Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 123/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-06-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2, art. 136, art. 15
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Olga Białek (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Władysław Kulon Sędzia WSA Alicja Palus Protokolant: Starszy asystent sędziego Katarzyna Grott po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 28 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi B. Ł. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki stacji bazowej telefonii komórkowej wraz z instalacją telekomunikacyjną I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 980 zł (słownie: dziewięćset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest decyzja D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowalnego we W. z dnia [...] r., nr [...] (dalej DWINB), uchylająca w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta W. (dalej PINB) z dnia [...] r., nr [...] nakazującą inwestorowi stacji bazowej telefonii komórkowej A. wykonanej w obrębie budynku przy ul. S. [...] we W., rozbiórkę wskazanej stacji bazowej wraz z instalacją telekomunikacyjną i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Z akt administracyjnych na podstawie których organ wydał opisaną wyżej decyzję wynika, że PINB po otrzymaniu od B. Ł. (dalej także skarżącego) informacji o montażu na wieży kościoła zlokalizowanego we W. przy ul. S. [...] anten stacji bazowej telefonii komórkowej, podjął czynności wyjaśniające w wyniku których ustali, że na przedmiotowym obiekcie znajdują się w istocie dwie stacje bazowe telefonii komórkowej należące do różnych operatorów. Inwestorem stacji zamontowanej wewnątrz wieży kościoła jest A. SA – w tej sprawie toczy się odrębne postępowanie legalizacyjne - natomiast inwestorem drugiej stacji, objętej niniejszym postępowaniem, z antami sektorowymi na zewnątrz wieży kościoła (anteny radioliniowe wraz z infrastrukturą umieszczono wewnątrz wieży) jest Spółka A.. W toku oględzin przeprowadzonych w dniu 24 maja 2012 r. w sprawie budowy stacji bazowej należącej do "A." SA stwierdzono, że stacja "A." jest niezależna i nie została wpięta do instalacji "A.".

W dniu 24 lipca 2015 r. PINB zawiadomił strony o wszczęciu postępowania w sprawie wykonania stacji bazowej telefonii komórkowej A.. W trakcie postępowania inwestor przedłożył dokumentację projektową, dokumentację dotyczącą oddziaływania na środowisko oraz pozwolenie konserwatora zabytków na wykonanie robót budowlanych przy obiekcie wpisanym do rejestru zabytków. Wniósł także o umorzenie postępowania oświadczając, że zgodnie z obowiązującymi przepisami, instalowanie urządzeń o wysokości do 3m na istniejących obiektach nie wymaga pozwolenia na budowę ani zgłoszenia.

W toku postępowania organ przeprowadził oględziny z których wynika, że przedmiotowa stacja składa się z czterech anten sektorowych przykotwionych na zewnątrz wieży na wysokości okien łukowych, z jednej anteny radioliniowej zamontowanej powyżej okien łukowych oraz z infrastruktury telekomunikacyjnej. Dodatkowo pozyskał dokumentację od organu ochrony środowiska która wskazuje, że miejsca dostępne dla ludności nie znajdują się w określonej przepisami odległości od środka elektrycznego anteny w osi jej głównej wiązki promieniowania, stąd instalacja nie jest kwalifikowana jako przedsięwzięcie mogąco potencjalnie lub znacząco oddziaływać na środowisko. Także Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska w oparciu o wyniki pomiarów pół elektromagnetycznych dokonanych przez akredytowane laboratorium, nie stwierdził by inwestycja powodowała zagrożenie dla środowiska.

W oparciu o zebrany materiał dowody PINB ustalił, że Spółka A. w 2011 r. samowolnie wykonała stację bazową telefonii komórkowej poprzez montaż anten na wieży kościoła wraz z opisaną infrastrukturą. Stacja ta nie jest związana funkcjonalnie z budynkiem kościoła i jest niezależna od już istniejącej w obrębie wieży kościoła stacji "A.". Organ uznał zatem, że objęta postępowaniem stacja stanowi obiekt "obcy" dla budynku i kościoła – nie ma z nim funkcjonalnego związku. Zasadne jest zatem zastosowanie w sprawie art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

Mając na uwadze przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego oraz art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b tej ustawy, PINB stwierdził, że wprawdzie mamy do czynienia z montażem na obiekcie anten sektorowych, tj. urządzeń o wysokości mniej niż 3 m, jednakże wykonane roboty budowlane nie były ograniczone tylko do montażu anten – wykonano także montaż urządzeń technicznych niezbędnych do funkcjonowania stacji bazowej (szafek, kabli elektrycznych). Zdaniem organu, przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego nie określa, że nie jest wymagane pozwolenia na budowę na wykonanie stacji bazowych telefonii komórkowych, czy telekomunikacyjnych obiektów budowlanych a jedynie, że takiego pozwolenia nie wymaga instalowanie urządzeń o określonych parametrach technicznych na obiekcie. Uznanie przedmiotowej stacji bazowej za urządzenie, a nie za obiekt budowlany (nie stanowiący budynku, budowli czy też obiektu małej architektury), prowadziłoby do stwierdzenia, że nie jest ona objęta przepisami ustawy – Prawo budowlane. Tymczasem przepis art. 3 pkt 9 ww. ustawy definiuje urządzenia budowlane, jako urządzenia techniczne związane z obiektem budowalnym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem: jak przyłącza, urządzenia instalacyjne (w tym służące gromadzeniu i oczyszczeniu ścieków) a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. W niniejszym przypadku nie można uznać, że stacja A. jest związana funkcjonalnie z budynkiem kościoła pełniącego funkcję sakralną. Nie zapewnia ona także możliwości użytkowania ww. budynku zgodnie z jego przeznaczeniem – nie stanowi z nim całości techniczno-użytkowej. Stacja nie stanowi także obiektu małej architektury. Organ stwierdził, że urządzenia niezwiązane funkcjonalnie z obiektem budowlanym służące innym celom niż obiekt, według Prawa budowlanego nie mogą być uznane za urządzenia budowlane i stanowią odrębne obiekty budowlane.

Zdaniem organu pierwszej instancji przedmiotowa stacja bazowa wypełnia definicję budowli jako całości techniczno-użytkowej wraz z instalacjami i urządzeniami (jest niezależna od budynku kościoła), znajduje się częściowo na obiekcie a częściowo wewnątrz obiektu. Nie można zatem uznać, że wykonanie przedmiotowego obiektu (na który składają się anteny, zespół urządzeń, instalacje) nie wymagał uzyskania przez inwestora pozwolenia na budowę w związku z art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy. W przepisie tym ustawodawca jednoznacznie odniósł się do instalowania urządzeń na obiektach, a nie wewnątrz obiektów.

Uznając, że w świetle art. 48 Prawa budowlanego, istnieje możliwość legalizacji ww. stacji bazowej, PINB postanowieniem z dnia 7 kwietnia 2016 r. nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia określonych dokumentów we wskazanym terminie. Z tego obowiązku inwestor się nie wywiązał, w związku z powyższym decyzją z dnia [...] r. PINB, wskazując na art. 48 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego nakazał rozbiórkę przedmiotowej stacji.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła "A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością" z siedzibą w W. zarzucając naruszenie prawa materialnego: tj art. 48 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 4, art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego, oraz naruszenie art. 6 i art. 8 k.p.a.. Odwołująca się podtrzymała wcześniejsze stanowisko, że montaż przedmiotowej stacji na mocy art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego nie wymagał pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. Tym samym brak było podstaw do zastosowania trybu legalizacji z art. 48 Prawa budowlanego.

DWINB opisaną na wstępie decyzją, działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi.

Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie kasacyjne organ odwoławczy, odmiennie niż PINB, stwierdził, że mamy do czynienia z urządzeniami o których mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego a nie z obiektem budowalnym, zatem tryb legalizacyjny z art. 48 ww. ustawy nie znajduje w sprawie zastosowania. W ocenie organu odwoławczego przedmiotowa inwestycja na mocy przywołanego już art. 29 Prawa budowlanego zwolniona była z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę jak też z konieczności dokonania zgłoszenia, skoro wysokość urządzenia nie przekroczyła 3 m.

DWINB odwołał się do orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 stycznia 2016 r. (sygn.akt II OSK 1247/14), który stwierdził, że w przepisie art. 29 ust. 2 pkt 15 mowa jest o urządzeniach, które nie mogą być utożsamiane z urządzeniami budowlanymi. Skoro w przepisie tym ustawodawca mówi o urządzeniach a nie o urządzeniach budowlanych, to należy przyjąć, że chodzi o szerszą pojęciowo klasę przedmiotów. Przepisy te mogą więc dotyczyć urządzeń budowlanych jak też urządzeń technicznych, które nie są urządzeniami budowlanymi, jak np. stacji bazowych telefonii komórkowych. W wyroku tym NSA stwierdził także, że stacje bazowe, jakkolwiek są urządzeniami technicznymi, to nie służą zapewnieniu możliwości użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. DWINB przytoczył także orzeczenie według którego, instalacja stacji bazowej telefonii komórkowej na dachu budynku objęta jest zwolnieniem z art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego i dotyczy jej procedura zgłoszenia niezależnie od sposobu mocowania tego urządzenia do istniejącego budynku (tak WSA w Krakowie w wyroku z dnia 3 grudnia 2013 r. sygn. akt II SA/Kr 1216/13 ) oraz orzeczenie, że maszty antenowe wraz z ich konstrukcją wsporczą oraz posadowiona na stalowym ruszcie szafa składają się na jedno urządzenie, stanowiące całość techniczną, objęte hipotezą art. 29 ust. 2 pkt 15 (WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 21 grudnia 2007 r. II SA/Gd 798/07).

Organ II instancji zauważył także, że PINB oparł się na wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 5 sierpnia 2014 r. (sygn.akt II SA/Wr 396/14) który zapadł w sprawie dotyczącej nielegalnego posadowienia stacji bazowej "A." w tym samym obiekcie. Wyrok ten został jednak uchylony przez NSA orzeczeniem z dnia 6 października 2016 r. (syg.akt II OSK 2972/14), w którym za niezasadny uznano pogląd, że stacja bazowa telefonii komórkowej jest obca w stosunku do budynku kościoła i powinna być legalizowana w trybie art. 48 Prawa budowlanego a nie w trybie art. 50-51 tej ustawy (jak przyjęły to organy). Wskazując na powyższe DWINB stwierdził, że sprawy obu stacji znajdujących się w tym samym obiekcie są do siebie podobne i nie powinny być rozpatrywane w sposób odmienny. Zdaniem organu należy przyjąć, że NSA wykluczył możliwość stosowania przepisu art. 48 do stacji bazowej usytuowanej w wieży przedmiotowego kościoła.

W konkluzji organ odwoławczy stwierdził, że skoro przedmiotowa inwestycja nie wymagała uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę ani zgłoszenia, a skarżący przedłożył pozwolenie organu konserwatora zabytków na jej wykonanie w obiekcie zabytkowym oraz analizę kwalifikacyjną z której wynika, że nie jest ona zaliczona do oddziałujących znacząco lub potencjalnie na środowisko i w pobliżu nie występuje obszar Natura 2000, należało uchylić decyzję w całości z przekazaniem celem rozpatrzenia we właściwym trybie administracyjnym.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniósł B. Ł., reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, zarzucając: 1/ naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. gdyż nie wykazano podstawowej przesłanki kasacyjnej, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie; 2/ naruszenie art. 136 k.p.a. przez jego niezastosowanie przy jednoczesnym nie wykazaniu, że przed organem I instancji nastąpiło naruszenie przepisów regulujących postępowanie wyjaśniające w stopniu uniemożliwiającym jego sanowanie przy zastosowaniu; 3/ naruszenie art. 136 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego w przedmiocie przesłanek usprawiedliwiających wydanie decyzji kasacyjnej; 4/ naruszenie art. 138 § 1 k.p.a. w związku z art. 15 k.p.a. przez nieuzasadnione uchylenie się od wydania decyzji merytorycznej;

W skardze zarzucono także naruszenie art. 48 ust. 1- 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane przez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy samowola budowlana polegała na budowie budowli, czyli telekomunikacyjnego obiektu budowlanego.

Zarzucając powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji, rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, między innymi, że stwierdzenie przez organ odwoławczy, że badana inwestycja nie jest budową obiektu budowlanego ale instalacją urządzenia nie wymaga przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego, gdyż stanowi wyłącznie odmienną ocenę prawną stanu faktycznego sprawy. Ta okoliczność nie stanowi zaś podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. bez wykazania wpływu tej oceny na naruszenie przepisów proceduralnych. Jeżeli organ II instancji stwierdził, że jedyną wadą decyzji była błędna ocena prawna, to winien rozstrzygnąć sprawę merytorycznie czego jednak zaniechał. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brakuje rozważań odnośnie konieczności ustalenia przez organ I instancji okoliczności faktycznych których wyjaśnienie mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie spawy. Brak także rozważań, co do możliwości zastosowania w postepowaniu odwoławczym art. 136 k.p.a.

Odnosząc się uzupełniająco do zarzutu nieprawidłowego zastosowania art. 48 Prawa budowlanego pełnomocnik skarżącego stwierdził, że przedmiotowa inwestycja nie mieści się w hipotezie art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego. Skarżący w tym zakresie podzielił argumentację prawną zawartą w wyroku WSA z dnia 5 sierpnia 2014 r. (sygn.akt II SA/Wr 396/14), że jest to w istocie budowa obiektu budowlanego wymagająca pozwolenia na budowę. Wykładnia taka została potwierdzona także w innych przywołanych w skardze orzeczeniach NSA. Autor skargi zauważył także, że nie jest prawdziwe twierdzenie organu odwoławczego iż NSA w wyroku kasacyjnym z dnia 6 października 2016 r. pogląd ten uznał za błędny, gdyż uchylenie wyroku WSA z dnia 5 sierpnia 2014 r. nastąpiło z innych przyczyn.

W odpowiedzi na skargę strona przeciwna wniosła o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację i wywody prawne zawarte w kwestionowanej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016, poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi, poprzez kontrolę działalności administracji publicznej Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). W konsekwencji, decyzja administracji publicznej podlega weryfikacji w postępowaniu sądowym z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego. W świetle wynikającego z przywołanego przepisu kryterium kontroli, sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej, umożliwia sądowi wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnych (postanowień) uchybiających prawu materialnemu - jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U. z 2016, poz. 718 ze zm. zwanej dalej " u.p.p.s.a.".) - jak też rozstrzygnięć dotkniętych wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b przywołanego przepisu), a także wydanych bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy (lit. c ww. przepisu). Jak wskazano w literaturze przedmiotu przez możliwość istotnego wpływania na wynik sprawy należy rozumieć prawdopodobieństwo oddziaływania naruszeń prawa procesowego na treść decyzji postanowienia, a więc na ukształtowanie w nich stosunku administracyjnoprawnego materialnego lub procesowego" (por. [red ] T. Woś, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Warszawa 2005, s. 458).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, Sąd uznał, że skarga zasługiwała na uwzględnienie a podniesione w niej zarzutu naruszenia prawa procesowego okazały się trafne.

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja taka została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Przepis art. 138 § 2 k.p.a. w przywołanym wyżej brzmieniu obowiązuje od 11 kwietnia 2011 r. Jak wynika uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej mocą której wprowadzono zmianę omawianego przepisu, jej celem było przede wszystkim "zwiększenie skrępowania organu odwoławczego przy podejmowaniu decyzji kasacyjnej (stanowiącej przecież wyjątek od zasady merytorycznego załatwienia sprawy przez organ odwoławczy)", gdyż poprzednia redakcja przepisu wydawała się zbyt szeroka i w niej należało "upatrywać głównej przyczyny nazbyt częstego wykorzystywania przepisu w praktyce, któremu nie jest w stanie zaradzić krytyka ze strony judykatury i doktryny". W założeniu ustawodawcy wprowadzona zmiana miała zatem ograniczyć możliwość podjęcia decyzji kasacyjnej w stopniu maksymalnym, tj. do sytuacji, w której rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy byłoby nie do pogodzenia z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (Golęba, Anna. Art. 138. W: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Wolters Kluwer, 2015, teza 17).

Interpretując omawiany przepis w orzecznictwie przyjęto, że zawarty w nim zwrot normatywny: "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie", jest zwrotem ocennym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (por. NSA w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn. II OSK 2846/12 (LEX nr 1575600).

Nie budzi też wątpliwości, że omawiane rozstrzygnięcie kasacyjne może być zastosowane, jeżeli wątpliwości organu odwoławczego co do ustalonego stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. Przepis ten z kolei przewiduje, że organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Ocena, czy w danej sytuacji mamy do czynienia z postępowaniem dowodowym w zakresie uzupełniającym, czy też wykraczającym poza uzupełnienie przewidziane w art. 136 k.p.a., wymaga odniesienia się do konkretnych okoliczności sprawy. Istotne jest przy tym porównanie i ocena dotychczas zebranego materiału dowodowego przed organem pierwszej instancji oraz zakresu uzupełnienia czynności dowodowych organu odwoławczego, tak by wykazać, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Szczegółowa argumentacja w tym zakresie powinna być zawarta w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej.

W judykaturze utrwalone jest także stanowisko, że decyzja kasacyjna, powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, może być podjęta tylko w sytuacjach określonych w art. 138 § 2 k.p.a. Taki rodzaj decyzji organu odwoławczego, stanowiący wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy, nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Co do zasady bowiem, orzeczenie organu odwoławczego winno mieć charakter reformacyjny (vide art. 138 § 1 k.p.a.), zaś uprawnienia kasacyjne tego organu mają charakter wyjątkowy (zob. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 lutego 2016 r., sygn. akt II OSK 1619/14, wraz z orzecznictwem przywołanym w jego uzasadnieniu, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, orzeczenia.nsa.gov.pl – dalej jako CBOSA)

Nie budzi zatem wątpliwości, że organ odwoławczy wydając decyzję kasacyjną ogranicza się tylko do oceny dotyczącej potrzeby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego oraz jego zakresu. Organ nie rozstrzyga wówczas o meritum sprawy, nie przeprowadza też merytorycznej kontroli decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji. Z art. 138 § 2 k.p.a. nie wynika także, aby organ pierwszej instancji był związany poglądem prawnym wyrażonym w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej ani też, że organ odwoławczy jest uprawniony do udzielenia wskazówek odnośnie do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przekazanej do ponownego rozpatrzenia. Decyzja kasacyjna nie może wręcz zawierać takich wskazań, które przesądzałyby o treści ponownej decyzji organu pierwszej instancji.

Odnosząc powyższe uwagi do rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że organ odwoławczy nie sprostał opisanym wyżej wymaganiom i nie wykazał w kontrolowanej decyzji kasacyjnej, że zachodzą podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Jak już bowiem zaznaczono, organ odwoławczy korzystając z rozstrzygnięcia kasacyjnego obowiązany jest wykazać w sposób przekonywujący, że w sprawie nie poczyniono wystarczających i wymaganych ustaleń, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Tylko w przypadku zaistnienia tej przesłanki organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną tj. uchylić zaskarżoną decyzję organu I instancji i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania. W innych przypadkach Kodeks postępowania administracyjnego wymaga wydania decyzji merytorycznej tj. albo utrzymania decyzji organu I instancji w mocy, albo jej uchylenia i albo orzeczenia co do istoty sprawy albo umorzenia postępowania w sytuacji zaistnienia takich podstaw. Z tymi uregulowaniami koresponduje przywołany już wcześniej art. 136 k.p.a., wprowadzający obowiązek przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie.

W niniejszej sprawie skarżony organ nie uzasadnił w żaden sposób okoliczności sprawy, które w jego ocenie wypełniałyby opisane wyżej przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. co do tego, że decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W szczególności nie wynika z zaskarżonej decyzji, aby organ II instancji dopatrzył się w postępowaniu naruszeń przepisów postępowania i to w zakresie mającym wpływ na rozstrzygnięcie, czy też aby stwierdził potrzebę przeprowadzenia w całości lub w znacznej części czynności wyjaśniających istotnych dla podjęcia końcowego rozstrzygnięcia. Organ odwoławczy nie miał wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy, nie kwestionował ustaleń faktycznych organu pierwszej instancji, prawidłowości przeprowadzonego postępowania i kompletności zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Materiał ten DWINB uznał za wystarczający, skoro na jego podstawie wyraził ocenę prawną co do kwalifikacji wykonanych robót budowlanych w kontekście wymogu objęcia ich pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem. Argumentacja zawarta w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazuje natomiast, że organ odwoławczy dokonał własnej oceny prawnej co do zgromadzonego materiału dowodowego przez organ I instancji i wyraził odmienne od tego organu stanowisko w zakresie kwalifikacji obiektu i zastosowanego trybu jego legalizacji. Organ II instancji uznał wręcz, że przedmiotowa stacja bazowa stanowi urządzenie o którym mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego - a nie obiekt - i nie wymaga pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. Powyższe oznacza, ż organ II instancji nie orzekał zgodnie z dyspozycją art. 138 § 2 k.p.a. i wydał orzeczenie kasacyjne nie wykazując przesłanek uprawniających do jego zastosowania. Natomiast wskazania co do przyszłego postępowania ograniczały się jedynie do stwierdzenia, że istnieje konieczność rozpatrzenia sprawy we właściwym trybie administracyjnym.

Tymczasem dopuszczalność zakończenia postępowania odwoławczego kasacyjnie, wymaga wyprowadzenia naruszenia przepisów postępowania, którego następstwem jest niewyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, bez którego nie można sprawy rozstrzygnąć. Wykazać trzeba, że postępowanie w I instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, a zatem gdy: organ I instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, postępowanie wyjaśniające zostało co prawda przeprowadzone, ale w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe uniemożliwiając wydanie rozstrzygnięcia. W katalogu tym nie mieści się natomiast odmienna od organu I instancji ocena prawna stanu faktycznego sprawy. Podstawą do wydania decyzji kasacyjnej jest jedynie sytuacja, kiedy organ odwoławczy stwierdzi naruszenie przez organ I instancji przepisów postępowania, w efekcie którego to uchybienia nie wyjaśniono stanu faktycznego sprawy a zakres ustaleń koniecznych do prawidłowego rozstrzygnięcia jest na tyle duży, iż prowadzenie postępowania dowodowego przez organ II instancji i rozstrzygnięcie sprawy naraziło by go na zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. W żadnym razie odmienna ocena prawna dokonana przez organ odwoławczy, czy wątpliwości co do prawidłowości ustaleń dokonanych przez organ I instancji lub stosowania przez niego prawa materialnego, czy też braki w uzasadnieniu zajętego stanowiska nie stanowią przesłanki do wydania decyzji kasatoryjnej i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W organ odwoławczy stwierdza wadliwe stosowanie przez organ I instancji prawa materialnego winien orzekać reformacyjnie. W razie stwierdzenia wadliwości lub braków w postępowaniu dowodowym w rozmiarze nieuzasadniającym przyjęcie, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (przeprowadzenie postępowania przez organ odwoławczy nie naruszyłoby zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego) organ II instancji winien sam przeprowadzić, to postępowania lub je ponowić (w razie stwierdzenia wadliwości tego postępowania przed organem I instancji) w niezbędnym zakresie lub czynności te powierzyć na podstawie art. 136 k.p.a. organowi I instancji.

Przedstawione wyżej stanowisko wynika z ugruntowanych poglądów orzecznictwa sądów administracyjnych. Wskazuje się w nim miedzy innymi, że organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania kasacyjnego rozstrzygnięcia, jeśli organ pierwszej instancji nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 11 stycznia 2007r., II SA/Gl 439/06, LEX nr 930299). Innymi słowy decyzja kasacyjna nie może zostać wydana, jeśli kwestią sporną będzie tylko ocena prawna zebranego materiału dowodowego w sprawie (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 29 maja 2014 r., I SA/Sz 1256/13, LEX nr 1479048). W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje zatem wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, "gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a." (wyrok WSA w Krakowie z dnia 10 października 2013 r., II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918; zob. też wyrok NSA z dnia 22 września 1981 r., II SA 400/81, ONSA 1981, nr 2, poz. 88).

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że organ odwoławczy w rozpoznawanej sprawie uchylił się od obowiązku dwukrotnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy, pomimo, że obowiązek tak nakłada na niego art. 15 k.p.a. Powyższe było efektem wydania decyzji kasacyjnej z naruszeniem art. 138 § 2 i art. 136 k.p.a. Stwierdzone przez Sąd uchybienie skutkować musiało uchyleniem zaskarżonej decyzji z powodu naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy.

W ponownym postępowaniu organ II instancji winien zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania dokonać ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy w jej całokształcie – a więc mając na uwadze materiał dowodowy zgormadzony przez organ pierwszej instancji, podniesione przez stronę zarzuty odwołania ale również ewentualne nowe okoliczności faktyczne i prawne (które mogły się pojawić w sprawie). Jeżeli w wyniku powyższych czynności organ stwierdzi, że stan faktyczny sprawy jest jasny i pozwala na merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy – ewentualnie konieczne jest przeprowadzenie postępowania uzupełniającego – winien podjąć rozstrzygnięcie o charakterze merytorycznym (w razie konieczności po wcześniejszym postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 136 k.p.a.). W przeciwnym wypadku, organ będzie miał na uwadze, że decyzję kasacyjną może wydać tylko w sytuacjach przewidzianych prawem (opisanych w niniejszym wyroku), szczegółowo uzasadniając spełnienie przesłanek z art. 138 § 2 k.p.a. i wykazując brak podstaw do przeprowadzenia postępowania uzupełniającego na podstawie art. 136 k.p.a.

Mając powyższe na względzie, działając w oparciu o przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. c u.p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji wyroku. Orzeczenie o kosztach swoje wsparcie znalazło zaś w art. 200 ww. ustawy.