Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 892/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-06-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargi kasacyjne
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.C 2012 nr 326 poz 47 art. 56
law: Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowania)
article: art. 94a, art. 95 ust.1, art. 112 ust. 3, art. 129b ust. 1-2
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art.107 par.3
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat- Rembelska Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Marek Krawczak (spr.) Protokolant Justyna Mordwiłko- Osajda po rozpoznaniu w dniu 1 czerwca 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych A. W. Sp. z o.o. w G. oraz Głównego Inspektora Farmaceutycznego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 lutego 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 1696/19 w sprawie ze skargi A. W. Sp. z o.o. w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2019 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargi kasacyjne; 2. odstępuje od wzajemnego zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 26 lutego 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 1696/19, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po rozpoznaniu sprawy ze skargi Apteka W. Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: "GIF", "organ odwoławczy") z dnia 26 czerwca 2019 r. w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej uchylił zaskarżoną decyzję oraz zasądził od GIF na rzecz Skarżącej 5117 (pięć tysięcy sto siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] października 2017 r., do Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Poznaniu (dalej: "WWIF", "organ I instancji") wpłynął anonim zawiadamiający o reklamie apteki, który nie zawierał materiału dowodowego. W dniach 24 października 2017 r., a następnie 30 października 2017 r. do WWIF wpłynęły pisma Wielkopolskiej Okręgowej Izby Aptekarskiej z 23 października 2017 r., dotyczące reklamy apteki. Pismem z 30 listopada 2017 r., WWIF zawiadomił Stronę o wszczęciu postępowania w przedmiocie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki oraz wezwał Spółkę do złożenia wyjaśnień.

Strona, w piśmie z 15 grudnia 2017 r., oświadczyła, że nie prowadzi reklamy apteki. Wskazała, że informacje o lokalizacji apteki są zamieszczone na jej zlecenie przy rondzie S. na Osiedlu K. oraz na Osiedlu W. w P.. Wyjaśniła, że sfinansowała obdarowywanie pacjentów herbatą opatrzoną naklejką z logotypem apteki, nazwą oraz informacją o lokalizacji apteki. Oświadczyła, że herbaty były rozdawane po zakończonej sprzedaży, w okresie od 28 czerwca 2017 do 12 lipca 2017 r. oraz, że przekazano ich 3024 sztuk. Strona przyznała, że umieściła baloniki w pomieszczeniu ekspedycyjnym apteki w okresie od 28 czerwca 2017 do 30 czerwca 2017 r., w ilości 100 sztuk. Wyjaśniła, że nie występuje ciągłość ani też cykliczność kolportażu herbat i baloników.

Decyzją z 20 marca 2018 r., wydaną na podstawie art. 112 ust. 3 w związku z art. 94a i art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499, z późn. zm., dalej: "P.f.") i art. 104 § 1 i 2, art. 107 § 1-3 k.p.a., organ I instancji:

1) stwierdził, iż Strona, prowadzi reklamę działalności apteki od czerwca 2017 r., czym narusza zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 P.f.,

2) nakazał Spółce, zaprzestania stosowania niedozwolonej reklamy apteki, przez:

a) promowanie ww. placówki ochrony zdrowia za pośrednictwem reklamy wielkoformatowej zawierającej m. in. nazwę, logotyp, informację o lokalizacji oraz kierunek i orientacyjną odległość w jakiej znajduje się placówka, usytuowanych na budynkach mieszkalnych wielorodzinnych zlokalizowanych na Os. Kosmonautów 8 oraz na Os. Wichrowe Wzgórze w Poznaniu,

b) wystawianie potykaczy/stojaków, w tym potykaczy/stojaków wskazujących drogę do apteki,

c) oferowanie pacjentom apteki upominków, w tym herbat, na opakowaniach których umieszczona została naklejka z logotypem apteki, nazwą oraz informacją o lokalizacji apteki, a także baloników opatrzonych nazwą apteki,

3) nałożył na Spółkę karę pieniężną w kwocie 50.000 zł, za prowadzenie reklamy działalności apteki od czerwca 2017 r.,

4) nadał rygor natychmiastowej wykonalności decyzji, o której mowa w punkcie 2.

Strona pismem z 6 kwietnia 2018 r. wniosła odwołanie od ww. decyzji zaskarżając ją w całości i wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania.

GIF decyzją z 26 czerwca 2019 r., uchylił w całości decyzję organu I instancji z 20 marca 2018 r. i orzekając co do istoty sprawy:

1) stwierdził, że Strona narusza zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 P.f., prowadząc reklamę działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka G.", zlokalizowanej przy Os. W. [...] w P., za pośrednictwem:

- reklamy wielkoformatowej, zawierającej m. in. nazwę, logotyp, informację o lokalizacji oraz kierunek i orientacyjną odległość w jakiej znajduje się placówka, usytuowanej na budynkach mieszkalnych wielorodzinnych zlokalizowanych na Os. K. [...] oraz na Os. W. w P., od 23 października 2017 r. do dnia dzisiejszego,

- potykaczy/stojaków, w tym potykaczy/stojaków wskazujących drogę do apteki, od 23 października 2017 r. do dnia dzisiejszego,

2) nakazał Stronie zaprzestać prowadzenia zakazanej reklamy, o której mowa w pkt 1,

3) umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez Stronę niedozwolonej reklamy Apteki przez oferowanie pacjentom apteki upominków, w tym herbat, na opakowaniach których umieszczona została naklejka z logotypem apteki, nazwą oraz informacją o lokalizacji apteki, a także baloników opatrzonych nazwą apteki,

4) nałożył na Stronę karę pieniężną w wysokości 50.000 zł, w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy apteki i jej działalności, o jakiej mowa w art. 94a ust. 1 P.f.:

- od 23 października 2017 r. do dnia dzisiejszego, za pośrednictwem reklamy wielkoformatowej, zawierającej m. in. nazwę, logotyp, informację o lokalizacji oraz kierunku i orientacyjnej odległości w jakiej znajduje się placówka, usytuowanej na budynkach mieszkalnych wielorodzinnych zlokalizowanych na Os. K. [...] oraz na Os. W. w P.,

- od 23 października 2017 r. do dnia dzisiejszego, za pośrednictwem potykaczy/stojaków, w tym potykaczy/stojaków wskazujących drogę do apteki,

- od 28 czerwca 2017 r. do 23 października 2017 r., za pośrednictwem upominków, w postaci herbaty, na opakowaniu której umieszczono naklejkę z logotypem apteki, nazwą oraz informacją o lokalizacji apteki,

- od 28 czerwca 2017 r. do 23 października 2017 r., za pośrednictwem upominków, w postaci baloników opatrzonych nazwą apteki.

GIF wskazał, że uznaje za bezsporne i udowodnione to, że w izbie ekspedycyjnej apteki znajdowały się baloniki, klienci otrzymywali herbaty opatrzone danymi apteki, a lokalizacja apteki była reklamowana bannerami i potykaczami. Zdaniem GIF, o reklamowym charakterze działań podejmowanych przez Stronę, decydują faktyczne intencje podmiotu. Przedsiębiorca, który zleca wykonanie bannerów i potykaczy oraz rozdający herbaty i baloniki, zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. W ocenie GIF, opisane działania wymagają od przedsiębiorcy poniesienia niemałych nakładów finansowych (koszty zlecenia wykonania ww. usługi agencji reklamowej), ale może się on spodziewać, że poniesione koszty zwrócą się, w momencie gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą.

W realiach przedmiotowej sprawy, zdaniem GIF, działania polegające na wykorzystaniu reklamy wielkoformatowej, potykaczy i prezentów, były podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece prowadzonej przez Spółkę, przez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców i zachęcenie ich do zapoznania się z ofertą apteki oraz skorzystania z jej usług.

Organ II instancji podkreślił, że przeciętny konsument, napotykając informację o lokalizacji apteki, nawet jeśli nie zawiera ona jak w przedmiotowej sprawie, elementów ocennych, ani zachęty do zakupu, może odebrać ją jako zachętę do skorzystania z usług apteki. Prawne rozróżnienie działań o charakterze informacyjnym od tych o charakterze reklamowym nie wpływa bowiem na całościową ocenę olbrzymich bannerów, przez przeciętnego odbiorcę.

Dokonując oceny stwierdzonego naruszenia GIF stwierdził, że prowadzona reklama była narzędziem wsparcia sprzedaży i zachęcała do zakupu w aptece. Jednocześnie zaznaczył, że Strona z uwagi na długi okres obowiązywania przepisów, będących podstawą wydania niniejszej decyzji musiała być świadoma naruszenia art. 94a ust. 1 P.f., którego interpretację rozwija bogate orzecznictwo.

GIF wyjaśnił również, że z uzasadnienia decyzji I instancji wynika, że Strona prowadzi zakazaną reklamę apteki oraz jej działalności za pośrednictwem: - reklamy wielkoformatowej, usytuowanej na budynkach mieszkalnych wielorodzinnych, -potykaczy/stojaków, w tym potykaczy/stojaków wskazujących drogę do apteki. W pozostałym zakresie, zgodnie z uzasadnieniem, działalność reklamowa nie jest prowadzona. W tych okolicznościach, jak wskazał GIF, bezprzedmiotowe było wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy za pośrednictwem ww. herbat i baloników, skoro faktycznie tego typu reklama nie jest już prowadzona. Mając to na uwadze, GIF uznał za zasadne uchylenie decyzji organu I instancji i orzeczenie co do istoty sprawy.

Organ II instancji uznał również że brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. GIF podkreślił, że wielkoformatowy napis, zawierający nazwę i logotyp apteka w rzeczywistości stanowi reklamę całej sieci aptek o nazwie "G.". Jednocześnie, zasięg oddziaływania ww. reklamy jest znaczny, gdyż format tej reklamy powoduje, że jest ona doskonale widoczna z dużej odległości i a tym samym ma znaczne oddziaływanie na potencjalnych klientów apteki.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżąca zaskarżając decyzję GIF z 26 czerwca 2019 r. w części orzekającej co do istoty sprawy, tj. w pkt 1, 2 i 4, wniosła o jej uchylenie w zaskarżonej części oraz umorzenie postepowania administracyjnego, a także o zasądzenie od GIF na rzecz Skarżącej, kosztów postępowania według norm przepisanych.

Sąd I instancji uchylił zaskarżoną decyzję oraz zasądził od GIF na rzecz Skarżącej 5117 (pięć tysięcy sto siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

WSA w Warszawie zgodził się z oceną działań Skarżącej dokonaną przez organy Inspekcji Farmaceutycznej. W ocenie Sądu I instancji celem umieszczenia dwóch wielkoformatowych banerów na elewacji bloków mieszkalnych było zareklamowanie Apteki, w wyniku czego doszło do naruszenia przez Spółkę art. 94a ust. 1 P.f.

Zdaniem WSA, pomimo, iż ustawodawca w art. 94a ust. 1 P.f., w zdaniu drugim uznał, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, wyeksponowana w taki sposób, jak na przedmiotowych banerach informacja o lokalizacji apteki, zawierająca również logotyp, nazwę, kierunek oraz orientacyjną odległość apteki, przestała być tylko dozwoloną informacją lecz zaczęła pełnić funkcję zabronionej reklamy apteki. Umieszczenie na rzucających się w oczy, dużych banerach nazwy danej apteki i wskazanie jej lokalizacji, stanowi w głównej mierze zachętę potencjalnych klientów do wyboru usług tej właśnie apteki, a nie innej. Przy tego rodzaju ekspozycji, przekaz reklamowy, chęć zwrócenia uwagi na tę właśnie aptekę (aptekę), chęć zainteresowania, a w konsekwencji przyciągnięcia klientów do apteki, w zdecydowany sposób dominuje nad funkcją jedynie informacyjną. Intencja oraz cel umieszczenia przedmiotowych banerów na elewacji bloków mieszkalnych, jest jednoznaczny i czytelny, natomiast argumentacja Spółki odwołująca się do zdania drugiego art. 94a ust. 1 P.f. dotyczącego dozwolonej informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki, stanowi próbę obejścia zakazu reklamy apteki wynikającego ze zdania pierwszego tego przepisu.

Sąd I instancji podkreślił, że w zdaniu pierwszym omawianego przepisu, ustawodawca unormował zdecydowaną, jednoznaczną regułę zabraniającą reklamowania apteki, punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdanie drugie tego przepisu, w istocie rzeczy nie zawiera wyjątku od tej reguły, nie wprowadza bowiem żadnej dozwolonej formy reklamy, odnosi się natomiast do informacji o konkretnych danych związanych z funkcjonowaniem tej apteki. Jeżeli zatem dane dotyczące lokalizacji i godzin pracy apteki lub punktu aptecznego, są podawane w formie informacji nie stanowią one reklamy apteki lub punktu aptecznego, czy też ich działalności. Jeżeli natomiast, dane te nie mają tylko formy informacji, poprzez sposób ich ekspozycji, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie, wówczas stanowią zabronioną reklamę apteki, punktu aptecznego lub ich działalności. W niniejszej sprawie zatem sporne banery są reklamą apteki, ponieważ nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do przyjścia do apteki, taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi - Spółce i tak odbierze ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Podobną funkcję pełnią potykacze/stojaki wskazujących drogę do apteki. Również w tym przypadku nad funkcją informacyjną dominuje funkcja reklamowa potykaczy/stojaków, polegająca na zwróceniu uwagi na tę właśnie aptekę, zainteresowaniu przechodniów apteką, a w konsekwencji przyciągnięcia klientów do apteki.

Sąd I instancji podzielił stanowisko organu w zakresie funkcji reklamowej upominków w postaci baloników opatrzonych nazwą apteki oraz herbat, na opakowaniach których umieszczona została naklejka z logotypem apteki, nazwą oraz informacją o lokalizacji apteki. Zdaniem WSA, wręczanie klientom apteki darmowych upominków, w tym przypadku baloników i próbek herbaty, zaopatrzonych w naklejoną informację zawierającą nazwę apteki oraz jej adres, w oczywisty sposób stanowi zachętę do skorzystania po raz kolejny z usług tej apteki i narusza zakaz jej reklamy.

Sąd I instancji uznał natomiast za zasadny zarzut skargi, dotyczący naruszenia przez organ art. 129b P.f., poprzez wymierzenie Spółce kary w wysokości 50.000,00 zł, w świetle przesłanek wymiaru kary, którymi organ powinien kierować się wymierzając karę na podstawie tego przepisu.

W ocenie WSA, organy obu instancji zbyt małe znaczenie nadały okoliczności, iż Strona nie była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 P.f., w istocie pomijając tę okoliczność, a w konsekwencji zbyt pochopnie przyjęły, że tylko kara pieniężna w maksymalnej wysokości gwarantuje zniechęcenie Skarżącej do naruszenia prawa w przyszłości. Organy nie uwzględniły, że Strona odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki za pomocą herbat i baloników, przed wydaniem decyzji I instancji, pomimo że wymieniły tę okoliczność.

Zdaniem WSA, GIF nakładając na Skarżącą karę pieniężną w maksymalnej wysokości naruszył art. 129b ust. 1 w związku z ust. 2 P.f., poprzez ich błędną wykładnię, z której wynika, że funkcja prewencyjna kary pieniężnej całkowicie neutralizuje występującą w stanie faktycznym danej sprawy okoliczność braku stwierdzenia uprzedniego naruszenie przepisów przez stronę, stanowiącą przesłankę wymiaru kary, w sytuacji w której strona postępowania deklaruje zaprzestanie prowadzenia działalności ocenionej przez organ jako reklamę apteki.

Sąd I instancji wskazał, iż GIF ponownie rozpatrując sprawę rozważy kwestię wysokości nałożonej na Skarżącą karę pieniężną, uwzględniając ocenę prawną Sądu oraz biorąc pod uwagę, że wobec Skarżącej nie stwierdzono uprzedniego naruszenie przepisu normującego zakaz reklamy apteki, a Skarżąca oświadczyła, iż zaprzestała prowadzenia działalności stanowiącej reklamę Apteki.

Skargi kasacyjne od powyższego wyroku złożyli pełnomocnicy zarówno Skarżącej jak i GIF.

W skardze kasacyjnej złożonej przez pełnomocnika Skarżącej, zaskarżonemu w całości wyrokowi postawiono zarzuty naruszenia:

1. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 94a ust. 1 P.f. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, skutkujące ograniczaniem swobody działalności gospodarczej w sposób nieproporcjonalny, poprzez uznanie, że podawanie przez Spółkę informacji o lokalizacji apteki oraz udostępnienie jej konsumentom stanowi zakazaną prawem reklamę apteki w sytuacji gdy zakaz reklamy obejmujący informację o lokalizacji nie jest koniecznym, a nawet zasadnym środkiem dla ochrony konstytucyjnej wartości zdrowia publicznego,

2. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 26 października 2012 r. (Wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE. C Nr 326, str. 47) (dalej: "TFUE") poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, skutkujące ograniczaniem traktatowej wolności przepływu usług w sposób nieproporcjonalny, poprzez uznanie, że podawanie przez Spółkę informacji o lokalizacji apteki stanowi zakazaną prawem reklamę apteki w sytuacji gdy zakaz reklamy obejmujący informację o lokalizacji nie jest koniecznym, zasadnym ani proporcjonalnym środkiem dla ochrony traktatowej wartości zdrowia publicznego.

3. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 94a ust. 1 P.f. przez błędną wykładnię skutkującą niewłaściwym zastosowaniem, polegającą na:

a) uznaniu, że dla kwalifikacji, danego przekazu jako informacyjnego konieczne jest aby miał on charakter wyłącznie informacyjny, podczas gdy dla kwalifikacji danego przekazu jako informacyjnego wystarczy ażeby warstwa informacyjna przekazu dominowała nad jego warstwą reklamową;

b) uznaniu wbrew wyraźnej treści przepisu, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki może być reklamą apteki i w podanej sprawie taką reklamę stanowi z uwagi na sposób ich ekspozycji;

c) uznanie za reklamę apteki komunikatu nieposiadającego cech reklamy (brak elementów perswazyjnych, mających na celu wywarcie wpływu na potencjalnego klienta), a ograniczonego jedynie do podania nazwy i lokalizacji apteki;

d) uznania, że do kwalifikacji danego komunikatu jako reklamy wystarczające jest posłużenie się plakatem o określonych rozmiarach, mimo umieszczenia na nim treści, która nie ma charakteru reklamowego oraz jest prawnie dopuszczonym komunikatem;

e) uznania, że dystrybucja wśród rzeczywistych klientów apteki próbki produktu stanowi reklamę apteki, co w konsekwencji skutkowało uznaniem działań podejmowanych przez Spółkę za reklamę apteki.

4. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1) c) p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. i art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez niewłaściwe skontrolowanie działalności organów i nie uchylenie przez Sąd decyzji wydanych z naruszeniem art. 7, 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. polegającym na przyjęciu, że:

a) warstwa reklamowa przekazu dotyczącego lokalizacji apteki dominowała nad warstwą informacyjną podczas gdy przekaz nie posiadał treści reklamowych (brak elementów perswazyjnych, mających na celu wywarcie wpływu na potencjalnego klienta), a kierowano go jedynie za pośrednictwem formy kojarzącej się z działalnością reklamową.

b) intencją przyświecającą Spółce podczas umieszczania plakatów i tablic oraz przy wydawaniu herbaty było zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów w aptece lub do skorzystania z jej usług;

c) umieszczenie plakatów i tablic oraz otrzymanie herbaty zostały przez klientów odebrane jako zachęta do zakupu konkretnych towarów w aptece lub do skorzystania z jej usług;

5) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1) c) p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. i art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez niewłaściwe skontrolowanie działalności organów i nie uchylenie przez Sąd decyzji wydanych z naruszeniem art. 7, 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz stwierdzenie, że to Skarżąca kasacyjnie powinna udowodnić, iż w momencie wydania decyzji przez GIF dobrowolnie podjęła decyzję o zdjęciu ww. banerów, podczas gdy z powołanych norm jasno wynika, iż to na organach administracji publicznej ciąży obowiązek ustalenia stanu faktycznego i zebrania całości materiału dowodowego.

6) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1) c) p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. i art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez niedokonanie kontroli działalności organów, która winna skutkować uchyleniem przez Sąd decyzji wydanych z naruszeniem zasady legalizmu wyrażonej w art. 6 k.p.a. oraz poprzez dowolne dodawanie przez Sąd do treści przepisu art. 94a ust. 1 zd. 2 P.f. przesłanek, które nie znajdują się w jego treści.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz poprzedzających je decyzji organów administracji publicznej i umorzenie postępowania, ewentualnie na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. o przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania. Ponadto, wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz zasądzenie na rzecz Skarżącej kasacyjnie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Na podstawie art. 267 TFUE Skarżąca wniosła o zwrócenie się przez Naczelny Sad Administracyjny w Warszawie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wydanie orzeczenia w trybie preiudycialnym. w którym odpowie na pytanie, czy art. 56 TFUE oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu w postaci art. 94a ust. 1 P.f., rozpatrywanemu w postępowaniu głównym, które w celu ochrony zdrowia publicznego nakłada całkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności?

Z kolei w skardze kasacyjnej organu zaskarżonemu w całości wyrokowi zarzucono naruszenie:

1. prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) poprzez;

a) błędną wykładnię art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1 P.f., poprzez przyjęcie, iż w sytuacji gdy w stosunku do strony nie stwierdzono uprzedniego naruszenia przepisów normującego zakaz reklamy apteki ogólnodostępnej oraz, że strona oświadczyła, że zaprzestała prowadzenia działalności stanowiącej reklamę apteki, to brak jest możliwości wymierzenia stronie kary pieniężnej w górnych granicach ustawowego zagrożenia przewidzianego w art. 129b ust. 2 P.f., w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1 P.f. prowadzić powinna do wniosku, iż:

- katalog przesłanek wymiaru kary określonych w art. 129 ust. 2 P.f. ma charakter katalogu otwartego ("w szczególności"), zaś wysokość kary pieniężnej powinna uwzględniać całokształt okoliczności i jest objęta zakresem wewnętrznego uznania administracyjnego, przy czym pomimo że w stosunku do strony nie stwierdzono uprzedniego naruszenia przepisów normującego zakaz reklamy apteki ogólnodostępnej oraz, pomimo że strona oświadczyła, że zaprzestała prowadzenia działalności stanowiącej reklamę apteki to ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie ustawowego zakazu wymierzenia stronie kary w maksymalnej wysokości;

- samo ustalenie, iż w stosunku do strony nie stwierdzono uprzedniego naruszenia przepisów normującego zakaz reklamy apteki ogólnodostępnej nie powinno wiązać się automatycznie z zakazem wymierzania kary pieniężnej w maksymalnej wysokości, w sytuacji gdy w ocenie organu okoliczności faktyczne danej sprawy stanowią podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w maksymalnej wysokości;

- samo ustalenie, iż w stosunku do strony nie stwierdzono uprzedniego naruszenia przepisów normującego zakaz reklamy apteki ogólnodostępnej nie stanowi przeszkody do wymierzenia kary pieniężnej w maksymalnej wysokości w przypadku wystąpienia innych relewantnych okoliczności wpływających na wysokość kary pieniężnej i jest ono objęte wewnętrznymi granicami uznania administracyjnego;

- pomimo że w stosunku do strony nie stwierdzono uprzedniego naruszenia przepisów normującego zakaz reklamy apteki ogólnodostępnej oraz, pomimo że strona oświadczyła, że zaprzestała prowadzenia działalności stanowiącej reklamę apteki, to w sytuacji stwierdzenia zaistnienia innych przesłanek (dyrektyw) jej wymiaru wskazanych przez organ II instancji, organ mógł uznać je jako przeważające i wymierzyć stronie karę pieniężną w maksymalnej wysokości;

2. przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), poprzez uwzględnienie skargi Spółki, pomimo braku podstawy prawnej do tego rodzaju rozstrzygnięcia, tj. naruszenie;

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a w zw. z art. 135 p.p.s.a. art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 129b ust. 1 i 2 P.f. poprzez nieuprawnione stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja GIF została wydana z naruszeniem przepisów materialnego, co miało mieć miejsce zdaniem sądu I instancji w związku z faktem, iż GIF nakładając na Skarżącą karę pieniężną w maksymalnej wysokości naruszył art. 129b ust. 1 w zw. z ust. 2 P.f., poprzez ich błędną wykładnię z której wynika, iż funkcja prewencyjna kary pieniężnej całkowicie neutralizuje występującą w stanie faktycznym sprawy okoliczność braku stwierdzenia uprzedniego naruszenia przepisów przez stronę, stanowiącą przesłankę wymiaru kary, w sytuacji w której strona postępowania deklaruje zaprzestanie działalności ocenionej przez organ jako reklamę apteki, w sytuacji, w której brak było podstaw do takiego stwierdzenia, albowiem zaprezentowana powyżej wykładnia art. 129b ust. 1 i 2 P.f. nie została przyjęta przez organ II instancji jako wyłączna podstawa do rozstrzygnięcia, ale została wykreowana samodzielnie przez sąd I instancji, co miało miejsce wbrew wykładni prawnej art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1 P.f. wyrażonej w treści decyzji organu II instancji, w którym organ wyraźnie zaznaczył, iż na wysokość wymiaru kary pieniężnej miały wpływ okoliczności wskazane na str. 13 i 14 zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z 26 czerwca 2019 r., co spowodowało, iż zaskarżony wyrok w tym zakresie nie poddaje się kontroli kasatoryjnej, albowiem nie sposób prześledzić toku rozumowania sądu I instancji, który doprowadził go do zaskarżonego rozstrzygnięcia, albowiem sąd I instancji oparł rozstrzygnięcie na rzekomej wykładni przepisów prawa materialnego, która nie została poczyniona przez organ II instancji;

b) art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a, w zw. z art. 94a oraz art. 129b ust. 1 i 2 P.f. poprzez uwzględnienie skargi, pomimo braku podstawy prawnej do tego rodzaju rozstrzygnięcia, a jednocześnie wyjście przez sąd I instancji poza zakres przysługującej mu kognicji poprzez wkraczanie i ingerowanie w problematykę objętą wyłącznym zakresem uznania administracyjnego w przedmiocie kształtowania wysokości kary pieniężnej poprzez subiektywne i dowolne uznanie przez Sąd (instancji wymierzonej kary jako nadmiernej oraz wytyczne sądu I instancji zmierzająca do władczej ingerencji polegającej na narzucenia organom I i II instancji, iż w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy kara pieniężna powinna zostać zostanie wymierzona w niższej wysokości, pomimo, iż została ona wymierzona w granicach jej ustawowego wymiaru przewidzianych w art. 129b ust. 1 P.f. (zewnętrzne granice uznania administracyjnego), przy uwzględnieniu prawidłowo zinterpretowanych dyrektyw wymiaru kary przewidzianych w art. 129b ust. 2 P.f., zaś przesłanki które in causa organy I i II instancji wzięły pod uwagę przy jej wymierzania zostały w sposób szeroki, rzetelny i przejrzysty przedstawione, a co za tym idzie wymierzona kara nie ma charakteru kary pieniężnej wymierzonej arbitralnie bez przedstawienia racjonalnego i logicznego uzasadnienia (wewnętrzne granice uznania administracyjnego);

c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a w zw. z art. 133, art. 135 p.p.s.a oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez ograniczenie się przez sąd administracyjny do lakonicznego i niewystarczającego wskazania podstaw i motywów tego rozstrzygnięcia w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku, zawierające dodatkowo w swojej treści stwierdzenia niejasne, sprzeczne logicznie, stanowiące wyraz dowolnej i subiektywnej oceny materiału dowodowego, które uniemożliwiają prześledzenie toku rozumowania sądu I instancji, a co za tym idzie dokonanie oceny kasatoryjnej prawidłowości rozstrzygnięcia sądu I instancji w tym zakresie, co miało miejsce m.in. poprzez

- wskazanie w jednej części uzasadnienia (str. 13 i 14 uzasadnienia ww. wyroku) generalnej oceny - nie czyniąc w tym zakresie żadnych ograniczeń czy zastrzeżeń - iż "za niezasadny należy uznać zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 1, art. 17 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., polegającego na pominięciu przez organ no oświadczenia złożonego przez Skarżącą w odwołaniu od decyzji WIF z 6 kwietnia 2018 r., zgodnie z którym "Spółka jeszcze przed zakończeniem postępowania, mimo że nie zgadza się z zaprezentowana przez organ interpretacja przepisów, dobrowolnie podjęła decyzję o zdjęciu banerów" i oparcie rozstrzygnięcia o na błędnym ustaleniu, iż "okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest stosunkowo długi, tj. od 23 października 2017 r. do dnia dzisiejszego" oraz sprzecznym z wyjaśnieniami Skarżącej, błędnym ustaleniu okresu prowadzenia pozostałych działań polegających na wręczaniu próbek herbaty i udostępnieniu balonów.

Skarżąca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających jej twierdzenia o zaprzestaniu przed zakończeniem postępowania administracyjnego przez organ I instancji, stosowania reklamy wielkoformatowej, jak również dowodów potwierdzających, że herbaty były rozdawane w okresie od 28 czerwca do 12 lipca 2017 r., a baloniki w okresie od 28 do 30 czerwca 2017 r. Dlatego GIF prawidłowo przyjął okres stosowania przez Skarżącą reklamy wielkoformatowej, jak również okres rozdawania herbat i baloników ustalony przez organ I instancji;

- z kolei w innym fragmencie uzasadnienia zaskarżonego wyroku (str. 14 i 15) Sąd I instancji wyraził całkowicie odmienny pogląd wskazując, iż "Skarżąca w odwołaniu, że pomimo, że nie zgadza się ze stanowiskiem organów Inspekcji Farmaceutycznej, to jednak zaprzestała stosowania reklamy wielkoformatowej. Skarżąca nie przedstawiła dowodów kiedy zaprzestała stosowania reklamy wielkoformatowej, dlatego GIF nie miał podstaw do przyjęcia, że stan naruszenia w ten sposób zakazu reklamy apteki został zakończony przed wydaniem decyzji I instancji. Jednak wydając zaskarżoną decyzję GIF powinien, bądź uwzględnić oświadczenie Skarżącej na jej korzyść, co stałoby w sprzeczności z twierdzeniem organu, że niższa kara pieniężna mogłaby nie zniechęcić strony od naruszania prawa w przyszłości, bądź wskazać, że oświadczenie Strony jest niezgodne z prawdą, co uzasadniałoby powyższe twierdzenie organu.",

których to ocen nie da się ze sobą pogodzić, albowiem są to oceny przeciwstawne,

- przy czym dodatkowo sąd I instancji w poczynionych ustaleniach i ocenach wbrew zgromadzonemu materiałowi dowodowemu pominął całkowicie i w żaden sposób nie odniósł się do kwestii, iż Skarżąca nie przedstawiła żadnych dowodów potwierdzających jakoby jej twierdzenia o zaprzestaniu przed zakończeniem postępowania administracyjnego prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej miały również dotyczyć reklamy prowadzanej za pomocą tzw. potykaczy;

- Sąd I instancji w poczynionych ustaleniach i ocenach całkowicie pominął i nie odniósł się dyrektyw wymiary kary, które w ocenie organu II instancji miały w rozpatrywanej sprawie relewantny charakter w zakresie wymiaru kary, a mianowicie okoliczności, iż Skarżąca prowadzi profesjonalną promocję apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka G.", zlokalizowanej przy Os. Wichrowe Wzgórze 105 w Poznaniu, bowiem rozmieszczone w różnych punktach miasta reklamy wielkoformatowe są widoczne z daleka dla znaczącej ilości odbiorców, co w postępowaniu wpłynęło na wymiar kary oraz okoliczności, iż analizowane postępowanie administracyjne dotyczyło naruszenia zakazu reklamy aptek działających w formie sieci o nazwie "G." (tzw. reklamy skojarzeniowej), co wpłynęło na podwyższenie wysokości kary, którą wymierzono z uwzględnieniem realiów niniejszej sprawy oraz faktu, że przedsiębiorca jest właścicielem 15 aptek ogólnodostępnych, tworzących znaną sieć "G.";

- Sąd I instancji wskazał, iż organy obydwu instancji zbyt małe znaczenie nadały okoliczności, iż Strona nie była karana za naruszenie art. 94a ust. 1 P.f. w istocie pomijając tę okoliczność, co jest sfomułowaniem wewnętrznie sprzecznym i wzajemnie wykluczającym.

W oparciu o powyższe zarzuty, pełnomocnik organu domagał się uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie, rozpoznania skargi kasacyjnej na rozprawie oraz zasądzenia od Skarżącej kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Odpowiadając na skargę kasacyjną GIF pełnomocnik Skarżącej wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości, z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych oraz o zasądzenie na rzecz Spółki kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Na wstępie należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę tylko w granicach skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 p.p.s.a.), z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania, co oznacza związanie przytoczonymi w skardze kasacyjnymi jej podstawami, określonymi w art. 174 p.p.s.a. Nadto, zgodnie z treścią art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarga kasacyjna wniesiona przez GIF, a także skarga kasacyjna Spółki nie miały usprawiedliwionych podstaw, chociaż zarzuty skargi kasacyjnej Skarżącej częściowo zasadnie kwestionują stanowisko Sądu I instancji w zakresie błędnej wykładni art. 94a ust. 1 P.f., polegającą na uznaniu wbrew wyraźnej treści przepisu art. 94a ust. 1 P.f., że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki może być reklamą apteki z uwagi na sposób ich ekspozycji.

Przypomnieć należy, iż zgodnie z art. 94a ust.1 u.p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego jest prezentowany pogląd, że pojęcie reklamy apteki - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko, a Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. wyroki NSA z dnia: 20 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 15/17; 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Przedstawione podejście koresponduje również z poglądem prawnym Sądu Najwyższego prezentowanym w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. W analizowanym zakresie eksponowane jest również znaczenie argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej. Podobnie - a więc również stosunkowo szeroko - reklamę zdefiniowano bowiem w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), z którego wynika, że oznacza ona przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Co więcej, w odniesieniu do omawianej kwestii, a co za tym idzie potrzeby szerokiego rozumienia reklamy aptek, podnoszony jest również argument natury posiłkowej, który jest osadzony na gruncie konsekwencji wynikających z pkt 2 wprowadzenia do dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, a mianowicie, że ochrona zdrowia publicznego musi być podstawowym celem wszelkich zasad regulujących produkcję, dystrybucję i stosowanie produktów leczniczych. Obrót detaliczny produktami leczniczymi - a więc ich dystrybucja - jest bowiem prowadzony zasadniczo w aptekach ogólnodostępnych, które są placówkami ochrony zdrowia publicznego, w których osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a ich zadaniem jest zapewnienie dostępności leków, albowiem są one zobowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (zob. 86 ust. 1 i ust. 2b i 87 ust. 2 w związku z art. 68 ust. 1 i art. 95 ust. 1 u.p.f.). W tym też kontekście podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy i skutkuje ich nadużywaniem (por. wyrok NSA z dnia 23 lutego 2022 sygn. akt II GSK 1343/18).

Ponadto zauważyć należy, że biorąc pod uwagę treść art. 94a ust.1 u.p.f., wyraźnie widać, że ustawodawca odróżnia "reklamę" od "informacji". W tym kontekście należy w pełni zaakceptować stanowisko prezentowane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, a wskazujące na to, że każda reklama jest jednocześnie informacją, ale nie każda informacja jest reklamą. O ile informacja stanowi prosty i obojętny w swej treści oraz formie przekaz, który jest pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu i z tego punktu widzenia jest neutralny, albowiem ma on dostarczać (wyłącznie) danych o towarze, czy też usłudze, to reklama - także będąca, jak wskazano, źródłem informacji - zawiera już jednak element perswazji, a więc element ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie wywołania zachęty do nabycia towaru lub usługi. O jego istnieniu można i należy wnioskować na podstawie treści przekazu, jego języka oraz formy, wykorzystywanego nośnika, a także co jest nie mniej istotne, kontekstu danego przekazu (por. wyrok NSA z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. akt II GSK 1343/18).

W tym stanie rzeczy nie można było zaakceptować stanowiska Sądu I instancji uznającego, że jest niedozwoloną reklamą apteki umieszczenie przez stronę skarżącą stojaków i banerów zawierających informacje o lokalizacji apteki, logotyp, nazwę, kierunek oraz orientacyjną odległość do aptek. Sposób w jaki informacja ta została zamieszczona (baner, potykacze/stojaki wskazujących drogę do apteki) nie może wywoływać skutku uzasadniającego uznanie jej za niedozwoloną reklamę apteki.

Skład orzekający podziela przy tym pogląd, że co do zasady informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki może spowodować napływ klientów/pacjentów i w następstwie powyższego może przyczynić się do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych, w tym znaczeniu zatem mieści się w katalogu działań reklamowych.

Skoro jednak informacja tej treści została wyłączona z zakazu reklamy apteki i jej działalności a ustawodawca nie wskazał dopuszczalnych form, w jakich treści o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki można umieścić w przestrzeni publicznej, to znaczy, że dla oceny przez organ, czy w konkretnych okolicznościach faktycznych sprawy zachodzi wyłączenie z pojęcia reklamy, o którym mowa w art. 94a ust. 1 zdanie 2 u.p.f., nie mają znaczenia takie okoliczności, jak intencje towarzyszące umieszczającemu informacje, widoczność i zasięg nośnika informacyjnego, a także forma, w jakiej informacje te zostały zamieszczone. Jeśli treść informacji ogranicza się jedynie do lokalizacji i godzin pracy apteki, wówczas nie mamy do czynienia z zabronioną reklamą apteki. Informacje tego rodzaju zostały bowiem expressis verbis wyłączone z uregulowanego w art. 94a ust. 1 u.p.f. zakresu reklamy.

Jak już wspomniano, nie jest sporne w rozpoznawanej sprawie, że zamieszczona przez Skarżącą informacja dotyczyła lokalizacji apteki - ze wskazaniem jej nazwy. Wprawdzie nazwa apteki nie została wymieniona wśród wyłączeń z art. 94a ust. 1 zdanie 2 u.p.f., przyjąć należy jednak, że spełnianie funkcji informacyjnej w zakresie lokalizacji i godzin pracy apteki uzasadnia podanie również nazwy apteki, której taka informacja dotyczy.

W świetle przedstawionych argumentów należało podważyć prawidłowość oceny Sądu I instancji, że strona skarżąca w powyższym zakresie naruszyła zakaz reklamy apteki oraz jej działalności.

Nie oznacza to jednak, że skarga kasacyjna powinna być uwzględniona. Otóż stosownie do art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddala taką skargę nie tylko wtedy, gdy nie ma ona usprawiedliwionych podstaw, ale także wówczas, gdy zaskarżone orzeczenie, mimo błędnego uzasadnienia, odpowiada prawu. Ten ostatni stan rzeczy zachodzi zaś, jeżeli nie ulega wątpliwości, że po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu, rozstrzygnięcie nie uległoby zmianie (tak np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 września 2010 r., sygn. akt I FSK 939/09, LEX nr 744565, z dnia 17 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 369/11, LEX nr 1244658, z dnia 11 września 2012 r., sygn. akt II GSK 1207/11, LEX nr 1244514 i z dnia 27 września 2012 r., sygn. akt II GSK 1164/11, LEX nr 1218989). W takiej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny powinien skorygować wspomniane błędy w sposób, który będzie wiążący w dalszym postępowaniu (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 lipca 2008 r., sygn. akt II OSK 831/07, LEX nr 484976).

W rezultacie należało uznać, że mimo częściowo wadliwego uzasadnienia, wyrok odpowiada prawu.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy administracji obowiązane będą jednak do uwzględnienia stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego w zakresie wykładni omówionych wyżej przepisów.

Nie są usprawiedliwione przedstawione w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczące uznania przez Sąd I instancji reklamowego charakteru upominków w postaci baloników oraz herbat, na opakowaniach których umieszczona została naklejka z logotypem apteki, nazwą oraz informacją o lokalizacji aptek.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego prowadzona przez skarżącą kasacyjnie spółkę dystrybucja upominków była nakierowana na zwiększenie sprzedaży produktów poprzez system nagradzania klientów. Takie działanie stanowiło niedozwoloną reklamę apteki, ponieważ zmierzało do zwiększenia sprzedaży produktów w konkretnej aptece, zachęcając w ten sposób do skorzystania z ich usług. Zasadne jest przyjęcie, że uznane za niedozwoloną reklamę działania, obiektywnie służyły stworzeniu kontekstu sytuacyjnego, służącego zwróceniu uwagi potencjalnych klientów, a także zachęceniu ich do skorzystania z oferty apteki, kreowanej na wyjątkową. Taka intencja legła również u podstaw podejmowanych działań związanych z oferowaniem pacjentom apteki upominków.

W konsekwencji zasadnie uznano, że skarżąca spółka prowadziła niedozwoloną reklamę - w rozumieniu art. 94a ust. 1 P.f. - w postaci kolportażu herbat i baloników.

Nie są również zasadne zarzuty skargi kasacyjnej Spółki dotyczące naruszenia przepisów postępowania (punkt 4, 5 i 6 petitum skargi kasacyjnej) w istocie wskazujące na odmienną ocenę dokonanych, przez organ i zaakceptowanych przez Sąd I instancji, ustaleń faktycznych w odniesieniu do ustawowych przesłanek zawartych w treści art. 94a ust.1 P.f. W ten sposób nawiązują wprost do zgłoszonych przez skarżącą spółkę zarzutów skargi kasacyjnej opartych na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Nie mniej jednak należy stwierdzić, że brak jest podstaw aby uznać, iż Sąd I instancji naruszył wskazane w skardze kasacyjnej przepisy postępowania. Tym bardziej jeśli uwzględni się, że z treści art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wynika, iż naruszenie przepisów postępowania może być skuteczną podstawą kasacyjną tylko, jeżeli uchybienie to mogło mieć - i to istotny - wpływ na wynik sprawy. Tego rodzaju wpływu w skardze kasacyjnej nie wykazano.

Przechodząc do oceny zarzutów skargi kasacyjnej organu dotyczących naruszenia przepisów postępowania zawartych w pkt. 2 lit. a, b i c petitum skargi kasacyjnej tj.: naruszenia art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a w zw. z art. 135 p.p.s.a. art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 94a oraz art. 129b ust. 1 i 2 P.f. należy przed wszystkim podkreślić, że konstruowanie zarzutów kasacyjnych poprzez związkowe połączenie wielu przepisów nakłada na autora skargi kasacyjnej obowiązek wykazania, w jaki sposób Sąd I instancji naruszył każdy z tych przepisów oraz na czym opiera się twierdzenie, że wszystkie te naruszenia pozostają w takim związku, który uzasadnia ich zespolenie. Takich wywodów skarżący kasacyjnie organ administracji w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie zwarł. Ponadto należy wskazać, że przepisy art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 p.p.s.a. określają kognicję sądów administracyjnych, zaś art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) reguluje sposób rozstrzygnięcia sprawy przez sąd administracyjny. Zatem o naruszeniu powołanych przepisów można mówić tylko wówczas, gdy sąd wyjdzie poza zakres przedmiotowy postępowania sądowoadministracyjnego (tzn. poza kontrolę działalności administracji publicznej, rozpoznając skargę na akt lub czynność nieobjęte jego kognicją), bądź w sprawach należących do jego właściwości uchyli się od badania legalności działalności administracji, ewentualnie zastosuje środki ustawie nieznane oraz posiłkować się przy tym będzie innym kryterium niż zgodność z prawem, np. kryterium słuszności (por. wyrok NSA z 4 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1293/13). Nawet ewentualne naruszenie przez sąd przy rozstrzygnięciu sprawy prawa materialnego czy procesowego nie oznacza, że sąd ten uchybił wynikającemu z ww. regulacji zakresowi kontroli działalności administracji publicznej, jak i że nie zastosował środków określonych w ustawie. Zatem okoliczność, że kasator uważał wynik sądowej kontroli decyzji za wadliwy, nie oznaczało naruszenia omawianego uregulowania.

Natomiast okoliczność, że WSA wydał orzeczenie o treści niezgodnej z oczekiwaniami skarżącego kasacyjnie organu nie oznacza, że doszło do naruszenia powołanych przepisów. Jeżeli bowiem sąd administracyjny stosuje środki określone w ustawie, to każde jego orzeczenie, zarówno korzystne, jak i niekorzystne dla skarżącego, jest realizacją obowiązku przeprowadzenia kontroli działalności administracji publiczne i w takich przypadkach nie może być mowy o naruszeniu powołanych przepisów (por. wyrok NSA: z 29 lipca 2014 r., sygn. akt I OSK 2074/13, z 5 kwietnia 2012 r., I OSK 1636/11, z 7 lipca 2011 r., II OSK 745/11).

Z kolei co do zarzutu naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a., to zgodnie z powołanym przepisem sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, że sąd przy ocenie legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia bierze pod uwagę okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw jego wydania. Jednocześnie w ramach zarzutu uchybienia art. 133 § 1 p.p.s.a. nie można skutecznie kwestionować dokonanej przez sąd oceny zaskarżonej decyzji - również z punktu widzenia poprawności uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji - oraz innych dokumentów, o ile dokumenty te znajdują się w materiale zgromadzonym w aktach sprawy. Przepis art. 133 § 1 p.p.s.a. nie może służyć kwestionowaniu oceny materiału dowodowego, jak i ustaleń oraz oceny ustalonego w sprawie stanu faktycznego dokonanych przez sąd pierwszej instancji, z którą nie zgadza się skarżący kasacyjnie (por. wyroki NSA z: 28 października 2022 r., sygn. akt I OSK 1789/19; 1 marca 2022 r. sygn. akt III OSK 3921/21; 22 lutego 2022 r. sygn. akt II OSK 579/19; wszystkie opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 135 p.p.s.a. W judykaturze przyjmuje się, że naruszenie art. 135 p.p.s.a. nie może być przedmiotem skutecznego zarzutu skargi kasacyjnej, ponieważ wspomniany przepis uprawnia sąd administracyjny, a nie wnoszącego skargę na ściśle określony akt lub czynność organu administracji publicznej.

Ponadto, Sąd I instancji nie stosował art. 135 p.p.s.a. w postępowaniu, a skoro nie stosował tego przepisu, to nie mógł go naruszyć. Sąd I instancji na podstawie art. 145 ust. 1 pkt 1 lit. a) jedynie uchylił zaskarżoną decyzję organu odwoławczego.

Niezasadny okazał się także zarzut skargi kasacyjnej GIF dotyczący naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. może być skutecznie postawiony wówczas, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów, wymienionych w tym przepisie bądź gdy w ramach przedstawienia stanu sprawy, wojewódzki sąd administracyjny nie wskaże, jaki i dlaczego stan faktyczny ustalił lub przyjął za podstawę orzekania (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. II FPS 8/09, Lex nr 552012). Naruszenie to musi być przy tym na tyle istotne, aby mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a samo uchybienie musi uniemożliwiać kontrolę kasacyjną zaskarżonego wyroku (por. wyroki NSA z: 28 września 2010 r., sygn. I OSK 1605/09; 13 października 2010 r., sygn. II FSK 1479/09, opublik.: orzeczenia.nsa.gov.pl). Podnosząc zarzut naruszenia tego przepisu, skarżący kasacyjnie organ w rzeczywistości polemizował z argumentami uzasadnienia, a nie wskazywał jego braków w rozumieniu tego przepisu. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy przewidziane art. 141 § 4 p.p.s.a., co umożliwiało jego kontrolę instancyjną.

W kwestii zarzutów naruszenia prawa materialnego Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że w sytuacji kiedy Sąd I instancji dokonując kontroli zaskarżonej decyzji nieprawidłowo ocenił, że umieszczenie na banerze oraz stojakach informacji o lokalizacji apteki, nazwie apteki oraz kierunek i orientacyjnej odległość w jakiej znajduje się placówka stanowi reklamę z art. 94a ust.1 P.f., to z oczywistych powodów zachodzi konieczność dokonania ponownej oceny przesłanek wymierzenia kary pieniężnej określonych w art. 129b ust. 2 P.f.

Zarzuty zawarte w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej organu skutecznie nie podważają również stanowiska WSA, że GIF nakładając na Skarżącą karę pieniężną w maksymalnej wysokości naruszył art. 129b ust. 1 w związku z ust. 2 P.f., poprzez ich błędną wykładnię, z której wynika, że funkcja prewencyjna kary pieniężnej całkowicie neutralizuje występującą w stanie faktycznym danej sprawy okoliczność braku stwierdzenia uprzedniego naruszenie przepisów przez stronę, stanowiącą przesłankę wymiaru kary.

Podsumowując, Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł usprawiedliwionych podstaw do uwzględnienia skarg kasacyjnych organu i Skarżącej. W związku z tym obydwie skargi kasacyjne zostały oddalone, o czym orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 184 p.p.s.a. Wobec takiego rozstrzygnięcia Sąd, na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a., odstąpił od wzajemnego zasądzenia od stron zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.