Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 856/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2023-06-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2020 poz 2094
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.
article: art. 121, art. 122, art. 187 par.1, art. 191
journal: Dz.U. 2021 poz 1540
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Dnia 23 czerwca 2023 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Szymon Widłak (spr.) Sędzia WSA Izabela Paluszyńska Asesor sądowy WSA Jacek Rejman Protokolant: St. sekr. sąd. Anna Skrzypczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2023 roku sprawy ze skargi [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 5 sierpnia 2022 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automacie bez zezwolenia oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z 5 sierpnia 2022 r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (zwany: "organem" lub "DIAS"), po rozpatrzeniu odwołania [...] sp. z o.o. (zwanej: "stroną", "skarżącą"), od decyzji Naczelnika Wielkopolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w P. (zwanego "WUCS" lub organem I instancji) z 16 lutego 2022 r. nr [...], o wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 100.000 zł za urządzanie gier hazardowych na automacie do gier [...] nr [...], bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie wydane zostało w następującym stanie faktycznym. W dniu 22 października 2021 r. funkcjonariusze organu I instancji przeprowadzili działania w lokalu przy ul. [...] w R., stwierdzając obecność trzech urządzeń elektronicznych [...] o nr: [...], [...], [...], przypominających automaty do gier hazardowych. Dokonano oględzin przedmiotowych urządzeń, lokalu oraz przesłuchano świadka L. S., pracownika obsługi. Urządzenie [...] nr [...] było wyłączone i znajdowała się na nim informacja o awarii, a urządzenie [...] nr [...] było zablokowane i na ekranie wyświetlony był komunikat o błędzie hoppera. Z uwagi na uzasadnione podejrzenie naruszenia przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 2094 ze zm. dalej jako "u.g.h.") funkcjonariusze organu przeprowadzili na urządzeniu [...] nr [...] eksperyment procesowy, w wyniku którego ustalili, iż gry oferowane na przedmiotowym automacie wypełniają przesłanki gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji DIAS wskazał, że organ I instancji słusznie uznał, iż gry oferowane na przedmiotowym automacie są grami w rozumieniu przepisów u.g.h. i zasadnie wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie ww. gier bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Organ wskazał, że w dniu kontroli spółka nie legitymowała się koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak również nie była podmiotem wykonującym monopol państwa w zakresie gier urządzanych w salonach gier na automatach. Nadto lokal, w którym przeprowadzono kontrolę nie był ani kasynem gry, ani salonem gier na automatach. Na urządzeniu brak było poświadczenia rejestracji automatu przez właściwego naczelnika urzędu celno-skarbowego.

DIAS wyjaśnił, że z treści przepisów art. 2 ust. 3 -5 u.g.h. wynika, iż istotnymi cechami gier na automatach są: organizowanie ich w celach komercyjnych, element losowości lub charakter losowy oraz opcjonalnie – możliwość wygranej pieniężnej lub rzeczowej. DIAS zauważył, że w sytuacji łączenia w urządzeniach zasad działania z funkcjami zręcznościowymi należy uznać tak przeprowadzoną grę za losową, której wynik zależy od przypadku. Wystarczy zatem, aby jeden z elementów gry był losowy, żeby uznać, że gra miała charakter losowy. Podobnie wprowadzenie dodatkowego elementu gry w postaci np. wiedzy, zręczności, nie przesądza, że gra nie ma charakteru losowego.

Odnosząc się do twierdzeń strony, że gry na przedmiotowym urządzeniu bazują na zdolnościach pamięciowych i logicznych gracza oraz że korzystając z opcji POMOC można łatwo sprawdzić wynik przyszłej gry, DIAS odwołał się do wykorzystania w trakcie eksperymentu procesowego na przedmiotowym urządzeniu opcji POMOC. Zwrócono uwagę, że wyszukanie aktualnego układu na ponad 55.000 stronach, spośród 500.000 kombinacji układów, przy uwzględnieniu ograniczeń psychofizycznych człowieka jest bardzo czasochłonne i może potrwać nawet kilkanaście godzin. Wskazano, że grający nie ma wpływu na wybór symboli na bębnach, jest to narzucone przez program w sposób przypadkowy. Nawet gdyby grający z wykorzystaniem opcji POMOC poznałby kolejne sekwencje symboli, to i tak nie miałby możliwości ich zmiany. W konsekwencji gracz nie może opracować strategii polegającej na zwiększeniu wygranej lub zminimalizowaniu wygranej lub zminimalizowaniu strat. Nie stwierdzono, aby w informacjach zawartych na stronach wyświetlanych przez kontrolowane urządzenie była mowa o tym, iż zmiana stawki powoduje wylosowanie przez urządzenie nowego układu wirtualnych bębnów. Możliwość korzystania z opcji POMOC ma zatem charakter iluzoryczny. Powyższe oznacza, że rozgrywane na automacie gry zawierają element losowości, co determinuje nieprzewidywalność wyniku.

Organ odwoławczy uznał również jako niezasadny zarzut braku kompetencji funkcjonariuszy do przeprowadzenia eksperymentu procesowego. Powołując się na przepisy art. 64 ustawy z 16 listopada 2016 r. o Krajowego Administracji Skarbowej

(t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 422 ze zm.) organ wskazał, że funkcjonariuszom przyznano samodzielne uprawnienia do wykonywania eksperymentu procesowego, a stwierdzenie że daną grę można zakwalifikować jako grę na automatach w rozumieniu u.g.h. nie wymaga specjalistycznej wiedzy, a zatem zgodnie z art. 180 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacji podatkowej (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm. zwanej dalej O.p.) nie było żadnych przeszkód do przeprowadzenia dowodu z ww. eksperymentu pozwalającego ocenić charakter gier. Wynik przeprowadzonego eksperymentu, w ocenie organu najlepiej odzwierciedlił stan przedmiotowego automatu oraz charakter przeprowadzonych na nim gier.

Co do przedłożonych przez stronę opinii technicznych i zasad gry DIAS wskazał, że opinie nie dotyczą przedmiotowego automatu i nie mogą wpływać na ustalenia dokonane w toku postępowania. Tego typu opinie są opiniami prywatnymi i dotyczą innych urządzeń niż urządzenie poddane eksperymentowi.

Odnosząc się natomiast do zarzutu rażącego naruszenia art. 188 O.p. poprzez odmowę uwzględnienia wniosku strony o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej lub innego biegłego DIAS stwierdził, że ustalenia w zakresie losowości gier oferowanych przez przedmiotowy automat były wystarczające. Organ odwoławczy podkreślił, że nie ma obowiązku dowodzenia wszystkich okoliczności w tym wnioskowanych przez stronę ustaleń na okoliczność, że gry na zatrzymanym automatacie są grami logicznymi.

Odnośnie natomiast naruszenia art. 189a i n. ustawy Kodeks postępowania administracyjnego poprzez ich nieuwzględnienie to organ II instancji wskazał, że zgodnie z art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p., a tym samym w sprawie nie mają zastosowania przepisy K.p.a. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. stanowią samoistną podstawę wymierzenia kary

W skardze wniesionej do tut. Sądu strona skarżąca domagała się uchylenia obu decyzji wydanych w sprawie i ewentualnego umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego, a także zwrotu kosztów postępowania. Zarzucono:

- rażące naruszenie art. 120, art. 122, art. 123, art. 127 oraz art. 180, art. 188 w zw. z art. 200a O.p. poprzez odmowę przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez stronę, jak i przedstawionych wniosków tj. przeprowadzenie rozprawy administracyjnej. Powyższe pozbawiło skarżącą inicjatywy dowodowej oraz skutkowało pozostawieniem w aktach sprawy wyłącznie dowodów ukierunkowanych na potwierdzenie tezy organów, co doprowadziło do naruszenia zasady dwuinstancyjności oraz wymogu dopuszczenia wszystkich dowodów pozwalających ustalić stan faktyczny sprawy;

- oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie poprzez przyjęcie, że przedmiotowe urządzenie oferuje gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., chociaż tego rodzaju kwalifikacja prawna jest – zdaniem spółki - błędna, gdyż gry dostępne na przedmiotowym urządzeniu nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką ich ocenę;

- naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 211 k.p.k. poprzez dopuszczenie jako dowodu i poczynienie ustaleń faktycznych w oparciu o wynik tzw. "eksperymentu" przeprowadzonego rażąco sprzecznie z przepisem procedury karnej, regulującym tą czynność postępowania dowodowego i jej znaczenie dla ustaleń faktycznych w sprawie;

- rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h., poprzez bezzasadne ich zastosowanie tj. nałożenie kary za urządzanie gier na automacie pomimo, że w okolicznościach istotnych w postępowaniu nikt takich gier nie urządzał; - rażące naruszenie art. 188 w zw. z przepisem art. 197 O.p. przez odmowę uwzględnienia wniosku skarżącej o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h., szczególnie gdy dowód ten organ zastąpił eksperymentem celnym.

- naruszenie art. 189a i nast. K.p.a. poprzez ich niezastosowanie pomimo tego, że zdaniem skarżącej przepisy te znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 23 czerwca 2023 r. pełnomocnicy stron wnieśli i wywiedli jak dotychczas w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja nr [...] nie narusza ani przepisów prawa materialnego, ani przepisów postępowania w stopniu, który zgodnie z art. 145 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 259 ze zm., dalej: "P.p.s.a.") dałby podstawę do wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej – w przypadku gier na automatach – wynosi 100.000 zł od każdego automatu, o czym stanowi art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. Do wskazanej kary pieniężnej stosuje się odpowiednio przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.).

Bezspornym jest, że skarżąca nie posiadała koncesji na działalność w zakresie gier na automatach, jak również na prowadzenie kasyna gry wymaganej stosownie do art. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h.

Istota sporu sprowadza się natomiast do stwierdzenia, czy należące do skarżącej urządzenie prawidłowo zostało zakwalifikowane przez DIAS, jako oferujące gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a zwłaszcza, czy organ prawidłowo w tym względzie uznał ich losowy charakter.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania wskazać należy, że w ocenie Sądu zarzut błędu w ustaleniach faktycznych okazał się niezasadny.

DIAS w sposób prawidłowy wykazał, że sporne urządzenie umożliwiło grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zakres definicji legalnej gier na automatach poszerza art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Sąd w pełni podziela przedstawioną przez DIAS argumentację i uznaje prawidłowość zajętego przez ten organ stanowiska, co do charakteru przedmiotowego urządzenia w świetle art. 2 ust. 3-5 u.g.h.

Przepisy postępowania zawarte w Ordynacji podatkowej, określając zasady gromadzenia i przeprowadzania dowodów oraz ich oceny, zapewniać mają zgodność ustaleń faktycznych z prawdą materialną (zob. art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej). Organy mają wobec tego obowiązek podjąć wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy, dokonując na jego podstawie oceny, czy dana okoliczność została udowodniona – postępując w sposób odpowiadający wymogom wynikającym z ostatnio przywołanych przepisów postępowania. Postępowanie powinno być przy tym prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów (art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej). Zdaniem Sądu, podejmowanie przez organy czynności zmierzających do ustalenia okoliczności związanych z prowadzeniem gry wbrew warunkom z u.g.h. należy uznać za postępowanie wypełniające przesłanki zawarte w art. 122 Ordynacji podatkowej. Należy mieć na względzie, że ww. przepis stanowi o działaniach niezbędnych, a wynikający z art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej obowiązek organów do gromadzenia materiału dowodowego, nie jest niczym nieograniczony i bezwzględny. Wskazany obowiązek obciąża organy do momentu uzyskania pewności w zakresie stanu faktycznego sprawy.

W ocenie Sądu, zgromadzony w kontrolowanej sprawie materiał dowodowy pozwalał na poczynienie istotnych ustaleń faktycznych, stąd też zarzuty skarżącej zmierzające do wykazania niekompletnego charakteru materiału dowodowego nie mogą zostać uwzględnione. Jednocześnie podkreślić należy, że przeprowadzony przez DIAS wywód w przedmiocie oceny zebranych dowodów jest logiczny i nie nosi cech dowolności. Sąd podziela w tym zakresie argumentację organu, która w świetle wszechstronnej oceny materiału dowodowego jest uzasadniona i nie wykracza poza ramy swobodnej oceny dowodów (art. 191 Ordynacji podatkowej).

W ocenie Sądu, argumentacja skarżącej ogranicza się w głównej mierze do polemiki z ustaleniami DIAS, przez proste zaprzeczenie tym ustaleniom. Tymczasem skuteczność wykazania, że organ naruszył zasadę z art. 191 Ordynacji podatkowej wymaga stwierdzenia, że uchybił zasadom logicznego rozumowania, wiedzy lub doświadczenia życiowego, bowiem to jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu organu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające samo subiektywne przekonanie strony o innej, niż przyjął organ, wadze (doniosłości) poszczególnych środków dowodowych i ich odmiennej ocenie niż ocena organu. Zarzut dowolnego działania organu można postawić dopiero wówczas, gdyby ustalenia faktyczne zostały oparte na dowodach dowolnie wybranych, a zatem takich, których wybór nie został poparty odpowiednią argumentacją. Ze wskazaną sytuacją nie mamy do czynienia w kontrolowanej sprawie, gdyż organ wyczerpująco uzasadnił swoje stanowisko wskazując którym dowodom przyznał moc dowodową, a którym odmówił wiarygodności i z jakich przyczyn. W ocenie Sądu, w kontrolowanej sprawie, organy dokonały oceny zebranych dowodów, dokonując ich analizy także we wzajemnej łączności.

Odnosząc się do zarzutów skarżącej dotyczących nieprzeprowadzenia wnioskowanych przez nią dowodów, Sąd nie stwierdził w tym zakresie naruszenia przepisów postępowania, w szczególności wskazanych przepisów art. 188 w zw. z art. 197 Ordynacji podatkowej. Nie ma również podstaw do uznania, aby w sprawie doszło do istotnego naruszenia w tym względzie przepisów art. 120, art. 122, art. 123, art. 127, art. 180, czy art. 200a Ordynacji podatkowej. Zważyć należy, że oceny żądań dowodowych strony (art. 188 Ordynacji podatkowej) organ powinien dokonywać z uwzględnieniem znaczenia przeprowadzonych w postępowaniu dowodów, co w rozpatrywanym przypadku uczynił. Nie istnieje nieograniczony obowiązek dowodzenia wszelkich okoliczności faktycznych, w tym takich jak wnioskowane przez skarżącą co do ustaleń na okoliczność, że gry na urządzeniu mają charakter logiczny, stąd nie można zgodzić się z zarzutami o braku kompletności zgromadzonego materiału dowodowego. W ocenie Sądu brak przeprowadzenia przez organ wnioskowanych przez stronę dowodów, czy brak przeprowadzenia rozprawy administracyjnej nie może być oceniany negatywnie w kontekście pozostałych zgromadzonych w sprawie dowodów, które jednoznacznie wskazują na losowy charakter gier oferowanych na tym urządzeniu. Organ swobodnie, na podstawie całego zgromadzonego materiału dowodowego ocenia, czy materiał ten wymaga jeszcze uzupełnienia, czy też nie i w rozpatrywanej sprawie zasadnie stwierdził, że materiał dowodowy jest wystarczający do podjęcia decyzji, bez konieczności przedłużania postępowania. Wskazać należy, że zasada wynikająca z art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej nie ma charakteru bezwzględnego, a jeżeli organ na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów może dokonać niebudzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 grudnia 2005 r., I FSK 391/05, z 13 września 2012 r., II FSK 305/11, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, na stronie: https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Bezspornie zadaniem organu było wykazanie w sprawie, czy gry na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach, o których mowa w przepisach u.g.h. Organ przeprowadził postępowanie wyjaśniające gromadząc materiał dowodowy w tym zwłaszcza zebrany w toku czynności przeprowadzonych w lokalu z automatami, a także dokumentację udostępnioną przez skarżącą. Skarżąca miała też zapewniony czynny udział w postępowaniu. Strona mogła wypowiadać się, co do zebranych dowodów.

Dokonana przez DIAS ocena dowodu w postaci eksperymentu procesowego, jaki przeprowadzony został przez funkcjonariuszy urzędu celno-skarbowego w pełni odpowiada przy tym wymogom zawartym w art. 191 Ordynacji podatkowej. Z eksperymentu procesowego jednoznacznie wynika, że na spornym automacie dostępne były gry mające charakter losowy, których wynik zależy od zatrzymania wirtualnych bębnów przez urządzenie. Na układ symboli na zatrzymanych bębnach, czyli na ewentualną wygraną bądź przegraną, osoba grająca nie miała żadnego wpływu. Grający nie miał realnej możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu, a w konsekwencji nie mógł zdecydować o wysokości wygranej. Wynik gry nie zależał od gracza, a od urządzenia (przypadku). Aktywność gracza miała wpływ jedynie na rozpoczęcie samej gry.

Eksperyment procesowy przeprowadzony został na podstawie art. 211 Kodeksu postępowania karnego, co wynika wprost z jego treści i służył odtworzeniu możliwości gry na automacie, w związku z ujawnionymi w lokalu urządzeniami przypominającymi automaty do gier hazardowych. Zgodnie z art. 211 Kodeksu postępowania karnego w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów. Brak jest podstaw do uznania, że przedmiotowy eksperyment przeprowadzony został z naruszeniem tego przepisu. Jak stanowi natomiast art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Powyższe znajduje potwierdzenie w przepisie art. 181 Ordynacji podatkowej, który wprost dopuszcza jako dowód materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Wykorzystanie protokołu ze wskazanego eksperymentu procesowego przez organ w ramach kontrolowanej sprawy było wobec tego dopuszczalne. Dowód ten, tak jak inne dowody podlegały swobodnej ocenie organu, przy uwzględnieniu pozostałych zasad obowiązujących w postępowaniu wyjaśniającym uregulowanym Ordynacją podatkową. Nie jest natomiast prawidłowe powoływanie się przez skarżącą na zasady wyrażane na gruncie odmiennej procedury, w tym przypadku postępowania karnego, jako że omawiany środek dowodowy nie podlega ocenie w niniejszej sprawie z tego punktu widzenia.

Zarzuty skarżącej, że eksperyment procesowy był nierzetelny oraz powołanie się w tym względzie na ekspertyzy rzeczoznawcy dotyczące oprogramowania urządzeń typu [...], nie daje podstaw do odmiennej oceny zgromadzonego w kontrolowanej sprawie materiału dowodowego względem oceny przyjętej przez organ, w szczególności nie uzasadnia zarzutu przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów. Przedstawione przez skarżącą ekspertyzy techniczne nie dotyczą spornego automatu, jak również nie zostały sporządzone na zlecenie podmiotu trzeciego, po zbadaniu przez rzeczoznawcę innych urządzeń. W przeciwieństwie do eksperymentu procesowego, który został przeprowadzony na zlecenie organu i dotyczył przedmiotowego urządzenia. Nie ma przy tym istotnego znaczenia – jak prawidłowo zauważył DIAS w zaskarżonej decyzji – opcja "Pomoc". Jak wynika z eksperymentu procesowego, na przedmiotowym urządzeniu można przeprowadzać gry bez użycia wskazanej opcji, chociaż jak podnosi skarżąca opcja ta miałaby przesądzać o logicznym charakterze gier. Tym samym, jak wynika z eksperymentu procesowego możliwe jest rozgrywanie gier bez użycia opcji "Pomoc" i gry takie mają charakter losowy, co wynika wprost z protokołu.

Nie sposób pominąć także realnych możliwości skorzystania przez gracza z omawianej opcji w celu kształtowania jakiejkolwiek strategii rozgrywek. Jak wynika z ustaleń poczynionych w toku eksperymentu procesowego, zbiór wyników teoretycznie pozwalający graczowi na sprawdzenie układów dla kolejnych gier, zawiera 500.000 wyników. Celem skorzystania z możliwości sprawdzenia tych wyników, gracz musi najpierw odnaleźć układ początkowy, poprzez przeszukanie do 55.000 stron. W tej sytuacji rozgrywanie gier w oparciu o opcję "Pomoc" ma – zdaniem Sądu – wymiar czysto teoretyczny, podczas gdy założeniem jest, że gracz będzie tę opcję pomijał, zamiast poświęcać nieproporcjonalnie dużo czasu na przeszukiwanie zbiorów wyników. Element losowości powinien być oceniany z perspektywy możliwości gracza, a nie teoretycznego modelu działania gry. Wprowadzenie do oprogramowania spornego automatu opisanej opcji ma jedynie tworzyć pozór tego, że urządzenie to nie służy do urządzania gier na automatach w rozumieniu u.g.h. W rzeczywistości, nie ma to jednak wpływu na realne przeznaczenie i wykorzystanie urządzeń.

W ocenie Sądu wnioski skarżącej dotyczące konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej są bezpodstawne. Trzeba podkreślić, że ustalenie charakteru gry w drodze opinii jednostki badającej jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. orzecznictwo wymienione w uzasadnieniu do nieprawomocnego wyroku WSA w Poznaniu z 4 grudnia 2019 r., sygn. akt III SA/Po 611/19; CBOSA). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15, w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry.

Konieczność poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą, upoważnioną zgodnie z art. 23f u.g.h. do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, przewiduje art. 23b u.g.h. Z treści art. 23b ust. 1 u.g.h. wynika, że przepis ten znajduje zastosowanie w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Przepis art. 23b ust. 1 u.g.h. dotyczy zatem automatów zarejestrowanych, co nie miało miejsca w okolicznościach sprawy. Ponadto, opinia jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest potrzebna do samej rejestracji danego automatu (art. 23a ust. 3 u.g.h.), co także nie dotyczy kontrolowanej sprawy. Powyższe rozważania przesądzają o bezzasadności zarzutu niedopuszczenia wnioskowanych dowodów. W świetle powyższego za trafną uznać należy ocenę DIAS, że sporny automat odpowiada swymi cechami regulacjom art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach faktycznych, bazujących na zgromadzonych w niej dowodach, obejmujących m.in. wyniki eksperymentu procesowego, a więc rozegranych przez funkcjonariuszy gier kontrolnych, które zostały rozegrane na kwestionowanym urządzeniu.

Reasumując, w działaniu organów Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, tak w zakresie ustalenia stanu faktycznego, jak i jego oceny. Organy orzekające wyjaśniły motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona argumentacja jest wystarczająca do jego podjęcia. Tym samym nieusprawiedliwione są zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania w zakresie nieprzeprowadzenia rozprawy administracyjnej, kompletności materiału dowodowego, prawidłowości jego gromadzenia i jego oceny oraz ujęcia tej oceny w uzasadnieniu, którą Sąd uznał za odpowiadającą prawu i dopuszczalną, a której to oceny skarżąca nie zdołała skutecznie podważyć. Skarżąca nie przedstawiła spójnej i logicznej motywacji i opisu działań dotyczących przedmiotowych urządzeń. Organy rzetelnie zebrały wystarczający materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej analizy, akcentując jego wzajemną koherentność i wykazały przesłanki zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h., zawierając stosowne rozważania wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji. W szczególności organy wskazały w uzasadnieniu decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania przez skarżącą gier bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia.

Sąd podziela ustalenia faktyczne poczynione przez organy i przyjmuje je za własne. Organy zastosowały właściwe normy prawa materialnego. Analiza akt sprawy pozwala na stwierdzenie, że organy dysponując dowodem w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy w sposób wystarczający ustaliły losowy charakter gier prowadzonych na spornym urządzeniu, a zgromadzony materiał dowodowy, dawał podstawy do stwierdzenia, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach. Podnieść należy, że ustalenia co do losowego charakteru gier dotyczyły stanu automatu w chwili kontroli i z perspektywy umiejętności przeciętnego gracza, z jakiej należy oceniać charakter gier. W świetle powyższego, zarzuty w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania uznać należy za nieuzasadnione, a jednocześnie Sąd nie stwierdził po stronie organu uchybień naruszających prawo, które należałoby wziąć pod uwagę z urzędu.

Bezpodstawny jest także zarzut naruszenia art. 189a i n. K.p.a. Zwrócić bowiem należy uwagę, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ww. ustawa stanowi inaczej (art. 8 u.g.h.). Zgodnie natomiast z art. 91 u.g.h. także do kar pieniężnych – o których stanowi art. 89 u.g.h. – stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. Ponadto, problematyka kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych została szczegółowo uregulowana w przepisach u.g.h., która to ustawa określa jednoznacznie wysokość kary za takie przewinienie, którego dopuściła się skarżąca.

Z tych względów, na podstawie art. 151 P.p.s.a., skarga została oddalona.