Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 537/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-08-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2, art.14 ust. 1, art. 89 ust.1 pkt2, ust.2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art.151, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 180 § 1, art.181
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 30 ust.1 pkt 3,art. 32 ust.1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Pauter Sędziowie Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi P spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Decyzją z dnia [...] marca 2015r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego - działając na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa ( tekst jednolity Dz.U. z 2015 r., poz.613 zm. dalej jako: O.p.), art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – określanej dalej jako u.g.h.) - wymierzył P Sp. z o.o. karę pieniężną w kwocie 36 000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach: [...] nr [...], [...] nr [...] oraz [...] nr [...].

W zakresie poczynionych ustaleń faktycznych organ I instancji wskazał, iż [...] grudnia 2013 r. funkcjonariusze celni Referatu Dozoru Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów u.g.h. w kiosku przy ul. [...], należącym do S.Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą [...]. Kontrolujący stwierdzili eksploatowanie w tym lokalu urządzeń do gier [...] nr [...], [...] nr [...] oraz [...] nr [...], należących do spółki P, która zgodnie z okazaną im umową najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia [...] listopada 2013 r. wynajmowała część powierzchni użytkowej lokalu. W wyniku eksperymentu polegającego na odtworzeniu możliwości gier zainstalowanych na ujawnionych urządzeniach kontrolujący stwierdzili, że automaty realizują wygrane pieniężne, a w punkcie gier nie okazano koncesji na prowadzenie gier na automatach.

Organ wskazał, że na podstawie ustaleń zawartych w protokole z kontroli wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia spółce P kary pieniężnej za urządzenie gier poza kasynem na powyższych automatach, dopuszczając jako dowód materiał przekazany przez Referat Dozoru Urzędu Celnego oraz opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki z dnia [...] sierpnia 2014r., sporządzoną do sprawy o sygn. akt [...]. Stwierdził również, że zgłaszając udział w postępowaniu, profesjonalny pełnomocnik skarżącej wniósł o umorzenie postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 208 § 1 O.p. z uwagi na jego bezprzedmiotowość wywołaną brakiem możliwości rozstrzygnięcia niniejszej sprawy co do istoty, ze względu na niestosowalność przepisów technicznych u.g.h., niepodanych notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. – określaną dalej jako dyrektywa nr 98/34/WE ).

Uzasadniając podjęte – w odniesieniu do poczynionych ustaleń faktycznych - rozstrzygnięcie organ I instancji przytoczył na wstępie treść przepisów prawa znajdujących zastosowanie w sprawie, w tym art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. Następnie przeprowadził analizę zasad działania urządzeń poddanych kontroli, posiłkując się w tym zakresie opinią biegłego sądowego R.R., potwierdzającą ustalenia kontrolujących i stwierdzającą, iż przedmiotowe urządzenia spełniają kryteria automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Opinia potwierdza, że automaty służą do celów komercyjnych, ich uruchomienie następuje po zakredytowaniu gotówką, na automatach realizowane są wygrane pieniężne, a wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Na automatach jest możliwość rozgrywania gier przy użyciu przycisku AUTOSTART wówczas gra rozgrywa się całkowicie automatycznie bez udziału gracza. Powyższe ustalenia dały, w ocenie Naczelnika UC, podstawę do wymierzenia spółce kary w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał on na treść postanowienia Sądu Najwyższego w sprawie I KZP15/13, w którym stwierdzono, że obowiązek notyfikacji ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie przez sąd konstytucyjny jak też na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11, w którym nie zakwestionowano konstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych.

2. W odwołaniu od tej decyzji profesjonalny pełnomocnik spółki zarzucił decyzji organu I instancji naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. – przez ich zastosowanie w sprawie, podczas gdy przepisy te, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowią "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L 98.204.37 ze zm.; powoływanej dalej jako "dyrektywa 98/34/WE"), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać umorzone;

- art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. – poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż na podstawie tych przepisów nie każdy organ celny, a jedynie Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

3. Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej - działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 91 u.g.h. - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy przedstawił na wstępie przebieg postępowania w sprawie oraz stanowisko strony oraz organu I instancji. Wskazał, iż z dokumentów pozyskanych w trakcie kontroli nie wynikało, aby właściciel automatu, tj. spółka P posiadała koncesję zezwalającą na urządzanie gier na automatach w kasynach gry.

Zdaniem organu, spór sprowadzał się zasadniczo do konieczności rozstrzygnięcia dwóch kwestii: ustalenia, czy gra na powyższych urządzeniach stanowi grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. i dokonania w drugiej kolejności oceny zasadności nałożenia spornej kary pieniężnej.

Rozważając pierwsze z zagadnień organ wskazał na wyniki kontroli przeprowadzonej w dniu [...] grudnia 2013 r. przez funkcjonariuszy celnych oraz ustalenia biegłego sądowego R.R. w zakresie określenia stanu technicznego, jak i sposobu działania kontrolowanych automatów, a które uznane zostały przez organ odwoławczy za spójne z wynikami kontroli. Rezultaty kontroli i opinii doprowadziły organ do stwierdzenia, że w przypadku gry na spornych automatach gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik gry, zatem mają one losowy charakter. Zwracając uwagę, iż u.g.h. nie definiuje pojęcia "charakteru losowego", organ podzielił w tym zakresie pogląd wypowiedziany przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, iż w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. gra "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Tym samym za prawidłowe uznał Dyrektor Izby Celnej przyjęcie przez organ I instancji, iż sporne automaty są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Biorąc powyższe pod rozwagę organ stwierdził, że wobec uznania spornych automatów za automaty do gry w rozumieniu u.g.h. i bezspornego ich użytkowania poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, zaistniała przesłanka do nałożenia przez Naczelnika Urzędu Celnego kary pieniężnej w trybie art. 89 u.g.h. za urządzanie gier poza kasynem gry na przedmiotowych automatach w kwocie 36.000 zł.

Ustosunkowując się do zarzutu określonego w pkt. 1 odwołania Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę, iż nie uchwalono dotychczas żadnego innego przepisu prawnego, który uchylałby przepisy u.g.h. Dopóki taki przepis prawny nie zostanie uchwalony, to ustawa ta nadal obowiązuje i posiada moc prawną w polskim systemie prawnym. To, że przepisy przedmiotowej ustawy o charakterze zakazów bezpośrednio dotyczą strony i jej działalności, nie może oznaczać, iż jest on nieskuteczny i nie obowiązuje. Dyrektor Izby Celnej powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. wydany w sprawie P 4/14, w którym uznając za zgodne z Konstytucją przepisy art. 14 ust. 1 pkt 2 i 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. orzekł on, iż ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego zaś procedura notyfikacji przepisów technicznych nie jest jego elementem. Uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikacji nie może oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego.

Odnosząc się zaś do zarzutu określonego w pkt. 2 odwołania, Dyrektor uznał go za nieuzasadniony. Skoro w trakcie kontroli potwierdzono, iż zatrzymane urządzenia są automatami do gry, to zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., gry na takich urządzeniach powinny odbywać się tylko i wyłącznie w kasynach gry. W związku z powyższym, zdaniem organu, rozstrzyganie przez Ministra Finansów w drodze decyzji, czy gry na zajętym automacie są grami na automacie w rozumieniu u.g.h. byłoby zupełnie zbyteczne. W ocenie organu jeżeli na przedmiotowych automatach urządzano gry poza kasynem gry, bez wymaganego ustawą zezwolenia (co jest sankcjonowane), to zupełnie zbędnym byłoby dodatkowo przeprowadzanie analizy, czy gry na tych urządzeniach są grami w rozumieniu u.g.h. Ponadto organ zauważył, iż przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. ma zastosowanie dopiero wtedy, gdy brak jest możliwości jednoznacznego określenia, czy dana gra wypełnia znamiona określone w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. Odmienne stanowisko prowadziłoby do nielogicznego zdaniem organu wniosku, że przed wystąpieniem o jakąkolwiek koncesję lub zezwolenie, albo też przed dokonaniem zgłoszenia gry, każdy wnioskodawca musiałby uprzednio uzyskać decyzję Ministra Finansów, czy wnioskowana gra jest grą, o której urządzanie się występuje, czego ustawodawca nie zastrzegł.

4. W skardze pełnomocnik spółki P, wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, ponowił zarzuty uprzednio podniesione w odwołaniu oraz zawnioskował o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

W motywach skargi podnosił w szczególności, iż w ocenie strony podstawy prawnej zaskarżonej decyzji należy upatrywać w regulacji art. 14 u.g.h. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wprowadza sankcję administracyjną w postaci kary pieniężnej, dla urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest łączne ustalenie, że gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem. Wskazywał, że przepisy zakazujące urządzania gier w jakichkolwiek innych miejscach aniżeli kasyna są przepisami technicznymi, tym samym Dyrektor Izby Celnej zobligowany był do pominięcia w niniejszym postępowaniu przepisu art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., co stanowi konsekwencję braku ich notyfikacji. Uchybienie obowiązkowi notyfikacji stanowiące uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych powoduje bezskuteczność tych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek. Nadto niedopełnienie obowiązku notyfikacji skutkuje niestosowaniem przepisów technicznych i pozbawieniem ich mocy wiążącej wobec osób fizycznych i prawnych również w postępowaniu przed sądami krajowymi. Jak wynika z utrwalonej linii orzecznictwa TSUE, obowiązek notyfikacji jest bezwarunkowy i wystarczająco precyzyjny, by jednostki mogły się na niego bezpośrednio powoływać przed sądem krajowym. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h, który uznany został jednoznacznie za przepis techniczny przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11,C-214/11oraz C-217/11, niewątpliwie wpływa na sytuację prawną – zakres odpowiedzialności strony, stanowiąc podstawę nałożenia na nią kary jako sankcji administracyjnej za jego nieprzestrzeganie. Sam ten przepis ponadto wprost wprowadza ograniczenia w sferze swobody prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach. Powyższe prowadzi do wniosku, że nałożona na skarżącą sankcja administracyjna wymierzona została w oparciu o przepis, który nie może być uznany za obowiązujący w obrocie prawnym.

Odnośnie drugiego z zarzutów wywodził, iż organy celne w sposób bezprawny przyznały sobie kompetencję do rozstrzygnięcia o charakterze gier urządzanych z użyciem automatów podczas gdy jest to wyłączna kompetencja Ministra Finansów, tym samym w sposób rażący naruszając przepis art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h.

5. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

6. Postanowieniem z dnia 18 września 2015 r. Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. Zażalenie strony skarżącej oddalone zostało przez NSA postanowieniem z dnia 26 listopada 2015r.

Postępowanie zawieszone w dniu 25 lutego 2016 r. ze względu na pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi w sprawie Kz 142/15 ( sygnatura TSUE C-303/15 ) zostało podjęte w dniu 20 czerwca 2016 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

7. Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( t.j. Dz.U. 2014. 1647 ze zm. ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2016., 718 ze zm., powoływanej dalej jako p.p.s.a.) wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Sądowa kontrola legalności zaskarżonych decyzji administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

8. Przeprowadzone w określonych ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem w ocenie Sądu organy obu instancji słusznie przyjęły, że w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki uzasadniające nałożenie na skarżącą spółkę kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, podstawę której stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Odnosząc się do zarzutu pkt 1 skargi, dotyczącego braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., stanowiącego – zdaniem strony skarżącej - łącznie z art. 14 ust. 1 u.g.h. przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), odwołać się należy do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 ( vide: orzeczenia nsa.gov.pl).

W uchwale tej przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W tezie drugiej uchwały skład powiększony NSA stwierdził, że "urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)".

Rozważając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h.

Uznając za zbędne przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały, wskazać należy, że istotne dla rozpoznania skargi w niniejszej sprawie jest to, iż w świetle tej uchwały nieuzasadnione pozostawały podnoszone w skardze zarzuty odnoszące się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz zależności jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h.

9. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować ( vide: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z uwagi niedostrzeganie argumentów przemawiających przeciwko stanowisku wyrażonemu w uchwale, a tym samym na związanie Sądu orzekającego oceną prawną, wyrażoną w powołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty skargi dotyczące wymierzenia skarżącej spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie zasługiwały na uwzględnienie.

10. Wobec przedstawionej wyżej, dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny, oceny charakteru przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz ich wzajemnej relacji, nie było podstaw do dalszego spoczywania sprawy w stanie zawieszenia do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości UE orzeczenia w sprawie C-303/15. Pytanie prawne skierowane przez sąd powszechny do TSUE w sprawie C-303/15 nie dotyczy bowiem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., będących podstawą orzekania przez organy w rozpoznawanych sprawach. Wprawdzie zadający pytanie sąd powszechny zwrócił się do TSUE także o wyjaśnienie kwestii dopuszczalności stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, lecz skoro NSA w wiążącej sąd uchwale przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego (nie podlegał notyfikacji), to aspekt ten nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ( vide: postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 kwietnia 2016r., sygn. akt II GZ 285/16, orzeczenia.nsa.gov.pl).

11. Nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut 2 skargi dotyczący naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Zgodnie z pierwszym przepisem minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 tej ustawy do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Stawiając zarzut naruszenia art. 2 ust.6 ustawy o grach hazardowych skarżący prezentuje pogląd, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest uprawniony do rozstrzygnięcia czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w ustawie o grach hazardowych, a z wnioskiem o wydanie decyzji w tym trybie wystąpić może zarówno strona jak i organ celny. Z zacytowanego już uprzednio art. 2 ust. 7 u.g.h wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje zatem legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów i może on co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione, a tym samym zarzut skargi opierający się na naruszeniu tego przepisu ustawy uznać należy za niezasadny. W ocenie Sądu właściwy organ celny, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ( Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o SC), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o SC). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu. Nie ma zatem podstaw by kwestionować tryb w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanych automatach i rozstrzygania w tym zakresie w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych ( vide: wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14, orzeczenia nsa.gov.pl ).

W odniesieniu do przepisu art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o SC, dopuszczającego wprost możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu, wskazać należy, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawie można mówić o zaistnieniu "uzasadnionego przypadku" umożliwiającego funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych ( kasyno ), a organizujący takie gry nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to takie okoliczności stanowią dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h.

12. Zgodnie z art. 2 ust. 3 wskazanej ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązując do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie ( wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012 nr 8, poz. 85).

Z poczynionych przez organy ustaleń wynika, że uruchomienie gry na badanych urządzeniach następuje po zakredytowaniu automatu pewną kwotą, za którą gracz wykupuje określony czas oraz otrzymuje punkty przeznaczone do rozgrywania gry. Gra na badanych urządzeniach ma charakter losowy, gdyż grający nie ma wpływu na wynik (ile punktów uzyska). Wygrana pieniężna (punktowa, umożliwiająca dalszą grę bez uiszczenia należności za nową grę ) nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych.

Uzyskana w postępowaniu karnoskarbowym opinia biegłego, która stosownie do art. 180 § 1 i 181 O.p. mogła stanowić dowód w sprawie, potwierdziła ustalenia eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w odniesieniu do charakteru gier urządzanych na zatrzymanych automatach i ich kwalifikację z art. 2 ust 3 u.g.h.

W kwestii charakteru gier urządzanych na skontrolowanych automatach wskazać należy, że ustalenie ich charakteru przez organ koresponduje z treścią zawartej umowy najmu powierzchni z dnia [...] listopada 2013 r. W części wstępnej tej umowy jej strony wskazały, iż zawierana jest ona dla określenia zasad wynajmowania spółce P części powierzchni użytkowej lokalu, do którego tytuł prawny posiadał S.Z., w celu prowadzenia na niej przez najemcę "gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h."

11. Konkludując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego, albowiem nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 p.p.s.a., a zatem skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.