Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 525/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2023-10-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Planowanie przestrzenne
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 3 i 5
journal: Dz.U. 2021 poz 2351
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Grossmann Sędzia WSA Izabela Bąk-Marciniak Sędzia WSA Maciej Busz (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 26 października 2023 r. sprawy ze skargi O. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Wojewody z dnia 21 lipca 2023 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Prezydent Miasta K. decyzją nr [...] z 23.03.2023 r. wydaną na podstawie art. 35 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zmianami, dalej jako: "p.b.") oraz na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2022r. poz. 2000 ze zm., dalej jako k.p.a.), po rozpatrzeniu wniosku inwestora z dnia 25 października 2022 r., uzupełnionego w dniu 22 listopada 2022 r., odmówił O. S. A. z siedzibą w W. (dalej jako: "skarżąca") zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę telekomunikacyjnego obiektu budowlanego sieci O. ", na działce położonej w K. oznaczonej numerem ewidencyjnym [...] (obręb M. ).

W uzasadnieniu decyzji wyjaśniono, że w dniu 25 października 2022 r. inwestor złożył wniosek o pozwolenie na budowę telekomunikacyjnego obiektu budowlanego sieci O. ", na działce położonej w K. oznaczonej numerem ewidencyjnym [...] (obręb M. ).

Po rozpatrzeniu przedłożonych dokumentów, zgodnie z art. 64 § 2 k.p.a., pismem z dnia 3 listopada 2022 r. wezwano inwestora do uzupełnienia wniosku o pozwolenie na budowę. Inwestor uzupełnił wniosek w dniu 22 listopada 2022r., w wyznaczonym terminie.

Pismem z dnia 6 grudnia 2022 r., zgodnie z art. 61 § 4 k.p.a. zawiadomiono strony o wszczęciu postępowania i możliwości zapoznania się z treścią wniosku i aktualnymi ustaleniami.

Na podstawie art. 123 k.p.a. oraz art. 35 ust. 1, 3 p.b. postanowieniem z dnia 6 grudnia 2022 r. organ zobowiązał inwestora do uzupełnienia braków w zakresie:

1. wykazania w projekcie budowlanym równoważnej mocy promieniowania izotropowego w celu zweryfikowania zgodności projektowanej inwestycji z § 12 ust. 3 uchwały nr [...] Rady Miasta K. z dnia 30.04.2008 r., w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta K. , teren położony przy ul. [...] (opubl. w Dz. Urz. Woj. W. nr [...] poz. [...] z 26.06.2008 r.).

2. doprowadzenia do zgodności projektu budowlanego z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. z 2020 r., poz. 1609 ze zm.), tj.:

- każda część projektu budowlanego musi zawierać właściwe elementy zgodnie z § 5,

- część opisowa projektu zagospodarowania terenu powinna być zgodna z § 14 m.in. powinna określać projektowane zagospodarowanie działki - § 14 pkt. 3 oraz zawierać prawidłowe zestawienie powierzchni i wykazanie bilansu dla zapisu MNU i ZP - § 14 pkt 4,

- część rysunkowa projektu zagospodarowania terenu powinna zwierać wszystkie elementy zgodnie z § 15, m. in. układ komunikacji wewnętrznej istniejącej i projektowanej na działce (dojazdy dojścia, place) oraz układ zieleni - § 15 ust. 2 pkt. 6,9,

- projekt architektoniczno - budowlany powinien zawierać tylko część architektoniczną zgodnie z § 20 i 21,

- część opisowa projektu architektoniczno - budowlanego powinna być wykonana zgodnie z § 20, powinna zawierać m.in. rodzaj i kategorię obiektu; zamierzony sposób użytkowania, charakterystyczne parametry charakteryzujące wpływ obiektu na środowisko, zdrowie ludzi i obiekty sąsiednie; informację o zasadniczych elementach wyposażenia budowlano instalacyjnego, zapewniającego użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem,

- projekt powinien być wykonany przez odpowiednich projektantów - brak projektanta branży telekomunikacyjnej.

W dniu 20 grudnia 2022 r. do organu wpłynęło pismo inwestora z prośbą o wydłużenie terminu uzupełnienia nieprawidłowości do dnia 28 lutego 2023 r. Postanowieniem z dnia 21 grudnia 2022 r. organ administracji architektoniczno - budowlanej wydłużył termin uzupełnienia do dnia 28 lutego 2023 r.

W dniu 17 lutego 2023 r. wpłynęło pismo inwestora dotyczące uzupełnienia. Inwestor nie uzupełnił punktu 1 postanowienia powołując się na Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 5 maja 2022 r. (Dz. U. z 2022 poz. 1071) zmieniające rozporządzenie w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko m. in. w zakresie przedsięwzięć, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt. 7 i § 3 ust. 1 pkt. 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. poz. 1839), zwanego dalej "rozporządzeniem o.o.ś.", które to wykreślają instalacje radiokomunikacyjne z grupy przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie oddziaływać na środowisko. Inwestor wskazał, że wobec powyższego z dniem wejścia rozporządzenia w życie nie ma potrzeby opracowania kwalifikacji środowiskowej, w których to wykazywano równoważne moce promieniowania izotopowego anten. Ponadto jedną z przesłanek jaką należy brać pod uwagę w prowadzonym postępowaniu - są przepisy ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. z 2022 r. poz. 884), w tym zapis art. 46 ust. 1, zgodnie z którym miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu ustawy z dnia 12 sierpnia 1997 o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Z kolei w myśl art. 46 ust. 1a ww. ustawy, nie stosuje się ustaleń planu miejscowego w zakresie ustanowionych zakazów lub przyjętych w nim rozwiązań, o których mowa w ust. 1, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

Organ wskazał, że w odniesieniu do inwestycji związanych z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej należy mieć na uwadze przepisy ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. z 2022 r. poz. 884) i należy dokonać oceny czy lokalizacja planowanej inwestycji nie jest sprzeczna z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Wydając decyzję organ administracji architektoniczno-budowlanej musi również uwzględniać całe spektrum interesów - w tym interes inwestora, interesy właścicieli (użytkowników wieczystych, zarządców) nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu (art. 28 ust. 2 p.b.), ale także interes publiczny wyrażający się w konieczności rozwoju sieci telekomunikacyjnej.

Organ podkreślił, że właściciel (użytkownik wieczysty, zarządca) może korzystać ze swojej nieruchomości w ramach określonych obowiązującymi przepisami, w tym przepisami prawa miejscowego (planu miejscowego). Nie można zatem realizować inwestycji wykraczających poza dopuszczalne w planie przeznaczenie. Z ustaleń wynika, że obszar działki oznaczonej nr ewid. [...] (obręb M. ), na której inwestor planuje budowę, objęty jest miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego miasta K. , teren położony przy ulicy [...], zatwierdzonym uchwałą nr [...] Rady Miasta K. z dnia 30 kwietnia 2008 r. (opublikowaną w Dz. Urz. Woj. W. z 2008 r., Nr [...], poz. [...]) i znajduje się na terenie oznaczonym symbolem przeznaczenia MN,U i przeznaczony jest pod tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i usług. Zgodnie z ustaleniami szczegółowymi działu III, tj. § 14 ust. 1 na wskazanym terenie można realizować zabudowę mieszkaniową jednorodzinną i usługi nieuciążliwe, zajmujące do 50% powierzchni użytkowej budynku mieszkalnego lub do 20% powierzchni działki. Zgodnie z § 12 ust. 3 wyżej wymienionego planu, na terenie objętym planem, o ile przepisy działu III nie stanowią inaczej zakazuje się lokalizowania instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych, emitujących pola elektromagnetyczne, których równoważna moc promieniowana izotropowo wynosi więcej niż 15W, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 30 kHz do 300 GHz. Z przedłożonych do wniosku dokumentów dotyczących budowy telekomunikacyjnego obiektu budowlanego nie wynika jaka jest równoważna moc promieniowania izotropowego projektowanych anten, jak również nie podano jej na etapie uzupełnienia.

Wyżej wymienione zapisy planu miejscowego nie stanowią o zakazie lokalizacji wskazanej inwestycji, lecz o ograniczeniach wymienionych w nim inwestycji. Zgodnie z art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. z 2022 r. poz. 884) jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu.

Organ wyjaśnił, że w celu oceny zgodności projektowanej inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego wezwano inwestora do określenia równoważnej mocy promieniowania izotropowego, a nie do przedłożenia kwalifikacji środowiskowej (jak wskazuje w swoim piśmie uzupełniającym inwestor), czego inwestor odmówił. Zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego "zakazuje się lokalizowania instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych, emitujących pola elektromagnetyczne, których równoważna moc promieniowana izotropowo wynosi więcej niż 15W emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 30 kHz do 300 GHz". W związku z tym, że inwestor na etapie uzupełnienia braków nie podał równoważnej mocy promieniowania izotropowego projektowanych anten organ nie mógł dokonać oceny mocy promieniowania izotropowego i zweryfikować zgodności inwestycji z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Organ wskazał, że zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, teren, na którym projektuje inwestor przeznaczony jest pod zabudowę jednorodzinną, na której w myśl art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, możliwe jest zaprojektowanie infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy infrastruktura telekomunikacyjna o nieznacznym oddziaływaniu to instalacja radiokomunikacyjna wraz z konstrukcją wsporczą do wysokości 5 m. Wnioskowany telekomunikacyjny obiekt budowlany zaprojektowano wyższy niż wskazano w ustawie, tj. o wysokości 42,10 m n.p.t., stąd nie można zaliczyć go do infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu.

Pismem z dnia 24 lutego 2023 r., zgodnie z art. 10 § 1 k.p.a., zawiadomiono strony o możliwości zapoznania się z całym materiałem zgromadzonym w wyżej wymienionej sprawie. Skutecznie zawiadomione strony nie wniosły zastrzeżeń.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła O. S.A. zarzucając :

1. naruszenie prawa materialnego, tj.:

a) art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych poprzez jego niewłaściwą wykładnię polegającą na uznaniu, że § 12 ust. 3 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego uchwalą nr [...] Rady Miasta K. z 30 kwietnia 2008 r. nie uniemożliwia lokalizowania na terenie objętym planem lokalizowanie inwestycji z zakresu łączności publicznej,

b) art. 46 ust. 1a ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych poprzez jego niewłaściwą niezastosowanie w sytuacji, gdy § 12 ust. 3 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego uchwałą nr [...] Rady Miasta K. z 30 kwietnia 2008 r. uniemożliwia lokalizowanie na terenie objętym planem lokalizowanie inwestycji z zakresu łączności publicznej,

c) art. 35 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy dokumenty przedstawione przez odwołującego, w szczególności projekt budowlany, potwierdzają zgodność planowanej inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego oraz przepisami odrębnymi,

2. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

a. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., poprzez arbitralne uznanie, że organ nie mógł zweryfikować zgodności inwestycji z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz przepisami odrębnymi, podczas gdy dokumenty przedstawione przez odwołującego, w szczególności projekt budowlany, potwierdzają taką zgodność,

i wniosła :

o zmianę zaskarżonej decyzji i zatwierdzenie projektu budowlanego oraz udzielenie pozwolenia na budowę telekomunikacyjnego obiektu budowlanego sic ci O. " na działce położonej w K. oznaczonej numerem ewidencyjnym [...] (obręb M. ), ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Wojewoda decyzją z 21.07.2023 r. nr [...] utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu swej decyzji Wojewoda wyjaśnił, że w przedmiotowej sprawie kwestią sporną jest konieczność przedstawienia w projekcie budowlanym równoważnej mocy promieniowania izotropowego w celu zweryfikowania zgodności inwestycji z zapisami planu miejscowego. Przedmiotem zamierzenia budowlanego jest budowa telekomunikacyjnego obiektu budowlanego sieci O. S.A. w skład którego wchodzi: wieża strunobetonowa typu [...] wraz z całym wyposażeniem, fundament wieży, stalowa rama pod urządzenia typu outdoor wraz z fundamentem, podest obsługowy przy ramie stalowej wraz z podporami, systemowa droga kablowa pozioma pomiędzy urządzeniami typu outdoor, a wieżą, anteny sektorowe, radioliniowe, urządzenia telekomunikacyjne, kable teletechniczne, ogrodzenie terenu telekomunikacyjnego wraz z furtką wejściową, instalacja zasilająca, instalacja uziemiająca i odgromowa. Zdaniem organu odwoławczego przedstawiony przez inwestora projekt zagospodarowania terenu oraz projekt architektoniczno-budowlany jest niekompletny, gdyż nie zawiera równoważnej mocy promieniowania izotropowego dla planowanych anten. Jak zostało wskazane w części opisowej projektu architektoniczno-budowlanego (str. 5) w ramach inwestycji planowane jest zawieszenie dziewięciu anten sektorowych operatora O. S.A., gdzie po trzy anteny zostaną skierowane na azymut 35°, 140° oraz 245°. Powyższe znajduje również potwierdzenie na rys. nr KN--3 oraz KN-4 w części graficznej projektu architektoniczno-budowlanego (przekroje B-B oraz E-E).

Organ odwoławczy uznał, że niewątpliwie przedstawienie w projekcie budowlanym równoważnej mocy promieniowania izotropowego dla planowanych anten jest konieczne z uwagi na § 12 ust. 3 planu miejscowego, zgodnie z którym "na terenie objętym planem, o ile przepisy działu III nie stanowią inaczej zakazuje się lokalizowania instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych, emitujących pola elektromagnetyczne, których równoważna moc promieniowania izotropowo wynosi więcej niż 15 W, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 30 kHz do 300 GHz". Obowiązek przedstawienia mocy promieniowania izotropowego wynika również z § 20 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2022 r., poz. 1679) gdzie wskazano, iż część opisowa projektu architektoniczno-budowlanego zawiera "układ przestrzenny oraz formę architektoniczną obiektu budowlanego, w tym jego wygląd zewnętrzny, uwzględniając charakterystyczne wyroby wykończeniowe i kolorystykę elewacji, a także sposób jego dostosowania do warunków wynikających z wymaganych przepisami szczególnymi pozwoleń, uzgodnień lub opinii innych organów, o których mowa w art. 32 ust. 1 pkt 2 ustawy, lub ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku jego braku - z decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu albo uchwały o ustaleniu lokalizacji inwestycji mieszkaniowej lub inwestycji towarzyszących". Brak zamieszczenia w projekcie budowlanym danych dotyczących równoważnej mocy promieniowania izotropowo uniemożliwia sprawdzenie zgodności planowanej inwestycji z zapisami planu miejscowego.

Organ wskazał, że o konieczności przedstawienia w projekcie budowlanym parametrów technicznych stacji bazowej wskazano w uzasadnieniu do wyroku WSA w Poznaniu z 18 czerwca 2020 r. (sygn. akt II SA/Po 763/19).

Ponadto niemożliwe jest ustalenie kręgu stron postępowania, z uwzględnieniem zapisów rozporządzenia z 17 grudnia 2019 r. zawierające dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych w środowisku dla terenów przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniowa i miejsc dostępnych dla ludności. Jak zostało wyjaśnione w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu (sygn. akt IV SA/Po 147/23) "odnosząc się do przepisów Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 17 grudnia 2019 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku, będących w rozumieniu art. 3 pkt 20 p.b. przepisami odrębnymi, Sąd wskazuje, że w przypadku budowy stacji bazowej telefonii komórkowej za istotne przesłanki pozwalające ustalić obszar jej oddziaływania uznaje się także natężenie szkodliwego promieniowania. W orzecznictwie wskazuje się, że ponadnormatywne szkodliwe promieniowanie to promieniowanie emitowane przez pole elektromagnetyczne przekraczające wartość dopuszczalną, zaś takie promieniowanie może występować tylko w miejscach niedostępnych dla ludzi. Oznacza to, iż stroną postępowania w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę stacji telefonii komórkowej będzie właściciel nieruchomości, która znalazłaby się w strefie, gdzie występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego (Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 10 lutego 2023 r., sygn. akt: II SA/Po 593/22, CBOSA)."

Organ odwoławczy wskazał, że niezasadny jest zarzut pełnomocnika inwestora dotyczący naruszenia art. 46 ust. 1, 1a ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2023 r., poz. 733 ze zm.) - dalej "ustawa o wspieraniu" przez zapis § 12 ust. 3 planu miejscowego, który zdaniem pełnomocnika skarżącego uniemożliwia lokalizację inwestycji z zakresu łączności publicznej. Jak zostało przedstawione w uzasadnieniu do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego - dalej "NSA" z 17 lutego 2022 r. (sygn. akt II OSK 544/19) "w szeregu orzeczeń sądów administracyjnych wyrażono stanowisko, że z treści art. 46 ust. 1 i ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie da się wyprowadzić normy pozbawiającej gminy prawa i kształtowania przestrzeni przez wprowadzenie zakazów czy ograniczeń zabudowy obiektami infrastruktury telekomunikacyjnej, a inwestor na podstawie wymienionego przepisu nie może żądać, aby obszar objęty planem miejscowym był bezwarunkowo otwarty na takie inwestycje. Organy gminy mogą więc w sposób władczy, przy zachowaniu przepisów ustawy, określać warunki zagospodarowania terenu, a ich władztwo zostało regulacją ww. ustawy jedynie ograniczone, a nie zupełnie wykluczone w zakresie decydowania o lokalizacji i warunkach budowy stacji bazowych telefonii komórkowej. Wskazuje się przy tym, że art. 46 ust. 1 i ust. 2 ustawy zostałby naruszony, gdyby uchwała w przedmiocie planu miejscowego pozbawiała przedsiębiorcę telekomunikacyjnego jakichkolwiek możliwości inwestycyjnych w zakresie lokalizowania stacji bazowych na terenie objętym planem. W sposób jednolity przyjmuje się interpretację omawianego przepisu, zgodnie z którą plan miejscowy nie może wprowadzać na całym obszarze objętym planem zakazu lokalizacji urządzeń telekomunikacyjnych, uniemożliwiającego lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Nie oznacza to jednak, że plan miejscowy nie może wprowadzać pewnych ograniczeń, czy to w zakresie lokalizacji inwestycji, ich rozmieszczenia w terenie, czy też ograniczeń co do rodzaju urządzeń z uwagi na miejsca, w których będą zlokalizowane, bądź ograniczeń z uwagi na ochronę innych wąrtości istotnych z punktu widzenia gospodarowania przestrzenią (zobacz: wyrok NSA z 18 grudnia 2019 r. II OSK 3131/18 i wskazane tam orzecznictwo).

W rozpatrywanej sprawie zapisy planu miejscowego umożliwiają lokalizację instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych, lecz emitujących pole elektromagnetyczne o częstotliwościach od 30 kHz do 300 GHz, nie mogących przekroczyć mocy 15 W.

Skargę na powyższa decyzję w ustawowym terminie wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu O. S.A. zarzucając:

I. naruszenie prawa materialnego, tj.:

1. art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych poprzez jego niewłaściwą wykładnię polegającą na uznaniu, że § 12 ust. 3 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego uchwałą nr [...] Rady Miasta K. z 30 kwietnia 2008 r. nie uniemożliwia lokalizowania na terenie objętym planem lokalizowanie inwestycji z zakresu łączności publicznej,

2. art. 46 ust. 1a ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych poprzez jego niewłaściwe niezastosowanie w sytuacji, gdy § 12 ust. 3 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego uchwałą nr [...] Rady Miasta K. z 30 kwietnia 2008 r. uniemożliwia lokalizowanie na terenie objętym planem lokalizowanie inwestycji z zakresu łączności publicznej,

3. art. 35 ust. 3 w związku z art. 35 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy - Prawo budowlane poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy dokumenty przedstawione przez odwołującego, w szczególności projekt budowlany, potwierdzają zgodność planowanej inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego oraz przepisami odrębnymi,

II. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

1. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., poprzez arbitralne uznanie, że organ nie mógł zweryfikować zgodności inwestycji z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz przepisami odrębnymi, podczas gdy dokumenty przedstawione przez odwołującego, w szczególności projekt budowlany, potwierdzają taką zgodność,

i wniosła :

1. o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi II instancji do ponownego rozpoznania,

2. o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi powtórzono argumentację zawartą w uzasadnieniu odwołania.

Wojewoda w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując swą dotychczasową argumentację.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów prawa wskazano, że w uzasadnieniu decyzji wyjaśniono zasadność przesłanek, którymi Wojewoda kierował się przy załatwianiu tej sprawy, dokładnie wyjaśniono stan faktyczny oraz w sposób wyczerpujący zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Niniejsza sprawa została rozpoznana przez Sąd na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału IV z 28 września 2023 r., wydanym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2021 r., poz. 2095 ze zm.).

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone między innymi art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 4292) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1634 ze zm., dalej jako "p.p.s.a."), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego.

Z brzmienia zaś art. 145 § 1 p.p.s.a. wynika, że w przypadku, gdy sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem.

Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przy tym z mocy art. 134 § 1 p.p.s.a. tejże kontroli legalności sąd dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami powołaną podstawą prawną.

Kontrolą Sądu w niniejszej sprawie objęta była decyzja Wojewody z 21 lipca 2023 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Prezydenta Miasta K. nr [...] z 23 marca 2023 r. odmawiającą O. S. A. z siedzibą w W. zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę telekomunikacyjnego obiektu budowlanego sieci O. S.A. [...]", na działce położonej w K. oznaczonej numerem ewidencyjnym [...] (obręb M. ).

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest ustalenie, czy organ zasadnie uznał za konieczne przedstawienie w projekcie budowlanym równoważnej mocy promieniowania izotropowego w celu zweryfikowania zgodności inwestycji z zapisami planu miejscowego.

Z akt sprawy wynika, że skarżąca na wezwanie organu odmówiła przedstawienia tych informacji powołując się na treść art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. z 2022 r. poz. 884), zgodnie z którym: "Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, zwany dalej "planem miejscowym", nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.".

W pierwszej kolejności Sąd wskazuje, że zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 lit. a p.b. organ administracji architektoniczno-budowlanej, przed wydaniem decyzji pozwolenia na budowę sprawdza zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu.

Przedmiotem zamierzenia budowlanego w niniejszej sprawie jest budowa telekomunikacyjnego obiektu budowlanego sieci O. S.A. w skład którego wchodzi: wieża strunobetonowa typu [...] wraz z całym wyposażeniem, fundament wieży, stalowa rama pod urządzenia typu outdoor wraz z fundamentem, podest obsługowy przy ramie stalowej wraz z podporami, systemowa droga kablowa pozioma pomiędzy urządzeniami typu outdoor, a wieżą, anteny sektorowe, radioliniowe, urządzenia telekomunikacyjne, kable teletechniczne, ogrodzenie terenu telekomunikacyjnego wraz z furtką wejściową, instalacja zasilająca, instalacja uziemiająca i odgromowa.

W ocenie Sądu przedstawiony przez inwestora projekt zagospodarowania terenu oraz projekt architektoniczno-budowlany jest w istocie niekompletny, gdyż nie zawiera równoważnej mocy promieniowania izotropowego dla planowanych anten. Jak zostało wskazane w części opisowej projektu architektoniczno-budowlanego (str. 5) w ramach inwestycji planowane jest zawieszenie dziewięciu anten sektorowych operatora O. S.A., gdzie po trzy anteny zostaną skierowane na azymut 35°, 140° oraz 245°. Powyższe znajduje również potwierdzenie na rys. nr KN--3 oraz KN-4 w części graficznej projektu architektoniczno-budowlanego (przekroje B-B oraz E-E).

Jest więc bezsporne, że projekt budowlany nie zawiera informacji o równoważnej mocy promieniowania izotropowego przedmiotowej inwestycji.

Należy wskazać, że działka inwestycyjna nr ewid. [...] (obręb M. ) położona w K. objęta jest uchwałą Rady Miasta K. nr [...] z dnia 30 kwietnia 2008 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta K. , teren położony przy ulicy [...] (Dz. Urz. Woj. [...]. z 2008 r" nr [...], poz. [...]) - dalej: "plan miejscowy".

Nieruchomość objęta wnioskiem pozwolenia na budowę w części graficznej planu miejscowego objęta została symbolem MN, U (teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i usług) oraz symbolem ZP (teren zieleni urządzonej). Obszar, na którym planowana jest inwestycja, przeznaczony został pod teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i usług (MN, U).

Zgodnie z § 12 ust. 3 planu miejscowego: "na terenie objętym planem, o ile przepisy działu III nie stanowią inaczej zakazuje się lokalizowania instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych, emitujących pola elektromagnetyczne, których równoważna moc promieniowania izotropowo wynosi więcej niż 15 W, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 30 kHz do 300 GHz".

Biorąc pod uwagę treść art. 35 ust. 1 pkt 1 lit. a p.b. i powyższy zapis planu miejscowego należy uznać, że organ ma obowiązek zbadać zgodność planowanej inwestycji z planem miejscowym. Z kolei brak zamieszczenia w projekcie budowlanym informacji o równoważnej mocy promieniowania izotropowego dla planowanych anten nie pozwala na dokonanie pozytywnej oceny zgodności inwestycji.

W tym miejscu Sąd wskazuje, że zgodnie z treścią art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych plan miejscowy nie może wprowadzać na całym obszarze objętym planem zakazu lokalizacji urządzeń telekomunikacyjnych, uniemożliwiającego lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Wbrew twierdzeniom skarżącej nie oznacza to jednak, że plan miejscowy nie może wprowadzać pewnych ograniczeń, czy to w zakresie lokalizacji inwestycji, ich rozmieszczenia w terenie, czy też ograniczeń co do rodzaju urządzeń z uwagi na miejsca, w których będą zlokalizowane, bądź ograniczeń z uwagi na ochronę innych wartości istotnych z punktu widzenia gospodarowania przestrzenią.

Należy wskazać, że z treści art. 46 ust. 1 i ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie da się wyprowadzić normy pozbawiającej gminy prawa i kształtowania przestrzeni przez wprowadzenie zakazów czy ograniczeń zabudowy obiektami infrastruktury telekomunikacyjnej, a inwestor na podstawie wymienionego przepisu nie może żądać, aby obszar objęty planem miejscowym był bezwarunkowo otwarty na takie inwestycje. Organy gminy mogą więc w sposób władczy, przy zachowaniu przepisów ustawy, określać warunki zagospodarowania terenu, a ich władztwo zostało regulacją ww. ustawy jedynie ograniczone, a nie zupełnie wykluczone w zakresie decydowania o lokalizacji i warunkach budowy stacji bazowych telefonii komórkowej. Należy podkreślić, że art. 46 ust. 1 i ust. 2 ustawy zostałby naruszony, gdyby uchwała w przedmiocie planu miejscowego pozbawiała przedsiębiorcę telekomunikacyjnego jakichkolwiek możliwości inwestycyjnych w zakresie lokalizowania stacji bazowych na terenie objętym planem. W sposób jednolity przyjmuje się interpretację omawianego przepisu, zgodnie z którą plan miejscowy nie może wprowadzać na całym obszarze objętym planem zakazu lokalizacji urządzeń telekomunikacyjnych, uniemożliwiającego lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej (por. np. wyroki NSA z 17.02.2022 r., sygn. akt. II OSK 544/19, z 18.12.2019 r., sygn. II OSK 3131/18, z 25.02.2020 r., sygn. II OSK 2617/18, publ.CBOSA).

Należy jednak zaznaczyć, że art. 46 ww. ustawy nie daje inwestorom zupełnej swobody w lokalizowaniu infrastruktury telekomunikacyjnej, lecz jego zadaniem jest ułatwienie (wspieranie) w realizacji tego rodzaju inwestycji celem zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej i infrastruktury telekomunikacyjnej.

Organ odwoławczy słusznie zauważył, że o konieczności przedstawienia w projekcie budowlanym parametrów technicznych stacji bazowej wskazano w uzasadnieniu do wyroku WSA w Poznaniu z 18 czerwca 2020 r. (sygn. akt II SA/Po 763/19). Powyższy wyrok odnosi się do nieobowiązujących już zapisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2019 r., poz. 1839 ze zm.), jednak potwierdza konieczność zamieszczenia w projekcie budowlanym żądanych przez organ I instancji danych z uwagi na konieczność ustalenia przebiegu granic wartości pola elektromagnetycznego o wartościach wyższych niż wynikające z rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 17 grudnia 2019 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku (Dz. U. z 2019 r., poz. 2448) - dalej "rozporządzenie z 17 grudnia 2019 r.".

W wyroku WSA w Poznaniu z 18 czerwca 2020 r. (sygn. akt II SA/Po 763/19) wskazano: "pełne parametry techniczne stacji bazowej zawiera przesłana przez inwestora do organu pierwszej instancji "Kwalifikacja przedsięwzięcia". Zaznaczyć jednak należy, iż o ile dokument ten może stanowić materiał dowodowy w sprawie, to jednak nie stanowi elementu projektu budowlanego podlegającego zatwierdzeniu. Stąd też założenia techniczne przyjęte na potrzeby tego dokumentu (w tym maksymalny tilt - odchył projektowanych anten), jeśli nie zostały odzwierciedlone w przedłożonym projekcie budowlanym, nie są wystarczające do dokonania ustaleń, iż projektowane przedsięwzięcie (to jest o parametrach technicznych określonych w przedłożonym projekcie budowlanym) nie wymaga przeprowadzenia postępowania w sprawie środowiskowych uwarunkowań przedsięwzięcia. Ze względu na wątpliwości dotyczące tego czy i jak pochylenie anten zostanie osiągnięte wedle założeń konstrukcyjnych, otwarta do weryfikacji pozostaje także kwestia precyzyjnego ustalenia przebiegu granic ponad normatywnego pola elektromagnetycznego i upewnienia się, czy nie osiągnie ono miejsc dostępnych dla ludności."

Organ odwoławczy słusznie więc wskazał, że powyższy brak razem z niepodaniem maksymalnego nachylenia anten (tilt) uniemożliwia ocenę zgodności inwestycji z § 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2022 r., poz. 1225) - dalej "warunki techniczne" zgodnie z którym "budynek z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi nie może być wzniesiony na obszarach stref, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego, określonego w przepisach odrębnych dotyczących ochrony przed oddziaływaniem pól elektromagnetycznych."

Ponadto w orzecznictwie wskazuje się, że ponadnormatywne szkodliwe promieniowanie to promieniowanie emitowane przez pole elektromagnetyczne przekraczające wartość dopuszczalną, zaś takie promieniowanie może występować tylko w miejscach niedostępnych dla ludzi. Oznacza to, iż stroną postępowania w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę stacji telefonii komórkowej będzie właściciel nieruchomości, która znalazłaby się w strefie, gdzie występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 10 lutego 2023 r., sygn. akt: II SA/Po 593/22, CBOSA)".

Należy wskazać, że jest to kolejny powód, dla którego zasadne jest wymaganie przedstawienia przez inwestora żądanych informacji w zakresie równoważnego promieniowania izotropowego ze względu na konieczność prawidłowego ustalenia stron postępowania administracyjnego.

Obowiązek przedstawienia mocy promieniowania izotropowego wynika również z § 20 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2022 r., poz. 1679) gdzie wskazano, iż część opisowa projektu architektoniczno-budowlanego zawiera "układ przestrzenny oraz formę architektoniczną obiektu budowlanego, w tym jego wygląd zewnętrzny, uwzględniając charakterystyczne wyroby wykończeniowe i kolorystykę elewacji, a także sposób jego dostosowania do warunków wynikających z wymaganych przepisami szczególnymi pozwoleń, uzgodnień lub opinii innych organów, o których mowa w art. 32 ust. 1 pkt 2 ustawy, lub ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku jego braku - z decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu albo uchwały o ustaleniu lokalizacji inwestycji mieszkaniowej lub inwestycji towarzyszących".

Sąd wskazuje, że organ zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 lit. a p.b. miał obowiązek sprawdzić zgodność projektu budowlanego z przepisami, w tym z zapisami planu miejscowego. Należy podkreślić, że zapisy planu miejscowego ograniczające budowę stacji telefonii komórkowej (nie są niezgodne z art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju sieci i usług telekomunikacyjnych, ponieważ nie zakazują całkowicie budowy takich stacji, jednak wprowadzają ograniczenia w zakresie emitowanego poziomu promieniowania izotropowego (a takie ograniczenia są przez orzecznictwo akceptowalne).

Podsumowując Sąd wskazuje, że skoro skarżąca odmówiła wskazania w projekcie budowlanym wymaganych poziomów promieniowania, to uniemożliwiła organowi zarówno dokonanie pozytywnej oceny zgodności projektu budowlanego z planem miejscowym, jak i prawidłowe ustalenie kręgu stron postępowania, co uzasadnia odmowę zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę.

W związku z powyższym Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.