Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 793/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-11-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 28 listopada 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.), , Asesor WSA Małgorzata Kowalska, Protokolant Sekretarz sądowy Aneta Lubasińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2018 roku sprawy ze skargi Z. L. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] roku nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p., art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 165 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016, poz. 1948 ze zm.) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł. z [...] r. o wymierzeniu Z.L. kary pieniężnej w łącznej wysokości 24 000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na dwóch automatach: Hot Slot nr [...] oraz Hot Spot Gaminator nr [...].

W uzasadnieniu organ II instancji przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy podniósł, że 4 września 2014 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego [...] w Ł. przeprowadzili kontrolę w lokalu A przy ul. B 12 w B., w toku której ujawnili włączone i gotowe do eksploatacji dwa urządzenia o nazwach: Hot Slot nr [...] oraz Hot Spot Gaminator nr [...]. W związku z podejrzeniem urządzania gier z naruszeniem przepisów prawa przeprowadzili eksperymenty polegające na wykonaniu gier kontrolnych.

Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. postanowieniem z [...] marca 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie wobec Z. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A Z. L.. Następnie decyzją z [...] r. wymierzył karę pieniężną w łącznej wysokości 24 000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach Hot Slot nr [...] oraz Hot Spot Gaminator nr [...].

W odwołaniu skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, zarzucając:

1. błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach podlegających restrykcjom u.g.h. i wbrew przepisom tejże ustawy;

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez ich bezzasadne zastosowanie, w sytuacji gdy skarżący jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą nie może być adresatem tych przepisów;

3. naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej, czy gra na zatrzymanych urządzeniach jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h.;

4. naruszenie art. 6 i art. 14 u.g.h. poprzez ich bezzasadne zastosowanie, w sytuacji gdy są one całkowicie bezskuteczne w krajowym porządku prawnym jako sprzeczne z prawem Unii Europejskiej (a nie z Konstytucją RP).

Ponadto w odwołaniu skarżący wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań strony na okoliczność charakteru umowy łączącej skarżącego z właścicielem urządzenia, nieurządzania gier na automatach przez skarżącego, zręcznościowego charakteru gry na zatrzymanych urządzeniach, dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadków funkcjonariuszy Urzędu Celnego [...] w Ł. dokonujących kontroli w lokalu skarżącego na okoliczność ustaleń dokonanych w czasie kontroli, dopuszczenie dowodu z zeznań świadka Ł. B. – Prezesa Zarządu B Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na okoliczność charakteru współpracy ze skarżącym, zręcznościowego charakteru gry na zatrzymanych urządzeniach.

W piśmie z 24 kwietnia 2017 r. skarżący poinformował, że nie dysponuje umową najmu powierzchni użytkowej i w związku z tym wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań strony na okoliczność treści umowy zawartej z właścicielem urządzeń, która była podstawą wstawienia ich do kontrolowanego lokalu.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. postanowieniami z [...] czerwca 2018 r. włączył do akt sprawy dokumenty zgromadzone w sprawie nr [...], w tym protokół kontroli z 5 lutego 2014 r. oraz decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł. z [...] r. nr [...] i odmówił przeprowadzenia dowodów, o jakie skarżący wniósł w odwołaniu oraz w toku prowadzonego postępowania odwoławczego.

Organ II instancji podniósł następnie, że zgodnie z protokołem kontroli z 9 września 2014 r. w lokalu A przy ul. B w B. 4 września 2014 r. znajdowały się dwa włączone i gotowe do gry urządzenia: Hot Slot nr [...] oraz Hot Spot Gaminator nr [...], których wygląd wskazywał, że mogą być to automaty do gier w rozumieniu przepisów u.g.h. Trzeci znajdujący się w lokalu automat Vegas o numerze [...] był wyłączony. Kontrolujący wykorzystując uprawnienia wynikające z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej przeprowadzili w drodze eksperyment gry kontrolne na urządzeniach. W wyniku przeprowadzonych eksperymentów ustalono, że gry na automatach są możliwe po zasilaniu urządzeń środkami pieniężnymi, co świadczy o tym, że są to urządzenia komercyjne. Gry na obu urządzeniach mają podobną zasadę działania. Gry polegają na uzyskaniu odpowiedniego ułożenia obracających się symboli na wirtualnych bębnach. Odpowiednie ułożenie symboli daje wygraną. Gracz jedynie rozpoczyna rozgrywkę, uruchamia wirtualne bębny, a zatrzymanie następuje samoistnie. Gracz nie ma żadnego wpływu na wynik gry. Świadczy to o losowym charakterze gier znajdujących się na urządzeniu. W trakcie przeprowadzonych eksperymentów uzyskano wygrane w postaci punktów na obu automatach. Urządzenia nie posiadają ograniczników czasowych do długości gry ani prowizorycznych gier zręcznościowych. Są to typowe automaty hazardowe podobne do automatów znajdujących się w punktach gier na automatach o niskich wygranych oraz w salonach i kasynach gier.

Organ wskazał, że ze znajdującej się w aktach umowy najmu powierzchni użytkowej z 16 listopada 2013 r. wynika, że 16 listopada 2013 r. skarżący wynajął spółce B 3 m2 powierzchni użytkowej w lokalu gastronomicznym A przy ul. A 2 w B. w celu prowadzenia przez spółkę własnej działalności rozrywkowo-hazardowej. Wysokość czynszu została ustalona na kwotę 700,00 zł netto miesięcznie. Z § 5 umowy wynika, że skarżący zobowiązał się do dostarczania energii elektrycznej do wynajętej powierzchni, utrzymania porządku (sprzątania) oraz zapewnienia bezpieczeństwa (ochrony) oraz w razie dostrzeżenia jakiejkolwiek nieprawidłowości w działaniu urządzeń do niezwłocznego, co najmniej telefonicznego, powiadomienia najemcy. Integralną częścią umowy są dokumenty: "Instalacja w lokalu" z 16 listopada 2013 r. oraz 12 stycznia 2014 r. informująca o instalacji spornych automatów, opatrzona pieczęcią i podpisem właściciela lokalu. Zgodnie z protokołem kontroli z 5 lutego 2014 r. w lokalu A przy ul. A 2 w B. znajdowały się dwa włączone i gotowe do gry urządzenia: HOT SPOT nr [...] oraz Hot SPOT nr [...], których wygląd wskazywał, iż mogą być to automaty do gier w rozumieniu przepisów u.g.h. Przeprowadzone przez kontrolujących funkcjonariuszy gry próbne na urządzeniach wykazały, że gry na urządzeniach spełniają warunki z art. 2 ust. 3 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. decyzją z [...] r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w łącznej wysokości 24 000 zł za urządzanie gier na automatach HOT SPOT [...] oraz HOT SPOT [...] w lokalu A w B., który nie jest kasynem.

W ocenie organu II instancji, dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry potwierdza, że gry prowadzone na ujawnionych automatach w kontrolowanym lokalu są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Prowadzone są bowiem na urządzeniu elektronicznym, organizowane w celach komercyjnych, w których padają wygrane pieniężne lub rzeczowe. Uzyskane wygrane punktowe pozwalały na przedłużenie gry lub przejście do innej bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Ponadto wygrane rzeczowe można było również zamienić na wygraną pieniężną. Prowadzone gry mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności, zręczności grającego bądź jego zdolności pychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole/karty skutkujące wygraną. Gry prowadzone na ujawnionych automatach są grami organizowanymi w celach komercyjnych, a zatem chodzi tu o działalność nastawioną na zysk. Ustawienie automatów w miejscu publicznym i wprowadzanie odpłatności za grę, którą można było uruchomić poprzez wprowadzenie do akceptora monety lub banknotu, potwierdza komercyjny charakter organizowanych gier. Zdaniem organu II instancji, przez urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadzą do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej te czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra na automacie w ogóle się odbędzie. Do tych czynności niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier (zapewnienie i realizacja wypłat uzyskanym wygranym graczom, zapewnienie warunków, aby gra w ogóle mogła być prowadzona). W ocenie organu II instancji, z umowy najmu powierzchni wynika, że skarżący 16 listopada 2013 r. wynajął powierzchnię lokalu A w B. przy ul. A 2, w celu prowadzenia przez spółkę B własnej działalności rozrywkowo-hazardowej, w związku z czym zainstalowane w nim zostały sporne automaty. Zgodnie z zawartą umową zapewniał i dostarczał energię elektryczną do najętej powierzchni, utrzymywał porządek (zobowiązał się sprzątać) oraz zapewniał bezpieczeństwo (ochronę). Uzyskiwał korzyści finansowe w formie miesięcznie wypłacanego czynszu. Realizując powyższe czynności urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Bez wynajętej powierzchni pod automaty oraz bez zapewnienia dostępu energii elektrycznej, faktycznego sprawowania opieki nad urządzeniami gry na automatach nie odbywałyby się w tym lokalu. W ocenie organu II instancji, zwłaszcza przyjęcie na siebie umownego obowiązku informowania spółki B o dostrzeżonych jakichkolwiek nieprawidłowościach w działaniu urządzeń świadczy o aktywnym udziale w procesie organizowania na nich gier. Pomimo zatrzymania przez funkcjonariuszy celnych automatów w wyniku kontroli przeprowadzonej w lokalu skarżącego przy ul. A 2 w B. 5 lutego 2014 r. i jego świadomości, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest niezgodne z u.g.h., kolejna kontrola przeprowadzona przez funkcjonariuszy celnych 4 września 2014 r. w lokalu w B. przy ul. B 12 wykazała, że skarżący w dalszym ciągu urządza gry na automatach hazardowych, które zgodnie z umową najmu zostały zainstalowane 16 listopada 2013 r. W związku z powyższym, w ocenie organu II instancji, skarżący jako urządzający gry poza kasynem zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega karze pieniężnej w łącznej wysokości 24 000,00 zł za urządzanie gier na automacie Hot Slot nr [...] oraz Hot Spot Gaminator nr [...].

W skardze na powyższą decyzję Z. L.wniósł o jej uchylenie wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji, umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego w postępowaniu przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, a to art. 191 o.p. poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego w postaci dokumentu - umowy najmu zawartej przez stronę i wyprowadzenie wniosków niewynikających z tego dowodu, podczas gdy prawidłowa ocena tego dowodu prowadzi do wniosku, że skarżący nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry w rozumieniu tego przepisu jest podmiot wynajmujący lokal, w którym wstawiono urządzenia do gier i który zobowiązał się do informowania o nieprawidłowościach w działaniu urządzeń do gier;

b. art. 58 § 1 k.c. poprzez jego bezzasadne niezastosowanie i oparcie ustaleń faktycznych na treści umowy najmu ze spółką B, która to umowa jest bezwzględnie nieważna jako czynność prawna zawarta w celu zabronionym ustawą i sprzeczna z zasadami współżycia społecznego;

c. art. 14 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2018 r., poz. 646) poprzez jego bezzasadne niezastosowanie i nałożenie kary na podmiot wynajmujący lokal spółce B, w sytuacji gdy organy celno-skarbowe, w tym Dyrektor Izby Administracji Skarbowej oraz Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł., w identycznym stanie prawnym i faktycznym, przy identycznej umowie z tą samą spółką B uznawały, że identyczna treść tej umowy nie świadczy o urządzaniu gier na automatach.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 - dalej p.p.s.a., stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia nieważności.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł. z dnia [...] r. w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 24 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: Hot Slot nr [...] oraz Hot Spot Gaminator nr [...].

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy, w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

W tym miejscu zauważyć należy, że ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88) w znaczący sposób zmieniła brzmienie art. 89 u.g.h., a w tym wysokość kar pieniężnych. Istotne zatem dla rozstrzygnięcia sprawy jest więc ustalenie, czy dopuszczalne było nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w sytuacji, kiedy w dacie prowadzenia postępowania administracyjnego i wydania decyzji przez organ I instancji (wcześniej kontroli), obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ II instancji art. 89 ustawy, miał już inne brzmienie, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie przepisów przejściowych.

Przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. stanowił, że:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Znowelizowany zaś przepis art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r., otrzymał następujące brzmienie:

"Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;

8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia -

do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 stycznia 2009 r., II GSK 266/09 "Kwestie, jaki przepis powinien obowiązywać w razie zmiany prawa, powinien unormować prawodawca. Jeżeli tego nie uczyni, co jest mankamentem legislacyjnym, powyższy problem musi wówczas rozstrzygnąć organ". Organ wypowiedział się wyraźnie w tej kwestii, stosując jako podstawę rozstrzygnięcia przepisy obowiązujące w dotychczasowym brzmieniu.

Wskazać należy, że rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych przy braku przepisów przejściowych może polegać na przyjęciu jednej z dwóch zasad. Po pierwsze - zasady bezpośredniego działania nowego prawa, po drugie - zasady dalszego obowiązywania starego prawa - zasada tempus regit actum. Za przyjęciem każdej z wymienionych zasad przemawiają określone argumenty.

Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa, winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, w sytuacji gdy zachowanie strony skarżącej polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle że zagrożone jest karą surowszą.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r., sygn. II GSK 1354/11 (dostępny, podobnie jak inne powoływane wyroki, na stronie: cbois.nsa.gov.pl), stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej, ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. w dniu 4 września 2014 r., w którym zatrzymano automaty do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit, która jest podstawową zasadą państwa prawa, którą można wyprowadzić z art. 2 Konstytucji RP. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez skarżącego zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych, zastosowanie w sprawie, tak jak przyjęły organy, miały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu przed zmianą.

Ponadto z porównania brzmienia art. 89 sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla skarżącego, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy.

Jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny co do stosowania prawa względniejszego, w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiącego konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa - (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś - stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. wyroki NSA: z dnia 19 lutego 2014 roku, II GSK 1691/12; z dnia 16 października 2012 r., I FSK 1996/11).

Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. w brzmieniu poprzednio obowiązującym oraz nowym nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, a zatem prawidłowo organy zastosowały w tym zakresie dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Zachowanie skarżącego polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle że zagrożone jest surowszą karą. Rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o "stare" przepisy jest uzasadnione też faktem, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa.

W konsekwencji należy przyjąć, że orzekające w niniejszej sprawie organy prawidłowo zastosowały obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącego - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami zawartymi w przepisach art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 § 1-3, art. 145 § 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny. Za prawidłowe należy w szczególności uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że będące przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie automaty do gier, umożliwiały prowadzenie gier o charakterze losowym i uzyskiwanie wygranych rzeczowych, jak też pieniężnych, co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.hu.). Wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, lub możliwość rozpoczęcia nowej gry z jej wykorzystaniem (art. 2 ust. 4 u.g.h.) Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie był charakter gier na zainstalowanych automatach. W tym celu przeprowadzono eksperymenty w postaci gier kontrolnych. W wyniku eksperymentów polegających na rozegraniu kilku gier na badanych urządzeniach ustalono, że rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, bębny obracają się samoczynnie, a osoba grająca nie ma wpływu na przebieg gry. Wynik gry nie jest zatem uzależniony od umiejętności, czy predyspozycji osoby grającej. Urządzenia umożliwiały uzyskanie wygranych pieniężnych, jak i rzeczowych (w postaci punktów umożliwiających kontynuację gry). Wyniki eksperymentów zostały utrwalone w protokole kontroli z dnia 4 września 2014r.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonej decyzji. Podkreślić należy, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanych urządzeniach gry kontrolne wykazały, że gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, dających możliwość kontynuacji gry. Urządzenia umożliwiały też wypłatę wygranej pieniężnej. Opisany w protokole kontroli oraz w protokole oględzin sposób działania gry (samoczynne zatrzymywanie się symboli, bez możliwości ingerencji gracza) wskazuje na losowy ich charakter, niezależny od umiejętności, czy zręczności grającego.

Nie ma też podstaw do uznania niewystąpienia w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzeń i ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd wyrażony w wyrok NSA z 2 grudnia 2015 roku w sprawie II GSK 397/14).

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej. W rozpoznawanej sprawie kara pieniężna wymierzona została na tej właśnie podstawie prawnej.

Wskazać też należy, że problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te były zaś podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które rozbieżności te spowodowały. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

W tym miejscu celowe jest zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnośnie problemu relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może następnie powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach, sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Z przepisu artykułu 269 § 1 p.p.s.a. wynika bowiem, że żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II OSK 1632/13). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w pełni podziela zarówno tezę jak i uzasadnienie przedstawione przez NSA w podjętej uchwale, które należy odnieść również do stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy, przyjmując je za własne.

Przechodząc do dalszej części rozważań wskazać należy, że istota sporu sprowadzał się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W ocenie Sądu stan faktyczny w sprawie nie budzi wątpliwości i uzasadnia uznanie skarżącego za urządzającego gry. Jak wynika z akt sprawy w dniu 16 listopada 2013 r. skarżący (wynajmujący) wynajął spółce B Spółce z o.o. w K. 3 m2 powierzchni użytkowej w lokalu A przy ul. A 2 w B. w celu prowadzenia przez spółkę własnej działalności rozrywkowo-hazardowej. W § 3 umowy wysokość czynszu została ustalona na kwotę 700,00 zł netto miesięcznie. Z § 5 umowy wynika, że skarżący (wynajmujący) zobowiązał się do dostarczania energii elektrycznej do wynajętej powierzchni, utrzymania porządku (sprzątania) oraz zapewnienia bezpieczeństwa (ochrony) oraz w razie dostrzeżenia jakiejkolwiek nieprawidłowości w działaniu urządzeń do niezwłocznego, co najmniej telefonicznego, powiadomienia najemcy. Integralną częścią umowy są dokumenty: "Instalacja w lokalu" z 16 listopada 2013 r. oraz 12 stycznia 2014 r. informująca o instalacji spornych automatów, opatrzona pieczęcią i podpisem właściciela lokalu. Zgodnie z protokołem kontroli z 5 lutego 2014 r. w lokalu A przy ul. A 2 w B. znajdowały się dwa włączone i gotowe do gry urządzenia: HOT SPOT nr [...] oraz Hot SPOT nr [...], których wygląd wskazywał, iż mogą być to automaty do gier w rozumieniu przepisów u.g.h. Przeprowadzone przez kontrolujących funkcjonariuszy gry próbne na urządzeniach wykazały, że gry na urządzeniach spełniają warunki z art. 2 ust. 3 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. decyzją z [...] r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w łącznej wysokości 24 000 zł za urządzanie gier na automatach HOT SPOT [...] oraz HOT SPOT [...] w lokalu A w B., który nie jest kasynem.

Zgodnie z protokołem kontroli z dnia 4 września 2014 r. czynności kontrolne przeprowadzone w lokalu przy ul. B 12 w B. potwierdziły obecność dwóch automatów wymienionych w załączniku do umowy z dnia 16 listopada 2014 r. "Instalacja w lokalu" z 16 listopada 2013 r., tj. Hot Slot nr [...] oraz Hot Spot Gaminator nr [...], których właścicielem jest Spółka B. Wyjaśnień w trakcie kontroli udzielał pracownik obsługi M. P. oraz D. L. pełnomocnik skarżącego.

Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy ma także to, że postępowanie w tej sprawie nie było jedynym postępowaniem prowadzonym wobec skarżącego, jako właściciela lokalu, w którym eksploatowano nielegalnie automaty do gry. Do akt sprawy zostały włączone dokumenty sporządzone w wyniku kontroli przeprowadzonych w lokalu skarżącego, w tym protokół kontroli z 5 lutego 2014 roku w lokalu A w B. przy ul. A 2. Wyjaśnień w trakcie kontroli udzielała E. R. pracownik lokalu, która odmówiła składania zeznań (protokół przesłuchania świadka z dnia 5 lutego 2014 r.). Przesłuchany został w charakterze świadka gracz – Z. K. Powyższe potwierdziło, że w pomieszczeniach należących do firmy skarżącego ujawniono inne automaty do gier. We wszystkich przypadkach eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych potwierdziły, że na kontrolowanych urządzeniach prowadzone były gry na automatach z naruszeniem przepisów u.g.h.

Zdaniem Sądu, celem powyższej działalności skarżącego było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, tj. urządzanie gier hazardowych w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. Powyższe postanowienia umowy potwierdzają stanowisko organu, że skarżący brał udział w urządzaniu gier na automatach. Postanowienia umowy stanowią wręcz instrukcję postępowania dla skarżącego i wskazują na obowiązek jego znacznego zaangażowania się w prowadzoną działalność hazardową, które przekraczają zwykłe obowiązki osoby wynajmującej powierzchnię lokalu. W ocenie Sądu, wbrew literalnemu brzmieniu umowy najmu powierzchni takie uregulowania wskazują, że skarżący nie tylko wynajął lokal, ale w istocie umożliwiał dostęp klientom do urządzenia, które wstawił w swoim lokalu oraz decydował o godzinie otwarcia i zamknięcia lokalu, zapewniał opiekę i ochronę automatów, nie tylko w jednym lokalu.

W ocenie Sądu, stosunek zobowiązaniowy łączący wynajmującego z najemcą scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu oraz elementy wskazujące na prowadzenie wspólnego przedsięwzięcia, porozumienie biznesowe. Za okoliczność szczególnie obciążającą stronę prawidłowo organy uznały fakt wstawiania do lokalu kolejnych automatów do gier, pomimo posiadania wiedzy o skutkach i konsekwencjach prowadzenia tego typu działalności. Fakt zignorowania przez skarżącego wyników wcześniejszej kontroli i kontynuacja współpracy z podmiotem prowadzącym tego typu działalność przemawiają za przyjęciem stanowiska, że działanie skarżącego było świadome, nastawione na uzyskanie korzyści. Skarżący oraz jego personel zajmował się włączaniem automatów, utrzymywaniem porządku i zapewnianiem bezpieczeństwa, ochroną urządzeń.

Trafnie zatem organy oceniły, że nie mamy w takim przypadku do czynienia z typowym wynajmem powierzchni lokalu, lecz ze współpracą w dziedzinie prowadzenia gier na automatach. Zebrany w sprawie materiał wskazuje na systematyczną współpracę skarżącego z podmiotem będącym właścicielem automatów.

W ocenie Sądu, w takiej sytuacji trudno uznać, że obowiązki skarżącego były zwykłymi obowiązkami wynajmującego, który zobowiązał się tylko do oddania najemcy lokalu do używania. Zdaniem Sądu, bez zgody skarżącego na wstawienie do przedmiotowego lokalu automatów do gier hazardowych, urządzanie gier, w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h, przez dysponenta tych automatów nie byłoby w ogóle możliwe.

Ponadto za prawidłowe należy uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że będące przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie automaty do gier, umożliwiały prowadzenie gier o charakterze losowym i uzyskiwanie wygranych rzeczowych, jak też pieniężnych, co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach.

W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest także, że kontrolowany lokal nie był kasynem gry, a skarżący nie posiadał stosownego zezwolenia - koncesji, zgodnie z wymogami art. 3 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 58 § 1 k.c. poprzez oparcie ustaleń faktycznych na treści umowy najmu, która to umowa jest bezwzględnie nieważna jako czynność prawna zawarta w celu zabronionym ustawą i sprzecznym z zasadami współżycia społecznego, wskazać należy, że wbrew stanowisku pełnomocnika skarżącego zawarta przez skarżącego ze spółką B umowa najmu części powierzchni lokalu nie była jedynym dokumentem, na którym procedujący w sprawie organ administracji oparł wydane rozstrzygnięcie. Dokonane w sprawie ustalenia oparto na przeprowadzonej w dniu 4 września 2014 r. kontroli, przeprowadzonym w jej toku, na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 obowiązującej wówczas ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej eksperymencie odtworzenia gier na przedmiotowych automatach, które wykazały komercyjny i losowy ich charakter, a także na podstawie innych zgromadzonych w sprawie dowodów. Kwestionowana umowa ze spółką B była tylko jednym z elementów prowadzonego postępowania, pozwalającego na ocenę i ustalenie charakteru udziału skarżącego w procederze organizowania gier na przedmiotowym automacie poza kasynem gry. Wbrew wywodom skargi należy wskazać, że skarżący nie przedstawił żadnych dowodów na to, że umowa ta nie była faktycznie wykonywana. Tym samym z jednej strony negując skuteczność i istnienie zawartej umowy najmu, z drugiej nie wykazuje, iż pomimo jej bezwzględnej nieważności była wykonywana.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 14 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, stwierdzić należy, że jest on niezasadny. Sąd podziela stanowisko organu zaprezentowane w skardze, że orzeczenia zapadłe w innych sprawach, w innym stanie faktycznym nie są wiążące dla organu.

Dodać należy, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Ł. wyrokiem z dnia 27 lutego 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 894/16 oddalił skargę B Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 24 000 zł z tytułu urządzania gier na przedmiotowych automatach, tj. Hot Slot nr [...] oraz Hot Spot Gaminator nr [...] w lokalu mieszczącym się w B., przy. ul A 12. Wyrok jest prawomocny.

Podsumowując powyższe rozważania, stwierdzić zatem należało, że w sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., było uzasadnione.

Z przytoczonych wyżej względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.

dc