Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt I SA/Lu 561/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2023-12-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Naczelnik Urzędu Skarbowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 2e, art. 26b ust. 1, 4, 9
journal: Dz.U. 2022 poz 2587
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t. j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Chitrosz-Roicka Sędziowie Asesor sądowy Marcin Małek, Sędzia WSA Grzegorz Wałejko (sprawozdawca) Protokolant Starszy sekretarz sądowy Ewelina Piskorek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2023 r. sprawy ze skargi K. S.a.r.l. na odmowę wydania przez Naczelnika Urzędu Skarbowego opinii o stosowaniu preferencji z dnia 27 lipca 2023 r. nr 0671-SPZ-4.4100.205.2023 w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelnik Lubelskiego Urzędu Skarbowego w Lublinie (dalej: "organ") w dniu 27 lipca 2023 r. odmówił Podatnikowi "A" S.a r.l. z siedzibą w Luksemburgu (dalej: ""A"") wydania opinii o stosowaniu przez Płatnika "B" spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (dalej: "B") zwolnienia z poboru zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych w przypadku dokonywania wypłat na jej rzecz odsetek wynikających z umowy pożyczki oprocentowanej z 4 maja 2020 r. których łączna kwota przekroczy kwotę określoną w art. 26 ust. 2e ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2022 r., poz. 2587 ze zm., dalej: " u.p.d.o.p.").

Z uzasadnienia wniosku wynika, iż "A" jest podmiotem w pełni zależnym od "AA" S.C.S. z siedzibą w Wielkim Księstwie Luksemburga (dalej: "Fundusz"). Fundusz ma strukturę wyspecjalizowanego funduszu inwestycyjnego (fonds d'investissement specialise) utworzonego jako spółka inwestycyjna w formie odpowiednika polskiej spółki komandytowej (societe en commandite simpie) zgodnie z prawem Wielkiego Księstwa Luksemburga. Fundusz posiada 100% udziałów w "A", której główną rolą jest pełnienie funkcji podmiotu holdingowego i finansującego w ramach struktury Funduszu. Ponadto pełni także rolę tzw. holdingu funkcjonalnego, tj. podmiotu zarządzającego i administrującego inwestycje realizowane przez spółki zależne "A". W związku z pełnioną funkcją podmiotu finansującego, "A" z zastrzeżeniem uprawnień właścicielskich udziałowca, podejmuje decyzje o przekazaniu finansowania spółkom zależnym poprzez udzielenie im pożyczek. "A" zarządza umowami pożyczek, m.in weryfikuje terminowość i prawidłowość płatności odsetkowych i spłat pożyczek, a także odpowiada za inne kwestie administracyjne związane z pożyczkami (np. weryfikację, czy ich warunki spełniają kryteria warunków rynkowych wynikających z przepisów o cenach transferowych).

W uzasadnieniu wniosku oraz w jego uzupełnieniu wskazano, że "A" spełnia warunki określone w art. 21 ust. 3-9 u.p.d.o.p. Do wniosku załączono dokumentację mającą potwierdzać spełnienie tych przesłanek.

Organ po dokonaniu oceny stanu faktycznego i prawnego przedmiotowego wniosku stwierdził, co następuje:

1. Płatnik – "B" – wypłacający odsetki jest spółką mającą siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, co potwierdza załączony do wniosku odpis pełny z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Tym samym spełniony jest wymóg określony w art. 21 ust. 3 pkt 1 lit. a u.p.d.o.p.

2. Podatnik – "A", któremu wypłacane są odsetki, zgodnie ze złożonym certyfikatem rezydencji wystawionym przez luksemburskie organy podatkowe 14 kwietnia 2021 r., jest rezydentem podatkowym w Luksemburgu. "A" jest wpisany do luksemburskiego rejestru handlowego pod nr [...] Funkcjonuje w formie "societe a responsabilite limitee (odpowiednik polskiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością)" jako finansowa spółka holdingowa ("C"). Fakt opodatkowania dochodów w Luksemburgu potwierdzono w oświadczeniu z 18 sierpnia 2022 r., że "A" podlega w kraju siedziby opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania. Tym samym spełniony jest wymóg określony w art. 21 ust. 3 pkt 2 i art. 21 ust 8 u.p.d.o.p.

3. Zgodnie z informacją odpowiadającą odpisowi pełnemu z Krajowego Rejestru Sądowego, "A" posiada 100% udziałów w kapitale "B" od ponad dwóch lat. Tym samym spełniony jest wymóg określony w art. 21 ust. 3 pkt 3, ust. 3b, ust. 4 u.p.d.o.p.

4. W oświadczeniu przesłanym wraz z wnioskiem oraz w jego uzasadnieniu "A" wskazała, że nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania.

Organ zwrócił uwagę, że "A" została zarejestrowana jako podmiot typu "C". Osiąga dochody głównie z dywidend oraz innych przychodów, związanych z udziałami w spółkach zależnych oraz z odsetek od udzielonych pożyczek. Jak wynika ze sprawozdań finansowych za lata 2018 - 2022, "A" od początku swojej działalności wykazuje stratę. Strata za rok 2022 wyniosła 3.159.317,47 euro, sumując ją ze stratą z lat ubiegłych daje to łącznie 13.692.181,19 euro. Wskazał przy tym, że z powszechnych i dostępnych źródeł internetowych wynika, iż dywidendy otrzymywane przez podmioty takie, jak "A" typu "C" od spółek zależnych są w Luksemburgu zwolnione z opodatkowania podatkiem dochodowym. Z kolei, odsetki otrzymywane od spółek zależnych są opodatkowane na zasadzie marży odsetkowej tj. różnicy między dochodem z tytułu odsetek a kosztem odsetek.

Ze sprawozdania finansowego za lata 2018-2022 wynika, że "A" nie zapłaciła podatku dochodowego od początku swojej działalności. Co więcej jedyny udziałowiec – Fundusz – jest specjalistycznym funduszem inwestycyjnym, który zgodnie z notą nr [...] jego sprawozdania za rok 2022 nie podlega luksemburskiemu podatkowi dochodowemu.

W rachunku zysków i strat "A" za rok 2021 wskazano ponadto, że przychody z tytułu odsetek wyniosły 12.631.444,67 euro (suma pozycji 10 a oraz 11b), natomiast koszty odsetkowe to 13.028.255,11 euro. W nocie 3.2. rocznego sprawozdania finansowego za rok obrotowy w dacie 30 września 2021 r. wskazano, że dochód uzyskany z odsetek naliczanych od pożyczek wyniósł 13.155.685,86 euro, gdzie dodatkowo uwzględniono kwotę uzyskaną z pożyczek udzielonych podmiotom, z którymi podmiot jest powiązany poprzez udziały kapitałowe. Jeżeli chodzi o rok 2022 były to: przychody odsetkowe 16.685.894,67 zł, koszty odsetkowe 18.128.865,33 euro. A zatem koszty odsetkowe zarówno w roku 2021 jak i 2022 przewyższały przychody z tytułu odsetek.

Z przedstawionego stanu faktycznego wynika, że "A" nie podlega efektywnemu opodatkowaniu podatkiem dochodowym na terenie Luksemburga, ponieważ strata powstała w latach ubiegłych, koszty odsetek są wyższe od przychodu z tego tytułu, a zwolnienie partycypacyjne dywidend sprawia, że nie płaci podatku dochodowego na terenie kraju rezydencji.

Organ uznał, że skoro zyski z dywidend podlegają zwolnieniu z opodatkowania, a "A" nie płaci podatku dochodowego, z uwagi na wygenerowaną stratę oraz wyższe koszty odsetek od przychodu z tego tytułu, to tym samym nie wykazuje, że nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania (wyrok WSA Lublin z 21 września 2022 r., I SA/Lu 316/22). "A" nie podlega zatem efektywnemu opodatkowaniu. Tym samym nie jest spełniony wymóg określony w art. 21 ust. 3c u.p.d.o.p.

5. Odnosząc się do przesłanki zawartej w art. 21 ust. 3 pkt 4 lit. a u.p.d.o.p., czyli posiadania przez "A" statusu rzeczywistego właściciela w stosunku do odsetek uzyskiwanych z tytułu zawartej z "B" umowy pożyczki, organ przytoczył przepis art. 4a pkt 29 u.p.d.o.p., w myśl którego ilekroć w ustawie jest mowa o rzeczywistym właścicielu – oznacza to podmiot, który spełnia łącznie następujące warunki:

a) otrzymuje należność dla własnej korzyści, w tym decyduje samodzielnie o jej przeznaczeniu i ponosi ryzyko ekonomiczne związane z utratą tej należności lub jej części,

b) nie jest pośrednikiem, przedstawicielem, powiernikiem lub innym podmiotem zobowiązanym prawnie lub faktycznie do przekazania całości lub części należności innemu podmiotowi,

c) prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą w kraju siedziby, jeżeli należności są uzyskiwane w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, przy czym przy ocenie, czy podmiot prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą, uwzględnia się charakter oraz skalę działalności prowadzonej przez ten podmiot w zakresie otrzymanej należności.

Odnosząc się do twierdzenia, że "główną rolą "A" jest pełnienie funkcji podmiotu holdingowego i finansującego w ramach struktury Funduszu, a nadto roli tzw. holdingu funkcjonalnego, tj. podmiotu zarządzającego i administrującego inwestycje realizowane przez spółki zależne", organ zauważył, że z informacji zawartych w sprawozdaniach finansowych "A" za lata 2018-2022, dostępnych na stronie luksemburskiego rejestru handlowego wynika, że od początku swojej działalności generuje stratę bilansową. Strata ta powoduje, że nawet w przypadku uzyskania zysku za dany rok podatkowy, cały ten zysk zostaje przekazany na pokrycie straty z lat ubiegłych. W latach 2018-2022 "A" powiększała swoją stratę i na koniec roku 2022 wynosiła ona 13.692.181,19 euro. Jak wynika ze złożonego rachunku zysków i strat za rok 2021 i 2022, osiągała przychody z działalności finansowej w łącznej wysokości 18.780.950,08 euro w roku 2022 oraz w roku 2021 – 13.155.685,86 euro. W rachunku zysków i strat, w tym samym czasie, wykazała zobowiązania z tytułu odsetek płatnych do swojego jedynego udziałowca w wysokości odpowiednio za rok 2022: 18.128.865,33 euro, a za rok 2021: 13.028.255,11 euro. Z zestawienia tego wynika, że "A" jest faktycznie zobowiązana do przekazania praktycznie całości uzyskanego przychodu do jedynego udziałowca.

Organ zwrócił uwagę, że "A" wygenerowała przychody operacyjne w wysokości 4.422.452,31 euro w roku 2022 i 3.126.723,11 euro w roku 2021. Z treści złożonego wniosku oraz z oświadczenia z 29 marca 2023 r. wynika, że przychody te powstają w związku z pełnieniem funkcji podmiotu świadczącego usługi administracyjne na rzecz spółek zależnych. Jednocześnie z tymi przychodami operacyjnymi, "A" ponosi koszty operacyjne przewyższające jej przychody operacyjne. I tak w roku 2022 koszty operacyjne wyniosły 7.047.813,14 euro, a w roku 2021 – 5.732.257,48 euro. Wśród składowych tych kosztów największą pozycję stanowi wynagrodzenie za usługi doradcze. Wynagrodzenie to w roku 2022 wyniosło 6.479.970,92 euro, a w roku 2021 było to 5.013.624,63 euro. Istotne jest to, że płatności te trafiają do niemieckiej spółki komandytowej "A" [...]. Jest to doradca inwestycyjny "A" należący do grupy "A". Z powyższych danych wynika, że "A" transferuje całość uzyskanych przychodów do jedynego udziałowca oraz do doradcy inwestycyjnego w postaci wynagrodzenia za usługi.

"A" w wyjaśnieniach z 29 marca 2023 r. oświadczyła, że "w przypadku posiadania wystarczającej płynności zarząd zleca wykonanie płatności na rzecz Funduszu, zgodnie z umową pożyczki pomiędzy Funduszem, a "A"", co prowadzi do wniosku, że uzyskiwane płatności odsetkowe przekazywane są do jedynego udziałowca, co więcej w przypadku braku płynności, odsetki te mają być przekazywane bezpośrednio przez "B" do Funduszu. Jak wynika ze sprawozdania finansowego "A" za rok 2022, zobowiązania wobec Funduszu z tytułu pożyczek wynoszą 293.600.760,05 euro, natomiast pożyczki udzielone przez "A" podmiotom powiązanym to 230.317.125,50 euro. Analiza ta prowadzi do wniosku, że "A" jest finansowana ze środków Funduszu i bez tego wsparcia nie byłaby w stanie prowadzić swojej działalności. Nie dysponuje ona własnymi środkami w odpowiedniej wysokości, umożliwiającymi finansowanie innych spółek z grupy. Z zebranego materiału wynika także, że "A" jest podmiotem zobowiązanym do przekazywania uzyskanych kwot do Funduszu. To zaś oznacza, że "A" jest jedynie pośrednikiem. Mimo braku formalnej umowy co do konieczności przekazywania całości przychodu do jedynego udziałowca, istnieje on faktycznie.

Z informacji ogólnych do sprawozdań za lata 2021 i 2022 wynika, że "wszelkie transakcje dokonywane przez "A" powinny być przeprowadzone zgodnie z polityką inwestycyjną Funduszu określoną w memorandum ofertowym, jak również w piśmie towarzyszącym dla inwestorów każdego funduszu. Ponadto we wniosku "A" poinformowała, że "nie zajmuje się pozyskiwaniem środków finansowych, lecz realizuje inwestycje w oparciu o finansowanie zapewniane przez Fundusz. Fundusz udziela pożyczek, które są następnie wykorzystywane w celu zapewnienia finansowania spółkom celowym (z reguły poprzez wkłady kapitałowe i/lub pożyczkę)."

Zdaniem organu świadczy to o tym, że to Fundusz decyduje o inwestycjach, zmianach dotyczących udziałów w spółkach zależnych oraz innych istotnych zdarzeniach finansowych, a "A" podejmuje jedynie działania o charakterze wykonawczym.

W złożonym wniosku oraz przedłożonych wyjaśnieniach "A" stwierdziła, że prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą w Luksemburgu oraz posiada trzyosobowy zarząd. Jedna z osób z zarządu jest zatrudniona na stanowisku dyrektora w oparciu o umowę o pracę na pół etatu. Wynagrodzenie tej osoby wyniosło za rok 2022 niewiele ponad 14 tys. euro, co daje kwotę nieco ponad 1 tys. euro na miesiąc. Świadczy to zdaniem organu o tym, że osoba ta nie może podejmować kluczowych decyzji inwestycyjnych ani prowadzić spraw podmiotu, ponieważ jej wynagrodzenie (nawet przy połowie etatu) jest zbyt niskie w porównaniu z ilością spółek zależnych (zgodnie z wnioskiem - 49), i kwotami które pozostają w obrocie finansowym. Pozostali dwaj członkowie zarządu są zatrudnieni przez inne spółki. Jedna z osób zatrudniona jest przez "A" [...], tj. doradcę inwestycyjnego "A", druga przez "D" tj. spółkę zajmującą się zarządzaniem aktywami Funduszu. Obaj ci dyrektorzy wykonują swoje zadania w ramach umów o świadczenie usług zawartych przez "A" z tymi dwoma podmiotami. Takie powiązania między spółkami z grupy świadczą o tym, że nie są oni samodzielni w podejmowaniu decyzji i prowadzeniu spraw, ponieważ wykonują swoje funkcje usługowo i są podporządkowani decyzjom podmiotów, w których są zatrudnieni. Co więcej, jak wynika z oświadczenia i wniosku, świadczą oni usługi również w innych podmiotach.

Z zebranego materiału nie wynika, aby "A" prowadziła działalność inną niż posiadanie udziałów w spółkach, udzielaniu im kredytu ze środków Funduszu i przekazywaniu przychodów do jedynego udziałowca w formie odsetek. Przychody operacyjne również są transferowane do podmiotów z grupy, które świadczą usługi na rzecz "A", m.in. opłaty za usługi dyrektorów.

W tym kontekście organ zwrócił uwagę na wyroki WSA w Lublinie:

- z 26 października 2022 r., I SA/Lu 369/22, gdzie wskazano, że o braku prowadzenia rzeczywistej działalności gospodarczej świadczy m.in. posiadanie personelu w postaci wyłącznie jednego pracownika, zatrudnionego w niepełnym wymiarze czasu pracy oraz członków zarządu, wykonujących podobne działania na rzecz innych podmiotów z grupy,

- 21 września i 12 października i 2022 r., I SA/Lu 407/22 oraz I SA/L u 281/22, w których sąd uznał, że o braku prowadzenia rzeczywistej działalności gospodarczej świadczą ścisłe powiązania organizacyjne, finansowe i personalne między podatnikiem, a innym podmiotem oraz okoliczność, że zaplecze aktywności podatnika (lokalowe, personalne, administracyjne) jest ściśle powiązane z grupą do tego stopnia, że inne podmioty zapewniają podatnikowi wszystkie elementy niezbędne do jego istnienia i podejmowania czynności w formie spółki państwa członkowskiego,

- 12 października i 30 listopada 2022 r., I SA/Lu 346/22 oraz I SA/Lu 289/22, z których wynika, gdyby zasadnicze i wszystkie inne czynności z zakresu zarządzania spółki powierzały podmiotom zewnętrznym na zasadzie outsourcingu, same ponosiłyby ryzyko związane z działalnością, musiałyby posiadać zdolność do weryfikacji przedstawianych przez podmioty zewnętrzne raportów i analiz, a także zdolność do podejmowania decyzji inwestycyjnych. Sąd uznał, że podatnicy nie wykazali takiego potencjału. Jednocześnie, zdaniem sądu, o braku prowadzenia rzeczywistej działalności gospodarczej świadczył brak proporcji pomiędzy wysokością kapitału założycielskiego oraz poziomem aktywów i pasywów podatnika,

- z 21 września 2022 r., I SA/Lu 216/22, gdzie sąd stwierdził, że wątpliwość w zakresie prowadzenia przez podatnika rzeczywistej działalności gospodarczej potwierdzają takie okoliczności, jak bardzo niskie koszty z tytułu wynajmu biura, brak ponoszenia kosztów wynagrodzeń pracowników, których zatrudnienie deklaruje podatnik, a jedynie ponoszenie kosztów usług doradczych.

Organ zwrócił przy tym uwagę na wyrok NSA z 26 lipca 2022 r., II FSK 1230/21, w którym stwierdzono, iż "weryfikując status danego podmiotu można wziąć pod uwagę przykładowo następujące czynniki: czy posiada własny majątek; czy posiada biuro w sensie materialnym; czy zatrudnia personel; czy opłaca rachunki związane z bieżącą działalnością (w tym np. za wynajem, za media: prąd, telefony itp.); czy zatrudnia (posiada) osoby zarządzające z wystarczającym doświadczeniem i wiedzą w zakresie transakcji finansowych; czy pożyczki otrzymane nie są powiązane z udzielonymi; czy posiada swój kapitał, który służy finansowaniu działalności; czy podejmuje samodzielnie i na własny rachunek czynności w obrocie gospodarczym; czy pomiędzy podmiotem a jego właścicielem/właścicielami nie zachodzą powiązania kapitałowe i osobowe, tego rodzaju, że podmiot taki można uznać za jedynie administratora dochodu."

Uzasadnienia ww. orzeczeń potwierdzają – zdaniem organu – że należy stosować wskazówki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawarte w tzw. "sprawach duńskich" (wyrok w sprawach połączonych C-115/16), zgodnie z którymi brak rzeczywistej działalności gospodarczej należy oceniać, uwzględniając szczególne cechy charakteryzujące daną działalność oraz analizując całokształt istotnych informacji, dotyczących w szczególności zarządzania spółką, jej bilansu księgowego, struktury kosztów i faktycznie poniesionych wydatków, zatrudnionych przez nią pracowników oraz pomieszczeń i wyposażenia, którymi dysponuje.

W tym kontekście organ dokonał analizy takich aspektów funkcjonowania "A", jak: charakterystyka aktywności, struktura podmiotowa, kapitałowa i organizacyjna, istota realizowanych zadań, finansowych i organizacyjnych warunków realizacji tych zadań, otoczenia, od którego był uzależniony w stopniu dominującym, nie na jednej, ale na kilku kluczowych płaszczyznach aktywności i decyzyjności.

Analiza tych aspektów doprowadziła do wniosku, że "A" nie prowadzi rzeczywistej działalności gospodarczej, a jej rola sprowadza się do administrowania przekazanymi środkami. W konsekwencji zaś uznał, że przesłanka z art. 21 ust. 3 pkt 4 lit. a w powiązaniu z art. 4a ust. 29 u.p.d.o.p. nie została spełniona.

6. Zgodnie z art. 27 Konwencji między Rzecząpospolitą a Wielkim Księstwem Luksemburga w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku, sporządzona w Luksemburgu dnia 14 czerwca 1995 r. (Dz. U. z 1996 r. nr 110, poz. 527 ze zm.) istnieje podstawa prawna, do uzyskania przez organ podatkowy informacji podatkowych od luksemburskiego organu podatkowego. Warunek z art. 22b u.p.d.o.p. został spełniony.

7. Ze zgromadzonej w sprawie dokumentacji nie wynika także, aby wypłacone należności dotyczyły: przychodów z podziału zysków lub spłaty kapitału spółki wypłacającej należności, przychodów z tytułu wierzytelności dającej prawo do udziału w zyskach dłużnika, przychodów z tytułu wierzytelności uprawniającej wierzyciela do zamiany jego prawa do odsetek na prawo do udziału w zyskach dłużnika czy przychodów z tytułu wierzytelności, która nie powoduje obowiązku spłaty kwoty głównej tej wierzytelności lub gdy spłata jest należna po upływie co najmniej 50 lat od powstania wierzytelności. W przedmiotowej sprawie nie wystąpiła więc przesłanka negatywna do zastosowania zwolnienia z opodatkowania wyrażona w art. 21 ust. 6 u.p.d.o.p.

8. Poczynione, w oparciu o przedstawione dokumenty, ustalenia nie wskazują, aby w odniesieniu do pożyczki i aneksu do niej zachodziły okoliczności świadczące o nierynkowym charakterze transakcji.

9. Organ stwierdził jednak, że w niniejszej sprawie występują negatywne przesłanki do wydania opinii o stosowaniu preferencji, o których mowa w art. 26b ust. 3 u.p.d.o.p., gdyż:

- "A" nie spełnia przesłanki z art. 21 ust. 3c u.p.d.o.p., ponieważ w rzeczywistości nie podlega efektywnemu opodatkowaniu – pkt 4 odmowy. Również przesłanka posiadania statusu rzeczywistego właściciela w odniesieniu do otrzymywanych należności z tytułu odsetek, nie została spełniona – pkt 5 odmowy.

- w kontekście zgromadzonej dokumentacji, o czym była mowa powyżej, istnieją uzasadnione wątpliwości co do zgodności ze stanem rzeczywistym dołączonego do akt sprawy oświadczenia "A" przesłanego wraz z wnioskiem, że jest rzeczywistym właścicielem otrzymywanych odsetek (pkt 5 odmowy).

- w przedmiotowej sprawie wystąpiła również negatywna przesłanka wydania opinii, w postaci istnienia uzasadnionego przypuszczenia, że "A" nie prowadzi w Luksemburgu rzeczywistej działalności gospodarczej (pkt 5 odmowy).

- jak wynika z zebranego materiału "A" jest wpisana do luksemburskiego rejestru handlowego pod nr [...]; funkcjonuje w formie "societe a responsabilite limitee (odpowiednik polskiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością) jako finansowa spółka holdingowa ("C"). "A" jest spółką zależną, należącą w całości do Funduszu i nie jest rzeczywistym odbiorcą należności odsetkowych oraz nie podlega efektywnemu opodatkowaniu. Jedynym udziałowcem "A" jest Fundusz zorganizowany w formie spółki komandytowej, do którego trafiają uzyskiwane dochody. Transferowane są one tam w postaci odsetek. Fundusz, jak wynika z jego sprawozdania, nie podlega opodatkowaniu podatkiem dochodowym. Fundusz nie mógłby zatem skorzystać ze zwolnienia, o którym mowa w art. 21 ust 3 u.p.d.o.p.

Organ argumentował, że, jak wynika z ogólnie dostępnych źródeł, w Luksemburgu nie jest pobierany podatek u źródła od odsetek, w przeciwieństwie do Polski.

Odnosząc się do informacji wskazanych we wniosku, że "inwestorami Funduszu jest szereg podmiotów (głównie inwestorów instytucjonalnych) - obecnie Fundusz ma 37 inwestorów, głównie z takich państw jak Niemcy, Francja, Holandia, Luksemburg i Irlandia", organ uznał, że zestawienie tych faktów prowadzi do wniosku, iż skorzystanie ze zwolnienia, o którym mowa w art 21 ust 3 u.p.d.o.p. jest głównym lub jednym z głównych celów dokonania transakcji, a sposób działania jest sztuczny.

W skardze do Sądu, pełnomocnik domagając się uchylenia zaskarżonej odmowy oraz o zasądzenia kosztów postępowania, zarzucił naruszenie:

1. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 187 § 1, art. 122 i art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 26b ust. 9 u.p.d.o.p. poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych, polegających na błędnym odczytaniu pozycji rachunkowych (bilansowych) w sprawozdaniu finansowym, a w efekcie błędnym ustaleniu sytuacji finansowej, która to okoliczność stanowiła istotny element stanu faktycznego uzasadniający wydanie odmowy;

b) art. 187 § 1, art. 122 i 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 26b ust. 9 u.p.d.o.p. poprzez nierozpatrzenie całego przedstawionego materiału dowodowego i jego selektywną analizę, co przełożyło się na nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego w zakresie:

- efektywnego braku opodatkowania K. podatkiem dochodowym w Luksemburgu;

- sposobu funkcjonowania "A" i charakteru prowadzonej przez nią działalności gospodarczej, a także jej modelu biznesowego oraz roli pełnionej przez członków zarządu;

- sposobu finansowania "A"

c) art. 191, art. 187 § 1 i art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 26b ust. 9 u.p.d.o.p. poprzez dokonanie dowolnej (a nie swobodnej) i sprzecznej z doświadczeniem życiowym oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego w zakresie:

- korzystania przez "A" ze zwolnienia z podatku dochodowego w Luksemburgu od całości jej dochodu;

- faktycznego zobowiązania "A" do przekazania całości uzyskanego dochodu do jej jedynego udziałowca;

- braku wpływu "A" na prowadzoną przez nią działalność gospodarczą i strategię biznesową;

- sposobu funkcjonowania "A", charakteru jej działalności gospodarczej i modelu biznesowego oraz roli pełnionej przez członków zarządu, wskazujących - zdaniem organu - na to, że nie jest rzeczywistym właścicielem płatności otrzymywanych od "B" oraz, że istnieją uzasadnione wątpliwości w odniesieniu do prowadzenia przez "A" w Luksemburgu rzeczywistej działalności gospodarczej;

d) art. 187 § 1, art. 180 § 1 oraz art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 26b ust. 9 u.p.d.o.p. przez niepodjęcie niezbędnych i wymaganych prawem działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, tj. zaniechanie wezwania do przedłożenia dodatkowych wyjaśnień, czy dokumentów dotyczących okoliczności, co do których organ powziął wątpliwości, dotyczących przede wszystkim zakresu obowiązków i czynności podejmowanych przez członków zarządu, modelu finansowania i prowadzonej działalności podmiotu finansującego oraz okoliczności zwolnienia "A" w Luksemburgu z podatku dochodowego od całości osiąganych dochodów, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego w oparciu o bezpodstawne spekulacje;

e) art. 210 § 4 w zw. z art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez sformułowanie wadliwego uzasadnienia, tj. lakoniczne wskazanie, iż skorzystanie przez "A" ze zwolnienia, o którym mowa w art 21. ust 3 u.p.d.o.p. było głównym lub jednym z głównych celów dokonania transakcji, a sposób działania jest sztuczny, bez przedstawienia żadnych argumentów i wyjaśnienia na podparcie tego twierdzenia, co miało wpływ na wynik sprawy.

W ocenie pełnomocnika, wskazane powyżej naruszenia skutkowały nieuzasadnionym i nieznajdującym oparcia w materiale dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy uznaniem przez organ, że: "A" nie spełnia warunku wskazanego w art. 21 ust 3c u.p.d.o.p., gdyż korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania; nie posiada statusu rzeczywistego właściciela w odniesieniu do otrzymywanych należności z tytułu odsetek oraz istnieje uzasadnione przypuszczenie, że nie prowadzi w Luksemburgu rzeczywistej działalności gospodarczej, a także że sposób funkcjonowania nosi znamiona sztuczności i głównym celem dokonania transakcji jest skorzystanie ze zwolnienia określonego w art. 21 ust. 3 u.p.d.o.p., co skutkowało odmową wydania opinii o stosowaniu preferencji w stosunku do wypłat odsetek przez "B" na jej rzecz.

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 26b ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 21 ust. 3c u.p.d.o.p. poprzez:

- niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że przesłankę niekorzystania przez odbiorcę płatności ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów bez względu na źródło ich osiągania należy uznać za spełnioną wyłącznie, gdy odbiorca płatności odprowadza w państwie swojej rezydencji podatek od konkretnych płatności, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu wskazuje, że przesłanka ta jest spełniona, jeżeli odbiorca płatności nie podlega podmiotowemu zwolnieniu z podatku dochodowego w państwie swojej rezydencji od całości dochodów, w związku z tym na potrzeby zastosowania zwolnienia na podstawie art. 21 ust. 3-9 u.p.d.o.p. nie ma podstaw do weryfikacji faktycznego opodatkowania konkretnych płatności;

- niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że "A" nie spełnia przesłanki niekorzystania ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów bez względu na źródło ich osiągania z uwagi na fakt, że w latach 2018¬2022 nie zapłaciła podatku dochodowego w państwie swojej rezydencji (tj. w Luksemburgu) ze względu na wykazywaną w tych latach stratę podatkową, podczas gdy "A" nie korzystała z takiego zwolnienia, a brak zapłaty podatku jest irrelewantny przy dokonywaniu oceny spełnienia warunku, o którym mowa w art. 21 ust. 3c u.p.d.o.p., ponieważ dotyczy zupełnie innej instytucji prawa podatkowego, tj. zwolnienia podmiotowego;

b) art. 26b ust. 3 pkt 1 i 4 w zw. z art. 4a pkt 29 oraz art. 21 ust. 3 pkt 4 lit. a u.p.d.o.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na nieuwzględnieniu charakteru i skali działalności prowadzonej przez "A" i w konsekwencji nieprawidłowe zastosowanie, polegające na uznaniu, że sposób funkcjonowania i charakter prowadzonej działalności gospodarczej powoduje istnienie uzasadnionego przypuszczenia, że nie prowadzi w Luksemburgu rzeczywistej działalności gospodarczej, w sytuacji gdy działalność ta spełnia kryteria uznania ją za taką;

c) art. 26b ust. 3 pkt 3 w zw. z art. 22c u.p.d.o.p. poprzez jego błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że z materiału dowodowego wynika, iż skorzystanie ze zwolnienia określonego w art. 21 ust. 3 u.p.d.o.p. było głównym lub jednym z głównych celów dokonanych czynności przez "A", a sposób działania był sztuczny.

Po przedstawieniu przebiegu postępowania w sprawie wydania opinii o stosowaniu preferencji podatkowej, pełnomocnik "A" w obszernym uzasadnieniu skargi przedstawił argumentację mającą uzasadniać postawione organowi poszczególne zarzuty.

W kwestii braku efektywnego opodatkowania, pełnomocnik zwrócił uwagę, że wszelkie odsetki otrzymane przez "A" podlegają opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych w Luksemburgu. Stawka podatku CIT wynosi 17% dla spółek o dochodach podlegających opodatkowaniu przekraczających 200.001 EUR, w związku z czym efektywna całkowita wysokość opodatkowania w Luksemburgu wynosi 24,94% (z uwzględnieniem podatku solidarnościowego w wysokości 7% oraz z uwzględnieniem obowiązującej stawki miejskiego podatku od działalności gospodarczej w wysokości 6,75%), a ponadto, przychody odsetkowe "A" przewyższyły koszty odsetkowe. Okoliczność, iż w latach 2018-2022 "A" nie płaciła w Luksemburgu podatku dochodowego CIT wynikała z faktu, iż realizowane projekty (poprzez jej spółki zależne) znajdują się jeszcze na wstępnym etapie inwestycji, a tym samym "A" nie osiągała jeszcze dochodu do opodatkowania CIT. "A" wskazała, iż takie dochody (i co za tym idzie podatek dochodowy do zapłaty) będą osiągane w kolejnych latach, itp. na skutek sprzedaży udziałów w spółkach zależnych. Fakt, że "A" nie wykazuje nadal dochodu do opodatkowania jest sytuacją przejściową, wynikającą z naturalnego cyklu ekonomiczno-biznesowego, w którym zwykle pierwsza faza działalności wiąże się przede wszystkim z ponoszeniem wydatków inwestycyjnych i innych kosztów towarzyszących.

Pełnomocnik argumentował, że jednym z głównych obszarów działalności "A" jest działalność finansowa. W ramach tej działalności – jak szczegółowo przedstawiono we wniosku – pozyskuje środki finansowe, które następnie przeznaczane są na finansowanie działalności jej spółek zależnych (głównie w formie udzielania oprocentowanych pożyczek). W ramach tej części swojej działalności "A" podejmuje decyzje o przekazaniu finansowania spółkom zależnym poprzez udzielenie im pożyczek, zarządza umowami pożyczek, weryfikuje terminowość i prawidłowość płatności odsetkowych i spłat pożyczek, a także odpowiada za inne kwestie administracyjne związane z pożyczkami (weryfikacja, czy ich warunki spełniają kryteria warunków rynkowych wynikających z przepisów o cenach transferowych). Obecnie jest udziałowcem (bezpośrednim lub pośrednim) w około 50 różnych podmiotach realizujących inwestycje w obszarze energii odnawialnej w wielu państwach Unii Europejskiej (itp. w Hiszpanii, Włoszech, Polsce, Szwecji, Francji, Niemczech) i finansuje ich działalność poprzez udzielanie im pożyczek. W celu prowadzenia tego rodzaju działalności finansowej, "A" uzyskała środki finansowe od swojego udziałowca (Funduszu) w ramach wkładów kapitałowych i pożyczki oprocentowanej (proporcja kapitału do finansowania dłużnego wynosi około [...]). W modelu tym, "A" zarabia na marży odsetkowej (tj. różnicy pomiędzy wysokością oprocentowania pożyczek udzielanych w stosunku do pożyczki uzyskanej od Funduszu) oraz na odsetkach od pożyczek udzielonych ze środków pochodzących z wkładów kapitałowych.

Za niezrozumiałe uznał pełnomocnik twierdzenie organu, iż bez wsparcia Funduszu, "A" nie byłaby w stanie prowadzić swojej działalności. Sytuacja, w której założyciel i jedyny udziałowiec danego podmiotu wyposaża ten podmiot w środki i aktywa niezbędne do rozpoczęcia i prowadzenia danej działalności gospodarczej jest bowiem sytuacją typową w obrocie gospodarczym – to bowiem w interesie udziałowca jest, aby nowoutworzony podmiot prowadził zyskowną działalność, która umożliwi temu udziałowcowi czerpanie w przyszłości zysków z posiadanych udziałów. Co więcej, bez wsparcia kapitałowego udziałowca (założyciela) nie mógłby rozpocząć działalności żaden podmiot gospodarczy. W jego ocenie, organ pominął także kluczowy aspekt modelu biznesowego "A", to jest kwestię marży na odsetkach, która stanowi jej dochód. Już tylko z tego powodu twierdzenie organu, iż "A" jest zobowiązana do przekazania uzyskanych kwot do Funduszu należy uznać za nieprawdziwe, gdyż część odsetek uzyskanych od spółek zależnych (pożyczkobiorców) jest zatrzymywana w "A" i stanowi jej wynagrodzenie – zysk z prowadzonej działalności finansowej.

Pełnomocnik argumentował, że:

- okoliczność, iż "A" działa w ramach określonych przez Fundusz jako jej założyciela i jedynego udziałowca nie uprawnia do twierdzenia, że pełni ona funkcję wyłącznie wykonawczą;

- powiązania między spółkami z grupy nie świadczą o tym, że zarządzający nie są samodzielni w podejmowaniu decyzji i prowadzeniu spraw "A", a wysokość ich wynagrodzenia w żaden sposób nie wpływa na zakres kompetencji i samodzielności,

- organ nie wyjaśnił i nie uzasadnił należycie postawionej tezy o sztucznym charakterze transakcji "A", jak również wadliwie ocenił kryterium prowadzenia rzeczywistej działalności gospodarczej,

- tezy zawarte w wyroku w sprawach duńskich nie znajdują zastosowania w odniesieniu do "A", gdyż w jej przypadku odsetki nie są rzeczywiście zwolnione z opodatkowania podatkiem dochodowym w Luksemburgu, zaś organ dokonał manipulacji, utożsamiając brak podatku do zapłaty ze względu na wykazaną stratę podatkową z rzeczywistym zwolnieniem,

- dokonując interpretacji kryterium prowadzenia rzeczywistej działalności gospodarczej, organ nie uwzględnił dyrektyw interpretacyjnych nakazujących brać pod uwagę przy ocenie spełnienia tego kryterium charakter i specyfikę danej działalności,

- organ nie przedstawił żadnych argumentów ani dowodów mających wspierać jego tezę, jakoby "skorzystanie ze zwolnienia określonego w art. 21 ust. 3 u.p.d.o.p. było głównym lub jednym z głównych celów dokonanych czynności przez "A", a sposób działania był sztuczny".

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonym akcie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem sporu jest zasadność odmowy wydania opinii o stosowaniu preferencji podatkowej w postaci zwolnienia z poboru zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych u źródła od dochodu z wypłat odsetek należnych z tytułu umów pożyczek, pochodzących od spółki mającej siedzibę w Polsce ("B") na rzecz spółki holdingowej z siedzibą w Luksemburgu ("A", będącej równocześnie wnioskodawcą w sprawie ).

Zgodnie z art. 26b ust. 1 u.p.d.o.p., organ podatkowy na wniosek złożony przez podatnika, płatnika lub podmiot dokonujący wypłaty należności za pośrednictwem podmiotów prowadzących rachunki papierów wartościowych albo rachunki zbiorcze, wydaje opinię o stosowaniu przez płatnika zwolnienia z poboru zryczałtowanego podatku dochodowego, od wypłacanych na rzecz podatnika należności, o których mowa w art. 21 ust. 1 pkt 1 lub art. 22 ust. 1, lub stosowaniu stawki podatku wynikającej z właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania albo niepobraniu podatku zgodnie z taką umową (opinia o stosowaniu preferencji), jeżeli zostaną spełnione określone warunki.

Jak wynika z art. 26b ust. 4 u.p.d.o.p., na odmowę wydania opinii o stosowaniu preferencji przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Zgodnie natomiast z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 1634 ze zm. – dalej: "p.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną.

W myśl art. 146 § 1 p.p.s.a., sąd, uwzględniając skargę na akt lub czynność, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 i 4a, uchyla ten akt, interpretację, opinię zabezpieczającą lub odmowę wydania opinii zabezpieczającej albo stwierdza bezskuteczność czynności. Przepis art. 145 § 1 pkt 1 stosuje się odpowiednio. Stosownie zaś do treści art. 145 § 1 pkt 1 lit. a – c p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji w całości lub części następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Jak natomiast stanowi art. 151 powołanej ustawy, w razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części, sąd oddala skargę, odpowiednio w całości albo w części.

Z uwagi na fakt, że prawidłowe zastosowanie przepisów prawa materialnego uwarunkowane jest prawidłowym działaniem organu podatkowego pod względem formalnoprawnym, stąd w pierwszej kolejności należy ocenić stawiane przez stronę zarzuty procesowe. "A" zarzuciła bowiem w skardze naruszenie art. 121 § 1, art. 122, art. 180, art. 187 § 1, art. 191 i art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej twierdząc, że organ nie przeprowadził we właściwy sposób postępowania dowodowego, nie ustalił prawidłowo istotnych dla sprawy faktów, a zaoferowane dowody ocenił z naruszeniem zasady swobody. Konsekwencją takich działań i zaniechań organu były dowolne ustalenia istotnych w sprawie faktów i wadliwe uzasadnienie. Rozstrzygnięcie zaś – wobec braku zgromadzenia i wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego – narusza zasady uzasadnionych oczekiwań i pogłębiania zaufania do organów podatkowych.

W ocenie Sądu zarzuty te nie mają uzasadnionych podstaw. Przeprowadzone przez organ postępowanie, wbrew zarzutom skargi, nie naruszało przepisów. Organ uwzględnił bowiem i poddał ocenie z uwzględnieniem zasady swobodnej oceny dowodów wszystkie dokumenty, które złożyła "A". Uzasadniając zarzut naruszenia przepisów postępowania, "A" zaoferowała natomiast własną – odmienną od organu – ocenę dowodów zebranych w toku postępowania. Nie oznacza to jednak, że organ naruszył standardy postępowania, bowiem zarzut naruszenia art. 191 czy art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej może zostać skutecznie podniesiony, jeśli zostanie jednocześnie wykazane (czego w sprawie nie dokonano), że organy podatkowe uchybiły zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego.

Przepis art. 26b ust. 9 u.p.d.o.p. stanowi, że do postępowania w sprawie wydania opinii o stosowaniu preferencji i odmowy wydania takiej opinii mają odpowiednie zastosowanie przepisy działu IV Ordynacji podatkowej w tym rozdziału 11, w zakresie nieuregulowanym w art. 26b ust. 1-8 u.p.d.o.p. Z przepisów art. 26b, zwłaszcza zawartych w ust. 1 i 3 wynika, jakie okoliczności powinny być w postępowaniu wykazane i na kim ciąży obowiązek dowodowy.

Stosownie do art. 26b w ust. 1 u.p.d.o.p. opinię o stosowaniu preferencji wydaje się, jeśli we wniosku zostało wykazane spełnienie warunków do zastosowania zwolnienia. Z przepisu tego wynika więc wprost, że ciężar wykazania okoliczności uzasadniających zastosowanie zwolnienia podatkowego spoczywa, inaczej niż w postępowaniu podatkowym, na wnioskodawcy. W takiej sprawie nie przeprowadza się co do zasady postępowania dowodowego, zgodnie z regułami wynikającymi

z Ordynacji podatkowej, organ zaś nie jest zobowiązany do dochodzenia do prawdy materialnej. Nie jest więc rzeczą organu poszukiwanie z urzędu dowodów na okoliczności wskazywane we wniosku o wydanie opinii, gdyż to wnioskodawca ma je obowiązek w sprawie zgłosić już na etapie składania wniosku lub jego uzupełnienia. Organ jest natomiast zobowiązany uwzględnić w rekonstrukcji faktów i stosownie ocenić materiał dowodowy zaoferowany przez wnioskodawcę tak, by równocześnie poddać kontroli prawnopodatkowe wnioski, które strona z nich wywiodła. Temu też (a nie dążeniu do prawdy obiektywnej, bowiem – z mocy wskazanych przepisów – w postępowaniu Ordynację podatkową, a zatem i art. 122 tej ustawy, stosuje się wyłącznie odpowiednio) służą ewentualne działania organu, polegające na wystąpieniach do strony o uzupełnienie lub doprecyzowanie niezbędnych danych, czy też korzystanie z innych źródeł informacyjnych, w tym powszechnie dostępnych informacji publikowanych w Internecie.

Wbrew stanowisku "A", organ nie dokonał w sprawie ustaleń dowolnych, ale – inaczej niż ona sama – ocenił przedstawione przez nią dowody z dokumentów. Przed wydaniem opinii, wbrew temu co sugeruje skarga, zwracał się o uzupełnienie wniosku i złożenie stosownych dokumentów oraz o przedstawienie tych informacji, które w jego ocenie miały zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Strona reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika była zatem świadoma potrzeb i oczekiwań w sferze dowodowej oraz zakresu zainteresowania organu.

Przepisy regulujące wydawanie opinii o stosowaniu preferencji, tj. art. 26b ust. 1 w zw. z art 26b ust. 9 u.p.d.o.p., wymagają od wnioskodawcy wykazania spełnienia warunków do zastosowania preferencji w postaci zwolnienia lub obniżonej stawki podatku u źródła na podstawie właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. Podstawy odmowy wydania opinii o stosowaniu preferencji zawiera natomiast art. 26b ust. 3 u.p.d.o.p. Odmowa wydania opinii może zostać wydana, gdy podatnik nie spełnia warunków określonych w art. 21 ust. 3-9, czy art. 22 ust. 4-6 u.p.d.o.p., gdy istnieją uzasadnione wątpliwości co do zgodności ze stanem rzeczywistym dołączonej do wniosku dokumentacji lub oświadczenia podatnika, że jest rzeczywistym właścicielem należności oraz, gdy zastosowanie może znaleźć art. 22c u.p.d.o.p. Celem opinii jest potwierdzenie, że podatnik spełnia wszystkie warunki do zastosowania zwolnienia, ale jednocześnie nie zachodzi podejrzenie nadużycia prawa.

Jak wynika z treści art. 21 ust. 1 pkt 1 u.p.d.o.p., podatek dochodowy z tytułu uzyskanych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez podatników, o których mowa w art. 3 ust. 2, (tj. podatników niemających na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu i w związku z tym podlegających obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej) przychodów m.in. z odsetek ustala się w wysokości 20% przychodów, przy czym, jak wynika z treści ustępu 2 powołanego artykułu, wskazaną regulacje stosuje się z uwzględnieniem umów w sprawie zapobieżenia podwójnemu opodatkowaniu, których stroną jest Rzeczpospolita Polska.

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 u.p.d.o.p. osoby prawne, które dokonują wypłat należności z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1, są obowiązane jako płatnicy pobierać, z zastrzeżeniem ust. 2, 2b, 2d i 2e, w dniu dokonania wypłaty zryczałtowany podatek dochodowy od tych wypłat, z uwzględnieniem odliczeń przewidzianych w art. 22 ust. 1a-1e. Zastosowanie stawki podatku wynikającej z właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania albo niepobranie przez płatnika podatku zgodnie z taką umową jest możliwe pod warunkiem udokumentowania siedziby podatnika dla celów podatkowych uzyskanym od podatnika certyfikatem rezydencji. Przy weryfikacji warunków zastosowania stawki podatku innej niż określona w art. 21 ust. 1 u.p.d.o.p., zwolnienia lub warunków niepobrania podatku, wynikających z przepisów szczególnych lub umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, płatnik jest obowiązany do dochowania należytej staranności. Przy ocenie dochowania należytej staranności uwzględnia się zaś charakter, skalę działalności prowadzonej przez płatnika oraz powiązania w rozumieniu art. 11a ust. 1 pkt 5 płatnika z podatnikiem.

W myśl art. 21 ust. 3 u.p.d.o.p., zwalnia się od podatku dochodowego przychody, o których mowa w ust. 1 pkt 1, a zatem przychody z odsetek, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

1) wypłacającym należności jest spółka będąca podatnikiem podatku dochodowego mająca siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

2) uzyskującym przychody, o których mowa w ust. 1 pkt 1, jest spółka podlegająca w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub

w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania;

3) spółka, o której mowa w pkt 2, posiada bezpośrednio nie mniej niż 25% udziałów (akcji) w kapitale spółki, o której mowa w pkt 1;

4) rzeczywistym właścicielem należności, o których mowa w ust. 1 pkt 1, jest spółka, o której mowa w pkt 2.

Wskazane zwolnienie stosuje się, stosownie do zastrzeżenia wynikającego z art. 21 ust. 3b i 3d, jeżeli posiadanie udziałów (akcji), o którym mowa, wynika z tytułu własności oraz jeżeli spółka uzyskująca odsetki nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na źródło ich osiągania. Jak zaś wynika z ustępu 4., zwolnienie ma zastosowanie jeśli spółka będąca podatnikiem posiada udziały w spółce będącej płatnikiem nieprzerwanie przez okres dwóch lat.

Przytoczone regulacje u.p.d.o.p., zwalniające z opodatkowania wypłaty z tytułu odsetek przy spełnieniu podanych warunków, stanowią implementację rozwiązań wynikających z dyrektywy Rady 2003/49/WE z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania stosowanego do odsetek oraz należności licencyjnych między powiązanymi spółkami różnych Państw Członkowskich (Dz. U. UE. L. 2003.157.49). W art. 1 ust. 1 przewiduje ona m.in. zwolnienie z wszelkich podatków odsetek powstających w państwie członkowskim pod warunkiem, że właściciel odsetek jest spółką innego państwa członkowskiego. Uzasadnieniem takiego rozwiązania, jak to wynika z pkt 1 i 2 preambuły, jest znoszenie w ramach jednolitego rynku barier w swobodzie przepływu kapitałów. Dlatego, na co wskazuje pkt 3, niezbędne jest zapewnienie, aby odsetki były opodatkowane w państwie członkowskim tylko raz.

Odnotować więc należy, że dyrektywa 2003/49/WE w art. 5 ust. 1 dopuszcza stosowanie przepisów krajowych lub postanowień umownych mających na celu zapobieganie oszustwom i nadużyciom. Bardziej szczegółowe rozwiązania w tym zakresie, mające na celu zapobieganie szkodliwym zjawiskom erozji podstawy opodatkowania oraz transferu zysków z wykorzystaniem umów o unikaniu podwójnego opodatkowania w celu uniknięcia zapłaty należnego podatku (base erosion and profit shifting - BEPS) podjęte zostały z inicjatywy Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju. Znalazły one wyraz w propozycjach sformułowanych przez tę organizację, a także w regulacjach dyrektywy Rady (UE) 2016/1164 z dnia 12 lipca 2016 r. ustanawiającej przepisy mające na celu przeciwdziałanie praktykom unikania opodatkowania, które mają bezpośredni wpływ na funkcjonowanie rynku wewnętrznego (Dz. U. UE. L. 2016.193.1 z dnia 19 lipca 2016 r.), zmienionej dyrektywą Rady (UE) 2017/952 z dnia 29 maja 2017 r. (Dz. U. UE. L .2017.144.1 z dnia 7 czerwca 2017 r.). Pkt 1. uzasadnienia ostatniej z powołanych dyrektyw wskazywał, że konieczne jest przywrócenie zaufania do sprawiedliwości systemów podatkowych i umożliwienie rządom faktycznego korzystania z suwerenności podatkowej. Dalej, w motywach wyrażonych w powołanym punkcie dyrektywy, prawodawca unijny wskazał, że Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) wydała w tym celu zalecenia dotyczące konkretnych działań w ramach inicjatywy dotyczącej przeciwdziałania erozji bazy podatkowej i przenoszeniu zysków (BEPS).

Wyrazem działań legislacyjnych mających na celu zapobieganie szkodliwym zjawiskom erozji podstawy opodatkowania oraz transferu zysków była w Polsce modyfikacja zasad poboru podatku u źródła przez płatników mających siedzibę w kraju, wypłacających należności na rzecz spółek mających siedzibę w innym państwie, dokonana przepisami ustawy z dnia z dnia 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 2193), zmieniającej ustawę podatkową z dniem 1 stycznia 2019 r. oraz następnie ustawy z dnia z dnia 29 października 2021 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2021 r. poz. 2105), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2022 r. Wprowadzona została, jak to wynika z treści art. 26 ust. 2e u.p.d.o.p., zasada obowiązku poboru podatku przez płatnika, jeżeli wypłacana należność przekracza równowartość 2.000.000 zł, połączona jednak z procedurą zwrotu pobranego podatku. Wynika to z treści art. 28b ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. Zgodnie z tymi przepisami, organ podatkowy zwraca, na wniosek, podatek pobrany zgodnie z art. 26 ust.2e. Wysokość tego zwrotu określa się zaś na podstawie zwolnień lub stawek wynikających z przepisów szczególnych lub umów o unikaniu podwójnego opodatkowania. Z wnioskiem o zwrot nadpłaty wystąpić zaś może zarówno podatnik, jak i płatnik, jeżeli wpłacił podatek z własnych środków i poniósł ekonomiczny ciężar podatku.

Zaznaczyć trzeba, że zasada poboru podatku i jego zwrotu nie eliminuje rozwiązań wynikających z regulacji unijnych lub umów międzynarodowych przewidujących opodatkowanie na określonych szczeblach struktury organizacyjnej holdingów lub zastosowanie obniżonych stawek opodatkowania u źródła, zgodnie z treścią odpowiednich umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania. Ma ona natomiast na celu, w stosunku do wypłat o wskazanej wysokości, uprzednią weryfikację warunków dla skorzystania z preferencyjnych zasad opodatkowania na podstawie umów o unikaniu podwójnego opodatkowania lub zwolnień wynikających z przepisów implementujących rozwiązania dyrektyw unijnych. Nadal możliwe jest zastosowanie zwolnienia z poboru podatku u źródła lub zastosowanie innego rozwiązania wynikającego z umowy międzynarodowej, jeśli na wniosek płatnika bądź podatnika wydana zostanie opinia o stosowaniu preferencji.

Ustawodawca w art. 26 ust. 2e u.p.d.o.p. przyjął natomiast, że jeżeli łączna kwota należności wypłacanych z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 pkt 1 oraz w art. 22 ust. 1 na rzecz podmiotu powiązanego przekroczyła w roku podatkowym obowiązującym u wypłacającego te należności łącznie kwotę 2.000.000 zł na rzecz tego samego podatnika, płatnicy obowiązani są pobrać, z zastrzeżeniem ust. 2g, w dniu dokonania wypłaty, zryczałtowany podatek dochodowy od tych wypłat według stawki podatku określonej w art. 21 ust. 1 pkt 1 lub art. 22 ust. 1 od nadwyżki ponad kwotę 2.000.000 zł:

1) z uwzględnieniem odliczeń przewidzianych w art. 22 ust. 1a-1e; (co nie ma zastosowania w niniejszej sprawie),

2) bez możliwości niepobrania podatku na podstawie właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, a także bez uwzględniania zwolnień lub stawek wynikających z przepisów szczególnych lub umów o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Jednak, jak wynika z treści ustępu 2g, jeżeli łączna kwota należności z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 pkt 1 oraz art. 22 ust. 1 wypłacona podatnikowi w obowiązującym u płatnika roku podatkowym przekracza kwotę, o której mowa w ust. 2e, płatnicy mogą nie pobrać podatku na podstawie właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, zastosować stawkę wynikającą z takiej umowy bądź zwolnienie, o którym mowa w art. 21 ust. 3 lub art. 22 ust. 4, na podstawie opinii o stosowaniu preferencji, o której mowa w art. 26b.

Z kolei powoływany już art. 26b ust. 1 u.p.d.o.p. przewiduje, że organ podatkowy na wniosek złożony przez podatnika, płatnika lub podmiot dokonujący wypłaty należności za pośrednictwem podmiotów prowadzących rachunki papierów wartościowych albo rachunki zbiorcze, wydaje opinię o stosowaniu przez płatnika zwolnienia z poboru zryczałtowanego podatku dochodowego od wypłacanych na rzecz podatnika należności, o których mowa w art. 21 ust. 1 pkt 1 lub art. 22 ust. 1 lub stosowaniu stawki podatku wynikającej z właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania albo niepobraniu podatku zgodnie z taką umową (opinia o stosowaniu preferencji), jeżeli we wniosku zostało wykazane spełnienie warunków określonych w art. 21 ust. 3-9 lub w art. 22 ust. 4-6 albo warunków zastosowania umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Jak zaś stanowi ustęp 3. cytowanego przepisu, odmawia się wydania opinii o stosowaniu preferencji w przypadku:

1) niespełnienia przez podatnika warunków określonych w art. 21 ust. 3-9 lub art. 22 ust. 4-6 albo warunków zastosowania umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania;

2) istnienia uzasadnionych wątpliwości co do zgodności ze stanem rzeczywistym dołączonej do wniosku dokumentacji lub oświadczenia podatnika, że jest rzeczywistym właścicielem należności;

3) istnienia uzasadnionego przypuszczenia wydania decyzji z zastosowaniem art. 119a Ordynacji podatkowej, środków ograniczających umowne korzyści lub art. 22c, przy czym w przypadku uzasadnionego przypuszczenia wydania decyzji z zastosowaniem art. 119a Ordynacji podatkowej lub środków ograniczających umowne korzyści, przepis art. 14b § 5c tej ustawy stosuje się odpowiednio;

4) istnienia uzasadnionego przypuszczenia, że podatnik, o którym mowa w art. 3 ust. 2, tj. niemający na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, nie prowadzi rzeczywistej działalności gospodarczej w kraju siedziby tego podatnika dla celów podatkowych.

Co istotne, wskazane przesłanki mają charakter rozłączny. Oznacza to, że spełnienie choćby jednej z nich powoduje, że organ ma podstawę do wydania odmowy.

Konstruując przesłanki uzasadniające odmowę wydania opinii o stosowaniu preferencji ustawodawca odwołał się m.in. do pojęć "rzeczywistego właściciela należności" oraz prowadzenia przez podatnika "rzeczywistej działalności" w kraju jego siedziby.

W Komentarzu do art. 10 Modelowej Konwencji w sprawie podatku od dochodu i majątku wskazuje się, że eliminacja szkodliwego zjawiska erozji podstawy opodatkowania oraz transferu zysków z wykorzystaniem umów o unikaniu podwójnego opodatkowania w celu uniknięcia zapłaty należnego podatku, co polega niekiedy na tworzeniu nieuzasadnionych ekonomicznie struktur organizacyjnych tylko po to, by skorzystać z określonych rozwiązań podatkowych niezgodnie z celem tych rozwiązań, wymaga uwzględnienia szerszego kontekstu relacji między podmiotami uczestniczącymi w przekazywaniu należności. Kontekst taki mogą zaś tworzyć okoliczności o charakterze faktycznym. Oparcie się na tych przesłankach pozwala przeciwdziałać sytuacjom, w których wykorzystywane są podmioty podstawione (pośredniczące) w celu uzyskania korzyści podatkowych przez podmioty do tego nieuprawnione. Komentarz do powołanego przepisu Konwencji Modelowej wskazuje bowiem, że państwo źródła nie jest zobowiązane do rezygnacji z prawa do opodatkowania dochodu z dywidend jedynie dlatego, że taki dochód został wypłacony bezpośrednio osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w państwie, z którym państwo źródła zawarło Konwencję. Pojęcie rzeczywistego właściciela, jak wskazuje Komentarz do Konwencji Modelowej, musi być rozumiane nie w wąskim i technicznym znaczeniu, ale w świetle celu i przedmiotu Konwencji, w szczególności w celu unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylania się od opodatkowania oraz oszustwom podatkowym. Dalej Komentarz podaje, że w świetle art 10 Konwencji Modelowe spółka podstawiona nie może być uważana za rzeczywistego właściciela, ponieważ mimo że formalnie jest właścicielem dochodu, to posiada ograniczone uprawnienia, które czynią z niej zwykłego powiernika lub zwykłego zarządcę, działającego na rachunek zainteresowanych stron. Wyjaśniając rozumienie pojęcia ograniczonych uprawnień podmiotu niebędącego rzeczywistym właścicielem do dysponowania dywidendą Komentarz zwraca uwagę, że to ograniczenie może wynikać z odnośnych dokumentów, ale także może istnieć na podstawie faktów i okoliczności, które wskazują, że zasadniczo odbiorca nie ma prawa korzystać i rozporządzać dywidendą, choćby – co trzeba podkreślić – nie był w tym zakresie ograniczony obowiązkiem kontraktowym. Analogiczne uwagi sformułowane zostały w Komentarzu do art. 11 Konwencji Modelowej, mającego zastosowanie do opodatkowania odsetek. Także w tym przypadku nie chodzi o uprawnienie do otrzymywania odsetek rozumiane wąsko, w sposób techniczny. Również w odniesieniu do opodatkowania odsetek, zgodnie z Komentarzem, należy odmówić zastosowania obniżki lub zwolnienia osobie, wprawdzie mającej miejsce zamieszkania w jednym z umawiających się państw, ale działającej jako osoba podstawiona za inną osobę, faktycznie otrzymującą dochód. Spółka podstawiona nie może być uważana za osobę uprawnioną, mimo że jest formalnym właścicielem dochodu, ponieważ w praktyce dysponuje ona ograniczonymi uprawnieniami, które czynią z niej powiernika lub zwykłego zarządcę, działającego na rachunek zainteresowanych stron. Analogicznie, jak w odniesieniu do opodatkowania dywidend wskazano, że ograniczenie prawa dysponowania dochodami wynikać może nie tylko z odpowiednich dokumentów, ale także z faktów i okoliczności wskazujących, że w istocie odbiorca nie ma prawa do korzystania i rozporządzania odsetkami, mimo braku zobowiązań kontraktowych lub ustawowych w tym zakresie.

Taki kierunek działania wskazują prawodawcy krajowemu regulacje zawarte w art. 5 ust. 2 dyrektywy 2003/49/WE, który stanowi, że państwa członkowskie, w przypadku transakcji, których zasadniczą przyczyną lub jedną z zasadniczych przyczyn jest uchylenie się od podatków, unikanie płacenia podatków lub nadużycie, mogą cofnąć korzyści wynikające z tej dyrektywy lub odmówić jej zastosowania.

Pojęcie "rzeczywistego właściciela" zostało zdefiniowane w art. 4a pkt 29 u.p.d.o.p. Zdaniem Sądu, zostało ono ujęte w sposób odpowiadający intencjom wyrażonym zarówno w Konwencji Modelowej, jak i dyrektywie 2003/49/WE. Zgodnie z tym przepisem rzeczywisty właściciel to podmiot, który spełnia łącznie następujące warunki:

a) otrzymuje należność dla własnej korzyści, w tym decyduje samodzielnie o jej przeznaczeniu i ponosi ryzyko ekonomiczne związane z utratą tej należności lub jej części,

b) nie jest pośrednikiem, przedstawicielem, powiernikiem lub innym podmiotem zobowiązanym do przekazania całości lub części należności innemu podmiotowi,

c) prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą w kraju siedziby, jeżeli należności są uzyskiwane w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, przy czym przy ocenie, czy podmiot prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą, uwzględnia się charakter oraz skalę działalności prowadzonej przez ten podmiot w zakresie otrzymanej należności.

Niezależnie od powyższego, ustawodawca – realizując przedstawione wyżej wskazania dotyczące konieczności przeciwstawienia się nadużyciom podatkowym – w art. 22c u.p.d.o.p. postanowił, że m.in. regulacji zawartej w art. 21 ust. 3 oraz art. 22 ust. 4, a zatem zwolnienia z podatku przychodów z tytułu odsetek oraz z tytułu dywidendy, nie stosuje się, jeżeli skorzystanie ze zwolnienia byłoby:

1) sprzeczne w danych okolicznościach z przedmiotem lub celem tych przepisów;

2) głównym lub jednym z głównych celów dokonania transakcji lub innej czynności albo wielu transakcji lub innych czynności, a sposób działania był sztuczny.

Jak wynika z treści ust. 2, przyjmuje się, że sposób działania nie jest sztuczny, jeżeli na podstawie istniejących okoliczności należy przyjąć, że podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami zastosowałby ten sposób działania w dominującej mierze z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych. Do przyczyn, o których mowa w zdaniu pierwszym, nie zalicza się celu skorzystania ze zwolnienia określonego m.in. w 21 ust. 3 oraz art. 22 ust. 4, sprzecznego z przedmiotem lub celem tych przepisów.

Należy mieć przy tym na uwadze, że regulacje zawarte w art. 26 ust. 2e u.p.d.o.p. nie znoszą zwolnień podatkowych wynikających z art. 21 ust. 3 oraz art. 22 ust. 4 powołanej ustawy, a także regulacji wynikających z odpowiednich umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania. Przewidują natomiast inny tryb ich realizacji, jeżeli wypłacane kwoty przekraczają 2.000.000 zł (jak ma to miejsce w stanie niniejszej sprawy). Jak była o tym mowa, zgodnie z treścią art. 28b ust. 1 i 2 oraz 26 ust. 2e, polega on na pobraniu zryczałtowanego podatku przez płatnika według odpowiedniej stawki wynikającej z przepisów u.p.d.o.p. a następnie zwrocie podatku, po weryfikacji spełnienia warunków do zastosowania zwolnienia bądź warunki do zastosowania stawki podatku wynikającej z właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania albo niepobraniu podatku zgodnie z taką umową.

Zdaniem organu, w niniejszej sprawie zaszły podstawy do odmowy wydania opinii na podstawie art. 26b ust. 3 pkt 1 u.p.d.o.p., a to wobec niespełnienia przez "A" warunków określonych w art. 21 ust. 3-9 tej ustawy. W jego ocenie, "A"

1. nie spełnia przesłanki art. 21 ust. 3c u.p.d.o.p., ponieważ w rzeczywistości nie podlega efektywnemu opodatkowaniu (pkt 4 odmowy). Również przesłanka posiadania statusu rzeczywistego właściciela w odniesieniu do otrzymywanych należności z tytułu odsetek, nie została spełniona (pkt 5 odmowy).

2. w kontekście zgromadzonej dokumentacji istnieją uzasadnione wątpliwości co do zgodności ze stanem rzeczywistym dołączonego do akt sprawy oświadczenia "A" przesłanego wraz z wnioskiem, że jest rzeczywistym właścicielem otrzymywanych odsetek (pkt 5 odmowy).

3. wystąpiła również negatywna przesłanka wydania opinii w postaci istnienia uzasadnionego przypuszczenia, że "A" nie prowadzi w Luksemburgu rzeczywistej działalności gospodarczej (pkt 5 odmowy).

Zdaniem Sądu, powyższe stanowisko organu jest zasadne i znajduje odzwierciedlenie w materiale dowodowym przedstawionym do wniosku o wydanie opinii. Organ trafnie zatem nie kwestionował spełnienia warunków zastosowania zwolnienia podatkowego wynikającego z treści art. 21 ust. 3 pkt 1, pkt 2, pkt 3, ust. 3b, ust. 3c i ust. 4 i art. 21 ust 8 u.p.d.o.p. Wypłacającym odsetki jest bowiem płatnik mający siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a podmiot otrzymujący wskazane należności jest spółką mającą siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej, podlegającą w tym państwie opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania, zaś spółka osiągająca przychody posiada bezpośrednio w spółce będącej płatnikiem nie mniej niż 25 % udziałów (KGAL posiada 100% udziałów w kapitale "B" od ponad dwóch lat).

Rację ma organ, że zaistniały negatywne przesłanki wydania opinii o stosowaniu zwolnienia z poboru zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych od odsetek wypłacanych przez płatnika na rzecz spółki luksemburskiej, albowiem zachodzą uzasadnione wątpliwości co do tego, czy "A" jest rzeczywistym właścicielem należności z tytułu odsetek wypłacanych przez "B". Wynikają one z kształtu struktury organizacyjnej grupy, w której "A" uczestniczy oraz przepływu środków finansowych w ramach tej grupy.

"A" jest wpisana do luksemburskiego rejestru handlowego pod nr [...] i funkcjonuje w formie "societe a responsabilite limitee" (odpowiednik polskiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością) jako finansowa spółka holdingowa (Soparfi). Jest spółką zależną, należącą w całości do Funduszu zorganizowanego w formie spółki komandytowej, do którego trafiają środki uzyskiwane przez "A". Transferowane są one tam w postaci odsetek. Fundusz, jak wynika z jego sprawozdania, nie podlega opodatkowaniu podatkiem dochodowym, co oznacza, że nie mógłby skorzystać ze zwolnienia, o którym mowa w art. 21 ust 3 u.p.d.o.p. Nie jest kwestionowane ustalenie, że w Luksemburgu nie pobiera się podatku u źródła od odsetek, w przeciwieństwie do Polski. "A" wskazała nadto, że "inwestorami Funduszu jest szereg podmiotów (głównie inwestorów instytucjonalnych). Obecnie Fundusz ma 37 inwestorów, głównie z takich państw jak Niemcy, Francja. Holandia, Luksemburg i Irlandia."

Zgodzić się należy ze stanowiskiem organu, że zestawienie wyżej opisanych faktów prowadzi do wniosku, że skorzystanie ze zwolnienia, o którym mowa w art. 21 ust 3 u.p.d.o.p. jest głównym lub jednym z głównych celów dokonania transakcji, a sposób działania jest sztuczny.

Nie sposób również zgodzić się z zarzutem naruszenia art. 26b ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z art. 4a pkt 29 u.p.d.o.p. poprzez ich błędną wykładnię, mającą polegać na nieuwzględnieniu charakteru i skali działalności prowadzonej przez "A" i w konsekwencji nieprawidłowe zastosowaniu, polegającym na uznaniu, że jej sposób funkcjonowania i charakter prowadzonej działalności gospodarczej powoduje istnienie uzasadnionego przypuszczenia, że nie prowadzi w Luksemburgu rzeczywistej działalności gospodarczej. Nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut wadliwego uznania przez organ, że "A" nie jest rzeczywistym beneficjentem odsetek (art. 21 ust. 3 pkt 4 u.p.d.o.p.). W istocie bowiem na aprobatę zasługuje stanowisko organu, że "A" jest podmiotem pośredniczącym, zobowiązanym do przekazania odsetek, a ponadto istnieją uzasadnione wątpliwości co do zgodności ze stanem rzeczywistym dołączonego do akt sprawy oświadczenia, że powinna być ona uznana za rzeczywistego właściciela należności oraz że prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą na terytorium Luksemburga.

W ocenie Sądu wprowadzona do art. 4a pkt 29 definicja legalna pojęcia "rzeczywistego właściciela" dokonywana powinna być w kontekście dyrektywy Rady 2003/49/WE, z uwzględnieniem ww. Komentarza do Modelowej Konwencji OECD, jak również z poszanowaniem orzecznictwa TSUE.

Odnosząc się do twierdzenia "A" że "jej główną rolą jest pełnienie funkcji podmiotu holdingowego i finansującego w ramach struktury Funduszu, a także, że pełni rolę tzw. holdingu funkcjonalnego, tj. podmiotu zarządzającego i administrującego inwestycje realizowane przez spółki zależne", Sąd zauważa, że z informacji zawartych w sprawozdaniach finansowych "A" za lata 2018-2022 wynika, że od początku swojej działalności generuje stratę bilansową. Zatem nawet w przypadku uzyskania zysku za dany rok podatkowy, cały ten zysk zostaje przekazany na pokrycie straty z lat ubiegłych. W latach 2018- 2022, "A" powiększała swoja stratę i na koniec roku 2022 wynosiła ona 13.692.181,19 euro. Jak wynika ze złożonego rachunku zysków i strat za rok 2021 i 2022, osiągała przychody z działalności finansowej w łącznej wysokości 18.780.950,08 euro w roku 2022 oraz w roku 2021 – 13.155.685,86 euro. W rachunku zysków i strat w tym samym czasie wykazała zobowiązania z tytułu odsetek płatnych do swojego jedynego udziałowca w wysokości odpowiednio za rok 2022: 18.128.865,33 euro, a za rok 2021: 13.028.255,11 euro. Z zestawienia tego wynika, że "A" jest faktycznie zobowiązana do przekazania praktycznie całości uzyskanego przychodu do jedynego udziałowca – Funduszu.

Organ zasadnie zwrócił uwagę, że "A" wygenerowała przychody operacyjne w wysokości 4.422.452,31 euro w roku 2022 i 3.126.723,11 euro w roku 2021. Z treści złożonego wniosku oraz z oświadczenia z 29 marca 2023 r. wynika, że przychody te powstają w związku z pełnieniem funkcji podmiotu świadczącego usługi administracyjne na rzecz spółek zależnych. Jednocześnie z tymi przychodami operacyjnymi "A" ponosi koszty operacyjne przewyższające jej przychody operacyjne. I tak w roku 2022 koszty operacyjne wyniosły 7.047.813,14 euro, a w roku 2021 – 5.732.257,48 euro. Wśród składowych tych kosztów największą pozycję stanowi wynagrodzenie za usługi doradcze. Wynagrodzenie to w roku 2022 wyniosło 6.479.970,92 euro, a w roku 2021 było to 5.013.624,63 euro. Istotne jest przy tym i to, że płatności te trafiają do niemieckiej spółki komandytowej "A" [...], która jest doradcą inwestycyjnym "A" należącym do grupy. Z powyższych danych wynika, że "A" transferuje całość uzyskanych przychodów do jedynego udziałowca – Funduszu oraz do niemieckiej spółki – doradcy inwestycyjnego w postaci wynagrodzenia za usługi. Znamienne jest również, że "A", jak wynika z jej wyjaśnień z dnia 29 marca 2023 r. "W przypadku posiadania wystarczającej płynności zarząd zleca wykonanie płatności na rzecz Funduszu, zgodnie z umową pożyczki pomiędzy Funduszem, a "A"". Słusznie zatem organ wywiódł, że płatności odsetkowe uzyskiwane przez "A" przekazywane są do jedynego udziałowca, co więcej

w przypadku braku płynności "A" odsetki te mają być przekazywane bezpośrednio przez płatnika do Funduszu.

Jak wynika ze sprawozdania finansowego "A" za rok 2022, zobowiązania wobec Funduszu z tytułu pożyczek wynoszą 293.600.760,05 euro, natomiast pożyczki udzielone przez "A" podmiotom powiązanym to 230.317.125,50 euro. Analiza ta prowadzi do wniosku, że "A" jest finansowana ze środków Funduszu i bez jego wsparcia nie byłaby w stanie prowadzić swojej działalności. Nie dysponuje ona własnymi środkami w odpowiedniej wysokości, umożliwiającymi finansowanie innych spółek z grupy. Z informacji ogólnych do sprawozdań za lata 2021 i 2022 wynika, że wszelkie transakcje dokonywane przez "A" powinny być przeprowadzone zgodnie z polityką inwestycyjną Funduszu określoną w memorandum ofertowym, jak również w piśmie towarzyszącym dla inwestorów.

"A" we wniosku wyjaśniła, że "nie zajmuje się pozyskiwaniem środków finansowych, lecz realizuje inwestycje w oparciu o finansowanie zapewniane przez Fundusz. Fundusz udziela "A" pożyczek, które są następnie wykorzystywane w celu zapewnienia finansowania spółkom celowym (z reguły poprzez wkłady kapitałowe i/lub pożyczkę)". To również świadczy to o tym, że to Fundusz decyduje o inwestycjach, zmianach dotyczących udziałów w spółkach zależnych oraz innych istotnych zdarzeniach finansowych, natomiast "A" podejmuje jedynie działania o charakterze wykonawczym.

Odnosząc się do wyjaśnień "A", że posiada trzyosobowy zarząd, organ w sposób niesporny ustalił, iż jedna z osób z zarządu jest zatrudniona na stanowisku dyrektora w oparciu o umowę o pracę na pół etatu, a jej wynagrodzenie wyniosło, jak wynika ze sprawozdania, za rok 2022 niewiele ponad 14 tys. euro, co daje kwotę nieco ponad 1 tys. euro na miesiąc. Kwota tego wynagrodzenia istotnie budzi wątpliwości, w zestawieniu z ilością spółek zależnych (zgodnie z wnioskiem – 49). Z kolei pozostali dwaj członkowie zarządu są zatrudnieni przez inne spółki. Jedna z osób zatrudniona jest przez "A" [...] KG tj. doradcę inwestycyjnego "A", druga przez "D", tj. spółkę zajmującą się zarządzaniem aktywami Funduszu. Obaj ci dyrektorzy wykonują swoje zadania w ramach umów o świadczenie usług zawartych przez "A" z tymi dwoma podmiotami. Zasadnie zatem skonstatował organ, że takie powiązania między spółkami z grupy świadczą o tym, członkowie zarządu "A" nie są samodzielni w podejmowaniu decyzji i prowadzeniu jej spraw. W istocie bowiem wykonują swoje funkcje usługowo i są podporządkowani decyzjom podmiotów, w których są zatrudnieni. Co więcej, jak wynika z oświadczenia i wniosku, świadczą oni usługi również w innych podmiotach.

Z zebranego materiału dowodowego w niczym nie wynika, aby "A" prowadziła działalność inną niż posiadanie udziałów w spółkach, udzielaniu im kredytu ze środków Funduszu i przekazywaniu przychodów do niego jako jedynego udziałowca w formie odsetek. Przychody operacyjne również są transferowane do podmiotów z grupy, które świadczą usługi na rzecz "A", m.in. poprzez opłacanie usług świadczonych przez dyrektorów.

Zasadnie organ odwołał się również do wyroków TSUE w tzw. "sprawach duńskich" (C-115/16), zgodnie którymi, brak rzeczywistej działalności gospodarczej należy oceniać, uwzględniając szczególne cechy charakteryzujące daną działalność oraz analizując całokształt istotnych informacji, dotyczących w szczególności zarządzania spółką, jej bilansu księgowego, struktury kosztów i faktycznie poniesionych wydatków, zatrudnionych przez nią pracowników oraz pomieszczeń i wyposażenia, którymi dysponuje. Ocena organu, w kontekście powyższych ustaleń co do tego, że "A" nie prowadzi rzeczywistej działalności gospodarczej, a jej rola sprowadza się do administrowania przekazanymi środkami jest prawidłowa.

Aby natomiast uznać dany podmiot za rzeczywistego właściciela należności należałoby w świetle art. 4a pkt 29 u.p.d.o.p. stwierdzić, że otrzymuje on należności dla własnej korzyści (w tym decyduje samodzielnie o ich przeznaczeniu i ponosi ekonomiczne ryzyko związane z utratą należności), nie jest pośrednikiem, przedstawicielem, powiernikiem lub innym podmiotem zobowiązanym do przekazania w całości lub części należności innemu podmiotowi oraz prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą w kraju siedziby. Nie chodzi przy tym o wykazane uprawnienia do otrzymania należności dla siebie formalnym dokumentem, ale brak obowiązku przekazania należności innemu podmiotowi, brak formalnego zobowiązania. Przeciwnie, dla oceny statusu rzeczywistego właściciela należności znaczenie mają fakty wskazujące na określoną rzeczywistość ekonomiczną. Podkreślić jednocześnie należy, że wskazane warunki uznania danego podmiotu za rzeczywistego właściciela należności muszą być spełnione łącznie.

Zdaniem Sądu, z treści przepisu art. 26b ust. 1 u.p.d.o.p. wynika, że opinia może być wydana, jeśli wnioskodawca wykazał spełnienie warunków zastosowania zwolnienia podatkowego lub zastosowania stawki wynikającej z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. W rozpoznawanej sprawie zgodzić się zaś należy z organem, że wnioskodawca będący podatnikiem nie wykazał spełnienia warunku ujętego w art. 21 ust. 3 pkt 4 u.p.d.o.p., tj. warunku bycia rzeczywistym właścicielem należności z tytułu odsetek.

Niezależnie od tego trzeba mieć na względzie, że organ powinien odmówić wydania opinii o stosowaniu preferencji, jeśli zachodzi przynajmniej jedna z przesłanek, wskazanych w przytoczonym wyżej ustępie 3 artykułu 26b. Oprócz m.in. niespełnienia przez podatnika warunków określonych w art. 21 ust. 3 albo warunków zastosowania umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania należą do nich: istnienie uzasadnionych wątpliwości co do zgodności ze stanem rzeczywistym dołączonej do wniosku dokumentacji lub oświadczenia podatnika, że jest rzeczywistym właścicielem należności, istnienie uzasadnionego przypuszczenia wydania decyzji z zastosowaniem m.in. art. 22c u.p.d.o.p. oraz istnienie uzasadnionego przypuszczenia, że podatnik nie prowadzi rzeczywistej działalności gospodarczej w kraju jego siedziby dla celów podatkowych.

Kwestia wątpliwości w stanie faktycznym sprawy co do zgodności ze stanem rzeczywistym dołączonej do wniosku dokumentacji lub oświadczenia podatnika, że jest rzeczywistym właścicielem należności oraz że prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą w kraju siedziby dla celów podatkowych z tytułu odsetek została omówiona powyżej.

Odnosząc się z kolei do sztuczności działania polegającego na wprowadzeniu do struktury grupy spółki występującej w roli podatnika, które to kryterium ustawodawca ujął w art. 22c u.p.d.o.p. odnotować trzeba, że zgodnie ze stanowiskiem TSUE zawartym w wyrokach duńskich "Za sztuczną konstrukcję można uznać grupę spółek, która nie została utworzona ze względów odzwierciedlających rzeczywistość ekonomiczną, której struktura jest czysto formalna i której głównym celem lub jednym z głównych celów jest uzyskanie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem lub celem mającego zastosowanie prawa podatkowego. Tak jest w szczególności w przypadku, gdy dzięki podmiotowi pośredniczącemu wprowadzonemu do struktury grupy pomiędzy spółką wypłacającą odsetki a podmiotem, który jest ich właścicielem, unika się zapłaty podatku od odsetek. Przesłankę wskazującą na istnienie konstrukcji mającej na celu nienależne skorzystanie ze zwolnienia przewidzianego w art. 1 ust. 1 dyrektywy 2003/49 stanowi zatem okoliczność, że rzeczone odsetki są wypłacane dalej, w całości lub prawie w całości i w bardzo krótkim czasie po ich otrzymaniu, przez spółkę, która je otrzymała, na rzecz podmiotów niespełniających przesłanek do zastosowania dyrektywy 2003/49, ponieważ podmioty te nie mają siedziby w żadnym państwie członkowskim lub ponieważ nie są one utworzone w żadnej z form wymienionych w załączniku do tej dyrektywy, czy też ponieważ nie podlegają żadnemu z podatków wymienionych w art. 3 lit. a ppkt (iii) wspomnianej dyrektywy bez korzystania ze zwolnienia, albo ponieważ nie są uznawane za spółki powiązane w rozumieniu art. 3 lit. b tej dyrektywy."

Na sztuczność działania w podanym rozumieniu wskazuje wzajemne powiązanie przekazywania środków finansowych między podmiotami w grupie.

"A" jest spółką zależną, należącą w całości do Funduszu, do którego trafiają środki przez nią uzyskiwane. Transferowane są one w postaci odsetek. Fundusz, jak wynika z jego sprawozdania, nie podlega opodatkowaniu podatkiem dochodowym, a zatem nie mógłby skorzystać ze zwolnienia, o którym mowa w art. 21 ust 3 u.p.d.o.p. Luksemburg nie pobiera podatku u źródła od odsetek, w przeciwieństwie do Polski. "Inwestorami Funduszu jest szereg podmiotów (głównie inwestorów instytucjonalnych). Obecnie Fundusz ma 37 inwestorów, głównie z takich państw jak Niemcy, Francja, Holandia, Luksemburg i Irlandia."

Wprowadzenie do struktury grupy spółki luksemburskiej, pośredniczącej w przekazywaniu środków finansowych od funduszy do spółki polskiej ("B") będącej płatnikiem i od tej spółki do funduszy z wykorzystaniem transakcji odpłatnej pożyczki udzielonej przez "A" w istocie – w świetle zgromadzonego materiału – nieprowadzącą rzeczywistej działalności gospodarczej, spełnia przesłanki ujęte w treści art. 22c u.p.d.o.p. uzasadniające niezastosowanie zwolnienia wynikającego z art. 21 ust. 3 tej ustawy. Prowadzi bowiem do uniknięcia zapłaty podatku "u źródła" i nie znajduje istotnego uzasadnienia w okolicznościach spoza prawa podatkowego, a sposób działania jest sztuczny.

Należy wskazać, że w wyroku w sprawach duńskich, TSUE nie podzielił opinii Rzecznik Generalnej (w tym pkt 83 i 84), jak również nie odwołał się do swoich wcześniejszych orzeczeń dotyczących podmiotów holdingowych (wyroki TS: z 7.09.2017 r., C-6/16, Eqiom SAS, Enka SA przeciwko Ministre des Finances et des Comptes public, EU:C:2017:641; z 20.12.2017 r., C-504/16 i C-613/16, Deister Holding przeciwko Bundeszentralamt für Steuern and Juhler Holding przeciwko Bundeszentralamt für Steuern, EU:C:2017:1009) przyjmując, że spółka – odbiorca płatności pasywnych – musi podlegać efektywnemu opodatkowaniu w państwie członkowskim swojej rezydencji podatkowej. Uzasadnił taką wykładnię, stwierdzając, że taką wykładnię zakresu trzeciej przesłanki wspomnianej w pkt 147 niniejszego wyroku potwierdza, po pierwsze, art. 1 ust. 5 lit. b dyrektywy 2003/49, z którego wynika, że stały zakład można uznać za właściciela odsetek w rozumieniu owej dyrektywy jedynie, «jeżeli odsetki [otrzymane przez ten zakład] stanowią przychód, w odniesieniu do którego zakład stały podlega w państwie członkowskim, w którym się znajduje, jednemu z podatków wymienionych w art. 3 lit. a) [ppkt] (iii) [rzeczonej dyrektywy]» oraz, po drugie, cel tej dyrektywy, którym jest, jak w istocie przypomniano w pkt 85 niniejszego wyroku, zapewnienie, aby te odsetki były opodatkowane w jednym tylko państwie członkowskim, tylko raz". W tym kontekście TSUE zrównał sytuację prawnopodatkową stałego zakładu oraz spółki, gdzie taki wymóg jest literalnie przewidziany w dyrektywie Rady 2003/49/WE jedynie względem stałego zakładu. W efekcie zarówno zwolnienie podmiotowe – ogólne dla spółki otrzymującej odsetki, jak i zwolnienie przedmiotowe – dla dochodu z tytułu otrzymywanych odsetek powinny zostać uznane za dyskwalifikujące taką spółkę z przywilejów płynących z tej dyrektywy.

Zdaniem Sądu, skoro z ustępu 3. w art. 26b u.p.d.o.p., wynika, że odmawia się wydania opinii jeśli, poza niespełnieniem warunków określonych m.in. w art. 21 ust. 3 istnieją uzasadnione wątpliwości co do zgodności ze stanem rzeczywistym dołączonej do wniosku dokumentacji lub oświadczenia podatnika, że jest rzeczywistym właścicielem należności, istnieją uzasadnione przypuszczenia co do wydania decyzji m.in. na podstawie art. 22c oraz istnienia uzasadnionego przypuszczenia, że podatnik nie prowadzi rzeczywistej działalności gospodarczej w kraju swojej siedziby dla celów podatkowych, to istnienie tych uzasadnionych wątpliwości oraz uzasadnionego przypuszczenia organ wykazał na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego. Sięganie po inny jeszcze materiał dla wykazania uzasadnionych wątpliwości i uzasadnionego przypuszczenia we wskazanych zakresach było zbędne. Zdaniem Sądu, ocena przez organ zgromadzonego materiału miała charakter kompleksowy i dokonana została zgodnie z logiką oraz doświadczeniem życiowym. Organ nie pomijał także argumentacji "A", natomiast w świetle całokształtu zgromadzonego materiału, dokonał innej oceny co do zaistnienia przesłanek do odmowy wydania opinii o stosowaniu preferencji niż prezentowana przez nią. Sama odmienność konkluzji organu w stosunku do prezentowanej przez "A", nie oznacza jednak naruszenia prawa.

Mając powyższe na względzie i nie znajdując innych powodów do uchylenia zaskarżonego aktu, Sąd na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 1643 ze zm.) oddalił skargę.