Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 353/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2023-09-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2022 poz 1634
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Fleszer, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Referent Magdalena Janik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2023 r. sprawy ze skargi K sp. z o. o. w P. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 10 marca 2023 r. nr 999/RT/2023 w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z 10 marca 2023 r. nr 999/RT/2023 Zarząd Województwa Śląskiego (dalej: organ odwoławczy) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Dyrektora Śląskiego Centrum Przedsiębiorczości w C. z 6 października 2022 r. nr [...] zobowiązującą K sp. z o.o. w P.(dalej: beneficjent lub strona skarżąca) do zwrotu dofinansowania w kwocie 120.000 zł. wraz z należnymi odsetkami. Decyzję wydano na podstawie art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2022 r. poz. 2000 ze zm, dalej K.p.a.), przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1634) a w szczególności jej art. 207 ust.1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12 pkt 2.

Decyzję wydano w następującym stanie faktycznym sprawy.

9 listopada 2020 r. została zawarta pomiędzy Województwem Śląskim - Śląskie Centrum Przedsiębiorczości w C., pełniącym rolę Instytucji Pośredniczącej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 (dalej Instytucja Zarządzająca lub IZ), a beneficjentem umowa o dofinansowanie projektu [...] pn. "[...]" (zwana dalej Umową o dofinansowanie) z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020, Oś Priorytetowa III "Konkurencyjność MŚP’’, Działanie 3.2 "Innowacje w MŚP" (zwanego dalej: RPO WSL 2014-2020).

Beneficjent założył zakup zestawu pięciu maszyn w celu uruchomienia produkcji nowego produktu i stworzenia miejsc pracy. W ramach Projektu spółka zamierzała zakupić następujące maszyny: - czopiarka do stopni, ścisk montażowy do drabin, linia do frezowania, łączenia i wiercenia gotowych drabin o stałej szerokości, linia do wiercenia elementów drabin oraz linia do pakowania drabin. Z tym ostatnim zakupem wiąże się sporna kwestia.

We wniosku o dofinansowanie przewidziano na zakup linii do pakowania drabin kwotę 150 000,00 zł netto. W wyniku ogłoszonego 8 lutego 2021 r. i zaktualizowanego 12 lutego 2021 r. zapytania ofertowego na zakup linii do pakowania drabin beneficjent otrzymał jedną ofertę od wykonawcy O Sp. z o.o., opiewającą na kwotę 150 000,00 zł. 22 lutego 2021 r. dokonano wyboru wskazanego wykonawcy w ramach postępowania) natomiast 23 lutego 2021 r. beneficjent reprezentowany przez prezesa zarządu M. S. zawarł umowę nr [...] z O Sp. z o.o. (dalej: wykonawca)

Podczas weryfikacji wniosku o płatność pośrednią nr [...] zwrócono uwagę, że udziałowcem strony skarżącej jest P. M., natomiast w wybranej do realizacji zamówienia wykonawcy udziałowcem i prezesem jest H. M. oraz że siedziba i adres beneficjenta są tożsame z adresem działu sprzedaży-produkcji, zakładu produkcyjnego oraz sprzedaży detalicznej wykonawcy

Pismem z 24 marca 2021 r. wezwano beneficjenta do złożenia wyjaśnień w kwestii zachowania przez niego bezstronności i obiektywności w toku postępowania dotyczącego udzielonego w ramach realizacji projektu zamówienia na zakup linii do pakowania drabin. Beneficjent złożył wyjaśnienia pismem z 6 kwietnia 2021 r. Wskazał, że nie zachodzi jakikolwiek aspekt naruszający zachowanie zasady bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu przez beneficjenta wykonawcy. W odniesieniu do kwestii adresu siedziby Strona skarżąca wskazała, że pod podanym adresem znajduje się duży kompleks przemysłowy, na którym działa kilkanaście różnych przedsiębiorstw, a kwestia adresów nie ma znaczenia w aspekcie powiazań opisanych w § 11 ust. 2 pkt 5 Umowy o dofinansowanie.

Pracownicy IZ przeprowadzili 10 października 2021 r. wizytę monitoringową. Podczas tej wizyty poczyniono następujące ustalenia:

- adres działalności beneficjenta jest taki sam jak adres dla działu sprzedaży-produkcji wykonawcy,

- PKD działalności przeważającej beneficjenta to produkcja wyrobów tartacznych, zaś PKD działalności przeważającej wykonawcy to sprzedaż hurtowa drewna, materiałów budowlanych, wyposażenia sanitarnego,

- udziałowcami strony skarżącej są P. M. z 99% udziałów i K. P. z 1% udziałów, jej prezesem M. S., w wypadku wykonawcy udziałowcami są: H. M. z 96% udziałów (zarazem prezes zarządu) i S. M. z 4% udziałów

- były prezes zarządu strony skarżącej i obecny jej mniejszościowy udziałowiec K. P. (pełniący tę funkcję - według danych z rejestru przedsiębiorców KRS - od 28 maja 2012 r. do 18 czerwca 2020 r.) jest udziałowcem spółki S Sp. z o.o. od 22 lipca 2019 r. do dnia kontroli, tj. również w czasie przygotowywania koncepcji projektu inwestycyjnego i w trakcie sporządzania wniosku o dofinansowanie (25 maja 2020 r. data złożenia wniosku w systemie LSI), z 91% udziałów, z kolei pozostałych 9% udziałów miał H. M.

Pismem z 20 października 2021 r. beneficjent został poproszony o złożenie kolejnych wyjaśnień, w tym o wypełnienie oświadczenia w zakresie relacji i powiązań wpływających na możliwość zaistnienia konfliktu interesów w odniesieniu do wykonawcy oraz dostarczenia umowy najmu/dzierżawy lokalu w miejscu realizacji projektu wraz z zaznaczeniem na wyrysie/mapce, która hala/powierzchnia hali jest przedmiotem najmu/dzierżawy.

Wyjaśnienia zostały przedłożone przez beneficjenta pismem z 25 października 2021 r. Z treści oświadczenia dotyczącego relacji i powiązań wynika, że prezes zarządu beneficjenta (M. S.) pozostaje od 2005 r. w stosunku pracy z wykonawcą (O sp. z o.o.). Z oświadczenia natomiast nie wynika w sposób jednoznaczny, czy zachodzą powiązania rodzinnie i osobiste z wykonawcą, jego zastępcą prawnym, członkami organów zarządzających lub nadzorczych, gdyż beneficjent nie udzielił wymaganych w formularzu odpowiedzi: "Tak" lub "Nie". Dostarczył natomiast umowę dzierżawy z dnia 30 września 2021 r. zawartą z wykonawcą wraz z wymaganą przez Instytucję Zarządzającą mapą. Zauważono jednak, że wpis w KRS w zakresie adresu został dokonany 29 marca 2007 r., zatem nowa umowa najmu z 30 września 2021 r. nie skutkuje zmianą wpisu w KRS.

Dodatkowo w piśmie przewodnim beneficjent przedstawił swoje stanowisko. Wskazał, że zawarte w ww. formularzu pytania zdecydowanie wykraczają poza zakres powiązań określony w Umowie o dofinansowanie. Zdaniem beneficjenta dołożył on wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego, jako brak bezstronności i obiektywizmu przy wyłanianiu przez beneficjenta wykonawcy do realizacji dostawy urządzenia linii do pakowania drabin. Stwierdzone w wyniku wypełnienia formularza powiązanie (tj. zatrudnienie prezesa zarządu strony skarżącej u wykonawcy na stanowisku kierownika serwisu pojazdów) nie jest powiązaniem objętym zakazem określonym w Umowie o dofinansowanie oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020; (Dalej: Wytyczne), lecz zostało w sposób dowolny przyjęte przez IZ w przedmiotowym formularzu, przez co nie powinno mieć jakiegokolwiek znaczenia w kwestii kwalifikowalności wydatków. Powiązanie to nie miało również jakiegokolwiek wpływu na zachowanie zasady konkurencyjności w toku postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż warunki postępowania (sporządzenie zapytania ofertowego i jego upublicznienia) zostały sporządzone w sposób obiektywny i bezstronny, bez faworyzowania jakiegokolwiek podmiotu, a w szczególności wykonawcy. Według beneficjenta zostały zachowane wszystkie zasady konkurencyjności wskazane w zapisach Wytycznych. W opinii beneficjenta nie wystąpił w sprawie konflikt interesów.

Instytucja Zarządzająca sporządziła notatkę z przeprowadzanej wizyty monitoringowej. Z notatki tej wynika, że według pracowników IZ istnieją relacje pomiędzy beneficjentem, a wykonawcą w zakresie powiązań osobowych, uzupełniających się kodów PKD i adresów, pod którymi jest prowadzona działalność gospodarcza. Wskazano w niej również, że beneficjent nie udzielił odpowiedzi w przesłanym "oświadczeniu dotyczącym relacji i powiązań" odnośnie relacji rodzinnych i osobistych z wykonawcą w wyniku, czego 5 listopada 2021 r. została wszczęta kontrola doraźna w siedzibie IZ. Notatka ta została przekazana beneficjentowi, którego poinformowano o wszczęciu kontroli doraźnej projektu oraz poproszono o dostarczenie dodatkowych dokumentów i wyjaśnień

Beneficjent przedłożył pismo stanowiące zastrzeżenia do notatki. Zdaniem beneficjenta formularz oświadczenia w zakresie relacji i powiązań wpływających na możliwość zaistnienia konfliktu interesów został wypełniony prawidłowo. Beneficjent zarzucił nadto, że ww. formularz został sformułowany w sposób niejasny i niejednoznaczny Poprosił też o umożliwienie zapoznania się z aktami sprawy.

Pismem z 7 grudnia 2021 r. Instytucja Zrządzająca odmówiła skorygowania ustaleń wskazanych w notatce, a pismem z 22 grudnia 2021 r. poinformowała beneficjenta o wszczętej 8 listopada 2021 r. i prowadzonej kontroli doraźnej oraz poprosiła go o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień oraz dokumentów:

- wypełnionego w pełnym zakresie (w tym w zakresie relacji rodzinnych i osobistych z wykonawcą) oświadczenia w zakresie relacji i powiązań wpływających na możliwość zaistnienia konfliktu interesów w odniesieniu do wykonawcy (poproszono o udzielenie odpowiedzi twierdzącej lub przeczącej na wszystkie wskazane w oświadczeniu pytania);

- przedłożenie zawartych umów dotyczących stałej współpracy beneficjenta z wykonawcą, w tym umowy najmu/dzierżawy sprzed 30 września 2021 r.; konto księgowe beneficjenta dotyczące rozrachunków z wykonawcą za lata 2017-2021;

- wyjaśnienie, czy istnieją przyjęte zasady, polityka firmy w zakresie zachowania bezstronności i obiektywizmu dotycząca uczciwej konkurencji

- wyjaśnienie, dlaczego osoba związana umową o pracę z oferentem nie została wykluczona z postępowania ofertowego.

W odpowiedzi na powyższe beneficjent pismem z 10 stycznia 2022 r. przedłożył swoje wyjaśnienia. Dostarczył poprawione oświadczenie w zakresie relacji i powiązań wpływających na możliwość zaistnienia konfliktu interesów w odniesieniu do wykonawcy. Poinformował, że już przedłożył związaną z realizacją projektu umowę dzierżawy części hali z 30 września 2021 r. zawartą z wykonawcą oraz dokumenty rozliczeniowe. Wyraził przy tym swoje stanowisko w aspekcie braku wpływu informacji wynikających z tych dokumentów na przedmiotową sprawę oraz, że żądanie IZ wykracza poza zakres realizacji projektu. Wyjaśnił, że nie ma formalnych regulacji wewnętrznych (zasad/polityki) w zakresie zachowania bezstronności i obiektywizmu dotyczących uczciwej konkurencji, przedstawiając jednocześnie swój pogląd w zakresie stosowania się strony skarżącej do definicji powiązań zawartej w zapisach Umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych kwalifikowalności oraz braku wpływu istniejących powiązań na wybór oferty wykonawcy. Zdaniem beneficjenta nie było podstaw do wyłączenia osoby związanej umową o pracę z oferentem oraz nie było podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy, na co przedstawił swoje argumenty.

Kolejnym pismem beneficjent został poproszony o:

- przedłożenie zawartych umów dot. stałej współpracy beneficjenta z wykonawcą, w tym umowy najmu/dzierżawy zawartych przed 30 września 2021 r.

- konto księgowe beneficjenta dotyczące rozrachunków z wykonawcą za lata 2017-2021.

-przedłożenie wszystkich zakresów czynności dla umów o pracę zawartych z wykonawcą. Od 2005 roku przez M. S. (będącego jednocześnie prezesem firmy beneficjenta).

W odpowiedzi beneficjent poinformował, że pomiędzy nim a wykonawcą nie były zawierane jakiekolwiek umowy o stałej współpracy natomiast były zawarte i są realizowane umowy najmu / dzierżawy przez stronę skarżącą nieruchomości/części powierzchni nieruchomości wykonawcy. Do pisma załączono skany ww. umów. Dalej beneficjent przedłożył wydruki z rocznymi saldami obrotów pomiędzy nim a wykonawcą za lata 2017 - 2021 oraz wyjaśnił, że strona skarżąca uzyskuje corocznie znacząco dodatni bilans w handlu z wykonawcą a wobec wartości sald zakup objęty projektem nie jest istotnym elementem dla dwustronnych relacji handlowych obu spółek. Beneficjent nie przedłożył szczegółowych zapisów z kont księgowych. Wyjaśnił także, że M. S. jest zatrudniony u wykonawcy od 5 września 2005 r. do chwili sporządzenia pisma a od 1 lipca 2015 r. jest zatrudniony na stanowisku kierownika serwisu pojazdów i wykonuje zadania typowe dla tego stanowiska. Od połowy 2020 r. jest prezesem zarządu beneficjenta. Każda z aktywności zawodowych M. S. dotyczy innych zakresów i nie pozostaje w związku ani z pozostałymi zakresami ani z dostawą w ramach realizacji Projektu. Beneficjent nie przedłożył zakresów czynności dla umów o pracę zawartych z wykonawcą od 2005 roku przez M. S.

Pismem z 28 marca 2022 r. została przekazana "Informacja pokontrolna", w której poinformowano beneficjenta, że w ramach kontroli uwzględniono wyniki wizyty monitoringowej oraz wyniki zakończonej weryfikacji wniosków o płatność pośrednią. W związku z brakiem dostarczenia wskazanych przez IZ dokumentów i wyjaśnień, stwierdzono nieprawidłowość polegającą na odmowie poddania się kontroli.

Pismem z 20 kwietnia 2022 r. beneficjent złożył zastrzeżenia do Informacji pokontrolnej i zarzucił, że: brakuje wskazania, jakie konkretnie informacje i dokumenty miały zostać przedłożone, a nie zostały przekazane przez beneficjenta. Kontrolujący bezzasadnie uznali, że beneficjent nie przedłożył dokumentacji, o którą był wzywany, tj. konto księgowe dotyczące jego rozrachunków z wykonawcą za lata 2017-2021. Sugerowany przez Instytucję Zarządzającą brak wykonania wezwania o niesprecyzowanych kryteriach nie może być traktowane, jako odmowa poddania się kontroli przez beneficjenta. Strona skarżąca zarzuciła również kontrolującym całkowite zignorowanie składanych przez beneficjenta wyjaśnienia, w sprawie starań strony skarżącej w celu uniknięcia konfliktu interesów. Wyraziła również pogląd, że stwierdzone przez IZ powiązanie (tj. zatrudnienie prezesa zarządu beneficjenta u wykonawcy na stanowisku kierownika serwisu pojazdów) nie jest powiązaniem objętym zakazem wynikającym z zapisów Umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych, lecz zostało w sposób dowolny przyjęte przez IZ. Nie mogło mieć potencjalne wpływu na decyzję o wyborze oferty wykonawcy gdyż oferta ta była jedyną, jaka wpłynęła w ramach postępowania o udzielenie zamówienia na urządzenie linii do pakowania drabin. W ocenie beneficjenta kontrolerzy nie przedstawili jakiejkolwiek argumentacji wskazującej, że wobec udzielenia zamówienia wykonawcy doszło do naruszenia zasad konkurencyjności w związku z ujawnionym powiązaniem, a dopiero po wykazaniu takich okoliczności IZ mogłaby zakwestionować wydatek. Odnośnie braku przedłożenia "zakresów czynności dla umów o pracę" beneficjent wskazał, że takie dokumenty nie były sporządzane i nigdy nie istniały, zatem nie można dostarczyć nieistniejącego dokumentu. Natomiast zakres czynności został wskazany poprzez odniesienie do konkretnego stanowiska pracy. Beneficjent wniósł o skorygowanie ustaleń zawartych w informacji pokontrolnej z 28 marca 2022 r. i uznanie wydatku wskazanego we wniosku o płatność [...] jako zgodnego z Umową o dofinansowanie i prawidłowego.

Pismem z 28 kwietnia 2022 r. Instytucja Zarządzająca, w wyniku ponownej analizy zgormadzonego w sprawie materiału dowodowego potwierdziła też w związku z brakiem dostarczenia wymaganej dokumentacji stwierdzono nieprawidłowość wynikającą z niespełnienia przez beneficjenta obowiązku poddania się czynnościom kontrolnym, co zostaje potraktowane, zgodnie z Umową o dofinansowanie, jako odmowa poddania się kontroli. Ustosunkowała się jednocześnie do zarzutów beneficjenta, po czym stwierdziła brak podstaw do skorygowania poczynionych dotychczas ustaleń oraz brak możliwości odstąpienia od korekty finansowej.

Na podstawie stwierdzonej nieprawidłowości w projekcie IZ podjęła decyzję o wszczęciu procedury odzyskiwania wypłaconych beneficjentowi środków wraz z odsetkami zgodnie z § 8 ust. 1 Umowy o dofinansowanie, w oparciu o art. 207 ust. 8 pkt 1. w związku z art. 207 ust. 1 u.f.p. Pismem z 4 maja 2022 r. wezwało beneficjenta do zwrotu wypłaconego dofinansowania, w kwocie 120 000,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta, w terminie 14 dni od daty otrzymania wezwania.

W postępowaniu administracyjnym w oparciu o informacje uzyskane od Prezydenta Miasta C., IZ ustaliła, że większościowy udziałowiec beneficjenta, P. M. jest synem H. M. i K. M. z domu J. Jego ojciec ma numer PESEL tożsamy z numerem PESEL ujawnionym w rejestrze przedsiębiorców KRS dla prezesa zarządu wykonawcy. Obydwaj M.- H. i P. mają ten sam adres zameldowania.

Po przeprowadzeniu postępowania IZ wydała opisaną na wstępie decyzję z 6 października 2022.

Beneficjent działając przez pełnomocnika złożył odwołanie od tej decyzji.. Ponieważ zarzuty te zostały również podniesione później w skardze, zostaną przedstawione w dalszej części niniejszego uzasadnienia.

Rozpoznając odwołanie organ odwoławczy szczegółowo omówił dotychczasowe postępowanie oraz przedstawił stan prawny. Przedstawił również swoje ustalenia.

Na podstawie akt sprawy oświadczeń majątkowych radnego gminy za lata 2014- 2018 r. organ odwoławczy ustalił, że

- H. M. był w latach 2015-2018 pracownikiem serwisowym zatrudnionym przez A M. S.,

- wniosek o dofinansowanie został złożony 26 maja 2020 r. (w decyzji IZ błędnie wskazano datę 25 maja 2020 r.) i został podpisany przez prezesa zarządu, M. S.,

- funkcję tę wcześniej pełnił K. P., od 22 lipca 2019 r. do dnia sporządzania tej decyzji udziałowiec spółki S Sp. z o.o. z 91% udziałów spółki S Sp. z o.o.,

- natomiast pozostałe 9% udziałów miał H. M., który do 4 czerwca 2020 r. był jednocześnie Prezesem Zarządu S Sp. z o.o. jak również wykonawcy linii do pakowania drabin

- K. P. był prezesem zarządu beneficjenta od 28 maja 2012 r. do 18 czerwca 2020 r. Od 15 maja 2015 r. do 21 lutego 2019 r. był Prezesem Zarządu D sp. z o.o.

- obecny prezes spółki – wykonawcy, H. M. od 30 kwietnia 2013 r. do 8 stycznia 2015 r. był członkiem Zarządu S Sp. z o.o. a od 27 czerwca 2019 r. do 4 czerwca 2020 r. prezesem zarządu tejże spółki. Pełnił funkcję Przewodniczącego Rady Gminy P. i jednocześnie sprawował funkcję prezesa spółki będącej wykonawcą. Był także zatrudniony przez M. S. na stanowisku - pracownik serwisowy w ramach działalności gospodarczej pod nazwą A M. S., co najmniej w czasie składania oświadczeń majątkowych radnego gminy w latach 2015-2018 r. Był także prezesem zarządu D Sp. z o.o. od 30 kwietnia 2019 r. a prywatnie jest ojcem P. M.

- P. M., obecnie wspólnik beneficjenta mający 99% udziałów był wspólnikiem D Sp. z o.o. od 19 stycznia 2018 r. do 11 lutego 2021 r.

W dalszej części organ odwoławczy podniósł, że beneficjent przeprowadził postępowanie przetargowe, ale na dzień zakupu używanego środka trwałego, tj. linii do produkcji drabin, nie miał pewności, czy wydatkował środki publiczne w sposób racjonalny, rzetelny i oszczędny, bowiem operat szacunkowy dla zakupionej linii został de facto sporządzony po zakupie używanego środka trwałego, natomiast jak wynika z akt sprawy, nie przeprowadził analizy rynku używanych środków trwałych a cenę używanego środka trwałego oszacował na podstawie jednej przykładowej oferty.

Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że w imieniu beneficjenta wszystkie dokumenty związane z ogłoszeniem zamówienia i wyborem wykonawcy podpisywał M. S., który faktycznie pełni kierownicze stanowisko w firmie wykonawcy a sam w swojej firmie zatrudniał H. M. sprawującego funkcję prezesa zarządu wykonawcy, który z kolei podpisywał dokumenty ofertowe ze strony zamawiającego. Równocześnie syn H. M., P. M. jest większościowym wspólnikiem beneficjenta, który dodatkowo jest zameldowany pod tym samym adresem, co jego ojciec - prezes zarządu wykonawcy. Jako wspólnik ma wpływ na wybór prezesa zarządu swojej spółki, a jako że jest wspólnikiem większościowym (99% udziałów) de facto od niego zależy ten wybór. Tym samym M. S. miał interes, aby faworyzować firmę ojca wspólnika, który powierzył mu stanowisko prezesa zarządu (przynajmniej formalnie). Organ odwoławczy zwrócił uwagę, powołując się na informacje dodatkowe do sprawozdania finansowego za rok 2020, ze członkom zarządu w 2020 r. wypłacono wynagrodzenie w wysokości 102 229,27 brutto. Zatem w grę wchodzi interes finansowy. Interes osobisty i zawodowy również determinuje relację M. S. z H. M. Wiążą ich relacje osobiste i zawodowe. Mają też wspólne cele, ponieważ, jak wynika z akt sprawy, obie spółki prowadzą stałą współpracę gospodarczą.

Organ odwoławczy zaznaczył, że również bilans w handlu beneficjenta z wykonawcą wskazuje na wystąpienie konfliktu interesów w udzielonym zamówieniu. Odwołując się do ustaleń organu I instancji poczynionych na podstawie REGON, podzielił pogląd, że obie spółki prowadzą działalność na rynkach pokrewnych (w branży związanej z produkcją wyrobów z drewna i sprzedażą drewna), a z przedstawionych przez beneficjenta dokumentów (wydruków z rocznymi saldami obrotów pomiędzy spółkami) oraz oświadczeń beneficjenta, zawartych w kierowanych do IZ pismach wynika, że spółki prowadzą między sobą wymianę handlową, zaś strona skarżąca uzyskuje corocznie znacząco dodatni bilans w handlu z wykonawcą. Powyższe, w ocenie organu odwoławczego, świadczy o stałych stosunkach gospodarczych, które dodatkowo spaja miejsce prowadzenia działalności gospodarczej. Adres siedziby beneficjenta i adres działu sprzedaży produkcji wykonawcy są takie same. Spółki związane są umową dzierżawy hali. W ocenie organu odwoławczego nie jest to argument przesadzający o zaistnieniu konfliktu interesów, ale jeden z wielu, który wpływa na całościową ocenę i wyciągnięte wnioski końcowe. Wszystko to świadczy o wystąpieniu konfliktu interesów, a beneficjent nie przedstawił żadnych obiektywnych dokumentów, które by wykluczały ten konflikt.

Dodatkowo organ przywołał fakt, że osoby będące wspólnikami lub przedstawicielami beneficjenta i wykonawcy, współpracują ze sobą zarówno bezpośrednio w ramach obu spółek jak i w ramach podmiotów trzecich (S Sp. o.o., D Sp. z o.o.). Ze współpracy tej przedmiotowe osoby czerpią korzyści finansowe. Takie osobowe i zawodowe relacje na moment konstruowania przez beneficjenta projektu, składania wniosku o dofinansowanie, a następnie przeprowadzania postępowania ofertowego (nawet, jeśli Ich konfiguracja zmieniała się w czasie realizacji projektu) stanowią okoliczność wyłączającą bezstronność i obiektywizm, a tym samym wskazującą na wystąpienie konfliktu interesów.

Organ odwoławczy stwierdził także naruszenia procedur poprzez niepoddanie się kontroli. W tej kwestii dokonał przypomnienia treści korespondencji między IZ a stroną skarżącą. W tym kontekście uznał za wysoce prawdopodobne, że w zatajonych przez beneficjenta kontach rozliczeniowych znajdują się informacje, o których IZ nie powinna wiedzieć. Na podstawie powiązań osobowych osobowym w obu spółkach uznał za możliwą sytuację, w której przeprowadzone postępowanie przetargowe było pozorne i beneficjent już na etapie programowania wniosku miał zaplanowany do zakupu konkretny środek trwały, który następnie kupił bez szerszego badania rynku. Na powyższe wskazuje także, w ocenie organu odwoławczego, brak analizy rynku używanych środków trwałych.

Decyzja z 10 marca 2023 r. stała się przedmiotem skargi beneficjenta złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. W skardze strona skarżąca zawarła zarzuty

rażącego naruszenia przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z § 5 ust. 6, § 11 ust. 2 pkt 4 i 5 Umowy o dofinansowanie oraz pkt 6.5.2 ppkt 2 i 3 Wytycznych poprzez przyjęcie wykraczającej poza literalne brzmienie powyższych regulacji umowy oraz Wytycznych pojęcia "konfliktu interesów" w związku z powiązaniami i w konsekwencji przyjęcie, iż tak szeroka definicja pojęcia stanowi obowiązującą stronę skarżącą procedurę, której naruszenie skutkuje zwrotem środków dofinansowania,

rażące naruszenie przepisów art. 24 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dyrektywa klasyczna), art. 42 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (Dyrektywa sektorowa), art. 57 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 966/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 października 2012 r., art. 61 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2018/1046 z dnia 18 lipca 2018 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii, zmieniające rozporządzenia (UE) nr 1296/2013, (UE) nr 1301/2013, (UE) nr 1303/2013, (UE) nr 1304/2013, (UE) nr 1309/2013, (UE) nr 1316/2013, (UE) nr 223/2014 i (UE) nr 283/2014 oraz decyzję nr 541/2014/UE, a także uchylające rozporządzenie (UE, Euratom) nr 966/2012 z dnia 18 lipca 2018 r., poprzez zastosowanie zawartych w tych regulacjach definicji "konfliktu interesów" wobec Skarżącego w sytuacji, gdy powyższe regulacje z zakresu prawa Unii Europejskiej nie mają zastosowania do strony skarżącej, nawet w sposób pośredni.

rażące naruszenie przepisów pkt 6.5.2. ppkt 3 zdanie ostatnie Wytycznych w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez bezzasadne nałożenie na stronę skarżącą ciężaru dowodu w zakresie wykazania, iż przy przyjętych przez Organ powiązaniach (innych niż wskazane w § 11 ust. 2 pkt 5) Umowy o dofinansowanie oraz w zapisach pkt 6.5.2. Wytycznych) nie doszło do naruszenia zasady konkurencyjności, w sytuacji, gdy z treści pkt 6.5.2 ppkt 3 zadanie ostatnie Wytycznych wynika, iż to właściwa instytucja (IZ) powinna wykazać, że przy tego rodzaju powiązaniach rzeczywiście występuje konflikt interesów i związane z tym naruszenia zasady konkurencyjności i dopiero po wykazaniu tych okoliczności właściwa instytucja (IZ) mogłaby zakwestionować wydatek po jego dofinansowaniu i ewentualnie żądać zwrotu dofinansowania,

rażące naruszenie przepisów art. 7 art. 7a § 1, art. 77 § 1 art. 80, art. 81a § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. W zw. z art. 67 ust. 1 u.f.p. poprzez oparcie zasadniczej tezy faktycznej o rzekomym naruszeniu przez beneficjenta zasady konkurencyjności (co skutkowało korektą udzielonego dofinansowania i żądaniem jego zwrotu) na czysto hipotetycznych założeniach, że wykonawca rzekomo znal kwotę, jaką strona skarżąca zamierzała przeznaczyć na zakup urządzenia oraz że gdyby inni oferenci również znali tę kwotę to przystąpiliby do przetargu składając korzystniejsze oferty z niższą ceną, bez ich poparcia jakimkolwiek materiałem dowodowym, a wobec tego organ nie wykazał w sposób niebudzący żadnych wątpliwości, że doszło do konfliktu interesów, a co więcej, że udzielenie zamówienia wykonawcy odbyło się z naruszeniem zasad konkurencyjności zawartych w Wytycznych i w Umowie o dofinansowanie,

- rażące naruszenie przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z zapisami § 5 ust. 8 pkt 1, § 9 ust. 4, § 11 ust. 2 pkt 7, § 12 ust. 1 pkt1 i 6, § 13 ust. 4 pkt 4 oraz § 13 ust. 5 Umowy o dofinansowanie poprzez nieuzasadnione i bezpodstawne przyjęcie, że strona skarżąca odmówił poddania się kontroli (utrudniał kontrolę) i w konsekwencji bezzasadne przyjęcie, że strona skarżąca naruszyła obowiązujące ją procedury skutkujące zwrotem wypłaconego mu dofinansowania,

- rażące naruszenie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 albowiem w niniejszej sprawie brak jest jakiegokolwiek związku przyczynowego pomiędzy stwierdzoną "nieprawidłowością" (której wystąpienie Skarżący kwestionuje również co do zasady), a potencjalną szkodą w budżecie UE, jak również podstaw do przyjęcia, że zarzucane Skarżącemu naruszenie mogło doprowadzić do sfinansowania "nieuzasadnionego wydatku" i spowodować potencjalną szkodę w budżecie UE,

rażące naruszenie przepisu art. 11, 107 § 3 zw. z art. 140 k.p.a. oraz w zw. z art. 54 § 1 pkt 7 i art. 54 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2022 r. poz. 265 ze zm. – dalej O.p.) poprzez lakoniczne i zdawkowe odniesienie się do sformułowanego w odwołaniu zarzutu naruszenia przez Organ I Instancji przepisów art. 54 § 1 pkt 7 O.p. w zw. z art. 67 ust. 1 u.f.p. poprzez sprzeczne z powyższymi regulacjami naliczenie w decyzji odsetek od podlegającej zwrotowi kwoty dofinansowania za okres od dnia wszczęcia postępowania (od 29 czerwca 2022 r.) do dnia doręczenia decyzji (19 października 2022 r.),

naruszenie zasady praworządności i legalności działania Organów obu Instancji poprzez bezprawne odebranie Skarżącemu prawa podmiotowego do uzyskania wsparcia z środków Unii Europejskiej w sytuacji, gdy prawo to zostało potwierdzone uwzględnieniem wniosku o dofinansowanie oraz zawarciem Umowy o dofinansowanie.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie podtrzymując wcześniejszą argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna i podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 137), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1634, dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym, na które służy zażalenie. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżone postanowienie zostało wydane z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b, c p.p.s.a.).

Zgodnie z art. 60 pkt 6 u.f.p. środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym są należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz inne należności związane z realizacją projektów finansowanych z udziałem tych środków, a także odsetki od tych środków i od tych należności.

Do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych u.f.p. – co wynika z art. 6 ust. 1 u.f.p. - stosuje się przepisy k.p.a. i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540, z późn. zm.).

Z kolei z art. 26 ust. 1 ustawy z 11 lipca 2014 r o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 818 ze zm., dalej: ustawa wdrożeniowa) wynika, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub ust. 11. I tak, według ust. 9 w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej: 1) przed zatwierdzeniem wniosku o płatność - instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo; 2) w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu.

Dodatkowo, stosownie do brzmienia art. 24 ust. 5 ustawy wdrożeniowej wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE.

Niezależnie, według art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Wymaga w tym miejscu podkreślenia, że w orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia " innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (por. wyrok z 18 stycznia 2011 r., sygn. akt I SA/ Bk 598/10; wyrok WSA w Gdańsku z 1 sierpnia 2012 r., sygn. akt I SA/ Gd 727/12; wyrok WSA w Białymstoku z 9 listopada 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 132/11; wyrok NSA z 13 lutego 2014 r., II GSK 1980/12).

Wobec tego beneficjent zawierając Umowę o dofinansowanie zobowiązał się w jej § 5 ust. 6 do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności udzielając zamówień i ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie, efektywnie, przejrzyście i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi regułami, zasadami i postanowieniami wynikającymi z Programu, SZOOP RPO WSL 2014-2020, właściwych przepisów prawa krajowego unijnego i wskazanych Wytycznych oraz na warunkach określonych w Umowie o dofinansowanie, jak również w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie i utrzymanie celów, a także rezultatów w zakresie i w terminach, zakładanych w dokumentacji aplikacyjnej.

Natomiast według § 11 ust 2 Umowy o dofinansowanie beneficjent zobligowany został do:

1) dokonania i udokumentowania rozeznania rynku, co najmniej poprzez upublicznienie zapytania ofertowego - dla zamówień publicznych na stronie internetowej wskazanej w Wytycznych, dla pozostałych zamówień - co najmniej na stronie internetowej beneficjenta lub innej powszechnie dostępnej stronie przeznaczonej do umieszczania zapytań ofertowych w celu wybrania najkorzystniejszej oferty;

2) wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę, a w przypadku zamówień publicznych przeprowadzenia procedury wyboru dostawcy/wykonawcy zgodnie z zasadą konkurencyjności wskazaną w Wytycznych;

3) udzielania zamówień celowo, rzetelnie, racjonalnie, efektywnie, przejrzyście i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów; przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez beneficjenta środków, prawa wspólnotowego i krajowego m.in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i uczciwej

4) przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez beneficjenta środków, prawa wspólnotowego i krajowego m.in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i uczciwej konkurencji oraz równości szans i równego traktowania wykonawców na rynku ofert w tym upublicznienia informacji o zamówieniu przed jego udzieleniem;

5) dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego, jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu przez beneficjenta wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych. W celu uniknięcia konfliktu interesów zamówienia nie mogą być udzielane podmiotom powiązanym z beneficjentem osobowo lub kapitałowo. Przez powiązania kapitałowe lub osobowe rozumie się wzajemne powiązania między beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu beneficjenta czynności związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające w szczególności na:

a) uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej;

b) posiadaniu co najmniej 10% udziałów lub akcji;

c) pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika;

d) pozostawaniu w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa drugiego stopnia lub powinowactwa drugiego stopnia w linii bocznej lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli.

6) ustalania wartości zamówienia, w której zawiera się kwota wydatku kwalifikowalnego, zgodnie z postanowieniami Wytycznych;

7) przedstawienia na żądanie IP RPO WSL - IZ dokumentów potwierdzających prawidłowe zastosowanie zasad wskazanych w niniejszym ustępie.

Jednocześnie, działając na podstawie art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p., instytucja zarządzająca wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Zgodnie zaś z art. 207 ust. 1 pkt 1 - 3 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

W rozpatrywanej sprawie przedmiotem sporu jest, czy w udzieleniu i realizacji zamówienia na zakup linii do pakowania wystąpił konflikt interesów, co obligowało organy obu instancji do stwierdzenia braku kwalifikowalności wydatków w całości (100% korekty finansowej).

W ocenie Sądu organy administracji publicznej prawidłowo ustaliły, że w trakcie realizacji projektu, współfinansowanego z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020, wystąpił konflikt interesów. Oznacza to, że doszło do naruszenia procedur wynikających § 5 ust. 6 i § 11 ust. 2 Umowy o dofinansowanie. Stanowi to nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia (UE) nr 1303/2013) i wpisuje się w hipotezę normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako wykorzystanie środków z naruszeniem procedur. Konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości jest uznanie wydatku za niekwalifikowalny, a tym samym brak jest podstaw do uznania, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa.

Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z § 5 ust. 6 Umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się do stosowania Wytycznych, które mają charakter wiążący. Według sekcji 6.5.2. pkt 2 ppkt a Wytycznych

a) w przypadku beneficjenta, który nie jest zamawiającym w rozumieniu Prawa o zamówieniach publicznych, zamówienia nie mogą być udzielane podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo, z wyłączeniem zamówień sektorowych, zamówień określonych w podrozdziale 6.5 pkt 7 lit. f lub g oraz przypadków wskazanych poniżej:

i) w przypadku celu tematycznego 1 (zgodnie z art. 9 rozporządzenia ogólnego) udzielanie zamówień podmiotom powiązanym jest możliwe za zgodą IZ PO, która również może wyrazić zgodę na udzielenie tego zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności,

ii. wyjątkowo w przypadku, w którym umożliwienie podmiotowi powiązanemu wzięcia udziału w postępowaniu jest uzasadnione ze względu na specyfikę projektu lub typ beneficjenta, a wybór wykonawcy będącego podmiotem powiązanym będzie dokonany zgodnie z procedurą opisaną w niniejszym podrozdziale, IZ PO może wyrazić zgodę na wyłączenie zakazu w odniesieniu do danego postępowania przed jego przeprowadzeniem.

b) osoby wykonujące w imieniu zamawiającego czynności związane z procedurą wyboru wykonawcy, w szczególności osoby biorące udział w procesie oceny ofert, nie mogą być powiązane osobowo lub kapitałowo z wykonawcami, którzy złożyli oferty. Powinny być to osoby bezstronne i obiektywne.

Zgodnie natomiast z sekcją 6.5.2. pkt 3 Wytycznych przez powiązania kapitałowe lub osobowe rozumie się wzajemne powiązania między beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu beneficjenta czynności związane z przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające w szczególności na:

a) uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej,

b) posiadaniu co najmniej 10% udziałów lub akcji, o ile niższy próg nie wynika z przepisów prawa lub nie został określony przez IZ PO,

c) pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika,

d) pozostawaniu w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa drugiego stopnia lub powinowactwa drugiego stopnia w linii bocznej lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli.

W przypadku, gdy właściwa instytucja będąca stroną umowy stwierdzi udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu w sposób inny, niż wskazane w lit. a-d, jest zobowiązana przed wezwaniem do zwrotu środków wykazać istnienie naruszenia zasady konkurencyjności poprzez istniejące powiązanie.

Naruszenie tych zasad traktowane jest jako nieprawidłowość skutkująca uznaniem całości lub części wydatku za niekwalifikowalny lub obowiązkiem zwrotu przez beneficjenta otrzymanego dofinansowania wraz z odsetkami zgodnie z § 8 Umowy o dofinasowanie (§11 ust. 3 Umowy o dofinansowanie).

Pierwszy z zarzutów skargi dotyczył rażącego naruszenia przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z § 5 ust. 6, § 11 ust. 2 pkt 4 i 5 Umowy o dofinansowanie oraz pkt 6.5.2 ppkt 2 i 3 Wytycznych poprzez przyjęcie wykraczającej poza literalne brzmienie powyższych regulacji Umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych pojęcia "konfliktu interesów" w związku z powiązaniami i w konsekwencji przyjęcie, iż tak szeroka definicja pojęcia stanowi obowiązującą stronę skarżącą procedurę, której naruszenie skutkuje zwrotem środków dofinansowania.

Art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Z kolei art. 184 ust. 1 u.f.p. stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 (tj. m. in. z budżetu Unii Europejskiej), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Skoro zatem beneficjent podpisał Umowę o dofinansowanie, tym samym nałożył na siebie obowiązki przewidziane w tej umowie a także w Wytycznych, do których stosowania się zobowiązał. Wskazany powyżej § 11 ust. 2 pkt 5 obligował beneficjenta do dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu wykonawcy usług. Zarówno pojęcia "bezstronności" jak i "obiektywności" nie zostały w umowie zdefiniowane, zatem należy odwołać się do języka potocznego. I tak bezstronność rozumieć należy jako dyrektywę sprawiedliwości, w myśl której decyzja powinna być podejmowana na podstawie obiektywnych kryteriów, a nie osobistych przekonań, uprzedzeń, preferencji lub w wyniku wpływu innych osób a obiektywność jako działanie w sposób wolny od osobistych uprzedzeń.

Oznacza to, że aby zatem oferta mogła być wybrana w sposób bezstronny wybierający winien zachować dystans w stosunku do wszystkich oferentów i traktować go jednakowo; Tym samym jakiekolwiek, istniejące niezależnie od procedury zamówieniowej związki między wybierającym a którymkolwiek z oferentów stanowią istotną przeszkodę dla bezstronnego i obiektywnego podjęcia decyzji o wyborze. W takim wypadku nigdy nie można stwierdzić czy wybierający kierował się kryteriami obiektywnymi czy też decyzja była wynikiem osobistych uprzedzeń czy powiązań. Jest to szczególnie istotne, gdy oferta podmiotu powiązanego została finalnie wybrana. Nie ma przy tym znaczenia czy była to jedyna oferta czy było ich więcej. W tym kontekście godzi się zauważyć, że często brak konkurencji jest wynikiem dostosowanego do konkretnego podmiotu ogłoszenia związanego z zamówieniem.

Rzeczywiście § 11 ust. 2 pkt 5 Umowy o dofinansowanie wymienia cztery typy powiązań, które w ogóle wykluczają udział danego podmiotu w procedurze konkursowej, ale wyliczenie to ma charakter przykładowy, na co wskazuje zwrot "w szczególności". Gdy natomiast powiązania są innego rodzaju konieczna jest ocena czy wiążą się one z konfliktem interesów. Przy czym definicja konfliktu interesów zawarta była w samej Umowie o dofinansowanie i polegała na "braku bezstronności i obiektywności".

Jak ustaliły organy, a sąd te ustalenia podziela, powiązania miedzy stroną skarżącą a wykonawcą usługi istnieją. Oba podmioty mają wspólną siedzibę i łączy je stosunek dzierżawy. Funkcjonują na pokrewnych rynkach. Prowadziły ze sobą stałą współpracę handlową, przy czym jej zakres wskutek zatajenia kont księgowych przez beneficjenta jest trudny do określenia. Z kolei z przedłożonych wydruków rocznych sald obrotów wynika, że bilans handlowy z tej współpracy jest dodatni dla beneficjenta a zatem miał on interes w jej kontynuacji. Wspomniane wyżej kwestie już na starcie dawały przewagę wykonawcy względem innych potencjalnych oferentów. Co więcej w siedzibie obu podmiotów znajduje się przedmiot transakcji, tj. linia do pakowania drabin a zatem podmiot zamawiający znał przedmiot oferty jeszcze przed ogłoszeniem konkursu, podczas gdy to oferta winna być pierwszym źródłem informacji w tym zakresie.

Jednak w sprawie zachodzą inne poważniejsze i bliższe powiązania miedzy podmiotami. M. S., prezes zarządu beneficjenta sprawował jednocześnie kierownicze stanowisko u wykonawcy Prezesem zarządu wykonawcy jest, H. M., wcześniej pracownik firmy M. S. a ponadto ojciec większościowego udziałowca beneficjenta P. M., który jednocześnie z racji posiadanego pakietu udziałów kontroluje M. S. jako prezesa zarządu. Dodatkowo H. i P. M. mieszkają pod jednym adresem a ponieważ spółki, z którymi są powiązani, współpracują ze sobą, nie można wykluczyć, że postępowanie przetargowe mogło być przedmiotem rozmów miedzy nimi. Podobnie jak fakt zatrudnienia prezesa zarządu beneficjenta na kierowniczym stanowisku u wykonawcy nie wyklucza jego wpływu na kształt oferty, a także dostosowania oferty do treści ogłoszenia o przetargu. Jest faktem, że M. S., świadomy istniejących powiązań podpisał umowę będącą przedmiotem postępowania. Są również inne powiązania związane ze współpracą H. M., P. M. i poprzedniego prezesa zarządu beneficjenta, K. P. w ramach S sp. z o.o. i D sp. z o.o.

Już wspomniane wyżej kwestie każą uznać wniosek o konflikcie interesów za zasadny. Wynika to jednak także z ustalonych okoliczności sprawy. Jak słusznie stwierdził organ odwoławczy strona skarżąca przeprowadziła postępowanie przetargowe, ale na dzień zakupu używanego środka trwałego, tj. linii do pakowania drabin, nie miała pewności, czy wydatkowała środki publiczne w sposób racjonalny, rzetelny i oszczędny, bowiem operat szacunkowy dla zakupionej linii został de facto sporządzony po zakupie używanego środka trwałego. Jednocześnie, beneficjent nie przeprowadził analizy rynku używanych środków trwałych a cenę używanego środka trwałego oszacował na podstawie jednej przykładowej oferty. Dodatkowo przyjęta oferta nie została złożona za pośrednictwem bazy konkurencyjności. Wszystkie te kwestie pozwalają uznać za zasadne stanowisko organów obu instancji, że tryb przetargowy miał charakter pozorny. Podobnie zresztą rzecz się ma z przedłożoną umową dzierżawy, która została zawarta 30 września 2021 r., choć stosunek dzierżawy, jak wynika z Krajowego Rejestru Sądowego, istniał wcześniej.

Należy podkreślić, że to beneficjenta obciążał obowiązek dołożenia wszelkich staranności w celu uniknięcia wynikającego z konfliktu interesów braku bezstronności i obiektywizmu. W tym celu zainteresowane osoby (M. S., H. M.) winny oficjalnie wyłączyć się z procedury przetargowej a ofertę powinien ocenić podmiot niezależny od obu spółek, np. zewnętrzna komisja. Tak się jednak nie stało. Sąd jest świadomy, że w sytuacji, gdy zamawiający i wykonawca działają na tym samym rynku, mogą być w taki, czy inny sposób powiązane, ale między innymi w tym celu na beneficjentów umów o dofinansowanie nałożono obowiązek stałego monitoringu projektu i współdziałania z organem, aby na bieżąco kontrolować te kwestie. Tu żadne czynności wskazujące na zamiar przeprowadzenia przetargu w sposób transparentny i w pełni odpowiadający zasadom konkurencyjności nie zostały podjęte. Dodatkowo sam beneficjent przyznał, że nie wdrożył stosownych procedur, co dodatkowo czyni jego zapewnienia o przejrzystości procedury przetargowej gołosłownymi

Bezzasadne są również pozostałe zarzuty skargi.

Sąd nie podziela zarzutu naruszenia licznych, wymienionych w skardze, aktów prawa wspólnotowego przez przyjęcie rozszerzającej definicji konfliktu interesów, gdy definicja ta wynikała z samej Umowy o dofinansowanie a cytowanie treści tych umów miało przez organ odwoławczy charakter przykładowy.

Bezzasadny jest zarzut naruszenia pkt 6.5.2. ppkt 3 Wytycznych stanowiącego, że w przypadku, gdy właściwa instytucja będąca stroną umowy stwierdzi udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu w sposób inny, niż wskazane w lit. a-d, jest zobowiązana przed wezwaniem do zwrotu środków wykazać istnienie naruszenia zasady konkurencyjności poprzez istniejące powiązanie Organ w sposób wyczerpujący i spójny przedstawił powiązania między spółkami oraz reprezentującymi je osobami i trafnie wywiódł z nich brak bezstronności i obiektywizmu przy wyborze oferty. To strona skarżąca miała możliwość dostarczenia dowodów przeciwnych wskazujących na zachowanie przez nią szczególnej staranności w celu uniknięcia tegoż konfliktu, ale tego nie uczyniła.

Sąd nie podziela również kolejnego zarzutu skargi a mianowicie rażącego naruszenie przepisów art. 7 art. 7a § 1, art. 77 § 1 art. 80, art. 81a § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 67 ust. 1 u.f.p. poprzez oparcie zasadniczej tezy faktycznej o rzekomym naruszeniu przez beneficjenta zasady konkurencyjności (co skutkowało korektą udzielonego dofinansowania i żądaniem jego zwrotu) na czysto hipotetycznych założeniach, że wykonawca rzekomo znał kwotę, jaką strona skarżąca zamierzała przeznaczyć na zakup urządzenia, jak również, że gdyby inni oferenci również znali tę kwotę to przystąpiliby do przetargu składając korzystniejsze oferty z niższą ceną, bez ich poparcia jakimkolwiek materiałem dowodowym.

W tym zakresie w pierwszej kolejności podnieść przyjdzie, że Sąd nie dopatrzył się naruszenia wymienionych w skardze przepisów procesowych. Organy obu instancji podjęły wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia sprawy mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli W sprawie nie zachodziły wątpliwości, które można by interpretować na rzecz strony, gdyż konflikt interesów wynikający z wzajemnych powiązań zainteresowanych spółek i osób został wykazany i miał charakter niewątpliwy a jeżeli nawet pewne sprawy pozostały niewyjaśnione, było to wynikiem świadomych zaniechań beneficjenta, o czym szerzej zostanie napisane w dalszej części uzasadnienia. Organ administracji publicznej w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy i dokonał jego właściwej oceny. Zarówno informacje z urzędu miasta dotyczące zameldowania jak i oświadczenie majątkowe byłego radnego mogły być dowodami w sprawie, co więcej ich użycie było wynikiem braku współdziałania strony skarżącej z organem. Również uzasadnienie decyzji odpowiada wymogom art. 107 § 3 k.p.a.

Natomiast odnosząc się merytorycznie do zarzutu podnieść przyjdzie, że organy obu instancji oparły się nie na hipotezach, a na ustalonych okolicznościach. Jeżeli uczestniczący w procedurze przetargowej po stronie beneficjenta M. S. był powiązany również z finalnym wykonawcą to już sama ta kwestia wyłączała jego bezstronność w sprawie niezależnie od rzeczywistych motywów podjęcia decyzji. Jak to zostało wskazane powyżej, oferty nie złożono za pośrednictwem bazy konkurencyjności, nie przeprowadzono analizy rynku używanych środków trwałych a cenę oszacowano na podstawie samej tylko złożonej oferty. Te ustalenia nie zostały w żaden sposób podważone przez stronę skarżącą.

Sąd nie uznał zarzutu nieuzasadnionego i bezpodstawnego przyjęcie, że strona skarżąca odmówiła poddania się kontroli (utrudniała kontrolę) i w konsekwencji bezzasadne przyjęcie, że strona skarżąca naruszyła obowiązujące ją procedury skutkujące zwrotem wypłaconego mu dofinansowania.

W tym zakresie zwrócić należy uwagę, że strona skarżąca nie poinformowała organu o powiązaniach rodzinnych między większościowym udziałowcem beneficjenta a prezesem spółki – dostawcy nie zakreślając stosownej rubryki w formularzu. Nie przedłożyła wcześniejszych umów dzierżawy zawartych przed 30 września 2021 r. Nie okazała również dokumentu określającego zakres czynności M. S. u wykonawcy twierdząc, że taki dokument nie został wystawiony (co w związku z obowiązkiem pracodawcy wynikającym z prawa pracy jest raczej wątpliwe) a jego obowiązki są typowe dla tego stanowiska. Nie przedłożyła także szczegółowych kont księgowych współpracy obu spółek.

Oznacza to, że strona skarżąca świadomie działała wybiórczo i opieszale, a jej celem było zatajenie istotnych informacji, które były udzielane w ograniczonym stopniu. Przykładem może być choćby kwestia, że w pierwszym wyjaśnieniu strona skarżąca nie przyznała się do łączącego ją z wykonawcą umowy stosunku dzierżawy hali produkcyjnej, jedyne udzieliła ogólnej informacji, że w siedzibie obu spółek znajduje się więcej przedsiębiorców. Dodatkowo konsekwentnie kwestionowała zakres kontroli i zadawane pytania. Zwrócić należy uwagę, że w § 12 ust. 1 pkt 6 Umowy o dofinansowanie strona zobowiązała się do przekazywania w terminie określonym przez IZ i na jej żądanie wszelkich dokumentów, informacji i wyjaśnień związanych z realizacją projektu lub służących monitorowaniu postępów w jego realizacji, monitorowaniu osiągania celów projektu, w tym tych zaplanowanych do osiągnięcia po zakończeniu projektu lub monitorowaniu utrzymania trwałości (...) Swoją postawą naruszyła to zobowiązanie.

Podkreślić należ w tym miejscu, że strona skarżąca miała prawo nie zgadzać się ze stanowiskiem IZ co do związku składanych zapytań i wymaganych dokumentów, jak również na każdym etapie mogła składać swoje zastrzeżenia do działań kontrolnych. Ale prawo to nie zwalniało jej z wykonania zobowiązania zawartego w § 12 ust. 1 pkt 6 Umowy o dofinansowanie obowiązku. Tym samym naruszyła również ten zapis Umowy o dofinansowanie, co w świetle art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. czyniło zobowiązanie do zwrotu dofinansowania zasadnym. Na marginesie taka postawa w stopniu graniczącym z pewnością uprawdopodobnia złą wiarę strony skarżącej. Trudno w tym kontekście zgodzić się z opinią strony skarżącej by ewentualne wątpliwości wynikające z jej świadomych zaniechań miały być interpretowane na jej korzyść. Podzielenie takiej interpretacji zasady rozstrzygania wątpliwości na korzyść strony byłoby ze wszech miar naganne.

Niezasadny jest zarzut naruszenia rażącego naruszenia przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013. Ten ostatni przepis definiuje na użytek wskazanego wyżej Rozporządzenia nieprawidłowość jako każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. W sprawie nieprawidłowością był wybór oferty w sposób naruszający zasadę konkurencyjności. Z kolei szkodą w budżecie Unii wydatkowanie przyznanego dofinansowania niezgodnie z procedurami.

Sąd nie dopatrzył się także potwierdzenia zarzutu lakonicznego i zdawkowego odniesienia się przez organ odwoławczy do sformułowanego w odwołaniu zarzutu naruszenia przez Organ I Instancji przepisów art. 54 § 1 pkt 7 O.p. w zw. z art. 67 ust. 1 u.f.p. poprzez sprzeczne z powyższymi regulacjami naliczenie w decyzji odsetek od podlegającej zwrotowi kwoty dofinansowania za okres od dnia wszczęcia postępowania (od 29 czerwca 2022 r.) do dnia doręczenia decyzji (19 października 2022 r.). Kwestia znajduje się w uzasadnieniu Wprawdzie stanowisko organu odwoławczego jest oględne, ale zarazem w sposób spójny i kompletny odnosi się do zarzutu. Rzeczywiście zaskarżoną decyzję doręczono po upływie 3 miesięcy od wszczęcia postępowania, ale do faktu tego przyczyniła się strona skarżąca swoją postawą w toku postępowania, co zgodnie z treścią art. 54 § 2 O.p. wyklucza odstąpienie od nałożenia obowiązku zapłaty odsetek. Postawa strony skarżącej w toku postępowania wiążąca się z jego przedłużeniem była już powyżej przedmiotem analizy Sądu.

Sąd nie podzielił także ostatniego z zarzutów, mającego charakter podsumowania zarzutów wcześniejszych, a to naruszenia zasady praworządności i legalności działania organów obu Instancji poprzez bezprawne odebranie Skarżącemu prawa podmiotowego do uzyskania wsparcia z środków Unii Europejskiej w sytuacji, gdy prawo to zostało potwierdzone uwzględnieniem wniosku o dofinansowanie oraz zawarciem Umowy o dofinansowanie. Należy podkreślić, że przyznanie dofinansowania ze środków publicznych na realizację projektu o charakterze publicznym jest rodzajem wyróżnienia, więc tym samym nakłada na beneficjenta szereg obowiązków w tym obowiązek bezstronnego i transparentnego działania a także współpracy z instytucją zarządzającą. Strona skarżąca, co wykazano wyżej obwiązkom tym nie sprostała.

Skoro nie budzi wątpliwości, że beneficjent nie wypełnił określonych w Umowie o dofinansowanie obowiązków, jakie przyjął do realizacji podpisując ją to tym samym zasadnie organy przyjęły, że naruszył obowiązujące go procedury i w sprawie zaistniała sytuacja, o jakiej mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Skutkowało to obowiązkiem wydania decyzji o zwrocie środków, zgodnie z regułami wskazanymi w art. 207 u.f.p., skoro beneficjent, mimo wezwania w trybie art. 207 ust. 8 pkt 1 u.f.p., nie zwrócił wszystkich wymagalnych należności.

Tym samym zasadnie strona skarżąca wezwana została do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8 pkt 1 u.f.p.) a następnie po bezskutecznym upływie tego terminu IZ wydała decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p.).

Z powyższych powodów Sąd stwierdził, że zarzuty skargi nie znajdują oparcia ani w niepodważonym stanie faktycznym sprawy, ani też w racjach prawnych, a tym samym zaistniała podstawa do uznania, że stanowisko organów obu instancji nie narusza przepisów prawa w sposób, który miał lub mógłby mieć istotny wpływ na wynik sprawy, stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c) p.p.s.a. i działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi jako nieuzasadnionej.

-----------------------

III.4. Rozpatrzenie wniosków i zarzutów przedstawionych przez skarżącego

1/43