Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1242/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2024-01-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 9 ustawy  Prawo budowlane
journal: Dz.U. 2021 poz 2351
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Joanna Janiszewska-Ziołek (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 9 stycznia 2024 r. sprawy ze sprzeciwu M. S.A. w B. od decyzji Wojewody [...] z dnia [...] września 2023 r. nr [...].AC w przedmiocie pozwolenia na rozbudowę i przebudowę budynku 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Wojewody [...] na rzecz M. S.A. w B. kwotę 580 (pięćset osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania, 3. zwraca ze środków Skarbu Państwa (Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy) na rzecz M. S.A. w B. kwotę 400 (czterysta) złotych tytułem nadpłaconego wpisu od skargi.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] stycznia 2023r. (nr [...] Prezydent M. B. zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę dla "M. " [...] S.A. w B. (dalej "Inwestor" lub "Skarżący") obejmującą: rozbudowę i przebudowę budynku magazynowego wraz z zewnętrzną instalacją kanalizacji sanitarnej, instalacji wentylacji mechanicznej oraz wewnętrzną elektroenergetyczną linią zasilającą WLZ przy ul. [...] w B. (działka nr [...] w obrębie [...]).

Powyższa decyzja jest kolejnym rozstrzygnięciem zapadłym w rozpoznaniu wniosku Inwestora z [...] marca 2021r. Pierwotna decyzja, uwzględniająca wniosek, została wydana przez Prezydenta M. B. [...] czerwca 2021r., a następnie została uchylona decyzją Wojewody [...] z [...] sierpnia 2021r. z uwagi przede wszystkim na konieczność uzupełnienia postępowania wyjaśniającego o analizę akustyczną oraz doszczegółowienie analizy nasłonecznienia. Kolejną decyzją z [...] lutego 2022r. Prezydent M. B., po uzupełnieniu dokumentacji projektowej, ponownie udzielił pozwolenia na budowę zgodnie z wnioskiem Inwestora. Wojewoda [...] uchylił tę decyzję, ponownie przekazując sprawę do rozpatrzenia organowi I instancji (decyzja z [...] czerwca 2022r.). Wojewoda uznał, ze kwestia zacienienia i przesłaniania została w sposób prawidłowy wyjaśniona przez organ I instancji, a przedstawiona do projektu analiza w tym zakresie nie budzi wątpliwości co do spełnienia wymogów § 13, § 57 i § 60 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Wojewoda dostrzegł jednakże, że w projekcie budowlanym znajduje się postanowienie [...] Komendanta Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej z [...] kwietnia 2021r., wyrażające zgodę na spełnienie wymagań w zakresie bezpieczeństwa pożarowego w sposób inny niż określono to w przepisach techniczno-budowlanych (pod warunkiem wprowadzenia zabezpieczeń zgodnych z ekspertyzą techniczną), brakuje zaś samej ekspertyzy oraz oceny, czy projekt spełnia wymogi określone w tej ekspertyzie. Wojewoda wskazał nadto na art. 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2021r., poz. 2351 ze zm. – dalej powoływanej jako "p.b.") i brak uzasadnienia przez organ I instancji przyczyn zaakceptowania odstępstw od warunków technicznych.

Ponownie rozpoznając sprawę Prezydent M. B. wydał decyzje opisaną na wstępie.

W odwołaniu od powyższej decyzji Z. T. zarzucił błąd w ustaleniu, że planowana inwestycja naruszy warunki nasłonecznienia na nieruchomości przez niego użytkowanej i uniemożliwi jemu dokonanie nakładów w postaci zastosowania odnawialnych źródeł energii.

Wojewoda [...], po rozpoznaniu powyższego odwołania, decyzją z [...] września 2023r. nr [...], działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylił decyzję organu I instancji i ponownie przekazał sprawę do rozpatrzenia przez Prezydenta M. B.. W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia Wojewoda, z powołaniem się na art. 9 p.b., po raz kolejny zwrócił uwagę na brak w uzasadnieniu decyzji organu I instancji, powodów udzielenia odstępstwa od warunków technicznych. Brak ustaleń w tym zakresie, w ocenie Wojewody, uniemożliwia jemu dokonanie oceny co do materialnoprawnych podstaw wyrażonej zgody na odstępstwo.

Sprzeciw od powyższej decyzji wniosła "[...]" S.A., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika (radcę prawnego), zarzucając naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. i wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania. W uzasadnieniu podniesiono, że autor projektu budowlanego wskazał, że projektowana ściana bez okien i drzwi w projektowanej rozbudowie będzie usytuowana w odległości 3,37 m od granicy działki, a zatem spełnione zostaną wymagania określone w § 12 rozporządzenia wykonawczego. Skarżąca zwróciła też uwagę, że w sytuacji inwestycji polegającej na nadbudowie, przebudowie i rozbudowie można stosować rozwiązania zamienne w stosunku do wymagań ochrony przeciwpożarowej bez konieczności uzyskania zgody na odstępstwo, o której jest mowa w art. 9 ust. 2 p.b.

W odpowiedzi na sprzeciw Wojewoda [...] wniósł o jego oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Przed przystąpieniem do oceny prawidłowości decyzji stanowiącej przedmiot sprzeciwu w niniejszej sprawie wyjaśnienia wymaga, że zakres kontroli dokonywanej przez sąd administracyjny określony został w art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 259, z późn. zm.), zwanej dalej p.p.s.a., który stanowi, że rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., tj. decyzji kasacyjnej.

Ograniczony zakresu kontroli decyzji objętej sprzeciwem jest zatem szczególną cechą odróżniającą postępowanie zainicjowane wniesieniem sprzeciwu od zwykłego postępowania skargowego, w którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się bowiem jedynie do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z unormowania przewidzianego w art. 138 § 2 k.p.a. Podczas kontroli prawidłowości zastosowania tej regulacji procesowej przez organ odwoławczy, sąd nie może zatem dokonywać ocen o charakterze przesądzającym dla sposobu zakończenia sprawy. Kontroluje natomiast ziszczenie się w sprawie przesłanek do wyjątkowego odstąpienia przez organ odwoławczy od obowiązku ponownego merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Jak wyjaśnił przy tym NSA w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 9/11 (dostępnym na internetowej stronie: http://orzeczenia.nsa.gov.pl), decyzja kasacyjna, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. jest typowym rozstrzygnięciem procesowym, nie przesądza zatem o istocie sprawy administracyjnej, lecz jest ostatnim aktem wydanym w toku instancji, który w inny sposób kończy postępowanie.

Jak to już wyżej wskazano, wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest dopuszczalne wówczas, gdy zostaną spełnione łącznie obie ww. przesłanki: po pierwsze gdy decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, po drugie, gdy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Druga z ww. przesłanek ma, w przeciwieństwie do pierwszej, charakter ocenny, wymagający każdorazowej interpretacji na tle zaistniałych okoliczności faktycznych danej sprawy. W orzecznictwie przyjmuje się, że stwierdzenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co z kolei uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (por. wyrok NSA dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn. akt II OSK 2846/12, dostępny j.w.). Podkreślić przy tym należy, że rozstrzygnięcie kasacyjne może zapaść wyłącznie w sytuacji, gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego, nie da się wyeliminować z zastosowaniem art. 136 k.p.a. (tj. w trybie uzupełniającego postępowania dowodowego).

Dokonując zatem kontroli decyzji kasacyjnej, sąd ocenia, czy organ odwoławczy nie przekroczył swoich uprawnień określonych w art. 138 § 2 k.p.a., a więc, czy organ odwoławczy, na niego się powołujący, wykazał w sposób przekonywujący istnienie opisanych tam przesłanek. Dokonanie oceny wymaga jednak uwzględnienia treści przepisów prawa materialnego, w oparciu o które sprawa powinna zostać rozstrzygnięta, bowiem bez tego nie byłoby możliwe ustalenie, czy istota sprawy została rozpoznana przez organ pierwszej instancji, a tym samym, czy decyzja organu odwoławczego zawiera uzasadnione podstawy. W tym przypadku normy prawa materialnego, stanowią jedynie kryterium oceny przesłanek wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a., a nie przedmiot merytorycznego rozpoznania.

Reasumując, w ramach kontroli zgodności z prawem decyzji kasacyjnej sąd ma za zadanie odpowiedzieć na pytanie, czy organ odwoławczy winien był podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie, czy też zaszła konieczność wyjaśnienia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, w szczególności uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który - z uwagi na obowiązek dochowania zasady dwuinstancyjności postępowania, wynikającej z art. 15 k.p.a. - uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do uchybień natury proceduralnej, które można określić jako istotne.

Dokonując oceny w niniejszej sprawie, Sąd uznał, że przedstawione w zaskarżonej decyzji powody podjętego rozstrzygnięcia, jak słusznie stwierdził Skarżący, nie mogły stanowić wystarczającej podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.

W tym miejscu celowe jest przypomnienie, że zaskarżoną decyzją organ odwoławczy rozstrzygnął o uchyleniu decyzji Prezydenta M. B., który udzielił Skarżącemu pozwolenia na rozbudowę i przebudowę budynku magazynowego na działce nr [...] w B.. Uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie mu sprawy do ponownego rozpatrzenia organ odwoławczy uzasadnił jednak bardzo lakonicznie i niejasno. Wojewoda wskazał ogólnie, w nawiązaniu do ar. 35 ust. 1 pkt 2 p.b. oraz art. 9 ust. 1 p.b., że "uzasadnienie organu I instancji nie odnosi się do zaakceptowanego odstępstwa od warunków technicznych", a " w konsekwencji brak w decyzji organu I instancji ustaleń faktycznych, w przedmiocie udzielenia odstępstwa od warunków techniczno-budowlanych". Wojewoda zalecił powtórne przeanalizowanie sprawy pod katem zgodności projektu z przepisami techniczno-budowlanymi.

W świetle powiedzianego wyżej, Sąd uznał, że organ odwoławczy uchybił wymogom stawianym art. 138 § 2 k.p.a., bowiem nie wykazał, aby - po pierwsze - doszło do naruszenia przez Prezydenta przepisów postępowania, a po wtóre, aby materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania był niekompletny – w szczególności w zakresie możliwości dokonania oceny zgodności projektu budowlanego z przepisami techniczno-budowlanymi.

Analizując treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji z uwzględnieniem stanowiska wyrażonego przez organ odwoławczy we wcześniejszej decyzji kasatoryjnej (decyzja z [...] czerwca 2022r.) można jedynie domniemywać, że w ocenie Wojewody doszło w sprawie do naruszenia art. 9 ust. 1 p.b. poprzez brak uzyskania przez Inwestora zgody na odstępstwo od warunków techniczno-budowlanych zgodnie z wymogami określonymi tym przepisem.

W ocenie Sądu stanowisko to nie zostało jasno zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewoda nie odniósł się do ustaleń organu I instancji, który stwierdził, że rozwiązania projektowe spełniają wymagania § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2019r. poz. 1065 ze zm.) oraz wymagania określone w ekspertyzie przeciwpożarowej i w opartym na tej ekspertyzie postanowieniu [...] Komendanta Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej z [...] kwietnia 2021r. Wojewoda nie zakwestionował tych ustaleń. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, aby rozważał możliwość zastosowania rozwiązań zamiennych określonych w ekspertyzie przeciwpożarowej w sytuacji zgodności projektowanej inwestycji z przepisami techniczno-budowlanymi w zakresie wymogów odległościowych od granicy z sąsiednią działką – jak przyjął to organ I instancji.

W tym miejscu należy zatem wyjaśnić, że w niniejszej sprawie należało zaakceptować stanowisko organu I instancji co do stosowania w niniejszej sprawie przepisów międzyczasowych dotyczących nowelizacje p.b. W związku ze złożeniem wniosku o wydanie pozwolenia na budowę w marcu 2021 r., zastosowanie w niniejszej sprawie ma art. 26 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 471 z późn. zm.), zgodnie z którym w terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy inwestor do wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę albo wniosku o zatwierdzenie projektu budowlanego, albo zgłoszenia budowy może dołączyć projekt budowlany sporządzony na podstawie przepisów ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu dotychczasowym. Powyższe wiąże się również z koniecznością zastosowania art. 27 ust. 1 pkt 1 ustawy zmieniającej, stanowiącego, iż do zamierzeń budowlanych, realizowanych w oparciu o projekt budowlany sporządzony na podstawie przepisów dotychczasowych, w przypadkach, o których mowa w art. 25 i art. 26, przepisy, m.in. ustawy zmienianej w art. 1 (czyli ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.) stosuje się w brzmieniu dotychczasowym. Tym samym zastosowanie w przedmiotowej sprawie mają przepisy ustawy Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333) oraz przepisy wykonawcze do tej ustawy w brzmieniu sprzed jej nowelizacji.

Odnośnie odstępstwa od przepisów warunków technicznych, zacytować należy art. 9 p.b. w brzmieniu właściwym na chwilę procedowania organów:

Art. 9. 1. W przypadkach szczególnie uzasadnionych dopuszcza się odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, o których mowa w art. 7. Odstępstwo nie może powodować zagrożenia życia ludzi lub bezpieczeństwa mienia, a w stosunku do obiektów, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4 - ograniczenia dostępności dla osób niepełnosprawnych, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia 2006 r., w tym osób starszych, oraz nie powinno powodować pogorszenia warunków zdrowotno-sanitarnych i użytkowych, a także stanu środowiska, po spełnieniu określonych warunków zamiennych.

2. Organ administracji architektoniczno-budowlanej, po uzyskaniu upoważnienia ministra, który ustanowił przepisy techniczno-budowlane, w drodze postanowienia, udziela bądź odmawia zgody na odstępstwo.

3. Wniosek do ministra, o którym mowa w ust. 2, w sprawie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo organ administracji architektoniczno-budowlanej składa przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Wniosek powinien zawierać:

1) charakterystykę obiektu oraz, w miarę potrzeby, projekt zagospodarowania działki lub terenu, a jeżeli odstępstwo mogłoby mieć wpływ na środowisko lub nieruchomości sąsiednie - również projekty zagospodarowania tych nieruchomości, z uwzględnieniem istniejącej i projektowanej zabudowy;

2) szczegółowe uzasadnienie konieczności wprowadzenia odstępstwa;

3) propozycje rozwiązań zamiennych;

4) pozytywną opinię wojewódzkiego konserwatora zabytków w odniesieniu do obiektów budowlanych wpisanych do rejestru zabytków oraz innych obiektów budowlanych usytuowanych na obszarach objętych ochroną konserwatorską;

5 ) w zależności od potrzeb - pozytywną opinię innych zainteresowanych organów.

4. Minister, o którym mowa w ust. 2, może uzależnić upoważnienie do wyrażenia zgody na odstępstwo od spełnienia dodatkowych warunków.

Na kwestii braku uzyskania zgody na odstępstwo w trybie art. 9 p.b. w odniesieniu do działki inwestycyjnej zdaje się obecnie koncentrować spór pomiędzy stronami. Strona skarżąca zwraca uwagę na dopuszczalność uzyskania odstępstwa od przepisów przeciwpożarowych w trybie administracyjnym w oparciu o § 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury. W ocenie Sądu można bronić stanowiska zajętego w tej kwestii przez Skarżącą.

Zauważenia wymaga, że zgoda na odstępstwo przewidziane w art. 9 p.b, będąca częścią porządku prawnego, zastępuje przepis rozporządzenia w sprawie warunków technicznych normą indywidualnie dostosowaną do konkretnej sytuacji, umożliwiając modyfikację szczegółowych oraz bezwzględnie obowiązujących przepisów techniczno - budowlanych w wyjątkowych stanach faktycznych, w których nie jest możliwe zastosowanie się do nich z uwagi na różnego rodzaju okoliczności. Odstępstwo od przepisów techniczno - budowlanych, dopuszczalne w myśl regulacji zawartej w art. 9 ust. 1 p.b., w konkretnym stanie faktycznym chroni interes inwestora, który nie mógłby zrealizować przysługującego mu prawa do zabudowy nieruchomości gruntowej (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 lutego 2007 r. sygn. akt II OSK 381/06, ONSAiWSA 2007, Nr 6, poz. 134 oraz W. Piątek. Prawo budowlane. Komentarz. A. Gliniecki (red. nauk). Wyd. 2. Warszawa 2014, str. 143- 144). Nie oznacza to jeszcze każdorazowego obowiązku występowania o uzyskanie zgody na takie odstępstwo, ale tylko w sytuacji zaistnienia w danej sprawie szczególnie uzasadnionego przypadku, ocenianego w zindywidualizowanym i konkretnym akcie administracyjnym (por. uzasadnienie wyroku NSA z dnia 4 kwietnia 2017 r. II OSK 1980/15, LEX nr 2316317).

Co się tyczy § 2 Rozporządzenia w poprzednim brzmieniu, to w interesującym nas zakresie (ust. 1 – 3a) brzmi on następująco:

§ 2. 1. Przepisy rozporządzenia stosuje się przy projektowaniu, budowie i przebudowie oraz przy zmianie sposobu użytkowania budynków oraz budowli nadziemnych i podziemnych spełniających funkcje użytkowe budynków, a także do związanych z nimi urządzeń budowlanych, z zastrzeżeniem § 207 ust. 2.

2. Przy nadbudowie, rozbudowie, przebudowie i zmianie sposobu użytkowania:

1) budynków o powierzchni użytkowej nieprzekraczającej 1000 m2 ,

2) budynków o powierzchni użytkowej przekraczającej 1000 m2 , o których mowa w art. 5 ust. 7 pkt 1-4 i 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane

- wymagania, o których mowa w § 1, mogą być spełnione w sposób inny niż określony w rozporządzeniu, stosownie do wskazań ekspertyzy technicznej właściwej jednostki badawczo-rozwojowej albo rzeczoznawcy budowlanego oraz do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, uzgodnionych z właściwym komendantem wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej lub państwowym wojewódzkim inspektorem sanitarnym, odpowiednio do przedmiotu tej ekspertyzy.

3. (uchylony).

3a. Przy nadbudowie, rozbudowie, przebudowie i zmianie sposobu użytkowania budynków istniejących o powierzchni użytkowej przekraczającej 1000 m2 wymagania, o których mowa w § 1, z wyłączeniem wymagań charakterystyki energetycznej, mogą być spełnione w sposób inny niż określony w rozporządzeniu, stosownie do wskazań, o których mowa w ust. 2, uzgodnionych z właściwym komendantem wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej lub państwowym wojewódzkim inspektorem sanitarnym, odpowiednio do przedmiotu tej ekspertyzy.

Jak wynika z powyższych przytoczeń, wyjątkowa zgoda na odstępstwo z art. 9 p.b. zastępuje przepis Rozporządzenia, podczas gdy regulacja § 2 ust. 2 i 3 Rozporządzenia pozwala na spełnienie wymagań warunków technicznych w inny sposób, stosownie do wskazań ekspertyzy technicznej, uzgodnionej z komendantem wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej lub państwowym wojewódzkim inspektorem sanitarnym. Przepis § 2 ust. 2 wskazuje alternatywny sposób spełnienia warunków technicznych; nie stanowi on odstępstwa od tych warunków, nie kreuje sposobu uzyskania zwolnienia z obowiązku ich przestrzegania. Różnica jest subtelna, ale znacząca, zaś między wymienionymi przepisami następuje częściowy zbieg odnośnie robót budowlanych dotyczących budynków. Albowiem art. 9 p.b. dotyczy każdego przypadku realizacji robót budowlanych, zaś § 2 ust. 2 odnosi się tylko do budynków.

Jak to stwierdza wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 lutego 2018 r. VII SA/Wa 1031/17, LEX nr 2466684: " § 2 ust. 2 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim odpowiadać powinny budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1422) uzależnia umożliwienie spełnienia wymagań wymienionych w § 1 tego rozporządzenia w sposób odmienny niż wskazują to przepisy rozporządzenia, od uzgodnienia ekspertyzy z inspektorem sanitarnym, które to postępowanie wyczerpuje dyspozycję art. 106 § 1 k.p.a. a zatem wymaga formy postanowienia z art. 106 § 5 k.p.a.". Wyraźnie wskazał to NSA w wyroku z dnia 26 września 2007 r. II OSK 1254/06, LEX nr 382523: "Uwzględnienie § 2 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie przy zastosowaniu § 207 ust. 2 tego rozporządzenia polega na tym, że w odniesieniu do budynków istniejących zamiast stosowania wymagań zawartych w rozporządzeniu można zastosować wskazania ekspertyzy technicznej jednostki badawczo-rozwojowej albo rzeczoznawcy budowlanego lub rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych uzgodnionych z komendantem wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej lub wojewódzkim inspektorem sanitarnym - odpowiednio do przedmiotu ekspertyzy. Nie można wydać decyzji, która jedynie odsyła do § 2 ust. 2 rozporządzenia, bez określenia obowiązków koniecznych do wykonania. Decyzja taka jest nie tylko nie możliwa do wykonania, ale również nie jest możliwe wyegzekwowanie jej przez organ egzekucyjny". Wyraźne rozróżnienie sytuacji z § 2 ust. 2 Rozporządzenia i art. 9 p.b. znajdujemy w orzeczeniu NSA z dnia 16 września 2016 r. II OSK 3098/14, LEX nr 2167551: "Odstępstwa uzyskane na podstawie § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie dotyczą wyłącznie odstępstw od wymogów związanych z ochroną przeciwpożarową, sanitarną oraz ochroną zabytków. Odstępstwa od pozostałych wymogów wynikających z ww. rozporządzenia mogą być uzyskane tylko na podstawie art. 9 p.b. albo na podstawie § 12 ust. 2 przedmiotowego rozporządzenia" ( tak samo wyroki WSA w Warszawie z dnia 10 kwietnia 2019 r. VII SA/Wa 2318/18, LEX nr 3074131 oraz WSA w Rzeszowie z dnia 26 października 2017 r. II SA/Rz 899/17, LEX nr 2408799). W cytowanym wyroku NSA wspomniał nadto, że za taką wykładnią § 2 ust. 2 przemawia fakt, że wymienione zostały w nim organy administracji zajmujące się jedynie pewnymi szczególnymi elementami procesu budowlanego, ( w tym wypadku ochroną pożarową) nie zaś całokształtem zagadnień związanych z zatwierdzeniem projektu budowlanego i udzieleniem pozwolenia na budowę. W konsekwencji uprawnione było przyjęcie, że przepis § 2 ust. 2 Rozporządzenia nie stanowił wprawdzie samodzielnej przesłanki umożliwiającej dokonywanie odstępstw od przepisów techniczno – budowlanych, natomiast jego istota i znaczenie sprowadzało się do wskazania alternatywnego sposobu spełnienia warunków technicznych, bez formalnego sięgania po instytucje odstępstwa od przepisów techniczno – budowlanych.

W wyroku NSA o sygn. akt II OSK 1899/15 (dostępny na stronie j.w.) wskazano, że "Przepisy § 2 ust. 2 rozporządzenia nie mają charakteru przepisów konkurencyjnych w stosunku do przepisów art. 9 Prawa budowlanego, ani nie mogą być stosowane zamiast przepisów ustawowych w tym zakresie, nie są to też przepisy odrębne, o których mowa w art. 2 ust. 2 Prawa budowlanego. Nie można jednak wykluczyć, że przepisy § 2 ust. 2 rozporządzenia mogą stanowić uzupełnienie przepisów ustawowych, gdy te przewidują taką możliwość. Należy zwrócić uwagę, że w art. 9 ust. 1 (zdanie drugie in fine) mówi się: "po spełnieniu określonych warunków zamiennych". W ust. 3 pkt 3 art. 9 Prawa budowlanego przewiduje się, że wniosek powinien zawierać między innymi "propozycje rozwiązań zamiennych". W ust. 4 art. 9 Prawa budowlanego ustawodawca przewidział też, że minister może uzależnić upoważnienie do wyrażenia zgody na odstępstwo od spełnienia "dodatkowych warunków". We wszystkich powyżej wskazanych sytuacjach przewidzianych w przepisach art. 9 Prawa budowlanego można rozważyć, czy nie powinny mieć zastosowania właściwe regulacje zawarte w § 2 rozporządzenia jako dopełnienie postanowień ustawowych. Takie rozwiązanie nie naruszałoby konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych oraz zasad wykładni prawa".

Zdaniem Sądu prezentowana wykładnia § 2 ust. 2 jako alternatywnego sposobu spełnienia warunków technicznych (w tym wąskim zakresie), jest dopuszczalna – o czym może świadczyć zmiana prawa budowlanego dokonana w ostatnim czasie. Otóż zmieniony został art. 9 p.b., gdzie dodano ustęp 3 pkt 5 następującej treści: "3. Wniosek do ministra, o którym mowa w ust. 2, w sprawie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo organ administracji architektoniczno-budowlanej składa przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Wniosek zawiera: (...)

5) w przypadku odstępstwa od przepisów dotyczących bezpieczeństwa pożarowego:

a) ekspertyzę rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych oraz

b) postanowienie wyrażające zgodę na zastosowanie rozwiązań zamiennych w stosunku do wymagań ochrony przeciwpożarowej, o którym mowa w art. 6a ust. 2 ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej (Dz. U. z 2019 r. poz. 1372, 1518 i 1593 oraz z 2020 r. poz. 471) - w przypadku obiektów budowlanych istotnych ze względu na konieczność zapewnienia ochrony życia, zdrowia, mienia lub środowiska przed pożarem, klęską żywiołową lub innym miejscowym zagrożeniem, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 6g ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej.

Wobec takiego brzmienia przepisu, aktualnie ustawodawca w sposób jednoznaczny przesądził, że obecnie w zakresie wymogów ochrony przeciwpożarowej, odejście od przepisów Rozporządzenia musi się odbyć w trybie art. 9 p.b. Jednocześnie jest to oczywiste potwierdzenie, że poprzednia regulacja nie zawierała takiego wymogu, skoro dążenie do takiego rozwiązania wiązało się z koniecznością zmiany przepisów. Wobec tego rozpoznanie sprawy wymagało od organu odwoławczego dokonania jednoznacznej oceny stanowiska organu I instancji zajętego w tej kwestii przez organ I instancji.

Z powyższych względów Sąd uznał, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a., co uzasadniało jej uchylenie na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania zapadło w pkt 2. sentencji wyroku na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1 p.p.s.a. Na zasądzone koszty składa się kwota 100 zł uiszczona tytułem wpisu od sprzeciwu oraz wynagrodzenie pełnomocnika ustalone na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 1964). Zwrotu nadpłaconego wpisu od sprzeciwu dokonano na podstawie art. 225 p.p.s.a.

Ponownie rozpatrując sprawę organ odwoławczy weźmie pod uwagę ocenę prawną wyrażoną w niniejszym uzasadnieniu wyroku i wyda stosowne orzeczenie.