Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1788/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-06-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 120, art. 121 par. 1, art. 122, art. 181
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Protokolant - st. ref. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie) z dnia [...] kwietnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi, wniesionej przez D. Sp. z o.o. w W. (dalej: "Skarżąca" lub "Spółka") do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (dalej: "Dyrektor IC", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z ... kwietnia 2016 r. Nr ... utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej: "Naczelnik UC", "organ I instancji") z ... lutego 2016 r. Nr ..., którą wymierzono Spółce karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

W dniu ... września 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę w lokalu ... (...) mieszczącym się przy ul. ... w B. i ujawnili włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwach: ..., ... oraz ... bez nr. Funkcjonariusze przeprowadzili oględziny zewnętrzne automatów, przesłuchanie świadka oraz eksperymenty w celu sprawdzenia, czy gry organizowane na tych urządzeniach mają charakter gier losowych. Z czynności sporządzono stosowne protokoły.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej: k.k.s.) ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego.

Naczelnik UC postanowieniem z ... lipca 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W toku postępowania organ I instancji włączył do akt sprawy dokumenty zgromadzone w równolegle prowadzonym postępowaniu karnoskarbowym, tj. dwie ekspertyzy biegłego sądowego z ... maja 2015r. dotyczące automatów o nazwie ..., ... oraz umowę najmu dotyczącą kontrolowanego lokalu zawartą w W. w dniu ... lipca 2014 r. pomiędzy władającą lokalem M. K. a Skarżącą. Z treści umowy wynikało, że na wynajmowanej powierzchni Spółka będzie prowadzić działalność gospodarczą polegającą na instalacji i eksploatacji urządzeń rozrywkowych i zręcznościowych, w tym polegającą na organizowaniu gier na automatach. W oparciu o znajdujące się na automacie naklejki o treści: "..., funkcjonariusze ustalili, że ich właścicielem jest Skarżąca. Tym samym to Spółkę uznano za odpowiedzialną za instalację i eksploatację automatów ujawnionych w kontrolowanym lokalu.

Następnie decyzją z ... lutego 2016r., na podstawie art. 13 § 1 pkt 1, art. 21 § 1 pkt 2, art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej: "O.p.") oraz art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm., dalej: "u.g.h.") wymierzył Skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w wysokości 24.000 zł. W uzasadnieniu organ wskazał, że wymierzył karę za dwa automaty, gdyż w trzecim automacie znajdującym się w lokalu nie było możliwości prowadzenia i rozgrywania gier.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Dyrektor IC zaskarżoną decyzją z ... kwietnia 2016 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że z akt sprawy wynika, iż funkcjonariusze Służby Celnej w dniu ... września 2014 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu ... (...) mieszczącym się w B. przy ul. ... W trakcie czynności stwierdzili, iż w lokalu znajdują się m.in. włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji urządzenia do gier: ... oraz ... Oględziny zewnętrzne oraz inne dowody zgromadzone w sprawie wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na powyższych automatach były urządzane gry w rozumieniu u.g.h.

Organ II instancji wyjaśnił, iż stosownie do art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Artykuł 2 w ust. 3 i ust. 5 u.g.h. definiuje co jest grą na automatach wskazując, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z brzmieniem art. 2 w ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Z brzmienia powyższych przepisów wynika, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. Nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra.

Wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Jedna gra wiąże się więc z jedną stawką i jednym rozstrzygnięciem jej wyniku (poddaniem ryzyku stawki w grze), a każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę. Powyższe ramy określają zakres pojedynczej gry na automatach.

Zdaniem Dyrektora IC w sprawie bezspornym jest, że ww. automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin zewnętrznych oraz pozostałych akt sprawy wynika bowiem, że posiadały one m.in.: monitory LCD, przyciski do prowadzenia gier (panel sterowania), oprogramowanie, są zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Bezspornym jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Automaty udostępnione były publicznie w lokalu użytkowym ... (...) mieszczącym się przy ul. ... w B. Urządzenia posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

Podał także, że następnym warunkiem przyporządkowania gry na automatach do definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie "elementu losowości", ewentualnie "charakteru losowego" w grze. Organ odwoławczy powołał się na literalną wykładnię tych pojęć i wskazał za słownikiem języka polskiego, że zwroty "element" i "charakter" tłumaczone są odpowiednio jako: "część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość; czynnik" oraz zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku; wygląd, postać, forma". Natomiast zwrot "losowy", to "wybrany przez przypadek lub losowanie; zależny od losu, przeznaczenia; dotyczący losu".

Podkreślił, że z eksperymentu procesowego z ... września 2014r. oraz ze sporządzonych opinii biegłego sądowego W. K. z ... kwietnia 2015r. i ... maja 2015r. wynika, że gry na spornych automatach posiadają charakter losowy, funkcjonariusz celny nie mógł przewidzieć rezultatu poszczególnych gier. Uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od zręczności grającego; końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza - ma charakter wyłącznie losowy; oprogramowanie urządzenia zawiera generator losowy; prowadzenie gier na przedmiotowych automatach umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej; prowadzenie gier na spornych automatach umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub na prowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach.

Wobec powyższego Dyrektor IC stwierdził, że gry na przedmiotowych automatach mają charakter losowy, gdyż zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości.

Następnie Dyrektor IC wskazał, że z eksperymentu przeprowadzonego w sprawie wynika, że w wyniku gry na spornych urządzeniach można uzyskać wygrane rzeczowe w postaci dodatkowych punktów kredytowych dające możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej w formie punktów uzyskanej w poprzedniej grze oraz wygrane pieniężne, które mogą zostać wypłacone przez te automaty.

Mając na względzie podane wyżej ustalenia faktyczne i prawne, organ odwoławczy stwierdził, że gry na automatach objętych zaskarżoną decyzją wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne i rzeczowe, zawierającymi element losowości.

Organ II instancji podkreślił, że Skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych. Z notorii urzędowej wynika też, że Spółka nie prowadziła działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, organ odwoławczy stwierdził, iż Skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Wyjaśnił przy tym, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 u.g.h.), w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2, tj. 12 000 zł od każdego automatu.

Zaskarżając do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie decyzję Dyrektora IC z ... kwietnia 2016 r. Spółka zarzuciła naruszenie:

1) art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 1201) poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie,

2) art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5, jest grą na automacie w rozumieniu ustawy,

3) art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez przyjęcie, że Skarżąca może być w przedmiotowej sprawie uznana za osobę urządzającą grę w rozumieniu u.g.h., a przez to wymierzenie Skarżącej kary pieniężnej w przypadku, w którym Spółka gier nie urządzała,

4) art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary,

5) art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 O.p., w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowych urządzeniach stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.,

6) art. 121 §1 O.p. poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych,

7) prawa materialnego, polegające na błędnej wykładni i zastosowaniu przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h, mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady Nr 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm., dalej: dyrektywa 98/34/WE),

8) art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę,

9) art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 O.p. w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów u.g.h. prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry,

10) art. 120 O.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie, że gry na spornych automatach są grami na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie,

11) art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 - 3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm., dalej: ustawa o S.C.), oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2015 r. poz. 584 ze zm.) poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności,

12) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że Skarżąca winna podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000,00 zł od każdego automatu (przy założeniu, że Spółka urządzała gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.,

13) art. 180 §1 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na Spółkę według przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.

Skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika UC lub o uchylenie w całości decyzji organów obydwu instancji oraz o zasądzenie na rzecz Spółki kosztów postępowania. W motywach skargi Spółka przedstawiła obszerne uzasadnienie dla części przedstawionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie.

Pismem procesowym z ... lipca 2016r. Spółka podtrzymała dotychczasowe stanowisko oraz wniosła o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15 zainicjowanej pytaniem prejudycjalnym Sądu Okręgowego w Łodzi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd, badając zaskarżoną decyzję, nie dopatrzył się naruszenia prawa przez organy orzekające i stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca Skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały, iż Spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że Skarżąca nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h. Tym samym bezzasadne są zarzuty Strony wskazujące, że organy nie poczyniły w tym zakresie żadnych ustaleń. Informacje te bowiem znajdują się na stronach 5-6, 9-10,11, 12 zaskarżonej decyzji. Strona natomiast oprócz gołosłownego zarzutu nie przedstawiła żadnych dowodów temu przeczących.

Odnosząc się do najistotniejszej kwestii spornej, sprowadzającej się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, odwołać należy się do uchwały NSA w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej w internetowej bazie orzeczeń sądów administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zgodnie z powyższą uchwałą:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis artykułu 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania.

Z powyższych względów Sąd nie stwierdził naruszenia przez organy celne przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h.

Mając także na uwadze powyższą uchwałę bezzasadne okazały się zarzuty Spółki wskazujące, że organy w takim przypadku jak w sprawie winny orzekać o ewentualnej karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h. W pkt 2 tej uchwały NSA jednoznacznie wskazał, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2. A więc w wiążącej Sąd uchwale NSA stwierdził, że podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry ponosi odpowiedzialność za delikt administracyjny na podstawie stosowanego w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Za niezasadny należało uznać również zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie (pierwszy zarzut skargi – pkt 1 zarzutów). Zgodnie z treścią tego przepisu, podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie tej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Zgodnie z art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2 u.g.h., działalność, o której mowa w tych przepisach może być prowadzona przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jedynie na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia.

Sąd w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. o sygn. akt I KZP 1/16 (publ. OSNKW 2016/6/36), że przepis art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Zatem w sytuacji, gdy Skarżąca nie była podmiotem, który w dniu 3 września 2015 r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie miały do Spółki zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w przedmiotowej sprawie. Na marginesie Sąd także wskazuje, że Spółka powołuje się na art. 4 ww. ustawy, który to przepis w dacie przeprowadzenia kontroli i stwierdzenia urządzania gier na automatach poza kasynem gry (... września 2014r.) jeszcze nie obowiązywał, a nawet nie był uchwalony.

Treść pozostałych zarzutów skargi świadczy, że Spółka kwestionuje prawidłowość ustalenia przez organy, że gry na spornych automatach wypełniają definicję gry na automatach w rozumieniu art. art. 2 ust. 3 i 5 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h., a także zasadność uznania Skarżącej za urządzającego gry na automatach. W ocenie Sądu zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie.

Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania administracyjnego, sporne urządzenia poddane zostały oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych, eksperymentom procesowym oraz ekspertyzie biegłego sądowego w toku postępowania karnego skarbowego. Z eksperymentów procesowych oraz opinii biegłego sądowego W. K. z ... kwietnia 2015 r. i ... maja 2015 r. wynika, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi symulującymi gry na klasycznych automatach bębnowych oraz grę w pokera; nie posiadają licznika czasu pozostałego do wykorzystania ani żadnego urządzenia ograniczającego czas gry; środki uzyskane w wyniku wygranych są dodawane do posiadanych środków i mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier, wydłużających czas gry; gry na spornych automatach mają charakter losowy, końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza - ma charakter wyłącznie losowy, oprogramowanie urządzeń zawiera generator losowy, automaty udostępniają funkcję "AUTOSTART"; gry na spornych urządzeniach przeprowadzane są w celach komercyjnych, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, a gry prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilamy automaty, po wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków automaty uniemożliwiają dalszą grę; automaty umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego "hoppera". Tym samym zarówno biegły jak i osoby przeprowadzające eksperyment procesowy uznali, że sporne automaty wyczerpują definicję gier na automatach z u.g.h. (vide: k. ..., ... akt administracyjnych).

W sprawie, wbrew twierdzeniom spółki w sposób jednoznaczny wykazano, że to Skarżąca jest podmiotem urządzającym gry. W tym miejscu sąd w całości podziela stanowisko Dyrektora IC w zakresie interpretacji pojęcia "urządzającego gry na automatach" i prawidłowo organ podał, że podmiotem takim będzie podmiot, który zorganizował tego typu działalność. Zasadnie również na podstawie zebranych dowodów, a w szczególności umowy najmu zawartej w dniu ... lipca 2014r. (karta ... akt adm.), pomiędzy M. K. (Wynajmująca), a Skarżącą (Najemca) uznał stronę za urządzającego gry. Z umowy tej płynie wniosek, że dysponentem urządzeń odpowiedzialnym za zainstalowanie i prowadzenie działalności w oparciu o te urządzenia była Spółka, gdyż przedmiotem tej umowy jest najem od Wynajmującego lokalu znajdującego się w B. przy ul. ..., w celu prowadzenia przez Spółkę gier na urządzeniach rozrywkowych i zręcznościowych. W § ... tej umowy wskazano, że Spółka oświadcza, że prowadzi działalność polegającą na instalacji i eksploatacji urządzeń rozrywkowych i zręcznościowych, w tym polegającą na organizowaniu gier na automatach. Powyższe wynika również z oznaczeń automatu (patrz protokół oględzin - karty ... akt adm.), a także strona na żadnym z etapów postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego nie kwestionowała, że tytuł prawny do opisanych w decyzjach organów obydwu instancji automatów do gier przysługiwał Spółce i znajdowały się one w jej władaniu, a w konsekwencji to ona pozostawała podmiotem urządzającym grę na automatach w rozumieniu u.g.h. i to ona czerpie korzyści z ich eksploatacji. Powyższe dowody wskazują, że to strona jest urządzającym gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ zapewniła warunki lokalowe (w tym celu podpisała umowę najmu z władającym lokalem), była odpowiedzialna za instalację (dostarczenie) i prawidłową eksploatację ww. urządzeń. Dostarczone przez Skarżącą sporne automaty umożliwiały następnie realizację (prowadzenie) gier na automatach. Inaczej rzecz ujmując, w wypadku hipotetycznego założenia, że tego rodzaju działalność jest legalna i odbywa się na zasadzie pozyskanego zezwolenia, to podmiotem uprawnionym do uzyskania takiego zezwolenia byłaby Skarżąca jako urządzająca gry. Skarżąca także, przy powyższym założeniu, płaciłaby stosowny podatek od gier.

Tym samym skoro strona jest dysponentem spornych urządzeń, która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h., to ponosi odpowiedzialność za delikt administracyjny polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.).

W tym miejscu należy dokonać wykładni zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, przy czym wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych, a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy, pojęć – należy przeprowadzić wykładnię literalną uzupełnioną wykładnią systemową wewnętrzną oraz wykładnią celowościową dyspozycji art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5 u.g.h. Dodać należy, iż użytym pojęciom nie nadano również – w języku prawniczym – jednoznacznego znaczenia.

Zgodnie z przyjętymi w teorii prawa dyrektywami poznawczej fazy wykładni (por. Bogumił Brzeziński: Podstawy wykładni prawa podatkowego, ODDK, Gdańsk 2008; również M. Zieliński: Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2008), przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy, dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry. Elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, mają bowiem cechować i dominować w niej losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego.

Mając na względzie słowniki języka polskiego, należy stwierdzić, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s.350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396).

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Pod pojęciem "nieprzewidywalność", rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 1999 r. o sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) podkreśla się, że pojęcie "losowości", należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów (wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca). Z kolei w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r. o sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 września 2006 r. o sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553) wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym aktualne także de lege lata.

Powyższą ocenę użytych pojęć w u.g.h. podziela Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt V KK 420/11. SN wskazał mianowicie, że art. 2 ust. 1 u.g.h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 u.g.h. Dyspozycja art. 2 ust. 5 u.g.h. dodatkowo wskazuje, że gry o jakich mowa w tym przepisie winny być organizowane w celach "komercyjnych", przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk, co w sprawie nie zostało podważone. Podkreślić należy, za organem II instancji, że z materiału dowodowego sprawy wynika, iż gra udostępniana była publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej i gra miała charakter odpłatny.

Z akt sprawy, a w szczególności z opinii biegłego i protokołu z eksperymentu procesowego jasno wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W spornych automatach, czemu Strona w żaden sposób nie zaprzecza, po wpłacie pieniężnej, gra rozpoczyna się od wyboru jednej z kilku dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia przycisku Start. Naciśnięcie tego przycisku rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami (następuje również pobranie stawki). Wprawione w ruch tym przyciskiem bębny zatrzymują się samoczynnie. Grający na wynik pojedynczej gry nie ma żadnego wpływu, wynik każdej gry jest zależny od programu gry i dla grającego jest nieprzewidywalny. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości, a automaty zarówno wypłacały wygrane pieniężne, jak również rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. (środki uzyskane w wyniku wygranych są dodawane do środków posiadanych przez gracza i mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier przedłużając czas gry na automacie).

Sąd stwierdza, że organ odwoławczy prawidłowo i dokładnie wyjaśnił w oparciu o szereg dowodów, jakimi cechami charakteryzuje się pojedyncza gra na spornych automatach. Ustaleń tych dokonał na podstawie niewadliwie zebranego w sprawie materiału dowodowego. Nie doszło zatem w okolicznościach sprawy do naruszenie art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 - 3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm., dalej: ustawa o S.C.), oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2015 r. poz. 584 ze zm.) poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności.

W uzasadnieniu skargi Spółka nie wyjaśniła w jaki sposób doszło do naruszenia art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy o SC oraz art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Brak jest sprecyzowania jakie czynności podjęte funkcjonariuszy celnych były, zdaniem Skarżącej, niedopuszczalne. Po analizie akt administracyjnych sprawy Sąd stwierdził, że kontrola w lokalu ... (...) została przeprowadzona bez naruszenia któregokolwiek z przepisów Rozdziału 3 ustawy o SC. W konsekwencji nie zasługuje na aprobatę zarzut naruszenia art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w myśl którego dowody przeprowadzone w toku kontroli przez organ kontroli z naruszeniem przepisów prawa w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, jeżeli miały istotny wpływ na wyniki kontroli, nie mogą stanowić dowodu w żadnym postępowaniu administracyjnym, podatkowym, karnym lub karno-skarbowym dotyczącym kontrolowanego przedsiębiorcy.

Trzeba podkreślić, że celem przeprowadzenia kontroli w lokalu było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Zakres tych przeprowadzonych czynności mieści się w zadaniach służby celnej (por. art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o SC - rozpoznawanie, wykrywanie, zapobieganie i zwalczanie przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ściganie ich sprawców, w zakresie określonym w k.k.s.). Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy o SC, zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Zauważyć należy, że w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie, podobnym do typowych automatów hazardowych, znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem i nie posiada żadnych dokumentów świadczących o rejestracji tych automatów, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Jest również oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Co więcej i o czym była już mowa wyżej, ustalenia eksperymentu zostały w całości potwierdzone przez ustalenia biegłego sądowego, a także przesłuchaniem świadka (potwierdził losowy charakter urządzeń – karta ... akt adm.). A więc to nie tylko eksperyment był podstawą nałożenia kary pieniężnej, ale także inne dowody zebrane w sprawie, w tym wyżej omówiona opinia biegłego. Zatem niezasadny jest wskazywany powyżej zarzut.

Ponadto należy zauważyć, że zebrany materiał nie wskazuje, by Skarżąca podjęła choćby próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanych urządzeniach. Skarżąca jedynie w sposób gołosłowny kwestionuje dokonane ustalenia, bez przedstawienia jakiegokolwiek dowodu, który mógłby je podważyć. Zatem w ocenie sądu, organy w kontrolowanej sprawie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy – przy ocenie stanu faktycznego – nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 122, art. 187 i art. 191 O.p. W szczególności organy prawidłowo oparły się m.in. na dokumentach stanowiących opinie biegłego sądowego W. K. Biegły wypowiedział się co do przedmiotu badania w oparciu o posiadaną wiedzę specjalistyczną. Organ poddał tę opinię swobodnej ocenie zestawiając ją z innymi dowodami zebranymi w sprawie. Wnioski biegłego są zbieżne wnioskami wynikającymi z protokołu z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych. Nie budzi wątpliwości sądu także wykorzystanie dowodu z opinii biegłego sporządzonej w postępowaniu karnym – skarbowym. W tym kontekście posiłkowanie się w sprawie niniejszej opinią wydaną w toku postępowania karnego skarbowego należało uznać za prawidłowe. Stanowiła ona jeden z dowodów podlegających ocenie na równi z innymi dowodami. W postępowaniu przeprowadzonym w sprawie niniejszej organy nie dopuściły się naruszenia żadnych reguł procesowych.

Sąd nie podziela stanowiska Skarżącej, że organy naruszyły art. 2 ust. 6 u.g.h. przez jego pominięcie, nie uznając że tylko minister finansów jest uprawniony do rozstrzygania o tym, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. W konsekwencji Sąd uznał, iż w sprawie nie wystąpiło zagadnienie wstępne wymagające zawieszenia postępowania administracyjnego z urzędu na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p.

W wyroku z dnia 16 kwietnia 2010 r. o sygn. akt I FSK 536/09, NSA wskazał m.in., że zagadnienie wstępne (prejudycjalne) dotyczy z reguły sytuacji, gdy rozstrzygnięcie merytoryczne sprawy będącej przedmiotem postępowania uzależnione jest od rozstrzygnięcia zagadnienia materialnoprawnego, które należy do kompetencji innego organu administracyjnego lub sądu i nie było wcześniej prawomocnie przesądzone. Z zagadnieniem wstępnym mamy więc do czynienia, gdy: 1) wyłania się ono w toku postępowania, 2) jego rozstrzygnięcie należy do innego organu lub sądu, 3) rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, zatem zagadnienie wstępne musi poprzedzać rozpatrzenie sprawy, 4) istnieje zależność między rozstrzygnięciem zagadnienia wstępnego a rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji (por.: R. Dowgier, L. Etel, C. Kosikowski, P. Pietrasz, M. Popławski, S. Presnarowicz, Ordynacja podatkowa, Komentarz, LEX 2009).

W myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Literalna wykładnia tego przepisu w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h. prowadzi do wniosku, że Minister Finansów rozstrzyga w drodze decyzji o charakterze gry lub zakładu na wniosek lub z urzędu.

Zdaniem Sądu w przypadku, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z uprawnienia, wynikającego z art. 2 ust. 6 u.g.h., a pozwalającego na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), to organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., uzyskują automatycznie uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, dostępny pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Tym samym organy celne władne były samodzielnie, to jest bez uzyskania wcześniej decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., ustalić, że zakwestionowane urządzenia były automatami do gier hazardowych. Zauważyć należy, że decyzja na podstawie tego przepisu może być wydana na wniosek strony bądź z urzędu (ust. 7), a organy celne nie są uprawnione ani do złożenia wniosku ani też do wszczęcia postępowania w tym przedmiocie. Co więcej sam skarżący, czy też dysponenci automatów nie wystąpili o wydanie takiej decyzji (na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia). W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (zob. wyrok NSA z 5 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2032/15). Co więcej w tym wyroku NSA zasadnie wskazał, że "w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu". Wypada także wskazać na wyrok NSA z 1 października 2015r., II GSK 688/15 w którym sąd kasacyjny jednoznacznie wskazał, że nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidzianego art. 2 ust. 6 ale i brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego.

Zatem brak jest podstaw aby twierdzić, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. – jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., którego brak stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu.

Sąd nie uwzględnił wniosku Spółki o zawieszenie postępowania, gdyż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z 13 października 2016r., w sprawie C-303/15 odpowiedział na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi z 24 kwietnia 2015 r. W wyroku tym orzekł, że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (art. 6 ust. 1 u.g.h. – dopisek Sądu), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Tym samym brak był jakichkolwiek podstaw do zawieszenia postępowania w sprawie.

Reasumując Sąd nie podziela zarzutów kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. Poczynione przez organy orzekające ustalenia są prawidłowe i mają oparcie w zebranym materiale dowodowym, przy czym za podstawę wyroku Sąd przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane przez organy celne. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 i art. 192 O.p. Organy obydwu instancji działały na podstawie prawa i w jego granicach, a w trakcie postępowania nie doszło do naruszenia zasady zaufania do organów oraz zasady przekonywania.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Mając powyższe na względzie, należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i skarga podlega oddaleniu jako niezasadna.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.