nie mogła skutkować negatywnymi konsekwencjami dla wnioskodawcy. Ponadto skarżąca zarzuciła, że rozpatrując protest, pominięto jej argumenty co do przyczyny rozbieżności w zakresie wykonanych prac. Nie odniesiono się też do zarzutu, iż zgodnie z instrukcją wypełniania załączników, dołączona do wniosku dokumentacja techniczna może mieć większy zakres niż przewidziany w projekcie. IZ nie skorzystała przy tym z możliwości wezwania Wnioskodawcy do uzupełnienia wniosku. Opisane niespójności mogły zostać usunięte na etapie oceny formalnej lub oceny formalno – merytorycznej. Jednak na żadnym z etapów oceny strona nie została wezwana do złożenia wyjaśnień, choć zgodnie z Regulaminem uzupełnieniu podlegają wyłącznie elementy wskazane w piśmie wysłanym do Wnioskodawcy. Strona nie mogła zatem samodzielnie dokonywać uspójnień w projekcie, ponieważ skutkowałoby to jego odrzuceniem.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie. Wskazał między innymi, że wbrew temu, co twierdzi strona skarżąca, nie dokonywał zmian w zakresie kryteriów oceny projektu. W trakcie trwania konkursu nie podlegały modyfikacjom ani załącznik nr 10 do Regulaminu konkursu pt.: "Wzór Karty oceny kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) i specyficznych (obligatoryjnych) wyboru projektów", ani załącznik nr 11 do Regulaminu konkursu pt.: "Karta z definicjami kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) i specyficznych (obligatoryjnych) wyboru projektów", ani też SzOOP. Zmiana wprowadzoną uchwałą nr "[...]" z dnia "[...]" dotyczyła nowelizacji SzOOP w zakresie Działania 4.2. Efektywność energetyczna i wykorzystanie OZE w MŚP, a więc nie dotyczyła konkursu, w ramach którego aplikowała skarżąca.

Organ przyjął jako wiążące do przygotowania projektów oraz ich realizacji, wskaźniki dotyczące charakterystyki energetycznej budynków wskazane w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( t. j. Dz. U z 2015r. poz. 1422) wykraczające poza stan określony dla WT 2014r. W rozporządzeniu tym określono nowe wymagania dotyczące ochrony cieplnej i energooszczędności budynków oraz systemów technicznych zużywających energię w budynku, a także wskazano tzw. "ścieżkę dojścia" do wymagań określonych na 2021 r.. Analogiczna sytuacja dotyczy wsparcia w ramach RPO urządzeń do ogrzewania, które powinny od początku okresu programowania charakteryzować się obowiązującym od końca 2020 roku minimalnym poziomem efektywności energetycznej i normami emisji zanieczyszczeń ( na podstawie Dyrektywy 2009/125/WE).

W ocenie organu, zastosowanie innego podejścia przeczyłoby celom ogłoszonego konkursu oraz przytoczonym wytycznym, zawartym we wskazanych Dyrektywach.

Organ odniósł się ponadto do pozostałych zarzutów skargi, uznając je za niezasadne. W szczególności, odwołując się do treści art. 43 ustawy wdrożeniowej wywiódł, że niespójności między audytami energetycznymi, a projektem budowlanym nie stanowią braków formalnych ani oczywistych omyłek. Instytucja Zarządzająca, działająca przez Komisję Oceny Projektów (w tym ekspertów dokonujących oceny, jako specjalistów w danej dziedzinie) nie miała możliwości prawnych wezwania skarżącej do poprawienia projektu w zakresie dotyczącym kryteriów merytorycznych obligatoryjnych. W ramach kryterium nr 7, za niespełnienie którego projekt został oceniony negatywnie ekspert weryfikował wykonalność prawną i techniczną, potrzebę jego realizacji i cele, optymalny wariant, sposób realizacji i stan po realizacji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje.

W związku z kontrolą sądową zaskarżonej negatywnej oceny wniosku o dofinansowanie projektu z budżetu Unii Europejskiej pod względem jej zgodności z prawem, wskazać należy, że stosownie do dyspozycji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066), sąd administracyjny przeprowadza kontrolę aktów wydawanych przez organy administracji publicznej pod względem ich zgodności z prawem, a więc prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni.

W niniejszej sprawie Sąd, analizując zarzuty złożonej skargi, jak i badając przedłożoną wraz ze skargą dokumentację w sprawie, w związku z kontrolą zaskarżonego rozstrzygnięcia pod kątem zgodności z przepisami prawa materialnego oraz przepisami postępowania stwierdził, że ocena wniosku o dofinansowanie przeprowadzona została w sposób naruszający prawo, co dało podstawę do uznania zasadności skargi.

Istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się do rozstrzygnięcia kwestii, czy na etapie oceny merytorycznej zerojedynkowej zaistniały podstawy do wykluczenia projektu skarżącej Spółdzielni z dalszej procedury wyboru projektu, w oparciu o zastosowane kryterium oceny.

Z przepisów ustawy z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, (Dz. U z 2016r. poz.217 ze zm.) zwanej "ustawą wdrożeniową" wynika, że według określonych w niej reguł uruchamiane są programy operacyjne, w ramach których różne podmioty mogą ubiegać się o dofinansowanie projektów służących rozwojowi społeczno-gospodarczemu kraju bądź regionu, ze środków Funduszy Europejskich.

W ustawie zostały określone między innymi ogólne zasady i tryb postępowania, obowiązujące przy wyborze projektów do dofinansowania. Za podstawową dyrektywę postępowania należy uznać wynikający z art. 37 ustawy obowiązek przeprowadzania wyboru projektów do dofinasowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny, oraz zapewnienia wnioskodawcom równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Wymienione w art. 37 ust. 1 u.z.r.p. reguły znajdują umocowanie w zasadzie równego dostępu do pomocy, wywodzącej się z traktatowej zasady równości (art. 9 TWE oraz art. 2 i 157 ust. 4 TFUE). Zasada równego dostępu do pomocy nakłada na instytucje odpowiedzialne za realizację zadań polityki rozwoju obowiązek równego traktowania wszystkich beneficjentów pomocy oraz formułuje zakaz jakiegokolwiek faworyzowania lub dyskryminowania niektórych z nich. Naruszenie którejkolwiek z zasad wymienionych w art. 37 ust. 1 u.z.r.p. stanowi naruszenie zasady równego dostępu do pomocy.

Zasada przejrzystości reguł oceny projektów ma charakter instrumentalny w stosunku do zasady równości, formułując wobec instytucji zarządzającej nakaz jasnego, precyzyjnego i dostępnego dla wszystkich wnioskodawców (beneficjentów) określenia kryteriów kwalifikowania projektów. Przejrzystość realizuje się przede wszystkim w obowiązku powszechnie dostępnej i pełnej informacji o trybie i warunkach wyboru projektów. Rzetelność związana jest z ustanowieniem jasnych i zrozumiałych dla wnioskodawców kryteriów wyboru projektów, zgodności postępowania właściwej instytucji z ustanowionymi w danym trybie regułami oraz wszechstronnym uzasadnieniem wyboru. Zasada bezstronności ustanawia zakaz wprowadzania preferencji dla określonych grup czy rodzajów wnioskodawców lub projektów. Równy dostęp do informacji, będący emanacją traktatowej zasady równości w dostępie do pomocy, nakłada na właściwą instytucję obowiązek publikowania informacji niezbędnych do realizacji równego dostępu do pomocy w zakresie ubiegania się o dofinansowanie projektów. Reguły wyboru projektów powinny być jasne i jednoznaczne, określając w sposób przejrzysty i precyzyjny konsekwencje prawne określonego działania lub zaniechania uczestników konkursu.

Dalsze przepisy ustawy wdrożeniowej określają, że powyższa dyrektywa ma być realizowana między innymi poprzez ogłaszanie na stronie internetowej właściwej Instytucji konkursów w celu wyłonienia projektów (art. 39 ustawy) Zgodnie z art. 41 ust.1 i 2 ustawy wdrożeniowej, konkurs jest przeprowadzany na postawie regulaminu, który musi zawierać informacje obejmujące m.in. kryteria wyboru projektu wraz z podaniem ich znaczenia (ust 2 pkt 7). Ogłoszonymi kryteriami związana jest zarówno Instytucja ogłaszająca konkurs, jak i podmioty, które ubiegają się o dofinansowanie. Kryteria te nie mogą ulegać zmianie w trakcie trwania konkursu (art.41 ust.3 ustawy).

W § 3 znajdującego się w aktach sprawy Regulaminu konkursu Nr "[...]" w ramach RPO Województwa na lata 2014-2020 Osi Priorytetowej 4 działania 4.3, poddziałania 4.3.2 Efektywność energetyczna w budynkach mieszkalnych, wskazano, że w ramach konkursu może być dofinansowany typ projektu polegający na głębokiej, kompleksowej modernizacji energetycznej wielorodzinnych budynków mieszkalnych wraz z możliwością wymiany źródeł ciepła, w tym z możliwością zastosowania odnawialnych źródeł energii.

Wsparcie będzie skierowane na między innymi ocieplenie obiektu, wymianę okien, drzwi zewnętrznych oraz oświetlenia na energooszczędne, przebudowę systemów grzewczych, wykorzystanie technologii OZE w budynkach, instalację inteligentnych systemów zarządzania energią, audyt energetyczny realizowany jako element projektu.

Wskazano, że warunkiem poprzedzającym realizacje projektów będzie przeprowadzenie audytów energetycznych, które posłużą m.in. do zdobycia odpowiedniej wiedzy o profilu istniejącego zużycia energii danego budynku oraz określą i skwantyfikują możliwości opłacalnych ekonomicznie oszczędności energetycznych i możliwych do wprowadzenia rozwiązań technologicznych.

W § 4 zatytułowanym "Limity i ograniczenia w realizacji" podano m.in., w ust. 3, że realizacja projektu musi się zakończyć najpóźniej do 30 września 2018r., natomiast w ust. 6, że "Wspierane urządzenia do ogrzewania powinny od początku okresu programowania charakteryzować się obowiązującym od końca 2020r. minimalnym poziomem efektywności energetycznej i normami emisji zanieczyszczeń (Dyrektywa 2009/125/WE)". W myśl ust. 8 "Wszelkie inwestycje powinny być zgodne ze standardami unijnymi i przepisami w zakresie ochrony środowiska".

Zgodnie z ust. 9, " Dofinansowanie otrzymają projekty polegające na głębokiej kompleksowej modernizacji energetycznej budynków, w wyniku której oszczędność energii wyniesie min. 25% (w przypadku projektów kontynuujących wcześniej wykonane inwestycje do wskazanego limitu wliczane będą wskaźniki oszczędności energetycznych z poprzednich etapów realizacji na podstawie audytów energetycznych uzyskanych od 1 stycznia 2007r.).

Według ust. 15, preferowane do dofinansowania będą projekty dążące do uzyskania 60 %wskaźnika oszczędności energetycznej.

Z przytoczonej treści postanowień regulaminu konkursu, określającego jego przedmiot i ograniczenia nie wynika, aby dla typu projektu, wybranego przez beneficjenta i zgłoszonego do dofinansowania, takiego jak wymieniony w § 3 ust. 2 lit a), tj. ocieplenie obiektu, wymiana okien i drzwi zewnętrznych oraz oświetlenia budynku, sformułowano warunek stosowania współczynnika przenikania ciepła dla ścian, stropów itp., przewidziany do osiągnięcia od 1 stycznia 2021r.. Taki warunek sformułowano w § 4 ust. 6 wyłącznie dla urządzeń do ogrzewania.

Wbrew argumentacji przedstawionej w odpowiedzi na skargę, kryterium na podstawie którego projekt był oceniany i został odrzucony na etapie oceny merytorycznej, nie wskazano także w Szczegółowym Opisie Osi Priorytetowej. Sąd stwierdza, że odpowiednio na str. 26, 27 i 28 tego dokumentu opatrzonego datą 29 marca 2016 r. sformułowano zasadniczo takie same warunki dla wskazanych typów projektów, jak zapisane w Regulaminie konkursu.

Zatem niewątpliwie brak w Regulaminie konkursu bezpośredniego wskazania, że dla tego typu projektu, który polega m.in. na ociepleniu ścian konieczne jest osiągnięcie wskaźnika przenikania ciepła, jaki został określony w zał. nr 2 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U z 2015r., poz. 1422), jako mający obowiązywać od 2021 r. dla nowo budowanych budynków, a przyjęcie tego kryterium dla oceny merytorycznej projektu przedstawionego przez Spółdzielnię, w oczywisty sposób narusza przepisy art. 37 w związku z art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej.

Jeżeli warunek założony dla oceny projektu nie został wyartykułowany wprost w żadnym postanowieniu Regulaminu, to nie można mówić o zachowaniu zasady przejrzystości, rzetelności i bezstronności przy ocenie projektu, a także równego dostępu do informacji o warunkach wyboru projektu. Można domniemywać, że pozytywną ocenę otrzymają projekty zgłoszone przez tych beneficjentów, którzy w inny sposób niż z postanowień Regulaminu dowiedzą się o istotnym wymogu wykonalności technicznej.

Na stanowisko Sądu, że w rozpoznawanej sprawie ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, albowiem zastosowano kryterium nie wyrażone w Regulaminie, nie może wpłynąć powoływana w odpowiedzi na skargę okoliczność zapisania w SZOOP (str. 28), a także w § 4 ust. 8 Regulaminu Konkursu, że "wszelkie inwestycje powinny być zgodne ze standardami unijnymi i przepisami w zakresie ochrony środowiska". Ponadto bez znaczenia jest, że "Organ, biorąc pod uwagę oczekiwania Komisji Europejskiej sygnalizowane w trakcie prac nad RPO i SZOOP, związane z osiągnięciem minimalnych wymagań dotyczących charakterystyki energetycznych budynków, o których mowa w art. 4 Dyrektywy 2010/31/UE, przyjął, że niecelowe jest wspieranie inwestycji, w których przyjęte wskaźniki nie wpisują się w założenia przytoczonych w dokumentacji konkursowej oraz odpowiedzi na skargę, Dyrektyw zgodnych z prawem UE. RPO jest realizowany do 2023r, zatem przyjmowanie jako właściwych, warunków technicznych, które obowiązują jedynie do 2017r. (WT 2014) nie zapewnia prawidłowej realizacji celów RPO (...)"

Sąd, nie negując powyższego, podkreśla, że skądinąd słuszne założenia powinny znaleźć swoje odzwierciedlenie w konkretnych postanowieniach warunków konkursu. Niezależnie od tego Sąd zauważa, że zgodnie z Regulaminem, projekt ma być zrealizowany do 30 września 2018r., zatem okoliczność, iż Regionalny Program Operacyjny realizowany będzie do 2023r, nie ma związku z tym konkursem.

Z art. 7 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/31/UE z dnia 19 maja 2010r. w sprawie charakterystyki energetycznej budynków ( Dz.U UE L 210.153.13 ), który dotyczy budynków istniejących wynika, co następuje:

"Państwa członkowskie podejmują niezbędne środki celem zapewnienia, aby przy wykonywaniu ważniejszych renowacji budynków charakterystyka energetyczna tego budynku lub jego części poddawanej renowacji została poprawiona tak, aby spełniała minimalne wymagania dotyczące charakterystyki energetycznej określone zgodnie z art.4, na ile to jest możliwe pod względem technicznym, funkcjonalnym i ekonomicznym".

Wymagania te stosuje się zarówno wobec budynku, jak i modułu budynku poddawanego renowacji jako całość. Dodatkowo lub alternatywnie wymagania można stosować do elementów budynków poddawanych renowacji.

Państwa członkowskie podejmują ponadto konieczne działania, aby zapewnić spełnienie minimalnych wymagań charakterystyki energetycznej elementu budynku - na ile to możliwe z technicznego, funkcjonalnego i ekonomicznego punktu widzenia - w przypadku, gdy element budynku wchodzący w skład przegród zewnętrznych budynku i mający istotny wpływ na charakterystykę energetyczną przegród zewnętrznych jest wymieniany lub modernizowany.

Państwa członkowskie określają minimalne wymagania dotyczące charakterystyki energetycznej zgodnie z art. 4".

Z powyższego artykułu ani z żadnego innego artykułu Dyrektywy nie wynikają wprost jakiekolwiek wskaźniki, którym powinny się charakteryzować przegrody zewnętrzne dla osiągnięcia odpowiedniej charakterystyki energetycznej budynku "starego" poddawanego modernizacji. Należy zauważyć, że w art. 4 ustawodawca unijny nakazując państwom członkowskim podjęcie niezbędnych środków dla zapewnienia ustalenia minimalnych wymagań dotyczących charakterystyki energetycznej budynków wskazuje na możliwość zróżnicowania między budynkami nowymi i istniejącymi, a ponadto podaje, że wymagania powinny uwzględniać warunki klimatyczne – aby uniknąć w ten sposób ewentualnych negatywnych efektów, takich jak nieodpowiednia wentylacja – a także warunki lokalne, funkcję i wiek budynków.

Reasumując, odwołanie się w SZOOP do dyrektyw i innych przepisów unijnych, z którymi inwestycje powinny być zgodne, gdy z tych przepisów nie wynikają żadne konkretne wskaźniki, również nie może być podstawą oceny projektu.

Odnosząc się do zarzutów w zakresie trybu postępowania, należy przyznać rację IZ, że art. 43 ust.1 i 2 ustawy reguluje jedynie kwestię uzupełnienia braków formalnych wniosku lub oczywistych omyłek. Weryfikacja wniosku dokonywana jest w tym zakresie według reguł określonych w § 10 Regulaminu. Zatem nie można mówić o naruszeniu art. 43 ust.1 i 2 w niniejszej sprawie, gdyż projekt został odrzucony na etapie oceny merytorycznej, po pozytywnym jego zweryfikowaniu pod względem wymogów formalnych. Sposób dokonywania oceny formalno - merytorycznej został określony w § 11 Regulaminu. Zgodnie z jego ust.16 "W trakcie oceny kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) dopuszcza się uzyskanie dodatkowych wyjaśnień /informacji od wnioskodawcy". Ta procedura została zastosowana w przypadku skarżącej.

Zupełnie inną kwestią jest to, że wyjaśnienia Spółdzielni nie zostały uwzględnione, jak to podała IZ w informacji o nieuwzględnieniu protestu, z powodu braku spełnienia kryterium technicznego współczynnika przenikania ciepła przegród budowlanych mającego obowiązywać od 2021r.. W istocie więc, jak już wyżej Sąd stwierdził, ocena o niespełnieniu merytorycznego kryterium wykonalności technicznej oraz kryterium specyficznego wynika li tylko z oparcia jej na warunku nie zapisanym w Regulaminie.

Podkreślenia ponadto wymaga, że zaskarżona ocena, poza lakonicznym opisem stanu faktycznego sprawy, przytoczeniem podstaw prawnych wydanego rozstrzygnięcia oraz powieleniem opinii eksperta, nie zawiera w istocie żadnego stanowiska organu, co do podnoszonych w proteście zarzutów strony oraz rozbieżności w ocenie stanu faktycznego.

Wskazać należy, iż art. 57 u.z.r.p., wyraźnie stanowi, że protest rozpatruje właściwa instytucja, o której mowa w art. 55, weryfikując prawidłowość oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5, w terminie nie dłuższym niż 30 dni, licząc od dnia jego otrzymania. W myśl natomiast art. 58 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, właściwa instytucja, o której mowa w art. 55, informuje wnioskodawcę na piśmie o wyniku rozpatrzenia jego protestu. Informacja ta zawiera w szczególności treść rozstrzygnięcia polegającego na uwzględnieniu albo nieuwzględnieniu protestu, wraz z uzasadnieniem.

Z cytowanych przepisów w sposób jednoznaczny wynika, że podmiotem uprawnionym i zobowiązanym do rozpatrzenia protestu jest instytucja zarządzająca, a nie eksperci, których udział w wyborze projektów ma charakter jedynie pomocniczy. Za naruszającą powyższe przepisy należy uznać praktykę instytucji zarządzającej polegającą na tym, że "rozpatrzenie" protestu wniesionego przez wnioskodawcę sprowadza się do lakonicznego powołania się na opinie ekspertów, a uzasadnienie stanowiska organu, o którym mowa w art. 58 ust. 1 pkt 1 u.z.r.p., jest w rzeczywistości dosłownym przytoczeniem ocen przedstawionych przez ekspertów.

Z przepisów ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 w żaden sposób nie wynika, aby eksperci posiadali kompetencje do rozstrzygania protestu. Art. 49 ust. 1 i 2 tej ustawy stanowi, iż właściwa instytucja może wyznaczyć ekspertów do udziału w wyborze projektów do dofinansowania i określa rolę eksperta w wyborze projektów do dofinansowania. Jednak nie oznacza to, że instytucja zarządzająca może ekspertom przekazać swoje kompetencje w zakresie wynikającym z art. 57 i 58 u.z.r.p. To, że eksperci mają pomagać właściwym instytucjom w wydawaniu rozstrzygnięć, nie upoważnia tych ostatnich do zastępowania uzasadnień wydawanych przez siebie aktów prostym odesłaniem do dołączonej karty ocen, czy też przepisaniem kart ocen ekspertów.

Ocena projektu nie może być dowolna. Jej granice wyznaczają zasady: równego dostępu i przejrzystości reguł oceny. Wynik takiej oceny powinien zawierać uzasadnienie, ze szczególnym wyjaśnieniem okoliczności, które zadecydowały o takim, a nie innym rozstrzygnięciu. Natomiast kontrola sądowoadministracyjna sprowadza się w tym przypadku do zbadania, czy dokonana ocena projektu nie narusza wskazanych wyżej reguł. Zatem na etapie ponownego badania sprawy (po wniesionym proteście), beneficjent powinien uzyskać rozstrzygnięcie ze szczegółową, jasną, rzetelną i przejrzystą analizą ocen ekspertów - uwzględniające zarzuty oraz uwagi zarówno ekspertów jak i wnioskodawcy. Rozstrzygnięcie podlegające ocenie sądu administracyjnego musi zawierać powody, które zdecydowały o nieuwzględnieniu protestu wraz z ich uzasadnieniem. Tylko wówczas sąd administracyjny może odnosić się do zarzutów skargi, poznać stanowisko instytucji ponownie oceniającej projekt i skontrolować, czy tak przeprowadzona ocena jest zgodna z prawem. Oznacza to, że instytucja rozpatrująca protest powinna przeprowadzić szczegółową analizę środka procesowego z uwzględnieniem zarzutów podniesionych zarówno przez ekspertów w kartach ocen merytorycznych, jak i skarżącą w treści złożonego protestu. Podkreślić należy, że nie jest dopuszczalne "mechaniczne" odwoływanie się do ocen recenzentów, czy wcześniej do ocen ekspertów.

Zdaniem Sądu, skierowane do strony pismo z dnia 6 marca 2017 r., z informacją o nieuwzględnieniu protestu Spółdzielni, powyższych kryteriów nie spełnia. W pełni podzielając pogląd prezentowany w wyroku NSA z dnia 4 lipca 2013 r. sygn. akt II GSK 1051/13 (dostępny: http://orzeczenia.nsa.gov.pl), że informacja o negatywnej ocenie projektu nie jest decyzją administracyjną, a w związku z tym nieuprawnionym jest wniosek, iż uzasadnienie takiej informacji powinno odpowiadać wymogom przewidzianym dla decyzji administracyjnej, wskazać jednak należy, że uzasadnienie takiej informacji musi być zrozumiałe dla strony oraz wyraźnie i jednoznacznie wskazywać na przyczyny negatywnej oceny, a więc wymieniać dane uchybienia wraz z ich wyjaśnieniem. Strona powinna bowiem wiedzieć dokładnie dlaczego jej projekt został oceniony negatywnie. Jedynie gdy uzasadnienie zawiera taką treść i umożliwia stronie podjęcie polemiki z dokonaną oceną, można uznać je za odpowiadające prawu.

W okolicznościach niniejszej sprawy Instytucja Zarządzająca nie wyjaśniła podstawowej kwestii: czy w Regulaminie konkursu określono, że wnioskodawca ubiegający się o dofinansowanie w audycie energetycznym powinien wykazać, że "Budynki podlegające termomodernizacji, powinny spełniać po realizacji zadania, warunki techniczne, określone rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, obowiązujące od 1 stycznia 2021r.".

Takiej odpowiedzi informacja o negatywnym rozpatrzeniu protestu nie zawiera. Brak w niej również odniesienia się do kwestii, z których konkretnie przepisów prawa bądź reguł konkursu, obowiązek taki został wyinterpretowany.

IZ jedynie ogólnie powołała się na zapisy Regulaminu, które dotyczą kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) oraz specyficznych (obligatoryjnych), a także na § 11 ust. 21 Regulaminu, zgodnie z którym niespełnienie co najmniej jednego z kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) oraz specyficznych (obligatoryjnych) powoduje negatywną ocenę wniosku o dofinansowanie projektu, na podstawie art. 53 ustawy wdrożeniowej.

Jak wyżej wskazano, postępowanie konkursowe oparte jest na określonym reżimie prawnym, w tym na regulaminie konkursu. Tymczasem poza lakonicznym opisem stanu faktycznego sprawy, przytoczeniem ww. podstaw prawnych rozstrzygnięcia oraz powieleniem opinii eksperta, w negatywnej ocenie projektu brak jest odniesienia do podnoszonych w proteście zarzutów strony oraz rozbieżności w ocenie stanu faktycznego, co narusza opisane powyżej kryteria postepowania konkursowego.

Słusznie natomiast zwrócił uwagę organ w odpowiedzi na skargę, iż wbrew zarzutom strony skarżącej, nie dokonywano zmian w zakresie kryteriów oceny projektu, skoro zmiana wprowadzona uchwałą nr "[...]"z dnia "[...]" dotyczyła nowelizacji SzOOP w zakresie Działania 4.2. Efektywność energetyczna i wykorzystanie OZE w MŚP, a nie konkursu w ramach którego aplikowała skarżąca.

Sąd nie podziela też argumentów skargi, że możliwa jest zmiana lub uzupełnienie dokumentów przedstawionych przez skarżącą, na tym etapie weryfikacji merytorycznej wniosku.

Mając na względzie powyższe ustalenia i rozważania, Sąd uznał, że ocena projektu złożonego przez skarżącą została przeprowadzona w sposób wadliwy, z naruszeniem zasady przejrzystości i rzetelności - ze skutkiem naruszenia zasady równego dostępu do pomocy.

Przy ponownej ocenie projektu Instytucja Zarządzająca weźmie pod uwagę wyżej przedstawioną ocenę faktyczną i prawną, w tym to, że warunek techniczny elementu budynku, nieobowiązujący w momencie ogłaszania konkursu (według przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury), a mający obowiązywać w przyszłości, który nie został wprost wskazany (zapisany) w Regulaminie, nie może stanowić podstawy oceny spełnienia kryterium merytorycznego projektu. Negatywna ocena projektu powinna być bowiem powiązana z naruszeniem przez wnioskodawcę reguł konkursu. Nie może natomiast wynikać z zasad, które nie zostały określone w Regulaminie konkursu (wprost lub w drodze wyraźnego odesłania do konkretnego zapisu aktu prawnego).

Mając na uwadze przedstawione wyżej okoliczności sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 61ust. 8 pkt 1 lit. a) ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności (...), orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 64 tej ustawy, w związku z art. 200 i 205 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U z 2016 poz. 718 ze zm.) oraz § 14 ust. 1 pkt. 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.).