Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 894/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-05-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Herman, Protokolant Starszy referent Małgorzata Wasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi D. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w K., po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. nr [...] z dnia [...]r., wymierzającej J. S. i i D. K. karę pieniężną w wysokości [...] za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry - uchylił w części decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. i umorzył postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, wszczęte postanowieniem [...] z dnia [...]r. w stosunku do J. S.; w pozostałej części utrzymał decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...]r. w mocy.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 2a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 - dalej jako O. p.) oraz art. 2 ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej jako u.g.h.).

Rozstrzygniecie zapadło w następującym stanie faktycznym sprawy.

Naczelnik Urzędu Celnego w C. postanowieniem nr [...] z dnia [...]r. wszczął z urzędu postępowanie wobec J. S. i i D. K. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach – 2 urządzenia [...] - poza kasynem gry na skutek kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w C. w lokalu o nazwie A, mieszczącym się przy ulicy [...] w C., w którym działalność gospodarczą prowadzi D. K., pod nazwą D. K. Handel-Gastronomia. W trakcie postępowania pozyskano opinię biegłego sądowego mgr inż. R. R. z dnia [...]r. sporządzoną do prowadzonego równolegle postępowania karnego skarbowego pod sygn. akt [...] dotyczącą automatów będących przedmiotem niniejszego postępowania, włączoną do prowadzonego postępowania, jako dowód w sprawie postanowieniem nr [...] z dnia [...]r.

W konsekwencji prowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w C. decyzją nr [...] z dnia [...]r. wymierzył J. S. i D. K., karę pieniężną w kwocie [...] zł (z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem Strony wniosły oddzielne odwołania. J. S. domagał się uchylenia decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Zarzucono rażący błąd w ustaleniach faktycznych, poprzez przyjęcie, że to J. S. urządzał gry na automatach w lokalu w C. przy ulicy [...]; naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności dowodu z opinii biegłego grafologa, dowodu z przesłuchania J. S. oraz D. K., na okoliczność ustalenia czy J. S. podpisał umowę najmu dotyczącą wstawienia automatów w lokalu; naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009r., nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje; obrazę przepisów art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61, art. 7 konstytucji RP, poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów niezgodnych z Konstytucją; naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 201 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, poprzez nie zawieszenie postępowania w sytuacji, w której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez sąd (Trybunał Konstytucyjny).

W uzasadnieniu odwołania Pełnomocnik J. S. podkreślał, że ustalenia Naczelnika Urzędu Celnego w C. polegające na przyjęciu, że to J. S. urządzał gry na spornych automatach jest nieprawidłowe, gdyż nigdy nie zawierał umowy najmu, o której mowa w zaskarżonej decyzji. J. S. nie jest i nigdy nie był właścicielem przedmiotowych automatów, a Jego podpis na umowie został (tak, jak w wielu innych przypadkach) sfałszowany.

Natomiast Pełnomocnik D. K. wskazuje na treść art. 7 ustawy o grach hazardowych dotyczący zezwoleń na urządzanie loterii, stwierdzając, że warunkiem wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. jest naruszenie warunku określonego m. in. w art. 7 ust. 1 u.g.h., który nakazuje osobom urządzającym m.in. loterię promocyjną uzyskania zezwolenia, w żaden sposób nie wpływa na ograniczenie zastosowania produktu, zatem przepisu tego nie można kwalifikować do przepisów technicznych, iym samym procedura notyfikacji nie musiała być wdrożona w odniesieniu do tej regulacji. Nadto w analizuje charakter administracyjnoprawny sankcji wynikającej z art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych uznając, że odpowiadają one ściśle przedmiotowym znamionom czynu zabronionego określonego w art. 107 § 1 (w razie mniejszej wagi art. 107 § 4) z ustawy dnia 10 września 1999r. - Kodeks karny skarbowy. Strona zauważyła, że prowadziła działalność gospodarczą niezwiązaną z zaistniałą sytuacją, gdyż to najemca lokalu, wstawiający do niego automaty do gier odpowiedzialny jest za uzyskanie właściwego zezwolenia, a skoro tak, to adresatem ww. normy prawnej może być wyłącznie osoba, która w ramach prowadzonej przez siebie działalności decyduje się na wstawienie do lokalu (choćby wynajmowanego) automatów do gier. Zatem do poniesienia kary pieniężnej z art. 89 ust. I pkt I i pkt 2 może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, gdyż skoro ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna, jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, to nie może on ponosić odpowiedzialności administracyjnej za delikt administracyjny polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem.

Dyrektor Izby Celnej wystąpił do Naczelnika Urzędu celnego w C. o przesłanie ekspertyzy grafologicznej podpisu J. S. złożonego na umowie najmu nr [...] z dnia [...]r., zawartej pomiędzy J. S., a D. K., uzyskanej w prowadzonym postępowaniu karnym skarbowym [...] obecnie prowadzonej przez Prokuraturę Okręgową w G. pod sygn. akt [...]. Zarządzeniem sygn. akt [...] z dnia [...]r. Prokurator Prokuratury Okręgowej zarządził wyrazić zgodę na udostępnienie z akt śledztwa.

Po rozpatrzeniu zarzutów zawartych w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej uchylił w części decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...]r. i umorzył postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, wszczęte w stosunku do J. S.; w pozostałej części utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C.

W uzasadnieniu organ dokonał analizy regulacji ustawy o grach hazardowych i zauważył, że w trakcie kontroli funkcjonariuszom została przedstawiona umowa najmu nr [...] z dnia [...]r., zawarta w C. pomiędzy spółką z o.o. B z siedzibą w B.-B., przy ulicy [...], jako Najemcą, a D. K., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą D. K. Handel- Gastronomia, ul. [...] w C., jako Wynajmującym. W imieniu Najemcy umowę podpisał Prezes Zarządu J. S., a podpis Wynajmującego, złożony na pieczęci Handel-Gastronomia D. K. jest nieczytelny. Przedmiotem umowy jest wynajęcie Najemcy przez Wynajmującego nieokreślonej dokładnie powierzchni metrów kwadratowych w lokalu użytkowym, do którego Wynajmujący posiada tytuł prawny na cele działalności gospodarczej Najemcy, w szczególności zainstalowania oraz użytkowania urządzenia do gier zręcznościowych (dwóch sztuk), będących własnością Najemcy. Z ustaleń wynika, że w dacie podpisania w/w umowy ([...]r.) J. S. nie był osobą upoważnioną do reprezentacji Spółki z o.o. B, w imieniu której umowa najmu została zawarta bowiem z dniem [...]r. jedynym udziałowcem Spółki z o.o. stał się M. A., obywatel Tunezji, posiadający 100% kapitału zakładowego w postaci 100 udziałów o łącznej wartości [...] zł oraz, że od tego dnia jest Prezesem jednoosobowego Zarządu Spółki i jedynym upoważnionym do jej reprezentowania. Powyższa zmiana została ujawniona w Rejestrze Przedsiębiorców prowadzonym przez Sąd Rejonowy dla K.-Ś. w K., XI Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego wpisem numer [...] z dnia [...]r. czyli umowa została zawarta w imieniu Spółki z o.o. B przez osobę do tego nieuprawnioną i posiada przymiot umowy bezwzględnie nieważnej.

Poza tym na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego Naczelnik Urzędu Celnego w C. uznał, że w niniejszej sprawie doszło do zawarcia umowy pomiędzy J. S., jako osoba fizyczną i D. K., gdyż przepisy Kodeksu cywilnego o najmie nie zastrzegają dla umowy najmu żadnej szczególnej formy, więc zgodnie z przepisami o czynnościach prawnych może być ona zawarta zarówno pisemnie, jak i ustnie, a nawet w sposób dorozumiany. Jednakże Dyrektor Izby Celnej w K. pozyskał w trakcie prowadzonego postępowania odwoławczego opinię pismoznawczą biegłego Sądu Okręgowego w G., R. i N. S. Pana mgr K. M. W pozycji 16 ww. opinii biegły stwierdza, że cyt.; "podpis znajdujący się w pozycji "Najemca " na umowie najmu nr [...] z dnia [...] r. - k. 10 tom LXX1I nie został nakreślony przez osoby, których wzory pisma i podpisów przedstawiono do badań, jako materiał porównawczy i jak wynika z powyższej opinii materiałem porównawczym były wzory pisma i podpisów m.in. Pana J. S. Zatem organ odwoławczy stwierdził, że nie można wykazać w sposób bezsporny, że to J. S. był stroną umowy z dnia [...]r., a więc nie może być uznany za podmiot urządzający gry na automatach w lokalu o nazwie A w C. w dniu kontroli, czyli [...]r. W zgromadzonym materiale dowodowym brak również innych dokumentów mogących świadczyć o tym, że J. S. zawarł umowę z D. K. i "wstawił" do jej lokalu automaty w celu urządzania na nich gier. W związku z powyższym organ odwoławczy uchylił decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. w części określenia J. S., jako Strony niniejszego postępowania .

Zatem w niniejszej sprawie – zdaniem Dyrektora izby Celnej - bezspornym jest, że w chwili kontroli w lokalu o nazwie A w C. stwierdzono dwa włączone i gotowe do gry automaty - na jednym z nich toczyła się gra. Pracownica baru - na wezwanie - okazała kontrolującym jeden pilot do automatów, który służy do ich włączania i wyłączania z zasilania prądem. W wyniku przeszukania kontrolujący ujawnili mi.in. osiem metalowych kluczy, dwa piloty służące do kasowania punktów i czasu gry oraz do wyłączania akceptora banknotów. Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że D. K. (osobiście lub przez swoich pracowników) urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Zauważono także, że to Wynajmująca (D. K.) udostępniała klientom własnego baru przedmiotowe urządzenia. Świadczy o tym również fakt, że w momencie rozpoczęcia kontroli urządzenia były włączone do prądu, a na jednym z nich jeden z klientów A rozgrywał gry. W wyniku przeprowadzonych czynności pracownica A wydała kontrolującym jeden pilot do automatów służący do włączania i wyłączania automatów z prądu, a w wyniku przeszukania ujawniono dodatkowo osiem metalowych kluczy z zawieszką i dwa piloty służące do kasowania punktów i czasu gry oraz wyłączania akceptorów banknotów (urządzeń do przyjmowania banknotów). Zatem to personel baru dysponował wszelkimi niezbędnymi narzędziami pozwalającymi na pełną obsługę automatów i udostępniania ich grającym. Jeśli więc nawet przyjąć, że doszło do podpisania umowy najmu części lokalu, to jak wykazało przeprowadzone postępowanie stroną tej umowy nie był wskazany w niej (umowie) J. S., lecz nieustalona osoba, przez co wyłącznie odpowiedzialną za zaistnienie deliktu administracyjnego polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry należy uznać D. K. Natomiast D. K. podpisując w dniu [...]r. umowę najmu nie dochowała minimum staranności w sprawdzeniu osoby, z którą umowę podpisała, którą przy prowadzeniu działalności gospodarczej winna wykazać, szczególnie posiadając wiedzę o reglamentacji rynku gier na automatach, którą to wiedzę posiadała w związku z toczącymi się wobec Jej osoby innymi sprawami (choćby wyżej wskazana sprawa o nr [...]). Podkreślono, że Strony na żadnym etapie postępowania nie kwestionowały ustaleń dokonanych przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w C. w trakcie przeprowadzonych w toku kontroli z dnia [...]r. eksperymentów polegających na przeprowadzeniu gier kontrolnych na spornych automatach, a dotyczących uznania gier na spornych automatach za gry zdefiniowane w art. 2 ustawy o grach hazardowych. W przypadku obu automatów stwierdzono brak możliwości wypłaty pieniędzy bezpośrednio z automatów, jednak posiadanie przez obsługę lokalu pilotów, dzięki którym można kasować posiadane, w tym zdobyte punkty kredytowy - choć dla niniejszego postępowania nie ma żadnego znaczenia - może jednak świadczyć o dokonywaniu takich wypłat poza automatami. Podleganie gier na spornych automatach przepisom ustawy o grach hazardowych potwierdza również ekspertyza biegłego sądowego z dnia [...]r., wykonana na potrzeby równolegle prowadzonego postępowania karnego skarbowego pod sygn. akt [...], z której również jednoznacznie wynika, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano gry o charakterze czasowo- zręcznościowym i gry o charakterze losowym. Biegły ustalił również, że w przedmiotowych automatach zainstalowano tzw. ograniczniki czasowe, które odmierzają czas proporcjonalnie do zakredytowanej przez grającego kwoty, jednak zastosowanie ograniczenia czasowego nie stanowi o zręcznościowym lub losowym charakterze gry.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w K. wprowadzenie do automatu do gier losowych dodatkowego "Włącznika" gier polegającego na trafieniu w pulsująco podświetlany przycisk uruchamiający gry losowe również nie zmienia charakteru gier zainstalowanych na spornych automatach, gdyż, z utrwalonego już orzecznictwa sądowego wynika, że w sytuacji łączenia w urządzeniach do gier losowych zasad działania z funkcją lub funkcjami zręcznościowymi należy uznać tak prowadzona grę za grę losową, której wynik zależy od przypadku (vide wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego (do 2003.12.31) w Warszawie z dnia 27 października 1999 r. II SA 1095/99).

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania uznał je za bezzasadne.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji ja poprzedzającej zarzucił organowi naruszenie: prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 2 ust. 5 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do błędnej kwalifikacji charakteru prawnego urządzeń i do wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej; art. 122, art. 187 § 1 w związku z art. 197 i art. 229 Ordynacji podatkowej poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ podatkowy wszelkich okoliczności niezbędnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności poprzez ograniczenie się wyłącznie do powtórzenia części wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej i postępowania karnego skarbowego, przy nieuwzględnieniu pozostałych wyników tego postępowania, a w konsekwencji oparcia rozstrzygnięcia na niepełnym materiale dowodowym; art. 191 Ordynacji podatkowej w związku z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ocenę zebranego materiału dowodowego wyrażającą się w przyjęciu, że w oparciu o ekspertyzę biegłego R. R., który wydał opinię sporządzoną do prowadzonego równolegle postępowania karnego skarbowego pod sygn. akt [...], należy stwierdzić, że przedmiotowe gry podlegają pod definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, podczas gdy z powołanej opinii wynika jednoznacznie, że w automatach nie ma możliwości wygranych pieniężnych lub rzeczowych, a ponadto nieuwzględnieniu opinii technicznej z dnia [...]r. dotyczącej przedmiotowych automatów, zgodnie z którą, gry na automatach mają charakter zręcznościowy, a automaty nie stanowią urządzeń w rozumieniu ustawy o grach hazardowych oraz nieuwzględnieniu dwóch pozostałych biegłych powołanych celem wydania opinii do prowadzonego równolegle postępowania karnego skarbowego pod sygn. akt [...] mianowicie Z. S. i B. B., zdaniem których gry nie mają charakteru losowego; art. 6 w związku z art. 7 i w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwą interpretację i błędne przyjęcie, że D. K. Handel-Gastronomia ponosi odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt, jako podmiot nieuprawniony do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, a co za tym idzie postępowanie administracyjne w części dotyczącej Skarżącej podlega umorzeniu; art. 207 § 1 i § 2 w związku z art. 201 § 2 i § 3 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji pomimo istnienia podstawy do jego zawieszenia, jako, że pod sygn. akt [...] przed Sądem Rejonowym w C. toczy się postępowanie karne, którego przedmiotem są automaty stanowiące przedmiot niniejszego postępowania (wyrokiem z dnia [...]r. oskarżeni zostali uniewinnieni od zarzucanych im czynów); błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji polegający na nieprawidłowym ustaleniu, że Skarżąca jest Stroną umowy najmu lokalu z dnia [...]r., podczas, gdy umowę zawarł w jej imieniu nieuprawniony do reprezentowania firmy, w tym również zawarcia umowy - mąż Skarżącej; błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji polegający na nieprawidłowym ustaleniu, że J. S. nie był stroną umowy najmu lokalu, podczas, gdy J. S. w trakcie przesłuchania w Urzędzie Celnym oświadczył, że jest właścicielem firmy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest ocena zasadności nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Przechodząc do merytorycznego rozpatrzenia niniejszej sprawy przede wszystkim należy zaakcentować, że Uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. przesądzono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. Nadto kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem skonstatowano, że gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Przenosząc powyższe rozważania na niwę niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organy wykazały, że w lokalu A w C. Strona prowadziła swoją działalność gospodarczą w formie baru handel - gastronomia. Jednocześnie zlokalizowane w nim były 2 automaty do gier o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony eksperyment oraz opinia biegłego. W chwili kontroli w lokalu oba automaty były włączone i gotowe do gry; na jednym z nich toczyła się gra. Pracownica baru okazała kontrolującym jeden pilot do automatów, który służy do ich włączania i wyłączania z zasilania prądem. W wyniku przeszukania kontrolujący ujawnili m.in. osiem metalowych kluczy, dwa piloty służące do kasowania punktów i czasu gry oraz do wyłączania akceptora banknotów.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, jest osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry to tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry należało uznać D. K., która swoim działaniem stworzyła/zapewniła/zorganizowała warunki do gry na automatach i udostępniała je klientom własnego baru. Świadczą o tym wspomniane wyżej okoliczności tj., że w momencie rozpoczęcia kontroli urządzenia były włączone do prądu; na jednym z nich klient A rozgrywał gry; pracownicy A posiadali do wykorzystania pilot do automatów służący do włączania i wyłączania automatów z prądu, osiem metalowych kluczy z zawieszką i dwa piloty służące do kasowania punktów i czasu gry oraz wyłączania akceptorów banknotów (urządzeń do przyjmowania banknotów). Zatem personel A dysponował wszelkimi niezbędnymi narzędziami pozwalającymi na pełną obsługę automatów i udostępniania ich grającym.

Zauważyć więc należy, że Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą wskazując ich bezzasadność. Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację w całości podziela w całości. Nadto kwestia dopuszczalności stosowania regulacji ustawy o grach hazardowych, zwłaszcza art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowiącego podstawę zaskarżonych rozstrzygnięć, została przesądzona w wyżej cytowanej uchwale. Zatem skarga i zawarte w niej zarzuty nie mogły odnieść skutku.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.