Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1832/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-08-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia NSA Beata Sobocha-Holc Sędzia NSA Henryk Wach (spr.) Protokolant Agata Skorupska po rozpoznaniu w dniu 24 sierpnia 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 czerwca 2019 r. sygn. akt V SA/Wa 263/19 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 10 grudnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] na rzecz Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych 657 (sześćset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 12 czerwca 2019 r., sygn. akt V SA/Wa 263/19 oddalił [...] na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z 10 grudnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zawiadomieniem z 18 marca 2014 r. wszczął postępowanie administracyjne w sprawie nałożenia kary pieniężnej na Warmińsko - Mazurską Agencję Rozwoju Regionalnego S.A. z tytułu udzielenia zamówienia publicznego pn. "Opracowanie strategii rozwoju i współpracy klastra" w ramach projektu "[...]- Rozwój Warmińsko - Mazurskiego Klastra Ciepłowniczego" bez stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 tej ustawy - w brzmieniu obowiązującym w dacie udzielenia zamówienia (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), dalej: Pzp.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych decyzją z 6 października 2014 r. nałożył na Zamawiającego karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu udzielenia zamówienia publicznego pn. "Opracowanie strategii rozwoju i współpracy klastra" w ramach projektu "[...]- Rozwój Warmińsko - Mazurskiego Klastra Ciepłowniczego" bez stosowania pzp, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 tej ustawy.

W uzasadnieniu organ wskazał m. in., iż [...] na mocy art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp była zobowiązana do udzielania ww. zamówienia na podstawie przepisów ustawy Pzp, gdyż: działa w formie spółki akcyjnej i została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 25 czerwca 2001 r. pod numerem [...], a więc posiada osobowość prawną, co oznacza, iż wobec tego podmiotu spełniony został zatem warunek pierwszy w zakresie kwalifikacji do kategorii podmiotów prawa publicznego; jednostki samorządu terytorialnego w dacie udzielenia ww. zamówienia posiadały i obecnie posiadają w spółce ponad 50% akcji, a więc wobec Spółki spełniony został warunek określony w przepisie art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b) Pzp; na podstawie art. 7 statutu Spółki z dnia 21 maja 1993 r., art. 7 statutu Spółki, stanowiącego załącznik nr 1 do uchwały nr 17/2008 Rady Nadzorczej z dnia 31 października 2008 r., art. 8 statutu spółki z dnia 21 maja 1993 r., informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców pobranej na podstawie art. 4 ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186 z późn. zm.), ustalono, iż działalność Warmińsko - Mazurskiej Agencji Rozwoju Regionalnego służy zaspakajaniu potrzeb o charakterze powszechnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; w zakresie w jakim Spółka wykonuje działalność mającą na celu minimalizację zagrożenia bezrobociem wykonuje zadania powierzone na mocy art. 14 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.) samorządowi województwa, a więc swemu większościowemu akcjonariuszowi. Zarówno cel powstania Spółki jak i prowadzona przez nią działalność jest determinowana przez inne, niż sama chęć osiągnięcia zysku, cele, które są tożsame z celami stawianymi samorządowi województwa; w zakresie wskazanym powyżej w punkcie d) [...] wykonuje zadania z obszaru polityki rozwoju, powierzone samorządowi województwa na podstawie art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.). Zgodnie z art. 2 ww. ustawy, przez politykę rozwoju rozumie się zespół wzajemnie powiązanych działań podejmowanych i realizowanych w celu zapewnienia trwałego i zrównoważonego rozwoju kraju, spójności społeczno - gospodarczej, regionalnej i przestrzennej, podnoszenia konkurencyjności gospodarki oraz tworzenia nowych miejsc pracy w skali krajowej, regionalnej lub lokalnej; kierowanie się interesem ekonomicznym przy prowadzeniu przez Warmińsko - Mazurską Agencję Rozwoju Regionalnego S.A. działalności nie wyklucza zakwalifikowania Spółki do kategorii podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż maksymalizacja zysku oznacza nie tylko zamiar zachowania posiadanego kapitału, gdyż nawet podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, a więc działający w formie spółki prawa handlowego, prowadzący rachunkowość na zasadach komercyjnych, może być uznany za podmiot, który nie posiada charakteru przemysłowego lub handlowego; w załączniku nr III do dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. U.E. seria z 2004 r. Nr 134, poz. 114 z późn. zm.) zawarto wykaz podmiotów lub kategorii podmiotów prawa publicznego, spełniających kryteria wymienione w art. 1 ust. 9 lit. a) - c) dyrektywy klasycznej, wśród których znajdują się agencje ustanowione w celu realizacji określonych funkcji lub zaspokajania potrzeb pojawiających się w poszczególnych sektorach publicznych, działające m. in. w dziedzinie promowania rozwoju gospodarczego, w dziedzinie rozwoju technologii i przedsiębiorstw, a także w dziedzinie doradztwa w zakresie przedsiębiorczości, handlu, nauki, technologii i innowacji, itp., a więc wskazany w statucie cel powstania [...] pokrywa się z zakresem działania agencji wymienionym w ww. załączniku do dyrektywy klasycznej.

Orzekając na skutek wniosku skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy Prezes Urzędu Zamówień Publicznych decyzją z 15 grudnia 2014 r. utrzymał w mocy własną decyzję z 6 października 2014 r.,

Wyrokiem z dnia 9 czerwca 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 880/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Spółki na ww. decyzję.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 11 października 2017 r. sygn. akt II GSK 2945/15 uchylił zaskarżony wyrok WSA w Warszawie i przekazał temu sądowi sprawę do ponownego rozpoznania.

Sąd kasacyjny wskazał, że wykładnia i stosowanie art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. powinny uwzględniać wnioski wynikające z orzecznictwa Trybunału, w tym odnoszące się do charakteru przemysłowego lub handlowego potrzeb interesu ogólnego, do zaspokajania, których dany podmiot został założony lub zaspokajanie, których powierzono mu jako zadanie. Sąd I instancji uznając zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem nie rozważył należycie, czy ustalenie przez Organ, że Skarżąca jest podmiotem prawa publicznego zostało poprzedzone właściwie przeprowadzonym postępowaniem wyjaśniającym, pozwalającym na ustalenie, że w konkretnym przypadku potrzeby, które zaspokaja spółka nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Według Sądu pominięcie przez WSA w Warszawie w procesie kontroli legalności zaskarżonej decyzji tej istotnej okoliczności, uzasadniało uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Rozpoznając sprawę ponownie, wyrokiem z dnia 6 marca 2018 r. (sygn. akt V SA/Wa 42/18) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił decyzję organu z dnia 15 grudnia 2014 r.

Sąd wskazał, że zaskarżona decyzja nie zawiera ustaleń organu w zakresie warunków na jakich działa Spółka. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ winien ustalić rzeczywisty zakres działalności Spółki w okresie, gdy było udzielane zamówienie bez zachowania wymogów ustawy Pzp, a badanie to winno koncentrować się wokół kwestii, o jakich mowa w ustępie 2 zd. 1 pkt 10 preambuły dyrektywy z 2014 r., tj. (1) czy Agencja działa w zwykłych warunkach rynkowych; (2) czy ma na celu wypracowanie zysku; (3) czy sama ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności.

W toku ponownego rozpatrywania sprawy organ wezwał Spółkę do złożenia wyjaśnień poprzez wskazanie: (1) czy Spółka działa w zwykłych warunkach rynkowych; (2) czy ma na celu wypracowanie zysku; (3) czy sama ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, jak również wezwał Spółkę do stosowanego udokumentowania argumentacji w ww. zakresie.

W odpowiedzi spółka wskazała co następuje: odnosząc się do okoliczności jej powstania wskazała, że pomimo nabycia kontrolnego pakietu akcji Spółki, Województwo Warmińsko - Mazurskie nie podjęło żadnych działań i nie zapewniło sobie narzędzi do tego by wykorzystywać Spółkę jako podmiot realizujący zadania województwa; Województwo Warmińsko - Mazurskie nie finansuje działań Spółki i nie zabezpiecza wyniku finansowego Agencji; nieprawidłowe jest przypisywanie Spółce zadań województwa z zakresu polityki rozwoju województwa i działań mających na celu minimalizację zagrożenia bezrobociem, gdyż województwo nie skorzystało z możliwości realizacji zadań publicznych za pośrednictwem spółki prawa handlowego - Województwo współpracuje ze Spółką na zasadach ogólnych (w tym zakresie Spółka powołała się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych pt. "Współpraca publiczno - publiczna w rozumieniu ustawy prawo zamówień publicznych"); Spółka konkuruje o uzyskanie zleceń od województwa na takich samych zasadach jak inne podmioty; nie można stwierdzić, czy Spółce powierzono zadania województwa; od początku powstania do chwili obecnej funkcjonuje jako typowa spółka prawa handlowego, a jej pozycję prawną kształtują wyłącznie przepisy KSH; działa w zwykłych warunkach rynkowych konkurując z innymi podmiotami o realizację zamówień, ma na celu wypracowanie zysku tak jak każda inna spółka prawa handlowego, której działalność nie jest finansowana przez inne podmioty, sama ponosi straty z prowadzonej działalności; zgodnie z art. 27 statutu Spółka prowadzi samodzielną gospodarkę finansową i zgodnie z zasadą samofinansowania opłaca z uzyskanych przychodów działalność oraz zobowiązania wobec Skarbu Państwa, a także wydatki na rozwój i inne potrzeby; Spółka podała, że jej działalność w 2010 r. obejmowała następujące zadania: (-) realizację zadań związanych z wdrażaniem programów wsparcia UE; (-) prowadzenie Regionalnego Funduszu Pożyczkowego dla przedsiębiorców jako lider konsorcjum); (-) prowadzenie Regionalnego Punktu Konsultacyjnego w ramach projektu systemowego PARP; (-) realizację projektu systemowego pt. "Regionalny System Wspierania Innowacji IV edycja"; (-) realizację projektu systemowego PARP "Rozwój usług doradczych o charakterze proinnowacyjnym świadczonych przez ośrodki Krajowej Sieci Innowacji (KSI) w ramach działania 5.2. Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007 - 2013"; (-) realizację projektu "Razem Cieplej - Rozwój Warmińsko - Mazurskiego Klastra Ciepłowniczego"; (-) prowadzenie Centrum Obsługi Inwestora w ramach umowy zawartej z PARP; (-) działalność usługowo - doradcza, realizacja projektów własnych oraz projektów sieciowych; realizacja wskazanych zadań miała charakter odpłatny, a uzyskanie możliwości ich realizacji poprzedzone było koniecznością udziału w konkurencyjnych postępowaniach, w tym w formach przewidzianych w ustawie Pzp, mających na celu wyłonienie podmiotu realizującego dane zadania bądź uzyskanie dofinansowania; istotnym źródłem dochodów Spółki w 2010 r. była umowa z dnia 20 lutego 2008 r. z Województwem Warmińsko - Mazurskim, zawarta po przeprowadzeniu postępowania na podstawie ustawy Pzp, a usługi wdrażania części osi priorytetowej zostały zakwalifikowane przez Urząd Statystyczny w Łodzi jako "usługi pośrednictwa pieniężnego, pozostałe"; w 2010 r. Spółka prowadziła różnorodną aktywność biznesową pozwalającą na pokrycie kosztów działalności: od komercyjnego przeprowadzania szkoleń, prowadzenia doradztwa, wykonywania studiów wykonalności, biznesplanów - po uzyskiwania przychodu finansowego z odsetek ustawowych, a także z najmu pomieszczeń; wszystkie otrzymane przez Spółkę środki finansowe, które otrzymywała Spółka w ramach zawartych umów nie zostały przekazane na finansowanie jej funkcjonowania, lecz stanowią realizację określonych zadań zleconych na podstawie podpisanych umów.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych decyzją z 10 grudnia 2018 r. utrzymał w mocy własną decyzję z 6 października 2014r.

W uzasadnieniu organ wskazał, że

[...] jest kapitałową spółką prawa handlowego powołaną do życia na mocy złożonego w dniu 21 maja 1993 r. oświadczenia woli o jej zawiązaniu oraz ustaleniu Statutu, objęciu wszystkich akcji przez jej założycieli, a także przez inne podmioty przystępujące oraz zarejestrowaniu w rejestrze handlowym pod numerem [...] w Sądzie Rejonowym w Olsztynie, a następnie przerejestrowaną w dniu 25 czerwca 2001 r. do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem [...] . Warmińsko - Mazurska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. w Olsztynie posiada zatem osobowość prawną w myśl art. 12 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2000 r. Nr 94, poz. 1037 ze zm.). Wobec tego podmiotu spełniony został zatem warunek pierwszy w zakresie jego kwalifikacji do kategorii podmiotów prawa publicznego. Skarżąca została zawiązana na podstawie aktu o zawiązaniu spółki i objęciu akcji (akt notarialny rep. A Nr [...] ) w dniu 21 maja 1993 r. Zgodnie z aktem notarialnym założycielami [...]. Zgodnie z obowiązującym w 1993 r. rozporządzeniem Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 27 czerwca 1934 r. Kodeks handlowy (Dz. U. Nr 57, poz. 502 ze zm.), zwanym dalej "KH", powstanie spółki akcyjnej wymagało m.in. sporządzenia w formie aktu notarialnego statutu spółki (osoby podpisujące statut były założycielami spółki - art. 308 KH), wyrażenia w formie aktu notarialnego zgody na zawiązanie spółki i brzmienie statutu oraz na objęcie akcji przez samych założycieli lub łącznie z osobami trzecimi (art. 314 § 1 KH). Konieczne było również powołanie władz spółki - członków zarządu i rady nadzorczej oraz zgłoszenie przez zarząd zawiązania spółki celem wpisania do rejestru handlowego (art. 329 i 330 KH). Przez zarejestrowanie spółka nabywała osobowość prawną (art. 335 KH). Organ podkreślił, że w 1993 r. istniała zatem prawna możliwość objęcia akcji tworzonej spółki akcyjnej (niezarejestrowanej i niemającej jeszcze osobowości prawnej) nie będąc jej prawnym założycielem. Mogło to się odbyć przez wyrażenie zgody na jej zawiązanie i brzmienie statutu, objęcie akcji i ich pokrycie aportem lub środkiem pieniężnym. Wskazał, że właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku Skarżącej. Oznacza to, że na zawiązanie Spółki zgodę wyraziły 62 podmioty obejmujące w niej akcje i pokrywające ich wartość gotówkową oraz to również, że wszystkie podmioty obejmujące akcie wyrażały zgodę na zawiązanie spółki w celach określonych w jej statucie Z aktów notarialnych związanych z zawiązaniem Spółki i objęciem akcji (tj. rep. A Nr [...] i rep. A Nr [...]) wynika zatem w ocenie organu, że wśród pierwotnych akcjonariuszy powyższym, pierwotne objęcie akcji przez ww. podmioty w Spółce przekraczało wielkość 50%. Na datę przystąpienia do wykonywania czynności zmierzających do udzielenia przedmiotowego zlecenia struktura własnościowa Spółki wynosiła wielkość przekraczającą 99% akcji w odniesieniu do jednostek samorządu terytorialnego. W stosunku do daty powstania Spółki zmieniły się podmioty właścicielskie w ten sposób, że większościowym akcjonariuszem stało się Województwo Warmińsko - Mazurskie po przekazaniu mu w 2000 r., w trybie art. 69 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. - Przepisy wprowadzające ustawy reformujące administrację publiczną (Dz. U. Nr 133, poz. 872 ze zm.), przez Skarb Państwa, części akcji oraz po samodzielnym nabyciu części akcji. Wobec powyższego Spółka spełnia kolejny warunek kwalifikujący ją do kategorii podmiotów publicznego, gdyż spełniona jest przesłanka z art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b) pzp wg stanu faktycznego i prawnego w dacie jej powstania.

Organ podkreślił, iż zakres pojęcia "potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego" jest interpretowany szeroko. Zgodnie z wykładnią językową działalnością sprowadzającą się do zaspokajania potrzeb powszechnych będzie każdy rodzaj aktywności gospodarczej nakierowanej na oferowanie dóbr i usług odpowiadających społecznemu zapotrzebowaniu, jeżeli nie jest nastawiona na maksymalizację zysku (niehandlowa i nieprzemysłowa). Przy czym maksymalizacja zysku oznacza nie tylko zamiar zachowania posiadanego kapitału. Zamiar maksymalizacji zysku jest czymś więcej niż tylko wolą unikania utraty substancji majątkowej. Dlatego nawet podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, a więc działający w formie spółki prawa handlowego, prowadzący rachunkowość na zasadach komercyjnych, może być uznany za podmiot, który nie posiada charakteru przemysłowego lub handlowego. Przesłanka ta jest bowiem spełniona, gdy działalność handlowa lub przemysłowa jest determinowana przez inne, zwłaszcza publiczne cele, w tym również wtedy, gdy działalność polegająca na zaspokajaniu potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego lub handlowego, stanowi jedynie niewielką część działalności danego podmiotu, zaś przeważająca jest działalność handlowa. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy więc od wielkości udziału usług niemających charakteru przemysłowego lub handlowego. Przesądza o tym charakter powierzonych zadań, o ile są one powiązane z działalnością państwa. Istotnym jest więc, czy celem, dla którego dany podmiot został utworzony jest działalność nastawiona na zaspokajanie potrzeb powszechnych i czy taki zapis znajduje się w akcie założycielskim. Powody utworzenia konkretnej instytucji są bowiem okolicznością przesądzającą o zakwalifikowaniu jej działalności jako działalności publicznej. Jednak ważne jest nie tylko to, co zostało zapisane w dokumentach, ale i faktyczny cel powołania osoby prawnej. Skarżąca została utworzona przez miasta i gminy w celu inicjowania i popierania oraz tworzenia nowych podmiotów gospodarczych ze szczególnym ukierunkowaniem m.in. na tworzenie nowych miejsc pracy, a także inspirowanie związków pomiędzy podmiotami krajowymi i zagranicznymi w zakresie działalności gospodarczej (art. 7 statutu Spółki z dnia 21 maja 1993 r.). Według zapisu art. 7 Statutu Spółki w wersji z 1993 r., jej celem jest inicjowanie i popieranie tworzenia nowych podmiotów gospodarczych ze szczególnym ukierunkowaniem na tworzenie nowych miejsc pracy, prowadzenie działalności informacyjnej, a także inspirowanie związków pomiędzy podmiotami krajowymi i zagranicznymi w zakresie działalności gospodarczej. Przy czym statutowy cel powstania Spółki w dacie jej utworzenia wpisywał się w zaspakajanie potrzeb powszechnych na terenie ówczesnego województwa olsztyńskiego. Ponadto, warto zwrócić uwagę, iż w dacie powstania Spółki aż 16 (tj. gminy - miasta: [...]) z 35 akcjonariuszy - gmin lub miast założycieli Spółki zostało ujętych w punkcie 9 uchwały nr 93 Rady Ministrów z dnia 24 sierpnia w sprawie wykazu gmin o szczególnym zagrożeniu wysokim bezrobociem strukturalnym (M.P. z 1992 r. Nr 28, poz. punkcie 9 uchwały nr 93 Rady Ministrów z dnia 24 sierpnia w sprawie wykazu gmin o szczególnym zagrożeniu wysokim bezrobociem strukturalnym (M.P. z 1992 r. Nr 28, poz. 195). W związku z powyższym, realizacja zadań o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego, jakim jest walka z bezrobociem i aktywizacja zawodowa w regionie, od początku stanowiła nadrzędny cel utworzenia i działalności Spółki. Cel ten nosi znamiona zaspakajania potrzeb publicznych, niezależnie od tego czy jego realizacja jest przypisana jednostkom samorządu terytorialnego, czy była przypisana państwu. Innymi słowy, zarówno w dacie powstania, jak i w czasie udzielenia zamówienia Spółka realizowała zaspakajanie potrzeb tradycyjnie objętych zakresem działania władzy publicznej. W świetle art. 7 statutu w wersji obowiązującej w czasie udzielania zamówienia, cel Spółki został określony również jako działanie na rzecz rozwoju województwa warmińsko - mazurskiego i podnoszenie konkurencyjności jego gospodarki, przygotowanie przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy międzynarodowej, zwłaszcza z instytucjami Unii Europejskiej, dostosowanie ofert małych i średnich przedsiębiorstw z Warmii i Mazur do wymagań rynku europejskiego oraz ułatwiania im dostępu do nowoczesnych, ekologicznych technologii produkcji i nowoczesnych metod zarządzania, minimalizowanie zagrożenia bezrobociem przez wspieranie inicjatyw gospodarczych tworzących nowe miejsca pracy, wsparcie dla samorządów zamierzających zracjonalizować zarządzanie mieniem komunalnym i wszelkich inicjatyw przynoszących pożytek regionalnej społeczności, inspirowanie związków pomiędzy podmiotami krajowymi i zagranicznymi w zakresie działalności gospodarczej oraz aktywizacja działalności instytucji, organizacji społecznych i samorządowych oraz podmiotów gospodarczych poprzez szeroko rozumianą działalność informacyjną, promocyjną i szkoleniową. Przedmiot działalności Spółki w dacie jej powstania obejmował m.in. udzielanie pożyczek, doradztwo gospodarcze, pomocniczą działalność usługową na rzecz administracji rządowej i samorządowej. W okresie udzielania zamówienia przedmiot ten obejmował pozostałe pośrednictwo pieniężne, pozostałe doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania, pozostałą działalność profesjonalna, naukową i techniczną gdzie indziej niesklasyfikowaną, pozostałe pozaszkolne formy edukacji gdzie indziej niesklasyfikowane.

Organ podkreślił, że prowadząc działalność Spółka realizuje bowiem misję rozwoju przedsiębiorczości w regionie, który to cel jest zbieżny z zadaniem samorządu województwa wskazanym w art. 14 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa. Z prowadzonej działalności w 2010 r. Spółka osiągnęła przychód w wysokości [...] zł, z czego: [...] % jej przychodów w 2010 r. pochodziło ze sprzedaży usług, w tym [...] % z wdrażania regionalnego funduszu operacyjnego, [...] % ze strategii, organizacji konferencji i doradztwa, 0,11% z usług informacyjnych, promocyjnych i innych, [...] % z prowizji i odsetek od regionalnego funduszu pożyczkowego. Zgodnie z art. 30 pkt 2 jej statutu zysk netto, po pomniejszeniu o odpisy obowiązkowe, przeznacza na realizację celów statutowych, wskazanych w szczególności w art. 7 statutu. Działalność Spółki ukierunkowana jest zatem na realizowanie misji rozwoju przedsiębiorczości w regionie i nie jest to cel typowy dla każdej spółki prawa handlowego. Prowadząc działalność Spółka przede wszystkim realizuje zadania statutowe i cel, dla którego została powołana, a nie cele komercyjne. Działalność statutowa stanowi również główne źródło jej przychodów. Spółka w 2010 r. nie poniosła straty z prowadzonej działalności, co wynika z dokumentów przekazanych przy piśmie z dnia 19 lipca 2018 r. Prezes Urzędu podkreślił przy tym, że w kontekście oceny podmiotowości na gruncie art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie ma znaczenia, czy jedynym celem prowadzenia działalności przez Spółkę jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, czy też towarzyszy mu prowadzenie działalności o charakterze komercyjnym. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od stopnia, w ramach całej działalności danego podmiotu, zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego.

W ocenie organu akcjonariusz większościowy ma możliwość wywierania znaczącego wpływu na decyzje w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Województwo Warmińsko - Mazurskie, jako większościowy akcjonariusz Spółki, posiada przecież instrumenty pozwalające na dokonanie zmian statutu, w tym również w zakresie przedmiotu jej działalności. Skoro zmiana taka nie miała miejsca przez 25 lat funkcjonowania Spółki na rynku, to oznacza, że Województwo akceptuje prowadzenie przez Spółkę działalności mającej na celu jego rozwój, a także podnoszenie konkurencyjności jego gospodarki, czy też minimalizowanie zagrożenia bezrobociem. Spółka podkreśla, że nie wykonuje zadań Województwa Warmińsko - Mazurskiego, gdyż nie otrzymała środków finansowych na ich realizację, powołując się przy tym na opinię Urzędu Zamówień Publicznych pt. "Współpraca publiczno - publiczna w rozumieniu ustawy prawo zamówień publicznych". Subiektywna ocena okoliczności faktycznych i prawnych, która doprowadziła Województwo Warmińsko - Mazurskie do braku udzielania Spółce zamówień in house nie może przesądzać o kwalifikacji prawnej Spółki, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że przesłanki z art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp w żaden sposób nie są związane z przesłankami udzielania zamówień in house. Wystąpienie przesłanek z art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp ustala się przecież odrębnie od przesłanek możliwości udzielania zamówień in house (art. 67 ust. 1 pkt 12 - 14 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2017 r.).

Organ zakwalifikował Spółkę do kategorii podmiotów prawa publicznego na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b) Pzp, a nie na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a) Pzp, odnoszącego się do źródeł finansowania podmiotu prawa publicznego. Nie sposób uznać, aby kwestia finansowania zawierała się zarówno w przesłance "zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego" oraz w przesłance z lit. a) art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zgodnie z zasadami techniki prawodawczej do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami. Finansowanie, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a) Pzp, nie jest tożsame z pojęciem "zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego". Stanowisko Spółki sprowadzające się do twierdzenia, że skoro nie jest ona finansowana ze środków jednostki samorządu terytorialnego, to nie jest zamawiającym, jest nieprawidłowe. Finansowanie z art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a) Pzp jest tylko jedną z przesłanek, która ma charakter rozłączny w stosunku do przesłanki z art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b) Pzp, a zatem nie zwalnia z obowiązku stosowania Pzp. Fakt posiadania przeważającej większości akcji Spółki przez Województwo Warmińsko - Mazurskie przesądza o obowiązku stosowania przez Spółkę Pzp na podstawie jej art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b). Jednakże, jak wskazują wyniki przeprowadzonego postępowania dowodowego, Województwo przekazuje Spółce środki finansowe, o czym mowa w piśmie z dnia 9 lutego 2015 r. (znak: [...]).

Organ podkreślił, że wydanie decyzji poprzedziło ustalenie przez organ m.in. rzeczywistego charakteru działalności Spółki, a także kwestii działania w zwykłych warunkach rynkowych, celu jej działania, ponoszenia strat wynikających z prowadzenia działalności, tj. aspektów wynikających z orzeczeń sądów administracyjnych wydanych w niniejszej sprawie. Ustalenia te doprowadziły organ do wniosku, że Spółka jest podmiotem zobowiązanym do stosowania Pzp na podstawie jej art. 3 ust. 1 pkt 3, a wobec tego prawidłowo została wobec niej zastosowana sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej, skoro jest ona podmiotem podlegającym pod zakres podmiotowy przepisów działu VII u Pzp.

Uzasadniając oddalenie skargi strony na powyższą decyzję WSA w Warszawie podkreślił, że zaskarżona decyzja z dnia 10 grudnia 2018 r. została wydana w następstwie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 marca 2018 r., sygn. akt V SA/Wa 42/18, który uchylił decyzję z 15 grudnia 2014 r. Organ odwoławczy był zatem związany oceną prawną i wskazaniami zawartymi w tym wyroku Sądu. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w zaskarżonej decyzji wykonał wskazania zawarte w wyroku WSA w Warszawie z dnia 6 marca 2018 r. We wskazanym wyroku WSA w Warszawie wskazał, iż zaskarżona decyzja nie zawiera ustaleń dot. warunków na jakich działa Skarżąca spółka. WSA podkreślił, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 października 2017 r. przy interpretacji pojęcia "podmiot prawa publicznego" odwołał się do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości / Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i przesądził, że nie struktura własnościowa i zapisy statutu, chociażby nierealizowane w rzeczywistości, mają kluczowe znaczenie przy ustalaniu czy dany podmiot wpisuje się w powyższe pojęcie. Tymczasem zaskarżona decyzja ustalenie, że Agencja jest podmiotem prawa publicznego, o jakim mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp, opiera wyłącznie na dokumentach takich jak: akt o zawiązaniu i objęciu akcji, statut Spółki z dnia 12 maja 1993 r., statut Spółki stanowiący załącznik nr 1 do uchwały nr 17/2008 Rady Nadzorczej z dnia 31.10.2008 r., informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z Krajowego Rejestru Sądowego. Nieprzemysłowy i niehandlowy charakter potrzeb o interesie ogólnym musi być zbadany w oparciu o rzeczywiste warunki funkcjonowania. W świetle obecnie obowiązującego brzmienia art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp kwestia ta nie budzi żadnych wątpliwości organu. Tym samym sytuacja Skarżącej w sprawie niniejszej winna zostać zbadana wg tych samych zasad, gdyż Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, że pkt 10 preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE stanowi podsumowanie dorobku orzeczniczego TSUE i zasady w nim wskazane winny być zastosowane w sprawie niniejszej. Sąd stwierdził, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy Prezes UZP winien ustalić rzeczywisty zakres działalności Strony skarżącej w okresie, gdy było udzielane zamówienie bez zachowania wymogów ustawy Pzp. Badanie to winno koncentrować się wokół kwestii, o jakich mowa w ustępie 2 zdanie 1 pkt 10 preambuły dyrektywy z 2014 r. tj. czy Skarżąca spółka działa w zwykłych warunkach rynkowych, czy ma na celu wypracowanie zysku, czy sama ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności.

Sąd I instancji podniósł, że organ zebrał obszerny materiał dowodowy i zbadał wszystkie wskazane powyżej przesłanki. Organ bardzo wnikliwie i szczegółowo odniósł się do wszystkich kwestii związanych ze zbadaniem rzeczywistego zakresu działalności Strony. W obszernym uzasadnieniu swojej decyzji Prezes Urzędu rozpatrzył wszystkie wskazane wyrokiem WSA kwestie, uzasadniając swoje stanowisko wraz z przytoczeniem stosownych argumentów.

Trzeba też wskazać, że Sądowi z urzędu jest znana treść wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 2764/14 , w którym to wyroku NSA, odnosząc się do zakresu działalności Skarżącej Spółki, stwierdził, że Skarżąca stara się dowieść, że nie jest podmiotem prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 P.z.p. i że nie mają zatem do niej zastosowania przepisy Prawa zamówień publicznych, głównie dlatego, że Skarżąca nie została utworzona "w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego". NSA stwierdził, że konfrontacja treści tego pojęcia ze statutem Spółki określającym jej cele i zadania wskazuje, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, że Skarżąca jest podmiotem prawa publicznego w znaczeniu, jaki nadaje mu ustawa Prawo zamówień publicznych. W ocenie NSA z treści art. 7 statutu Skarżącej wynika, że podejmuje ona przedsięwzięcia służące rozwojowi województwa warmińsko-mazurskiego i podnoszeniu konkurencyjności jego gospodarki, przygotowaniu przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy, dostosowaniu ich oferty do wymagań rynku europejskiego oraz ułatwieniu im dostępu do nowoczesnych, ekologicznych technologii produkcji i nowoczesnych metod zarządzania. Może również uczestniczyć w projektach dotyczących minimalizowania zagrożenia bezrobociem przez wspieranie inicjatyw gospodarczych tworzących nowe miejsca pracy, wsparcia dla samorządów zamierzających zracjonalizować zarządzanie mieniem komunalnym i wszelkich inicjatywach przynoszących pożytek regionalnej społeczności. Niewątpliwie więc działalność Skarżącej w ocenie NSA nie jest adresowana do z góry skonkretyzowanego kręgu odbiorców lecz do ogółu zainteresowanych jej ofertą. "Dotyczący ogółu" to inaczej "dotyczący wszystkich" czyli "powszechny". Mając oczywiście na uwadze terytorialne granice działalności Spółki można więc powiedzieć, że zaspokaja określonego rodzaju potrzeby o charakterze powszechnym, rozumiejąc tę powszechność jako ogólnodostępność jej oferty (działalność na rzecz wszystkich zainteresowanych). Takie rozumienie zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym nie odbiega znaczeniowo od użytego w art. 1 pkt 9 dyrektywy 2004/17/WE pojęcia "zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym". W interesie ogólnym leży bowiem zaspokajanie potrzeb dotyczących ogółu, czyli potrzeb o charakterze powszechnym. Nie ulega również wątpliwości, że potrzeby, które zaspokaja Strona skarżąca nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, ponieważ Spółka nie prowadzi działalności przemysłowej ani handlowej. Niczego bowiem Skarżąca nie wytwarza (nie produkuje), nie zajmuje się również działalnością wydobywczą. Ze statutu Spółki nie wynika też, aby zajmowała się handlem. NSA dodał również, że Skarżąca, mimo że jest spółką prawa handlowego, spełnia co najmniej jedno z pozostałych wymagań określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 P.z.p. kwalifikujących ją jako podmiot prawa publicznego. Jednostki samorządowe niewątpliwie posiadają ponad połowę akcji Skarżącej spółki (art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b), a także (jako walne zgromadzenie) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego (rady nadzorczej) (art. 3 ust. 1 pkt 3 lit d).

Sąd zauważył, że cytowane orzeczenie NSA było pokłosiem skargi kasacyjnej Skarżącej spółki odnośnie wyroku WSA w Warszawie z dnia 8 lipca 2014 r. sygn. akt V SA/Wa 682/14, oddalającego skargę Skarżącej na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 15 stycznia 2014 r. utrzymującą w mocy decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości w sprawie zwrotu środków w kwocie [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, pochodzących z umowy z dnia 18 stycznia 2010 r. o dofinansowanie projektu nr [...]". Z treści cyt. wyroku NSA, jak i poprzedzającego wyroku WSA z dnia 8 lipca 2014 r., wynikają zatem zbieżne wnioski, jak te wywiedzione przez organ, który - dokonując ponownej oceny charakteru działalności Skarżącej spółki realizując wskazania Sądu, zawarte w wyroku z dnia 6 marca 2018 r. - w ten sam sposób ocenił zakres działalności Skarżącej, a tym samym możliwość nałożenia na nią kary w zaskarżonej decyzji, odnośnie stosowania przepisów pzp w ramach tej samej umowy o dofinansowanie. W związku z powyższym organy prawidłowo oceniły zebrany w sprawie materiał dowodowy, zbierając go wcześniej zgodnie z wymogami przepisów postępowania, w szczególności uwzględniając treść cyt. przepisów pzp. Obowiązkiem organu jest rozpatrzenie całego materiału dowodowego, co miało miejsce w sprawie. Organy orzekające odniosły się do wszystkich dokumentów i dowodów zgromadzonych w sprawie i dokonały oceny ich znaczenia dla podjętego rozstrzygnięcia.

[...] wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy w całości do ponownego rozpoznania przez WSA w Warszawie. W razie uznania, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona o uchylenie zaskarżonego Wyroku w całości i rozpoznanie skargi. W każdym z przypadków autor skargi kasacyjnej wniósł o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego oraz o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

Przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, w postaci naruszenia:

1. art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) w zw. z art. 7, art. 7a i art. 80 i art. 81a ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017r. poz. 1257, Dz.U. z 2018r: poz. 149, poz. 650, poz. 1544, poz. 1629 dalej: k.p.a.) w związku z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 dalej p.z.p.), poprzez niedostrzeżenie przez Sąd I Instancji naruszenia przepisów postępowania polegającego na tym, że Organ nie rozpatrzył całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, niezbędnego do ustalenia, czy Skarżąca zaspokaja potrzeby niemające charakteru przemysłowego ani handlowego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 3 p.z.p., co miało istotny wpływ na wynik sprawy z uwagi na to, że przyjęcie przez Organ, że Skarżąca spełnia wszystkie przesłanki, których wspólne występowanie pozwala na uznanie danego podmiotu za podmiot prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p, stanowiło podstawę do wydania decyzji, a ewentualnych nie dających się usunąć wątpliwości Organ nie rozstrzygnął na korzyść [...]

2. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niewyjaśnienie w uzasadnieniu Zaskarżonego Wyroku, w jakim zakresie Organ wyjaśnił sprawę co do istoty tj. spełniania przez Skarżącą przesłanki zaspokajania potrzeby niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, koniecznej do uznania Skarżącej za podmiot prawa publicznego. Sąd I instancji poprzestał na stwierdzeniu, że ocena co do prawidłowości decyzji wynika z konfrontacji prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach mających zastosowanie w niniejszej sprawie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż wbrew twierdzeniom Sądu I Instancji na podstawie uzasadnienia Zaskarżonego Wyroku nie można przyjąć, że sprawa została wyjaśniona w stopniu pozwalającym na wydanie orzeczenia w niniejszej sprawie;

Przepisów prawa materialnego:

1. art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c) p.z.p. w związku z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez jego

niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie do Skarżącej w wyniku błędnego uznania jej za podmiot prawa publicznego tj. podmiot zobowiązany do stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych, w sytuacji, w której przy prawidłowo zgromadzonym i właściwie ocenionym materiale dowodowym w niniejszej sprawie, należało przyjąć, że Skarżąca nie spełnia wszystkich przesłanek określonych tym przepisem;

2. art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez jego błędną interpretację, polegającą na uznaniu, że podmiot, któremu nigdy nie powierzono do wykonywania zadań własnych samorządu województwa, zdefiniowanych w art. 14 ust. 1 pkt 15 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa, który pozyskuje zamówienia konkurując z innymi podmiotami na warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzonej działalności, może być uznany za podmiot prawa publicznego", a potrzeby do zaspokajania, których ten podmiot został założony lub które realizuje, można uważać, za nieposiadające charakteru przemysłowego lub handlowego.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca kasacyjnie przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a. Zatem to skarżący kasacyjnie w terminie 30 dni od dnia otrzymania wyroku Sądu I instancji wraz z uzasadnieniem zakreśla zarzutami kasacyjnymi zakres tego postępowania.

Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336).

Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty należało uznać za nieusprawiedliwione.

W skardze kasacyjnej postawiono cztery zarzuty, w których Agencja wskazuje na naruszenie przepisów o postępowaniu i przepisów prawa materialnego w zakresie uznania jej za podmiot prawa publicznego zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówieniach publicznych.

Skarżąca kasacyjnie uważa, że organ nie rozpatrzył całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, niezbędnego do ustalenia, czy skarżąca zaspokaja potrzeby niemające charakteru przemysłowego ani handlowego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Zarzuca brak wyjaśnienia w uzasadnieniu wyroku, czy skarżąca kasacyjnie spełnia przesłanki zaspokajania potrzeb niemających charakteru przemysłowego i handlowego. Wskazuje na błędne uznanie jej na gruncie przepisów prawa materialnego za podmiot prawa publicznego zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Powołuje też błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że podmiot, któremu nigdy nie powierzono do wykonywania zadań własnych samorządu województwa, który pozyskuje zamówienia konkurując z innymi podmiotami na warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty, może być uznany za podmiot prawa publicznego.

Z postawionymi zarzutami – jak wyżej to już zauważono – zgodzić się nie można. W ocenie NSA, organ – zobowiązany wcześniejszymi orzeczeniami Sądu kasacyjnego i Sądu I instancji – przeprowadził stosowne postępowanie w celu wyjaśnienia rzeczywistego przedmiotu działalności skarżącej kasacyjnie Agencji. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych ustalił we wskazanym przez Sądy zakresie stan faktyczny sprawy. Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego zasadnie uznał, że Agencja jest podmiotem, który w swej działalności zaspokaja potrzeby niemające charakteru przemysłowego, jak i handlowego. Zasadnie też zaakceptował te ustalenia Sąd I instancji, przedstawiając stosowną argumentację w uzasadnieniu zapadłego orzeczenia.

Potrzeby o charakterze ogólnym (powszechnym) definiowane są w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości (zob. wyroki z: 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44 /96; 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96; 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 i 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00), jako potrzeby, które z przyczyn związanych z interesem publicznym są zaspokajane w całości lub w przeważającym zakresie przez państwo i których zaspokajanie związane jest ściśle z jego instytucjonalną działalnością, a których realizowanie należy do władzy publicznej albo do podmiotu powołanego przez władzę publiczną i służy społeczeństwu jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym. Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że państwo lub jednostki samorządu terytorialnego tworząc podmioty prawa publicznego decydują się (z przyczyn związanych z interesem ogólnym) zaspokajać pewne potrzeby same, lub mieć na ten proces decydujący wpływ. Niezależnie od formy organizacyjno-prawnej, za pomocą której zaspokajana jest taka potrzeba, objęte tym pojęciem są wszystkie zadania z istoty swojej uważane za mające charakter publiczny. Tak więc pod tym pojęciem należy rozumieć zasadniczo każdą aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu. Bez znaczenia jest natomiast to, czy inne podmioty (prywatne) realizują taką samą działalność.

Przede wszystkim należy zauważyć, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w swoim orzecznictwie, wydanym na podstawie poprzednio obowiązujących dyrektyw odnoszących się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, które nadal zachowało aktualność (zob. wyroki z: 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96; 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96; 22 grudzień 2002 r. w sprawie C-470/99; 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00; 22 maja 2003 w sprawie C-18/01; 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00; 5 października 2017 r. w sprawie C-567/15), wskazuje również, że prawodawca wspólnotowy dokonał rozróżnienia między potrzebami interesu ogólnego nieposiadającymi charakteru przemysłowego lub handlowego a potrzebami interesu ogólnego o charakterze przemysłowym lub handlowym. Jego zdaniem zastosowanie przez prawodawcę unijnego wyrażenia "w szczególnym" świadczy o jego woli do objęcia przepisami wiążącymi dla zamówień publicznych jedynie podmioty utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego i które prowadzą działalność spełniającą takie potrzeby. Przy czym fakt zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym przez instytucję zamawiającą w warunkach konkurencji z podmiotami prywatnymi, nie przesądza o tym, że potrzeby te nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego.

Według Trybunału dla uznania za podmiot prawa publicznego nie jest istotne i to, czy obok obowiązku zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym podmiot ten ma możliwość prowadzenia innej działalności w warunkach konkurencyjnych jak i to, że zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym stanowi jedynie stosunkowo niewielką część działalności danego podmiotu. Jeżeli w odniesieniu do działalności mającej na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym rozpatrywany podmiot działa w normalnych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi na własny koszt straty wynikające z prowadzenia wskazanej działalności, to zdaniem Trybunału jest mało prawdopodobne, by potrzeby, które ma zaspokoić, nie miały charakteru przemysłowego lub handlowego. Nadto, jeśli dany podmiot został pierwotnie ustanowiony w celu zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego, a następnie podjął działalność komercyjną, to nie zmienia to jego statusu jako podmiotu prawa publicznego, pod warunkiem, że dalej prowadzi działalność, bez względu na jej rozmiar, dla której pierwotnie został ustanowiony. Do kwalifikacji podmiotu jako podmiotu prawa publicznego istotne jest bowiem to, w jakim celu został on powołany. Z drugiej jednak strony Trybunał Sprawiedliwości uważa, że jeśli podmiot nie został powołany w celu spełniania potrzeb ogólnych niemających charakteru handlowego lub przemysłowego, ale po pewnym czasie podjął się faktycznie zaspakajania takich potrzeb i je zaspakaja, to od tego czasu należy go uznać za podmiot prawa publicznego.

Stwierdzić wobec powyższego w sposób jednoznaczny należy, że do uznania podmiotu za podmiot, który zaspokaja potrzeby powszechne niemające charakteru przemysłowego, jaki i handlowego wystarczy, że podmiot taki będzie realizował takie usługi w pewnym tylko zakresie swej działalności.

Po przeprowadzeniu ponownego postępowania wyjaśniającego nie sposób zgodzić się z twierdzeniami spółki, że wykonuje ona działalność w zwykłych warunkach rynkowych. Prowadząc działalność, spółka realizuje bowiem misję rozwoju przedsiębiorczości w regionie, który to cel jest zbieżny z zadaniem samorządu województwa wskazanym w art. 14 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa. W ofercie RIF z dnia 15 kwietnia 2008 r. spółka podała, że wspieranie przedsiębiorczości odbywa się przez stwarzanie warunków dla jej rozwoju, które to zadanie realizuje we wszechstronnej współpracy z samorządami lokalnymi oraz samorządem województwa warmińsko-mazurskiego, a także że aktywnie współuczestniczy w rozwoju regionu.

Działalność spółki ukierunkowana jest zatem na realizowanie misji rozwoju przedsiębiorczości w regionie i nie jest to cel typowy dla każdej spółki prawa handlowego. Prowadząc działalność, spółka przede wszystkim realizuje zadania statutowe i cel, dla którego została powołana, a nie cele komercyjne. Jak wskazał TSUE w swym orzecznictwie, dla uznania za podmiot prawa publicznego nie ma znaczenia, czy jedynym celem prowadzenia działalności przez spółkę jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, czy też towarzyszy mu prowadzenie działalności o charakterze komercyjnym. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od stopnia, w ramach całej działalności danego podmiotu, zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego.

Wypada w tym miejscu zauważyć, że Województwo Warmińsko-Mazurskie w piśmie z dnia 9 lutego 2015 r. (znak: [...]) wskazało umowy, w ramach których spółce zostały powierzone zadania oraz środki publiczne na ich realizację. Jako taki obrazowy przykład warto przywołać umowę dotyczącą dokapitalizowania Warmińsko-Mazurskiego Regionalnego Funduszu Pożyczkowego zawartą w dniu 17 grudnia 2003 r. Jako podstawę prawną umowy wskazano art. 8 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa, w świetle którego w celu wykonywania zadań województwo tworzy wojewódzkie samorządowe jednostki organizacyjne oraz może zawierać umowy z innymi podmiotami, a także art. 11 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o samorządzie województwa, które stanowią, że samorząd województwa określa strategię rozwoju województwa, uwzględniającą w szczególności pobudzanie aktywności gospodarczej, a także, że samorząd województwa prowadzi politykę rozwoju województwa, na którą składa się m.in. tworzenie warunków rozwoju gospodarczego, w tym kreowanie rynku pracy. W ramach ww. umowy województwo przekazało Spółce środki finansowe w wysokości [...] zł w bezpłatne użytkowanie, z czego środki własne województwa wynosiły [...] zł.. Trudne byłoby do zaakceptowania uznanie, że przekazanie kwoty [...] zł do bezpłatnego użytkowania, nie było związane z realizacją zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym.

Słusznie wskazuje Prezes, że Agencja nie działa na zasadach ogólnych, skoro przy zawieraniu umowy strony powołują się na przepisy dotyczące zadań ustawowych realizowanych przez samorząd województwa, a mianowicie: art. 8 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa, w świetle którego w celu wykonywania zadań województwo tworzy wojewódzkie samorządowe jednostki organizacyjne oraz może zawierać umowy z innymi podmiotami, a także art. 11 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o samorządzie województwa, które to przepisy stanowią, że samorząd województwa określa strategię rozwoju województwa, uwzględniającą w szczególności pobudzanie aktywności gospodarczej, a także, że samorząd województwa prowadzi politykę rozwoju województwa, na którą składa się m.in. tworzenie warunków rozwoju gospodarczego, w tym kreowanie rynku pracy. Trudno w tych okolicznościach mówić o działalności Agencji jako podmiotu, który działa na zasadach ogólnych, rynkowych, i że jest traktowana przez samorząd województwa jako zwykły kontrahent.

Należy zwrócić uwagę na fakt, iż sama Agencja w składanych oświadczeniach woli podkreślała związanie swojej działalności z celami statutowymi i niezarobkowym charakterem swojej działalności. W ofercie z dnia 22 września 2003 r. na konkurs na dotację na powiększenie kapitału funduszu pożyczkowego dla małych firm działających na terenie województwa warmińsko-mazurskiego (przesłanej przy piśmie z dnia 18 października 2018 r.) spółka oświadczyła, że nie działa w celu osiągnięcia zysku lub przeznacza zysk na cele statutowe, a także że głównym jej zadaniem jest wspieranie rozwoju Warmii i Mazur w dziedzinie społeczno- gospodarczej poprzez wielostronną pomoc świadczoną samorządom lokalnym, przedsiębiorcom i organizacjom pozarządowym. W ofercie z dnia 15 kwietnia 2008 r., stanowiącej załącznik do umowy ramowej na pełnienie roli Regionalnej Instytucji Finansującej na terenie województwa warmińsko-mazurskiego, spółka oświadczyła, że nie działa w celu osiągania zysku, powołując się na art. 30 pkt 2 statutu, stanowiący, że zysk netto, po pomniejszeniu o odpisy obowiązkowe, przeznacza na realizację celów statutowych, wskazanych w szczególności w art. 7 statutu. Opisując zakres swej działalności, spółka wskazała, że jej celem jest w szczególności udział we wdrażaniu i realizacji programów rozwoju gospodarki, zwłaszcza w zakresie wspierania rozwoju mikro, małych oraz średnich przedsiębiorców, eksportu, rozwoju regionalnego, wykorzystania nowych technik i technologii, tworzenia nowych miejsc pracy oraz rozwoju zasobów ludzkich, a jej działalność obejmuje wspieranie małej i średniej przedsiębiorczości w celu rozwoju gospodarczego całego regionu, a przez to całego kraju, a tym samym od ponad 15 lat jest instytucją działającą na rzecz rozwoju szeroko rozumianej przedsiębiorczości. Ponadto podała, że jej cele są zbieżne z zadaniami realizowanymi przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości, gdyż jej celem jest w szczególności działanie na rzecz rozwoju województwa warmińsko-mazurskiego i podnoszenie konkurencyjności jego gospodarki, przygotowanie przedsiębiorstw i struktur instytucji otoczenia biznesu do współpracy międzynarodowej, zwłaszcza z instytucjami UE, dostosowanie oferty MSP do wymagań rynku europejskiego oraz ułatwienie im dostępu do nowoczesnych, ekologicznych technologii produkcji i nowoczesnych metod zarządzania. Oferta ta, zawierająca również następujące oświadczenie: "Potwierdzamy niniejszym, że wszystkie informacje zawarte w niniejszej ofercie oraz załącznikach do niej odpowiadają stanowi faktycznemu", została podpisana przez osoby uprawnione do reprezentacji spółki. Warto zauważyć, iż aby zostać regionalną instytucją finansującą spółka musiała wykazać, że nie działa w celu osiągnięcia zysku.

Nie sposób podzielić argumentacji spółki, w świetle której działa ona wyłącznie w celu osiągnięcia zysku. Gdyby tak było, nie mogłaby ona zostać wybrana przez PARP do pełnienia funkcji regionalnej instytucji finansującej, skoro w świetle § 10 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie regionalnych instytucji finansujących z dnia 5 marca 2008 r. (Dz. U. z 2008 r. Nr 43, poz. 259) w postępowaniu mającym na celu wybór regionalnej instytucji finansującej oferent obowiązany jest załączyć statut, umowę lub inny przewidziany przepisami prawa dokument dotyczący utworzenia, organizacji i przedmiotu działalności oferenta, potwierdzający, że nie działa on w celu osiągnięcia zysku lub przeznacza zysk na cele związane z zadaniami realizowanymi przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości.

Również we wniosku o dofinansowanie projektu ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury 2007-2013, opisując okoliczności powstania konsorcjum funduszy pożyczkowych w 2009 r., którego spółka jest członkiem, wskazuje, że zgodnie ze "Szczegółowym opisem osi priorytetowej "Przedsiębiorczość" Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013" beneficjentami dofinansowania mogą być instytucje otoczenia biznesu, które m.in. nie działają w celu osiągnięcia zysku lub przeznaczają zysk na cele statutowe związane ze wsparciem i promocją przedsiębiorczości.

W zakresie zarzutu dotyczącego zamówień in house, stwierdzić należy, że słusznie Sąd I instancji wskazał, iż brak udzielania Agencji zamówień in house nie może przesądzać o kwalifikacji prawnej spółki, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że przesłanki z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. w żaden sposób nie są związane z przesłankami udzielania zamówień in house. Wystąpienie przesłanek z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. ustala się przecież odrębnie od przesłanek możliwości udzielania zamówień in house (art. 67 ust. 1 pkt 12-14 ustawy p.z.p. w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2017 r.).

W świetle powyższego niewątpliwie Agencja realizuje usługi powszechne, tj. zaspokaja potrzeby ogólne niemające charakteru przemysłowego, jak i handlowego.

Z tych powodów, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1) p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r., w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).