Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 914/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-11-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 174, art. 183, art. 184, art 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant Piotr Mikucki po rozpoznaniu w dniu 28 listopada 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A" Spółki z o.o. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 listopada 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 249/15 w sprawie ze skargi "A" Spółki z o.o. w R. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "A" Spółki z o.o. w R. na rzecz Szefa Krajowej Administracji Skarbowej kwotę 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 27 listopada 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. Sp. z o.o. z siedzibą w R. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2014 r. w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia

Pismem z dnia 30 grudnia 2013 r. A. sp. z o.o. z siedzibą w R. (dalej jako: "Skarżąca") zwróciła się do Ministra Finansów o przedłużenie zezwolenia z dnia 2[..] sierpnia 2008 r. na prowadzenie salonu gier na automatach w [..].

Po dokonaniu oceny formalnoprawnej przedmiotowego wniosku, Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] marca 2014 r. odmówił wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach, wskazując jako podstawę swojej odmowy przepis art. 165a ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.; dalej: O.p.) oraz przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ustawa lub u.g.h.).

Skarżąca wniosła zażalenie na to postanowienie.

Minister Finansów postanowieniem z [...] lipca 2014 r. utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie.

W obszernym uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu [...] stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i - stosownie do art. 144 powołanej ustawy - utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych za wyjątkiem regulacji wyraźnie w tym przepisie wskazanych. Minister wskazał też, że stosownie do art. 8 ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej, a zgodnie z art. 165a § 1 O.p., gdy żądanie, o którym mowa w art. 165 O.p., zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania.

Organ stwierdził przy tym, że w myśl art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Wskazano też na art. 6 ust. 1 ustawy, który reguluje dopuszczalne miejsca prowadzenia działalność w zakresie gier na automatach - zgodnie z przedmiotowym przepisem działalność taka może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenia kasyna gry oraz na regulację wynikającą z art. 138 ust. 1 cytowanej ustawy, który stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Tym samym - w ocenie organu - w świetle powyższych przepisów przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach jest niedopuszczalne, a postępowanie zainicjowane wnioskiem skarżącej mające na celu przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach podlegało odmowie jego wszczęcia na mocy art. 165a O.p.

Skargę na to postanowienie wniosła A. Sp. z o.o. z siedzibą w R.

Opisanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.

Sąd I instancji wskazał, że wniosek został złożony pod rządami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., zastępując ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 68, poz. 341 z p. zm., dalej jako: "ustawa z 1992 r.").

Jak stanowi art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ww. ustawy, tj. przed 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy tej ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej, nadto - zgodnie z art. 8 u.g.h. - do postępowań w sprawach określonych w ustawie stasuje się przepisy Ordynacji podatkowej.

Zgodnie z art. 117 ust. 1 tej ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia.

W myśl natomiast art. 129 ust. 1 ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podniósł, że cytowany przepis wskazuje podstawę, w oparciu o którą podmioty, prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Nie oznacza to jednak, że w przypadku wszczęcia, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, postępowania dotyczącego takiego zezwolenia, będzie ono prowadzone na podstawie przepisów nieobowiązującej już ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Bowiem ustawa z 1992 r., na podstawie art. 144 ustawy o grach hazardowych, utraciła moc. Sąd I instancji wskazał też, że z art. 118 ustawy jednoznacznie wynika, że ustawodawca zastosował zasadę stosowania nowej ustawy wprost, z wyjątkami, które wynikać będą z przepisów prawa.

Tym samym podstawą rozpoznania wniosku Skarżącej o przedłużenie udzielonego jej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach winny być przepisy ustawy o grach hazardowych, nie zaś przepisy ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych.

Ustawa o grach hazardowych stanowi w art. 6 ust. 1, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Nadto art. 14 ust. 1 określa, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, przy czym - zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. - przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Z kolei w myśl art. 138 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że motywem przewodnim skargi jest zatem kwestia technicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h., stanowiących podstawę wydania zaskarżonego postanowienia.

Sąd I instancji uznał, za niezasadne stanowisko Skarżącej, że z treści wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 Fortuna i inni wynika, iż przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mają wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Uchybienie procesowi notyfikacji, zdaniem skarżącej, oznacza, że przepisy ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1u.g.h.), należy uznać za nieobowiązujące i nieskuteczne wobec osób fizycznych i prawnych, a wydane na ich podstawie decyzje za wydane bez podstawy prawnej.

Odwołując się do dyspozycji art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust.1 dyrektywy 98/34/WE Sąd I instancji stanął na stanowisku, że przepisy art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1u.g.h. nie są przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Odwołując się do wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych Sąd I instancji stwierdził, iż przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Zdaniem Sądu I instancji zarówno przepis art. 129 ust 1, jak i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiążą się z trzecią kategorią przepisów technicznych. Oczywiście przepis art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie zawierają żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowią tylko tyle, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych oraz że zezwolenia te nie mogą być przedłużane. Natomiast nie ma w tym przepisie żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Przepisy te mają więc charakter przepisu proceduralnego i nie ograniczają same w sobie obrotu automatami do gier. Wskazane przepisy nie przesądzają również o kwestii urządzania gier na automatach.

Sąd I instancji wyjaśnił także, że zasadnie organ rozpoznający sprawę dokonał analizy sprawy pod kątem wskazanym w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Podzielając stanowisko organu, zaprezentowane w powyższym zakresie zarówno w zaskarżonych decyzjach, jaki i odpowiedzi na skargę, Sąd potwierdził, iż rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót automatami, jak i o prowadzenie działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich i ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał też, że regulacje ustawy o grach hazardowych nie odnoszą się w żadnej mierze do zakazu czy ograniczeń produkcji, przywozu i wprowadzenia do obrotu.

Sąd I instancji stwierdził też, że nie istniała w rozpatrywanej sprawie konieczność analizy dowodów na okoliczność przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych na automaty do gier, w tym dowodów powołanych przez Stronę w toku postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podniósł, że wszelkie zarzuty Skarżącej dotyczące faktu, iż regulacje u.g.h. należy traktować jako wprowadzające warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów w postaci automatów do gier o niskich wygranych nie dotyczą istoty rozpatrywanej sprawy, gdyż Skarżąca nie prowadziła w salonie gier w [.] działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a wyłącznie działalności w zakresie gier na automatach, automatach takich samych jakie mogą być używane w kasynach gry zarówno teraz, jak i przed 1 stycznia 2010 r.

Sąd I instancji odwołując się do art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE stanął na stanowisku, że nie sposób przyjąć, iż art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowią przeszkodę w handlu automatami do gier. Przepis niebędący przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiący przeszkody w swobodnym przepływie towarów nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlega on obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Zdaniem Sądu, powyższe przepisy mają charakter przepisu proceduralnego i nie ograniczają prowadzenia działalności gospodarczej w tym zakresie.

Co więcej - w ocenie Sądu - państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Odwołując się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, Sąd I instancji wskazał, że nieuprawnione jest twierdzenie, iż brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej powoduje, że ustawa ta nie może być stosowana. W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zauważył też, że ustawodawca wprowadzając ustawę o grach hazardowych założył sześcioletni termin na transformację tej działalności w zakresie urządzania gier na automatach. Okres 6 lat odpowiada okresowi, na jaki możliwe było uzyskanie zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w salonach gier. Tak rozłożony czas transformacji pozwala spółkom na przystosowanie swojej działalności do nowych warunków w sposób płynny i niekolizyjny przy jednoczesnym zachowaniu dotychczasowego źródła dochodów - prowadzenia działalności w dotychczasowym kształcie.

Odwołując się do poglądów doktryny i orzecznictwa Sąd I instancji stanął na stanowisku, że przesłanką odmowy wszczęcia postępowania może być sytuacja, w której brak jest w przepisach podstawy do merytorycznego rozpatrzenia treści żądania w trybie postępowania podatkowego lub gdy wszczęciu postępowania - a w konsekwencji merytorycznemu rozpoznaniu sprawy - sprzeciwiają się przepisy prawa procesowego lub materialnego i przeszkody te istnieją już w dacie złożenia wniosku przez zainteresowaną stronę.

Sąd I instancji stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie występuje przypadek bezprzedmiotowości o charakterze pierwotnym, bowiem ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie podzielił stanowiska Skarżącej, iż możliwe jest rozpatrzenie wniosku o zezwolenie na prowadzenie salonu gier w [..] w oparciu o art. 129 ust. 1 u.g.h. w zw. z odpowiednim przepisem ustawy z 1992 r. W ocenie Sądu nie można uznać, że z chwilą kiedy kończy się obowiązujące zezwolenie (a w przypadku salonu gier w ....) powracamy niejako do przepisów "starej ustawy" w określonym zakresie. Sąd I instancji wskazał, że przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 144 u.g.h. uniemożliwiły merytoryczne rozważenie zasadności wniosku Skarżącej z uwagi na brak istnienia zarówno w chwili jego złożenia, jak i podjęcia zaskarżonych postanowień, przepisów prawa materialnego, które umożliwiłyby wydanie merytorycznej decyzji o przedłużeniu zezwolenia.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wniosła A. Sp. z o.o. z siedzibą w R., zaskarżając go w całości.

Zarzuty skargi kasacyjnej obejmowały:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 2 ust. 2a i 2b, art. 7 ust. 1 i la, art. 9 pkt 1) lit a) i b) i pkt 3), art. 24 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 2 ust. 3 i 5, art. 4 ust 1 pkt 1 lit a) i b), art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 118 i art. 129 ust. 1, 2 i 3, art. 135 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1, art. 144 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 3, 4 i 11 w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 10 dyrektywy 98/34/WE (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia Rady Ministrów z 23.12.2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm., dalej rozporządzenie w sprawie notyfikacji) w zw. z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214, C-217 w zw. z art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) w zw. z art. 36, art. 52, art. 62 i 65 w zw. z art. 260 ust. 2 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) poprzez ich błędną wykładnię na przyjęciu, że powołane normy (w tym art. 118, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 oraz art. 144 u.g.h.) nie stanowią przepisów technicznych w związku z czym nie podlegały notyfikacji, w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia prowadzi do wniosku, że stanowią one nienotyflkowane przepisy techniczne, które nie mogły być stosowane;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 2 ust. 2a i 2b, art. 7 ust. 1 i la, art. 9 pkt 1) lit a) i b) i pkt 3), art. 24 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 2 ust. 3 i 5, art. 4 ust 1 pkt 1 lit a) i b), art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 118 i art. 129 ust. 1, 2 i 3, art. 135 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1, art. 144 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 3, 4 i 11 w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 10 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji w zw. z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214, C-217 w zw. z art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) w zw. z art. 36, art. 52, art. 62 i 65 w zw. z art. 260 ust. 2 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ich zastosowaniu (w szczególności art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 oraz art. 144 u.g.h.), w sytuacji gdy jako nienotyfikowane przepisy techniczne nie powinny być one zastosowane w sprawie;

3) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), tj. art. 3 § 2 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) oraz § 2 i 3 w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 141 § 4 w zw. z art. 153 w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 ustawy prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r., nr 153, poz. 1269 z późn. zm., dalej p.u.s.a.) w zw. z art. art. 2 ust. 2a i 2b, art. 7 ust. 1 i 1a, art. 9 pkt 1) lit. a) i b) i pkt 3), art. 24 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 2 ust. 3 i 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b), art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 118 i art. 129 ust. 1, 2 i 3, art. 135 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1, art. 144 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 3, 4 i 11 w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 10 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji w zw. z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214, C-217 w zw. z art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) w zw. z art. 36, art. 52, art. 62 i 65 w zw. z art. 260 ust. 2 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) w zw. art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 165a w zw. z art. 239 w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6) i § 4 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 ustawy z 29.08.1997 r. O.p.:

a) wskutek niedostrzeżenia, że organ dokonał nieprawidłowych ustaleń w kontekście tego, czy normy u.g.h. mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż urządzeń w postaci automatów do gier o niskich wygranych oraz automatów do gier oraz wskutek niedostrzeżenia uchybień popełnionych przez organy w powołanym zakresie na etapie postępowania administracyjnego;

b) wskutek niedostrzeżenia, że organ nie dokonał oceny jaki jest wpływ u.g.h. na sprzedaż urządzeń w postaci automatów do gier o niskich wygranych oraz automatów do gier i ograniczył się wyłącznie do oceny oraz analizy wpływu na właściwość u.g.h. wspomnianych urządzeń;

c) wskutek niedostrzeżenia tego, że twierdzenia organu w sprawie są ogólnikowe oraz nieuzasadnione i niepodparte zebranym w sprawie materiałem dowodowym;

d) wskutek niedostrzeżenia tego, że organ w toku postępowania w sposób gołosłowny oraz nieuzasadniony oraz nieprecyzyjny stwierdził, że istotny wpływ u.g.h. na właściwości oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz automatów do gier wykluczają czynniki natury ekonomicznej, przyczyny leżące po stronie przedsiębiorców, amortyzacja, wyeksploatowanie produktu, stan zmagazynowania zapasów, przypadki wyrejestrowania automatów, w sytuacji gdy elementy te nie niwelują w sposób istotny wpływu u.g.h. na właściwości oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz automatów do gier.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty Skarżąca wnosiła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono szczegółową argumentację na poparcie przytoczonych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu przepisów prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiła. Granice skargi są wyznaczone przez zawarte w niej podstawy i wnioski. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego określa zakres kontroli Sądu II instancji. Naczelny Sąd Administracyjny bada bowiem jedynie legalność wyroku Sądu I instancji w zakresie zakwestionowanym przez autora skargi kasacyjnej, a nie rozpoznaje sprawy ponownie w jej całokształcie.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do tego, czy zasadnie Sąd I instancji zaakceptował stanowisko organów, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi podstawę do odmowy wszczęcia postępowania o przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Wobec tego należy w pierwszej kolejności ocenić, czy art. 138 ust.1 u.g.h. mógł być w sprawie stosowany z uwagi na – zarzucany przez skarżącego – jego techniczny charakter.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela ugruntowane już w orzecznictwie stanowisko, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego i w konsekwencji nie wymagał notyfikacji, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE (tak też np. wyrok NSA z 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 1691/15, z 10 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1567/14, z 11 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1696/14, z 19 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 414/15. z 28 lutego 2017 r. sygn. akt II GSK 3162/15 publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. C-213/11 wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy "potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy (do czasu wygaśnięcia zezwoleń) utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Tym samym brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że przepis ten nie znajdował zastosowania. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego powyższy przepis nie ma również wpływu na swobodę przepływu towarów i usług w UE.

Podkreślenia bowiem wymaga, że art. 138 ust.1 u.g.h. niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi jedynie, że w przyszłości, gdy zezwolenie wygaśnie, sytuacja ta będzie regulowana na nowych, odmiennych zasadach. Nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. W przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia) sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim ograniczenie możliwości wprowadzenia gier na automatach do kasyn gier, który w sprawie niniejszej nie ma zastosowania. Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na sprzedaż automatów, stanowią bowiem jedynie, jak długo będzie trwać sytuacja dotychczasowa (do czasu wygaśnięcia zezwolenia).

Powyższej oceny nie zmienia twierdzenie Skarżącej, że art. 138 ust. 1 u.g.h. należy odczytywać wraz z innymi przepisami tej ustawy. Jak już bowiem stwierdzono, należy odróżnić zakres obowiązywania przepisów przejściowych tej ustawy, w tym art. 138 ust. 1 i przepisów "merytorycznych".

Sąd I instancji wydał zgodne z prawem rozstrzygnięcie, uznając za słuszne stanowisko organów, że zachodziły przesłanki do odmowy wszczęcia postępowania na podstawie art. 165a § 1 O.p. Nie ma bowiem w ustawie o grach hazardowych podstaw do rozpoznania wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia. Co więcej, art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi podstawę do uznania, że postępowanie w przedmiocie przedłużenia zezwolenia zostało dotknięte bezprzedmiotowością o charakterze pierwotnym, będącą podstawą do odmowy jego wszczęcia.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1) p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1) lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.) oraz § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1667).