Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 4443/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2023-10-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1 par. 1-2
journal: Dz.U. 2022 poz 2492
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - t.j.
article: art. 10, art. 72 ust. 1 pkt 1-2, art. 72 ust. 1 pkt 5-7, art. 72 ust. 1 pkt 10, art. 72 ust. 3, art. 231 ust. 1, art. 232 ust. 1a
journal: Dz.U. 2020 poz 95
law: Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi t.j.
journal: Dz.U.UE.C 2012 nr 326 poz 47 art. 288
law: Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowania)
article: art. 106 par. 3, art. 133 par. 1, art. 134 par. 1, art. 135, art. 145 par. 1, art. 151, art. 190
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3, art. 189 c, art. 189d
journal: Dz.U. 2022 poz 2000
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Asesor WSA Iwona Kozłowska (spr.) Protokolant ref. staż. Klaudia Wrońska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2023 r. sprawy ze skargi [...] z siedzibą w W., Austria na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 30 października 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] października 2018 r. nr [...] Komisja Nadzoru Finansowego (dalej: organ, KNF, Komisja), działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.; dalej: k.p.a.) w zw. z art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz.U. z 2018 r., poz. 621 ze zm.; dalej: ustawa o nadzorze nad rynkiem finansowym) oraz art. 232 ust. 1a ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 56 ze zm.; dalej: ustawa o funduszach inwestycyjnych), po rozpoznaniu wniosku R. S.A. z siedzibą w W. (dalej: skarżąca, Bank, depozytariusz, strona) o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymała w mocy decyzję KNF z [...] września 2018 r., [...], nakładającą na Bank karę pieniężną w wysokości 5 000 000 złotych za naruszenie:

1. art. 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych w związku z brakiem zapewnienia wykonania zadań depozytariusza funduszy: [...] (obecnie w likwidacji), [...] (obecnie w likwidacji), [...] (obecnie w likwidacji), [...] (obecnie w likwidacji) niezależnie i w interesie uczestników ww. funduszy w związku z dokonaniem wyceny aktywów oraz wyliczeniem wartości aktywów netto, wartości aktywów netto przypadających na certyfikat inwestycyjny ww. funduszy niezgodnie z przepisami prawa i postanowieniami statutów oraz brakiem nadzoru nad zapewnieniem zgodności działalności inwestycyjnej ww. funduszy z postanowieniami statutów funduszy lub przepisami prawa, a także w związku z brakiem zapewnienia możliwości dokonania wykupu certyfikatów inwestycyjnych [...] (obecnie w likwidacji) na poziomie określonym w statucie funduszu;

2. art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych wobec braku przechowywania aktywów [...] (obecnie w likwidacji), [...] (obecnie w likwidacji), [...] (obecnie w likwidacji), [...] (obecnie w likwidacji) w odniesieniu do naruszeń zaistniałych po dniu 4 grudnia 2016 r.;

3. art. 72 ust. 1 pkt 2 o funduszach inwestycyjnych wobec braku prowadzenia rejestru wszystkich aktywów [...] (obecnie w likwidacji), [...] (obecnie w likwidacji), [...] (obecnie w likwidacji), [...] (obecnie w likwidacji);

4. art. 72 ust. 1 pkt 5 ustawy o funduszach inwestycyjnych wobec braku zapewnienia, aby wykupywanie certyfikatów inwestycyjnych odbywało się zgodnie z przepisami prawa i statutem [...] (obecnie w likwidacji);

5. art. 72 ust. 1 pkt 6 ustawy o funduszach inwestycyjnych wobec braku zapewnienia, aby rozliczenie umów dotyczących aktywów funduszu inwestycyjnego następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia oraz braku kontrolowania terminowości rozliczania umów z uczestnikami funduszu w odniesieniu do [...];

6. art. 72 ust. 1 pkt 7 ustawy o funduszach inwestycyjnych wobec braku zapewnienia, aby wartość aktywów netto funduszu inwestycyjnego oraz wartość aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem [...] (obecnie w likwidacji), [...] (obecnie w likwidacji), [...] (obecnie w likwidacji);

7. art. 72 ust. 1 pkt 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych wobec braku weryfikacji zgodności działania [...] (obecnie w likwidacji), [...] (obecnie w likwidacji), [...] (obecnie w likwidacji), [...] (obecnie w likwidacji) z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych, statutem funduszu oraz z uwzględnieniem interesu uczestników tego funduszu w odniesieniu do naruszeń zaistniałych po dniu 4 grudnia 2016 r.;

8. art. 89 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 3 rozporządzenia Delegowanego Komisji (UE) Nr 231/2013 z dnia 19 grudnia 2012 r. uzupełniającego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE w odniesieniu do zwolnień, ogólnych warunków dotyczących prowadzenia działalności, depozytariuszy, dźwigni finansowej, przejrzystości i nadzoru (Dz. U. UE L z dnia 22 marca 2013 r.; dalej: rozporządzenie 231/2013), wobec braku zapewnienia odpowiedniej rejestracji instrumentów finansowych stanowiących aktywa funduszu [...] (obecnie w likwidacji), [...] (obecnie w likwidacji), [...] (obecnie w likwidacji), [...] (obecnie w likwidacji) wobec braku zapewnienia odpowiedniej rejestracji instrumentów finansowych stanowiących aktywa bazowe ww. funduszy oraz wobec braku dokonania rejestracji tych aktywów, co stanowi obowiązek określony w art. 89 ust. 1 rozporządzenia 231/2013;

9. art. 90 ust. 2 lit. c w zw. z art. 90 ust. 5 rozporządzenia 231/2013 wobec braku zapewnienia odpowiedniej rejestracji aktywów funduszy [...] (obecnie w likwidacji), [...] (obecnie w likwidacji);

10. art. 72 ust. 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez brak zapewnienia kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusze: [...] (obecnie w likwidacji), [...] (obecnie w likwidacji), [...] (obecnie w likwidacji), [...] (obecnie w likwidacji) oraz brak zapewnienia zgodności tych czynności z prawem i statutami ww. funduszy;

11. art. 231 ust. 1 ustawy o funduszach poprzez brak niezwłocznego zawiadomienia Komisji, że fundusze: [...] (obecnie w likwidacji), [...] (obecnie w likwidacji), [...] (obecnie w likwidacji), [...] (obecnie w likwidacji) działały z naruszeniem statutów oraz naruszyły interes uczestników.

Do wydania decyzji doszło w oparciu o następujące ustalenia:

Postanowieniem z 15 czerwca 2018 r. KNF wszczęła z urzędu postępowanie w przedmiocie nałożenia na Bank kary pieniężnej na podstawie art. 232 ust. 1a ustawy o funduszach inwestycyjnych w związku z podejrzeniem naruszenia:

1. art. 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych w związku z brakiem zapewnienia wykonania zadań depozytariusza funduszy: [...] (dalej: [...]), [...] (dalej: [...]), [...] (dalej: [...]), [...] (dalej: [...]) niezależnie i w interesie uczestników ww. funduszy w związku z dokonywaniem wyceny aktywów oraz wyliczaniem wartości aktywów netto, wartości aktywów netto przypadających na certyfikat inwestycyjny ww. funduszy niezgodnie z przepisami prawa i postanowieniami statutów oraz brakiem nadzoru nad zapewnieniem zgodności działalności inwestycyjnej ww. funduszy z postanowieniami statutów funduszy lub przepisami prawa, a także w związku z brakiem zapewnienia możliwości dokonania wykupu certyfikatów inwestycyjnych [...] na poziomie określonym w statucie funduszu;

2. art. 72 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez wykonywanie obowiązków depozytariusza niezgodnie z umową o wykonywanie funkcji depozytariusza, z uwzględnieniem art. 83, art. 85 - 90 i art. 92 - 97 rozporządzenia 231/2013 w odniesieniu do funduszy: [...], [...], [...], [...];

3. art. 72 ust. 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez brak zapewnienia kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusze: [...], [...], [...], [...] oraz brak zapewnienia zgodności tych czynności z prawem i statutami ww. funduszy;

4. art. 231 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez brak niezwłocznego zawiadomienia Komisji, że fundusze: [...], [...], [...], [...] działają z naruszeniem statutów oraz naruszają interes uczestników.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, decyzją z 14 września 2018 r., KNF nałożyła na Bank karę pieniężną w wysokości 5 000 000 zł za naruszanie: art. 10, art. 72 ust. 1 pkt 1, art. 72 ust. 1 pkt 2, art. 72 ust. 1 pkt 5, art. 72 ust. 1 pkt 6, art. 72 ust. 1 pkt 7, art. 72 ust. 1 pkt 10, art. 72 ust. 3, art. 231 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, art. 89 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 3 oraz art. 90 ust. 2 lit. c w zw. z art. 90 ust. 5 rozporządzenia 231/2013, w związku z pełnieniem funkcji depozytariusza określonych w ww. przepisach prawa.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Bank wniósł o uchylenie ww. decyzji w całości i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, ewentualnie na podstawie art. 189f § 1 k.p.a., o odstąpienie od nałożonej kary pieniężnej i poprzestanie na pouczeniu lub ewentualnie o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez obniżenie nałożonej kary pieniężnej. Decyzji zarzucał naruszenie art. 80 w zw. z art. 7, art. 77 oraz art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, poprzez uznanie, że Bank naruszył obowiązki, o których mowa w zaskarżonej decyzji, podczas gdy prawidłowa ocena dowodów powinna prowadzić do wniosku, że Bank wykonywał ciążące na nim obowiązki w sposób należyty; naruszenie art. 189d pkt 6 i art. 8 k.p.a. poprzez nałożenie na Bank rażąco wysokiej kary, nieuwzględniającej wytycznych określonych w art. 189d k.p.a.; naruszenie art. 107 § 1 k.p.a. (pkt 5 i 6) poprzez niejasne sformułowanie naruszeń, za które zaskarżoną decyzją nałożona została na stronę kara pieniężna; naruszenie art. 10, art. 72 ust. 1 pkt 1, 2, 5, 6, 7, 10, art. 72 ust. 3 i art. 231 ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz art. 89 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 3, art. 90 ust. 2 lit. c w zw. z art. 90 ust. 5 oraz art. 94 rozporządzenia 231/2013, poprzez ich błędną interpretację (w tym naruszenie zasady prowspólnotowej wykładni przepisów prawa) i niewłaściwe zastosowanie (w tym zastosowanie pomimo braku podstaw do zastosowania przepisów w okresie objętym postępowaniem); błędną interpretację postanowień statutów. Strona wniosła ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w tym sporządzonego przez stronę zestawienia korespondencji kierowanej przez depozytariusza do [...] S.A. (dalej: [...]) w zakresie aktywów bazowych funduszy w okresie 2016-2017.

Ponownie rozpoznając sprawę KNF, decyzją z [...] października 2018 r., utrzymała w mocy decyzję z [...] września 2018 r. Na wstępie organ wyjaśnił, że na podstawie umów zawartych w dniu [...] czerwca 2013 r., [...] marca 2015 r. oraz [...] maja 2015 r. Bank pełnił funkcje depozytariusza czterech funduszy inwestycyjnych odpowiednio: [...], [...], [...] oraz [...]. Zgodnie z tymi umowami depozytariusz przyjął do wykonania obowiązki w zakresie: prowadzenia dla ww. funduszy rejestru aktywów zapisanych na właściwych rachunkach oraz przechowywanych przez depozytariusza i inne podmioty na mocy odrębnych przepisów lub na podstawie umów zawartych na podstawie polecenia; zapewnienia aby emitowanie, wydawanie i wykupywanie certyfikatów inwestycyjnych odbywało się zgodnie z przepisami prawa i statutem; zapewnienia, aby wartość netto aktywów funduszu oraz wartość aktywów netto przypadająca na certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem; zapewnienia, aby rozliczanie umów dotyczących aktywów funduszu następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia, oraz kontrolowanie terminowości rozliczania umów z uczestnikami funduszy; zapewnienia, aby dochody funduszy były wykorzystywane w sposób zgodny z przepisami prawa i ze statutem lub postanowieniami umowy; wykonywania poleceń i instrukcji rozliczeniowych funduszu, pod warunkiem, że nie są one sprzeczne z przepisami prawa lub statutem lub postanowieniami umowy; wykonywania innych obowiązków przewidzianych przepisami prawa, w tym dokonania likwidacji funduszu, w przypadku gdy statut wskazuje depozytariusza jako likwidatora funduszu. Jednocześnie depozytariusz zobowiązał się wypełniać swoje obowiązki z zachowaniem najwyższej staranności, z uwzględnieniem szczególnego charakteru działalności prowadzonej przez ww. fundusze.

W związku ze zmianą przepisów prawa wynikającą z wdrożenia do krajowego porządku prawnego przepisów dyrektywy Paramentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010 (dalej: dyrektywa ZAFI), dotychczasowe umowy o prowadzenie rejestru aktywów funduszy zostały zastąpione umową z [...] grudnia 2016 r. zawartą pomiędzy Bankiem a [...], w ramach której strona zobowiązała się do pełnienia funkcji depozytariusza dla czterech funduszy zarządzanych przez [...], tj.: [...], [...], [...] i [...]. W ww. umowie depozytariusz zobowiązał się do: przechowywania aktywów funduszy; prowadzenia rejestru aktywów funduszy; zapewnienia, aby środki pieniężne funduszy były przechowywane na rachunkach pieniężnych i rachunkach bankowych prowadzonych przez podmioty uprawnione do prowadzenia takich rachunków zgodnie z przepisami prawa krajowego lub spełniające w tym zakresie wymagania określone w prawie wspólnotowym lub równoważne tym wymaganiom; zapewnienia monitorowania przepływu środków pieniężnych funduszu; zapewnienia, aby emitowanie, wydawanie i wykupywanie certyfikatów inwestycyjnych odbywało się zgodnie z przepisami prawa i statutem; zapewnienia, aby rozliczenie umów dotyczących aktywów funduszy następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia, oraz kontrolowania terminów rozliczenia umów z uczestnikami funduszy; zapewnienia, aby wartość aktywów netto na certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem; zapewnienia, aby dochody funduszu były wykorzystywane w sposób zgodny z przepisami prawa i statutem; wykonywania poleceń funduszy, chyba, że są sprzeczne z prawem lub statutem; weryfikacji zgodności działania funduszy z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych lub ze statutem w zakresie innym niż wynikający z pkt 5 - 8 oraz z uwzględnieniem interesu uczestników. Depozytariusz zobowiązał się ponadto do: zapewnienia zgodnego z prawem i statutem wykonywania obowiązków, o których mowa w punktach 3 - 8, co najmniej przez stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz oraz nadzorowanie doprowadzania do zgodności tych czynności z prawem i statutem; niewykonywania innych czynności dotyczących funduszy lub [...], które mogłyby wywołać konflikt interesów pomiędzy funduszem, Towarzystwem a uczestnikami; bieżącego monitorowania występowania konfliktu interesów, o którym mowa powyżej oraz podejmowania odpowiednich czynności w razie jego wystąpienia; wykonywania obowiązków depozytariusza w sposób rzetelny, dochowując najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności, a także zgodnie z zasadami uczciwego obrotu; wykonywania zadań depozytariusza niezależnie od Towarzystwa oraz w interesie uczestników funduszy; umożliwienia funduszom dokonywania przeglądu sposobu realizacji przez depozytariusza obowiązków wynikających z ww. umowy.

Opierając się na dokumentach oraz oświadczeniach strony uzyskanych w toku kontroli, w treści decyzji organ przytoczył opis procesu wykonywania przez Bank funkcji depozytariusza oraz szczegółowo opisał stwierdzone w toku kontroli nieprawidłowości (por. k. 21 – 132 zaskarżonej decyzji). Podkreślił również, że w jego ocenie, wyznaczone w toku postępowania terminy pozwalały stronie na skorzystanie z przysługujących jej uprawnień. Wbrew temu co twierdzi strona, żadne z jej uprawnień nie doznało uchybienia, a ona sam miała możliwość przedstawienia swojego pełnego stanowiska w sprawie. Dokonując ponownej analizy akt sprawy, organ w całości podzielił ustalenia organu I instancji i za zasadne uznał nałożenie na stronę kary pieniężnej w wysokości 5 000 000 złotych. W uzasadnieniu decyzji, przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów, każdorazowo przytaczał stanowisko strony, a następnie przedstawiał własną argumentację w sprawie. I tak, we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy:

- strona zakwestionowała stanowisko organu nadzoru, zgodnie z którym obowiązki regulowane obecnie w art. 72 ust. 1 pkt 2, 5, 6 i 7 ustawy o funduszach inwestycyjnych stanowią kontynuację obowiązków uregulowanych ustawą o funduszach inwestycyjnych w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (dalej: ustawa zmieniająca), a ustawodawca nie ustanowił nowych obowiązków, dokonując jedynie zmian redakcyjnych. Strona nie zgadzała się ponadto z organem, że okres dostosowawczy, o którym mowa w art. 48 ust. 8 ustawy zmieniającej miał zastosowanie jedynie do nowych obowiązków, nie zaś do tych, które stanowią kontynuację obowiązków ciążących dotychczas na depozytariuszu. Strona podkreślała, że zmienione brzmienie art. 72 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych stanowi implementację art. 21 ust. 7, 8 i 9 dyrektywy ZAFI, która została doprecyzowana w rozporządzeniu 231/2013, a zatem skoro zasady ogólne depozytariusz miał obowiązek stosować dopiero od 4 grudnia 2016 r. (art. 48 ust. 8 ustawy zmieniającej), to nie można zasadnie twierdzić, że dookreślające je przepisy szczegółowe depozytariusz miał obowiązek stosować już kilka miesięcy wcześniej. Zgodnie ze stanowiskiem strony, w okresie do dnia 4 grudnia 2016 r. nie miała ona obowiązku stosowania przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu zmienionym ustawą zmieniającą, ani przepisów rozporządzenia 231/2013 a zatem do dnia 4 grudnia 2016 r. nie może być mowy o jakimkolwiek naruszeniu przez depozytariusza przepisu art. 72 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu po zmianie wprowadzonej ustawą zmieniającą, ani przepisów art. 83, art. 85-90 i art. 92-97 rozporządzenia 231/2013.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów Komisja konsekwentnie utrzymuje, że depozytariusz był zobowiązany do stosowania przepisów rozporządzenia 231/2013 od dnia 4 czerwca 2016 r. W jej ocenie, obowiązki regulowane treścią art. 72 ust. 1 pkt 2, 5, 6 i 7 ustawy o funduszach inwestycyjnych stanowią kontynuację obowiązków uregulowanych ustawą o funduszach inwestycyjnych w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej. Komisja podkreśla, że w powołanych przepisach ustawodawca nie ustanowił nowych obowiązków, a dokonał jedynie zmiany jednostki redakcyjnej, w której zostały one unormowane. Powyższe oznacza, że obowiązki te pozostały w niezmienionym kształcie i powinny być stosowane przez depozytariusza zarówno przed, jak i po dniu 4 czerwca 2016 r. Odnosząc się do nowych obowiązków, dodanych w związku z wejściem w życie ustawy zmieniającej, Komisja zaznacza, że stosownie do brzmienia art. 48 ust. 8 ustawy zmieniającej mają one zastosowanie od dnia 4 grudnia 2016 r., tj. 6 miesięcy po wejściu w życie ustawy zmieniającej. Podnosi przy tym, że w okresie, w którym dodane obowiązki nie obowiązywały (z uwagi na brzmienie przepisów przejściowych), zastosowanie miało bezpośrednio rozporządzenie 231/2013.

Organ zgodził się ze stroną, że możliwość stosowania rozporządzenia 231/2013 była uzależniona od implementacji dyrektywy ZAFI, w tym sensie, że dopiero po przeprowadzonej implementacji możliwe było określenie, jakie podmioty utworzone i działające na podstawie prawa polskiego, powinny być identyfikowane jako ZAFI. Podkreślał jednak, że w odniesieniu do stosowania przepisów rozporządzenia 231/2013 przed dniem 4 grudnia 2016 r. twierdzenia strony są niezasadne. W tym zakresie odwołał się do zasady bezpośredniego stosowania przepisów prawa unijnego w krajowym porządku prawnym i wskazał, że z dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej wszystkie funkcjonujące na polskim rynku podmioty pełniące funkcję depozytariuszy funduszy inwestycyjnych zamkniętych, będących alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, miały obowiązek stosowania przepisów rozporządzenia 231/2013. W konsekwencji wspomnianej zasady, przepisy rozporządzenia nie podlegały regulacji ustawy zmieniającej w zakresie wyznaczenia okresu przejściowego na dostosowanie się do nowych obowiązków. Tym samym art. 48 ustawy zmieniającej, nie obejmował obowiązków ciążących na depozytariuszach, które wynikały z mających bezpośrednie zastosowanie przepisów rozporządzenia 231/2013.

W ocenie organu, dodanie do ustawy o funduszach inwestycyjnych fragmentu o wykonywaniu obowiązków, o których mowa w ww. przepisie z uwzględnieniem treści art. 83, art. 85-90 i art. 92-97 rozporządzenia 231/2013 pozbawione jest znaczenia, w tym sensie, że nie skutkuje możliwością zaniechania przez depozytariusza dalszego wypełniania obowiązków, które istniały przed datą wejścia w życie ustawy zmieniającej. Zdaniem KNF, określony treścią art. 48 ust. 8 ustawy zmieniającej okres na dostosowanie się do nowych obowiązków dotyczy wyłącznie obowiązków określonych w ustawie o funduszach inwestycyjnych, które zostały dodane na skutek implementacji dyrektywy ZAFI.

- zdaniem strony w sprawie nie doszło do naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 1 oraz 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych z uwagi na funkcjonalne powiązanie ww. przepisów z rozporządzeniem 231/2013.

W ocenie Komisji pogląd prezentowany przez stronę jest błędny, bowiem zakres stosowania obowiązków określonych w art. 72 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych po dniu 4 grudnia 2016 r. nie był uzależniony od kwestii naruszenia rozporządzenia 231/2013. W ocenie Komisji wskazane przez stronę przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych stanowią samodzielne źródło obowiązków depozytariusza.

- w ocenie strony, depozytariusz nie ponosi odpowiedzialności w związku z ciążącymi na nim obowiązkami kontrolo-nadzorczymi, jeśli ich wykonywanie było uniemożliwione z powodu naruszenia przez Towarzystwo obowiązków w zakresie przekazywania depozytariuszowi informacji niezbędnych do ich wykonania. Strona utrzymuje, że z przepisów prawa nie wynika, jakoby depozytariusz był zobowiązany do samodzielnego podejmowania czynności w odniesieniu do obowiązków na niego nie nałożonych w postaci samodzielnych wyliczeń czy gromadzenia dokumentacji. Nie zgadza się ponadto z twierdzeniem organu, że ustawodawca powołał do życia instytucję depozytariusza by zwiększyć zaufanie do informacji podawanych przez Towarzystwo, w szczególności w zakresie wycen aktywów. W ocenie Banku, funkcja depozytariusza została powołana przede wszystkim po to, by to podmiot inny niż fundusz czy działające w jego imieniu [...], przechowywał aktywa funduszy, aby ograniczyć ryzyko ich utraty. Powyższe zadanie depozytariusza wynika m.in. ze szczególnych zasad odpowiedzialności depozytariusza za utratę przechowywanych przez niego aktywów (art. 21 ust. 12 dyrektywy ZAFI i wdrażający go art. 75 ust. 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych). Strona utrzymuje, że obowiązek o którym mowa w art. 72 ust. 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych, nie ma charakteru samodzielnego, ale określa sposób wykonywania przez depozytariusza obowiązków, o których mowa w art. 72 ust 1 pkt 3-8 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Depozytariusz funduszu inwestycyjnego zamkniętego wykonuje obowiązki, o których mowa w przepisie art. 72 ust. 1 pkt 5, 6 i 7 ustawy o funduszach inwestycyjnych (implementującym przepis art. 21 ust. 9 pkt a), b) i d) dyrektywy ZAFI), poprzez nadzór czynności dokonywanych przez fundusz inwestycyjny sprawowany w sposób określony w przepisach rozporządzenia 231/2013. W ocenie strony, interpretacja obowiązków depozytariusza dokonana przez KNF jest błędna i stoi w sprzeczności z prowspólnotową wykładnią przepisów prawa.

Odpowiadając łącznie na powyższe zarzuty, Komisja podkreśliła, że zakres obowiązków depozytariusza jest wyznaczony przepisami prawa. Przy wykładni ciążących na stronie obowiązków należy uwzględnić cel tych przepisów, jakim jest ochrona uczestników funduszu inwestycyjnego, co jest realizowane m.in. poprzez nadzór depozytariusza nad czynnościami funduszu. Odwołując się do treści art. 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych organ podkreślił, że przepis ten jasno wskazuje, że towarzystwo funduszy inwestycyjnych oraz depozytariusz obowiązani są działać niezależnie i w interesie uczestników funduszy inwestycyjnych. Przyjmując rolę depozytariusza, Bank jako podmiot profesjonalny ma obowiązek wykonywania tej funkcji z uwzględnieniem konieczności podejmowania aktywnych działań związanych z obowiązkami nałożonymi na niego ustawą oraz umową. Ocena rzetelnego wykonywania przez depozytariusza jego obowiązków nie może być przeprowadzana wyłącznie na podstawie okoliczności, czy istnieje współdziałanie bądź brak współdziałania pomiędzy depozytariuszem a Towarzystwem. Brak takiego współdziałania nie może stanowić przesłanki zwalniającej depozytariusza z rzetelnego wykonywania ciążących na nim obowiązków. KNF wskazywała przy tym na katalog czynności, których podjęcia lub rozważenia podjęcia, albo też wykorzystania w negocjacjach z [...], można oczekiwać od podmiotu pełniącego funkcję depozytariusza, dążącego do maksymalnego poziomu ochrony interesu uczestników, począwszy od niezależnej decyzji strony w zakresie nawiązania współpracy z Towarzystwem i możliwości wprowadzenia zapisów umownych gwarantujących poprawną współpracę, przez możliwość swoistego dyscyplinowania Towarzystwa poprzez korzystanie z uprawnień wynikających z art. 231 ustawy o funduszach inwestycyjnych, kończąc na ewentualności, w uzasadnionym przypadku, wypowiedzenia umowy na mocy art. 76 ustawy o funduszach inwestycyjnych. KNF akcentowała również, że umowa o prowadzenie rejestru aktywów, w której Bank podjął się wykonywania obowiązków depozytariusza jest umową cywilnoprawną, a na stronie nie ciążył obowiązek zawarcia tej umowy, w szczególności w sytuacji, w której Bank uwzględniając rodzaj funduszu i charakterystykę jego polityki inwestycyjnej, nie dysponowałby wystarczającą pewnością, że będzie posiadał praktyczną możliwość realizacji ciążących na nim obowiązków. Zamiar i chęć jej zawarcia stanowiły autonomiczną wolę Banku.

- strona nie zgodziła się z Komisją, że Bank naruszył art. 89 ust. 1 i ust. 3 rozporządzenia 231/2013, poprzez brak wiedzy o pewnych składnikach aktywów spółek, w których instrumenty udziałowe były składnikiem aktywów funduszy. Zdaniem strony, nieposiadanie przez depozytariusza informacji o aktywach, spełniających kryteria, o których mowa w art. 89 rozporządzenia 231/2013, było wynikiem nieprzekazania depozytariuszowi tych informacji przez [...]. Przywołując treść art. 89 rozporządzenia 231/2013 (w związku z art. 20 ust. 8 pkt (a) dyrektywy ZAFI) strona wskazywała, że przepisy te dotyczą sposobu przechowywania instrumentów finansowych i nie ma w nich mowy o tym, że depozytariusz ma doprowadzić do tego, żeby aktywa, o których w nich mowa, zostały powierzone depozytariuszowi do przechowywania. Niezależnie od powyższego strona podkreślała, że podejmowała szereg czynności mających zapewnić, że aktywa spełniające kryteria, o których mowa w art. 89 rozporządzenia 231/2013, zostaną przez fundusze złożone u depozytariusza w postaci choćby pisma z 26 października 2016 r., skierowanego do Towarzystwa opisującego metodologię oraz zestawienie informacji, jakich powinno dostarczyć depozytariuszowi [...] w celu identyfikacji aktywów bazowych, oraz w celu ich wpisania do rejestru aktywów bazowych. Ponadto Bank podnosił, że po wydaniu zaleceń pokontrolnych, depozytariusz prowadził z funduszami rozległą korespondencję dotyczącą obowiązków funduszy związanych z koniecznością przekazania do przechowywania depozytariuszowi aktywów funduszy, w tym aktywów, o których mowa w przepisach art. 89 ust. 3 i art. 90 ust. 5 rozporządzenia 231/2013, której spis został załączony do wniosku.

Odnosząc się do powyższego Komisja wskazała, że strona błędnie interpretuje art. 89 rozporządzenia 231/2013, którego treść jak i cel dotyczy zarówno obowiązku depozytariusza w zakresie przechowywania aktywów, jak i sposobu, w jaki ma się to odbywać. W pierwszej kolejności KNF stwierdziła, że mając na uwadze literalne brzmienie obowiązków określonych w art. 89 rozporządzenia 231/2013, w żadnym razie podejście przyjęte przez stronę do realizacji swoich obowiązków w zaistniałym stanie faktycznym, nie może zostać uznane za wypełniające literalne brzmienia tego przepisu, mając na uwadze fakt, że depozytariuszowi bezsprzecznie znany powinien być fakt, że bezpośrednie składniki lokat funduszy nie stanowiły ich aktywów bazowych. Komisja podkreślała również, że taka wykładnia brzmienia ww. przepisu jest wspomagana preambułą rozporządzenia 231/2013, która pomocniczo wyjaśnia intencje unijnego prawodawcy co do zakresu stosowania art. 89 ww. rozporządzenia (v. pkt 100 preambuły). W ocenie Komisji, mimo braku związania podmiotów treścią preambuły, należy uznać, że potwierdza ona w przywołanym zakresie przedstawioną przez organ nadzoru wykładnię art. 89 rozporządzenia 231/2013. W ocenie KNF strona dąży w swoich rozważaniach do ograniczenia obowiązku określonego w art. 89 ust. 1 w zw. z ust. 3 rozporządzenia 231/2013, w sytuacji gdy cel naruszonego przez stronę przepisu prawa jest jasny i nie podlega wątpliwościom interpretacyjnym. Zdaniem Komisji, fakt że strona nie wiedziała o aktywach funduszy w zakresie inwestycji w spółki [...] Sp. z o.o. oraz [...] S.A. oznacza, że depozytariusz nie zapewnił odpowiedniej rejestracji instrumentów finansowych stanowiących aktywa funduszy. To, że strona pismem z 26 października 2016 r. zwróciła się do [...] w sprawie metodologii oraz zestawienia informacji, jakich powinno dostarczyć depozytariuszowi [...] w celu identyfikacji aktywów bazowych, oraz w celu ich wpisania do rejestru aktywów bazowych nie zmienia faktu, że w przypadku inwestycji w spółkę [...] S.A. depozytariusz nie miał wiedzy w zakresie istnienia obligacji wskazanej spółki jako aktywów bazowych funduszu [...]. Tym samym działania depozytariusza okazały się niewystarczające w celu zapewnienia rejestracji wszystkich aktywów. KNF podkreślała przy tym, że o ile zgodzić się należy, że do zadań Towarzystwa należy przekazywanie informacji potrzebnych depozytariuszowi do prowadzenia odpowiedniej rejestracji aktywów funduszy, o tyle to do depozytariusza należy podejmowanie wszelkich działań mających na celu pozyskanie informacji niezbędnych do prawidłowego wykonywania swoich funkcji, zaś przymiot niezależności, jaki nadaje depozytariuszowi ustawodawca, powinien z pewnością wiązać się z odpowiednim przygotowaniem depozytariusza do niezależnego działania również w sytuacji pogorszenia jakości wykonywania swoich obowiązków przez [...].

Komisja zaznaczała, że pomimo podjętych działań, strona była zmuszona do wydania zalecenia pokontrolnego nr 14 z 14 września 2017 r., wzywającego Towarzystwo do podjęcia działań w celu złożenia aktywów bazowych funduszy. W ocenie Komisji powyższe oznacza, że dotychczasowe czynności depozytariusza miały jedynie iluzoryczne znaczenie i nie doprowadzały do założonego celu, jakim była rejestracja wszystkich aktywów. W tym ujęciu, zdaniem KNF, twierdzenie o niepodejmowaniu działań przez Bank do dnia 14 września 2017 r. jest adekwatne i zgodne ze zgromadzonym materiałem dowodowym.

- zdaniem strony organ dokonał błędnej interpretacji art. 90 rozporządzenia 231/2013, bowiem odniósł się wyłącznie do punktu c) ustępu pierwszego tego artykułu, pomijając pozostałą część tego przepisu, podczas gdy artykuł stanowi funkcjonalną całość. W ocenie strony, rozkład obowiązków określony treścią ww. przepisu jest wyrazem tego, że to [...] jest odpowiedzialne za zarządzanie funduszem inwestycyjnym i to [...] reprezentuje fundusz inwestycyjny, a więc to [...] jest podmiotem posiadającym informacje źródłowe odnośnie aktywów funduszu i to [...] powinno informacje te przekazać depozytariuszowi. Strona podkreślała, że informacje potrzebne do weryfikacji prawa własności aktywa mogą być w posiadaniu podmiotów trzecich. Z uwagi na brak relacji kontraktowej w tym zakresie pomiędzy depozytariuszem a podmiotami trzecimi, prawodawca unijny nałożył na [...] obowiązek zapewnienia, że podmioty trzecie przekażą depozytariuszowi potrzebne mu informacje. Wskazując powyższe, strona zaznaczała, że dokonywała przeglądu i zaklasyfikowania wszystkich składników aktywów funduszy jako aktywa utrzymywane lub jako aktywa rejestrowane. W odniesieniu do składników aktywów funduszy, które zostały przekazane depozytariuszowi do przechowywania, depozytariusz zapewnił, że są one przechowywane odpowiednio do kategorii, do której dany składnik aktywów został zaklasyfikowany, zgodnie z właściwymi przepisami. W odniesieniu do składników aktywów funduszy zakwalifikowanych do kategorii aktywów rejestrowanych, depozytariusz dokonał weryfikacji prawa własności funduszy do tych składników aktywów. Weryfikacja taka została dokonana w oparciu o informacje i dokumenty otrzymane od [...], informacje i dokumenty publicznie dostępne, oraz informacje i dokumenty otrzymane od emitenta (o ile miało to zastosowanie). W ocenie strony, [...] jako podmiot licencjonowany i nadzorowany przez Komisję powinien być świadomy nałożonych na niego obowiązków. Aby depozytariusz mógł ustalić aktywa, których dotyczy przepis art. 90 ust. 5 rozporządzania 231/2013, konieczne są informacje od [...] o aktywach bazowych znajdujących się w posiadaniu struktur finansowych lub prawnych kontrolowanych bezpośrednio lub pośrednio przez fundusz lub [...] działające w imieniu funduszu (art. 89 ust. 3) oraz aktywach bazowych znajdujących się w posiadaniu struktur finansowych lub prawnych ustanowionych przez fundusz w celu inwestowania w aktywa bazowe, kontrolowanych bezpośrednio lub pośrednio przez fundusz lub [...] działające w imieniu funduszu. Okoliczność, że dany składnik aktywów pojawił się w bilansie, do którego miał dostęp depozytariusz, nie może być podstawą uznania, że jest to aktywo, o którym mowa w przepisach art. 89 ust 3 i art. 90 ust. 1 - 4 rozporządzenia 231/2013, do którego depozytariusz miałby stosować zasady, o których mowa w przepisach art. 89 ust. 1 i 2 oraz art. 90 ust. 1 - 4 rozporządzenia 231/2013. Strona wskazywała, że w przepisach tych nie ma mowy o tym, że depozytariusz ma samodzielnie ustalać poszczególne składniki aktywów funduszu. Podkreślała przy tym, że depozytariusz nie jest stroną czynności prawnych dotyczących składników aktywów funduszy (w tym składników aktywów bazowych będących w posiadaniu struktur finansowych lub prawnych ustanowionych przez fundusz). Z powodów faktycznych depozytariusz nie miałby więc możliwości samodzielnego ustalenia składników aktywów funduszy, a tym bardziej struktur finansowych lub prawnych ustanowionych przez fundusze, z którymi depozytariusza nie łączą jakiekolwiek relacje prawne. Bez stosownego potwierdzenia od [...], że dany składnik aktywów jest składnikiem aktywów funduszu lub aktywem bazowym struktur finansowych lub prawnych ustanowionych przez fundusz, depozytariusz nie mógł wpisać takiego aktywa do rejestru aktywów funduszu.

Odnosząc się do powyższego, Komisja wskazała, że nie polemizuje z przytoczonym przez stronę brzmieniem przepisu art. 90 rozporządzenia 231/2013. Faktem jest, że art. 90 ust. 1 ww. rozporządzenia wprowadza obowiązek przekazywania depozytariuszowi przez zarządzającego funduszem alternatywnym wszystkich stosownych informacji, które są mu niezbędne do wypełniania zobowiązań nałożonych na niego zgodnie z przepisami art. 21 ust. 8 lit. b) dyrektywy 2011/61/UE, oraz dopilnowuje, aby depozytariusz otrzymał wszystkie istotne informacje od osób trzecich. Niemniej Komisja podkreślała, że art. 90 rozporządzenia 231/2013 nie kończy się na ustępie 1 i posiada część dalszą, która wprost statuuje obowiązki depozytariusza, których strona nie dochowała, tj. nie wywiązała się z obowiązku, o którym mowa w art. 90 ust. 2 lit. c w zw. z art. 90 ust. 5 rozporządzenia 231/2013. W ocenie Komisji, analiza art. 90 ust. 2 lit c rozporządzenia 231/2013 prowadzi do wniosku, że przepis ten statuuje otwarty katalog obowiązków ciążących na depozytariuszu, określając ich minimum, które powinien wykonać. Sformułowanie użyte przez prawodawcę unijnego "depozytariusz musi" nie pozostawia wątpliwości, na kim ciążą te obowiązki. Strona powinna zatem podejmować działania, które będą zmierzać do osiągnięcia określonego przez unijnego ustawodawcę celu zawartego w treści rozporządzenia 231/2013. Jako uzupełnienie i potwierdzenie powyższej argumentacji organ przywołał pkt 101 i 104 preambuły rozporządzenia 231/2013. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy Komisja wyjaśniła, że w odniesieniu do funduszy [...] oraz [...] depozytariusz naruszył art. 90 ust. 2 lit. c) w zw. z art. 90 ust. 5 rozporządzenia 231/2013 w zakresie, w jakim nie zapewnił odpowiedniej rejestracji aktywów tych funduszy, w tym w odniesieniu do aktywów bazowych tych funduszy w okresie, w którym udziały w spółce [...] Sp. z o.o. stanowiły aktywa bazowe odpowiednio funduszu [...] oraz [...].

- zdaniem strony, wbrew temu co sądzi organ nadzoru, funkcja depozytariusza związana z wykupywaniem przez fundusz certyfikatów inwestycyjnych nie ma charakteru gwarancyjnego, ale charakter kontrolno-nadzorczy. W ocenie strony depozytariusz ma kontrolować czynności dokonywane przez fundusz i podejmować adekwatne działania w przypadku, gdy stwierdzi potencjalne nieprawidłowości w wykonywaniu tych czynności, stąd też przewidziany w przepisie art. 92 ust. 3 rozporządzenia 231/2013 obowiązek posiadania przez depozytariusza procedury eskalacji stosowanej w przypadkach wykrycia potencjalnych nieprawidłowości w ramach wykonywania przez depozytariusza obowiązków nadzorczych. Zdaniem Banku, do naruszenia przez stronę tego obowiązku mogłoby dojść wówczas, gdyby strona nie dokonywała kontroli czynności faktycznych związanych z wykupywaniem certyfikatów inwestycyjnych wyemitowanych przez fundusz oraz nie podejmowała działań w przypadku stwierdzenia potencjalnych nieprawidłowości. Strona utrzymuje natomiast, że po otrzymaniu w dniu 10 stycznia 2017 r. uchwały [...] dotyczącej wykupu certyfikatów na dzień wykupu przypadający [...] grudnia 2016 r., zidentyfikowała potencjalne naruszenie statutu funduszu, w związku z czym depozytariusz, przy wsparciu departamentu prawnego Banku, przeprowadził analizę dopuszczalności dokonanej redukcji liczby wykupywanych certyfikatów inwestycyjnych funduszu w stosunku do liczby certyfikatów objętych żądaniami, z punktu widzenia przepisów prawa i postanowień statutu funduszu. W wyniku powyższej analizy, strona uznała, że działania funduszu nie stanowią naruszenia statutu funduszu ani przepisów prawa. Strona nie podzieliła ponadto oceny Komisji odnośnie dopuszczalności wykupu certyfikatów z zastosowaniem redukcji poniżej 5%, co miało wynikać z błędnej interpretacji organu nadzoru postanowień statutu funduszu oraz z błędnej wykładni przepisu art. 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Zdaniem strony, zgodnie z brzmieniem art. 139 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, fundusz inwestycyjny zamknięty może wykupywać certyfikaty inwestycyjne, które wyemitował, jeżeli statut funduszu tak stanowi, natomiast ust. 2 ww. przepisu wskazuje, że w statucie danego funduszu muszą być określone warunki wykupu takich certyfikatów inwestycyjnych. Mając na uwadze powyższe, strona wskazywała, że statut [...] przewidywał możliwość wykupu certyfikatów inwestycyjnych, przy czym możliwość ta została ograniczona do wysokości 5% aktywów netto funduszu inwestycyjnego. Przedstawiona w treści zaskarżonej decyzji interpretacja Komisji ww. postanowienia statutu, w ocenie strony, abstrahuje od ówczesnego interesu uczestników funduszu, bowiem z uwagi na niepłynność aktywów funduszu, ich nagła sprzedaż skutkowałaby niższą ceną zbycia i w konsekwencji, niższą ceną certyfikatów inwestycyjnych, co byłoby w sprzeczności z interesami uczestników funduszu. Ponadto powyższe, jak wskazuje strona, mogłoby skutkować tym, że fundusz stawałby się dłużnikiem tych inwestorów z tytułu nierozliczenia wykupu certyfikatów inwestycyjnych. Inwestorzy ci mieliby z tego tytułu roszczenie do masy funduszu z pierwszeństwem przed innymi uczestnikami funduszu. Potrzeba zaspokojenia zobowiązań w tym zakresie prowadziłaby z kolei do konieczności zbywania aktywów co, z uwagi na ich niepłynność, mogłoby skutkować uzyskaniem środków ze sprzedaż w wysokości niższej od oczekiwanej. W skrajnym przypadku, w ocenie strony, mogłoby to doprowadzić do sytuacji, w której wartość aktywów netto funduszu osiągnęłaby zero (na skutek spadającej wartości aktywów i rosnącej wartości zobowiązań z tytułu umorzenia certyfikatów inwestycyjnych). Bank zwrócił również uwagę, że interpretując postanowienia statutu funduszu, Komisja powinna mieć na uwadze charakter [...] jako funduszu inwestycyjnego zamkniętego, zgodnie z tym, co sama zauważyła w treści zaskarżonej decyzji (tj., że postanowienia statutu funduszu inwestycyjnego zamkniętego dotyczące możliwości dokonywania wykupu wyemitowanych przez te fundusze inwestycyjne certyfikatów inwestycyjnych powinny być ograniczone ze względu na termin wykupu). Komisja natomiast w swoich rozważaniach pominęła ww. element, dokonując błędnej wykładni postanowień statutu funduszu. Strona konsekwentnie podnosiła, że nie można mówić w takiej sytuacji o naruszeniu art. 231 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, bowiem nie zmaterializował się obowiązek depozytariusza. Wskazała, że nie stwierdziła, aby wykup przez fundusz certyfikatów inwestycyjnych poniżej 5% ogólnej liczby certyfikatów inwestycyjnych funduszu w sytuacji, w której wymagało to dokonania redukcji liczby wykupywanych certyfikatów inwestycyjnych, naruszał przepisy, statut lub nienależycie uwzględniał interes uczestników danego funduszu. Jednocześnie podniosła, że pomimo braku stwierdzenia naruszenia przepisów prawa, pismem z 27 lutego 2017 r. powiadomiła Komisję o zaistniałej sytuacji, która w żaden sposób się do niego nie odniosła. Powyższe, w ocenie strony, czyni niezasadnym stawiany przez Komisję zarzut o rzekomym braku niezwłocznego zawiadomienia organu nadzoru. Odnosząc się z kolei do procedury eskalacji zainicjowanej przez Bank, strona wskazywała, że już dzień po otrzymaniu uchwały [...], tj. w dniu 11 stycznia 2017 r. podjęto rozmowy z [...] w celu ustalenia terminu upłynnienia aktywów danego funduszu. W dniu 17 lutego 2017 r. depozytariusz wezwał do przedstawienia aktualnego statusu upłynnienia aktywów, na co [...] odpowiedziało w dniu 24 lutego 2017 r. oraz w dniu 1 marca 2017 r. W związku z otrzymanymi odpowiedziami, Bank podjął decyzję o wszczęciu procedury eskalacji i pismem z 9 marca 2017 r. zażądał od [...] szczegółowego harmonogramu działań, na co [...] odpowiedziało pismem z 7 kwietnia 2017 r. Pismem z 27 kwietnia 2017 r. depozytariusz zażądał dodatkowych informacji, wskazując również, że podjęte działania nie gwarantują wykupu certyfikatów inwestycyjnych w przedstawionych terminach na ustalonym poziomie. W związku z powyższym depozytariusz miał rekomendować postawienie funduszy w stan likwidacji. Strona podkreśliła, że w kompetencji depozytariusza funduszu inwestycyjnego nie leży wydawanie wiążących poleceń funduszom i [...], w szczególności w sferze inwestycji funduszu inwestycyjnego. Wbrew temu co sugeruje Komisja w treści decyzji, Bank podjął pierwsze działania jeszcze przed wszczęciem procedury eskalacji. Odnosząc się natomiast do samej procedury wykupu certyfikatów inwestycyjnych, strona zauważała, że obowiązek depozytariusza w zakresie zapewnienia, aby wykupywanie certyfikatów inwestycyjnych odbywało się zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego, jest realizowany poprzez podejmowanie przez depozytariusza działań o charakterze kontrolno-nadzorczym. W tym ujęciu ustanowienie przez [...] dodatkowych dwóch dni wykupu certyfikatów inwestycyjnych 30 września 2016 r. oraz 31 października 2016 r. było zgodne z postanowieniami danego funduszu. Depozytariusz nie miał również podstaw sądzić, że fundusz nie będzie miał środków płynnych przeznaczonych do wykupu ww. certyfikatów, tym bardziej, że kwestie płynności należą do kompetencji zarządzającego funduszem. W ocenie strony, depozytariusz dokonał kontroli czynności funduszu w ww. zakresie, wypełniając tym samym obowiązki ciążące na nim z mocy przepisu art. 72 ust. 1 pkt 5 ustawy o funduszach inwestycyjnych. W związku z tym, skoro strona nie stwierdziła, aby wykup przez fundusz certyfikatów inwestycyjnych w dodatkowych dniach wykupu naruszał statut, przepisy prawa lub interes uczestników funduszu, nie zmaterializował się obowiązek strony, o którym mowa w przepisie art. 231 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, co jednocześnie oznacza, że nie doszło do jego naruszenia.

Odpowiadając na powyższe, Komisja wskazała, że strona opierając się na braku przekazania przez Towarzystwo ważnych żądań wykupu na dzień 31 grudnia 2016 r. do dnia przeprowadzenia dodatkowego wykupu na dzień 31 października 2016 r., nie miała wiedzy o wzrastającej liczbie składanych żądań wykupu. W ocenie Komisji, jest to niewątpliwie kolejny argument potwierdzający tezę o niewłaściwym, a na pewno nieadekwatnym ustaleniu procedur określających wzajemne prawa i obowiązki Towarzystwa, funduszy i depozytariusza. Komisja zaznaczała, że przyjęty przez depozytariusza system powinien uwzględniać kalendarz wykupów i dostosowane do niego terminy przekazywania przez Towarzystwo depozytariuszowi informacji w zakresie liczby złożonych żądań wykupu na następny dzień wykupu, bowiem bez zapewnienia przez depozytariusza wglądu do tych informacji, niemożliwa wydaje się weryfikacja zgodności przyjętego przez fundusz sposobu realizacji żądań wykupów certyfikatów inwestycyjnych z prawem oraz statutem. Brak wiedzy depozytariusza w tym zakresie w sposób oczywisty świadczy o braku kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz. W ocenie Komisji, skutkiem powyższego było doprowadzenie do sytuacji, w której wykup certyfikatów inwestycyjnych w dodatkowo wyznaczonych terminach dotyczył jedynie dwóch podmiotów, a nie wszystkich uprawnionych uczestników funduszu. W konsekwencji, doszło do pokrzywdzenia powyższych uczestników funduszu, a następnie uniemożliwienia funduszowi realizacji żądań wykupu certyfikatów inwestycyjnych na wyznaczonym przez statut funduszu poziomie. Z tego względu organ nie zgodził się ze stroną, jakoby podjęto wszelkie działania nadzorczo-kontrolne, jakie były wymagane od depozytariusza. Komisja nie przeczy, że fundusz stosownie do brzmienia statutu, miał możliwość wyznaczenia dodatkowych dni wykupu, jednakże uchybienie depozytariusza w tym zakresie polegało na dopuszczeniu do wykupu certyfikatów z pominięciem innych uczestników funduszu, co stanowiło naruszenie ich interesów. W ocenie Komisji świadczyło to o niewypełnieniu przez Bank funkcji nadzorczo-kontrolnej wobec działalności [...]. W tym ujęciu fakt podjęcia działań przez depozytariusza w postaci kierowanej korespondencji do Towarzystwa organ uznał za działanie wtórne i spóźnione wobec wcześniejszych zaniechań strony w zakresie czynności nadzorczo-kontrolnych depozytariusza, które skutkowały naruszeniem interesu uczestników [...]. Organ podkreślał, że strona nie potrafiła zidentyfikować nieprawidłowości zachowania funduszu polegających na niezgodności przyjętego sposobu realizacji żądań wykupu certyfikatów inwestycyjnych funduszu z brzmieniem przepisów prawa i postanowień statutu funduszu. Pomimo graniczonej płynności aktywów funduszy oraz wzrastającej liczby żądań wykupu certyfikatów we wszystkich funduszach, a także istotnej redukcji żądań wykupu certyfikatów, jaka miała miejsce w odniesieniu do [...] w dniu wykupu przypadającym w dniu 30 czerwca 2016 r., został przeprowadzony przez [...] wykup certyfikatów inwestycyjnych serii C1 w ramach dodatkowych dni wykupu, które faktycznie uprzywilejowały jedynie dwóch uczestników, co miało przełożenie na sytuację pozostałych uczestników, którzy złożyli żądania wykupu certyfikatów [...] na dzień wykupu przypadający w dniu 31 grudnia 2016 r. Uczestnikami posiadającymi certyfikaty inwestycyjne [...] serii C1, które mogły podlegać wykupowi w ramach dodatkowych dwóch dni wykupu w dniach 30 września 2016 r. oraz 31 października 2016 r. była osoba fizyczna i podmiot z nią powiązany.

Odnosząc się do zarzutu nieprawidłowej wykładni postanowień statutu funduszu, Komisja wskazała, że przedstawiona przez organ wykładnia jest prawidłowa i należy uznać ją za jedyną dopuszczalną, zarówno w świetle literalnego brzmienia postanowień statutu, jak również przyjmując przy ich interpretacji ewentualne elementy celowościowe i funkcjonalne. Próby wywodzenia przez stronę, że postanowienia statutu dopuszczały de facto redukcje prowadzące do realizacji wykupów w łącznie niższej wysokości niż 5% ogólnej liczby certyfikatów inwestycyjnych funduszu, zdaniem Komisji, należy uznać za wypaczające rzeczywiste brzmienie tych postanowień statutów funduszy. Organ podkreślał, że statuty funduszy co do zasady umożliwiały wykup w danym dniu wykupu do 5% ogólnej liczby certyfikatów inwestycyjnych, oczywistym jest więc, że ograniczenie to należy traktować jako prowadzące do możliwości braku realizacji całości żądań wykupu certyfikatów inwestycyjnych w sytuacji, gdy opiewają one łącznie na więcej niż 5% ogólnej liczby certyfikatów inwestycyjnych funduszy, a nie jako pozostawiające [...] pełną dowolność co do faktycznej skali realizacji żądań wykupu, np. poprzez realizację żądań wykupu dotyczących dowolnie niskiej liczby certyfikatów inwestycyjnych. Jednocześnie organ zauważa, że liczba certyfikatów inwestycyjnych podlegająca wykupowi w granicach tego limitu nie była ograniczona do wartości aktywów płynnych posiadanych przez fundusze, lecz była determinowana jedynie przez relację liczby certyfikatów zgłoszonych do wykupu przez uczestników danego funduszu do ogólnej liczby certyfikatów danego funduszu w danym dniu wykupu, a zatem postanowienia statutu nie przewidywały uzależnienia możliwości wyjścia z inwestycji w certyfikaty inwestycyjne funduszu od bieżącej charakterystyki rodzajowej aktywów funduszu (w tym charakterystyki płynności aktywów), co w sposób oczywisty implikowało konieczność utrzymywania przez fundusz takiej struktury płynności aktywów, aby możliwe było zrealizowanie żądań wykupu certyfikatów inwestycyjnych funduszu w wysokości przewidzianej statutem. W ocenie Komisji, nie można zatem przychylić się do poglądu strony, jakoby przedstawiona wykładnia postanowień statutu funduszu skutkowała naruszeniem interesu uczestników tego funduszu, bowiem wykładania ta jest zgodna z literalnym brzmieniem postanowień statutu funduszu, a zatem uczestnicy funduszu mieli pełne prawo oczekiwać możliwości realizacji uprawnienia do żądania wykupu certyfikatów inwestycyjnych w takiej właśnie wysokości, w jakiej przewiduje to statut. Co więcej za bezsprzeczny Komisja uznała fakt, że możliwe było takie gospodarowanie strukturą aktywów funduszu, aby nabyć do jego portfela inwestycyjnego takie składniki aktywów, które zapewnią możliwość realizacji wykupów w wysokości deklarowanej zgodnie ze statutem. Dlatego też doprowadzenie do sytuacji, w której w praktyce zbycie aktywów funduszu celem zapewnienia realizacji żądań wykupu może wiązać się z poniesieniem straty funduszu na sprzedaży, Komisja oceniła jako naruszenie interesu uczestników. Ponadto KNF podkreśliła, że do naruszenia tego interesu doszło na gruncie dopuszczenia wykupu certyfikatów inwestycyjnych w ramach dodatkowych dni wykupu z pominięciem innych uczestników funduszu, a nie na skutek interpretacji wykładni postanowień statutu przez Komisję. W konsekwencji między innymi wykupu certyfikatów inwestycyjnych serii C1 o wartości łącznej powyżej 10 mln zł w ramach dwóch dodatkowych dni wykupu w kolejnym dniu wykupu (tj. 31 grudnia 2016 r.) [...] nie posiadał aktywów płynnych w wysokości pozwalającej na dokonanie wykupu certyfikatów inwestycyjnych pozostałych serii do wysokości określonej w statucie i tym samym naruszył postanowienia statutu, poprzez dokonanie redukcji zgłoszonych żądań wykupu certyfikatów inwestycyjnych w kolejnym dniu wykupu poniżej ustanowionego w statucie progu 5% ogólnej liczby certyfikatów ustalonej według stanu na ostatni dzień wyceny poprzedzający ten dzień wyceny. W ocenie Komisji, gdyby depozytariusz prawidłowo wykonywał swoje obowiązki, wówczas mogłoby w ogóle nie dojść do zaistnienia opisanej sytuacji, a przedstawiana przez stronę próba usprawiedliwiania podejmowanych działań poprzez odwoływanie się do nieprawidłowej, zdaniem Komisji, wykładni postanowień statutu funduszu w celu usprawiedliwienia braku wykupu certyfikatów na wyznaczonym w statucie poziomie byłaby zbędna. Organ zaznaczył przy tym, że istotny element uchybienia strony zmaterializował się nie tylko w momencie, gdy okazało się, że nie jest możliwe wykupienie wszystkich certyfikatów w dniu 31 grudnia 2016 r. lecz już wcześniej, gdy nie powiadomiono wszystkich uczestników funduszu o dodatkowych dniach wykupu certyfikatów w dniu 30 września 2016 r. oraz w dniu 31 października 2016 r. W tym ujęciu zawiadomienie Komisji pismem z 27 lutego 2017 r. przez depozytariusza nie mogło stanowić właściwego sposobu wypełnienia obowiązku określonego w art. 231 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, skoro dotyczyło zdarzenia (tj. redukcji wykupu certyfikatów), które nie było pierwotną przyczyną naruszenia przez fundusz przepisów prawa oraz postanowień statutu. Komisja wskazała, że nie polemizuje przy tym, że pierwsze działania Banku były podjęte jeszcze przed wszczęciem procedury eskalacji, jednakże nie miało to wpływu na ocenę uchybień strony ze względów opisanych powyżej.

Organ nadzoru zauważył również, że o ile kwestia płynności funduszu należy do kompetencji zarządzającego funduszem, tj. do Towarzystwa, to jednak kwestia ta wpływała w konsekwencji na prawidłowość realizacji obowiązków funduszu dotyczących wykupu certyfikatów inwestycyjnych. W szczególności, w ocenie Komisji, gdyby depozytariusz dochował swoich obowiązków nadzorczo-kontrolnych w odniesieniu do nieprawidłowości przy wyznaczeniu dodatkowych dni wykupu certyfikatów z pokrzywdzeniem pozostałych członków funduszu, sytuacja funduszu w wyższym stopniu uprawdopodobniałaby, że fundusz nie miałby w dniu 31 grudnia 2016 r. problemów z wykupem certyfikatów.

- w ocenie strony, obowiązek depozytariusza zawarty w treści art. 72 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy realizowany jest poprzez co najmniej stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz, co wynika z treści przepisu art. 72 ust. 3 ustawa o funduszach inwestycyjnych. W odniesieniu do funduszu inwestycyjnego zamkniętego, czynności, które zobowiązany jest podejmować depozytariusz w ramach realizacji obowiązku kontroli, określają przepisy art. 92 i 96 rozporządzenia 231/2013. W ocenie strony, w okolicznościach transakcji dotyczącej akcji w spółce [...] S.A., strona nie miała obowiązku podejmowania czynności w celu ustalenia, czy ziściły się warunki zapłaty transzy ceny określonej w umowie zawartej przez fundusz. Odwołując się do treści art. 92 ust. 2 i ust. 4 rozporządzenia 231/2013 podkreślała, że z przepisu tego wynika, że czynności, do podjęcia których zobowiązany jest depozytariusz w ramach obowiązków, o których mowa w art. 21 ust. 9 dyrektywy ZAFI (a więc także obowiązku, o którym mowa w art. 72 ust. 1 pkt 6 ustawy o funduszach), mają charakter następczy (ex post) i są podejmowane w oparciu o informacje przekazane depozytariuszowi przez [...]. Z uwagi na charakter warunków, depozytariusz nie miał możliwości samodzielnego ustalenia czy warunki te się spełniły. Strona zaznacza, że niezwłocznie po otrzymaniu od [...] informacji dotyczących transakcji związanych ze spółką [...] S.A., depozytariusz poddał te informacje wnikliwej analizie, w wyniku której nabrał wątpliwości odnośnie tego, czy transakcja sprzedaży akcji spółki [...] S.A. przez fundusz została przeprowadzona z należytą dbałością o interes uczestników funduszu oraz, czy transakcja ta nie stanowiła działalności na szkodę funduszu.

Odpowiadając na powyższe, Komisja odwołała się do treści pkt 106 preambuły do rozporządzenia 231/2013 i podniosła, że depozytariusz nie jest ograniczony wyłącznie do przeprowadzania kontroli ex post, jak sugeruje strona. Zdaniem organu, depozytariusz musi reagować adekwatnie do sytuacji związanej ze sprawowaniem nadzoru nad działalnością funduszy, wykraczając poza ustalone przez ustawodawcę ustawowe minimum. W niektórych przypadkach może to wymagać niezależnego podejmowania czynności przez depozytariusza, w oderwaniu od oczekiwanych działań Towarzystwa, tak aby posiadać wymaganą wiedzę odnośnie danej transakcji. W tym ujęciu samo wprowadzenie stosownej procedury służącej monitorowaniu rozliczeń umów dotyczących aktywów funduszu nie powinno być traktowane równoznacznie z wypełnieniem obowiązku rozliczania tychże umów.

Zdaniem Komisji, depozytariusz dopuścił się naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 6 ustawy o funduszach inwestycyjnych w zakresie, w jakim w okresie od dnia 19 sierpnia 2016 r., tj. od dnia, w którym powziął informację o sprzedaży przez [...] akcji spółki [...] S.A. do dnia 2 listopada 2017 r., nie podejmował żadnych czynności w ramach zapewnienia, aby rozliczenie umowy dotyczącej zbycia przez [...] akcji spółki [...] S.A. nastąpiło bez nieuzasadnionego opóźnienia, w tym w szczególności nie monitorował oraz nie nadzorował stanu faktycznego w odniesieniu do spełnienia zawartych w umowie sprzedaży z 12 sierpnia 2016 r. warunków zapłaty na rzecz [...] kolejnych transz ceny sprzedaży za akcje. Komisja nie podzieliła przy tym zarzutu strony, jakoby doszło do naruszenia art. 107 § 3 k.p.a, poprzez nieodniesienie się do kwestii kontrolowania terminowości rozliczania umów z uczestnikami funduszu w odniesieniu do [...]. Podkreślała, że do dnia 2 listopada 2017 r., w którym to strona rozpoczęła korespondencję z Towarzystwem w zakresie odnoszącym się do rozliczenia umowy sprzedaży akcji [...] S.A. z 12 sierpnia 2016 r., Bank nie podejmował jakichkolwiek czynności w związku ze sprzedażą przez [...] akcji spółki [...] S.A., mając w szczególności na uwadze warunki ukształtowania tej transakcji, tj. odroczony termin uregulowania ceny sprzedaży. W tym zakresie depozytariusz - po otrzymaniu od Towarzystwa umowy sprzedaży instrumentów finansowych z 12 sierpnia 2016 r. oraz mając świadomość, co do ukształtowania warunków zawartej przez [...] transakcji sprzedaży z odroczonym terminem zapłaty - nie zwracał się do Towarzystwa i/lub zarządzającego o przekazanie dodatkowych informacji, wyjaśnień i/lub dokumentów w zakresie odnoszącym się chociażby do przeprowadzonych przed zawarciem przedmiotowej transakcji analiz sytuacji finansowo-ekonomicznej spółki [...], w tym w szczególności w odniesieniu do wiarygodności kredytowej tego podmiotu oraz jego zdolności do uregulowania ceny sprzedaży.

- zdaniem Banku, to do funduszu, a nie depozytariusza, należy dokonywanie wyceny aktywów funduszu, ustalenie wartości aktywów netto oraz wartości aktywów netto przypadających na certyfikat inwestycyjny. Strona zaznaczała, że obowiązki depozytariusza dotyczące zapewnienia, aby wartość aktywów netto funduszu inwestycyjnego oraz wartość aktywów netto przypadających na certyfikat inwestycyjny była przez fundusz obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego nie mogą być interpretowane w sposób, który faktycznie prowadziłby do nałożenia na depozytariusza obowiązku dokonywania wyceny aktywów funduszu oraz ustalania wartości aktywów netto i wartości aktywów netto przypadających na certyfikat inwestycyjny. Zdaniem strony, zastosowana przez Komisję wykładnia art. 72 ust. 1 pkt 7 ustawy o funduszy inwestycyjnych stoi w sprzeczności z brzmieniem tego przepisu w związku z przepisem art. 72 ust. 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz przepisem art. 94 rozporządzenia 231/2013. Co więcej, przyjęta przez organ nadzoru wykładnia przepisów art. 72 ust. 1 pkt 7 ustawy o funduszach inwestycyjnych jest sprzeczna z interpretacją obowiązku, o którym mowa w tym przepisie, przyjętą przez europejskie organy nadzoru. Zdaniem strony, czynności podejmowane przez depozytariusza w ramach kontroli wyceny aktywów funduszy wypełniały nałożone obowiązki w tym zakresie.

Odpowiadając na powyższe, Komisja wskazała, że w jej ocenie, zapewnienie przez depozytariusza, aby wartość aktywów netto funduszu inwestycyjnego oraz wartość aktywów netto przypadających na certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego nie może sprowadzać się wyłącznie do mechanicznego wykonywania czynności o charakterze czysto obliczeniowym. Sprowadzenie w tym zakresie roli depozytariusza do weryfikacji poprawności obliczeniowej stanowi niedopuszczalne uproszczenie. Takie rozumienie roli depozytariusza nie skłoniłoby ustawodawcy do nałożenia wymogu, aby czynności depozytariusza miały być wykonywane wyłącznie przez podmioty posiadające status instytucji finansowej posiadającej stosowne zezwolenie na wykonywanie działalności reglamentowanej na rynku finansowym (bank, firma inwestycyjna), a także dysponujące odpowiednimi kapitałami, gdyż w takim rozumieniu czynności te mogłyby z powodzeniem być wykonywane chociażby przez podmioty wykonujące usługowe prowadzenie ksiąg rachunkowych.

Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy, Komisja zauważyła, że o ile brzmienie przywołanych przez stronę przepisów prawa nie narzucało wprost obowiązku dokonywania samodzielnej wyceny aktywów przez depozytariusza, o tyle, w specyficznych stanach faktycznych może dojść do sytuacji, w której ze względu na brak dostarczenia przez [...] zarządzające funduszem wiarygodnych dokumentów i informacji, które potwierdzałyby prawidłowość przeprowadzonych wycen, w świetle dążenia do zachowania należytej staranności, mając na uwadze uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości wycen prezentowanych przez fundusze bądź Towarzystwo, jednym z możliwych sposobów weryfikacji wyceny dokonanej przez fundusz może być przeprowadzenie lub zlecenie przeprowadzenia niezależnej wyceny i porównanie jej wyników z rezultatami wyceny przedstawionej przez Towarzystwo. Samodzielna wycena może być więc w określonych przypadkach uzasadniona, a w szczególnych sytuacjach nawet wymagana od depozytariusza. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w ustalonej osobno przez oba podmioty wartości aktywów, depozytariusz zobowiązany jest do doprowadzenia zgodności wyceny z prawem i statutem. Stosownie do powyższego, depozytariusz powinien zagwarantować w stosunkach z Towarzystwem możliwość uzyskiwania informacji o transakcjach, w których uczestniczą podmioty trzecie, powiązane z funduszami, tak aby wycena wartości aktywów była zgodna z przepisami prawa i statutem funduszu oraz nie miała jedynie iluzorycznego charakteru.

- w ocenie strony przepis art. 72 ust. 1 pkt 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych, w przeciwieństwie do art. 72 ust. 1 pkt 1-9 ww. ustawy, nie stanowi implementacji dyrektywy ZAFI, ani też nie odnosi się do treści rozporządzenia 231/2013. Strona zwracała uwagę, że co prawda obowiązek określony w art. 72 ust. 1 pkt 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych ma charakter kontrolno-nadzorczy, jednakże, w jej opinii, wszystkie obowiązki kontrolno-nadzorcze zostały już uregulowane na szczeblu unijnym (tj. w dyrektywie ZAFI oraz w rozporządzeniu 231/2013). W tym ujęciu, wprowadzenie przez ustawodawcę krajowego obowiązku o charakterze nadzorczo-kontrolnym dodatkowego do obowiązków depozytariusza uregulowanych w dyrektywie ZAFI i w akcie wykonawczym do niej, tj. w rozporządzeniu 231/2013, jest sprzeczne z założeniem wspólnego zrozumienia i zharmonizowanej interpretacji funkcji i obowiązków depozytariusza we wszystkich państwach członkowskich. Zdaniem strony, zastosowanie prowspólnotowej wykładni przepisów prawa krajowego oraz wykładni literalnej i systemowej prowadzi do wniosku, że nałożony na depozytariuszy obowiązek weryfikowania zgodności działania funduszu inwestycyjnego z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych lub ze statutem w zakresie innym niż wynikający z art. 72 ust. 1 pkt 5-8 oraz z uwzględnieniem interesu uczestników, nie może być interpretowany w sposób, który faktycznie modyfikowałby zakres obowiązków depozytariusza określony przepisami dyrektywy ZAFI, w szczególności wdrożonymi w przepisie art. 72 ustawy o funduszach inwestycyjnych, oraz przepisami wykonawczymi do przepisów dyrektywy ZAFI, tj. przepisami rozporządzenia 231/2013. W ocenie strony, gdyby przyjąć, że zarzut naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych dotyczy czynności podejmowanych przez depozytariusza w kontekście spółek celowych to, zdaniem Banku, w tym zakresie nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa. Strona podkreślała, że w świetle przepisów prawa depozytariusz nie jest zobowiązany do dokonywania oceny, czy też kontroli inwestycji dokonanych na poziomie aktywów bazowych przez spółki celowe funduszy czy też przez spółki, których akcje lub udziały znajdują się w aktywach spółek celowych funduszy. Obowiązki depozytariusza związane ze spółkami celowymi i spółkami, których akcje lub udziały znajdują się w aktywach spółek celowych funduszy dotyczą wyłącznie obowiązku przechowywania, utrzymywania i rejestrowania aktywów, o czym mowa w art. 89 ust. 3 oraz art. 90 ust. 5 rozporządzenia 231/2013. Odnosząc się natomiast do kwestii zmian statutów, o których depozytariusz powziął wiadomość w toku przeprowadzonej przez siebie kontroli działalności funduszy (zmiany z 7 lipca 2016 r. oraz 22 listopada 2016 r.), strona zaznaczała, że depozytariuszowi nie można zarzucać naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa w związku z tym, że działał w oparciu o dokumenty i informacje, które w danym czasie posiadał. W ocenie strony, skoro zmiany statutów skutkowały rozszerzeniem zakresu możliwości inwestycyjnych, to dokonując kontroli, czy inwestycje funduszy mieszczą się w węższym zakresie, nie było ryzyka, że inwestycje funduszy wykroczą poza szerszy zakres określony w wyniku zmian statutów. W ocenie strony zmiana statutów nie stanowiła naruszenia prawa, bowiem przepisy prawa dopuszczają zmianę statutów, a wynikające ze zmiany statutu rozszerzenie działalności inwestycyjnej może być przedmiotem oceny z punktu widzenia interesu uczestników funduszu dopiero w przyszłości. Niezależnie od powyższego, strona nie zgodziła się z poglądem Komisji, jakoby brak wiedzy co do przepływów pieniężnych stanowił o rażącym naruszeniu przez Bank obowiązków depozytariusza. W jej ocenie, kryterium przełamania osobowości prawnej nie ma zastosowania do obowiązku monitorowania przez depozytariusza przepływów pieniężnych, co wynika zarówno z treści przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych, jak i z treści rozporządzenia 231/2013, co potwierdza stosowne stanowisko ESMA. Na stronie nie ciążył zatem obowiązek posiadania informacji w zakresie przepływów środków pieniężnych pomiędzy poszczególnymi spółkami celowymi poszczególnych funduszy.

Odpierając powyższy zarzut, Komisja przyznała, że art. 72 ust. 1 pkt 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych nie stanowił bezpośredniej implementacji przepisów dyrektywy ZAFI, jak i też nie odnosił się do obowiązków depozytariusza określonych w rozporządzeniu 231/2013. Niemniej jednak podkreśliła, że należy mieć na uwadze, że dyrektywa, jako akt prawa wspólnotowego wymaga dla swej skuteczności transpozycji do krajowego porządku prawnego. Istota zaś procesu transpozycji nie polega na literalnym "przepisaniu" dyrektywy, ale uwzględnieniu w akcie prawa krajowego celu, jakiemu służy dyrektywa. W tym ujęciu, w ocenie Komisji, krajowy ustawodawca, w związku z implementacją dyrektywy ZAFI, mógł wprowadzić również dodatkowe obowiązki na depozytariusza, jeśli przyczyniało się to dodatkowo do lepszej realizacji celów dyrektywy ZAFI, w postaci ochrony interesu uczestników funduszy inwestycyjnych. W ocenie organu, depozytariusz powinien aktywnie podchodzić do kwestii związanych z weryfikacją zgodności działania funduszu z przepisami lub statutem w zakresie innym niż wynikający z art. 72 ust. 1 pkt 5 - 8 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Wątpliwości strony co do zakresu przedmiotowego przepisu są zatem nieuzasadnione, mając na względzie w szczególności zmiany statutów obowiązujących w funduszach, do których monitorowania zobowiązany jest depozytariusz. Zdaniem Komisji, materiał zgromadzony w toku niniejszego postępowania administracyjnego wskazuje, że depozytariusz naruszył art. 72 ust. 1 pkt 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych w zakresie, w jakim nie dokonał weryfikacji zgodności działania [...] z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych, ze statutem funduszu [...] oraz z uwzględnieniem interesu uczestników tego funduszu w związku ze złożeniem odpowiednio przez spółkę [...] Sp. z o.o. oraz [...] Sp. z o.o. oświadczeń o uchyleniu się przez te spółki od skutków prawnych oświadczeń woli złożonych przez te spółki w związku z zawarciem umowy inwestycyjnej Projekt Pożyczki On-line oraz odpowiednich umów sprzedaży udziałów [...], co w konsekwencji skutkowało brakiem wykonywania przez te spółki praw udziałowców spółki [...] oraz brakiem realizacji umowy inwestycyjnej z 12 maja 2016 r., a przez to brakiem możliwości jakiegokolwiek oddziaływania tych spółek, a pośrednio również funduszu [...] na spółkę [...], które to działania mogłyby zmierzać do odzyskania przez ww. spółki, a co za tym idzie pośrednio przez fundusz [...], zainwestowanych środków w najmniejszej choćby części wartości zapłaconej przez nie ceny sprzedaży udziałów [...], co zdaniem Komisji, w sposób jednoznaczny należy ocenić negatywnie z punktu widzenia zabezpieczenia interesu uczestników funduszu [...] biorąc pod uwagę fakt, że w konsekwencji podjętych przez ww. spółki decyzji w powyższym zakresie, całość kwot zainwestowanych pośrednio przez ww. fundusz w udziały spółki [...] została objęta odpisami aktualizacyjnymi.

Mając na uwadze ustalenia w zakresie dokonywanych pomiędzy spółkami celowymi poszczególnych funduszy transakcji, których przedmiotem były obligacje spółki [...] S.A., zawieranych przez te spółki - na podstawie odpowiednich porozumień z 21 grudnia 2016 r., 22 grudnia 2016 r. oraz z 27 grudnia 2016 r., służących zarządzaniu płynnością tych spółek i regulowaniu wzajemnych zobowiązań pomiędzy nimi, co zdaniem KNF, stanowiło działanie naruszające interes uczestników poszczególnych funduszy w zakresie, w jakim spółki celowe poszczególnych funduszy finansowały projekty inwestycyjne realizowane przez spółki celowe innych funduszy uzyskując ekspozycję na ryzyka, które nie powinny występować w ramach realizacji polityki inwestycyjnej określonej w statutach tych funduszy, Komisja stwierdziła naruszenie przez depozytariusza art. 72 ust. 1 pkt 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz naruszenie § 4 ust. 1 pkt 10 odpowiednio umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza dla funduszy [...], [...] oraz [...] w zakresie, w jakim Bank nie wykonywał obowiązków depozytariusza w odniesieniu do wskazanych funduszy w zakresie weryfikowania zgodności działania tych funduszy z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych, ze statutem tych funduszy oraz z uwzględnieniem interesu uczestników tych funduszy.

W odniesieniu do zidentyfikowanych w toku postępowania transakcji dokonywanych pomiędzy spółkami celowymi poszczególnych funduszy, których przedmiotem były obligacje spółki [...], zawieranych przez te spółki - na podstawie odpowiednich porozumień datio in solutum oraz umów zamiany pomiędzy dniem 27 grudnia 2016 r. a dniem 4 maja 2017 r., służących zarządzaniu płynnością tych spółek i regulowaniu wzajemnych zobowiązań pomiędzy nimi, co stanowiło działanie naruszające interes uczestników poszczególnych funduszy w zakresie, w jakim spółki celowe poszczególnych funduszy finansowały projekty inwestycyjne realizowane przez spółki celowe innych funduszy uzyskując ekspozycję na ryzyka, które nie powinny występować w ramach realizacji polityki inwestycyjnej określonej w statutach tych funduszy, Komisja stwierdziła - osobno w odniesieniu do każdego z funduszy - naruszenie przez depozytariusza art. 72 ust 1 pkt 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz naruszenie § 4 ust. 1 pkt 10 odpowiednio umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza dla funduszy [...], [...], [...] oraz [...] w zakresie, w jakim depozytariusz nie wykonywał obowiązków depozytariusza w odniesieniu do wskazanych funduszy w zakresie weryfikowania zgodności działania tych funduszy z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych, ze statutem tych funduszy oraz z uwzględnieniem interesu uczestników ww. funduszy.

Mając na uwadze zawartą w dniu 28 grudnia 2016 r. pomiędzy spółkami celowymi funduszy [...] oraz [...] umowę zamiany, na podstawie której spółka [...] Sp. z o.o. 3 s.k.a. przeniosła na spółkę [...] Sp. z o.o. własność 100% udziałów w spółce [...] Sp. z o.o. oraz w zakresie, w jakim zawarcie ww. umowy zamiany poprzedzone zostało zmianą statutu funduszu [...] przeprowadzoną w dniu 22 listopada 2016 r., skutkiem której było znaczące rozszerzenie możliwych do realizowania przez fundusz [...] projektów inwestycyjnych, poprzez realizację których fundusz [...] miał dążyć do realizacji celu inwestycyjnego określonego w jego statucie, Komisja stwierdziła naruszenie przez depozytariusza art. 72 ust. 1 pkt 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych w zakresie, w jakim depozytariusz nie wykonywał swoich obowiązków w zakresie weryfikacji zgodności działania funduszu [...] z przepisami prawa regulującymi działanie funduszy inwestycyjnych, ze statutem tego funduszu oraz z uwzględnieniem interesu uczestników funduszu [...] w zakresie, w jakim działanie funduszu [...] w powyższym zakresie stanowiło działanie naruszające interes uczestników tego funduszu.

Wskazując powyższe, Komisja nie podzieliła zarzutu strony dotyczącego naruszenia art. 107 § 3 k.p.a., bowiem w jej ocenie, w treści zaskarżonej decyzji w sposób wyczerpujący przedstawiono sytuacje, w których depozytariusz dopuścił się naruszenia obowiązków określonych w art. 72 ust. 1 pkt 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Komisja podkreślała, że obowiązkiem depozytariusza było zorganizowanie takiego przepływu informacji z Towarzystwem, by otrzymywać na bieżąco informacje o transakcjach z uczestnictwem podmiotów trzecich powiązanych z funduszami i związanymi z tym przepływami pieniężnymi. Powyższe, zdaniem organu, mieści się w standardzie należytej staranności ciążącej na depozytariuszu, umożliwiając mu efektywny nadzór nad działalnością funduszy oraz ochronę interesu uczestników funduszy.

Odnosząc się do twierdzenia strony, że przepis art. 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych ma charakter klauzuli generalnej, służącej ocenie jakości wykonywania przez depozytariusza jego obowiązków i nie stanowi samodzielnego źródła obowiązków depozytariusza, Komisja wskazała, że określenie w formie klauzuli generalnej obowiązku depozytariusza nie wpływa na istnienie odpowiedzialności administracyjnej podmiotu, który go narusza. Zdaniem Komisji, zastosowana w niniejszej sprawie wykładnia art. 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych nie miała charakteru rozszerzającego i nie stanowiła naruszenia zasady nulla poena sine lege. Organ podkreślał, że przestrzeganie reguły określonej w art. 10 ww. ustawy należy rozumieć jako takie działanie depozytariusza, które po pierwsze pozostaje niezależne od czynności zarządzającego funduszami inwestycyjnymi, a po drugie, uwzględnia w swoim działaniu interes uczestników funduszu inwestycyjnego i inwestorów alternatywnej spółki inwestycyjnej. W ocenie Komisji, w toku niniejszego postępowania strona wielokrotnie naruszyła art. 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych, poprzez zaniechanie podejmowania czynności, które są wymagane od profesjonalnie działającego podmiotu, jakim jest depozytariusz. W efekcie czego depozytariusz nie potrafił zarówno zidentyfikować interesu uczestników funduszy, jak i jego zagrożenia, wynikającego z działań funduszy. Przykładem takiego zaniechania było m.in. brak bieżącej weryfikacji zgodności działalności lokacyjnej funduszy ze statutami w zakresie określającym cel i zasady polityki inwestycyjnej funduszy. Wbrew przekonaniu strony, depozytariusz był zobowiązany do nadzorowania zmian w statutach funduszy. Zmiana brzmienia postanowień statutów funduszu poza wiedzą i kontrolą depozytariusza, skutkowała tym, że strona nie była w stanie kontrolować inwestycji dokonywanych na poziomie aktywów bazowych, przez spółki celowe funduszy lub przez spółki, których akcje lub udziały znajdują się w aktywach spółek celowych funduszy.

Przechodząc do kwestii kary, Komisja wyjaśniła, że zastosowanie środka oddziaływania w postaci nałożenia na depozytariusza kary pieniężnej w sposób najpełniejszy spełnia rolę prewencyjno - represyjną. Komisja podkreślała, że wymierzając karę nie mogła przychylić się do wniosku strony o odstąpienie od nakładania kary pieniężnej i wydania pouczenia. Dokonując analizy spełnienia przesłanek z art. 189f § 1 k.p.a. wskazała, że według jej wiedzy wobec strony nie została dotychczas zastosowana sankcja administracyjna lub karna za naruszenie przepisów prawa, których dotyczy postępowanie w niniejszej sprawie. Niemniej, w jej oceni, waga stwierdzonego naruszenia, jak i postawa Banku w toku postępowania uniemożliwiają zastosowanie pouczenia. Komisja zaznaczała, że stwierdzone naruszenia dotyczą podstawowych obowiązków depozytariusza, których uchybienie skutkowało poważnymi konsekwencjami dla uczestników funduszu. Jednocześnie strona nie poczyniła żadnych kroków w zakresie wdrożenia zaleceń pokontrolnych oraz konsekwentnie przedstawiała stanowisko, że nie dopuściła się zarzucanych jej uchybień.

Przy określeniu wysokości kary Komisja uwzględniła przesłanki miarkowania kary określone w art. 189d k.p.a. w postaci wagi i okoliczności naruszenia, czasu trwania naruszenia, częstotliwości naruszeń, uprzedniej karalności, stopnia przyczynienia się strony do naruszenia, dobrowolnie podjętych działań w celu uniknięcia naruszenia prawa oraz wysokości korzyści, którą strona osiągnęła lub straty, której uniknęła. W ocenie Komisji, uzasadnieniem dla sięgnięcia po środek nadzorczy jest wykazanie nieprawidłowości związanych z wykonaniem obowiązków określonych w art. 72 ust. 1, art. 72 ust. 3 oraz art. 231 ustawy o funduszach inwestycyjnych i rozporządzeniu 231/2013, które doprowadziło do naruszenia interesów uczestników funduszy. Podkreśliła, że strona nie stosowała obowiązujących przepisów od 4 czerwca 2016 r., i do dnia wydania decyzji kwestionuje wejście w życie obowiązków, o których mowa w art. 72 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Zdaniem Komisji zachowanie strony podważało zaufanie do podmiotów wykonujących funkcje depozytariusza. Ponadto, waga stwierdzonych naruszeń jest znacząca, co uzasadnia zastosowanie kary pieniężnej w wysokości określonej w decyzji.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

a. art. 10 § 1 k.p.a., art. 81 k.p.a. oraz art. 8 k.p.a. poprzez nieumożliwienie stronie wypowiedzenia się co do zebranych przez Komisję dowodów i materiałów oraz uznanie przez Komisję okoliczności faktycznych za udowodnione pomimo, iż strona została faktycznie pozbawiona możliwości wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów oraz poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania jego uczestników do władzy publicznej;

b. art. 10 § 1 k.p.a. poprzez sformułowanie postanowienia z 15 czerwca 2018 r., którym Komisja wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na Bank na podstawie art. 231 ust. 1a ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi w sposób nieprecyzyjny, ograniczając tym samym stronie możliwość należytego skorzystania z uprawnień przyznanych jej art. 10 k.p.a., co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

c. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez niedokonanie oceny całokształtu materiału dowodowego oraz przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów;

d. art. 8 k.p.a. poprzez wyznaczanie stronie rażąco krótkich terminów, a przez to naruszenie obowiązku prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, kierowania się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania;

e. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez:

i. sporządzenie uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji, które jest niespójne z rozstrzygnięciem, oraz

ii. brak sporządzenia uzasadnienia w odniesieniu do niektórych części rozstrzygnięcia;

f. art. 80 k.p.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez błędne uznanie, że strona naruszyła obowiązki, o których mowa w art. 10, art. 72 ust. 1 pkt 1, art. 72 ust. 1 pkt 2, art. 72 ust. 1 pkt 5, art. 72 ust. 1 pkt 6, art. 72 ust. 1 pkt 7, art. 72 ust. 1 pkt 10, art. 72 ust. 3 oraz art. 231 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych i art. 89 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 3 oraz art. 90 ust. 2 lit c) w zw. z art. 90 ust. 5 rozporządzenia 231/2013, podczas gdy prawidłowa ocena dowodów prowadzi do wniosku, że strona obowiązki wynikające z tych przepisów wykonywała należycie;

g. art. 138 § 1 pkt 2 i art. 138 § 2 k.p.a. poprzez niedokonanie przez Komisję prawidłowej kontroli decyzji z dnia 14 września 2018 r. i nieuchylenie tej decyzji pomimo jej sprzeczności z prawem;

h. naruszenie przepisów art. 189d pkt 6 k.p.a. i art. 8 § 1 i 2 k.p.a poprzez nałożenie na Bank rażąco wysokiej kary nieadekwatnej do charakteru i okoliczności naruszenia oraz do jego skutków, a także nieproporcjonalnej i nieuwzględniającej przychodów, jakie Bank osiągnął z tytułu pełnienia funkcji depozytariusza funduszy;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest:

a. art. 65 ustawy zmieniającej poprzez jego błędne zastosowanie do przepisów rozporządzenia 231/2013 i tym samym przyjęcie, że strona miała obowiązek stosować przepisy rozporządzenia 231/2013 od dnia 4 czerwca 2016 r.;

b. art. 72 ust. 1 pkt 2, art. 72 ust. 1 pkt 5, art. 72 ust. 1 pkt 6 oraz art. 72 ust. 1 pkt 7 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w odniesieniu do funduszy inwestycyjnych zamkniętych, obowiązki depozytariusza, o których mowa w tych przepisach, stanowią kontynuację obowiązków uregulowanych w ustawie o funduszach inwestycyjnych przed jej zmianą dokonaną ustawą zmieniającą, a zmiana polega jedynie na zmianie jednostki redakcyjnej;

c. art. 72 ust. 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że obowiązki depozytariusza funduszu inwestycyjnego zamkniętego, o których mowa w tym przepisie są obowiązkami niezależnymi od obowiązków przewidzianych w art. 72 ust. 1 pkt 3-8 ww. ustawy;

d. art. 72 ust. 1 pkt 1 oraz art. 72 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że obowiązki depozytariusza, o których mowa w tych przepisach, były po dniu 4 grudnia 2016 r. niezależne od obowiązków depozytariusza uregulowanych przepisami rozporządzenia 231/2013;

e. art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy o funduszach oraz art. 89 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 3 rozporządzenia 231/2013 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że obowiązki depozytariusza funduszu inwestycyjnego zamkniętego wynikające z tych przepisów obejmują niezależne od funduszu inwestycyjnego i podmiotu zarządzającego tym funduszem pozyskiwanie przez depozytariusza informacji o aktywach, które zgodnie z ww. przepisami ma przechowywać depozytariusz;

f. art. 72 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach oraz art. 90 ust. 2 lit. c) w zw. z art. 90 ust. 5 rozporządzenia 231/2013 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że obowiązki depozytariusza funduszu inwestycyjnego zamkniętego wynikające z tych przepisów obejmują niezależne od funduszu inwestycyjnego i podmiotu zarządzającego tym funduszem pozyskiwanie przez depozytariusza informacji o aktywach, które zgodnie z ww. przepisami mają być ujęte w prowadzonym przez depozytariusza rejestrze aktywów funduszu inwestycyjnego;

g. art. 72 ust. 1 pkt 6 ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz art. 92 ust. 2 rozporządzenia 231/2013 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że obowiązki depozytariusza, o których mowa w tych przepisach, obejmują ciągłe i aktywne ustalanie czy spełniły się warunki przewidziane w umowie, której stroną jest fundusz inwestycyjny zamknięty;

h. art. 72 ust. 1 pkt 7 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że depozytariusz funduszu inwestycyjnego zamkniętego zobowiązany jest do weryfikacji wyceny wartości poszczególnych składników aktywów funduszu inwestycyjnego zamkniętego, oraz art. 94 rozporządzenia 231/2013 poprzez jego niezastosowanie;

i. art. 72 ust. 1 pkt 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że obowiązki depozytariusza, o których mowa w tym przepisie, rozciągają się na struktury finansowe i struktury prawne kontrolowane bezpośrednio lub pośrednio przez fundusz inwestycyjny;

j. art. 231 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że w stanie faktycznym objętym postępowaniem zachodził obowiązek skierowania zawiadomienia do Komisji, a więc że stan faktyczny odpowiada hipotezie normy prawnej wyrażonej tym przepisem.

Wskazując powyższe skarżąca wnosiła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji z 14 września 2018 r. oraz umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego; dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi na okoliczności w niej wskazane; zobowiązanie Komisji do przedstawienia akt postępowania zakończonego decyzją KNF z [...] października 2018 r., nr [...] na okoliczność: prawidłowej realizacji przez Bank obowiązków depozytariusza funduszy, w tym w kontekście przechowywania aktywów funduszu inwestycyjnego i prowadzenia rejestru aktywów funduszy, kontaktów Banku z [...] i zakresu informacji przekazywanych Bankowi przez [...], kontroli funduszy prowadzonych przez Bank; zobowiązanie Komisji do przedstawienia akt postępowania zakończonego wydaniem przez KNF decyzji z [...] listopada 2017 r. o nałożeniu na [...] S.A. z siedzibą we Wrocławiu kary pieniężnej w łącznej wysokości 5 000 000 złotych, o czym Komisja poinformowała w komunikacie z 22 listopada 2017 r. na swojej stronie internetowej, a następnie dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach tego postępowania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu tej skargi, a w szczególności na okoliczność: prawidłowej realizacji przez Bank obowiązków depozytariusza funduszy, w tym w kontekście przechowywania aktywów funduszu inwestycyjnego i prowadzenia rejestru aktywów funduszy; kontaktów Banku z [...] i zakresu informacji przekazywanych Bankowi przez [...]; kontroli funduszy prowadzonych przez Bank; zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła powyższe zarzuty, podtrzymując na użytek skargi argumentację zawartą we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

W toku postępowania, w celu uzupełnienia stanowisk strony wnosiły kolejne pisma procesowe i tak:

- pismem z 8 maja 2019 r. strona skarżąca złożyła replikę na odpowiedź na skargę, w której wniosła o dopuszczenie dowodu z opinii załączonych do pisma;

- pismem z 28 maja 2019 r. organ wniósł duplikę w nawiązaniu do repliki skarżącej, wnosząc jednocześnie o oddalenie wniosków dowodowych strony skarżącej;

- pismem z 12 sierpnia 2019 r. skarżąca przedstawiła stanowisko wobec dupliki organu, wnosząc o dopuszczenie dowodu z opinii uzupełniających;

- pismem z 14 sierpnia 2019 r. skarżąca wystąpiła o skierowanie przez Sąd do TSUE wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Wątpliwości strony dotyczyły możliwości bezpośredniego zastosowania do działalności depozytariuszy funduszy inwestycyjnych zamkniętych przepisów rozporządzenia 231/2013 w okresie przejściowym zakreślonym na dostosowanie działalności do wymogów wynikających z ustawy zmieniającej tj. od 4 czerwca 2016 r. do 4 grudnia 2016 r. oraz możliwości rozszerzenia przez ustawodawcę krajowego zakresu obowiązków depozytariusza ponad obowiązki wskazane w dyrektywie;

- pismem z 28 sierpnia 2019 r. organ zaoponował przeciwko skierowaniu wniosku do TSUE.

Wyrokiem z 27 września 2019 r., VI SA/Wa 2418/18 tutejszy Sąd uchylił decyzję KNF z [...] października 2018 r. Przyczyną uchylenia było naruszenie przez organ art. 107 § 3 k.p.a. Sąd uznał bowiem, że uzasadnienie faktyczne i prawne zaskarżonej decyzji jest niespójne z rozstrzygnięciem, a ponadto w decyzji brak jest uzasadnienia w odniesieniu do niektórych części rozstrzygnięcia. Sąd wyjaśnił, że stawiając zarzut braku rzetelnego zbadania przepływów pieniężnych pomiędzy spółkami celowymi organ nie sformułował wobec strony zarzutu naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych, co świadczy o braku spójności pomiędzy rozstrzygnięciem a uzasadnieniem. Za niespójne Sąd uznał ponadto stwierdzenie, że organ nałożył karę pieniężną za naruszenie art. 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych w związku z obowiązkami depozytariusza, o których mowa w art. 72 ust. 1 pkt 5 i 7 wskazanej ustawy, podczas gdy w uzasadnieniu decyzji KNF stwierdza naruszenia art. 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych również w związku z obowiązkami depozytariusza, o których mowa w art. 72 ust. 1 pkt 2 omawianej ustawy. Ponadto stwierdzając zarzut naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 6 ustawy o funduszach inwestycyjnych, który penalizuje dwa naruszenia organ w uzasadnieniu decyzji odniósł się jedynie do części tego przepisu, co uniemożliwiało kontrolę legalności zaskarżonej decyzji we wskazanym zakresie.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła KNF.

Wyrokiem z 19 kwietnia 2023 r., II GSK 97/20 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyrok Sądu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu wyroku wskazał, że Sąd I instancji nietrafnie zakłada, że decyzja KNF narusza art. 107 § 3 k.p.a. w sposób istotny, mający wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Zgadzając się ze stwierdzeniem, że w sprawach dotyczących nakładania kar pieniężnych decyzja w sposób precyzyjny powinna określić podstawy prawne wymierzenia kary oraz poprawnie uzasadniać ich zastosowanie, NSA stwierdził, że nie oznacza to, że kontrolowana decyzja tych warunków nie spełnia. Podkreślił przy tym, że niewątpliwie uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest obszerne i drobiazgowe, przez to ginie w nim problem jurydyczny, jakim jest sposób rozumienia treści art. 72 ust. 1 pkt 10 i pkt 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych. NSA ocenił to jako wadę uzasadnienia decyzji, która jednak nie ma istotnego wpływu na rozstrzygnięcie bowiem z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji daje się ustalić, jaki jest pogląd organu co do wymierzenia kary na podstawie art. 72 ust. 1 pkt 4 omawianej ustawy. W ocenie NSA, z treści decyzji wynika, że Komisja konsekwentnie przyjmuje, że przepis ten nie mógł być podstawą wymierzenia kary, bowiem obowiązki związane z monitorowaniem przepływów środków pieniężnych, o jakich stanowi art. 72 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy, to nie te, które objęte były prowadzonym postępowaniem. Dla tych obowiązków organ dopatruje się naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych. W wytycznych NSA wskazał, że tak sformułowane stanowisko powinno być przedmiotem merytorycznej oceny Sądu I instancji z punktu widzenia regulacji art. 72 ust. 1 pkt 4 i 10 ww. ustawy. Zdaniem NSA analiza treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji prowadzi do wniosku, że posiada ono prawem określone części, zwłaszcza stanowisko organu, co do podstaw nałożenia kary. Inną rzeczą jest to, czy stanowisko to znajduje oparcie w przepisach prawa, a to winno być poddane ocenie przy ponownym rozpoznaniu sprawy.

Pismem z 28 września 2023 r. pełnomocnik strony skarżącej podtrzymał dotychczasowe stanowisko oraz podniósł dodatkowe zarzuty, w tym zarzut:

1. naruszenia przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie obrazy art. 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 62 k.p.a. w zw. z art. 104 § 1 k.p.a. w zw. z art. 189d k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (dalej: EKPC) poprzez zaniechanie zbadania przez organ wszystkich naruszeń zarzuconych przez stronę oddzielnie i zaniechanie wykazania, w jakim zakresie każde z tych rzekomych naruszeń miało wpływ na wysokość kary pieniężnej wymierzonej Bankowi, co skutkowało rozpoznaniem wielu spraw administracyjnych w jednym postępowaniu i wydaniem decyzji nakładającej na Bank karę pieniężną z naruszeniem praw procesowych strony, jak również rażąco wygórowanym wymiarem tej kary, który jest nieadekwatny do (rzekomych) naruszeń przypisanych stronie w decyzji;

2. naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie naruszenie art. 189c k.p.a. w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy zmieniającej w zw. z art. 7 ust. 1 EKPC poprzez niezastosowanie do oceny zachowań Banku, które miały miejsce przed dniem 4 czerwca 2016 r. przepisów obowiązujących, przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, pomimo, że przepisy te były względniejsze dla strony, ponieważ wykluczały możliwości nałożenia na Bank kary administracyjnej za rzekome naruszenia, który miały miejsce przed 4 czerwca 2016 r.

3. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie obrazy art. 8 § 1 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 6 ust. 1 EKPC poprzez nałożenie na stronę kary pieniężnej za rzekome naruszenie przez Bank obowiązków depozytariusza funduszy w sytuacji, w której to strona należycie realizując swoje obowiązki sama zidentyfikowała uchybienia w działalności zarządzającego funduszami (oraz podmiotu, któremu powierzono zarządzanie funduszem), a następnie zawiadomiła Komisję, zaś Komisja w decyzji przypisała stronie te uchybienia, uznając, że Bank jako depozytariusz ponosi odpowiedzialność za skutki działań innych podmiotów lub że odpowiedzialność depozytariusza ma charakter gwarancji, iż żadne uchybienia w działalności zastrzeżonej dla Towarzystwa nie występują;

4. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie obrazy art. 72 ust. 1 pkt 5, 7 i 10 w zw. z art. 10 w zw. z art. 72 ust. 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz w zw. z art. 92 i 94 rozporządzenia 231/2013 w zw. z art. 7 ust. 1 EKPC poprzez ich błędną wykładnię i w efekcie uznanie, że do naruszenia obowiązków depozytariusza funduszu inwestycyjnego określonych w tych przepisach może dojść także wówczas, gdy działania funduszu inwestycyjnego nie stanowią naruszenia konkretnych przepisów prawa lub postanowień statutu funduszu, pomimo, że ewentualna odpowiedzialność depozytariusza może zostać ustalona wyłącznie w razie ustalenia konkretnych naruszeń, co w efekcie doprowadziło do nałożenia na Bank rażąco wygórowanej kary pieniężnej bez podstawy prawnej w rozumieniu art. 7 ust. 1 EKPC;

Uzupełniając zarzut podniesiony w pkt 3 skargi skarżąca wskazała, że opisane tam naruszenie polegało także na obrazie art. 117 rozporządzenia 231/2013 w zw. z art. 48 ust. 8 ustawy zmieniającej w zw. z art. 7 ust. 1 EKPC poprzez uznanie, że przepisy rozporządzenia 231/2013 miały zastosowanie do wykonywania przez Bank funkcji depozytariusza funduszu przed dniem 4 grudnia 2016 r., co w efekcie doprowadziło do nałożenia na Bank kary pieniężnej bez podstawy prawnej w rozumieniu art. 7 ust. 1 EKPC. W uzasadnieniu pisma strona rozwinęła powyższe zarzuty oraz ponownie przedstawiła obszerne stanowisko w sprawie.

W toku rozprawy Sąd uwzględnił wniosek stron i postanowił o wyłączeniu jawności rozprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. 2022 r., poz. 2492) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowoadministracyjnym podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność wykładni tych przepisów. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1634; dalej: p.p.s.a.). Badając zgodność z prawem zaskarżonej decyzji Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą, ale rozstrzyga w granicach danej sprawy. Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 p.p.s.a) i stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne do jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

Przeprowadzona przez Sąd, według wskazanych wyżej kryteriów, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 p.p.s.a. - poprzedzającej ją decyzji organu I instancji wykazała, że rozstrzygnięcia te nie zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie. Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa. W ocenie Sądu, postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo, ustalenia organów nie pozostawiają wątpliwości, a ocena dokonana na podstawie przyjętych ustaleń znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym, w konsekwencji skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli jest decyzja KNF z [...] października 2018 r., utrzymująca w mocy decyzję z [...] września 2018 r. o nałożeniu na stronę kary pieniężną w wysokości 5 000 000 zł za naruszenie:

1. art. 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych w związku z brakiem zapewnienia wykonania zadań depozytariusza funduszy: [...], [...], [...], [...] niezależnie i w interesie uczestników ww. funduszy w związku z dokonaniem wyceny aktywów oraz wyliczeniem wartości aktywów netto, wartości aktywów netto przypadających na certyfikat inwestycyjny ww. funduszy niezgodnie z przepisami prawa i postanowieniami statutów oraz brakiem nadzoru nad zapewnieniem zgodności działalności inwestycyjnej ww. funduszy z postanowieniami statutów funduszy lub przepisami prawa, a także w związku z brakiem zapewnienia możliwości dokonania wykupu certyfikatów inwestycyjnych [...] na poziomie określonym w statucie funduszu;

2. art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych wobec braku przechowywania aktywów czterech wymienionych w decyzji funduszy w odniesieniu do naruszeń zaistniałych po dniu 4 grudnia 2016 r.;

3. art. 72 ust. 1 pkt 2 o funduszach inwestycyjnych wobec braku prowadzenia rejestru wszystkich aktywów czterech wymienionych w decyzji funduszy;

4. art. 72 ust. 1 pkt 5 ustawy o funduszach inwestycyjnych wobec braku zapewnienia aby wykupywanie certyfikatów inwestycyjnych odbywało się zgodnie z przepisami prawa i statutem [...];

5. art. 72 ust. 1 pkt 6 ustawy o funduszach inwestycyjnych wobec braku zapewnienia, aby rozliczenie umów dotyczących aktywów funduszu inwestycyjnego następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia oraz braku kontrolowania terminowości rozliczania umów z uczestnikami funduszu w odniesieniu do [...];

6. art. 72 ust. 1 pkt 7 ustawy o funduszach inwestycyjnych wobec braku zapewnienia, aby wartość aktywów netto funduszu inwestycyjnego oraz wartość aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem [...], [...], [...];

7. art. 72 ust. 1 pkt 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych wobec braku weryfikacji zgodności działania czterech wymienionych w decyzji funduszy z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych, statutem funduszu oraz z uwzględnieniem interesu uczestników tego funduszu w odniesieniu do naruszeń zaistniałych po dniu 4 grudnia 2016 r.;

8. art. 89 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 3 rozporządzenia 231/2013, wobec braku zapewnienia odpowiedniej rejestracji instrumentów finansowych stanowiących aktywa czterech wymienionych w decyzji funduszy wobec braku zapewnienia odpowiedniej rejestracji instrumentów finansowych stanowiących aktywa bazowe ww. funduszy oraz wobec braku dokonania rejestracji tych aktywów co stanowi obowiązek określony w art. 89 ust. 1 rozporządzenia 231/2013;

9. art. 90 ust. 2 lit. c w zw. z art. 90 ust. 5 rozporządzenia 231/2013 wobec braku zapewnienia odpowiedniej rejestracji aktywów funduszy [...], [...];

10. art. 72 ust. 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez brak zapewnienia kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez cztery wymienione w decyzji fundusze oraz brak zapewnienia zgodności tych czynności z prawem i statutami tych funduszy;

11. art. 231 ust. 1 ustawy o funduszach poprzez brak niezwłocznego zawiadomienia Komisji, że cztery wymienione w decyzji fundusze działały z naruszeniem statutów oraz naruszyły interes uczestników.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że rozpoznając niniejszą sprawę Sąd związany był wyrokiem NSA z 19 kwietnia 2019 r., II GSK 97/20 w zakresie, w jakim NSA stwierdził, że: kontrolowana decyzja spełnia warunki w zakresie określenia podstawy prawnej wymierzenia kary pieniężnej oraz uzasadnia jej zastosowanie, jak również w zakresie, w jakim Sąd ten nakazał sądowi I instancji przeprowadzenie oceny stanowiska KNF, co do naruszenia przez depozytariusza art. 72 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych z punktu widzenia regulacji art. 72 ust. 1 pkt 4 i 10 tej ustawy.

W myśl art. 190 p.p.s.a., sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny (...). Związanie wojewódzkiego sądu administracyjnego, w rozumieniu powyższego przepisu oznacza, że sąd ten nie może formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem (v. wyroki NSA z 9 stycznia 2014 r., II GSK 1602/12; z 21 stycznia 2015 r. I GSK 1498/13). Natomiast wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej i dotyczą sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy. Co do zasady, mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie (v. wyroki NSA: z 2 grudnia 2014 r., I FSK 1448/13; z 20 września 2006 r., II OSK 1117/05; z 20 listopada 2014 r. I OSK 2214/14; z 3 listopada 2011 r. I OSK 1702/11; z 20 września 2006 r., II OSK 1117/05).

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie nie podziela stanowiska organu, wskazującego na konieczność ograniczenia merytorycznej oceny zaskarżonej decyzji wyłącznie do wytycznych wskazanych przez NSA. Podkreślenia wymaga, że powodem uchylenia decyzji KNF z [...] października 2018 r. były dostrzeżone przez sąd I instancji mankamenty jej uzasadnienia, co uniemożliwiało poddanie stanowiska organu merytorycznej ocenie, poprzez odniesienie się do wszystkich zarzutów skargi. Dlatego też na obecnym etapie postępowania rolą Sądu jest przeprowadzenie kompleksowej, merytorycznej oceny zaskarżonej decyzji z uwzględnieniem wytycznych wskazanych przez NSA.

W przedmiotowej sprawie za podstawę rozstrzygnięcia Sąd przyjął ustalenia faktyczne poczynione przez organ w toku prowadzonego postępowania, bowiem uznał, że przy ich ustaleniu zachowano reguły procedury administracyjnej. Tym samym ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd (v. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., II FPS 8/09). Przesądzenie o prawidłowości przyjętych za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia ustaleń faktycznych umożliwia natomiast ocenę procesu subsumcji tego stanu faktycznego pod mające zastosowanie w sprawie przepisy prawa materialnego.

Zgodnie z art. 232 ust. 1a ustawy o funduszach inwestycyjnych, jeżeli depozytariusz alternatywnego funduszu inwestycyjnego narusza przepisy prawa lub nie wypełnia obowiązków określonych w umowie o wykonywanie funkcji depozytariusza specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego lub funduszu inwestycyjnego zamkniętego albo umowie o wykonywanie funkcji depozytariusza alternatywnej spółki inwestycyjnej, Komisja może nakazać odpowiednio funduszowi albo zarządzającemu ASI zmianę depozytariusza lub nałożyć na depozytariusza karę pieniężną w wysokości do 5 000 000 zł.

Podkreślenia wymaga, że decyzja wydana na podstawie art. 232 ust. 1a ustawy o funduszach inwestycyjnych jest decyzją uznaniową a zatem sądowa kontrola legalności zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji ogranicza się do badania, czy organ prawidłowo zastosował przepisy prawa i czy w ich kontekście prawidłowo dokonał ustaleń faktycznych, i czy te ustalenia znajdują oparcie w wystarczającym materiale dowodowym sprawy oraz, czy wyprowadzone z tych ustaleń wnioski w zakresie merytorycznym, a więc dokonana ocena prawna sprawy, nie przekraczają zasady swobodnej oceny dowodów, zaś wyciągnięte wnioski, czy są logiczne i poprawne. Jeżeli Sąd stwierdzi, że okoliczności te zostały rozważone, a także organ wyczerpująco swoje stanowisko uzasadnił, nie ma podstawy prawnej do ingerowania w treść rozstrzygnięcia (v. wyrok WSA we Wrocławiu z 30 listopada 2023 r., III SA/Wr 766/22 – dostępny w CBOSA).

Zdaniem Sądu, poddana kontroli decyzja KNF została wydana w oparciu o obowiązujące przepisy prawa, a przy jej wydaniu nie przekroczono granic uznania administracyjnego. Ustalenia organu znajdują potwierdzenie w materiale dowodowym (art. 80 k.p.a.), który został zgromadzony i zbadany w sposób wyczerpujący (art. 77 § 1 k.p.a), z poszanowaniem podstawowych zasad postępowania administracyjnego (art. 7, art. 8 i art. 9 k.p.a). Analiza okoliczności faktycznych znalazła natomiast odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, które spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 k.p.a., a w szczególności zawiera odniesienie do ustalonego prawidłowo w sprawie stanu faktycznego oraz dokonaną przez organ wykładnię mających zastosowanie w sprawie przepisów prawa krajowego, jak i wspólnotowego oraz zarzutów strony zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Tym samym Sąd stwierdza, że wydając zaskarżoną decyzję organ nie naruszył podstawowych zasad postępowania, a zatem zarzuty skargi podniesione w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie.

Za niezasadny Sąd uznał zarzutu naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. Jak wynika z orzecznictwa sądów administracyjnych zarzut naruszenia art. 10 k.p.a. może być skuteczny tylko wówczas, gdy stawiająca go strona wykaże, że zarzucane naruszenie lub uchybienie uniemożliwiało jej dokonanie konkretnych czynności procesowych (v. wyrok NSA z 9 kwietnia 2014 r., I OSK 2572/12; wyrok WSA w Kielcach z 8 maja 2014 r., II SA/Ke 255/14 – dostępne w CBOSA). Sytuacja taka nie miała miejsca w rozpatrywanej sprawie. W ocenie Sądu, na gruncie niniejszej sprawy skarżąca nie wykazała istnienia związku przyczynowego pomiędzy odmową przedłużenia terminu na udzielenie odpowiedzi na wezwanie zawarte w piśmie z 11 lipca 2018 r. a wynikiem sprawy. Jak sama przyznaje, w dniu 23 sierpnia 2018 r. przedstawiła - liczące 44 strony - stanowisko odnośnie zgromadzonego materiału dowodowego. Powyższe świadczy o niezasadności powyższego zarzutu.

Sąd nie zgadza się również z zarzutem naruszenia przez Komisję dyrektyw wymiaru kary określonych w art. 189d k.p.a. poprzez nałożenie na Bank rażąco wysokiej kary nieadekwatnej do charakteru i okoliczności naruszenia oraz do jego skutków, a także nieproporcjonalnej i nieuwzględniającej przychodów, jakie Bank osiągnął z tytułu pełnienia funkcji depozytariusza funduszy. Jak wcześniej wskazywano, kara pieniężna, o której mowa w art. 232 ust. 1 ustawy o funduszach nakładana jest w ramach uznania administracyjnego, a zatem to organ decyduje, jaka sankcja powinna zostać na dany podmiot nałożona w granicach określonych ustawą, przy czym wyrób ten powinien należycie uzasadnić. W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ w sposób wystarczy uargumentował, dlaczego uznał za zasadne nałożenie na stronę kary pieniężnej w maksymalnej wysokości. Uznając karę za adekwatną do rodzaju naruszenia jednoznacznie wskazywał, że w sprawie doszło do naruszenia regulacji, stanowiących gwarancję prawidłowego wykonywania działalności przez depozytariusza, co przekładało się na ochronę interesów uczestników funduszy, którzy to działając w zaufaniu do podmiotów profesjonalnie świadczących usługi na rynku finansowym mają prawo oczekiwać, że świadczone przez te podmioty usługi będą wykonywane z należytą starannością, i w najlepiej pojętym ich interesie. Przy ustalaniu wysokości kary organ uwzględnił przesłanki określone w art. 189d k.p.a., w postaci: wagi i okoliczności naruszenia; czasu trwania naruszenia; częstotliwości naruszeń; uprzedniej karalności; stopnia przyczynienia się strony do naruszenia; dobrowolnie podjętych działań w celu uniknięcia naruszenia prawa oraz wysokości korzyści, którą strona poniosła, co szczegółowo opisał w treści zaskarżonej decyzji (v. k. 171-176).

Mając na uwadze to, że głównym celem regulacji prawnych, znajdujących zastosowanie na gruncie niniejszej sprawy, jest ochrona interesów uczestników funduszy, Sąd stwierdza, że organ wykazał, że nałożona na stronę kara jest adekwatna i proporcjonalna do stwierdzonego naruszenia. Sąd przychyla się do twierdzenia organu, że wysokość nałożonej kary winna motywować stronę do prawidłowego i skutecznego wykonywania nałożonych na nią obowiązków. Naruszając ustawowe obowiązki strona z całą pewnością zawiodła zaufanie uczestników funduszy, co wymagało adekwatnej reakcji organ nadzoru.

Odnosząc się z kolei do zarzutu strony dotyczącego zaniechania zbadania przez organ wszystkich naruszeń oddzielnie i wykazania, w jakim zakresie każde z tych naruszeń miało wpływ na wysokość kary, co – w ocenie strony – skutkować miało rozpoznaniem wielu spraw administracyjnych w jednym postępowaniu i wydaniem jednej decyzji, podkreślenia wymaga, że Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stoi na stanowisku, że nie ma przeszkód prawnych do objęcia stwierdzonych przez organ naruszeń jednym postępowaniem administracyjnym prowadzonym wobec strony, zakończonym jedną decyzją administracyjną. Takie działanie, w ocenie Sądu, podyktowane jest w szczególności ekonomiką procesową. Pogląd ten znajduje akceptacje w orzecznictwie sądów administracyjnych.

Ponadto odwołanie się przez organ m.in. na k. 63 i 64 do raportów z oszacowania wartości spółek celowych według stanu na 31 maja 2016 r. oraz brzmienia statutów sprzed 4 czerwca 2016 r. nie może przesądzać o konieczności zastosowania do zachowania strony przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej. Dokonana przez Sąd analiza treści zaskarżonej decyzji potwierdza, że w realiach niniejszej sprawy ocenie organu podlegała działalność strony, jaka miała miejsce po 4 czerwca 2016 r. Tym samym stosując przepisy ustawy w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą Komisja nie naruszyła art. 189c k.p.a.

Kontrolę legalności zaskarżonej decyzji pod kątem naruszenia przepisów prawa materialnego, należy poprzedzić stwierdzeniem, że zakres obowiązków depozytariusza, względem funduszu inwestycyjnego, określa przede wszystkim umowa o świadczenie usług powierniczych. Ponadto podstawą powinności depozytariusza są powszechnie obowiązujące akty normatywne tj. ustawa o funduszach inwestycyjnych oraz rozporządzenie 231/2013. Istotną rolę w rekonstrukcji zakresu obowiązków depozytariusza funduszu inwestycyjnego zamkniętego pełni dyrektywa ZAFI implementowana do prawa krajowego ustawą zmieniającą.

Zgodnie z art. 72 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu znajdującym zastosowanie w niniejszej sprawie, obowiązki depozytariusza wynikające z umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego, z uwzględnieniem art. 83, art. 85-90 i art. 92-97 rozporządzenia 231/2013 - w przypadku specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego i funduszu inwestycyjnego zamkniętego, obejmują:

1. przechowywanie aktywów funduszu inwestycyjnego;

2. prowadzenie rejestru wszystkich aktywów funduszu inwestycyjnego;

3. zapewnienie, aby środki pieniężne funduszu inwestycyjnego były przechowywane na rachunkach pieniężnych i rachunkach bankowych prowadzonych przez podmioty uprawnione do prowadzenia takich rachunków zgodnie z przepisami prawa polskiego lub spełniające w tym zakresie wymagania określone w prawie wspólnotowym lub równoważne tym wymaganiom;

4. zapewnienie monitorowania przepływu środków pieniężnych funduszu inwestycyjnego;

5. zapewnienie, aby zbywanie i odkupywanie jednostek uczestnictwa oraz emitowanie, wydawanie i wykupywanie certyfikatów inwestycyjnych odbywało się zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego;

6. zapewnienie, aby rozliczanie umów dotyczących aktywów funduszu inwestycyjnego następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia, oraz kontrolowanie terminowości rozliczania umów z uczestnikami funduszu;

7. zapewnienie, aby wartość aktywów netto funduszu inwestycyjnego oraz wartość aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego;

8. zapewnienie, aby dochody funduszu inwestycyjnego były wykorzystywane w sposób zgodny z przepisami prawa i ze statutem funduszu inwestycyjnego;

9. wykonywanie poleceń funduszu inwestycyjnego, chyba że są sprzeczne z prawem lub statutem funduszu inwestycyjnego;

10. weryfikowanie zgodności działania funduszu inwestycyjnego z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych lub ze statutem w zakresie innym niż wynikający z pkt 5-8 oraz z uwzględnieniem interesu uczestników.

W myśl art. 89 ust. 1 rozporządzenia 231/2013 aby zapewnić zgodność instrumentów finansowych, które muszą być utrzymywane, ze zobowiązaniami przewidzianymi w art. 21 ust. 8 lit. a) dyrektywy 2011/61/UE, depozytariusz musi zapewnić co najmniej:

a) odpowiednią rejestrację instrumentów finansowych zgodnie z art. 21 ust. 8 lit. a) ppkt (ii) dyrektywy 2011/61/UE;

b) prowadzenie rejestrów i odrębnych rachunków w sposób gwarantujący ich dokładność, a w szczególności rejestrowanie informacji na temat powiązań z instrumentami finansowymi i środkami pieniężnymi utrzymywanymi w imieniu AFI;

c) regularne uzgadnianie rachunków własnych i rejestrów depozytariusza z rachunkami i rejestrami jakiejkolwiek osoby trzeciej, której przekazano zadania utrzymywania zgodnie z art. 21 ust. 11 dyrektywy 2011/61/UE;

d) zachowanie należytej staranności w odniesieniu do utrzymywanych instrumentów finansowych, aby zagwarantować inwestorowi wysokiej jakości ochronę;

e) ocenianie i monitorowanie wszystkich istotnych czynników ryzyka związanych z utrzymywaniem na całej długości łańcucha utrzymywania aktywów i przekazywania ZAFI informacji o wszystkich wykrytych istotnych zagrożeniach;

f) wprowadzenie odpowiednich ustaleń organizacyjnych służących ograniczeniu do minimum ryzyka utraty lub zmniejszenia wartości instrumentów finansowych bądź praw związanych z tymi instrumentami finansowymi wskutek oszustwa, niewłaściwego administrowania, nieodpowiednich procedur rejestracji lub niedbalstwa;

g) weryfikację prawa własności AFI lub prawa własności ZAFI działającego w imieniu AFI w odniesieniu do aktywów.

Stosownie do art. 89 ust. 3 zobowiązania depozytariusza w zakresie przechowywania, o których mowa w ust. 1 i 2, stosuje się zgodnie z kryterium przełamania osobowości prawnej w odniesieniu do aktywów bazowych znajdujących się w posiadaniu struktur finansowych i/lub struktur prawnych kontrolowanych bezpośrednio lub pośrednio przez AFI lub ZAFI działającego w imieniu AFI.

Zgodnie zaś z art. 90 rozporządzenia 231/2013

1. ZAFI dostarcza depozytariuszowi od momentu, w którym rozpocznie on pełnienie swoich obowiązków, i następnie na bieżąco wszystkie stosowne informacje, które są mu niezbędne do wypełniania zobowiązań nałożonych na niego zgodnie z przepisami art. 21 ust. 8 lit. b) dyrektywy 2011/61/UE, oraz dopilnowuje, aby depozytariusz otrzymał wszystkie istotne informacje od osób trzecich.

2. W celu zapewnienia zgodności ze zobowiązaniami, o których mowa w art. 21 ust. 8 lit. b) dyrektywy 2011/61/UE, depozytariusz musi co najmniej:

a) mieć możliwość dostępu bez zbędnej zwłoki do wszystkich stosownych informacji, które są mu niezbędne do przeprowadzenia weryfikacji tytułu własności i wykonywania obowiązków w zakresie przechowywania ksiąg, w tym istotnych informacji, które mają obowiązek przekazać mu osoby trzecie;

b) posiadać wystarczające i wiarygodne informacje, pozwalające mu mieć pewność co do prawa własności AFI lub prawa własności ZAFI działającego w imieniu AFI w odniesieniu do aktywów;

c) prowadzić rejestr tych aktywów, co do których ma pewność, że są one własnością AFI lub ZAFI działającego w imieniu AFI. W celu spełnienia tego zobowiązania depozytariusz musi:

(i) wprowadzać do rejestru prowadzonego w imieniu AFI informacje o aktywach, co do których jest pewien, że są one własnością AFI lub ZAFI działającego w imieniu AFI, w tym informacje dotyczące ich odpowiednich wartości nominalnych;

(ii) być w stanie w dowolnym momencie przedstawić kompleksowy i aktualny wykaz aktywów AFI, w tym ich odpowiednich wartości nominalnych.

Do celów ust. 2 lit. c) ppkt (ii) depozytariusz zapewnia ustanowienie procedur służących zagwarantowaniu, że aktywa nie będą mogły zostać przypisane, przekazane, wymienione lub dostarczone bez przekazania informacji o takich transakcjach depozytariuszowi lub jego przedstawicielowi, a depozytariusz musi mieć możliwość dostępu do udokumentowanych dowodów potwierdzających każdą transakcję i pozycję od odpowiedniej osoby trzeciej bez zbędnej zwłoki. ZAFI gwarantuje, że odpowiednia osoba trzecia przedstawi depozytariuszowi bez zbędnej zwłoki świadectwa lub inne udokumentowane dowody za każdym razem, gdy dojdzie do sprzedaży lub nabycia aktywów bądź wystąpienia zdarzenia korporacyjnego skutkującego wyemitowaniem instrumentów finansowych, i nie rzadziej niż raz w roku.

3. Depozytariusz w każdym przypadku zapewnia ustanowienie i stosowanie przez ZAFI odpowiednich procedur służących zweryfikowaniu, czy aktywa nabyte przez AFI, którym zarządza, zostały odpowiednio zarejestrowane w imieniu AFI lub w imieniu ZAFI działającego w imieniu AFI, oraz sprawdzeniu zgodności pozycji znajdujących się w rejestrach ZAFI z aktywami, co do których depozytariusz ma pewność, że są one własnością AFI lub ZAFI działającego w imieniu AFI. ZAFI zapewnia przekazanie depozytariuszowi wszystkich instrukcji i stosownych informacji dotyczących aktywów AFI, tak aby mógł on przeprowadzić własną procedurę weryfikacji lub uzgadniania.

4. Depozytariusz ustanawia i wdraża procedurę eskalacji w odniesieniu do przypadków wykrycia nieprawidłowości, w tym powiadamiania ZAFI, a jeżeli nie ma możliwości wyjaśnienia i/lub skorygowania zaistniałej sytuacji - także właściwych organów.

5. Zobowiązania depozytariusza w zakresie przechowywania, o których mowa w ust. 1-4, stosuje się zgodnie z kryterium przełamania osobowości prawnej w odniesieniu do aktywów bazowych znajdujących się w posiadaniu struktur finansowych i/lub struktur prawnych ustanowionych przez AFI lub ZAFI działającego w imieniu AFI w celu inwestowania w aktywa bazowe, kontrolowanych bezpośrednio lub pośrednio przez AFI lub ZAFI działającego w imieniu AFI.

Wymóg, o którym mowa w akapicie pierwszym, nie ma zastosowania do modeli typu fundusz funduszy lub struktur funduszu podstawowego z funduszami powiązanymi, w ramach których w odniesieniu do funduszy bazowych istnieje depozytariusz odpowiedzialny za weryfikację tytułu własności i pełnienie funkcji w zakresie przechowywania ksiąg dotyczących aktywów tego funduszu.

Zgodnie zaś z art. 72 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, obowiązki depozytariusza wynikające z umowy o prowadzenie rejestru aktywów funduszu inwestycyjnego obejmują:

1. prowadzenie rejestru aktywów funduszu inwestycyjnego, w tym aktywów zapisanych na właściwych rachunkach oraz przechowywanych przez depozytariusza i inne podmioty na mocy odrębnych przepisów lub na podstawie umów zawartych na polecenie funduszu przez depozytariusza;

2. zapewnienie, aby zbywanie i odkupywanie jednostek uczestnictwa lub emitowanie, wydawanie i wykupowanie certyfikatów inwestycyjnych odbywało się zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego;

3. zapewnienie, aby rozliczenie umów dotyczących aktywów funduszu inwestycyjnego następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia, oraz kontrolowanie terminowości rozliczenia umów z uczestnikami funduszu;

4. zapewnienie, aby wartość netto aktywów funduszu inwestycyjnego i wartość jednostki uczestnictwa była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego;

5. zapewnienie, aby dochody funduszu inwestycyjnego były wykorzystywane w sposób zgodny z przepisami prawa i ze statutem funduszu;

6. wykonywanie poleceń funduszu inwestycyjnego, chyba że są sprzeczne z prawem lub statutem funduszu.

Zestawiając treści art. 72 ustawy o funduszach inwestycyjnych w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, jak również w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej, Sąd za zasadne uznaje stanowisko organu, że obowiązki uregulowane obecnie w treści art. 72 ust. 1 pkt 2, 5, 6 i 7 ustawy o funduszach inwestycyjnych stanowią kontynuację obowiązków uregulowanych ustawą o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej. Prawidłowość tego stanowiska wynika m.in. z treści uzasadnienia projektu ustawy zmieniającej, w którym wskazano, że: "Z uwagi na obowiązujące już w systemie prawa uregulowania dotyczące [...] i zarządzanych przez nie SFIO i FIZ, przepisy projektu wprowadzające w tym zakresie uzupełnienia i dostosowania do dyrektywy ZAFI oparto na założeniu, aby modyfikacja obowiązujących zasad funkcjonowania tych podmiotów była ograniczona do minimum niezbędnego ze względu na regulacje dyrektywy ZAFI". Naturalnie Sąd nie jest związany treścią materiałów legislacyjnych. Niemniej założenia tkwiące u podstaw koncepcji racjonalnego prawodawcy nakazują jako wolę prawodawcy traktować również takie leżące u podstaw określonej regulacji prawnej przekonania i intencje, które zostały wyrażone w oficjalnym uzasadnieniu projektu tejże regulacji albo w trakcie obrad organu prawodawczego i następnie pozostały bez wyraźnego sprzeciwu ze strony innych uczestników procesu tworzenia prawa (por. A. Borowicz, Argument interpretacyjny odwołujący się do woli rzeczywistego prawodawcy, Studia Prawno-Ekonomiczne 2009, nr 79, s. 17-23).

Stwierdzając powyższe Sąd za prawidłowe uznaje również stanowisko organu, że okres dostosowawczy określony treścią art. 48 ust. 8 ustawy zmieniającej należy stosować wyłącznie do nowych obowiązków określonych przez ustawodawcę w art. 72 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Zgodnie z art. 48 ust. 8 ustawy zmieniającej depozytariusz funduszu inwestycyjnego jest obowiązany dostosować prowadzoną działalność do wymogów wynikających z przepisów ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, w terminie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. W myśl art. 65 ustawy zmieniającej ustawa ta weszła w życie 30 dni od dnia ogłoszenia tj. w dniu 4 czerwca 2016 r., a zatem okres dostosowawczy, o którym mowa w art. 48 ust. 8 ustawy zmieniającej upływał 4 grudnia 2016 r. W sytuacji, w której obowiązki depozytariusza określone treścią art. 72 ust. 1 pkt 2, 5, 6 i 7 stanowią kontynuację obowiązków uregulowanych ustawą o funduszach inwestycyjnych w brzmieniu przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, to tym samym depozytariusz nie mógł zaniechać wypełniania tych obowiązków w okresie od 4 czerwca 2016 r.- do 4 grudnia 2016 r. Co się zaś tyczy nowych obowiązków określonych m.in. treścią art. 72 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych, uwzględniając okres przewidziany na dostosowanie działalności depozytariusza do nowych obowiązków, Sąd stwierdza, że stosowanie tych przepisów odroczono w czasie do dnia 4 grudnia 2016 r., co też organ uwzględnił w zaskarżonej decyzji (v. pkt 2 i 7 sentencji decyzji z [...] października 2018 r.).

W świetle powyższego zarzut naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 2, 5, 6 i 7 (v. pkt 3 (b) skargi) Sąd uznał za niezasadny.

Odnosząc się do kolejnego zarzut, określonego w pkt 3 (a) skargi, wskazać należy, że podstawowym celem ustawy zmieniającej było wdrożenie do krajowego systemu prawnego dyrektywy ZAFI, a co za tym idzie realizacja w ramach prawa krajowego celów wyznaczonych przez prawodawcę unijnego. Wraz z wdrożeniem dyrektywy ZAFI określono podmioty prawa zobowiązane do wykonania określonych dyrektywą ZAFI obowiązków oraz uprawnione do korzystania z przyznanych dyrektywą uprawnień. W związku z powyższym do tego czasu, co nie jest sporne w sprawie, nie było możliwe stosowanie dyrektywy ZAFI wobec jakichkolwiek podmiotów prawa funkcjonujących w krajowym porządku prawnym. Powyższe odnosiło się również do rozporządzenia nr 231/2013, które do czasu wejścia w życie ustawy zmieniającej (tj. do dnia 4 czerwca 2016 r.) pozostawało podmiotowo niestosowalne.

Sąd za błędne uznaje stanowisko strony dotyczące braku podstaw do nałożenia na depozytariusza kary pieniężnej za niestosowanie przepisów rozporządzenia nr 231/2013 przed 4 grudnia 2016 r.

Zgodnie z art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z 26 października 2012 r. (Dz.U. UE. C 326/49) rozporządzenie ma zasięg ogólny. Wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich Państwach Członkowskich. Nie wymaga implementacji do prawa państwa członkowskiego, jest skuteczne bezpośrednio. Z wyroku TSUE z 10 października 1973 r. w sprawie 34/73 F.LLI VARIOLA SPA v. AMMINISTRAZIONE ITALIANA DELLE FINANZE, ECR 1973, nr 7, poz. 981 (LEX nr 138607) wynika, że: (...) Ze względu na swój charakter i miejsce w systemie źródeł prawa wspólnotowego, rozporządzenie ma skutek natychmiastowy, a tym samym działa w celu przyznania praw podmiotom prywatnym, które sądy krajowe mają obowiązek chronić. Bezpośrednie stosowanie rozporządzenia oznacza, że jego wejście w życie i stosowanie na rzecz lub przeciwko podlegającym mu podmiotom są niezależne od jakiegokolwiek instrumentu recepcji do prawa krajowego. (...) W porządku prawnym Państw Członkowskich nie można ustanowić przepisu normatywnego prawa krajowego skierowanego przeciwko bezpośredniemu stosowaniu rozporządzeń Wspólnoty i innych przepisów prawa wspólnotowego, bez podważania zasadniczego charakteru przepisów wspólnotowych i fundamentalnej zasady pierwszeństwa wspólnotowego systemu prawa.".

Z cytowanego wyroku wynika jednoznacznie, że ustanowienie takich środków, które byłyby przeszkodą w bezpośrednim stosowaniu unijnych rozporządzeń jest nie do pogodzenia z istotą unijnych reguł prawa oraz z zasadą nadrzędności unijnego systemu prawnego wobec systemu krajowego.

Jak już wskazywano, w sprawie nie jest sporne, że możliwość stosowania rozporządzenia 231/2013 uzależniona była od wdrożenia do krajowego porządku prawnego dyrektywy ZAFI, w tym sensie, że dopiero po przeprowadzeniu implementacji - która nastąpiła wraz z wejściem w życie ustawy zmieniającej - możliwe było określenie, jakie podmioty utworzone i działające na podstawie prawa polskiego powinny być identyfikowane jako ZAFI. Spór w sprawie sprowadza się dookreślenia cezury stosowalności rozporządzenia 231/2013 w krajowym porządku prawnym. W ocenie Sądu, uwzględniając określoną w art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadę bezpośredniego stosowania przepisów rozporządzenia, przyjąć należy, że od dnia 4 czerwca 2016 r. (tj. od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej) do działalności depozytariusza bezpośrednie zastosowanie znajdowały odpowiednie przepisy rozporządzenia 231/2013. Wbrew temu co twierdzi strona, przepisy te nie podlegały regulacji ustawy zmieniającej w zakresie wyznaczenia okresu przejściowego na dostosowanie działalności depozytariusza do nowych obowiązków. Inaczej mówiąc, wskazany w art. 48 ust. 8 ustawy zmieniającej, okres 6 miesięcy, nie obejmował obowiązków ciążących na depozytariuszu, które wynikały z mających bezpośrednie zastosowanie przepisów rozporządzenia 231/2013. Określona treścią art. 65 ustawy zmieniającej data jej wejścia w życie stanowi natomiast datę, od której depozytariusz obowiązany jest stosować obowiązki wynikające z rozporządzenia nr 231/2013.

W świetlę powyższego zarzut strony dotyczący naruszenia art. 65 ustawy zmieniającej poprzez jego błędne zastosowanie do przepisów rozporządzenia 2131/2013 i tym samym przyjęcie, że strona miał obowiązek stosować przepisy ww. rozporządzenia od dnia 4 czerwca 2016 r., Sąd uznał, za niezasadny.

Przechodząc dalej, tytułem przypomnienia wskazać należy, że realizacja funkcji depozytariusza odbywa się na drodze wykonywania zarówno ustawowo określonych obowiązków w zakresie rejestrowania aktywów funduszu, jak i wielu uprawnień nadzorczych w stosunku do towarzystwa, które ze względu na szeroko pojęty interes uczestników funduszu mają w zasadzie charakter obowiązków publicznoprawnych. Depozytariusz jest bowiem instytucją zaufania publicznego i jego działalność ma na celu przede wszystkim ochronę interesów inwestorów (por. J. Kropiwnicki [w:] Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz, Warszawa 2013, art. 72). Zgodnie z treścią art. 9 ust. 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych depozytariusz jest obowiązany przy wykonywaniu swoich obowiązków działać w sposób rzetelny, dochowując najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności, a także zgodnie z zasadami uczciwego obrotu. W doktrynie podkreśla się, że na gruncie art. 9 ust. 2 ww. ustawy ustawodawca dokonał istotnego zaostrzenia rygoru odpowiedzialności depozytariusza przy wykonywaniu obowiązków wobec funduszu i jego uczestników w stosunku do zasad ogólnych wyrażonych w art. 355 § 2 k.c. W świetle komentowanego przepisu depozytariusz zobowiązany jest do zachowania nie należytej, lecz najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalności (v. M. Kapijas [w:] Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz. Tom I. Art. 1–157, red. A. Kidyba, Warszawa 2018, art. 9.). Nierzetelne wykonanie obowiązków przez depozytariusza prowadzi do naruszenia interesów uczestników funduszy, których ochrona jest ustawowym celem organu nadzoru.

Sąd podkreśla, że przy wykładni przepisów regulujących zakres obowiązków depozytariusza istotny jest cel, jaki przyświecał ustawodawcy przy ich tworzeniu tj. ochrona interesów uczestników funduszu inwestycyjnego, która realizowana jest m.in. przez nadzór depozytariusza nad czynnościami funduszu.

Podkreślenia wymaga, że wolą ustawodawcy obowiązki depozytariusza zostały oddzielone od obowiązków funduszu inwestycyjnego. Jak wynika z treści art. 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych, wykonując swoje zadania, towarzystwo i depozytariusz oraz zarządzający ASI i depozytariusz działają niezależnie i w interesie odpowiednio uczestników funduszu inwestycyjnego i inwestorów alternatywnej spółki inwestycyjnej. Niezależność działania [...] i depozytariusza oraz zarządzającego ASI i depozytariusza przy procesie zarządzania i obsługi funduszu inwestycyjnego lub odpowiednio ASI ma swoją genezę w konieczności zapewnienia przez ustawodawcę mechanizmów pozwalających na prawidłowe i zgodne z obowiązującymi przepisami prawa, jak i przyjętą polityką inwestycyjną, zarządzanie środkami inwestycyjnymi funduszu. Niezależność ta, na gruncie ustawy o funduszach inwestycyjnych, winna być rozumiana jako brak stosunku podporządkowania, odrębność instytucjonalna przejawiająca się w szczególności przez niekierowanie się w trakcie procesu realizacji celu inwestycyjnego funduszu (i odpowiednio alternatywnej spółki inwestycyjnej) interesem podmiotu trzeciego, niebędącego uczestnikiem funduszu. Niezależne działanie jest wymogiem wynikającym z obowiązku sprawowania przez depozytariusza nadzoru nad działalnością funduszu oraz ASI przez weryfikowanie zgodności działań funduszu i odpowiednio ASI zarówno z przepisami prawa, jak i regulacjami wewnętrznymi nadzorowanych podmiotów, takimi jak statut, polityka czy strategia inwestycyjna. Ponadto, w myśl art. 72 ust. 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych, rolą depozytariusza obok obowiązku dokonywania weryfikacji prowadzonej przez fundusz lub ASI działalności, jest również zapewnienie zgodności działania funduszu oraz ASI z obowiązującymi regulacjami co najmniej przez stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz (ASI) oraz nadzorowanie doprowadzania do zgodności tych czynności z prawem i statutem funduszu lub odpowiednio regulacjami ASI oraz regulacjami wewnętrznymi zarządzającego ASI (por. J. Kmieć [w:] Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz. Tom I. Art. 1–157, red. A. Kidyba, Warszawa 2018, art. 10.).

Szczególnego podkreślenia wymaga, że ocena rzetelnego wykonywania przez depozytariusza jego obowiązków nie może być oceniana przez pryzmat współpracy pomiędzy depozytariuszem i Towarzystwem. Depozytariusz nie może uzależniać możliwości wykonania swoich obowiązków wyłącznie od jakości i wykonania obowiązków nałożonych na Towarzystwo. W przypadku braku współpracy depozytariusz zobowiązany jest podjąć wszelkie możliwe kroki w celu rzetelnego wykonania nałożonych na niego obowiązków.

Kwestią istotną z punktu widzenia zarzutów podniesionych w skardze jest nałożony na Towarzystwo, w treści art. 90 ust. 1 rozporządzenia 231/2013, obowiązek przekazywania na bieżąco depozytariuszowi wszelkich informacji niezbędnych do wypełniania zobowiązań nałożonych na niego zgodnie z dyrektywą ZAFI. Stawiając zarzut naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz art. 89 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 3 rozporządzenia 231/2013 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że obowiązki depozytariusza funduszu inwestycyjnego zamkniętego wynikające z tych przepisów obejmują niezależne od funduszu inwestycyjnego i podmiotu zarządzającego tym funduszem pozyskiwanie przez depozytariusza informacji o aktywach, które zgodnie z ww. przepisami ma przechowywać depozytariusz oraz zarzut naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz art. 90 ust. 2 lit. c) w zw. z art. 90 ust. 5 rozporządzenia 231/2013 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że obowiązki depozytariusza funduszu inwestycyjnego zamkniętego wynikające z tych przepisów obejmują niezależne od funduszu inwestycyjnego i podmiotu zarządzającego tym funduszem pozyskiwanie przez depozytariusza informacji o aktywach, które zgodnie z ww. przepisami mają być ujęte w prowadzonym przez depozytariusza rejestrze aktywów funduszu inwestycyjnego, skarżąca podkreśla, że nieposiadanie przez nią informacji o aktywach, które zgodnie z ww. przepisami ma przechowywać, oraz które mają być ujęte w prowadzonym przez nią rejestrze aktywów funduszu inwestycyjnego było wynikiem nieprzekazania tych informacji przez [...]. Podnosi również, że bez stosownego potwierdzenia od [...], iż dany składnik aktywów jest składnikiem aktywów funduszu lub aktywem bazowym struktur finansowych lub prawnych ustanowionych przez fundusz, depozytariusz nie mógł wpisać takiego aktywa do rejestru aktywów. Zdaniem strony, do obowiązków depozytariusza nie należy samodzielne ustalania poszczególnych składników aktywów funduszu.

Odnosząc się do powyższych zarzutów, Sąd wskazuje, że z treści art. 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych jasno wynika, że depozytariusz oraz Towarzystwo obowiązani są działać niezależnie, i w interesie uczestników fundusz inwestycyjnych. Tym samym, aktywności depozytariusza nie możne być uzależniana od aktywności Towarzystwa. W przypadku niewykonania przez [...] obowiązku wskazanego w treści art. 90 ust. 1 rozporządzenia 231/2013 rolą depozytariusza jest podjęcie wszystkich możliwych kroków koniecznych do zapewnienia prawidłowego wykonania przez depozytariusza nałożonych na niego obowiązków. W doktrynie wskazuje się, że skuteczne wykonywanie funkcji kontrolno-nadzorczych wymaga precyzyjnego określenia zasad współpracy w umowie o prowadzenie rejestru aktywów (por. R. Mroczkowski [w:] G. Borowski, A. Michór, T. Nieborak, P. Petasz, P. Stanisławiszyn, P. W. Zawadzka, R. Mroczkowski, Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz, Warszawa 2014, art. 72.). Tym samym, sprawowana przez depozytariusza funkcja kontrolno-nadzorcza nie może być ograniczona wyłącznie do czynności techniczno-sprawdzających i uzależniona od aktywności [...]. Czynności te nie mogą mieć charakteru pozornego i muszą realnie zmierzać do osiągnięcia ustawowego celu, jakim jest ochrona interesów uczestników danego funduszu.

Odpowiadając na zarzuty skargi Sąd wskazuje, że depozytariusz powinien tak ukształtować relacje z [...], aby istniała realna możliwość weryfikacji aktywów, które nie pozostają w bezpośrednim posiadaniu funduszu. Depozytariusz nie może dopuścić do sytuacji, w której w wyniku zaniedbań [...] pozbawiony byłby możliwości ustalenia aktywów bazowych należących do funduszu inwestycyjnego, jeżeli aktywa te należałyby do podmiotów powiązanych z odpowiednim funduszem. Wbrew twierdzeniom strony, przywołane przez organ w treści zaskarżonej decyzji brzmienie pkt. 100, 101 i 104 preambuły rozporządzenia 231/2013 potwierdza zasadność stanowiska organu, w tym zakresie. Dla prawidłowego wykonywania obowiązków określonych treścią art. 89 ust. 1 i 3 oraz art. 90 ust. 2 lit. c w zw. z art. 90 ust. 5 rozporządzenia 231/2013 depozytariusz powinien dysponować pełną informacją o aktywach bazowych należących do funduszu. Tymczasem, jak ustalił organ, depozytariusz nie wiedział o aktywach funduszy w zakresie inwestycji w spółki [...] Sp. z o.o. oraz [...] S.A. oraz obligacjach wyemitowanych przez spółkę [...] S.A., które stanowiły pośrednią lokatę funduszu [...].

Powyższe, w ocenie Sadu, potwierdza niezasadność zarzutów wskazanych w pkt 3 9(e) i 3 (f) skargi.

Co się zaś tyczy wykupu certyfikatów inwestycyjnych funduszy, kiedy to pomimo ograniczonej płynności aktywów funduszy oraz wzrastającej liczy żądań certyfikatów, jaka miała miejsce w odniesieniu do [...] w dniu wykupu przypadającym 30 czerwca 2016 r., został przeprowadzony przez [...] wykup certyfikatów inwestycyjnych serii C1 w ramach dodatkowych dni wykupu, które faktycznie uprzywilejowały jedynie dwóch uczestników, co miało przełożenie na sytuację pozostałych uczestników, którzy złożyli żądania wykupu certyfikatów [...] na dzień wykupu przypadający w dniu 31 grudnia 2016 r., Sąd wskazuje, że zgodnie z treścią art. 72 ust. 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych depozytariusz zapewnia zgodne z prawem i statutem wykonywanie obowiązków funduszu, o których mowa w ust. 1 pkt 3-8, co najmniej przez stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz oraz nadzorowanie doprowadzenia do zgodności tych czynności z prawem i statutem funduszu. Art. 231 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych stanowi natomiast, że depozytariusz jest obowiązany niezwłocznie zawiadomić Komisję, jeżeli przy wykonywaniu swoich obowiązków stwierdzi, że fundusz albo alternatywna spółka inwestycyjna działa z naruszeniem prawa, statutu funduszu inwestycyjnego, regulacjami wewnętrznymi ASI lub nienależycie uwzględnia interes uczestników funduszu albo inwestorów tej spółki. Istotą obowiązku określonego treścią art. 72 ust. 1 pkt 5 ustawy o funduszach inwestycyjnych jest z kolei kontrola działania funduszu oraz podejmowanie działań w przypadku stwierdzenia potencjalnych nieprawidłowości. W treści skargi skarżąca podkreśla, że w wyniku przeprowadzonej analizy nie stwierdziła aby wykup przez fundusz certyfikatów inwestycyjnych funduszu w sytuacji, w której wymagało to dokonania redukcji liczby wykupywanych certyfikatów inwestycyjnych, naruszał przepisy, statut lub nienależycie uwzględniono interes uczestników funduszu, w związku z tym nie zmaterializował się obowiązek strony, o którym mowa w art. 231 ust. 1 omawianej ustawy, a zatem nie może być mowy o naruszeniu wskazanego przepisu. Strona podkreśla, że pomimo powyższego pismem z 27 lutego 2017 r. depozytariusz zawiadomił Komisję o zaistniałej sytuacji. Za błędną uznaje interpretację postanowień statutu przedstawioną przez organ.

Odnosząc się do powyższych zarzutów, w ocenie Sądu, prowadzona przez stronę polemika ze stanowiskiem organu w rzeczywistości nie zaprzecza temu, że wykup certyfikatów inwestycyjnych serii C1 o wartości łącznej powyżej 10 mln złotych w ramach dwóch dodatkowych dni wykupu w kolejnym dniu wykupu (tj. 31 grudnia 2016 r.) przyczynił się do tego, że [...] nie posiadał aktywów płynnych w wysokości pozwalającej na dokonanie wykupu certyfikatów inwestycyjnych pozostałych serii w wysokości określonej w statucie i tym samym naruszał postanowienia statutu, poprzez dokonanie redukcji ustanowionego w statucie 5% progu ogólnej liczby certyfikatów ustalonej według stanu na ostatni dzień wyceny, poprzedzający ten dzień wyceny. Brak zapewnienia przez depozytariusza, aby wykupywanie certyfikatów inwestycyjnych odbywało się zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego świadczy o naruszeniu przez ten podmiot art. 72 ust. 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych wobec niezapewnienia kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz, jak i niezapewnienia nadzorowania doprowadzenia do zgodności tych czynności z prawem i statutami funduszy. Nie powielając treści zaskarżonej decyzji, Sąd podkreśla, że brak niezwłocznego zawiadomienia Komisji o działaniach funduszy wykraczających poza postanowienia statutów świadczy o braku należytego zabezpieczenia interesów uczestników funduszy. Faktu tego nie rekompensują podjęte przez stronę działania, w postaci kierowanej do [...] korespondencji. Powyższe potwierdza, że wbrew temu co twierdzi strona, organ prawidłowo przyjął, że takim działaniem strona naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 5, art. 72 ust. 3, art. 231 ust. 1 i art. 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych (v. pkt 3 (c) i (j) skargi).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 6 ustawy o funduszach oraz art. 92 ust. 2 rozporządzenia 231/2013 poprzez ich błędną wykładnie polegającą na przyjęciu, że obowiązki depozytariusza, o których mowa w tych przepisach, obejmują ciągłe i aktywne ustalanie czy spełniły się warunki przewidziane w umowie, której stroną jest fundusz inwestycyjny zamknięty, Sąd w pełni akceptuje stanowisko Komisji, wskazujące na to, że depozytariusz realizując obowiązki nadzorcze nie jest ograniczony wyłącznie do przeprowadzenia kontroli ex post. Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w treści komunikatu UKNF z 19 listopada 2019 r., gdzie wskazano, że co do zasady depozytariusz powinien przeprowadzać kontrole ex post, jednak gdy uzna to za odpowiednie, w porozumieniu z towarzystwem, powinien przeprowadzać także kontrolę ex ante.

Na gruncie niniejszej sprawy stwierdzone przez Komisję naruszenie wynikało z transakcji dotyczącej zbycia przez [...] akcji spółki [...] S.A., które stanowiły składnik aktywów funduszu. Strona utrzymuje, że nie miała obowiązku podejmowania czynności w celu ustalenia czy ziściły się warunki zapłaty transzy ceny określonej w umowie zawartej przez fundusz.

Odnosząc się do powyższego zarzutu, Sąd zgadza się z organem, że ustawowy zakres obowiązków depozytariusza wyznacza pewien minimalny standard zachowania, który nie powinien przysłaniać standardu należytej staranności określonego w art. 9 ust. 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Jak słusznie akcentuje organ depozytariusz powinien reagować odpowiednio do sytuacji związanej ze sprawowanym nadzorem, wykraczając poza ustawowe minimum. Na gruncie niniejszej sprawy depozytariusz miał wiedzę o odroczeniu terminu zapłaty ceny sprzedaży akcji [...] S.A., mógł zatem zawczasu podjąć czynności, które pozwoliłyby na zapewnienie rozliczenia umowy bez nieuzasadnionego opóźnienia. Szczegółowo opisany w treści decyzji stan faktyczny (v. k. 31- 40 zaskarżonej decyzji) potwierdza, że wątpliwości co do rzetelności umowy z 12 sierpnia 2016 r. dotyczącej zbycia spółki [...] S.A. depozytariusz powziął dopiero po ponad rocznym okresie tj. w listopadzie 2017 r. W tym okresie nie podejmował żadnych czynności mających na celu ustalenie, czy ziściły się warunki uzasadniające wpływ na rachunek [...] dalszej części wynagrodzenia z tytułu ww. umowy. Powyższe potwierdza, że depozytariusz nie prowadził stałej kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz. Jak słusznie podkreśla Komisja kontrola depozytariusza nad procesem uzyskania ceny z umowy sprzedaży akcji spółki [...] S.A. miała znaczący wpływ na sytuację uczestników ww. funduszu, bowiem akcie spółki [...] S.A. posiadane przez [...] stanowiły niemal 31% aktywów tego funduszu. Ponad roczny brak zainteresowania po stronie depozytariusza świadczy o rażących zaniedbaniach ciążącego na min obowiązku działania w interesie uczestników funduszu, a podjęte przez stronę działania (w tym złożenia zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa) nie mogą przesądzać o braku naruszenia. W ocenie Sądu, jako spóźnione, pozostają bez wpływu na przedmiotową ocenę. Takim działaniem depozytariusz naruszył niewątpliwie art. 72 ust. 1 pkt 6 ustawy o funduszach inwestycyjnych, jak również jej art. 72 ust. 3 i art. 10 a zatem zarzut strony określony w treści pkt 3 (g) Sąd uznał za niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 7 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez jego błędna wykładnię, polegającą na przyjęciu, że depozytariusz funduszu inwestycyjnego zamkniętego zobowiązany jest do weryfikacji wyceny wartości poszczególnych składników aktywów funduszu inwestycyjnego zamkniętego, oraz art. 94 rozporządzenia 231/2013 poprzez jego niezastosowanie, Sąd wskazuje, że powyższa kwestia była już przedmiotem analizy sądów administracyjnych, które podkreślały, że w ww. zakresie depozytariusz nie może ograniczać się wyłącznie do formalnej kontroli. Wycena dokonana przez fundusz każdorazowo powinna podlegać merytorycznej weryfikacji dokonanej przez depozytariusza (por. wyrok WSA w Warszawie z 7 kwietnia 2021 r., VI SA/Wa 2373/20 – dostępny w CBOSA). Pogląd ten Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela i uznaje za własny. W cytowanym wyroku wskazano ponadto, że aby można było mówić o prawidłowej realizacji obowiązków nałożonych na depozytariusza dyspozycją art. 72 ust. 1 pkt 4 (obecnie art. 72 ust. 1 pkt 7 – dopisek Sądu) ustawy o funduszach, musi on zbadać, czy w sposób prawidłowy, a więc zgodny z prawem i ze statutem funduszu, zostały wycenione aktywa i zobowiązania a więc, czy wycena była rzeczywistym stanem rzeczy. Obowiązkiem depozytariusza jest zapewnienie aby wynik dokonanych obliczeń odpowiadał realnej wartości aktywów netto, z uwzględnieniem analizy realnej wartości aktywów. W doktrynie podkreśla się natomiast, że w celu realizacji ww. obowiązku depozytariusz zobowiązuje się umownie do prowadzenia dokumentacji księgowej dotyczącej funduszu w zakresie niezbędnym do niezależnego ustalenia wartości aktywów netto i aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa, zaś fundusz przyjmuje na siebie obowiązek dostarczenia pozostałych brakujących informacji, w szczególności odnośnie do liczby jednostek uczestnictwa w dniu wyceny. Dopiero po dokonaniu przez oba podmioty niezależnych wycen aktywów funduszu otrzymane wyniki powinny zostać ze sobą porównane. W wypadku stwierdzenia rozbieżności w ustalonej niezależnie wartości aktywów depozytariusz jest zobowiązany poinformować o tym fundusz inwestycyjny. Następnie oba zainteresowane podmioty powinny ustalić przyczyny zaistniałej sytuacji, określić prawidłową wartość aktywów funduszu oraz podjąć działania zmierzające do zapobieżenia w przyszłości tego rodzaju zdarzeniom (por. R. Mroczkowski [w:] G. Borowski, A. Michór, T. Nieborak, P. Petasz, P. Stanisławiszyn, P. W. Zawadzka, R. Mroczkowski, Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz, Warszawa 2014, art. 72).

Wskazując powyższe zarzut strony zawarty w pkt 3 (h) skargi, dotyczący naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 7 ustawy o funduszach inwestycyjnych, Sąd uznał za niezasadny.

Kończąc tę część rozważań, Sąd stosując się do wytycznych NSA zawartych w wyroku z 19 kwietnia 2023 r., II GSK 97/20 wskazuje, że zgodnie z treścią art. 72 ust. 1 pkt 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych obowiązki depozytariusza obejmują zapewnienie monitorowania przepływu środków pieniężnych funduszu inwestycyjnego. W ocenie Sądu stanowisko organu wyrażone na gruncie niniejszej sprawy, co do braku, podstaw do nałożenia - na gruncie niniejszej sprawy - na depozytariusza kary w oparciu o art. 72 ust. 1 pkt 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych jest prawidłowe. Stanowisko to znajduje akceptację w piśmiennictwie, gdzie wskazuje się, że: "art. 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych nie stanowi podstawy do rekonstruowania dalej idących nakazów niż wynikające z art. 72 ust. 1 pkt 4 wskazanej ustawy, w tym rozszerzenia wskazanego obowiązku na struktury działające pod funduszem inwestycyjnym, mimo że hipotetycznie może mieć to wpływ na ostateczny wynik finansowy funduszu" (por. M. Dyl, Oddziaływanie art. 10 u.f.i. w świetle ustawowych obowiązków depozytariusza funduszu inwestycyjnego, PPH 2022, nr 6, s. 34-39). Podobnie stanowisko wyraził Piotr Rodziewicz wskazując, że przepisem, który uzasadniałby szeroką interpretację zakresu obowiązków depozytariusza, nie może być art. 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Przepis ten wyraża zasadę działania w interesie uczestników, ale nie stanowi samodzielnej podstawy obowiązków depozytariusza. W konsekwencji ocena zakresu tych obowiązków powinna być zawsze dokonywana przez pryzmat art. 72 ww. ustawy (por. P. Rodziewicz, Granice i zakres obowiązków depozytariusza funduszu inwestycyjnego zamkniętego względem struktur funkcjonujących pod poziomem funduszu, M.Pr.Bank. 2022, nr 3, s. 82-90).

Przechodząc do art. 72 ust. 1 pkt 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych wskazać należy, że zgodnie z jego treścią obowiązki depozytariusza obejmują weryfikowanie zgodności działania funduszu inwestycyjnego z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych lub ze statutem w zakresie innym niż wynikający z pkt 5-8 oraz z uwzględnieniem interesu uczestników. Przepis ten nie stanowi bezpośredniej implementacji dyrektywy ZAFI oraz nie odnosi się do obowiązków depozytariusza określonych rozporządzeniem 231/2013. Należy jednak podkreślić, że dyrektywy wiążą każde państwo członkowskie, do którego są skierowane, w zakresie określonego w niej rezultatu, pozostawiając państwom członkowskim "swobodę wyboru formy i środków" koniecznych do osiągnięcia rezultatu. W zakresie wdrażania dyrektyw warto odwołać się do wyroku TSUE, jaki zapadł w sprawie C-491/06, Danske Svineproducenter v. Justitsministeriet (II) z 8 maja 2008 r., w którym wskazano, że istotą dyrektywy jako aktu prawnego jest to, że pozostawia ono krajowym organom swobodę wyboru form i środków służących osiągnięciu określonego w niej rezultatu, formułując kryterium celu zasadniczego i pomocniczego. W świetle powyższe, zgodzić się należy z organem, że przy okazji implementacji dyrektywy ZAFII ustawodawca krajowy mógł wprowadzić dodatkowe obowiązki depozytariusza, w celu lepszej realizacji celów wskazanej dyrektywy.

Kwestionowany przepis wpisuje się w cel dyrektywy ZAFI, jakim jest rzetelna ochrona interesów uczestników funduszy. Przy jego wykładni należy zatem uwzględniać cel oraz treść postanowień ww. dyrektywy. Sąd podkreśla, że obowiązek dokonywania wykładni prowspólnotowej oznacza powinność interpretacji prawa krajowego w świetle tekstu oraz celu dyrektywy, po to by urzeczywistnić jej postanowienia (por. wyrok TS z 13.11.1990 r., C-106/89, Marleasing SA v. La Comercial Internacional de Alimentacion SA, EU:C:1990:395).

Spór w sprawie dotyczy tego, czy obowiązki depozytariusza, o których mowa w art. 72 ust. 1 pkt 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych, rozciągają się na struktury finansowe lub struktury prawne kontrolowane bezpośrednio lub pośrednio przez fundusz inwestycyjny. Strona utrzymuje bowiem, że depozytariusz, w ramach swoich obowiązków, nie jest zobowiązany do dokonywania oceny, czy też kontroli inwestycji dokonywanych na poziomie aktywów bazowych, przez spółki celowe funduszy czy też przez spółki, których akcje lub udziały znajdują się w aktywach spółek celowych funduszy. W ocenie strony, obowiązki depozytariusza związane ze spółkami celowymi i spółkami, których akcje lub udziały znajdują się w aktywach spółek celowych funduszy dotyczą wyłącznie obowiązku przechowywania, utrzymywania i rejestrowania aktywów, o czym mowa w art. 89 ust. 3 oraz art. 90 ust. 5 rozporządzenia 231/2013. Organ podkreśla natomiast, że ograniczenie obowiązków depozytariusza w zakresie sprawowanego przez niego nadzoru wyłącznie do nadzoru transakcji dokonywanych bezpośrednio na poziomie funduszu w sytuacji, w której aktywa funduszu są inwestowane docelowo na poziomie inwestycji bezpośrednich i pośrednich spółek celowych tego funduszu, stanowi wyłącznie pozorne działanie depozytariusza w zakresie zapewnienia, aby działanie funduszu było zgodne z prawem, statutem oraz z uwzględnieniem interesu uczestników funduszu w zakresie, w jakim transakcje dokonywane bezpośrednio na poziomie funduszu stanowiłyby wyłącznie transfer aktywów funduszu do spółek celowych tego funduszu, z poziomu których podejmowane byłyby dopiero właściwe decyzje inwestycyjne dotyczące w rzeczywistości aktywów funduszu oraz mające wpływ na wartość aktywów funduszu.

W tak zakreślonym sporze Sąd przyznał racje organowi. Brak wiedzy depozytariusza w zakresie przepływów pieniężnych pomiędzy spółkami celowymi, w sytuacji gdy polityka inwestycyjna każdego z Funduszy w rzeczywistości realizowana jest na poziomie inwestycji spółek celowych, znajdujących się na dalszych poziomach tej struktury, zdaniem Sądu, nie daje gwarancji rzetelności dokonanej przez depozytariusza wyceny aktywów funduszu. To z kolei narusza interesy uczestników pozbawiając ich rzetelnej informacji o sytuacji finansowej funduszu i wartości aktywów netto. Zgodzić się należy z organem, że w przypadku piętrowej i skomplikowanej struktury funduszy, wypełnienie przez depozytariusza obowiązku określonego treścią art. 72 ust. 1 pkt 4 ustawy o funduszach inwestycyjnych, nie daje pełnego obrazu faktycznych przepływów finansowych i niewątpliwie wpływa na rzetelne wykonanie obowiązków przez depozytariusza. W ocenie Sądu, zasatsowane przez organ rozwiązanie wskazujące na możliwość kwestionowania braku kontroli faktycznych przepływów finansowych zlecanych w ramach funduszy na poziomie spółek celowych w oparciu o inną podstawę prawną, tj. art. 72 ust. 1 pkt 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych, w ocenie Sądu, jest w pełni uzasadnione.

Reasumując, odstąpienie przez depozytariusza od weryfikacji przepływów pieniężnych pomiędzy spółkami celowymi funduszy, których przedmiotem były obligacje spółki [...] S.A. oraz spółki [...]; brak weryfikacji zgodności działania [...] z przepisami prawa, statutem oraz z uwzględnieniem interesów uczestników funduszu w związku ze złożeniem odpowiednio przez spółki [...] Sp. z o.o. oraz [...] Sp. z o.o. oświadczeń o uchylaniu się od skutków prawnych oświadczeń woli złożonych w związku z zawarciem umowy inwestycyjnej Projekt Pożyczki On-line oraz odpowiednich umów sprzedaży udziałów [...], co w konsekwencji skutkowało brakiem wykonywania przez te spółki praw udziałowców spółki [...] oraz brakiem realizacji umowy inwestycyjnej z 12 maja 2016 r., a przez to brakiem możliwości jakiegokolwiek oddziaływania tych spółek a pośrednio również funduszu na spółkę [...]; brak weryfikacji zgodności działania funduszu [...] w zakresie, w jakim działanie funduszu stanowiło naruszenie interesów uczestników tego funduszu w związku z zawartą w dniu 28 grudnia 2016 r. między spółkami celowymi [...] i [...] umową zamiany, na podstawie której spółka WI Inwestycje [...] Sp z o.o. 3 s.k.a. przeniosła na spółkę [...] Sp. z o.o. własność 100 % udział w spółce [...] Sp z o.o. oraz w zakresie, w jakim zawarcie ww. umowy poprzedzone zostało zmianą statutu [...] przeprowadzoną w dniu 22 listopada 2016 r., skutkiem której było znaczące rozszerzenie możliwych do realizowania przez fundusz [...] projektów inwestycyjnych, poprzez realizację których ww. fundusz miał dążyć do realizacji celu inwestycyjnego określonego w jego statucie, w ocenie Sądu, stanowi o naruszeniu obowiązku określonego treścią art. 72 ust. 1 pkt 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Kończąc Sąd podkreśla, że depozytariusz odgrywa szczególną rolę na rynku funduszy inwestycyjnych. Jako podmiot wyspecjalizowany, niezależny od [...] i funduszu inwestycyjnego powinien dążyć do zapewnienie prawidłowego funkcjonowania funduszu, w szczególności w zakresie ochrony interesów jego uczestników. Zdaniem Sądu, w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy wykazano, że Bank nierzetelnie wykonywał swoją funkcję. Nie można pominąć również tego, że brak odpowiedniej aktywności depozytariusza uniemożliwił sporządzenie sprawozdania finansowego na otwarcie likwidacji funduszy (por. sprawa VI SA/Wa 2392/18). Skoro ustawodawca powołał do życia instytucję depozytariusza by zwiększyć zaufanie do informacji przekazywanych przez [...] w szczególności w zakresie wycen aktywów depozytariusz powinien znać politykę inwestycyjną funduszu, identyfikować obszary ryzyka i zwracać uwagę na nietypowe transakcję. W tym zakresie nie może poprzestawać na biernym oczekiwaniu na informacje przekazane przez Towarzystwo. W ocenie Sądu w standardzie należytej staranności depozytariusza mieści się wszelka aktywność umożliwiająca efektywny nadzór nad działalnością funduszy oraz ochronę interesu uczestników funduszy

Odnosząc się do wniosku strony o skierowanie pytania prejudycjalnego do TSUE Sąd wskazuje, że w niniejszej sprawie nie powziął wątpliwości co do wykładni prawa unijnego.

Sąd nie uwzględnił ponadto wniosków dowodowych strony skarżącej zawartych w skardze i w kolejnych pismach procesowych zgłoszonych w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a. Zgodnie ze wskazanym przepisem Sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Sąd administracyjny orzeka na podstawie materiału dowodowego sprawy zgromadzonego w postępowaniu przed organami administracji. Sąd nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy. Zakres postulowanego postępowania dowodowego wskazuje, że strona traktuje postępowanie sądowe jako trzecią instancję w toku postępowania dowodowego. W istocie Bank domaga się nie tylko powołania przed Sąd postępowania dowodowego w pełnym zakresie, ale również oczekuje jego rozszerzenia o dodatkowe dokumenty oraz akta innej sprawy administracyjnej. Wnosi również o przeprowadzenie dowodu z uzupełniających opinii, wydanych na zlecenie prywatne. Zdaniem Sądu, opinie te należy traktować nie jako dowody ale jako uzupełnienie stanowiska procesowego stron.

Mając na uwadze powyższe, wobec braku naruszeń prawa dających podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji, także tych, które Sąd jest zobowiązany uwzględnić z urzędu, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd skargę oddalił.