Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2944/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-11-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 22 ust. 1, art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia WSA - Marek Krawczak (spr.), Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant sekretarz - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2017 r. sprawy ze skargi [...] w [...] na decyzję Ministra Rozwoju (obecnie Ministra Rozwoju i Finansów) z dnia [...] września 2016 r nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty środków pochodzących z umowy o dofinansowanie na realizację projektu z udziałem środków unijnych; oddala skargę.


UZASADNIENIE

S.w W.(dalej: "Strona", "Skarżąca", "Beneficjent", "Zamawiający") realizowała projekt pn. "..." na podstawie umowy o dofinansowanie nr ... z ... października 2013 r. zawartej z Narodowym Centrum Badań i Rozwoju (dalej: "NCBiR", "organ pierwszej instancji"). Łączna wartość projektu wyniosła ... zł. w okresie realizacji od 1 listopada 2013 r. do 31 października 2015 r.

Celem głównym projektu było wdrożenie efektywnego modelu zarządzania uczelnią poprzez zaimplementowanie Zintegrowanego Systemu Informatycznego oraz podniesienie kompetencji 106 osób kadry kierowniczej ... w zarządzaniu uczelnią poprzez pogłębienie jej wiedzy w zakresie wewnętrznych i zewnętrznych regulacji prawnych do października 2015 r. W umowie o dofinansowanie projektu (§ 20a) Beneficjent zobowiązał się przy udzieleniu zamówień w ramach projektu do stosowania przepisów pzp oraz dokumentu pt. Zasady dotyczące prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego finansowanych ze środków EFS, stanowiącego załącznik do Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (dalej: "Wytyczne").

W dniu 23 lipca 2014 r. strona wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr ... w trybie przetargu nieograniczonego. Przedmiotem postępowania była "dostawa i wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP (Enterprise Resource Planning) w ... w W. w obszarze kadrowo-placowym, finansowo-majątkowym oraz zakupowo- sprzedażowym wraz z przekazaniem bezterminowego prawa do modyfikacji kodu źródłowego wdrażanego systemu, będącego przedmiotem zamówienia oraz z przeprowadzeniem szkoleń, wykonaniem migracji danych, integracji wskazanych systemów".

W Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: "SIWZ") Zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu:

1) posiadania wiedzy i doświadczenia - Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:

a. wykonał co najmniej dwie usługi polegające na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, z których co najmniej jedno wdrożenie nastąpiło w państwowej uczelni wyższej działającej w oparciu o ustawę Prawo o Szkolnictwie Wyższym. Wykazane usługi wdrożenia powinny obejmować co najmniej moduł: kadrowo-płacowy, finansowo - majątkowy oraz zakupowo- sprzedażowy o wartości nie mniejszej niż 2 000.000,00 PLN (słownie: 2 miliony złotych) każda i które obsługują pod względem kadrowym i płacowym min. 2.000 pracowników oraz zapewniają jednoczesną pracę użytkowników na min. 100 stanowiskach komputerowych;

b. wykonał lub wykonuje co najmniej jedną usługę polegającą na utrzymaniu (w postaci gotowości serwisowej i gwarantowanego SLA dla błędów, obsługa za pomocą hotline oraz portalu www) zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP w obszarze kadrowo-placowym, finansowo- majątkowym oraz zakupowo-sprzedażowym, oraz przedstawi dowody potwierdzające, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie,

2) dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (...)

3) sytuacji ekonomicznej i finansowej - Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że:

a. osiągnął za ostatnie pełne 3 lata obrotowe (2011-2013) średni przychód w wysokości co najmniej 20.000.000,00 PLN (dwadzieścia milionów złotych) netto, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

b. posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 2,500.000 PLN (dwa miliony pięćset tysięcy złotych),

c. jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 3.000.000 PLN (trzy miliony złotych).

W dniach od 26 maja 2015 r. do 10 czerwca 2015 r. NCBiR przeprowadziło planową kontrolę realizacji Umowy w zakresie celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz środkami pochodzącymi z Unii Europejskiej, a także wywiązywania się z warunków finansowania w ramach realizacji Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki. Zakresem kontroli była objęta m. in. ocena poprawności udzielania zamówień publicznych.

Decyzją z dnia ... maja 2016 r. znak: ... NCBiR określił Stronie kwotę zobowiązania do zwrotu w wysokości ... zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Po rozpatrzeniu odwołania Strony od powyższej decyzji NCBiR Minister Rozwoju (dalej: "Minister", "organ odwoławczy") decyzją opisaną w komparycji wyroku utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Uznając trafność rozstrzygnięcia NCBiR organ odwoławczy odniósł się do zasadności sformułowanego w decyzji NCBiR zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., - Prawo o zamówieniach publicznych (Dz.U. z 2015 r, poz. 2164 z późn.zm., dalej: "pzp", który stanowi, że: "opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1. powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia". Minister zaznaczył, że ograniczenie w zakresie ustalenia przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu potencjalnych wykonawców powinno być związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza ich wartościową lub terminową adekwatność do zamawianego przedmiotu. Warunek proporcjonalny to taki, który bezpośrednio nawiązuje do zdolności wykonawcy do wykonania całego zlecanego zakresu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 kwietnia 2013 r. KiO 720/13). Zasada proporcjonalności oznacza, iż opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Warunki nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] grudnia 2012 r. [...]).

Minister podkreślił, że ocena proporcjonalności warunków udziału wykonawcy w postępowaniu w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dalej ocena ewentualnego naruszenia przedmiotowego przepisu pzp powinna być zawsze dokonywana na podstawie wszystkich sformułowanych w SIWZ warunków. Wykonawca musi spełnić wszystkie warunki udziału w postępowaniu zapisane w SIWZ, aby nie zostać wykluczonym z postępowania. Skoro warunki udziału w postępowaniu wykonawca musi spełnić łącznie, to każdy warunek udziału w postępowaniu w sposób oczywisty zawęża krąg potencjalnych wykonawców. W związku z faktem, że w przedmiotowym przetargu sformułowano liczne warunki dotyczące doświadczenia wykonawcy, potencjału technicznego (kadrowego) oraz zdolności finansowych, istotna jest ocena wszystkich tych warunków łącznie, ich wzajemna zależność i proporcjonalność do przedmiotu zamówienia. Dopiero taka kompleksowa ocena warunków udziału w postępowaniu i ich proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, a nie jedynie ocena pojedynczego, wybranego warunku daje odpowiednią podstawę do oceny ewentualnego naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp.

Zdaniem organu odwoławczego, warunek posiadania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch usług polegających na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, z których co najmniej jedno wdrożenie nastąpiło w państwowej uczelni wyższej narusza art. 22 ust. 4 Pzp. Minister powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i wyjaśnił, że ustawa nie reguluje, a orzecznictwo nie zezwala na ograniczanie warunku wiedzy i doświadczenia zdobyciem go w realizacjach na rzecz konkretnych zamawiających, w szczególności pomiotów podobnych do ustalającego warunki zamawiającego. Postawienie zatem wymogu, aby co najmniej jedno wdrożenie systemu klasy ERP nastąpiło w państwowej uczelni wyższej, działającej w oparciu o ustawę Prawo o szkolnictwie wyższym jest niezgodne z prawem. Minister nie wykluczył, że mogą zdarzać się szczególne sytuacje, usprawiedliwiające wymaganie od wykonawcy wykazania się doświadczeniem w realizacji zamówienia na rzecz ściśle określonego rodzaju zamawiających, ale muszą one być uzasadnione szczególnymi okolicznościami. Dokumentacja przetargowa, w szczególności SiWZ nie zawiera w tym zakresie jakichkolwiek argumentów przemawiających za przyjęciem ww. warunku udziału. Za niezgodny z prawem należy również uznać warunek, aby wykazane usługi wdrożenia obsługiwały pod względem kadrowym i płacowym minimum 2000 pracowników.

Następnie, Minister uznał za nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia wymóg kierowany w stosunku do części kadr "by jedna osoba pełniła więcej niż jedną funkcję z katalogu funkcji określonych w pkt. 2.b.iii, z zastrzeżeniem, że Zamawiający dopuszcza łączenie niżej wymienionych funkcji przez jedną osobę, o ile Wykonawca wykaże, że osoba ta łączy w sobie odpowiednie kompetencje i doświadczenie: funkcja konsultanta ds. Płac oraz konsultanta ds. Kadr, funkcja konsultanta ds. Gospodarki Magazynowej oraz konsultanta ds. Zakupów. Zdaniem organu odwoławczego, warunek udziału w postępowaniu stanowi w istocie ingerencję Zamawiającego w sposób wykonania zamówienia przez Wykonawcę, nie prowadzi zaś do faktycznej oceny zdolności wykonawcy do jego prawidłowej realizacji. Proporcjonalny do przedmiotu zamówienia opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia.

W opinii Ministra, brak jest przesłanek dla uznania, iż wprowadzony przez Zamawiającego zakaz łączenia funkcji przez poszczególnych członków zespołu wykonawcy oprócz funkcji konsultanta ds. płac oraz konsultanta d/s Kadr, funkcja konsultanta d/s Gospodarki Magazynowej oraz konsultanta d/s Zakupów, po wykazaniu, że osoby mają odpowiednie kompetencje tylko tych funkcji pozostaje w związku z koniecznością zapewnienia prawidłowej realizacji usługi. Ograniczenie możliwości łączenia ról konsultantów przy jednocześnie znacznej ich wymaganej liczbie (co najmniej 11) ograniczyło zdaniem Ministra istotnie krąg potencjalnych wykonawców bez żadnego uzasadnienia potrzebą prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Za zgodne z przepisami prawa Minister uznał wymogi w zakresie okresów posiadanego przez członków doświadczenia. Okres realizacji zamówienia został ustalony na okres ponad 5 lat, maksymalny wymóg w zakresie posiadanego doświadczenia wynosił 4 lata.

Zdaniem Ministra powyższy warunek jest nadmierny i nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia i zawężają krąg potencjalny wykonawców w sposób nieuzasadniony potrzebą realizacji zamawianej usługi.

W przypadku warunku dotyczącego potencjału kadrowego oraz zakazu łączenia funkcji Minister uznał, że są to warunki nie tylko nadmierne, ale również niemające uzasadnienia w przedmiocie zamówienia.

Decyzję organu odwoławczego zaskarżyła Strona, zarzucając jej:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp, do ustalonego przez organ stanu faktycznego sprawy, którego skutkiem było bezpodstawne przyjęcie, iż Skarżąca przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż opisała niektóre z warunków udziału w tym postępowaniu w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. L 210 z 31.7.2006, str. 25, dalej "rozporządzenie nr 1083/2006"), poprzez niezastosowanie art. 98 ust. 2 rozporządzenia oraz niewykazanie, że w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006;

3. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 207 ust. 9 ustawy z dnia z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009r. Nr 157 poz. 1240, dalej "ufp"), poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz przyjęcie, że Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 ufp, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu;

4. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na zebraniu, rozpatrzeniu oraz dokonaniu przez ten organ oceny materiału dowodowego wbrew regułom wynikającym z art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 ustawy z 14.6.1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r. poz. 23, zwanej dalej: "kpa"), i tym samym naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, w tym poprzez :

a) dowolne ustalenie wartości szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w wysokości odpowiadającej korekcie finansowej w wysokości 5% dofinansowania, pomimo, iż organ I instancji stwierdził, iż prawdopodobieństwo ograniczenia konkurencyjności w tym postępowaniu i tym samym możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE jest znikome (str. 44 decyzji NCBiR),

b) dowolne ustalenie, iż Skarżąca ograniczyła istotnie krąg potencjalnych wykonawców bez żadnego uzasadnienia potrzebą prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, stawiając warunek udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt V ust. 1. pkt l.a. SIWZ, poprzez wymaganie od potencjalnych wykonawców doświadczenia w realizacji dwóch usług polegających na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, z których co najmniej jedno wdrożenie nastąpiło w państwowej uczelni wyższej, działającej w oparciu o ustawę Prawo o Szkolnictwie Wyższym, spełniających szczegółowe wymagania określone przez Zamawiającego;

c) błąd w ustaleniach faktycznych mający istotny wpływ na wynik sprawy, w zakresie wymogu obsługiwania pod względem kadrowym i płacowym minimum 2000 pracowników dla każdego wykazywanego przez wykonawcę doświadczenia w wykonaniu wdrożenia systemu informatycznego klasy ERP, gdy tymczasem ostatecznie liczba tych pracowników została zmniejszona przez Zamawiającego do 1400 osób, co miało istotny wpływ na możliwość dokonania oceny, czy ten warunek narusza art. 22 ust. 4 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 pzp;

d) dowolne i nieuzasadnione ustalenie, iż Skarżąca ograniczyła istotnie krąg potencjalnych wykonawców bez żadnego uzasadnienia potrzebą prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, stawiając warunek udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt V 1. 2) b.iii SIWZ, poprzez niedopuszczenie, aby jedna osoba spośród konsultantów d/s wdrażania systemów klasy ERP pełniła więcej niż jedną funkcję z katalogu funkcji określonych w pkt 2.b.iii (z dwoma wyjątkami).

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie decyzji, a także poprzedzającej ją decyzji Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z dnia ... maja 2016 r. Wniosła też o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U z 2017 r. poz. 1369 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Skarga nie jest zasadna.

Art. 207 ust. 1 ufp stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są :

- wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

- wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art., 184,

- pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9 na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

W przypadku stwierdzenia powyższych okoliczności instytucja określona odpowiednio w ust. 9 lub 11 wzywa do :

- zwrotu środków lub

- do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 2 w terminie 14 dni od doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8 ufp).

Po bezskutecznym upływie terminu, o którym wyżej mowa organ m.in. pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (...) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków (...) - art. 209 ust. 1 ufp.

Zgodnie z art 22 ust. 1 pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

1. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2. posiadania wiedzy i doświadczenia:

3. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

4. sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Natomiast stosownie do art. 22 ust. 4 pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Sąd nie podziela tezy Skarżącej, jakoby organ bezpodstawnie przyjął przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Sąd stwierdza, że prawidłowe jest stanowisko organu, zgodnie z którym doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu prowadzonym przez Skarżącą. Jak prawidłowo bowiem wywiódł Minister w uzasadnieniu swojej decyzji, Strona ograniczyła możliwość łączenia ról konsultantów przy jednocześnie znacznej ich wymaganej liczbie (co najmniej 11), przez co ograniczyła krąg potencjalnych wykonawców bez żadnego uzasadnienia potrzebą prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Słuszna jest, w ocenie Sądu, argumentacja, że skoro warunki udziału w postępowaniu wykonawca musi spełnić łącznie, to każdy warunek udziału w postępowaniu w sposób oczywisty zawęża krąg potencjalnych wykonawców. Nie można zatem również wykluczyć, że w przypadku prawidłowego sformułowania warunku udziału w postępowaniu w sposób nieutrudniający konkurencji, w przedmiotowym postępowaniu wpłynęłyby oferty w korzystniejszej cenie. Powyższe oznacza, że gdyby taka oferta została wybrana, wówczas zamawiający poniósłby niższe wydatki na realizację zamówienia.

Dodatkowo, zdaniem Sądu prawidłowo uznał Minister warunek posiadania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch usług polegających na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, z których co najmniej jedno wdrożenie nastąpiło w państwowej uczelni wyższej za naruszający zasadę uczciwej konkurencji. Za zasadne należy uznać stanowisko, iż nie zachodziły żadne uzasadnione przesłanki, aby ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców do tych, którzy wykonali takie lub większe zamówienie tylko na polskich uczelniach publicznych. Opis ten naruszył zasadę uczciwej konkurencji poprzez ograniczenie dostępności do zamówienia dla wykonawców, którzy realizowali dostawy o porównywalnej specyfice zamówienia na rzecz innych podmiotów np. uczelni prywatnych. Nie było jakichkolwiek przeszkód, aby dla tych dziedzin - czy procesów, specyficznych dla uczelni publicznych, zamawiający w SIWZ opisał w sposób szczegółowy stawiane wymagania tak, aby każdy wykonawca niezależnie od faktu, czy wymaganą wiedzę i doświadczenie zdobył przy realizacji zamówień na uczelniach publicznych czy prywatnych mógł złożyć ofertę.

Trafnie zatem dostrzegł w tym kontekście Minister, że dokumentacja przetargowa, w szczególności SiWZ nie zawierała w tym zakresie żadnych argumentów przemawiających za przyjęciem powyższego warunku udziału.

Za niezgodny z prawem należy również uznać, warunek, aby wykazane usługi wdrożenia obsługiwały pod względem kadrowym i płacowym minimum 2000 pracowników. W decyzji organ I instancji wskazał, że "... zatrudnia obecnie ogółem 1 229 pracowników, w tym około 750 nauczycieli akademickich", a zatem postawiony wymóg jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Uzupełnieniem regulacji w zakresie postępowań kontrolnych prowadzonych przez organy w ramach udzielonych dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej jest rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1). Stosownie do art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Rozporządzenie to w art. 2 ust. 4 określa, że - z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego - procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta także w art. 1 ust. 2 rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów prawa polityki rozwoju. Przepisami tymi uregulowano kompetencje do ustalania i nakładania na beneficjentów sankcji w związku z powstałymi w toku realizacji projektów nieprawidłowościami. Również, w prawie krajowym znajdują się normy precyzujące przesłanki zwrotu środków oraz tryb ich dochodzenia. Kwestie te regulują wskazane powyżej przepisy ufp.

Powyższe regulacje wskazują, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko, jakie zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 kwietnia 2017 r. o sygn. akt II GSK 1984/15, zgodnie z którym, "nieprawidłowością" jest zatem nie tylko działanie wywołujące szkodę, ale także mogące ją wywołać (szkoda potencjalna). Taki zaś charakter należy przypisać naruszeniu prawa polegającemu na braku wykazania, że wydatkowała ona środki publiczne z zachowaniem wymaganych zasad, w tym zwłaszcza wyboru oferty najbardziej korzystnej ekonomicznie. Tego rodzaju naruszenie mogło wywołać potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

Wbrew stanowisku przedstawionemu w skardze, Minister prawidłowo odniósł stwierdzone naruszenia przepisów Pzp do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Zgodnie ze znajdującą się w tym przepisie definicją, "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Słusznie Minister zauważył w tym kontekście, że w sprawie doszło również do naruszenia jednej z podstawowych zasad Unii Europejskiej, jaką jest zasada uczciwej konkurencji, przez co zrealizowane są przesłanki określone w definicji nieprawidłowości. Środki pomocowe zostały wydatkowane niezgodnie z procedurami, rozliczone w zatwierdzonych wnioskach o płatność i zrefundowane ze środków publicznych, a fakt zrefundowania ze środków projektowych wydatku poniesionego z naruszeniem Wytycznych stanowi szkodę w budżecie UE gdyż taki wydatek nie powinien zostać sfinansowany. Sąd nadmienia, że w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 Trybunał Sprawiedliwości UE stwierdził, że wprawdzie Unia zmierza do finansowania z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działań podejmowanych w całkowitej zgodności z prawem Unii, jednak z definicji zawartej w wart. 2 pkt 7 rozporządzenia wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie zdaniem Trybunału należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. Uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu wskazanego przepisu, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu (pkt 41-45 wyroku).

Konsekwentnie, prawidłowo organ zastosował art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006, umożliwiający zastosowanie korekty finansowej.

W ocenie sądu naruszenie art. 7 ust 1 w zw. z art. 22 ust 4 pzp stanowiło uzasadnioną podstawę do naliczenia przez organ korekty finansowej w wysokości 5 % stosownie do danych wskazanych w Taryfikatorze korekt. Organ odwoławczy w swojej decyzji szczegółowo uzasadnił przy tym prawidłowość stosowania Taryfikatora.

Dodatkowo, zdaniem Sądu organ działał na podstawie przepisów prawa (art. 6 K.p.a.) i dokonał oceny w oparciu o cały materiał dowodowy zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący (art. 7, 77 § 1 i 80 K.p.a.). Organ w sposób kompletny i zrozumiały wyjaśnił także zasadnicze powody podjętego rozstrzygnięcia, wypełniając kryteria art. 107 § 3 K.p.a. i prawidłowo, ze wskazanych wyżej względów, zastosował art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a.

Sąd stwierdza, że ustalenia organu dokonane w przedmiotowej sprawie są spójne i logiczne. Organy administracyjne orzekały na podstawie prawidłowo ustalonego stanu faktycznego sprawy i wydały rozstrzygnięcia w oparciu o prawidłowo zastosowane i obowiązujące w sprawie przepisy prawa.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił, o czym orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a. w sentencji wyroku.