Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 365/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2023-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 184, art. 207
journal: Dz.U. 2022 poz 1634
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 143 ust. 2
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi- Wydział III w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Joanna Wyporska-Frankiewicz, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.), Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, Protokolant Specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2023 r. sprawy ze skargi "P" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 31 marca 2023 r. nr 4/2023/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z 31 marca 2023 r. nr 4/2023/PR Zarząd Województwa Łódzkiego, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2022 r. poz. 2000 ze zm.), art. 207 ust. 9 i 12a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.), art. 2 pkt 11, 12 i 14, art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 8 i 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818 ze zm.) oraz art. 143 w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L. z 2013 r. Nr 347 s. 320 ze zm.) - po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy złożonego przez P. Sp. z o.o. w P. od decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego nr 10/RPO/2022 z dnia 28 listopada 2022 r. w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny i prawny.

Zarząd Województwa Łódzkiego na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia 24 maja 2018 r. przyznało P. Sp. z o.o. w P. dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 2 910 327,75 zł na realizację projektu pn. Poprawa dostępności do nowoczesnych technologii informatycznych oraz rozbudowa infrastruktury informatycznej w P. Sp. z o.o.

W dniach 16-20 lipca 2021 r. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ przeprowadziła kontrolę planową projektu, w trakcie której sprawdzono prawidłowość przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego pn.: 1. Rozbudowa systemów HIS, PACS/RIS oraz wdrożenie EDM i e-usług on-line w P. Sp. z o.o., 2. Rozbudowa systemów PACS/RIS w P. Sp. z o.o. Ustalenia Zespół kontrolny zawarł w Informacji pokontrolnej z 14 października 2021 r. W wyniku rozpatrzenia zastrzeżeń Beneficjenta, IZ RPO WŁ wydała w dniu 2 listopada 2021 r. ostateczną Informację pokontrolną, w której Zespół kontrolny podtrzymał ustalenia dotyczące stwierdzonych naruszeń w kontrolowanych zamówieniach. W związku z niewykonaniem przez Beneficjenta zaleceń pokontrolnych, IZ RPO WŁ pismem z 2 grudnia 2021 r., wezwała beneficjenta do zwrotu, w terminie 14 dni od daty otrzymania wezwania, ww. kwot wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwoty podlegające zwrotowi.

Zawiadomieniem z 18 lutego 2022 r., poinformowano Spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu kwot należności głównych wraz z odsetkami. W konsekwencji przeprowadzonego postępowania administracyjnego, Zarząd Województwa Łódzkiego w dniu 28 listopada 2022 r. wydał decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 348 214,19 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Od powyższej decyzji beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Zaskarżoną decyzją Zarząd Województwa Łódzkiego utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu organ wskazał, że w myśl § 37 umowy o dofinansowanie projektu z 24 maja 2018 r. zmienionej aneksem z 22 listopada 2018 r., aneksem nr z 9 czerwca 2020 r. i aneksem z 17 grudnia 2020 r., w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają odpowiednie reguły i warunki wynikające z Programu, a także odpowiednie przepisy prawa unijnego i prawa krajowego, w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych (pkt 7). Zgodnie natomiast z zapisami § 20 umowy o dofinansowanie projektu, Beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także zgodnie z postanowieniami i procedurami określonymi w Wytycznych ws. kwalifikowalności (ust. 1). Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta ust. 1, może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej oraz § 13 i 14 umowy (ust. 2).

IZ RPO WŁ wskazała, że istotą problemu w przedmiotowej sprawie jest kwestia uznania, że Beneficjent naruszył przepisy ustawy p.z.p. udzielając dwóch zamówień: 1) Rozbudowa systemów HIS, PACS/RIS oraz wdrożenie EDM i e-usług on-line w P. Sp. z o.o., 2) Rozbudowa systemów PACS/RIS w P. Sp. z o.o.

Organ wskazał, że Zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej: Wytyczne ws. kwalifikowalności), w wersji z dnia 22 sierpnia 2019 r., a więc obowiązującej na dzień wszczęcia kontrolowanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, Rozdział 6.5 pkt 1 "Zamówienia udzielane w ramach projektów", Instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie projektu zobowiązuje Beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania p.z.p. albo zasady konkurencyjności. Organ podkreślił, że we wniosku o dofinansowanie (pkt 5.4) Beneficjent wskazał, że wybór wykonawców w ramach inwestycji odbędzie się zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z ww. Wytycznymi ws. kwalifikowalności.

Zarząd Województwa Łódzkiego stwierdził, że Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22c ust. 1 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie potwierdził spełnienia warunków udziału w dwóch ww. postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie nr 1 zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 maja 2020 r., zaś postępowanie nr 2 zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 września 2020 r., zatem zamawiającego (P. Sp. z o.o.) obowiązywały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843). Ww. postępowania zostały przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zgodnie z art. 39 ustawy p.z.p. W postępowaniu nr 1, zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej - zgodnie z sekcją III 1.2) Ogłoszenia o zamówieniu i rozdziałem V (Warunki udziału w postępowaniu) pkt 1.2.2.1 SIWZ żądał posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości nie niższej niż 500 000,00 zł dla pakietu nr 1 i 2 oraz 100 000,00 zł dla pakietu nr 3. Zgodnie z sekcją III.1.2) pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, cyt.: "W celu wstępnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, wykonawca załącza do oferty oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) - Załącznik nr 4 do SIWZ - aktualne na dzień składania ofert". Tożsame zapisy znalazły się w SIWZ Rozdział VI pkt 1.1. Jednocześnie w sekcji III 1.2) Ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale VI pkt 4.2 SIWZ - Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wykonawca, na wezwanie zamawiającego złoży dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w wysokości nie niższej niż 500 000,00 zł - dotyczy pakietu nr 1 i 2 oraz 100 000,00 zł -dotyczy pakietu nr 3. Termin składania ofert wyznaczony został na dzień 3 sierpnia 2020 r. Wybrany wykonawca – S. Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 13 sierpnia 2020 r. złożył polisę OC wystawioną na podstawie wniosku wykonawcy z dnia 24 sierpnia 2020 r. na okres ubezpieczenia od dnia 25 sierpnia 2020 r. do dnia 24 sierpnia 2021 r.

Ponadto ZWŁ wskazał, że w postępowaniu nr 2, zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej - zgodnie z sekcją III 1.2) Ogłoszenia o zamówieniu i rozdziałem V SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu) pkt 1.2.2.1 żądał posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości nie niższej niż 500 000,00 zł. Zgodnie z sekcją III.1.2) pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, cyt.: "W celu wstępnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, Wykonawca załącza do oferty oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) - Załącznik nr 4 do SIWZ - aktualne na dzień składania ofert". Tożsame zapisy znalazły się w SIWZ Rozdział VI pkt 1.1. Jednocześnie w sekcji III.1.2) Ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale VI pkt 4.2 SIWZ Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wykonawca, na wezwanie zamawiającego złoży dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w wysokości nie niższej niż 500 000,00 zł. Termin składania ofert wyznaczony został na dzień 14 października 2020 r. Wybrany w ramach postępowania nr 2 wykonawca – P1. Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 15 października 2020 r. złożyła polisę oc zawartą na podstawie umowy z dnia 16 października 2020 r. i obejmującą okres ubezpieczenia od dnia 27 października 2020 r. do dnia 26 października 2021 r.

Organ podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji, że w obu przypadkach oferenci legitymowali się ubezpieczeniem OC, których okres obowiązywania rozpoczynał się po terminie składania ofert (dla postępowania nr 1 po dniu 3 sierpnia 2020 r., a dla postępowania nr 2 po dniu 14 października 2020 r.), zatem Beneficjent naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22c ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w zamówieniu.

Organ powołał treść art. 22c ust. 1 pkt 3, art. 25 ust. 1. art. 25a ust. 1, art. 26 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. i wskazał, że wybrani wykonawcy załączyli do złożonych ofert oświadczenia w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ). JEDZ jest oświadczeniem wykonawcy, mającym stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W części IV oświadczenia JEDZ "Kryteria kwalifikacji" wykonawcy podają informacje pozwalające ocenić, czy spełniają określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące: kompetencji wykonawcy, sytuacji ekonomicznej i finansowej, zdolności technicznej i zawodowej, systemów zapewniania jakości i norm zarządzania środowiskowego. Wybrany w postępowaniu nr 1 wykonawca – S. Sp. z o.o. oraz wybrany w postępowaniu nr 2 wykonawca – P1. Sp. z o.o., oświadczyli w części IV złożonych JEDZ, że spełniają wszystkie wymagane przez zamawiającego kryteria kwalifikacji. Wobec powyższego, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy p.z.p., Beneficjent wezwał wybranych wykonawców do przedłożenia dokumentów potwierdzających okoliczności wskazane w oświadczeniach złożonych na formularzu JEDZ. W ramach analizowanych postępowań wybrani wykonawcy przedstawili m.in. dokument potwierdzający warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej. Przedłożony przez S. Sp. z o.o. (postępowanie nr 1) dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia OC był nieaktualny na dzień składania ofert (tj. 3 sierpnia 2020 r.), bowiem polisa OC obejmowała okres ubezpieczenia od dnia 25 sierpnia 2020 r. do dnia 24 sierpnia 2021 r. Analogicznie przedłożony przez P. Sp. z o.o. (postępowanie nr 2) dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia OC nie był aktualny na dzień składania ofert (tj. 14 października 2020 r.), bowiem wykonawca przedstawił polisę OC obejmującą okres ubezpieczenia od dnia 27 października 2020 r. do dnia 26 października 2021 r.

ZWŁ stwierdził, że oświadczenia lub dokumenty składane na wezwanie powinny potwierdzać brak podstaw do wykluczenia na moment ich złożenia, tym samym nie można uznać, że polisy obejmujące okres ubezpieczenia po terminie składania ofert, potwierdzały spełnienie warunków udziału w postępowaniu w dniu złożenia przez wybranych wykonawców ofert. Wybrani wykonawcy zawarli polisy OC w wymaganej przez zamawiającego wysokości dopiero po wezwaniu do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy w oświadczeniu wstępnym oświadczali, że wszystkie warunki udziału w postępowaniu spełniają i brak jest wobec nich podstaw do wykluczenia, a następnie przedstawili na wezwanie zamawiającego dokumenty, z których treści jednoznacznie wynika, że oświadczenie składane wraz z ofertą nie było prawdziwe. Zdaniem organu z dokumentów złożonych na wezwanie zamawiającego ewidentnie wynika, że wykonawcy warunków w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej na dzień złożenia ofert nie spełniali, a dopiero po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 1 ustawy p.z.p. podjęli działania zmierzające do tego, by warunek udziału w postępowaniu był spełniony.

Organ wskazał również, że w analizowanych postępowaniach, pomimo iż przedłożone polisy nie potwierdziły, że wyłonieni wykonawcy spełnili warunek udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, Beneficjent zawarł z nimi umowy. Zdaniem organu w ten sposób Spółka naruszyła dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p., zgodnie z którym, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy p.z.p., oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego - zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w terminie przez siebie wskazanym. Skoro złożone przez S. oraz P. polisy OC nie potwierdzały, że wykonawcy byli objęci ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej na kwoty wymagane przez zamawiającego w momencie składania ofert, zamawiający powinien wezwać wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. do uzupełnienia złożonych dokumentów. W sytuacji gdyby wykonawcy nie wypełnili tego obowiązku w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, zamawiający w myśl art. 24 ust. 12 ustawy p.z.p. powinien wykluczyć ich z udziału w postępowaniu. Zamawiający, zaniechawszy wezwania wykonawców na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. do udzielenia wyjaśnień i uzupełnienia brakujących dokumentów, w konsekwencji naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22c ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p., bowiem nie wykluczył z postępowania wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Organ za niezasadne uznał również stanowisko Beneficjenta, że nie miał obowiązku weryfikować prawdziwości oświadczeń złożonych w JEDZ. Organ zaznaczył, że z treści przedłożonych dokumentów nie wynikało, aby owe polisy stanowiły kontynuację umowy ubezpieczenia zawartej we wcześniejszym okresie, który obejmowałby swoim zakresem termin składania ofert. Stwierdzić zatem należy, iż wykonawca, na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy p.z.p., przedłożył dokumenty niekompletne, które powinny budzić wątpliwości Beneficjenta.

Zdaniem organu, strona przy realizacji projektu naruszyła przepisy prawa krajowego (ustawy p.z.p.), tym samym naruszyła pkt 6.2.3. krajowych Wytycznych ws. kwalifikowalności z dnia 22 sierpnia 2019 r., a § 1 pkt 14 umowy o dofinansowanie projektu w zakresie uznania wydatku za kwalifikowany. Opisane naruszenia w realizacji przez Beneficjenta projektu pn. Poprawa dostępności do nowoczesnych technologii informatycznych oraz rozbudowa infrastruktury informatycznej w P. Sp. z o.o. w pełni wypełniają znamiona nieprawidłowości z art. 2 pkt 36 rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013. W odniesieniu do kontrolowanych zamówień wystąpiła tzw. szkoda potencjalna i realna. Beneficjent, nie wzywając wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie zachował zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a zaniechanie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie organu nie można bowiem z całą pewnością stwierdzić, że jako najkorzystniejszą wybrano ofertę wykonawcy spełniającego warunek udziału w zamówieniu - zamawiający bowiem, poprzez brak wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p., zaniechał wyjaśnienia ponad wszelką wątpliwość, że wykonawcy spełnili warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej. W niniejszym przypadku zaistniała szkoda potencjalna, nie sposób bowiem ocenić np. tego, ile środków można byłoby zaoszczędzić, gdyby zamawiający prawidłowo przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Istnieje prawdopodobieństwo, iż w sytuacji, gdyby oferty wykonawców były oceniane w sposób prawidłowy nie zostałyby wybrane, a postępowania zostałby unieważnione i w kolejnym postępowaniu krąg wykonawców mógłby być inny i mogliby oni przedstawić oferty z niższą ceną, a to z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu. Nie sposób również stwierdzić, ilu potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w procedurze zamówienia publicznego uważając, że nie spełniają warunku udziału w postępowaniu, lecz nie wiedząc, że zamawiający nie będzie się ściśle trzymał określonych przez siebie w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ wymagań w tym zakresie, przez co nie wiemy także, jaką mieli oni cenową ofertę do zaoferowania w przetargu. Na tym właśnie polega istota szkody w okolicznościach rozpoznawanej sprawy. Obok omówionej szkody potencjalnej wystąpiła również szkoda realna w postaci środków wypłaconych Beneficjentowi, które zostały wykorzystane na sfinansowanie wydatków, poniesionych niezgodnie z przepisami krajowymi, w szczególności ustawą p.z.p. Powyższe potwierdza także treść Rozdziału 5 pkt 3 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz raportowania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020 wydanych przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju.

Organ wskazał, że biorąc pod uwagę, że postępowanie pn. Rozbudowa systemów HIS, PACS/RIS oraz wdrożenie EDM i e-usług on-line w P. Sp. z o.o. wszczęte zostało w dniu 8 maja 2020 r. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ posłużyła się załącznikiem do rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w wersji obowiązującej do dnia 4 sierpnia 2020 r. (Dz. U. z 2018 r. poz. 971). Wykazane naruszenie przez Beneficjenta art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22c ust. 1 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. wpisuje się w pozycję 24 tzw. Taryfikatora korekt finansowych (stanowiącego załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień) - tj. naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty. Taryfikator w związku z przedmiotowym naruszeniem przewiduje w pozycji nr 24 stawkę procentową stosowaną przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych, z możliwością obniżenia do 10% lub 5%. W § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych przyjęto, że wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. W ocenie ZWŁ, obniżenie wskaźnika procentowego korekty finansowej należy traktować jako instytucję szczególną, wyjątkową, co oznacza, że jej zastosowanie i wszelkie przesłanki należy interpretować ściśle. Organ stwierdził, że powołana wyżej pozycja tabeli przewiduje możliwość obniżenia wskaźnika korekty do 10% lub do 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej, jednakże z uwagi na to, że stwierdzona nieprawidłowość ma charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami, nie znaleziono podstaw do obniżenia wskaźnika korekty finansowej i zastosowano korektę w maksymalnej stawce. ZWŁ wskazał, że wymierzając korektę finansową dla przedmiotowego zamówienia, wziął pod uwagę charakter popełnionego naruszenia, naruszenie dotyczyło podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia (spełnienia warunku udziału w postępowaniu) oraz wagę dla realizacji projektu - naruszenie miało istotne znaczenie dla realizacji projektu, gdyż Beneficjent przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów i ewentualnego niewykluczenia go z udziału w postępowaniu zawarł umowę na realizację zamówienia z wykonawcą, który nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu przedstawionych w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu.

Ponadto IZ RPO WŁ stwierdziła, że za obniżeniem korekty mogłaby przemawiać to, że naruszenie dotyczyło tylko ww. postępowania, a Beneficjent naprawił swój błąd w kolejnym postępowaniu. Natomiast Spółka dopuściła się tożsamego naruszenia również w ramach postępowania nr 2. Nie wiadomo też ilu potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w procedurze zamówień i jaką mieli oni cenową ofertę do zaoferowania w przetargu. Mając na uwadze powyższe, IZ RPO WŁ uznała za zasadne obciążenie omawianego postępowania korektą w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych, tj. korektą o najwyższej wartości. Ponadto organ wskazał, że strona w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie przedstawiła argumentów, czy też nowych dowodów, które mogłyby wskazywać na możliwość obniżenia wysokości zastosowanej korekty finansowej.

Odnośnie 2 postępowania organ wskazał, że wszczęte zostało w dniu 11 września 2020 r., zatem wysokość stawki procentowej została ustalona na podstawie załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w wersji obowiązującej od dnia 4 sierpnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 1264). Wykazane naruszenie przez Beneficjenta wpisuje się w pozycję nr 14 (Wprowadzono zmiany w kryteriach kwalifikacji (lub specyfikacji technicznej) po otwarciu ofert lub kryteria te (lub specyfikacja) zostały zastosowane nieprawidłowo. Opis nieprawidłowości - kryteria kwalifikacji (lub specyfikację techniczną) zmieniono lub niepoprawnie zastosowano na etapie kwalifikacji, czego skutkiem było przyjęcie ofert zwycięskich, których nie należało przyjąć (lub odrzucenie ofert, które należało przyjąć), gdyby postępowano zgodnie z opublikowanymi kryteriami kwalifikacji. Taryfikator w związku z przedmiotowym naruszeniem przewiduje w pozycji nr 14 stawkę procentową stosowaną przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych bez możliwości obniżenia stawki korekty.

ZWŁ podkreślił, że podniesione w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzuty dotyczące nierozważenia ani charakteru, ani wagi stwierdzonych nieprawidłowości, ani też skutków finansowych bez uwzględnienia możliwości obniżenia stawki bazowej są niezasadne. Stwierdzone naruszenia ustawy p.z.p. miały oczywisty charakter, a ich waga jest znaczna, bo sprowadza się do zawarcia przez Spółkę umów z wykonawcami, którzy nie potwierdzili spełnienia warunków udziału w postępowaniu postawionych w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Ponadto już samo zastosowanie przez organ stawek procentowych korekty finansowej wynikających z załącznika do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, stanowi o tym, że dokonano miarkowania korekty finansowej. Beneficjent nie został bowiem zobowiązany do zwrotu całości udzielonej dotacji, lecz jedynie niewielkiej części środków nieprawidłowo wykorzystanych.

IZ RPO WŁ uzasadniając stanowisko w zakresie braku obniżenia wartości korekty do 10% lub 5% w zakresie naruszenia wykazanego w ramach postępowania nr 1 powołała się na decyzję KE C(2019) 3452 z dnia 14 maja 2019 r., która w poz. 14, tj. dla analogicznego rodzaju nieprawidłowości przewiduje stawkę korekty 25% bez możliwości dalszego miarkowania, bowiem decyzja Komisji Europejskiej jest elementem prawa wspólnotowego, do stosowania którego Beneficjent zobowiązał się podpisując umowę. W sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają odpowiednie reguły i warunki wynikające z Programu, a także odpowiednie przepisy prawa unijnego i prawa krajowego, tak stanowi § 37 umowy o dofinansowanie projektu. Zgodnie z art. 2 decyzji KE ustanowione jej mocą wytyczne stosowane mają być do procedur korekt finansowych wszczętych po dniu przyjęcia niniejszej decyzji, czyli po 14 maja 2019 r. Kontrolowane postępowania zostały wszczęte: w dniu 8 maja 2020 r. oraz w dniu 11 września 2020 r., zaś kontrola postępowań została przeprowadzona w dniach 16-20 lipca 2021 r., a więc w okresie obowiązywania ww. decyzji KE. IZ RPO WŁ uprawniona zatem była do odwołania się do ww. regulacji. Organ podkreślił, że dokument obowiązujący na poziomie unijnym, tj. decyzja Komisji Europejskiej C(2013) 9527 z dnia 19 grudnia 2013 r., został zmieniony właśnie na mocy decyzji Komisji z dnia 14 maja 2019 r. C(2019) 3452, natomiast dostosowanie do niej krajowego rozporządzenia w sprawie korekt finansowych nastąpiło rozporządzeniem Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 22 czerwca 2020 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Zgodnie z zapisami § 2 wskazanego rozporządzenia, do ustalenia wartości korekt finansowych dotyczących nieprawidłowości stwierdzonych w postępowaniach o udzielenie zamówienia, prowadzonych zgodnie z warunkami wynikającymi z u.p.z.p. albo z umowy o dofinansowanie projektu, albo z decyzji o dofinansowaniu projektu, wszczętych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe. Oznacza to, że organ prawidłowo w przedmiotowej sprawie zastosował rozporządzenie w sprawie korekt finansowych z 2016 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 971) w brzmieniu nadanym mu rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. - w przypadku postępowania nr 1 (wszczętego w dniu 8 maja 2020 r.) oraz rozporządzenie w sprawie korekt finansowych z 2016 r. (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1264) w brzmieniu nadanym mu rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 20 lipca 2020 r. - w przypadku postępowania nr 2 (wszczętego w dniu 11 września 2020 r.), zaś zapisy Decyzji KE miały charakter posiłkowy przy wymierzaniu korekty finansowej w tej konkretnej sprawie.

W skardze skierowanej do WSA w Łodzi "P." Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. zaskarżonej decyzji zarzuciło:

1) niewłaściwą interpretację art. 25a oraz art. 26 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy p.z.p. przez przyjęcie przez organ, że skarżący miał obowiązek bezwzględnego weryfikowania prawdziwości oświadczeń złożonych przez wykonawcę w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia, a czego zaniechanie spowodowało naruszenie przez skarżącego art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22c ust. 1 pkt c oraz art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. oraz zaniechanie wykluczenia wybranych przez skarżącego wykonawców;

2) błędne zastosowanie art. 2 pkt 36 rozporządzenia PE i Rady (UE) Nr 1303/2013 poprzez przyjęcie, że zarzucone skarżącemu naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych jest nieprawidłowością, podczas gdy nie zostało wykazane, że działanie skarżącego mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem;

3) niezastosowanie § 3 ust. 1 rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, a co za tym idzie odmowę zmniejszenia zastosowanej wobec skarżącego korekty wysokości dofinansowania;

4) błędną wykładnię § 3 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień poprzez przyjęcie maksymalnej wysokości korekty z pominięciem zasady proporcjonalności oraz hipotetycznej wielkości szkody, jaką zaniechanie skarżącego mogło spowodować w budżecie UE;

5) naruszenie przepisów postępowania z art. 7, art., 7a oraz 77 k.p.a. poprzez:

- dowolne przyjęcie w zaskarżonej decyzji, że wykonawcy wybrani przez skarżącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie posiadali ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej obejmującego okres składania ofert;

- dowolne przyjęcie w zaskarżonej decyzji, że w przypadku wykluczenia przez skarżącego wybranych wykonawców realizowane przedsięwzięcie mogłoby zostać zrealizowane przez inny podmiot, co doprowadziłoby do poniesienia mniejszych kosztów związanych z realizacją projektu przez budżet UE;

- nierozważenie pełnego stanu faktycznego sprawy i odmowy obniżenia wysokości korekty przyznanego dofinansowania;

- naruszenia art. 107 ust. 2 k.p.c., co przejawia się w zaniechaniu przedstawienia jakie były konkretne powody odmowy obniżenia wysokości korekty, co miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z 28 listopada 2022r. oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

W piśmie procesowym z 11 września 2023 r. pełnomocnik strony skarżący wskazał, że organ dokonał wadliwej kwalifikacji nieprawidłowości przyporządkowując je do niewłaściwych pozycji Taryfikatora. Organ naruszył art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 przez:

a) odstąpienie od analizy przesłanek miarkowania korekty finansowej opisanych w tym przepisie;

b) błędnej wykładni przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekty finansowanych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w związku art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/13 polegającej na przyjęciu, iż obniżenie wysokości korekty, polegającej na przyjęciu, iż obniżenie stawek korekt, wynikających z Taryfikatora należy do uznania administracyjnego, podczas gdy ustalenie korekty zgodnie z wymaganiami art. 143 ust. 3 rozporządzenia 1303/13 jest obowiązkiem organu, który nie może wymierzać korekt w sposób dowolny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 2492 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do treści art. 145 § 1 pkt 1 lit. a - c ustawy z 30 sierpnia 2022 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 1634 ze zm. - dalej: p.p.s.a.) uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. W przeciwnym wypadku sąd skargę oddala na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Oceniając skargę przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem skargi jest decyzja Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 31 marca 2023 r. utrzymująca w mocy decyzję z 28 listopada 2022 r. w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu.

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd uznał, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Na wstępie wyjaśnić należy, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przede wszystkim, przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych oraz ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. Przepisy te powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r., bowiem regulacje prawa krajowego dotyczące realizacji programów służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, do którego wprost odsyła art. 2 pkt 14 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 stanowiący, że Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Przez "nieprawidłowość" należy zatem rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Inaczej mówiąc wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna, potencjalna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE, natomiast nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego, polegającego na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków (por. m.in. wyroki NSA z dnia 18 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 342/16, z dnia 6 marca 2019 r., sygn. akt I GSK 817/18, dostępne cbois.nsa.gov.pl).

Stosownie do treści art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Te "inne procedury", to także procedury określone w umowie między beneficjentem, a Instytucją Zarządzającą projektem.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki europejskie przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Oceniając zatem konieczność nałożenia korekty i zwrotu środków należy badać naruszenie procedur określonych umową oraz skutki tego naruszenia w kontekście przedstawionych powyżej uregulowań zawartych w art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia Rady Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013. Oznacza to, że zwrotowi podlegają środki wykorzystane z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu przepisów rozporządzenia, czyli prowadziło lub mogło prowadzić do szkody w budżecie UE.

W niniejszej sprawie, w umowie z dnia 24 maja 2018 r., zmienionej aneksem z dnia 22 listopada 2018 r., aneksem z dnia 9 czerwca 2020 r. i aneksem z dnia 17 grudnia 2020 r. - o dofinansowanie projektu nr [...]. Poprawa dostępności do nowoczesnych technologii informatycznych oraz rozbudowa infrastruktury informatycznej w P. Sp. z o.o. z siedzibą w P., beneficjent zobowiązał się udzielać zamówień w ramach projektu zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie. Na realizację ww. projektu przyznało Spółce dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 2 910 327,75 zł.

Przedmiotem sporu w rozpoznawanej sprawie jest nałożenie korekty finansowej na stronę skarżącą w związku z przeprowadzeniem przez IZ RPO kontroli dwóch postępowań o udzielenie zamówień publicznych, tj. postępowania pn. Rozbudowa systemów HIS, PACS/RIS oraz wdrożenie EDM i e-usług on-line w P. Sp. z o.o. oraz postępowania pn. Rozbudowa systemów PACS/RI S w P. Sp. z o.o.

W ramach pierwszego postępowania przedmiotem zamówienia było udzielenie licencji na korzystanie z dostarczonego oprogramowania oraz wdrożenie, rozumiane jako instalacja i konfiguracja oprogramowania HIS, PACS/RIS, oprogramowania do prowadzenia Elektronicznej Dokumentacji Medycznej (EDM) oraz elektronicznych usług on-line (e-usługi) wraz ze szkoleniami oraz instalacją i konfiguracją niezbędnego oprogramowania narzędziowego w ramach realizacji projektu.

Ogłoszenie o zamówieniu dotyczące pierwszego postępowania zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dalej: DUUE ) pod nr 2020/S 090-214231 w dniu 8 maja 2020 r. W tym samym dniu ogłoszenie zostało zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego, a także w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) została zamieszczona wraz z załącznikami na stronie internetowej BIP zamawiającego. Postępowanie zostało ponadto opublikowane na Miniportalu (https://miniportal.uzp.gov.pl) w dniu 8 maja 2020 r.

W dniu 2 września 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu nr 1 oraz nr 3, złożonej przez Wykonawcę – S. Sp. z o.o. W tym samym dniu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało opublikowane na stronie internetowej oraz na tablicy ogłoszeń w siedzibie zamawiającego, a także przekazane wykonawcy. W dniu 8 września 2020 r. zamawiający zawarł umowę nr [...] na pakiet nr 1 oraz na pakiet nr 3 z wyłonionym wykonawcą za wynagrodzeniem wskazanym w ofercie. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w DUUE w dniu 18 września 2020 r. pod numerem 2020/S 182-437819.

Nieprawidłowości stwierdzone przez organ w wyniku przeprowadzonej kontroli to naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22c ust. 1 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu w ramach ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Ogłoszenie o zamówieniu dotyczące drugiego postępowania zostało opublikowane w DUU E pod nr 2020/S 177 - 425408 w dniu 11 września 2020 r. W tym samym dniu ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego, a także w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego. SIWZ została zamieszczona wraz z załącznikami na stronie internetowej BIP zamawiającego. Postępowanie zostało ponadto opublikowane na Miniportalu (https://miniportal.uzp.gov.pl) w dniu 11 września 2020 r. W dniu 4 listopada 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę – P1 Sp. z o.o. W tym samym dniu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało opublikowane na stronie internetowej zamawiającego, a także przekazane wykonawcy.

Nieprawidłowości stwierdzone przez IZ RPO w wyniku przeprowadzonej kontroli to naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22c ust. 1 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu w ramach ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W ocenie Sądu, stanowisko organu co do stwierdzonych naruszeń jest prawidłowe. Dokonując analizy materiału dowodowego stwierdzić należy, że rację ma organ, iż w obu ww. postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego warunki udziału w postępowaniach zostały określone w sposób przejrzysty, nie budzący żadnych wątpliwości, a mimo to w obu postepowaniach wybrani przez zamawiającego wykonawcy nie spełnili warunku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości nie niższej niż 500 000,00 zł dla pakietu nr 1 i 2 oraz 100 000,00 zł dla pakietu nr 3 w przypadku postępowania nr 1 o udzielenie zamówienia publicznego oraz posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości nie niższej niż 500 000,00 zł w przypadku postępowania nr 2 o udzielenie zamówienia publicznego.

Tymczasem w obu postępowaniach zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zarówno w ogłoszeniu z dnia 8 maja 2020 r., jak i w ogłoszeniu z dnia 11 września 2020 r. w sekcji III 1.2) i rozdziale V SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu) pkt 1.2.2.1 żądał posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w określonej powyżej wysokości. Zgodnie z sekcją III.1.2) pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, że w celu wstępnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, wykonawca załącza do oferty oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) - Załącznik nr 4 do SIWZ - aktualne na dzień składania ofert. Wbrew stanowisku strony skarżącej tożsame zapisy znalazły się w SIWZ Rozdział VI pkt 1.1. Jednocześnie w sekcji III 1.2) Ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale VI pkt 4.2 SIWZ Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wykonawca, na wezwanie zamawiającego złoży dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w wysokości nie niższej niż 500 000,00 zł - dotyczy pakietu nr 1 i 2 oraz 100 000,00 zł - dotyczy pakietu nr 3 (w ramach postępowania nr 1) oraz złoży dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w wysokości nie niższej niż 500 000,00 zł (w ramach postępowania nr 2).

Zauważyć należy, że wybrani wykonawcy – S. Sp. z o.o. oraz P1 Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwania zamawiającego odpowiednio z dnia 13 sierpnia 2020 r. oraz z dnia 15 października 2020 r. złożyli polisy OC. S. Sp. z o.o. złożyła polisę OC wystawioną na podstawie wniosku wykonawcy z dnia 24 sierpnia 2020 r. na okres ubezpieczenia od dnia 25 sierpnia 2020 r. do dnia 24 sierpnia 2021 r. Natomiast P1 Sp. z o.o. złożyła polisę OC zawartą na podstawie umowy z dnia 16 października 2020 r. i obejmującą okres ubezpieczenia od dnia 27 października 2020 r. do dnia 26 października 2021 r.

Zdaniem Sądu, za prawidłowe należy uznać stanowisko organu, że w obu przypadkach oferenci legitymowali się ubezpieczeniem OC, których okres obowiązywania rozpoczynał się po terminie składania ofert (dla postępowania nr 1 po dniu 3 sierpnia 2020 r., a dla postępowania nr 2 po dniu 14 października 2020 r.). A zatem Beneficjent naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22c ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w zamówieniu.

Podkreślić też należy, że wybrani wykonawcy załączyli do złożonych ofert oświadczenia w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ). JEDZ jest oświadczeniem wykonawcy, mającym stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W części IV oświadczenia JEDZ "Kryteria kwalifikacji" wykonawcy podają informacje pozwalające ocenić, czy spełniają określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące: kompetencji wykonawcy, sytuacji ekonomicznej i finansowej, zdolności technicznej i zawodowej, systemów zapewniania jakości i norm zarządzania środowiskowego. Wybrany w postępowaniu nr 1 wykonawca – S. Sp. z o.o. oraz wybrany w postępowaniu nr 2 wykonawca – P1. Sp. z o.o., oświadczyli w złożonych JEDZ, w ich części IV B: Kryteria kwalifikowalności, Sytuacja ekonomiczna i finansowa, że spełniają wszystkie wymagane przez zamawiającego kryteria kwalifikacji, a zatem również posiadają ubezpieczenie z tytułu ryzyka zawodowego (ubezpieczenie OC), aktualne na dzień składania JEDZ.

Jednocześnie w części VI JEDZ wykonawcy oświadczyli, że wyrażają zgodę na to, aby podmiot zamawiający uzyskał dostęp do dokumentów potwierdzających informacje, które zostały przedstawione w części III i IV jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia określonego w części I. Wobec powyższego, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy p.z.p., Beneficjent wezwał wybranych wykonawców do przedłożenia dokumentów potwierdzających okoliczności wskazane w oświadczeniach złożonych na formularzu JEDZ. Beneficjent jednak nie dostrzegł, że dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia OC w przypadku obu wykonawców był nieaktualny na dzień składania ofert, a wykonawcy potwierdzili w nim stan niezgodny z rzeczywistą sytuacją.

Przechodząc do dalszej oceny stanowiska organu przypomnieć należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Podobny zapis został zawarty w § 20 umowy o dofinasowanie projektu z dnia 24 maja 2018 r.

Stosowanie trybu zamówień publicznych i zasad uczciwej konkurencji ma zapewnić równy dostęp do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Naruszenie przepisów ustawy p.z.p. przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej (najkorzystniejszej), która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona.

Jednym ze środków służących wskazanemu celowi jest także ustanowiona w art. 8 ust. 1 ustawy p.z.p. jawność postępowania. Jawność postępowania realizowana jest m.in. przez publikację ogłoszenia oraz SIWZ. Zgodnie z art. 40 ust. 1 p.z.p., zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Treść ogłoszenia reguluje zaś art. 41 p.z.p.

Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p., specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.

Jak wynika z natomiast z treści art. 25 ust. 1 zd. 2 ustawy p.z.p. oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:

1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji;

2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowalne wymagań określonych przez zamawiającego;

3) brak podstaw wykluczenia

zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Natomiast w myśl art. 25a ust. 1 p.z.p. (dodany przez art. 1 pkt 39 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz.U.2016.1020) zmieniającej min. ustawę z dniem 28 lipca 2016 r.) do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca:

1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;

2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3.

Z powyższego jednoznacznie wynika, że wymóg określenia wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia powinien być zawarty zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ. W obu tych dokumentach wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia muszą być tak samo określone. Kompletność wskazanych powyżej informacji zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ pozwala przystępującym do przetargu wykonawcom na właściwą ocenę swoich możliwości, a zamawiającemu na wyłonienie oferentów dających wystarczające gwarancje należytego wykonania zamówienia. Rzetelne i kompletne określenie w ogłoszeniu o zamówieniu wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu stanowi kryterium weryfikacyjne, które służy nie tylko zamawiającemu - poprzez ułatwienie eliminacji wykonawców, którzy nie byliby w stanie sprostać wykonaniu zamówienia, ale także samym oferentom, którzy mają prawo oczekiwać stosowania identycznych kryteriów oceny wobec wszystkich uczestników postępowania i zabezpieczają ich przed arbitralnością decyzji zamawiającego.

Zgodnie z art. 42 ustawy p.z.p., specyfikację istotnych warunków zamówienia udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Mając powyższe na uwadze, Sąd podzielił stanowisko organu, że w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w SIWZ Beneficjent wypełnił bezwzględnie obowiązujące normy art. 41 pkt 7a oraz art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p. Ogłoszenie i SIWZ są kompatybilne. W ogłoszeniu o zamówieniu umieszczono informacje o oświadczeniach i dokumentach dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, co wykazano w powyższych rozważaniach.

W tym miejscu przypomnieć należy, że standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia ustanawia rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z 5 stycznia 2016 r. (Dz.U.UE L z 2016.3.16). Delegację do wydania tego rozporządzenia przewidziano w art. 59 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych oraz w art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r.

W preambule ww. rozporządzenia wskazano m.in., że:

(1) Jednym z głównych celów dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE jest zmniejszenie obciążeń administracyjnych w stosunku do instytucji zamawiających, podmiotów zamawiających oraz wykonawców, zwłaszcza małych i średnich przedsiębiorstw. Kluczowym elementem tych starań jest jednolity europejski dokument zamówienia. Standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia powinien w związku z tym zostać zredagowany w taki sposób, aby wyeliminować potrzebę przedstawiania znacznej liczby zaświadczeń lub innych dokumentów odnoszących się do kryteriów wykluczenia i kwalifikacji. Z tego samego względu standardowy formularz powinien również zawierać stosowne informacje w odniesieniu do podmiotów, na których zdolnościach polega wykonawca, tak aby weryfikacja informacji mogła być przeprowadzana łącznie z weryfikacją dotyczącą głównego wykonawcy oraz na takich samych warunkach.

(3) Aby unikać nakładania obciążeń administracyjnych na instytucje zamawiające i podmioty zamawiające oraz zapobiegać ewentualnym sprzecznym wskazówkom w różnych dokumentach zamówienia, informacje, które wykonawcy muszą przedstawiać w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, powinny zostać wyraźnie wskazane z wyprzedzeniem przez instytucję zamawiającą i podmiot zamawiający w zaproszeniu do ubiegania się o zamówienie lub poprzez odesłania w tymże zaproszeniu do innych części dokumentów zamówienia, które i tak muszą zostać dokładnie przeanalizowane przez wykonawców z uwagi na ich udział i ewentualne złożenie ofert.

(4) Jednolity europejski dokument zamówienia powinien również przynieść dalsze uproszczenia zarówno dla wykonawców, jak i instytucji oraz podmiotów zamawiających, zastępując różne i rozbieżne krajowe oświadczenia własne jednym standardowym formularzem ustanowionym na szczeblu europejskim. Powinno to również pomóc w zmniejszeniu problemów związanych z precyzyjnym formułowaniem oficjalnych oświadczeń i oświadczeń o wyrażeniu zgody, a także z kwestiami językowymi, gdyż standardowy formularz będzie dostępny w językach urzędowych. Jednolity europejski dokument zamówienia powinien zatem ułatwić intensywniejsze transgraniczne uczestnictwo w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Z załącznika 1 "Instrukcje" do ww. rozporządzenia wynika, że jednolity europejski dokument zamówienia obejmuje oficjalne oświadczenie wykonawcy stwierdzające, że odpowiednie podstawy wykluczenia nie mają zastosowania, że odpowiednie kryteria kwalifikacji są spełnione i że wykonawca przedstawi odpowiednie informacje wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający.

Powyższe zapisy rozporządzenia oraz przedstawione powyżej zapisy ogłoszenia i SIWZ mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Wbrew zarzutom strony skarżącej, dają bowiem podstawę do uznania, że w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ Beneficjent zawarł pełny wykazu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wdrożenie JEDZ na gruncie prawa unijnego miało na celu ograniczenie zakresu i ilości dokumentów składanych przez wykonawców. JEDZ stanowi jedyny dokument dotyczący kwalifikacji podmiotowej, wymagany od wykonawcy na etapie złożenia oferty bądź też złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Rozwiązanie to miało umożliwić zredukowanie formalizmu i obciążeń, w tym fiskalnych, związanych z pozyskaniem i oceną szeregu dokumentów, zarówno dla wykonawców, jak i zamawiających. Założenia te znalazły następnie odzwierciedlenie w rozporządzeniu, w którym podkreślono, że celem wprowadzenia JEDZ jest zmniejszenie biurokracji zarówno po stronie zamawiających, jak i wykonawców poprzez zawarcie w dokumencie najistotniejszych informacji i wyeliminowanie konieczności przedkładania dużej liczby dokumentów bądź zaświadczeń. W ten sposób uproszczono i odformalizowano procedury.

Nie oznacza to jednak, że JEDZ może nie odpowiadać warunkom określonym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym oraz w SIWZ. Skoro w niniejszej sprawie wykonawcy złożyli JEDZ, to powinny być one zgodnie z zapisami sekcji III ogłoszenia oraz zgodnie z zapisami rozdziału V i VI SIWZ. Przedmiotowe oświadczenie jest bowiem składane w dacie złożenia oferty i zastępuje na wstępnym etapie procedury dokumenty urzędowe i prywatne, jakie wymagane są na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu, czy potwierdzenia braku podstaw wykluczenia.

Jednocześnie wskazać należy, że prawidłowo stwierdził organ, że beneficjent nie wezwał wybranych wykonawców do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów albo złożenia stosownych wyjaśnień dotyczących spełniania warunku w postaci posiadania ubezpieczenia OC na dzień składania ofert, pomimo zaistnienia przesłanek zobowiązujących zamawiającego do podjęcia tych czynności, do czego był zobligowany w myśl art. 26 ust. 3 p.z.p.

Mając powyższe na uwadze nie można jednak zgodzić się ze stanowiskiem strony skarżącej, że w sytuacji gdy tryb, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p. jest obligatoryjny, a zamawiający go nie zastosował, to nie można wyciągać wniosku, że wykonawca nie spełniał warunków udziału w postępowaniu bez wyjaśnienia kwestii, których wyjaśnienia zaniechano w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Zauważyć bowiem należy, że rozpoznawana sprawa nie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, lecz sprawą w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym między innymi, ocenia się czy oferent (wykonawca) wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, należałoby przyjąć, iż brak wezwania oferenta w oparciu o art. 26 ust. 3 p.z.p. czyniłby przedwczesne ustalenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 7 ust. 3 p.z.p. Jednakże w toku kontroli, której następstwem było postępowanie w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu, organ oceniał, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było przeprowadzone zgodnie z p.z.p., przepisami prawa wspólnotowego oraz Wytycznymi w zakresie kwalifikowania wydatków. Skoro zatem w złożonej ofercie wykonawcy nie wykazali, że na dzień złożenia ofert posiadali ubezpieczenie OC, którego posiadanie spełniało postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, a beneficjent zaniechał realizacji obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 p.z.p, to organ zasadnie uznał, że w wyniku błędnie przeprowadzonych postępowań doszło do powierzenia realizacji zamówienia podmiotom, które zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22c ust. 1 pkt 3 p.z.p. winny być wykluczone. Brak wykluczenia powoduje, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostały przeprowadzone w sposób wadliwy.

W ocenie Sądu, wnioski organu po przeprowadzonej kontroli prawidłowości przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego są prawidłowe, wykonawcy dopuszczeni przez Beneficjenta do udziału w postępowaniu nie spełnili warunku posiadania ubezpieczenia OC na dzień składania ofert, przedłożone polisy nie stanowiły kontynuacji umów ubezpieczenia zawartych we wcześniejszym okresie.

Niezasadne jest stanowisko strony skarżącej, że organ nie wykazał, że wykonawcy wyłonieni przez skarżącego rzeczywiście nie spełniali warunków w postępowaniu. Zdaniem Sądu, stanowisko to jest wyłącznie polemiką z ustaleniami wynikającymi z materiału dowodowego, z którego wprost wynika, że wykonawcy nie spełnili warunku posiadania ubezpieczenia OC na dzień składania ofert. Przedłożone polisy obejmują późniejsze okresy i nie wynika z nich, że stanowią kontynuację wcześniej zawartych umów ubezpieczenia, czego strona skarżąca w żaden sposób nie podważyła.

Art. 7 ust. 3 p.z.p. nakazuje zaś zamawiającym powierzyć realizację zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, usług czy robót budowlanych w rozumieniu komentowanej ustawy z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem.

Naruszeniem tej zasady będzie okoliczność pominięcia procedur przewidzianych w p.z.p. w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą (zob. Irena Skubiszewska-Kalinowska, Ewa Wiktorowska Prawo zamówień publicznych. Komentarz publ. w LEX, komentarz do art. 7 p.z.p.).

W niniejszej sprawie, biorąc powyższe pod uwagę są podstawy do przyjęcia, że krąg potencjalnych wykonawców mógł być inny, a przedstawione przez nich oferty korzystniejsze. Wobec powyższego, można mówić o nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. A zatem istniały podstawy do zastosowania korekty finansowej, gdyż została wykazana przez IZ szkoda (strata finansowa), która mogła spowodować uszczuplenie środków unijnych. Wykazane przez organ naruszenia p.z.p., w świetle art. 207 u.f.p. zobowiązywały organ do nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej i wydania decyzji o kwocie środków przypadających do zwrotu. Nie sposób bowiem stwierdzić, ilu potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w procedurze zamówienia publicznego uważając, że nie spełniają warunku udziału w postępowaniu, nie wiedząc, że zamawiający nie będzie się ściśle trzymał określonych przez siebie w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ wymagań w tym zakresie, przez co nie wiemy także, jaką mieli oni cenową ofertę do zaoferowania w przetargu.

Zauważyć jednocześnie należy, że w myśl § 37 umowy z dnia 24 maja 2018 r. o dofinansowanie projektu nr [...] w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają odpowiednie reguły i warunki wynikające z Programu, a także odpowiednie przepisy prawa unijnego i prawa krajowego, w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych (pkt 7). Zgodnie natomiast z zapisami § 20 ww. umowy, Beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także zgodnie z postanowieniami i procedurami określonymi w Wytycznych ws. kwalifikowalności (ust. 1). Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta ust. 1, może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej oraz § 13 i 14 umowy (ust. 2). W myśl § 14 ust. 3 lit. b umowy, w sprawach nieuregulowanych w umowie Instytucja Zarządzająca stosuje w zakresie warunków obniżania wartości korekt finansowych, wartości wydatków poniesionych nieprawidłowo, stawek procentowych, ich skutków finansowych oraz stanowiska Komisji Europejskiej, o którym mowa w ust. 6 ustawy wdrożeniowej rozporządzenie wydane przez ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego na podstawie delegacji art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej.

W ocenie Sądu, organ w zaskarżonej decyzji uzasadnił dostatecznie wysokości zastosowanych korekt finansowych. W odniesieniu do ustalonej korekty dotyczącej pierwszego postępowania organ zastosował stawkę procentową wynikającą z poz. 24 Taryfikatora korekt finansowych, stanowiącego załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, w wersji obowiązującej do 4 sierpnia 2020 r.

Wbrew stanowisko strony skarżącej ww. pozycja została ustalona przez organ prawidłowo w stosunku do stwierdzonej nieprawidłowości indywidulanej. Brak podstaw do zastosowania obniżenia wskaźnika korekty organ uzasadnił tym, że stwierdzona nieprawidłowość ma charakter naruszenia godzący w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami. W ocenie Sądu, powyższe stanowisko jest prawidłowe, doszło bowiem do zawarcia przez zamawiającego umowy z wykonawcą, który nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, a więc do naruszenia podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Organ w sposób wyczerpujący uzasadnił brak możliwości miarkowanie korekty finansowej wynikającej z Taryfikatora.

W odniesieniu do ustalonej korekty dotyczącej drugiego postępowania organ zastosował stawkę procentową wynikającą z poz. 14 Taryfikatora korekt finansowych, stanowiącego załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, w wersji obowiązującej od 4 sierpnia 2020 r. Sąd uznał, że również w tym przypadku, wbrew stanowisko strony skarżącej, ww. pozycja została ustalona przez organ prawidłowo w stosunku do stwierdzonej nieprawidłowości indywidulanej. Doszło bowiem również i w tym postępowaniu do zawarcia przez zamawiającego umowy z wykonawcą, który nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, a więc do naruszenia podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Taryfikator przewiduje w pozycji nr 14 stawkę procentową stosowaną przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych bez możliwości obniżenia stawki korekty.

Dodać należy, że nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko strony skarżącej, że decyzja Komisji Europejskiej C(2019) 3452 z dnia 14 maja 2019 r., która w poz. 14, tj. dla analogicznego rodzaju nieprawidłowości przewiduje stawkę korekty 25 % bez możliwości dalszego miarkowania nie może stanowić uzasadnienia dla braku możliwości odstąpienia od nałożenia korekty, czy też obniżenia jej wysokości, ponieważ Taryfikator wynikający z Załącznika do ww. decyzji nie istniał w chwili zawierania umowy. Za prawidłowe należy uznać stanowisko organu, że decyzja Komisji Europejskiej jest elementem prawa wspólnotowego, do stosowania którego Beneficjent zobowiązał się podpisując umowę, a kontrola realizacji projektu została przeprowadzona w okresie obowiązywania decyzji Komisji Europejskiej C(2019) 3452. Podpisując umowę o dofinasowanie Beneficjent wyraził zgodę m.in. na stosowanie przez instytucję zarządzającą przepisów prawa unijnego.

Ponadto zastosowany przez organ Taryfikator jest dokumentem krajowym, opracowanym na podstawie wytycznych i zaleceń Komisji Europejskiej, wydanych w celu wypracowania spójnego podejścia do traktowania błędów w obszarze zamówień publicznych, wywołujących skutki finansowe dla budżetu Unii, których precyzyjne określenie nie jest jednak możliwe z uwagi na charakter nieprawidłowości. Zalecane przez Komisję i inkorporowane do Taryfikatora stawki korekt zostały ustalone na określonym poziomie w wyniku przeprowadzanych w państwach członkowskich audytów i kontroli. Są one w związku powyższym efektem sumy doświadczeń z obszaru całej Unii co do tego jaką wagę miały i z jakimi skutkami finansowymi na ogół wiązały się określone rodzaje naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych.

W ostatniej decyzji Komisji z 14 maja 2019 r. ustanawiającej wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych, w części 1.4. załącznika do decyzji "Kryteria, które należy wziąć pod uwagę przy podejmowaniu decyzji w sprawie proporcjonalnej stawki korekty" potwierdzono, że "Komisja może obliczyć kwotę korekty, uwzględniając trzy kryteria, mianowicie charakter i wagę nieprawidłowości oraz powiązaną stratę finansową dla funduszy. Oznacza to, że korekty finansowe dokonywane na podstawie stawek zryczałtowanych ustanowionych w sekcji 2 niniejszych wytycznych (5 %, 10 %, 25 % i 100 %) są zgodne z zasadą proporcjonalności. Pozostaje to bez uszczerbku dla faktu, że w obliczeniach dotyczących ostatecznej kwoty korekty, którą należy zastosować, należy uwzględnić wszystkie cechy wykrytej nieprawidłowości związane z elementami branymi pod uwagę przy ustalaniu wysokości odpowiedniej stawki zryczałtowanej".

Nie może też ujść uwadze, że w sekcji 2 załącznika do ww. decyzji Komisji - Rodzaje nieprawidłowości i odpowiadające im procentowe stawki korekt finansowych, poz. 2.2. Kwalifikacja oferentów i ocena ofert - w pkt 14 dotyczącym nieprawidłowego zastosowania kryteriów kwalifikacji oferentów stawka korekty wynosi 25 % bez możliwości miarkowania. Jednocześnie w art. 2 decyzji Komisji z 14 maja 2019 r. wskazano, że Komisja będzie stosowała przedmiotowe wytyczne do procedur korekt finansowych wszczętych po dniu przyjęcia niniejszej decyzji, czyli po 14 maja 2019 r. Wobec powyższego stwierdzić należy, że ww. wytyczne mają zastosowanie w niniejszej sprawie.

Reasumując powyższe rozważania stwierdzić należy, że prawidłowy okazał się wniosek organu, że doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22c ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszych ofert wykonawców, którzy nie spełniali warunków udziału w zamówieniu. W istocie doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji, a tym samym doszło do powstania szkody rozumianej jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

Podkreślić też należy, że podpisując umowę o dofinansowanie projektu strona miała świadomość, jakie przepisy ją wiążą i jakie są konsekwencje ich naruszenia.

Za niezasadny należy także uznać zarzut skargi dotyczący naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7, art., 7a oraz 77 k.p.a.

Z powyższych względów, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.

A.M.