Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1960/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-08-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Skarżony organ: Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi A. M. i S. M. na decyzję Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] listopada 2010 r. w części utrzymanej nią w mocy; 2. zasądza od Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz skarżących A. M. i S. M. kwotę 8217 (osiem tysięcy dwieście siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

A. i S.M. (dalej też jako "skarżący"), wnieśli za pośrednictwem Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad (dalej jako "GDDKiA") skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję ww. organu z dnia z dnia [...] maja 2015 r. nr [...]. Zaskarżoną decyzją organ uchylił swoją decyzję z dnia [...] listopada 2010 r., nr [...] w części dotyczącej wysokości kary pieniężnej i wymierzył A. i S. M. karę pieniężną w wysokości 448.440,00 zł za zajęcie części pasa drogowego drogi krajowej nr [...] relacji [...], strona drogi lewa, działka nr ewid. [...], bez zezwolenia zarządcy drogi.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 40 ust. 12 pkt 1) i ust. 13 w związku z art. 40 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz.U.2015.460 - j.t.) oraz § 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury 31.05.2004r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg, których zarządcą jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad (Dz.U.2004.129.1369) oraz art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2013.267. - j.t. ze zm.) – dalej jako "kpa".

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym:

Decyzją Nr [...] z dnia [...] listopada 2010r. Kierownik Rejonu GDDKiA w [...] wymierzył A. i S. M. karę pieniężną w wysokości 1 338 250,00 (jeden milion trzysta trzydzieści osiem tysięcy dwieście pięćdziesiąt) złotych za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi części pasa drogowego drogi krajowej nr [...] (strona drogi lewa) działka nr ewid. [...], która jest w trwałym zarządzie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad.

Jak wynika z uzasadnienia kara została nałożona za zajęcie powierzchni 2650m2 w okresie od dnia [...].08.2010r do dnia [...].11.2010r.

A. i S. M. złożyli wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucając, że grunt ten jest od wielu lat we władaniu stron i ich poprzedników prawnych, kwestionując tytuł prawny organu, jak i wysokość kary. Wnosili o uchylenie zaskarżonej decyzji ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad decyzją z dnia [...] maja 2015 r. uchylił decyzję z dnia [...] listopada 2010 r. w części dotyczącej wysokości kary pieniężnej i wymierzył A. i S. M. karę pieniężną w wysokości 448.440,00 zł za zajęcie części pasa drogowego drogi krajowej nr [...] , strona drogi lewa, działka nr ewid. [...], bez zezwolenia zarządcy drogi

U podstaw rozstrzygnięcia legło ustalenie, że w toku prowadzonego postępowania przez Sąd Rejonowy w [...] I Wydział Cywilny [...] zasięgnięto opinii biegłego geodety w celu ustalenia granic pomiędzy działkami nr ewid. [...] oraz działką nr ewid. [...]. W wydanej opinii biegły ustalił położenie granic wskazując, że prawidłowe wznowienie ich przebiegu nastąpiło w operacie z dnia [...].03.2011r. [...] sporządzonym przez inż. W. S. opartych na danych pomiarowych z 1975r. Opinia została uznana za rzetelną i wiarygodną przez Sąd Rejonowy w [...] I Wydział Cywilny, który w związku z tym postanowieniem z dnia [...].09.2013r. sygn. [...] ustalił granicę pomiędzy wyżej wyszczególnionymi działkami zgodnie z opinią biegłego. Postawienie to jest prawomocne i wiąże organ.

Mając na uwadze powyższe ustalenia dotyczące przebiegu granic działki należącej do strony postępowania i działek sąsiednich organ stwierdził, że strona dokonała zajęcia pasa drogowego działki nr ewid. [...] o powierzchni 888 m2. Powierzchnię tą ustalono w oparciu o wyliczenia dokonane przez Wydział Nieruchomości tut. Oddziału, które dołączono do akt sprawy. W oparciu o współrzędne punktów granicznych w układzie "2000" pkt. 41, 45, 71 wykonano obliczenia przecięcia prostych 41-45 (linia graniczna) z prostą 111-112 (ogrodzenie) otrzymano pkt pl. Następnie w oparciu o pomierzone ogrodzenie oraz pkt. pl, 45, 71 wyliczono zajęcie pasa drogowego, które wynosi 888 m2. Jako datę początkową zajęcia pasa drogowego przyjęto datę powiadomienia strony o fakcie zajęcia pasa drogowego i wezwania jej do usunięcia ogrodzenia znajdującego się częściowo w pasie drogowym na działce nr ewid. [...].

Konieczne było uchylenie w części decyzji Kierownika Rejonu w [...] z dnia [...].11.2010r. Nr [...] w części dotyczącej wysokości kary i wymierzenie stronie kary za zajęcie pasa drogowego przy uwzględnieniu rzeczywistej powierzchni zajęcia pasa drogowego drogi krajowej nr [...] poprzez ustawienie części ogrodzenia. Orzeczona kara obejmuje okres zajęcia pasa drogowego od dnia [...].08.2010r. do dnia [...].11.2010r. Kara za samowolne zajęcie części pasa drogowego została ustalona na podstawie art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, zgodnie z którym, za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi - zarządca drogi wymierza w drodze decyzji administracyjnej karę pieniężna w wysokości 10- krotności opłaty ustalonej zgodnie z ust. 4 tj. jako iloczyn liczby metrów kwadratowych zajętej powierzchni pasa drogowego, stawki opłat za 1 m2 pasa drogowego i liczby dni zajmowania pasa drogowego. Stawka opłat wynika z § 2 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 lipca 201 Ir. (Dz.U.2014. 1608 ) w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg, których zarządcą jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad (Dz. U. 2014. 1608).

W skardze złożonej na powyższą decyzję do tut. Sądu skarżący zarzucili zaskarżonej decyzji :

jej nieważność, z powodu jej wydania przez organ niewłaściwy.

naruszenie przepisów postępowania tj.:

art. 7, 77 § 1 i art. 80 kpa, polegające na niewyjaśnieniu wszystkich istotnych okoliczności sprawy, poprzez wydanie decyzji bez należycie przeprowadzonego postępowania dowodowego z pominięciem istotnych faktów i argumentów oraz nie wzięciu pod uwagę, że:

pas drogowy powstał na skutek wywłaszczenia,

ogrodzenie zostało posadowione przez poprzednich właścicieli nieruchomości, którym decyzją administracyjną nr [...] z dnia [...] grudnia 1975 r. wywłaszczono część nieruchomości pod drogę,

ogrodzenie było posadowione przed wejściem w życie ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych,

w dniu 27.01,2008r. wydana została dla skarżących decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dla działki nr [...] ustalająca warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie 12 domów jednorodzinnych i podziale działki przewidzianej do realizacji (warunki i szczegółowe zasady zagospodarowania terenu oraz jego budowy zostały uzgodnione przez GDDKiA bez żadnych uwag);

które to okoliczności, w ocenie Skarżącego, mają istotny wpływ na wynik sprawy.

błędy w ustaleniach faktycznych w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy, rozstrzygnięcie sprawy w oparciu o nieprawdziwe stwierdzenia, nie poparte żadnymi dowodami, na podstawie wadliwie przeprowadzonych czynności podczas postępowania wznowienia punktów granicznych, na podstawie sfałszowanego protokołu, poświadczającego nieprawdę, co zostało udowodnione w postępowaniu karnym przed Sądem Rejonowym w [...] wobec dwóch osób F. C. - geodety oraz L. S. - urzędnika w sprawie o sygn. akt: [...], w której to Pan L. S. został skazany za popełnienie przestępstwa na podstawie art. 271 kodeksu karnego.

Organ w odpowiedzi na skargę wskazał, że skarga jest niezasadna ze względów merytorycznych, co uzasadnia jej oddalenie w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm. – dalej też jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W niniejszej sprawie rzeczą Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie było skontrolowanie, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu, przy czym należy mieć na względzie zasadę wynikającą z art. 134 p.p.s.a., która stanowi, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Analizując pod tym kątem skargę Sąd uznał, że zasługuje ona na uwzględnienie, choc nie wszystkie argumenty skargi zasługuja na arobatę.

Odnosząc sie do zarzutu nieważności postępowania z uwagi na niewłasciwość organu stwierdzić należy, ze jest on nietrafny. Skarżacy bowiem kwestionuje brak jurysdykcji organu do rozstrzygnięcia sprawy z wniosku z dnia 7.12.2010r. powołując się na postanowienie NSA z dnia 28.01.2015r. sygn. akt II GW 41/14 wskazujące Burmistrza [...] jako organ właściwy do rozpoznania niniejszej sprawy.

Odnosząc się do zarzutu wskazać należy, że postanowieniem Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 12.08.2014r. II GW 17/14 Sad wskazał jako właściwy do rozpatrzenia sprawy z wniosku A. i S. M. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad jako organ właściwy do rozpatrzenia sprawy. (http://orzeczenia.nsa.gov.pl/[...]).

W związku z tym zakwestionowany organ działał jako organ uprawniony.

Spór merytoryczny w niniejszej sprawie dotyczy kwestii, czy istniejące w okresie od [...].08.2010r do [...].11.2010r. ogrodzenie, należące do skarżących jako współwłaścicieli działki [...] obwodnica m. [...] graniczące z działką drogową nr ew. [...] zajmowalo pas drogowy bez zezwolenia zarządcy drogi i czy z tego tytulu skarżacy ponoszą odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pienięznej.

Jak wynika z dziennika objazdu drogi krajowej z [...] czerwca 2009r. kwestia, czy pas drogowy został zajęty przez ogrodzenie skarżących, w istocie była dopiero do sprawdzenia.

Z przebiegu postępowania prowadzonego przez organ wynika, że właściciele ogrodzenia kwestionowali wznowiony przez organ przebieg granicy. Z enigmatycznego protokolu oględzin z [...] marca 2010r. wynika, że zarówno S. M., jak i niewymieniony w protokóle właściciel sąsiedniej działki [...] powoływali się na przebieg granicy przy istniejącym spornym ogrodzeniu.

Skoro postępowanie sądowe o rozgraniczenie potwierdziło niedostateczne wyjaśnienie przez organ administracji publicznej kwestii tytułu prawnego i przebiegu granicy pasa drogowego w przypisanym stronie okresie zajęcia od dnia [...].08.2010r do dnia [...].11.2010r., to nie można przyjąć, że w dacie zdarzenia był oczywisty przebieg granicy i że istniała podstawa do zarzutu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia,

Podstawą odpowiedzialności skarżących nie jest bowiem art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych, bowiem stanowi on podstawę do wymiaru kary pieniężnej, a nie stanowił o określonym obowiązku, czy zakazie, który został naruszony.

Innymi słowy, przypisanie odpowiedzialności administracyjnej, a właściwie karnoadministracyjnej, skoro wiąże się z tym zarzutem bardzo wysoka kara pieniężna, jest konsekwencją naruszenia ustawowego obowiązku, złamania zakazu bądź nakazu.

Na gruncie niniejszej sprawy organ nie wskazał podstawy prawnej tej odpowiedzialności naruszając, w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, art. 107 § 1 i 3 kpa.

Podstawą odpowiedzialności skarżących może być np. art. 39 udp, który w ust. 1 pkt 1 stanowi o zakazie dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

Po pierwsze, oznacza to, że tylko nie budzące wątpliwości naruszenie art. 39 ust. 1 pkt 1 udp w dacie od dnia [...].08.2010r. do dnia [...].11.2010r. stanowiłoby o możliwości nałożenia kary. Ciężar dowodu spoczywa zatem na organie administracji, którym jest zarządca drogi.

Innymi słowy, podstawą przypisania skarżącym odpowiedzialności jest przede wszystkim udowodnienie im, że w dacie naruszenia ww. zakazu tj. od dnia [...].08.2010r do dnia [...].11.2010r. organ w sposób nie budzący wątpliwości mógł wykazać, że był właścicielem/zarządcą pasa drogowego, którego granica przebiegała w sposób prawnie uregulowany, a z chwilą wezwania przez organ skarżący obowiązany byłby do niezwłocznego usunięcia ogrodzenia zajmującego pas drogowy. Tymczasem w okolicznościach sprawy niniejszej, w dacie żądania usunięcia ogrodzenia, granica działek [...] była sporna.

W ocenie Sądu, ciężar dowodu i wykazania prawidłowego przebiegu granicy spoczywał zatem na zarządcy drogi, który z określonego stanu faktycznego chce wyciągnąć konsekwencje prawne z tytułu zajęcia pasa drogowego. Tym bardziej, że strona w trakcie postępowania kierowała zarzuty do przeprowadzanych czynności wznowienia granicy, podważając prawidłowość przeprowadzanych czynności.

Drugą kwestią jest, że o drugim współwłaścicielu działki [...] A. M. organ wiedział co najmniej 1 września 2009r., bowiem do pisma z tej daty dołączone są wypisy z ewidencji gruntów z adresami współwłaścicieli (k.344-347). Tymczasem nie została ona zawiadomiona o toczącym się postępowaniu administracyjnym, nie była zawiadomiona o oględzinach 3 marca 2010r.

Trzecią kwestią jest, że wbrew stanowisku organu wyrażonym w odpowiedzi na skargę, że w obszernym piśmie skarżących z 26 kwietnia 2010r. w odpowiedzi na pismo nakazujące przesunięcie ogrodzenia wskazali ( k. 297), że ogrodzenie "zostało posadowione na skutek przeprowadzonego wywłaszczenia w latach 70 – po przeprowadzeniu wszystkich obowiązujących wówczas procedur". Domagali sie jedynie ustalenia, gdzie został zajęty pas drogowy, wskazania dokładnych granic, które dotychczas nie były kwestionowane. Jednocześnie skarżący zakwestionował "sposób okazania granic" wskazując na mankamenty protokołu z [...] grudnia 2009r. podpisanego przez geodetę nieobecnego w trakcie czynności nim objętych (a jak wynika z akt administracyjnych skarżący jest geodetą), na mankamenty czynności geodezyjnych dokonanych [...] marca 2010r. (k. 298-299) oraz złożył organowi dokumentację geodezyjną z zasobu PODGiK w [...] wskazując na potrzebę przeprowadzenia rozgraniczenia w celu wyjaśnienia przebiegu granicy do której ma przesunąć ogrodzenie.

Także w piśmie z 31 maja 2010r. (k.287) – w odpowiedzi na wezwanie organu do "opuszczenia gruntu i przestawienie ogrodzenia" w terminie 3 dni w miejsce wznowione w dniu [...].09.2009r. - skarżący powoływali się na korzystanie ze swojej nieruchomości w granicach ustalonych przy wywłaszczeniu gruntów pod drogę w latach 70-tych i jeżeli obecnie stwierdza się że ogrodzenie wykonane po wywłaszczeniu jest w niewłaściwym miejscu, to proszą o wskazanie prawidłowego przebiegu granicy.

I wreszcie przedłożony przez skarżących dokument - pismo z dnia 24 listopada 1994 r. wskazujący wprost na istnienie ogrodzenia wzdłuż granicy działki należącej do B. M., wymagało poczynienia ustaleń co do daty jego posadowienia i czy jest ono tożsame z ogrodzeniem, którego posadowienie w pasie drogowym stwierdzono w roku 2010.

Już z tych pism i z ww. dokumentu potwierdzającego okoliczność istnienia ogrodzenia w 1994r. wynika, że organ powziął informację - nie po raz pierwszy ze skargi, o tym, że zakwestionowany płot mógł być w istocie postawiony przed 1985r. przez poprzedników prawnych skarżących. Tym bardziej, że z pisma z [...] sierpnia 2010r. organ powziął informację, ze skarżący sa właścicielami m.in. działki [...] na mocy aktu notarialnego z [...] lutego 2000r.

Po czwarte, zaskarżona decyzja i decyzja ja poprzedzająca zostały wydane z naruszeniem art. 40 ust. 12 pkt 1 udp, który stanowi, co do zasady, podstawę wymierzenia przez zarządcę drogi, w drodze decyzji administracyjnej, kary pieniężnej w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6, jednakże warunkiem sine qua non jest ustalenie nie budzącego wątpliwości faktu "zajęcia pasa drogowego". Ten element stanu faktycznego musi być ustalony na dzień stwierdzonego naruszenia, czyli na gruncie niniejszej sprawy od dnia [...].08.2010r do dnia [...].11.2010r.

Tymczasem bezsporny przebieg pasa drogowego został ustalony dopiero przez sąd powszechny po wydaniu decyzji z dnia [...] listopada 2010r. o nałożeniu kary w wysokości 1 338 250,00 zł.

Oznacza to, że prawomocny przebieg granic nie był znany przed wydaniem ww. decyzji, a w szczególności w okresie objętym zarzutem naruszeniem prawa.

Innymi słowy, przedwczesny był zarzut naruszenia prawa, skoro powierzchnia faktycznie zajętego pasa drogowego (w związku z wątpliwościami co do przebiegu granicy pasa drogowego) miarodajnie została wyjaśniona dopiero w konsekwencji postanowienia Sądu Rejonowego w [...] z dnia [...] września 2013 r., sygn. akt [...], które ustaliło przebieg granicy pasa drogowego.

Po piąte wreszcie, nie ma znaczenia okoliczność podnoszona przez organ w piśmie do stron z [...] sierpnia 2010 r. (k.283) z zarzutem, że granica była stronom znana, bo z uzyskanych od skarżącego materiałów wynikało, że jako geodeta uprawniony, skarżący dokonywał wcześniej pomiarów i wznowienia granic.

Zdaniem Sądu, ookoliczność ta nie ma znaczenia dla podstawy odpowiedzialności administracyjnej skarżących, która została im przypisana przedwcześnie.

Należy podkreślić, że na tym etapie postępowania administracyjnego strony występowały przed organem bez profesjonalnego pełnomocnika (który ustanowiony został 28 sierpnia 2010r. – k.280).

Zatem na mocy zasady wyrażonej w art. 9 k.p.a. organ administracji zobowiązany był do wyczerpującego pouczenia ich nie tylko o treści art. 39 ustawy prawo geodezyjne (k.283verte), ale w szczególności o treści art. 39 ust. 1 udp, który mógł być podstawą ich odpowiedzialności z tytułu jego naruszenia oraz o art. 38 ust. 1 udp, który mógł być podstawą do wyłączenia tej odpowiedzialności, o ile sporne ogrodzenie posadowione było przez poprzedników prawnych w latach 70 tych, a przed rokiem 1885 i wejściem w życie ustawy o drogach publicznych.

Ponadto na przebieg granicy "przy istniejącym ogrodzeniu" wskazywał także w protokole oględzin z [...] marca 2010r. (k. 327) niezidentyfikowany z imienia i nazwiska właściciel sąsiadującej z pasem drogowym działki [...], biorący zatem udział w czynnościach.

Powyższa okoliczność ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia, bowiem budowa ogrodzenia jest budową obiektu budowlanego, czyli ustalenie daty jego posadowienia ma istotne znaczenie dla odpowiedzialności skarżących.

Art. 38 ust. 1 udp stanowi bowiem, że istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie.

Przepis art. 38 ust. 1 u.d.p. dotyczy obiektów budowlanych i urządzeń, które były zlokalizowane w pasie drogowym w dniu wejścia w życie tej ustawy bądź znalazły się w pasie drogowym w wyniku późniejszych zmian dotyczących samego pasa drogowego. Zawiera on więc swego rodzaju ustawowe, nielimitowane czasowo zezwolenie zajmowania pasa drogowego przez obiekty w nim opisane, nieobciążone opłatami za czasowe zajęcie pasa drogowego, przewidzianymi w tej ustawie (vide wyrok NSA z 9 kwietnia 2015r. II GSK 379/14, wyrok WSA w Lublinie z dnia 29 marca 2012r. III SA/Lu 53/12).

Jak wskazał NSA w tezie 3 wyroku z 20 listopada 2008r. w sprawie II GSK 499/08 "Przepis art. 38 ust. 1 u.d.p. odnosi się do sytuacji, w których nie prowadzi się postępowania administracyjnego celem uzyskania przez określony podmiot zgody na lokalizację obiektu lub urządzenia, a następnie na zajęcie pasa drogowego, ponieważ dany obiekt lub urządzenie już w tym pasie istnieje, a zgoda na taki stan wynika z ustawy. Powyższe ma zastosowanie do sytuacji, gdy w dacie wejścia w życie ustawy o drogach publicznych określone obiekty i urządzenia niezwiązane z pasem drogowym i jego funkcjami były już w nim posadowione, albo może być wynikiem działania znajdującego oparcie w przepisach prawa, wskutek którego obiekt lub urządzenie znajdujące się na nieprzynależnym do pasa drogowego gruncie, zostają tym pasem objęte (zmiana planu zagospodarowania przestrzennego).

W postępowaniu przez organami odwoławczymi mają odpowiednio zastosowanie przepisy o postępowaniu przed organami pierwszej instancji. Wydanie prawidłowej decyzji w każdym przypadku powinno poprzedzać dokładne ustalenie i rozważenie stanu faktycznego istotnego w sprawie – stosownie do art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. Decyzja wydana w postępowaniu odwoławczym winna odpowiadać wymogom art. 107 § 3 k.p.a., a więc winna być należycie uzasadniona z wymienieniem m.in. ustaleń faktycznych i prawnych oraz materiałów dowodowych, na podstawie których podjęto rozstrzygnięcie o podstawie odpowiedzialności strony postępowania. Zaskarżona decyzja zapadła z naruszeniem wymienionych przepisów, co mogło mieć istotny, wręcz kluczowy wpływ na wynik sprawy

Należy podnieść, że decyzja Burmistrza [...] z [...] kwietnia 2016r. umarzająca postępowanie administracyjne w sprawie samowolnego zajecia pasa drogowego wydana zostala po zakończeniu postępowania administracyjnego w sprawie niniejszej. Nie stanowi ona także podstawy do wznowienia postępowania. Nie ma zatem znaczenia dla oceny legalności zaskarżonej decyzji i w niniejszej sprawie może mieć jedynie charakter poglądowy.

Powyższe mankamenty procesowe wskazujące na istotne, mające kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenia uzasadniały zatem, stosownie do dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej w części utrzymującej w mocy decyzje z dnia [...] listopada 2010r. Powyższe oznacza, że oba rozstrzygnięcia zostały wyeliminowane z obrotu prawnego.

Przy ponownym rozpatrywaniu tej sprawy, zadaniem organu prowadzącego postępowanie będzie przede wszystkim i na wstępie, wyjaśnienie i ustalenie okoliczności faktycznych wskazanych w szczególności w zakresie punktu piątego. Dopiero w przypadku ustalenia, że ogrodzenie zostalo posadowione po 1985 roku. tzn. po wejściu w zycie ustawy o drogach publicznych.

Rozstrzygnięcie w kwestii kosztów postępowania zostało oparte o art. 200 i 205 p.p.s.a. w zw. z § 2 ust. 1 i 2 oraz § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U.2013.490 j.t.).