Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1832/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2023-04-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 156 § 1 pkt 2 i 5
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 3 pkt 1 i 3, art. 48
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Tomasz Janeczko Sędziowie: sędzia WSA Jolanta Augustyniak-Pęczkowska asesor WSA Elżbieta Granatowska (spr.) Protokolant: starszy sekretarz sądowy Artur Dobrowolski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2023 r. sprawy ze skargi K. P. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 28 czerwca 2022 r. znak: DON.7200.12.2022.JZA w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 28 czerwca 2022 r. znak: DON.7200.12.2022.JZA. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r., poz. 735 ze zm., dalej: "k.p.a."), po rozpatrzeniu wniosków K.P. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 29 kwietnia 2022 r., znak: DON.7200.12.2022.ABL odmawiającą stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy.

Decyzją nr 107/2020 z dnia 18 lutego 2020 r. Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...]w K. nr [...] z dnia [...] lipca 2019 r. i nakazał inwestorom K.P. i S.K. rozbiórkę nasypu ziemnego wybudowanego w pasie drogowym drogi powiatowej nr [...] (działka drogowa nr [...], identyfikator działki [...]) oraz na części działek nr [...] (identyfikator działki [...]) i [...] (identyfikator działki [...]) w miejscowości W. - celem przywrócenia skarpy przy drodze powiatowej na wysokości działek nr [...] i [...] do stanu poprzedniego.

Postanowieniem z dnia 12 października 2020 r., II SA/Kr 485/20 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie odrzucił skargę K.P., M.P. i S.K. na tę decyzję.

Pismem z dnia 9 listopada 2021 r. K.P. wystąpił z wnioskiem o stwierdzenie nieważności wskazanej decyzji, który to wniosek Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego przekazał Głównemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego do rozpoznania zawiadomieniem z dnia 13 stycznia 2022 r.

Decyzją z 29 kwietnia 2022 r., znak: DON.7200.12.2022.ABL Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego odmówił stwierdzenia nieważności decyzji.

Pismem z dnia 29 maja 2022 r. K.P. wniósł wniosek o ponowne rozpatrzenie spawy, a następnie pismem z dnia 14 czerwca 2022 r. skargę do Sądu na decyzję GINB z dnia 29 kwietnia 2022 r. Należy wyjaśnić, że w postępowaniu sądowym zasadą jest, że skarga może zostać wniesiona do sądu po wyczerpaniu środków zaskarżenia, jeżeli służyły one skarżącemu w postępowaniu przed organem właściwym w sprawie. Jednakże w sytuacji gdy stronie przysługuje prawo zwrócenia się do organu, który wydał decyzję z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, strona może wnieść skargę na tę decyzję bez skorzystania z prawa do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zatem strona ma możliwość wyboru środka ochrony prawnej z którego chce skorzystać. Może złożyć wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, czego skutkiem będzie ponowne rozstrzygnięcie sprawy przez właściwy organ, bądź może wnieść skargę na taką nieostateczną w administracyjnym toku instancji decyzję do sądu administracyjnego. Nie jest natomiast dopuszczalne połączenie obu tych środków prawnych.

Zgodnie z art. 54a § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 poz. 329 - dalej jako p.p.s.a.), jeżeli przed przekazaniem sądowi skargi jednej ze stron postępowania administracyjnego inna strona tego postępowania zwróciła się do organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, przepisów art. 54 § 2-4 nie stosuje się. Organ rozpoznaje tę skargę jak wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, o czym niezwłocznie zawiadamia stronę wnoszącą skargę. Jak stanowi natomiast powołany wyżej art. 54a § 1 p.p.s.a. w sytuacji, gdy przed przekazaniem skargi do sądu strona skorzystała z możliwości złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, GINB zobligowany jest zakwalifikować ww. skargę jako wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Przepis art. 54a § 1 p.p.s.a. wyłącza stosowanie przepisów art. 54 § 2-4 p.p.s.a. Zatem należy wskazać, że GINB wydając niniejszą decyzję rozpatrzył również ww. skargę K.P. z dnia 14 czerwca 2022 r.

Po rozpatrzeniu złożonych wniosków oraz ponownym dokonaniu analizy materiału dowodowego sprawy, GINB stwierdził, że brak jest podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Organ podkreślił, że stwierdzenie nieważności ostatecznej decyzji administracyjnej jest wyjątkiem od zasady trwałości decyzji ostatecznych, o której mowa w art. 16 k.p.a., toteż może mieć miejsce jedynie w przypadku, gdy decyzja dotknięta jest w sposób niewątpliwy przynajmniej jedną z wad wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a. Dokonując oceny, czy zachodzą przesłanki z art. 156 § 1 k.p.a. do stwierdzeni nieważności decyzji, organ orzekający w tym zakresie bada stan faktyczny, jak i prawny z daty wydania decyzji. Prowadzone w trybie nadzoru postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji nie ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy (jakie ma miejsce postępowania odwoławczego), a jedynie wyjaśnienie kwalifikowanej z prawem.

W przedmiotowej sprawie organ powiatowy prowadził postępowanie wsprawie nasypu ziemnego wybudowanego w pasie drogowym drogi powiatowej nr [...] (działka drogowa nr [...]) oraz na części działek nr [...] i [...] w miejscowości W.. Jak wynika z akt sprawy, podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 28 maja 2019 r. przez pracowników organu powiatowego w sprawie wykonania robót ziemnych, polegających na zmianie kształtu działki drogowej na terenie działki [...] (na wysokości działek nr [...]) w miejscowości W., gmina S., ustalono, że roboty budowlane związane z przebudową drogi zakończyły się w 2018 r. Wykonano wymianę podbudowy korpusu drogi, odwodnienie oraz nawierzchnię, nie było poszerzenia szerokości jezdni oraz robót związanych ze stabilizacją drogi na tym odcinku. W wyniku kontroli ustalono, że w pasie drogi powiatowej nr [...], na wysokości działek nr [...] i [...] we W., zgromadzono duże ilości ziemi i gruzu budowlanego, który ułożono na skarpie. Zgromadzony gruz budowlany i ziemia zostały ukształtowane przez inwestorów K.P. i S.K. w nasyp ziemny, którym poszerzono pobocze drogi powiatowej o kilka metrów. K.P. - wykonawca ww. nasypu bez zgody współwłaścicieli działki [...] ułożył płyty betonowe maskujące nawiezionygruz budowlany. Został poszerzony i obsypany żwirem pas lewy pobocza, który wynosi: szerokość 5,25 m, 5,24 m, 6,27 m, 7,45 m, 7,56 m (od krawędzi jezdniwzdłuż ww. działek) wysokość skarpy 2,30 m, 3,10 m, 3,65 m, 3,40 m. Ustalono, że wykonane roboty budowlane miały na celu poszerzenie pobocza drogi powiatowej, wykonanie z niej zjazdu i dojazdu do posesji przy drodze [...] (własnościS.K.) [...], [...] (współwłasności K. i M.P.). Z ustaleń pracowników organu powiatowego wynika, że K.P. (wykonawca na zlecenie S.K. - inwestor), nawożąc ziemię oraz gruz budowlany na cześć działki nr [...] i nr [...] w W. oraz na teren pasa drogowego na działce [...], tj. drogi powiatowej nr [...], przekształcił teren ww. działek w nasyp ziemny. Skarpę przedmiotowego nasypu obciążył płytami żelbetonowymi, natomiast krawędź skarpy prowizorycznie zabezpieczył deskami. Ponadto roboty budowlane w pasie drogi powiatowej nr [...] prowadziły do poszerzenia pobocza celem realizacji na nim zjazdu z ww. drogi oraz wykonania dojazdu do działek nr [...], [...] i [...] we W.. Doszło zatem do zmiany ukształtowania terenu, w tym poszerzenia pobocza dogi.

W związku z powyższym PINB dla powiatu [...]w K. uznał, że w pasie drogowym powstał obiekt budowlany i decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2019 r. nakazał K.P.i S.K. oraz zarządcy drogi powiatowej nr [...] - Zarządowi Dróg Powiatu K. rozbiórkę nasypu ziemnego wybudowanego w pasie drogowym drogi powiatowej nr [...] (działka drogowa nr [...]) oraz na części działek nr [...] i [...] w miejscowości W. - celem przywrócenia skarpy przy drodze powiatowej na wysokości działek nr [...] i [...] do stanu poprzedniego.

W postępowaniu odwoławczym organ wojewódzki decyzją z dnia 18 lutego 2020 r. uchylił ww. decyzję organu powiatowego i nakazał wyłącznie inwestorom rozbiórkę przedmiotowego nasypu ziemnego.

Organ wskazał, że pojęcie "budowli ziemnej" nie zostało w Prawie budowlanym zdefiniowane. W orzecznictwie jednak przyjmuje się, że "budowlą ziemną" będą takie wytwory ludzkiej działalności niebędące budynkiem ani obiektem małej architektury, które wykonane zostały z ziemi. Potoczne zatem rozumienie "budowli ziemnej", wobec akcentowanego wyżej braku definicji legalnej, oznaczać musi budowlę, której podstawowym lub wyłącznym tworzywem (budulcem) jest ziemia. Budowla ziemna musi mieć przy tym charakter kubaturowy, być widoczna i istnieć w kategoriach obiektywnych, i co ważne, spełniać określoną rolę, stanowiąc zarazem całość techniczno-użytkową (por. wyroki NSA z dnia 11 marca 2020 r., II OSK 1176/18 oraz z dnia 26 lutego 2014 r., II OSK 2320/12). Jako przykład objętej wskazaną regulacją "budowli ziemnej" orzecznictwo sądowoadministracyjne podaje: wał ziemny, nasyp ziemny realizowany w określonym celu (np. pod drogi), zbiornik wodny, kopiec (por. wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2020 r., II OSK 1661/19; wyrok WSA w K. z dnia 20 marca 2013 r., II SA/Kr 95/13). Natomiast za zaliczeniem budowli ziemnych do obiektów budowlanych przemawia fakt, że w założeniu inwestora stanowią one pewną całość techniczno - użytkową, nawet jeżeli nie mają dodatkowych instalacji, czy urządzeń (por. wyrok WSA w Kielcach z dnia 29 czerwca 2012 r., II SA/Ke 353/12). W związku z tym nie budzi wątpliwości, że roboty ziemne polegające na gromadzeniu i przemieszczeniu mas ziemnych, zrealizowane w konkretnym celu - utworzenia nasypu ziemnego stanowią budowlę ziemną (art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm. dalej: u.p.b ), będącą obiektem budowlanym (art. 3 pkt 1 u.p.b.).

Jak wynika z akt sprawy, zakres wykonanych przez inwestorów robót przy budowie obiektu budowlanego wymagał uzyskania pozwolenia na budowę, którym inwestorzy nie legitymowali się. Tym samym konieczne było wdrożenie postępowania legalizacyjnego na podstawie art. 48 u.p.b. Zgodnie z art. 48 ust. 1 pkt 1 u.p.b., w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania kontrolowanej decyzji, organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Natomiast art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane pozwala zalegalizować powstałą samowolę budowlaną, jeśli budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem.

Orzecznictwo sądowoadministracyjne wskazuje na samowolę budowlaną, gdy inwestor nie posiada pozwolenia na jego budowę, a to z kolei uprawnia nadzór budowlany do prowadzenia postępowania w przedmiocie samowoli budowlanej uregulowanej w art. 48-49 i 49b u.p.b. Sankcja rozbiórki obiektu budowlanego nie jest nakładana bezwzględnie, organ administracyjny ma bowiem obowiązek zbadania czy względy techniczno - budowlane oraz względy ładu przestrzennego nie sprzeciwiają się dalszemu funkcjonowaniu danego obiektu budowlanego. W tym też kierunku organ prowadzi postępowanie legalizacyjne. Celem postępowania legalizacyjnego jest doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem. Rozbiórka może nastąpić dopiero wówczas, gdy brak jest możliwości doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 23 maja 2018 r:, sygn. akt II SA/Go 127/18).

Organ wskazał, że zasadniczym celem legalizacji, o której mowa w art. 48 ust. 2-4 i 49 u.p.b. jest doprowadzenie wykonanych samowolnie robót do stanuzgodności z prawem, o ile nie są one np. niezgodne z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, czy innymi przepisami prawa. Analiza materiału dowodowego wykazała, że przedmiotowy obiekt narusza przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w stopniu, uniemożliwiającym doprowadzenie go do stanu zgodnego z prawem. Jak wynika z akt sprawy, dokonane roboty zostały wykonane na terenie dwóch osuwisk nr [...] i [...], które zweryfikowano z "Mapą osuwisk i terenów zagrożonych ruchami masowymi dla Gminy S.". Starosta Powiatowy w K. w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r., znak: [...] poinformował o możliwości uaktywnienia się ww. osuwisk, np. na skutek dociążania stoku przez wykonany nasyp, co może spowodować osuwanie się mas ziemi powodując tym samym rozmaite straty, tj. degradację terenu, a także zniszczenie całej posadowionej tam infrastruktury m. in. budynków mieszkalnych. Zgodnie z planem zagospodarowania przestrzennego przyjętego uchwałą nr [...] Rady Miejskiej w S. z dnia [...] maja 2015 r., teren działki nr [...] oznaczony jest symbolem KDZ/O - jest to teren z ograniczeniami w zabudowie znajdujący się w obszarze zagrożonym wystąpieniem ruchów masowych ziemi, na których dopuszcza się możliwość lokalizacji nowych obiektów i urządzeń zgodnie z przeznaczeniem terenu wyłącznie pod warunkiem wykonania dokumentacji geologiczno-inżynierskiej potwierdzającej, że projektowana inwestycja nie naruszy równowagi gruntu i nie spowoduje uaktywnienia się obszaru zagrożonego osuwaniem się mas ziemnych.

W ocenie GINB, kontrolowana decyzja organu wojewódzkiego z dnia 18lutego 2020 r. została prawidłowo skierowana do K.P. i S.K.. Zgodnie z treścią art. 52 Prawa budowlanego (obowiązującego w dniu wydania kontrolowanej decyzji) inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji, o której mowa m.in. w art. 48 ww. ustawy. Orzecznictwo sądowoadministracyjne wskazuje, że wymienienie trzech kategorii podmiotów zobowiązanych nie oznacza, że obowiązek dokonania czynności przewidziany w ramach danej procedury legalizacyjnej obciąża te podmioty solidarnie. Kolejność podmiotów wskazanych w przepisie art. 52 u.p.b. nie jest przypadkowa. W pierwszej kolejności obowiązany do dokonania czynności jest inwestor, a dopiero następnie właściciel lub zarządca nieruchomości.

W ocenie organu, w przedmiotowej sprawie nie zaistniały przesłanki do stwierdzenia nieważności badanej decyzji, a więc nie jest ona obarczona żadną zwad kwalifikowanych wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a. Należy podkreślić, że badana decyzja organu wojewódzkiego z dnia [...] lutego 2020 r. została wydana przez właściwy organ, z zastosowaniem właściwego przepisu prawa i bez rażącego naruszenia prawa, nie dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną, została skierowana do właściwych stron postępowania, była wykonalna w dniu jej wydania, a jej wykonanie nie wywołałoby czynu zagrożonego karą oraz nie zawiera wady powodującej jej nieważność z mocy prawa.

Odnosząc się do zarzutów skarżącego zawartych we wnioskach o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ wskazał, że skarżący w istocie domaga się merytorycznej oceny postępowania zakończonego badaną decyzją, która prowadzić miałaby do podważenia prawidłowości wydanego rozstrzygnięcia. Jednakże w postępowaniu w sprawie stwierdzenia nieważności aktu administracyjnego odmiennie kształtuje się kryterium oceny legalności badanego aktu, bowiem postępowanie prowadzone w trybie nadzwyczajnym istotnie różni się od postępowania zwyczajnego. Celem postępowania nieważnościowego nie jest bowiem merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, a więc powtórne ustalenie istnienia obowiązku lub przyznanie wnioskowanego uprawnienia stronie, lecz przeprowadzenie weryfikacji spornej decyzji wyłącznie pod kątem tego, czy akt ten jest dotknięty jedną z enumeratywnie wymienionych w art. 156 § 1 pkt 1-7 k.p.a. ciężkich wad kwalifikowanych. Ocena wystąpienia przesłanek nieważności powinna podlegać rozważeniu w świetle kodeksowej zasady trwałości aktu administracyjnego, do której nawiązuje art. 16 § 1 k.p.a. (por. wyrok NSA z dnia 13 stycznia 2015 r. sygn. akt II OSK 1419/13).

Zasadnicze zarzuty stawiane spornej decyzji opierają się na wykazaniu, że stan faktyczny sprawy został ustalony przez organy nadzoru budowlanego w sposób wadliwy. W wyroku z dnia 12 stycznia 2011 r., I OSK 363/10 NSA przyjął, że zastosowania sankcji nieważności nie można wyprowadzić z odmiennej oceny mocy dowodowej niż ta, na której organy orzekające w sprawie oparły ustalenie stanu faktycznego, albowiem oparcie stosowania sankcji nieważności na różnicy w ocenie mocy dowodowej materiału dowodowego byłoby sprzeczne z zasadą ogólną trwałości aktu administracyjnego. Mając na uwadze powyższe, zarzuty stawiane zaskarżonej decyzji ze względu na swój charakter nie mogły doprowadzić do skutecznej (w rozumieniu przyjętym przez skarżącego) weryfikacji decyzji nakazującej rozbiórkę spornego obiektu budowlanego, albowiem realizacja założonego przez stronę celu wymagałaby przeprowadzenia przez organ nadzoru postępowania co do istoty. Jak zaś to zostało już zaznaczone, w postępowaniu nieważnościowym nie ma proceduralnej możliwości poszerzenia materiału dowodowego sprawy. Tym samym nie wchodzi w grę poczynienie dodatkowych ustaleń faktycznych w stosunku do tych, które stanowiły podstawę faktyczną decyzji wydanej w postępowaniu zwykłym. Należy również wskazać że pozostałe zarzuty podnoszone w złożonych pismach, które w istocie stanowią powtórzenie dotychczas składanych przez stronę zarzutów, były już przedmiotem rozważań GINB.

Skargę na tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniósł K.P., zaskarżając ją w całości i podnosząc zarzuty naruszenia prawa procesowego, tj.

- art. 104 § 2 k.p.a. i art. 107 k.p.a. poprzez nierozpoznanie sprawy co do istoty poprzez nie rozstrzygnięcie w sprawie składanych przez skarżącegozastrzeżeń do decyzji będących przedmiotem rozpoznania organu, a tym samym pozostawienie wniosków skarżącego bez rozpoznania,

- art. 7 k.p.a., 75 k.p.a. oraz art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak podjęcia wszelkich czynności niezbędnych dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, jak również brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego,

- art. 156 k.p.a. poprzez niezastosowanie w sytuacji, w której zaistniały przesłanki do jego zastosowania, a w konsekwencji uznanie, że niewykonalność decyzji w dniu jej wydania i w sytuacji, gdy jej niewykonalność ma charakter trwały nie stanowi przesłanki dla stwierdzenia nieważności decyzji,

- art. 7 k.p.a., 9 k.p.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia decyzji w sposób sprzeczny z dyspozycją tych przepisów oraz w sposób uniemożliwiający kontrolę merytoryczną decyzji przez sądy administracyjne,

oraz prawa materialnego, tj :

- art. 3 pkt 3, w zw. z art. 3 pkt 3a Prawa budowlanego poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wykonane prace przez skarżącego dotyczyły budowli ziemnej, a nie liniowej, w konsekwencji - błędne przyjęcie, że w sprawie znajduje zastosowanie art. 48 - 49 Prawa budowlanego oraz pominięcie art. 29 ust. 1 pkt 11 c oraz art. 29 ust. 2 pkt 11 Prawa budowlanego.

W skardze wniesiono o uchylanie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasadzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi skarżący wskazał, że składając wniosek o stwierdzenie nieważności decyzji skarżący zwrócił uwagę na naruszenie przez PINB i WINB art.21 ust. 1 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne wzakresie gromadzenia materiału dowodowego w sprawie. Skutkiem tego było jak wskazał skarżący: "W konsekwencji, skoro jak opisano powyżej, obszar opisany w podważanej decyzji niewątpliwie nie jest obszarem faktycznie istniejącym, tym samym decyzja której ustalenia nieważności wnoszę, jest decyzją, o której mowa w art. 156 ust. 1 kpa, a w konsekwencji koniecznym jest stwierdzenie jej nieważności. " Na poparcie swoich twierdzeń skarżący wskazał szereg konkretnych zarzutów z odniesieniem do konkretnych działek oraz dokumentów, wskazując, że zarówno PINB, jak też MWINB od dnia 27 maja 2019 r. był w posiadaniu decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego znak: [...] z dnia [...] grudnia 2012 r. i miał świadomość że wskazany podział nieruchomości nr [...] na dwie niezależne działki nr [...] i [...] nigdy nie nastąpił. Zarzuty te mają fundamentalne znaczenie dla sprawy gdyż w przypadku gdy - tak jak wskazał skarżący - działka [...] lub działki [...] oraz [...] nie istnieją, decyzja nr 107/2020 Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji są decyzjami niewykonalnymi. W konsekwencji GINB miał obowiązek nie tyle dokonać kontroli instancyjnej "albowiem realizacja założonego przez stronę celu wymagałaby przeprowadzenia przez organ nadzoru postępowania co do istoty. Jak zaś to zostało już zaznaczone, w postępowaniu nieważnościowym nie ma proceduralnej możliwości poszerzenia materiału dowodowego sprawy", ale ocenić, czy w sprawie zachodzą przesłanki dla zastosowania art. 156 k.p.a., w szczególności ustalić czy decyzja była wykonalna w dniu jej wydania (art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a.). Zaskarżona decyzja w ogóle niepodejmuje się wyjaśnienia powyższego, co oznacza nie tylko, że organ we własnym zakresie nie rozpoznał istoty sprawy, ale również nie odniósł się do zarzutów strony w ogóle. W związku z powyższym, zaskarżona decyzja jest decyzją, która uchybia dyspozycji art. 107 k.p.a., w szczególności § 3 tego przepisu, gdyż nie wskazuje - w szczególności w kontekście zarzutów - faktów, które organ uznał za udowodnione. Takie działanie organu uchybia fundamentalnej zasadzie prawa administracyjnego wyrażonej w art. 7 k.p.a.

Niewątpliwie w świetle zastrzeżeń skarżącego dotyczących oznaczenia terenu, na którym skarżący został zobowiązany do działania, zaskarżona decyzja sprzeczna jest również z art. 9 k.p.a. wymagającego od organu administracji publicznej, należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego. Organy czuwają nad tym, aby strony i inne osoby uczestniczące w postępowaniu nie poniosły szkody z powodu nieznajomości prawa, i w tym celu udzielają im niezbędnych wyjaśnień i wskazówek. Jakkolwiek organy administracji nie mają pełnić funkcji podmiotu, który ma służyć pomocą prawną, to niewątpliwie organ administracji powinien ustosunkować się do argumentacji strony tak, aby strona wiedziała jaki jest jej "stan" w zakresie praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego, gdy organ nawet nie wypowiedział się co do tego czy miejsce gdzie ma realizować obowiązek skarżący faktycznie da się ustalić. Organ pośrednio zdaje się przyznał, że nieprawidłowości wystąpiły, gdyż oprócz wskazania numerów działek, jak w decyzjach będących przedmiotem postępowania o stwierdzenie nieważności decyzji już w pierwszym zdaniu uzasadnienia wskazuje na identyfikatory działek.

W niniejszej sprawie dla oceny czy nie zachodzą przesłanki przewidziane art. 156 k.p.a. koniecznym było dokonanie pewnych niezbędnych ustaleń przez organ, po drugie skarżący wskazał, że już w tamtych postępowaniach zwracał uwagę na dokumenty (zalegające w aktach) z których wynika, takie, a nie inne oznaczenie działek i ich zasięg, w tym lecz nie tylko decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] grudnia 2012 r., w konsekwencji nie wiadomo nawet o jakie dodatkowe dowody może chodzić organowi, gdy niezbędne znajdują się w aktach spraw. W konsekwencji oparcie się przez organ tylko na aktach sprawy winno być wystarczające dla uznania, że w sprawie występują przesłanki wymienione w art. 156 k.p.a., a organ potrzebując dodatkowych dowodów - nie ujętych w aktach - niewątpliwie naruszył dyspozycję art. 75 k.p.a. nie dopuszczając za dowód w sprawie wszystkich dowodów zalegających w aktach postępowań, w tym decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] grudnia 2012 r

Skarżący podkreślił, że czyniąc ustalenia faktyczne w sprawie, organ naruszył art. 3 pkt. 3 w zw. z art. 3 pkt 3a prawa budowlanego poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji ustalenie, że doszło do budowy budowli ziemnej cechującej się parametrem kubaturowym (objętości), gdy doszło co najwyżej do przebudowy obiektu budowlanego - obiektu liniowego, którym jest droga, a w konsekwencji organ nie zastosował art. 29 ust. 1 pkt 11 c oraz art. 29 ust. 2 pkt 11 Prawa budowlanego uznając tym samym błędnie, iż w sprawie znajduje zastosowanie art. 48 - 49 i art. 49b prawa budowlanego. W zaskarżonej decyzji GINB wskazał, że zgromadzonygruz budowlany i ziemia zostały ukształtowane przez inwestorów w nasyp ziemny, którym poszerzono pobocze drogi powiatowej, przy czym organy nadzoru budowlanego wyraźnie wskazały że, doszło do poszerzenia pobocza drogi, a nie budowy przypory nasypu drogowego, ponieważ wykonany nasyp ziemny nie pełnił żadenej funkcji konstrukcyjnej oporującej istniejący nasyp drogowy, a stanowić miał zjazd indywidualny z drogi powiatowej do działek.

Zgodnie z art. 3 pkt. 3 Prawa budowlanego, ilekroć w ustawie mowa o budowli - należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, (...) budowle ziemne. Zgodnie z prawem budowlanym dokonany został przez ustawodawcę podział na różne niezależne grupy, którymi są m.in. obiekty liniowe oraz budowle ziemne. Są to niezależne od siebie podgrupy, które cechuje zupełnie inna funkcja techniczno-użytkowa. Obiekty liniowe cechuje parametr długości na co wskazuje art. 3 pkt 3a prawa budowlanego, a budowle ziemne cechuje parametr kubatury (objętości), a na co zwrócił uwagę GINB. Zgodnie z przywołanym pkt 3a, za obiekt liniowy należy rozumieć obiekt budowlany, którego charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz zjazdami. W myśl obowiązującej normy technicznej PN-S-02205: 1998 za podstawowe elementy drogowej budowli ziemnej uznaje się nietylko, jak to wskazał GINB, koryto drogowe, ale w skład drogowej budowli ziemnej wchodzi korona drogi (jest to nawierzchnia drogowa wraz z poboczem), korpus drogowy, w skład którego wchodzi nasyp przyjmowany od środka jezdni drogowej do spodu skarpy. Idąc tokiem rozumowania GINB, zostało utrzymane istniejące koryto drogowe (jezdnia asfaltowa), a nastąpiło poszerzenie pobocza drogi tj. korony drogi. Korpus drogowy pozostał bez zmian. W konsekwencji ustaleń GINB, doszło do poszerzenia pobocza drogi, a tym samym do poszerzenia korony drogi tj. elementów pobocza wraz z jezdnią drogową. Jak wyjaśnił GINB " W związku z powyższym PINB .... uznał, że w pasie drogi powiatowej powstał obiekt budowlany i decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2019 r. nakazał rozbiórkę nasypu ziemnego wybudowanego w pasie drogi powiatowej". GINB winien natomiast ustalić, że doszło do przebudowy obiektu budowlanego - obiektu liniowego, którym jest droga, a nie budowli ziemnej cechującej się parametrem kubaturowym (objętości), ponieważ jak to wskazał GINB, nasyp pełnił funkcję techniczno-użytkową zjazdu do działek. GINB mylnie jednak przyjął rodzaj obiektu budowlanego jako budowla ziemna, zakładając że mamy do czynienia z obiektem kubaturowym, skoro sam wskazał że doszło do poszerzenia pobocza drogi celem wykonania na nim zjazdu z drogi powiatowej. W związku z tym GINB zobowiązany był do zastosowania art. 29 ust. 1 pkt 11 oraz art. 29 ust. 2 pkt 11 Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 11 nie wymaga decyzji opozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia o którym mowa w art. 30, budowa zjazdów z dróg krajowych i wojewódzkich oraz zatok parkingowych na tych drogach. Przepis art. 29 ust. 2 pkt 11 stanowi, że nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zgłoszenia o którym mowa w art. 30, budowa zjazdów z dróg powiatowych i gminnych oraz zatok parkingowych na tych drogach.

GINB dodatkowo nie dostrzegł, iż PINB w sposób nieuprawniony (bezpodstawny) przyjął, że z karty osuwiskowej KRO nr [...] wynika, iż działka nr [...] (Skarbu Państwa) znajduje się na terenie nieaktywnego osuwiska, gdy tak nie jest, a co również potwierdza nie rozpoznanie przez GINB istoty sprawy w całości. Tu zwrócić jeszcze należy uwagę na niekonsekwencję GINB, który weryfikował (a przynajmniej tak sugerował) czy teren znajduje się na obszarze osuwiskowym, zaś nie weryfikował, gdzie faktycznie do wykonania robót ziemnych miało dojść.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie z dnia [...] października 2022 r. skarżący wskazał, że Sąd Rejonowy w W.2 wydał wyrok uniewinniający w jego sprawie ze wskazaniem, że w przypadku nieuregulowanego stanu prawnego działek nie jest możliwe wskazanie, gdzie przebiega pas drogowy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2492 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz.U. z 2023, poz. 259 – zwanej dalej "p.p.s.a.") sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Sąd uwzględnia skargę w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a.) oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach sąd stwierdza nieważność decyzji (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji przeprowadzona z uwzględnieniem powyższych reguł doprowadziła do uznania, że nie narusza ona prawa.

Na wstępie podkreślić należy, iż zaskarżona decyzja została wydana w postępowaniu nadzwyczajnym prowadzonym w trybie stwierdzenia nieważności. W tego rodzaju postępowaniu organ kontroluje decyzję w aspekcie wystąpienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w art. 156 § 1 pkt 1-7 k.p.a. Oznacza to, że organ rozpatrując sprawę w postępowaniu o stwierdzenie nieważności decyzji nie rozstrzyga jej ponownie merytorycznie, lecz orzeka tylko w kwestii wadliwości kontrolowanego aktu administracyjnego. Działa więc jako organ kasacyjny i w oparciu o zamknięty materiał dowodowy (tj. ten materiał, który posłużył do wydania badanego orzeczenia), weryfikuje kwestionowany akt administracyjny.

Przedmiotem kontrolowanej w postępowaniu nieważnościowym decyzji o nakazie rozbiórki Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nr [...] z dnia 18 lutego 2020 r. jest nasyp ziemny wybudowany w pasie drogowym drogi powiatowej nr [...] (działka drogowa nr [...]) oraz na części działek nr [...] i [...] w miejscowości W.. W skardze zarzucono błędną kwalifikację tego obiektu budowlanego jako budowli ziemnej, w sytuacji, gdy w ocenie strony skarżącej, inwestycja ta powinna być kwalifikowana jako rozbudowa drogi publicznej (pobocza) lub budowa zjazdu z drogi publicznej, na którą nie jest wymagane pozwolenie na budowę.

Jak wynika z ustaleń organu, podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 28 maja 2019 r. pracownicy organu powiatowego ustalili, że w 2018 r. wykonanowymianę podbudowy korpusu drogi, odwodnienie oraz nawierzchnię, nie było poszerzenia szerokości jezdni oraz robót związanych ze stabilizacją drogi na tym odcinku. W pasie drogi powiatowej nr [...], na wysokości działek nr [...] i [...] we W., zgromadzono duże ilości ziemi i gruzu budowlanego, który ułożono na skarpie. Zgromadzony gruz budowlany i ziemia zostały ukształtowane przez inwestorów w nasyp ziemny, którym poszerzono pobocze drogi powiatowej o kilka metrów. K.P. - wykonawca ww. nasypu bez zgody współwłaścicieli działki [...] ułożył płyty betonowe maskujące i zabezpieczające nawieziony gruz budowlany. Został poszerzony i obsypany żwirem pas lewy pobocza, który wynosi: szerokość 5,25 m, 5,24 m, 6,27 m, 7,45 m, 7,56 m (od krawędzi jezdni wzdłuż ww. działek), wysokość skarpy 2,30 m, 3,10 m, 3,65 m, 3,40 m. Ustalono, że wykonane roboty budowlane miały na celu poszerzenie pobocza drogi powiatowej i wykonanie z niej zjazdu i dojazdu do posesji przy drodze [...] (własności S.K.) oraz [...], [...] (współwłasności K. i M.P.). Z ustaleń pracowników organu powiatowego wynika, że teren pasa drogowego na działce [...], tj. drogi powiatowej nr [...], przekształcony został w nasyp ziemny. Skarpę przedmiotowego nasypu inwestor obciążył płytami żelbetonowymi, natomiastkrawędź skarpy prowizorycznie zabezpieczył deskami.

Zgodnie z art. 3 pkt 3 w zw. z art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.), budowle ziemne są zaliczone do budowli, a tym samym do obiektów budowlanych. Potoczne rozumienie budowli ziemnej wobec braku definicji ustawowej oznacza budowlę, której podstawowym lub wyłącznym tworzywem jest ziemia. Budowla ziemna musi mieć charakter kubaturowy, być widoczna i istnieć w kategoriach obiektywnych, i co ważne spełniać jakąś rolę, stanowiąc całość techniczno-użytkową (por. wyroki NSA: z 20 listopada 2003 r., II SA/Gd 1828/00; z 26 lutego 2014 r., II OSK 2320/12; z 16 marca 2017 r., II OSK 1811/15, z 12 czerwca 2018 r., II OSK 1806/16, z 11 marca 2020 r., II OSK 1176/18, wszystkie powołane orzeczenia publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, orzeczenia.nsa.gov.pl). Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 lutego 2007 r., II OSK 813/06 wskazał, że budowla ziemna jest jednym z rodzajów budowli wymienionych w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, przy czym musi to być obiekt budowlany. Ażeby za taki mógł zostać uznany, musi spełniać warunki określone w art. 3 pkt 1 lit. b, czyli stanowić całość techniczno-użytkową. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w wyroku z dnia 29 czerwca 2012 r. sygn. akt II SA/Ke 353/12 wskazał przykładowo, że taką całość techniczno-użytkową, nawet jeżeli nie ma dodatkowych instalacji czy urządzeń, stanowi np. wał przeciwpowodziowy lub nasyp ziemny realizowany w określonymcelu. W przedmiotowej sprawie inwestorzy wykonali nasyp ziemny przylegający do pobocza drogi powiatowej nr [...], co doprowadziło do poszerzenia tego pobocza. Jak wynika z dokumentacji fotograficznej znajdującej się w aktach sprawy celem tej inwestycji było wykonanie zjazdu z drogi publicznej wzdłuż tego nasypu oraz dojazdu do działek nr [...], [...] i [...] we W.. Organy obu instancji prawidłowo zakwalifikowały ten nasyp jako budowlę ziemną, której wykonanie miało na celu poszerzenie i wzmocnienie skarpy, na której zlokalizowane jest pobocze drogi publicznej celem wykonania wzdłuż tego pobocza dojazdu do nieruchomości. Przyjęta w decyzji Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nr 107/2020 z dnia 18 lutego 2020 r. kwalifikacja tego obiektu budowlanego jako budowli ziemnej (art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego) nie narusza prawa, a tym bardziej w stopniu rażącym, co mogłoby stanowić postawę do stwierdzenia nieważności tej decyzji (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.). W ocenie Sądu, nie jest zasadny zarzut skargi naruszenia przez organ art. 29 ust. 1 pkt 11 oraz art. 29 ust. 2 pkt 11 Prawa budowlanego i niezakwalifikowanie tego obiektu budowlanego jako zjazdu z drogi publicznej. Wprawdzie wykonanie przedmiotowego obiektu budowlanego (nasypu przy skarpie drogi powiatowej) było związane z wykonaniem zjazdu i dojazdu do posesji przy drodze [...] (własności S.K.) [...], [...] (współwłasności K. i M.P.), lecz nie można tej budowli utożsamiać z budową zjazdu, gdyż – jak wynika z dokumentacji fotograficznej znajdującej się w aktach sprawy - przedmiotowy nasyp ziemny miał na celu poszerzenie i zabezpieczenie skarpy, na której znajduje się droga w celu wykonania dojazdu do nieruchomości inwestorów, sam zjazd nie przebiega jednak po tym nasypieziemnym.

Nie ulega wątpliwości, że realizacja tego typu inwestycji - budowli ziemnej (stanowiącej również poszerzenie pobocza drogi powiatowej) wymagała uzyskania pozwolenia na budowę na zasadzie ogólnej wynikającej z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego. Brak takiego pozwolenia dawał podstawę do prowadzenia przez organy nadzoru budowlanego postępowania legalizacyjnego w trybie art. 48 Prawa budowlanego w odniesieniu do tego obiektu budowlanego. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, że w tej sprawie brak było możliwości legalizacji spornego obiektu budowlanego, gdyż jego realizacja narusza przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w stopniu, uniemożliwiającym doprowadzenie go do stanu zgodnego z prawem. Jak ustaliły organy nadzoru budowlanego, dokonane roboty zostały wykonane na terenie dwóch osuwisk nr [...] i [...], które zweryfikowano z "Mapą osuwisk i terenów zagrożonych ruchami masowymi dla Gminy S.". Starosta Powiatowy w K. w piśmie z dnia 29 kwietnia 2019 r., znak: [...] poinformował o możliwości uaktywnienia się ww. osuwisk, np. na skutek dociążania stoku przez wykonany nasyp, co może spowodować osuwanie się mas ziemi, powodując tym samym rozmaite straty, tj. degradację terenu, a także zniszczenie całej posadowionej tam infrastruktury m. in. budynków mieszkalnych. Organ wskazał, że zgodnie z planem zagospodarowania przestrzennego przyjętego uchwałą nr [...] Rady Miejskiej w S. z dnia [...] maja 2015 r., teren działki nr [...] oznaczony jest symbolem KDZ/O - jest to teren z ograniczeniami w zabudowie znajdujący się w obszarze zagrożonym wystąpieniem ruchów masowych ziemi, na których dopuszcza się możliwość lokalizacji nowych obiektów i urządzeń zgodnie z przeznaczeniem terenu wyłącznie pod warunkiem wykonania dokumentacji geologiczno-inżynierskiej potwierdzającej, że projektowana inwestycja nie naruszy równowagi gruntu i nie spowoduje uaktywnienia się obszaru zagrożonego osuwaniem się mas ziemnych. W związku z powyższym brak było możliwości legalizacji tego obiektu budowlanego.

W skardze zarzucono, że GINB dodatkowo nie dostrzegł, iż PINB w sposób nieuprawniony (bezpodstawny) przyjął, że z karty osuwiskowej KRO nr [...] wynika, iż działka nr [...] (Skarbu Państwa) znajduje się na terenie nieaktywnego osuwiska, gdy tak nie jest. Zarzut ten nie został powiązany z żadną z przesłanek stwierdzania nieważności decyzji, a tylko w granicach tych przesłanek organ może dokonać oceny decyzji w postępowaniu nieważnościowym. Dodać należy, iż z karty osuwiskowej KRO nr [...] i załączonej do niej mapy nie wynika dokładnie, iż działka drogowa nr [...] znajduje się na terenie osuwiska, lecz wynika, że osuwisko nr [...] przylega do drogi. W pkt 10 kartu osuwiska wskazuje się, że osuwisko stanowi zagrożenie dla dwóch budynków, zagraża drodze powiatowej oraz linii energetycznej i wodociągowej.

W ocenie Sądu, w sprawie nie zachodzi przesłanka niewykonalności decyzji, po której mowa w art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która była niewykonalna wdniu jej wydania i jej niewykonalność ma charakter trwały. Niewykonalność powinna mieć charakter obiektywny, a więc niezależny od subiektywnej oceny podmiotu zobowiązanego do jej wykonania. W szczególności nie mają tutaj znaczenia przeszkody o charakterze technicznym, finansowym, organizacyjnym itp., które mogą być usunięte działaniem tego podmiotu (A. Matan [w:] System Prawa Administracyjnego Procesowego pod red. G. Łaszczycy, A. Matana. Weryfikacja rozstrzygnięć w postępowaniu administracyjnym ogólnym, Tom II, Część 5 red. B. Adamiak, Warszawa 2019, s. 631). Niewykonalność decyzji musi mieć charakter trwały, to znaczy, że jej adresat jest trwale pozbawiony możliwości wykonania nałożonych decyzją obowiązków. Ocena niewykonalności decyzji nie może wynikać tylko ze stanu rzeczy istniejącego w dacie jej wydania, lecz musi uwzględniać faktyczny brak możliwości jej wykonania, również po jej wydaniu. Ponadto niewykonalność decyzji musi być następstwem przeszkód o charakterze obiektywnie i trwale nieusuwalnym. Przeszkody powodujące niewykonalność decyzji powinny być oczywiste (niewątpliwe). Niewykonalność decyzji w sensie prawnym polega natomiast na tym, że istnieją prawne nakazy lub zakazy stwarzające nieusuwalną przeszkodę w wykonaniu praw i obowiązków wynikających z decyzji. O niewykonalności w tym znaczeniu można mówić również wtedy, gdy wykonanie decyzji wiązałoby się z dokonaniem np. czynu niedozwolonego w rozumieniu przepisów prawa cywilnego. Działanie powodujące szkodę może być zawinione, jak też wynikać z odpowiedzialności za działania innych osób, za skutek działalności z użyciem rzeczy lub sił przyrody (J. Borkowski, B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2019, s. 944).

Skarżący podniósł w skardze, że "zarówno PINB, jak też MWINB od dnia 27 maja 2019 r. był w posiadaniu decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego znak: [...] z dnia [...] grudnia 2012 r. i miał świadomość że wskazany podział nieruchomości nr [...] na dwie niezależne działki nr [...] i [...] nigdy nie nastąpił". Jak wynika z akt sprawy decyzją tą Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. stwierdziło nieważność decyzji Wójta Gminy S. z dnia [...] sierpnia 1990 r. zatwierdzającej podział działki nr [...] na działki nr [...] i [...]. W ocenie skarżącego, zarzuty te mają fundamentalne znaczenie dla sprawy, gdyż w przypadku gdy - tak jak wskazał skarżący - działka [...] lub działki [...] oraz [...] nie istnieją, decyzja nr [...] Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji są decyzjami niewykonalnymi. Z rozstrzygnięcia decyzji Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 18 lutego 2018 r. wynika, że organ nakazał rozbiórkę nasypu ziemnego wybudowanego w pasie drogowym drogi powiatowej nr [...] (działka drogowa nr [...], identyfikator działki [...]) oraz na części działek nr [...] (identyfikator działki [...]) i nr [...] (identyfikator działki [...]) w miejscowości W. celem przywrócenia skarpy przy drodze powiatowej na wysokości działek nr [...] i [...] do stanu poprzedniego (zakres robót rozbiórkowych został zaznaczony na 2 załącznikach graficznych do decyzji). Załącznik graficzny nr 2 do tej decyzji został sporządzony na mapie pasa drogowego z dnia 19 marca 2019 r. wykonanej przez uprawnionego geodetę, na której znajdują się numery działek m.in. [...]. Na mapie tej organ II instancji zaznaczył kolorem czerwonym zakres terenu, na którym mają zostać wykonane prace rozbiórkowe. Nawet jeśli numeracja działek na tej mapie geodezyjnej była niekatulana, to do kompetencji organ nadzoru budowlanego nie należy ustalanie granic i numeracji działek oznaczonych w ewidencji gruntów. Organ na wykonanej przez uprawnionego geodetę aktualnej mapie wyraźnie oznaczył granice terenu, na którym ma być wykonany nakaz rozbiórki, zatem nawet ewentualne błędne wskazanie numeracji działek nie ma wpływu na możliwość wykonania decyzji o nakazie rozbiórki. W ocenie Sądu, decyzja jest faktycznie i prawnie wykonalna. Inwestorzy mają obowiązek wykonania rozbiórki nasypu ziemnego na terenie oznaczonym w załączniku nr 2 do decyzji z dnia [...]lutego 2020 r.

Rację ma skarżący, że Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego w sposób ogólny w uzasadnieniu decyzji z dnia 29 kwietnia 2021 r. odniósł się do zarzutu niewykonalności decyzji, lecz Sąd uznał, że uchybienie to nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy, gdyż rozstrzygnięcie organu o braku podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji z dnia 18 lutego 2020 r. jest prawidłowe. Zarzuty naruszeniaprzez organ nadzoru w tym zakresie art. 7 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 104 § 2 k.p.a. i art. 107 k.p.a. nie mogły prowadzić do uchylenia zaskarżonej decyzji.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego art. 7 k.p.a., 75 k.p.a. oraz art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak podjęcia wszelkich czynności niezbędnych dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, jak również brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, wskazać należy, że w postępowaniu w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji organ bada jedynie czy w odniesieniu do określonej decyzji zaistniały przesłanki, o których mowa w art. 156 § 1 k.p.a., a więc kwalifikowane wady tkwiące w samej decyzji, a nie w prowadzonym przed jej wydaniem postępowaniu administracyjnym. W postępowaniu o stwierdzenie nieważności organ dokonuje oceny zgodności z prawem kwestionowanego aktu (decyzji, postanowienia) według stanu faktycznego i prawnego w dniu jego wydania, co oznacza, że organ prowadzący postępowanie o stwierdzenie nieważności takiego aktu, nie prowadzi dodatkowego postępowania dowodowego w celu ustalenia stanu faktycznego, na podstawie którego została wydana kwestionowana decyzja czy postanowienie (wyroki NSA: z 24 września 2019 r., II OSK 2484/18, z 6 marca 2018 r., II OSK 1190/16, z 28 listopada 2012 r., II OSK 1345/11, z 24 stycznia 2014 r., II OSK 2044/12). Strona skarżąca domagała się w istocie dokonania przez organ nadzoru merytorycznej oceny postępowania zakończonego kwestionowaną decyzją, która prowadzić miałaby do podważenia prawidłowości wydanego rozstrzygnięcia, co nie jest dopuszczalne w postępowaniu nieważnościowym.

Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł, jak w sentencji.