Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1534/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-09-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2001 nr 126 poz 1381 art. 94a ust. 1, art. 86 ust. 1 i 2, art. 129b ust. 1 i 2.
law: Ustwa z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia del. WSA Marek Sachajko (spr.) po rozpoznaniu w dniu 26 września 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej L. sp. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 marca 2022 r. sygn. akt V SA/Wa 3329/21 w sprawie ze skargi L. sp. z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 9 kwietnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od L. sp. z o.o. w K. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 4 marca 2022 r., sygn. akt V SA/Wa 3329/21, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej – "WSA", "Sąd pierwszej instancji") oddalił skargę przedsiębiorcy – L. sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej – "skarżąca") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej – "organ", "GIF") z dnia 9 kwietnia 2021 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie nakazu reklamy apteki ogólnodostępnej.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie prawnym i faktycznym sprawy.

W dniu 23 września 2020 r. pracownik [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w G. sporządził notatkę służbową wskazującą, że w dniu 15 września 2020 r., wykonał dwa zdjęcia wejścia do apteki ogólnodostępnej o nazwie A., zlokalizowanej w Z., przy ul. [...]. Do przedmiotowej notatki dołączono fotografie przedstawiające witryny okienne ww. apteki z plakatami o treści: "[...]". [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w G., dalej "WIF", pismem z dnia 25 września 2020 r., zawiadomił L. sp. z o. o. z siedzibą w K. o wszczęciu postępowania w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie A., zlokalizowanej w Z., przy ul. ul. [...], za pomocą plakatów "[...]".

Decyzją z 6 listopada 2020 r. WIF (1) umorzył postępowanie w sprawie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek zawartego wart. 94a ust. 1 u.p.f., przez przedsiębiorcę: L. sp. z o. o. z siedzibą w K. przez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie A. zlokalizowanej w Z. przy ul. [...], i jej działalności poprzez eksponowanie plakatów "[...]" oraz (2) nałożył na przedsiębiorcę: L. sp. z o. o. z siedzibą w K. karę pieniężną w wysokości 15 000 zł z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., w zakresie opisanym w punkcie 1 sentencji decyzji.

Strona wniosła odwołanie od ww. decyzji do GIF, zaskarżając ją w zakresie pkt 2. W uzasadnieniu odwołania Strona podniosła, że informacja umieszczona na plakacie nie przełożyła się na wzrost klientów, a co za tym idzie na zwrot obrotów, który stanowiłby realne korzyści po stronie apteki, czy spółki. Strona powtórzyła swoją dotychczasową argumentację, że sporne plakaty miały na celu ograniczenie rozprzestrzeniania się epidemii COVID-19, bowiem zachęcały pacjentów do uzyskiwania porad oraz zamawiania leków za pośrednictwem telefonu.

Decyzją z dnia 9 kwietnia 2021 r. GIF utrzymał w mocy decyzję organu I instancji w zaskarżonej części. W uzasadnieniu organ wskazał, że przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany przez orzecznictwo sądów administracyjnych. Zdaniem GIF oceniając treść spornych materiałów reklamowych należy mieć na uwadze, że odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych na rynku. Odwołując się do orzecznictwa organ wskazał, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja (a więc także plakat), której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów.

GIF ocenił przedmiotowe działania strony jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności. Zdaniem organu materiał dowodowy, w postaci dokumentacji zdjęciowej dołączonej do notatki służbowej z dnia 23 września 2020 r., oraz wyjaśnień strony z dnia 19 października 2020 r., wskazuje, że przedsiębiorca: L. sp. z o. o. w okresie od 20 maja 2020 r. do 1 października 2020 r. prowadził zabronioną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie A., zlokalizowanej w Z. przy ul. [...], za pośrednictwem plakatów o treści: "[...]". Zdaniem GIF plakaty o treści: "[...]", stanowiły zachętę do skorzystania z usług apteki, w której oknie były umieszczone, wskazując na dogodny sposób nabywania leków. Działanie strony miało zatem na celu, poinformowanie klientów o korzystnym dla nich rozwiązaniu, polegającym na możliwości telefonicznego zamówienia produktów i ich odebrania w dogodnej porze z apteki, co niewątpliwie wyróżniało przedmiotową aptekę na tle konkurencji. W ocenie organu sposób prezentacji ww. plakatów (widoczne dla klientów przechodzących obok apteki), miał na celu zainteresowanie potencjalnie dużej liczby przechodniów nową usługą oferowaną właśnie przez tą aptekę. GIF stwierdził, że efektu reklamowego umieszczenia wspomnianego plakatu nie niweluje podkreślana przez stronę okoliczność, że realizuje on misję ograniczania rozprzestrzeniania się wirusa COVID-19. Plakat "[...]", umieszczony na witrynie apteki prowadzonej przez stronę, bez wątpienia, służy skupieniu uwagi przechodniów, jako potencjalnych klientów apteki. Zdaniem GIF w przedmiotowej sprawie nie ma znaczenia podnoszona w odwołaniu okoliczność, że plakaty nie oferowały rabatów, czy innych korzyści materialnych. Plakaty z wyróżnionym zarówno kolorystycznie, jak i za pomocą czcionki napisem "[...]", naruszały zakaz reklamy aptek i ich działalności. Stanowiły bowiem zachętę dla potencjalnego klienta - pacjenta, do skorzystania z usług apteki, w której witrynie widoczne były plakaty. Organ uznał również, że brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. Organ wskazał, że przepis art. 129b ust. 1 u.p.f. stanowi, że: karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego oraz ich działalności. Konstrukcja tego przepisu (zwrot "nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 tej ustawy. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie pozwalają na odstąpienie od jej nałożenia. Zdaniem GIF kara pieniężna w wysokości 15 000 zł uwzględnia, że:

1. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest stosunkowo krótki (od 20 maja 2020 r. do 1 października 2020 r., ale przedmiotowa reklama była skierowana do szerokiego grona osób (wszystkich przechodniów);

2. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj reklamy (plakaty), ale przedmiotowa reklama pośrednio dotyczyła całej sieci aptek funkcjonujących pod wspólną nazwą A.;

3. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy jednej apteki należącej do strony;

4. Strona odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji przez organ I instancji;

5. Strona nie była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f.

Na powyższą decyzję L. sp. z o.o. w K. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego tj.: art. 94a ust. 1 w zw. z art. 86 ust. 1 u.p.f. oraz art. 129b ust. 2 u.p.f.

Wskazanym na wstępie wyrokiem, WSA w Warszawie oddalił skargę skarżącej spółki. Wskazując na treść art. 94a u.p.f. zmieniającą się w czasie, sąd pierwszej instancji wskazał, że ustawa - Prawo farmaceutyczne nie zawiera legalnej definicji reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. WSA wskazał, że art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122 poz. 696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu ww. nowelizacji, druk sejmowy VI.3491). WSA podkreślił, że podmioty prowadzące apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęte ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inne osoby wykonujące wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni.

Sąd pierwszej instancji posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazał, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. WSA wskazał, że reklama jest szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach. Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 - kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Odnosząc powyższe rozważania do rozpoznawanej sprawy, Sąd pierwszej instancji stwierdził, że orzekające organy prawidłowo ustaliły w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, iż strona prowadziła działalność reklamową apteki poprzez umieszczenie w witrynie okiennej apteki plakatu o treści: "[...]." Plakat ten opatrzony jest logo apteki i w górnej jego części dominuje napis "[...]." Pod tym napisem umieszczona został informacja o treści "[...]1". Niżej umieszczona jest treść: "[...]2", "[...]3", "[...]4". W dolnej części plakatu znajduje się tekst "[...]5!" oraz numer telefonu. Sąd pierwszej instancji podzielił ocenę organu, że plakat o takiej treści stanowił zachętę do skorzystania z usług apteki. Plakat w takiej formie i treści jawi się jako informacja o nowej usłudze wprowadzonej w przedmiotowej aptece polegającej na możliwości telefonicznej konsultacji oraz telefonicznym zamawianiu leków. Odbiorca takiego komunikatu niewątpliwie może odnieść wrażenie, że tego rodzaju usługa jest czymś wyróżniającym przedmiotową aptekę na tle konkurencji. Kontakt telefoniczny z apteką w celu sprawdzenia dostępności leków, czy w celu odbycia konsultacji z farmaceutą nie jest - zdaniem WSA - zabroniony przez żaden przepis prawa. Propagowanie jednak takiej możliwości w sposób jaki miało to miejsce w niniejszej sprawie, tak jak i każda zachęta do skorzystania ze stacjonarnej sprzedaży leków skierowana do pacjentów, stanowi reklamę apteki i jej działalności. WSA zgodził się z organem, że sposób prezentacji tego plakatu, który był widoczny dla osób przechodzących obok apteki, miał na celu zainteresowanie potencjalnie dużej liczby przechodniów usługami świadczonymi przez aptekę. Charakteru reklamowego tego plakatu nie niweluje przedstawiany przez stronę skarżącą kontekst jego wywieszenia. Regulacje dotyczące stanu epidemii ogłoszonego w Polsce nie wyłączyły określonego w art. 94a ust. 1 u.p.f. zakazu reklamy apteki.

Reasumując, WSA stwierdził, że przedstawione wyżej okoliczności sprawiają, iż tego rodzaju działanie podejmowane w aptece skarżącej, szczegółowo opisane w zaskarżonej decyzji, miało na celu zachęcenie do skorzystania z usług tej apteki oraz zwiększenie jej obrotów. Sąd ten wskazał, że przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które wprowadzają ograniczenia w zakresie swobody działalności gospodarczej. Niemniej następuje to w dopuszczalnej przez Konstytucję RP formie i zakresie (art. 22 Konstytucji RP). Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma bowiem na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym.

WSA omówił także podstawy normatywne i zasady orzekania kar pieniężnych wskazując, że w myśl art. 129b ust. 1 u.p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W myśl art. 129b ust. 2 u.p.f. przy ustalaniu wysokości tej kary - nakładanej w drodze decyzji administracyjnej, uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. jest powiązany z sankcją z art. 129b ust. 1 u.p.f. wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. miało miejsce, obowiązany był orzec karę pieniężną w granicach, co do wysokości podanej w art. 129b ust. 1 u.p.f. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a u.p.f. o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy strona już nie prowadzi. Kara pieniężna jest bowiem skutkiem naruszenia zakazu wynikającego z przepisów ustawy i nie ma związku z nakazem zaprzestania prowadzenia reklamy wydanym przez organ.

W ocenie Sądu pierwszej instancji nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została - w zakresie jej wysokości - prawidłowo ustalona i uzasadniona, poprzez wskazanie co kierowało organami przy jej wymierzaniu (art. 129b ust. 2 u.p.f.). Organy szczegółowo wskazały, jakie okoliczności miały wpływ na wysokość nałożonej na skarżącą kary. Wzięto pod uwagę okres prezentowania reklamy (ponad 4 miesiące) i fakt jej zaprzestania, jak również to, że postępowanie dotyczyło jednego rodzaju reklamy. Zdaniem WSA prawidłowo GIF zauważył, że reklama skierowania była do szerokiego grona osób (przechodniów). GIF podał również, że strona nie była wcześniej karana za naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. WSA zgodził się też ze stanowiskiem organu I instancji, że kara aby zapobiec ponownemu naruszaniu przepisów powinna być surowa. W tej sytuacji WSA uznał, że organ w sposób przekonujący uzasadnił konieczność wymierzenia kary w wysokości 15 000 zł. Uwzględniając powyższe rozważania WSA na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła L. Sp. z o.o. w K., wnosząc o jego uchylenie w całości oraz uchylenie w całości decyzji organów wydanych w obu instancjach oraz umorzenie postępowania. Skarżąca kasacyjnie wniosła ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca zrzekła się rozprawy.

Skarżąca kasacyjnie na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła :

1. naruszenie prawa materialnego tj. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 i art. 86 ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne (dalej: ,.u.p.f.") oraz w zw. z art. 2a ust. 2a ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1419 z późn. zm. dalej "u.i.a.") w brzmieniu obowiązującym do dnia 16 kwietnia 2021 r. oraz w zw. z art. 4 ust. 6 ustawy z dnia 10 grudnia 2020 r. o zawodzie farmaceuty (Dz. U. z 2021 r. poz. 97. dalej "u.z.f.") — poprzez uznanie, iż komunikat przypominający o możliwości telefonicznego kontaktu z apteką w okresie pandemii stanowi naruszenie zakazu reklamy, podczas gdy działanie takie, ma umocowanie w art. 86 ust. 1 i 2 u.p.f. i stanowi kompetencję apteki, jako placówki ochrony zdrowia, zmierza przy tym do minimalizacji liczby pacjentów udających się bezpośrednio do apteki jak i ograniczenia czasu ich pobytu w aptece do niezbędnego minimum, a to w celu minimalizacji ryzyka zakażenia wirusem COVID po stronie pacjentów i pracowników apteki;

2. naruszenia prawa materialnego, tj. naruszenia art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 u.p.f. - poprzez błędne jego zastosowanie do kampanii informacyjnej "[...]" i uznanie, że stanowiła ona niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy treści plakatu nie można przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej;

3. naruszenia prawa materialnego, tj. naruszenia art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 129b ust. 2 u.p.f. - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i dokonanie błędnej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej.

Organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. z uwagi na to, że skarżąca kasacyjnie strona zrzekła się przeprowadzenia rozprawy, a organ w odpowiedzi na skargę wniósł o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Rozpoznając niniejszą sprawę według zasady związania granicami skargi kasacyjnej skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, że skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, a tym samym wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie zasługiwał na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

W rozpoznawanej sprawie skarżąca oparła skargę kasacyjną wyłącznie na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj. na zarzutach naruszenia prawa materialnego.

Ze skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu prowadzenie reklamy apteki, stwierdził, że decyzja ta wydana została bez naruszenia prawa, co skutkowało oddaleniem skargi wniesionej na tę decyzję na podstawie art. 151 p.p.s.a. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd pierwszej instancji zaakceptował dokonane przez organ administracji ustalenia faktyczne i uznał je za podstawę wyrokowania. Następnie Sąd stwierdził, że organ administracji publicznej wobec prawidłowego podejścia do rozumienia art. 94 a ust. 1 u.p.f. słusznie przypisał przedsiębiorcy – L. sp. z o.o. w K. naruszenie ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności, poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie A., położonej w Z., ul. [...] i jej działalności, a polegającej na zamieszczeniu w witrynie okiennej ww. apteki plakatu o treści: "[...]". Plakat ten opatrzony jest logo apteki i w górnej jego części dominuje napis "[...]." Pod tym napisem umieszczona został informacja o treści "[...]1". Niżej umieszczona jest treść: "[...]2", "[...]3", "[...]4". W dolnej części plakatu znajduje się tekst "[...]5" oraz numer telefonu.

W rozpatrywanej sprawie – co w punkcie wyjścia trzeba podkreślić – nie jest sporna okoliczność zamieszczenia w witrynie okiennej ww. apteki ogłoszenia o powyższej treści.

Sporne jest natomiast to, czy forma i treść tego przekazu oraz sposób jego komunikowania stanowi niedozwoloną reklamę apteki oraz jej działalności – jak przyjął to Sąd pierwszej instancji, uznając stanowisko organów administracji publicznej za prawidłowe – czy też, jak z kolei podnosi skarżąca spółka, stanowi tylko i wyłącznie dozwoloną informację, która nie jest reklamą.

Tak zarysowana istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie uzasadnia, aby odnieść się do łącznie do zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 94a ust. 1 u.p.f., art. 86 ust. 1 i 2 u.p.f. oraz art. 129 ust. 2 u.p.f.

Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie spółki, wykładnia art. 94a ust. 1 u.p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko przedstawione w zaskarżonym wyroku, że celem akcji informacyjnej: "[...]", było zachęcenie do skorzystania z usług apteki wskazując na dogodny (szczególnie w warunkach pandemii) sposób nabywania leków, stanowi niedozwoloną reklamę apteki (por. także wyroki NSA z: 27 stycznia 2023r., sygn. akt II GSK 1155/22; 22 czerwca 2023 r., sygn. akt II GSK 230/23; 27 czerwca 2023 r., sygn. akt II GSK 1237/22, te i kolejne cytowane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl). WSA słusznie podzielił pogląd organu, że zamieszczenie w aptece plakatu miało na celu zainteresowanie potencjalnie dużej liczby pacjentów nową usługą oferowaną właśnie przez tą aptekę. Materiały te mają charakter reklamowy. Materiały te służą skupieniu uwagi pacjentów, jako potencjalnych klientów apteki. Mimo, że ww. materiały nie oferowały rabatów, czy innych korzyści materialnych stanowiły zachętę dla potencjalnego klienta - pacjenta, do skorzystania z usług apteki. WSA prawidłowo wskazał, że reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków. Z tego względu komunikat przypominający o możliwości telefonicznego kontaktu z apteką w okresie pandemii stanowi naruszenie zakazu reklamy apteki. Informacje te, zachęcając do skorzystania z usług danej apteki, zmierzają też do przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupów w konkretnej aptece, przez to zwiększają obrót tej apteki, co odpowiada reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela zaaprobowany przez Sąd pierwszej instancji pogląd co do szerokiego rozumienia pojęcia reklamy, ugruntowany w orzecznictwie na tle tej regulacji, zgodnie z którym, podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności, jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki.

Wykładnia treści art. 94 a ust. 1 u.p.f., tj. ustanowionego w tym przepisie zakazu prowadzenia reklamy, nie może pomijać celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie reklama zarówno leków, jak i aptek – miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym (por. np. wyroki NSA z: 5 listopada 2020 r., sygn. akt II GSK 1232/18 i II GSK 1850/18).

Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również na temat zakazu prowadzenia reklamy aptek. Zobligowany jest on do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków w art. 94a ust. 1 u.p.f. Ze wskazanych przyczyn, podmiot ten, realizując przysługujące mu uprawnienia i obowiązki, powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości, dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Wobec braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa od działalności reklamowej objętej zakazem kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (zob. wyroki z 20 lipca 2017 r. o sygn. akt: II GSK 3172/15 i II GSK 2964/15).

Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie, wykładnia art. 94a ust. 1 u.p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. wyroki NSA z: 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. Urz. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru (np. wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 90/20). Taki jest cel nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska autora skargi kasacyjnej odnośnie do intencji skarżącej spółki, którym było – jego zdaniem – ograniczenie do minimum czasu pobytu klientów w aptece, co miało zmniejszyć ryzyko zakażenia wirusem COVID, a także stanowiło usługę udzielania informacji, jak i opieki farmaceutycznej, które w przedmiotowym okresie mogły być udzielane przez farmaceutę za pośrednictwem systemów teleinformatycznych lub systemów łączności (art. 2a ust. 2a u.i.a.). Działania wpływające na zmniejszenie osobistych kontaktów pomiędzy klientami apteki a farmaceutami w celu wskazanym wyżej nie mogą jednak zmieniać i nie zmieniają obowiązujących przepisów prawa, tym bardziej, że regulacje prawne związane z wprowadzeniem stanu epidemii w żadnym stopniu nie zmieniają obowiązywania wynikającego z art. 94a ust. 1 u.p.f. zakazu reklamy apteki. Stąd też niewątpliwie zasługująca na aprobatę troska o zdrowie klientów apteki i farmaceutów nie może wyłączyć obowiązującego w kraju zakazu reklamy apteki.

Poglądu tego nie zmienia argumentacja, że apteka nie jest zwykłą placówką handlową, a placówką ochrony zdrowia, która może być również miejscem wykonywania usług z zakresu ochrony zdrowia, zobowiązana zatem jest do zapewnienia swoim klientom podobnej ochrony, jaka jest świadczona w analogicznych placówkach służby zdrowia. Raz jeszcze powtórzyć należy, że podejmowanie wszelkiego rodzaju działań związanych z ochroną zdrowia klientów apteki, potrzebnych i wpływających na zmniejszenie ryzyka rozpowszechniania się wirusa COVID, nie zmienia wynikającej z art. 94a ust. 1 u.p.f. generalnej zasady zakazu reklamy apteki.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w stanie faktycznym niniejszej sprawy, Sąd pierwszej instancji słusznie uznał, że działania skarżącej spółki zostały prawidłowo ocenione przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. Były to bowiem działania organizowane w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania towarów oferowanych przez aptekę. Skoro zaś okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że powyższe działania skarżącej były przedsięwzięciem mającym zachęcać do korzystania z usług apteki, to nie ma też podstaw do kwestionowania stanowiska organów, że w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu reklamy apteki ustanowionego w art. 94a ust. 1 u.p.f.

Wbrew zatem stanowisku skarżącej spółki, wykładnia art. 94a ust. 1 u.p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym, zgodnie z którym pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – jak wskazano powyżej, ustawodawca potraktował szeroko. Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 86 ust. 1 i 2 u.p.f. również okazał się niezasadnym.

Dodatkowo w niniejszej sprawie, jak zasadnie podkreślił Sąd pierwszej instancji, organ wskazał w zaskarżonej decyzji przesłanki ustalenia wysokości nałożonej na skarżącą spółkę kary, akcentując, że przy jej wymierzaniu uwzględniono okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy. Trafnie uznano, iż kwota 15 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Tym samym nie doszło do naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, ponieważ skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił ją, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. (pkt 1 sentencji).

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w pkt 2 sentencji na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265). Zasądzona kwota 2700 zł stanowi zwrot kosztów postępowania z tytułu sporządzenia i wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną przez profesjonalnego pełnomocnika organu, który nie występował przed Sądem pierwszej instancji.