Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 613/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2013-01-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 37, art. 40
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 229
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.
article: art. 103 ust 2
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 4
journal: Dz.U. 2003 nr 80 poz 717
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym
article: art. 7, art. 80
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Górska (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Katarzyna Krzysztofowicz Sędzia NSA Krzysztof Ziółkowski Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Anna Rusajczyk po rozpoznaniu w dniu 16 stycznia 2013 r. na rozprawie sprawy ze skargi M. T. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 11 września 2012 r., nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 30 maja 2012 r., nr [...] nakazał Spółdzielni A rozbiórkę fragmentu boiska zlokalizowanego na terenie działki nr [...], pomiędzy budynkami nr [...], [...], [...] przy ul. M. oraz przy budynku przy ul. C. [...] w G., obejmującego utwardzoną asfaltem nawierzchnię i siatkę zabezpieczającą, usytuowanego w odległości mniejszej niż 10 m od najbliższych okien budynku przy ul. C. [...] oraz uporządkowanie przedmiotowego terenu po wykonaniu rozbiórki. Decyzja ta wydana została na podstawie art. 103 ust 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. nr 243 z 2010 r. poz. 1623 z późn. zm.) w związku z art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. nr 38, poz. 299 z 1974 r. z późn. zm.).

Uzasadniając wydaną decyzję, organ przedstawił na wstępie dotychczasowy przebieg postępowania w niniejszej sprawie i wyjaśnił, że podczas przeprowadzonej w dniu 7 kwietnia 2009 r. wizji lokalnej stwierdzono, że pomiędzy budynkami przy ul. M. [...], [...], [...] a budynkiem przy ul. C. [...] i [...]znajduje się boisko o nawierzchni asfaltowej otoczone ogrodzeniem (siatką zabezpieczającą) z przęseł wykonanych z kątowników stalowych i siatki ogrodzeniowej. Wymiary tego boiska wynoszą 19 m x 24 m. Boisko znajduje się (mierząc od słupka ogrodzenia) w odległości 4,95 m od budynku przy ul. C. [...] i 5,3 m od najbliższego okna w powyższym budynku. Odległość boiska od granicy działki nr [...] (na której usytuowany jest budynek przy ul. C. [...]) wynosi 0,95 m. Siatka zabezpieczająca boisko w narożu od strony budynku przy ul. C. [...] ma wysokość 3,2 m. W okolicy koszy, usytuowanych na środku krótszych boków boiska, siatka jest wyższa o 1 przęsło ogrodzeniowe, a jego wysokość wynosi ok. 4,8 m. Ustalono również, że boisko to zostało wybudowano około 1990 r. i na jego budowę wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę, którego Spółdzielnia nie posiada. W przedłożonej w dniu 19 sierpnia 2009 r. ocenie technicznej samowolnie wykonanego boiska stwierdzono zaś, że § 40 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002 nr 75 poz. 690 z późn. zm.), dotyczący odległości placów zabaw i miejsc rekreacyjnych od okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi, nie obowiązywał w momencie budowy boiska i w związku z tym zalecono jedynie wykonanie remontu elementów ogrodzenia boiska poprzez oczyszczenie z rdzy i pomalowanie ram oraz naprawy lub uzupełnienia elementów uszkodzonych lub brakujących oraz wymiany uszkodzonej siatki wypełniającej ramy w pokazanych na rysunkach przęsłach. Organ I instancji uznając, że wykonanie napraw wskazanych w opinii technicznej można przeprowadzić w ramach konserwacji boiska, decyzją z dnia 26 lutego 2010 r. orzekł o braku podstaw do podjęcia rozstrzygnięcia w trybie art. 37 i art. 40 ustawy z 1974 r. Prawo budowlane. Jednakże Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 17 czerwca 2010 r. uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia celem powtórnego wnikliwego przeanalizowania przesłanek z art. 37 ust. 1 pkt 2 i art. 40 ustawy Prawo budowlane z uwzględnieniem obecnie obowiązujących warunków technicznych, bez sugerowania się oceną techniczną. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 1 września 2010 r. nakazał rozbiórkę przedmiotowego boiska, albowiem doszedł do przekonania, że jego użytkowanie powoduje niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych i użytkowych dla mieszkańców budynku przylegającego do boiska. Jednakże Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 29 października 2010 r. ponownie uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, wskazując, że organ I instancji nie pozyskał dowodu potwierdzającego wystąpienie przesłanki nieusuwalnego inaczej niż poprzez rozbiórkę niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych i użytkowych dla otoczenia, spowodowanego niezgodną z przepisami techniczno-budowlanymi lokalizacją boiska, który by uzasadniał nakaz jego rozbiórki. Podczas ponownego rozpoznawania sprawy organ I instancji zwrócił się więc do Spółdzielni A o wykonanie pomiaru natężenia dźwięków w lokalu mieszkalnym usytuowanym najbliżej boiska podczas wykorzystywania boiska do gry w piłkę i przedłożenia wyników pomiaru, czego zobowiązana nie wykonała. Następnie organ I instancji zwrócił się do Spółdzielni o uzupełnienie, przedłożonej w dniu 19 sierpnia 2009 r., oceny technicznej przedmiotowego boiska w zakresie doprowadzenia stanu boiska do zgodności z obecnie obowiązującymi przepisami dotyczącymi jego usytuowania, a zawartymi w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, czego również zobowiązana nie wykonała.

Dalej uzasadniając wydaną decyzję, organ wyjaśnił, że w sprawie nie było podstaw do wydania decyzji na podstawie art. 37 ust 1 ustawy z 1974 r. Prawo budowlane, albowiem dla terenu obejmującego przedmiotowe boisko brak jest obecnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a w ostatnio obowiązującym planie teren ten był położony w jednostce I.1.11.MW – budynki o wysokiej intensywności 1-1,2. Ponadto, w ocenie organu, funkcja boiska jako elementu uzupełniającego okoliczną zabudowę mieszkalną w zakresie zapewnienia rekreacji, nie jest sprzeczna z zasadami zagospodarowania terenu osiedla, boisko nie powoduje niebezpieczeństwa dla ludzi i mienia, jak również jego użytkowanie nie powoduje niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla mieszkańców budynku przylegającego do boiska, które da się uniknąć wyłącznie przez rozbiórkę całego boiska. Jednocześnie organ I instancji stwierdził, że w niniejszej sprawie powinien mieć zastosowanie art. 40 ust 3 ustawy z 1974 r. Prawo budowlane, albowiem przedmiotowe boisko nie spełnia wymagań dotyczących odległości od budynków mieszkalnych wielorodzinnych ani tych obowiązujących w okresie jego budowy, tj. określonych w § 11 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki, ani tych obowiązujących obecnie, tj. określonych w § 40 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, ale istnieje możliwość doprowadzenia boiska do zgodności z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, dotyczącymi jego usytuowania, które to są korzystniejsze dla inwestora, w stosunku do przepisów obowiązujących w czasie budowy. Organ stwierdził ponadto, że ponieważ przedmiotowe boisko sportowe jest boiskiem osiedlowym, rekreacyjnym i nie jest przeznaczone do rozgrywania zawodów sportowych a służy okolicznym mieszkańcom dla rekreacyjnych gier i zbaw, dlatego też powinno podlegać zapisom § 40 ust 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w którym jest mowa o placach zabaw i miejscach (urządzeniach) rekreacyjnych i dlatego też w celu doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami, organ nakazał rozebranie fragmentu boiska usytuowanego w odległości mniejszej niż 10,0 m od najbliższych okien budynku przy ul. C. [...] (naroża boiska od strony południowej o kształcie trójkąta) w zakresie określonym w tym przepisie.

Od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 30 maja 2012 r. odwołanie wniosła M. T., domagając się jej uchylenia i wydania decyzji o nakazaniu rozbiórki przedmiotowego boiska. Odwołująca nie zgodziła się z wydaną decyzją i twierdziła, że przepis art. 40 ustawy z dnia 25 października 1974 r. Prawo budowlane wyklucza możliwość legalizacji obiektu budowlanego wybudowanego niezgodnie z przepisami, jeżeli spełnione są określone w art. 37 przesłanki prawne, uzasadniające wydanie decyzji o przymusowej rozbiórce tego obiektu, co miało miejsce w niniejszej sprawie.

Po rozpatrzeniu odwołania, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, decyzją z dnia 11 września 2012 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 2 kpa, uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpoznania.

W ocenie organu odwoławczego decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Skutki samowoli budowlanej na gruncie art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane oceniać należy w świetle przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, obowiązujących w dacie wydawania decyzji, a więc w świetle miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego w dacie orzekania decyzji, a w razie braku planu w świetle ustaleń decyzji o warunkach zabudowy. Odwoływanie się do miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego w dacie budowy przeczyłoby celowi instytucji usuwania skutków samowoli budowlanej. Analogicznie przy ocenie skutków samowoli budowlanej sprzed 1995 r. w aspekcie skutków technicznych korzysta się z aktualnych przepisów techniczno-budowlanych. Organ odwoławczy wskazał na orzecznictwo sądów administracyjnych w tym zakresie, a w szczególności wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 lutego 2010 r. II OSK 234/09, z dnia 10 marca 2010 r. II OSK 506/09, z dnia 23 kwietnia 2010 r. II OSK 708/09 i z dnia 15 maja 2010 r. II OSK 878/09. Nadto w ocenie organu odwoławczego niedopuszczalne było orzekanie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części na podstawie art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane. Regulacja art. 40 przewiduje wydanie decyzji nakazującej wykonanie w oznaczonym terminie zmian i przeróbek a przymusowa (w tym "fragmentaryczna") rozbiórka może wynikać wyłącznie z przesłanek art. 37 tej ustawy, które należy przeanalizować w sposób przedstawiony przez organ odwoławczy, przy czym w sytuacji, gdy brak jest miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, konieczne jest przedłożenie przez inwestora ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy. Ponadto organ odwoławczy zwrócił uwagę na niekonsekwencję i niespójność w posługiwaniu się przez organ I instancji oraz strony postępowania semantyką przedmiotu sprawy i wyjaśnił, że przedmiotem rozpatrywanej sprawy jest plac do gier w piłkę, a nie boisko ("boiska i budowle sportowe" zalicza się w Polskiej Kwalifikacji Obiektów Budowlanych do odrębnej grupy budowli).

Na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniosła M. T., domagając się jej uchylenia. Zdaniem skarżącej decyzja ta wydana została z naruszeniem art. 138 § 2 kpa poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że sprawę należy przekazać ponownie do postępowania przed organem I instancji w celu przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, a także z naruszeniem art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane poprzez nieuwzględnienie faktu uciążliwości boiska na warunki zdrowotne osób zamieszkujących w bliskiej odległości od boiska. W szczególności skarżąca zakwestionowała wskazaną przez organ odwoławczy jako podstawę wydania decyzji kasacyjnej potrzebę uzyskania przez inwestora decyzji o ustaleniu warunków zabudowy, twierdząc przy tym, że przywołane przez organ w tym zakresie orzecznictwo dotyczy spraw o innym stanie faktycznym.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w pełni stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo organ wyjaśnił, że nieprzeprowadzenie przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w zakresie oceny zgodności budowy osiedlowego placu do gry w piłkę z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym – obligatoryjnego w zastosowaniu art. 37 i art. 40 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. - nie mogło być sanowane w postępowaniu odwoławczym ze względu na zasadę dwuinstancyjności. Ponadto Kolegium wyjaśniło, że organ odwoławczy uchylając zaskarżoną decyzję i orzekając co do istoty sprawy nie mógłby rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż wcześniej organ I instancji w uchylonej decyzji, gdyż w przeciwnym razie uległby zmianie przedmiot postępowania i decyzja tak wydana naruszałaby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontrolę zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego.

Kontroli Sądu w niniejszej sprawie poddana została decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 11 września 2012 r., mocą której uchylono decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 30 maja 2012 r. nakazującą Spółdzielni A rozbiórkę fragmentu boiska (zlokalizowanego pomiędzy budynkami nr [...], [...] i [...] przy ul. M. oraz przy budynku przy ul. C. [...] w G. na terenie działki nr [...]) obejmującego utwardzoną asfaltem nawierzchnię i siatkę zabezpieczającą, usytuowanego w odległości mniejszej niż 10 m od najbliższych okien budynku przy ul. C. [...] oraz uporządkowanie przedmiotowego terenu po wykonaniu rozbiórki - i przekazano tę sprawę organowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Kontrolowana decyzja wydana została na podstawie art. 138 § 2 kpa, zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Wyjaśnić w tym miejscu należy, że konstrukcja prawna decyzji wydawanych na podstawie art. 138 § 2 kpa opiera się na wystąpieniu dwóch przesłanek łącznie, a mianowicie - po pierwsze, postępowanie przed organem I instancji, w którym została wydana decyzja, prowadzone było z naruszeniem przepisów postępowania; po drugie – konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2011 r. str. 518). Przy czym orzeczenie, o którym mowa w art. 138 § 2 kpa, organ odwoławczy może wydać tylko wówczas, gdy organ I instancji albo w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy i jednocześnie brak jest podstawy do zastosowania przez organ odwoławczy art. 136 kpa, zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 22 października 2009 r., sygn. akt II SA/Gd 404/09, dostępny na stronie internetowej http:/orzeczenia.nsa.gov.pl). Decyzja kasacyjna, powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, może być podjęta tylko w sytuacjach określonych w art. 138 § 2 kpa. Żadne inne wady postępowania ani wady decyzji podjętej w I instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu. Taki rodzaj decyzji, stanowiący wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Przepis art. 138 kpa, realizując zasadę dwuinstancyjności postępowania, ukształtował bowiem postępowanie przed organem odwoławczym jako postępowanie merytoryczne (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 września 2009 r., sygn. akt II OSK 1441/08, dostępny na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl) i co do zasady orzeczenie organu odwoławczego winno mieć charakter reformacyjny (art. 138 § 1 kpa), zaś uprawnienia kasacyjne tego organu mają charakter wyjątkowy. Organ odwoławczy rozpoznając sprawę powinien zatem przede wszystkim podjąć wszelkie kroki do merytorycznego załatwienia sprawy, korzystając przy tym ewentualnie z uprawnień nadanych mu mocą art. 136 kpa.

Zdaniem Sądu, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, wydając kontrolowaną decyzję, słusznie uznał, że zaistniałe w postępowaniu przed organem I instancji uchybienia dotyczące nieprzeprowadzenia postępowania w zakresie zgodności budowy osiedlowego placu do gry w piłkę z obowiązującymi w dacie wydawania decyzji przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i wynikające z tego powzięcie wątpliwości co do trafności zastosowanego w sprawie przepisu prawa materialnego, w pełni uzasadniały zastosowanie art. 138 § 2 kpa.

Przedmiotem niniejszej sprawy było zbadanie legalności budowy boiska znajdującego się pomiędzy budynkami mieszkalnymi wielorodzinnymi nr [...], [...] i [...] przy ul. M. w G.. Z uwagi fakt, że obiekt ten wybudowany został, co jest niesporne w sprawie - w 1990 r., prawidłowo organy administracji obu instancji prowadziły postępowanie w niniejszej sprawie w oparciu o przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (DZ.U. z 1974 r., nr 38 poz. 229). Zgodnie bowiem z treścią art. 103 ust. 2 obecnie obowiązującej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. DZ.U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623 ze zm.) przepisu art. 48 ustawy nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. przed 1 stycznia 1995 r., lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. A zatem w przedmiocie oceny legalności obiektu budowlanego wybudowanego przed datą 1 stycznia 1995 r. zastosowanie znajduje art. 37 oraz - w określonych okolicznościach - również art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.

Materialnoprawną podstawą decyzji wydanej w niniejszej sprawie przez organ I instancji był art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane, zgodnie z którym w wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy terenowy organ administracji państwowej wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami.

Z powołanego przepisu wynika, że organ prowadzący postępowanie w sprawie samowolnych robót budowlanych w pierwszym rzędzie winien dokonać oceny, czy nie zachodzą przesłanki wynikające z art. 37 ustawy z dnia 24 października 1974 r., obligujące go do wydania nakazu rozbiórki, a następnie dopiero po wykluczeniu tychże przesłanek winien zbadać, czy istnieją podstawy do nałożenia obowiązku dokonania zmian lub przeróbek mających na celu doprowadzenia inwestycji do zgodności jej stanu z obowiązującym prawem (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 28 września 2010 r., sygn. akt II SA/Bd 443/10, Lex nr 752053). Wydanie decyzji, o której mowa w art. 40 ustawy poprzedza postępowanie w kierunku ustalenia, czy nie zachodzą przesłanki rozbiórki, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 lub 2 Dopiero negatywne ustalenia w tym zakresie dają podstawę do skierowania postępowania w kierunku legalizacji obiektu na podstawie art. 40 (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 14 października 2008 r., sygn. akt II SA/Go 81/08, Lex nr 509907).

Zgodnie zaś z art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane, obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część:

1) znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub

2) powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia.

W świetle art. 37 ust. 1 ustawy orzeczenie nakazu rozbiórki jest obligatoryjne w razie łącznego spełnienia dwóch przesłanek: przesłanki podstawowej, jaką jest wybudowanie obiektu niezgodne z przepisami obowiązującymi w okresie jego budowy oraz przesłanki wymienionej w pkt 1 (usytuowanie na terenie nieprzeznaczonym zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym pod zabudowę lub przeznaczonym pod innego rodzaju zabudowę), względnie alternatywnie - wskazanej przesłanki podstawowej oraz przesłanki wymienionej w pkt 2 (obiekt powoduje lub spowodowałoby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia).

Wyjaśnić w tym miejscu należy, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym ustalono, a Sąd orzekający w niniejszej sprawie pogląd ten w pełni podziela, że art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane, który - wraz z art. 40 tej ustawy, dopuszczał legalizację samowolnie pobudowanego obiektu budowlanego lub jego części, powinien być wykładany w ten sposób, że przy legalizacji (rozbiórce) ocenia się czy taki obiekt budowlany znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, przy czym oceny tej dokonuje się według stanu prawnego aktualnego w chwili wydawania decyzji o rozbiórce, a nie w chwili wybudowania obiektu budowlanego (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 24 sierpnia 2010 r., II OSK 1320/09, z dnia 11 maja 2010 r., II OSK 810/09, z dnia 12 maja 2010 r., II OSK 812/09, z dnia 6 listopada 2007 r., II OSK 1454/06 i z dnia 24 stycznia 2007 r., II OSK 205/06 – wszystkie dostępne na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Podkreśla się przy tym, że art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane miał na celu z jednej strony uporządkowanie ładu przestrzenno-budowlanego, z drugiej zaś stwarzał możliwość pozostawienia tych obiektów, które podlegały legalizacji, ograniczając możliwość orzekania nakazu rozbiórki tylko do obiektów, które zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym znajdowały się na terenie nieprzeznaczonym pod zabudowę lub przeznaczonym pod innego rodzaju zabudowę. Celem wskazanego przepisu było zatem eliminowanie samowoli budowlanej pozostającej w kolizji z przepisami o planowaniu przestrzennym. Obiekty budowlane mogą być bowiem budowane wyłącznie na terenach przeznaczonych na ten cel zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym. Jeśli obowiązujące w dacie rozstrzygnięcia przepisy o planowaniu przestrzennym przewidują na danym terenie możliwość budowy takiego obiektu, jaki już się na tym terenie znajduje, to odwoływanie się do miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego w dacie budowy i orzekanie na tej podstawie o rozbiórce przeczy celowi instytucji usuwania skutków samowoli budowlanej (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 12 października 2005 r., sygn. akt II SA/Gd 2858/02, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 21 czerwca 2006 r., sygn. akt II SA/Sz 41/06 –dostępne na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Jeżeli zatem przyjmuje się wykładnię, według której w art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane chodzi o przepisy o planowaniu przestrzennym obowiązujące w chwili załatwiania sprawy administracyjnej dotyczącej samowolnie postawionego obiektu budowlanego, to w sprawie załatwianej obecnie stosować należy ustawę z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. nr 80, poz. 717 ze zm.), gdyż ta ustawa przede wszystkim, choć nie wyłącznie, zawiera obecnie przepisy o planowaniu przestrzennym w znaczeniu użytym w art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane. Stosownie zatem do przepisów ustawy z dnia 27 marca 2003 roku o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym podlegać powinna ocenie okoliczność, czy teren, na którym znajdują się obiekty wybudowane samowolnie przez skarżącego, jest w ogóle przeznaczony pod zabudowę, co w rozumieniu tej ustawy oznacza zarówno objęcie takich terenów miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego jak i określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu w drodze decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego i decyzji o warunkach zabudowy). Zgodnie bowiem z art. 4 ust. 1 tejże ustawy ustalenie przeznaczenia terenu, rozmieszczenie inwestycji celu publicznego oraz określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, zaś z ust. 2 art. 4 wynika, że w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w drodze decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, przy czym: 1) lokalizację inwestycji celu publicznego ustala się w drodze decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego; 2) sposób zagospodarowania terenu i warunki zabudowy dla innych inwestycji ustala się w drodze decyzji o warunkach zabudowy.

W konsekwencji należy przyjąć, że samowolny inwestor może wykazać w postępowaniu dotyczącym samowolnie postawionego obiektu budowlanego decyzją o warunkach zabudowy, że obiekt budowlany, którego dotyczy sprawa, został postawiony na terenie, na którym dopuszczalna jest tego rodzaju zabudowa (tak Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 3 czerwca 2008r., sygn. akt II SA/Gd 109/08 oraz Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 23 października 2009 r., II OSK 1648/08 - dostępne na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zgodnie zatem z treścią art. 7 Kpa, organ powinien umożliwić samowolnemu inwestorowi wystąpienie do właściwego organu o wydanie decyzji o warunkach zabudowy, która wskazywałaby, czy istniejący sposób zagospodarowania terenu jest zgodny z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Organ będzie przy tym uprawniony, na podstawie art. 80 Kpa do oceny ewentualnej zwłoki spowodowanej przez samowolnego inwestora w uzyskaniu takiej decyzji. Nie można bowiem dopuścić, na co wskazuje Wojewódzki Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 3 czerwca 2008r. w sprawie II SA/Gd 109/08, do tego, aby sformułowany przy wykładni art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974r. wymóg uzyskania decyzji o warunkach zabudowy prowadził do przedłużania w nieskończoność postępowań w sprawie samowoli budowlanej.

Mając na uwadze powyższe, Sąd podziela stanowisko wyrażone przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w zaskarżonej decyzji, że organ I instancji wydając decyzję na podstawie art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane, nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w stopniu pozwalającym na poczynienie jednoznacznych ustaleń odnośnie tego, czy w dacie orzekania będący przedmiotem niniejszego postępowania obiekt budowlany znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nie był przeznaczony pod zabudowę, albo przeznaczony był pod innego rodzaju zabudowę, czy też nie – a więc co do wystąpienia w sprawie przesłanki, o której mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Organ I instancji ustalił jedynie, że dla terenu obejmującego przedmiotowy obiekt brak jest obecnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Poprzedni plan jednostki urbanistycznej M. – P. wygasł bowiem 31 grudnia 2002 r. Organ I instancji stwierdził przy tym, że w jego ocenie funkcja boiska jako elementu uzupełniającego okoliczną zabudowę mieszkalną w zakresie zapewnienia rekreacji, nie jest sprzeczna z zasadami zagospodarowania terenu osiedla. Organ pominął przy tym zupełnie, że brak w dacie wydania decyzji miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla terenu obejmującego nieruchomość będącą przedmiotem postępowania, rodził po jego stronie obowiązek wyjaśnienia czy dla tego terenu nie wydana została decyzja o warunkach zabudowy, w tym umożliwienia samowolnemu inwestorowi wystąpienia do właściwego organu o wydanie decyzji o warunkach zabudowy, która wskazywałaby, czy istniejący sposób zagospodarowania terenu jest zgodny z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Wyjaśnienie powyższych okoliczności, istotnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, pozwoliłoby organowi na prawidłową i wszechstronną, bo opartą na należycie zgromadzonym materiale dowodowym ocenę, co do istnienia bądź wykluczenia istnienia przesłanki obligującej organ do orzeczenia rozbiórki.

Wydanie prze organ I instancji decyzji na podstawie art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane bez uprzedniego zbadania przesłanek z art. 37 ust. 1 pkt 1 tej ustawy było zatem przedwczesne, wobec czego organ odwoławczy słusznie zastosował art. 138 § 2 kpa i przekazał tę sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Dopiero bowiem po stwierdzeniu braku podstaw do orzekania w trybie art. 37 ust. 1 ustawy organ mógłby zastosować art. 40 ustawy w celu doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami. W niniejszej sprawie organ I instancji nie tylko nie zbadał właściwie przesłanek z art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r., ale także nie umożliwił inwestorowi wystąpienia do właściwego organu o wydanie decyzji o warunkach zabudowy. W tej zaś sytuacji konieczne było wydanie decyzji kasacyjnej.

Podsumowując stwierdzić należy, że w przedmiotowej sprawie organ drugiej instancji wykazał potrzebę przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, nie naruszając dyspozycji przepisu art. 138 § 2 kpa. Przytoczone w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej okoliczności w sposób niebudzący wątpliwości wskazują na zaistnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie. Niewątpliwe konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej prawidłowe rozstrzygnięcie, a organ odwoławczy wskazał, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Wobec powyższego, Wojewódzki Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę jako bezzasadną oddalił.