Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1229/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-06-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji i umorzono postępowanie administracyjne
Powołane przepisy: article: art. 94a ust.1, art. 112 ust. 1 pkt 1, art. 112 ust.3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 129b ust. 1-2
journal: Dz.U. 2021 poz 974
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 84 par.1
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat- Rembelska Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Marek Krawczak (spr.) po rozpoznaniu w dniu 1 czerwca 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 lutego 2022 r. sygn. akt V SA/Wa 3984/21 w sprawie ze skargi E. Sp. z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2021 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Poznaniu z dnia [...] października 2020 r. nr [...]; 3. umarza postępowanie administracyjne; 4. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzeczE. Sp. z o.o. w W. kwotę 7300 (siedem tysięcy trzysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 11 lutego 2022 r., sygn. akt V SA/Wa 3984/21, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: tekst jedn. Dz.U. z 2022 r. poz. 329, dalej jako: "p.p.s.a.") oddalił skargę E. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: "GIF", "organ odwoławczy") z dnia 17 czerwca 2021 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] lutego 2020 r. w toku wykonywania czynności służbowych na terenie L. pracownik organu I instancji stwierdził występowanie banerów oraz wywieszek wewnętrznych dotyczących apteki ogólnodostępnej o nazwie "E." usytuowanej na terenie szpitala w L. przy ul. K.. Z czynności sporządzono notatkę załączając do niej dokumentację fotograficzną.

Pismem z dnia 7 lipca 2020 r., Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Poznaniu (dalej: "WIF", "organ I instancji") zawiadomił skarżącą o wszczęciu postępowania w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2021 r. poz. 974, ze zm., dalej: "u.p.f.") wobec podejrzenia stosowania niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "E." zlokalizowanej przy ul. K. [...] w L. poprzez umieszczenie na terenie Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w L. banerów zawierających nazwę apteki, informację o umiejscowieniu placówki w budynku szpitala i o godzinach czynności oraz poprzez umieszczenie plakatów ściennych zawierających nazwę, logotyp, strzałkę kierunkową oraz informację, że apteka znajduje się przy wejściu głównym, a także w sprawie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy.

Decyzją z dnia 2 października 2020 r. WIF stwierdził, że:

1) skarżąca prowadzi reklamę działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "E." zlokalizowanej przy ul. K. [...]w L., polegającą na promowaniu ww. placówki ochrony zdrowia poprzez:

- umieszczenie na terenie Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w L.:

- banerów zawierających nazwę apteki, informację o umiejscowieniu placówki w budynku szpitala i o godzinach czynności;

- plakatów ściennych zawierających nazwę, logotyp, strzałkę kierunkową oraz informację, że apteka znajduje się przy wejściu głównym, czym narusza zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 u.p.f.;

2) nakazał skarżącej, z dniem otrzymania decyzji zaprzestania stosowania niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "E." zlokalizowanej przy ul. K. [...] w L. poprzez działania, o których mowa w pkt 1 decyzji;

3) nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 20.000 zł za prowadzenie reklamy, o której mowa w pkt 1 decyzji;

4) decyzji nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

W wyniku rozpoznania wniesionego odwołania, GIF utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wskazał, że podziela stanowisko organu I instancji, co do przyjęcia, że strona w przedmiotowej sprawie prowadziła niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej polegającą na umieszczeniu na terenie Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w L. banerów zawierających nazwę apteki, informację o umiejscowieniu placówki w budynku szpitala i godzinach czynności oraz plakatów ściennych zawierających nazwę, logotyp, strzałkę kierunkową oraz informację, że apteka znajduje się przy wejściu głównym.

Zdaniem GIF, utrwalona linia orzecznicza w zakresie rozumienia pojęcia "reklamy aptek i ich działalności" pozwala na przyjęcie, że o reklamowym charakterze działań podejmowanych przez stronę, decydują faktyczne intencje podmiotu.

W ocenie organu odwoławczego przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu licznych plakatów oraz banerów, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty zlecenia wykonania ww. usługi i wynajmu powierzchni), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się w momencie, gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. Nie ma przy tym znaczenia czy prowadzona reklama apteki była reklamą skuteczną, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece (tak w wyroku NSA z 11 października 2016., sygn. akt II GSK 682/15).

Zdaniem GIF, podawanie informacji o lokalizacji i godzinach pracy aptek, nie narusza zakazu reklamy, o ile nie jest elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach.

W realiach przedmiotowej sprawy, w ocenie GIF, działanie polegające na wykorzystaniu przyciągających uwagę banerów zawierających nazwę apteki, informację o umiejscowieniu placówki w budynku szpitala i o godzinach czynności oraz licznych plakatów ściennych zawierających nazwę, logotyp, strzałkę kierunkową oraz informację, że apteka znajduje się przy wejściu głównym stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece prowadzonej przez skarżącą, przez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców i zachęcenie do zapoznania się z ofertą apteki oraz skorzystania z jej usług.

Odnosząc się do zarzutu odwołania, że żaden z plakatów nie zawierał jakichkolwiek słów, czy zwrotów, które mogłyby wyrażać zachętę do kupna towarów w aptece, GIS wyjaśnił, że przeciętny konsument z daleka widzi przedmiotowe banery oraz plakaty ścienne, a ww. materiały nawet jeśli nie zawierają, jak w przedmiotowej sprawie, elementów ocennych ani zachęty do zakupu, może odebrać ją jako zachętę do skorzystania z usług apteki. Przyjąć należy, że prawne rozróżnienie działań o charakterze informacyjnym od tych o charakterze reklamowym nie wpływa na całościową ocenę banerów przez przeciętnego odbiorcę.

Dalej organ odwoławczy podniósł, że dokumentacja fotograficzna zgromadzona w sprawie wskazuje, że ilość spornych plakatów jest znaczna i zostały ulokowane m.in. na ścianach korytarzy szpitala, natomiast banery znajdują się na zewnątrz, przy wjeździe na teren szpitala oraz tuż przed wejściem głównym do budynku. Takie działania nie mogą być zakwalifikowane jako działania spełniające wyłącznie funkcję informacyjną, jak podnosi skarżąca, gdyż w istocie celem umieszczenia ww. materiałów, zdaniem GIF nie było wyłącznie poinformowanie o lokalizacji aptek, ale również zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w ww. aptece, a co za tym idzie, zwiększenie konsumpcji produktów leczniczych i zwiększenie obrotów tej apteki.

GIS wyjaśnił, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności: przedmiot postępowania: banery, plakaty ścienne; okres naruszenia: co najmniej od dnia 13 lutego 2020 r. do dnia wydania niniejszej decyzji (gdyby skarżąca zaprzestała prowadzenia działania reklamowego, zapewne poinformowałaby o tym fakcie organy inspekcji farmaceutycznej); postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki; skarżąca była uprzednio wielokrotnie karana za naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f.; od przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej; skarżąca przed wydaniem decyzji nie odstąpiła od prowadzenia działań reklamowych; kara pieniężna winna być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

Na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z 17 czerwca 2021 r. strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoją wcześniejszą argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., wyrokiem z 11 lutego 2022 r. oddalił skargę.

W ocenie Sądu I instancji organ zasadnie uznał, że powyższe działania informacyjne stanowiły naruszenie zakazu reklamy aptek zawartego w art. 94a ust. 1 u.p.f. Polegały one bowiem na wykorzystaniu przyciągających uwagę banerów zawierających nazwę apteki, informację o umiejscowieniu placówki w budynku szpitala i godzinach czynności oraz licznych plakatów ściennych zawierających nazwę, logotyp, strzałkę kierunkową i informację, że apteka znajduje się przy wejściu głównym.

Sąd I instancji nie podzielił stanowiska skarżącej, że takiego działania nie można uznać za niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Jakkolwiek ustawa Prawo farmaceutyczne pozwala na działania informacyjne polegające na podawaniu do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji apteki, to należy stwierdzić, że zarówno sporne banery, jak i plakaty ścienne nie stanowiły wyłącznie informacji o lokalizacji apteki. Banery umiejscowione przed budynkiem szpitala były widoczne z daleka, posiadały logo apteki oraz widoczną strzałkę wskazującą kierunek, gdzie znajduje się apteka, podobnie liczne plakaty rozmieszczone w budynku szpitala.

Powyższe zdaniem Sądu I instancji wskazuje, że w tak ustalonym stanie faktycznym zachodziły przesłanki do uznania, że faktyczne intencje strony skarżącej wykraczały poza podanie do publicznej wiadomości jedynie informacji o nazwie i godzinach funkcjonowania apteki.

Za nietrafny, zdaniem WSA w Warszawie, należało uznać zarzut naruszenia art. 129b ust. 2 u.p.f. Kara pieniężna została co do jej wysokości prawidłowo uzasadniona. W punktach wskazano konkretne okoliczności, które wpłynęły na wysokość wymierzonej kary. Skarżąca tych okoliczności skutecznie nie podważyła. Sąd I instancji nie stwierdził, aby nałożona na skarżącą kara pieniężna była nadmiernie wysoka. W szczególności wysokość nałożonej kary pieniężnej uwzględnia wszystkie konieczne okoliczności wpływające zarówno na niekorzyść, jak i na korzyść strony, a więc zarówno czas funkcjonowania tej reklamy (od dnia 13 lutego 2020 r., a do dnia wydania decyzji skarżąca nie poinformowała o zaprzestaniu prowadzenia kwestionowanego działania) oraz fakt, że wcześniej skarżąca czterokrotnie naruszyła zakaz reklamy. Twierdzenia skarżącej, jakoby za podobne naruszenia zakazu reklamy apteki, na inne podmioty nakładano kary w niższej wysokości, nie podważa prawidłowości zaskarżonej decyzji. Każda bowiem taka sprawa oceniana jest indywidualnie przy uwzględnieniu okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, oraz uprzedniego naruszenia przepisów, co też miało miejsce w rozpoznawanej sprawie.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, rozpoznanie skargi kasacyjnej w trybie uproszczonym oraz zasądzenie od GIF na rzecz skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła:

1) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) tj.:

a) zastosowanie art. 151 p.p.s.a. oraz niezastosowanie art. 145 § 3 w zw. z art, 145 § 1 pkt 1 lit, c) w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 735 ze zm.; dalej "k.p.a."), poprzez oddalenie skargi, pomimo występowania podstaw do uchylenia decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 17 czerwca 2021 r. (znak; PR.61.116.2020.NP.3) i poprzedzającej ją decyzji Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 2 października 2020 r. (znak: WIFPOP.8522.1.4.2020) oraz umorzenia postępowania prowadzonego przez organy Inspekcji Farmaceutycznej w sprawie, ze względu na jego bezprzedmiotowość w związku z brakiem naruszenia przez skarżącą przepisów Prawa farmaceutycznego (zgodnie z pkt. 2 poniżej);

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a w zw. z art. 7, 8 § 1, 77 § 1 i 80 k.p.a., poprzez oddalenie skargi, pomimo wydania decyzji przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 17 czerwca 2021 r. (znak: PR.61.116.2020.NP.3) i poprzedzającej ją decyzji przez Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 2 października 2020 r. (znak: WIFPOP.8522.1.4.2020) z naruszeniem wskazanych przepisów postępowania mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, polegającym na naruszeniu zasady pogłębiania zaufania do władzy publicznej oraz przekroczeniu zasady swobodnej oceny dowodów i wyciągnięciu wniosków, które nie znajdują jakiegokolwiek potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym, polegające na przyjęciu, że użyte przez skarżącą banery oraz plakaty - z uwagi na ich ilość oraz sposób prezentacji - miały na celu reklamowanie apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w L. przy ul. K. [...], gdy w rzeczywistości, opisane nośniki zawierały w swojej treści jedynie dane dopuszczone przez prawo i stanowiły informację dla klientów (pacjentów) o lokalizacji i godzinach pracy apteki, które to dane zostały z mocy prawa wyłączone spod ustawowego zakazu reklamy aptek;

2) naruszenie prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj.:

a) art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że określonym w art. 94a ust. 1 u.p.f. zakazem reklamy mogą być objęte informacje o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki, jeśli w takich informacjach - w szczególności z uwagi na ich ilość lub sposób prezentacji - nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do skorzystania z usług apteki, gdy w rzeczywistości, z zakazu określonego w art. 94a ust. 1 u.p.f. są wyłączone wszystkie informacje o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki bez względu na to w jakiej formie, ilości czy miejscu są przekazywane odbiorcom;

b) art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu kary pieniężnej za działania, które nie stanowiły reklamy apteki i jej działalności, ponieważ były dozwoloną przez prawo informacją o lokalizacji oraz godzinach otwarcia apteki oraz w konsekwencji na nieuprawnionym uznaniu, że kwota kary pieniężnej w wysokości 20.000 zł w okolicznościach niniejszej sprawy jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przez skarżącą przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania.

W niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a., wobec czego rozpoznanie sprawy nastąpiło w granicach zgłoszonych podstaw i zarzutów skargi kasacyjnej.

Skoro w niniejszej sprawie pełnomocnik skarżącej kasacyjnie - na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a. - zrzekł się rozprawy, a strona przeciwna w ustawowym terminie zawnioskowała o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym, to rozpoznanie skargi kasacyjnej nastąpiło na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Skarżąca oparła skargę kasacyjną na obydwu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a., zarzucając Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. Zasadniczo w sytuacji, gdy skarga kasacyjna zawiera zarzuty dotyczące naruszenia zarówno prawa materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności należy ustosunkować się do zarzutów, które dotyczą naruszenia przez sąd przepisów postępowania.

Jednakże, dla prawidłowej oceny zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania, istotne jest ustalenie prawidłowego rozumienia prawa materialnego, bowiem jego rozumienie determinuje ocenę przyjętego stanu faktycznego sprawy.

Z tego też względu w pierwszej kolejności należy dokonać oceny zarzutu określonego w punkcie 2 lit. a) petitum skargi kasacyjnej, to jest błędnej wykładni art. 94a ust. 1 u.p.f., polegającej na błędnym przyjęciu, że określonym w art. 94a ust. 1 u.p.f. zakazem reklamy mogą być objęte informacje o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki, jeśli w takich informacjach - w szczególności z uwagi na ich ilość lub sposób prezentacji - nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do skorzystania z usług apteki, gdy w rzeczywistości, z zakazu określonego w art. 94a ust. 1 u.p.f. są wyłączone wszystkie informacje o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki bez względu na to w jakiej formie, ilości czy miejscu są przekazywane odbiorcom.

Zgodnie z art. 94a.1 u.p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego jest prezentowany pogląd, że pojęcie reklamy apteki - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko, a Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. wyroki NSA z dnia: 20 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 15/17; 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Przedstawione podejście koresponduje również z poglądem prawnym Sądu Najwyższego prezentowanym w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. W analizowanym zakresie eksponowane jest również znaczenie argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej. Podobnie - a więc również stosunkowo szeroko - reklamę zdefiniowano bowiem w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), z którego wynika, że oznacza ona przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Co więcej, w odniesieniu do omawianej kwestii, a co za tym idzie potrzeby szerokiego rozumienia reklamy aptek, podnoszony jest również argument natury posiłkowej, który jest osadzony na gruncie konsekwencji wynikających z pkt 2 wprowadzenia do dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, a mianowicie, że ochrona zdrowia publicznego musi być podstawowym celem wszelkich zasad regulujących produkcję, dystrybucję i stosowanie produktów leczniczych. Obrót detaliczny produktami leczniczymi - a więc ich dystrybucja - jest bowiem prowadzony zasadniczo w aptekach ogólnodostępnych, które są placówkami ochrony zdrowia publicznego, w których osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a ich zadaniem jest zapewnienie dostępności leków, albowiem są one zobowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (zob. 86 ust. 1 i ust. 2b i 87 ust. 2 w związku z art. 68 ust. 1 i art. 95 ust. 1 u.p.f.). W tym też kontekście podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy i skutkuje ich nadużywaniem (por. wyrok NSA z dnia 23 lutego 2022 sygn. akt II GSK 1343/18).

Ponadto zauważyć należy, że biorąc pod uwagę treść art. 94a ust.1 u.p.f., wyraźnie widać, że ustawodawca odróżnia "reklamę" od "informacji". W tym kontekście należy w pełni zaakceptować stanowisko prezentowane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, a wskazujące na to, że każda reklama jest jednocześnie informacją, ale nie każda informacja jest reklamą. O ile informacja stanowi prosty i obojętny w swej treści oraz formie przekaz, który jest pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu i z tego punktu widzenia jest neutralny, albowiem ma on dostarczać (wyłącznie) danych o towarze, czy też usłudze, to reklama - także będąca, jak wskazano, źródłem informacji - zawiera już jednak element perswazji, a więc element ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie wywołania zachęty do nabycia towaru lub usługi. O jego istnieniu można i należy wnioskować na podstawie treści przekazu, jego języka oraz formy, wykorzystywanego nośnika, a także co jest nie mniej istotne, kontekstu danego przekazu (por. wyrok NSA z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. akt II GSK 1343/18).

W tym stanie rzeczy nie można było zaakceptować stanowiska Sądu I instancji uznającego, że jest niedozwoloną reklamą apteki umieszczenie przez stronę skarżącą banerów zawierających nazwę apteki, informację o umiejscowieniu placówki w budynku szpitala i godzinach czynności oraz plakatów ściennych zawierających nazwę, logotyp, strzałkę kierunkową i informację, że apteka znajduje się przy wejściu głównym. Sposób w jaki informacja ta została zamieszczona (baner, plakat) nie może wywoływać skutku uzasadniającego uznanie jej za niedozwoloną reklamę apteki.

Skład orzekający podziela przy tym pogląd, że co do zasady informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki może spowodować napływ klientów/pacjentów i w następstwie powyższego może przyczynić się do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych, w tym znaczeniu zatem mieści się w katalogu działań reklamowych.

Skoro jednak informacja tej treści została wyłączona z zakazu reklamy apteki i jej działalności a ustawodawca nie wskazał dopuszczalnych form, w jakich treści o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki można umieścić w przestrzeni publicznej, to znaczy, że dla oceny przez organ, czy w konkretnych okolicznościach faktycznych sprawy zachodzi wyłączenie z pojęcia reklamy, o którym mowa w art. 94a ust. 1 zdanie 2 u.p.f., nie mają znaczenia takie okoliczności, jak intencje towarzyszące umieszczającemu informacje, widoczność i zasięg nośnika informacyjnego, a także forma, w jakiej informacje te zostały zamieszczone. Jeśli treść informacji ogranicza się jedynie do lokalizacji i godzin pracy apteki, wówczas nie mamy do czynienia z zabronioną reklamą apteki. Informacje tego rodzaju zostały bowiem expressis verbis wyłączone z uregulowanego w art. 94a ust. 1 u.p.f. zakresu reklamy.

Jak już wspomniano, nie jest sporne w rozpoznawanej sprawie, że zamieszczona przez skarżącą informacja dotyczyła lokalizacji apteki - ze wskazaniem jej nazwy. Wprawdzie nazwa apteki nie została wymieniona wśród wyłączeń z art. 94a ust. 1 zdanie 2 u.p.f., przyjąć należy jednak, że spełnianie funkcji informacyjnej w zakresie lokalizacji i godzin pracy apteki uzasadnia podanie również nazwy apteki, której taka informacja dotyczy.

W świetle przedstawionych argumentów należało podważyć prawidłowość oceny Sądu I instancji, że strona skarżąca w tym zakresie naruszyła zakaz reklamy apteki oraz jej działalności.

Nie są jednak usprawiedliwione przedstawione w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania (punkt 1 lit. a i b petitum skargi kasacyjnej) w istocie wskazujące na odmienną ocenę dokonanych, przez organ i zaakceptowanych przez Sąd I instancji, ustaleń faktycznych w odniesieniu do ustawowych przesłanek zawartych w treści art. 94a ust.1 u.p.f. W ten sposób nawiązują wprost do zgłoszonych przez skarżącą spółkę zarzutów skargi kasacyjnej opartych na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Nie mniej jednak należy stwierdzić, że brak jest podstaw aby uznać, iż Sąd I instancji naruszył wskazane w skardze kasacyjnej przepisy postępowania. Tym bardziej jeśli uwzględni się, że z treści art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wynika, iż naruszenie przepisów postępowania może być skuteczną podstawą kasacyjną tylko, jeżeli uchybienie to mogło mieć - i to istotny - wpływ na wynik sprawy. Tego rodzaju wpływu w skardze kasacyjnej nie wykazano.

W związku z powyższym, zaskarżony wyrok Sądu I instancji podlegał uchyleniu na mocy art. 185 § 1 p.p.s.a. Wobec tego również, że istotę rozpatrywanej sprawy należało uznać za dostatecznie wyjaśnioną, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., rozpoznał skargę spółki na decyzję GIF w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy ww. apteki i nałożenia kary pieniężnej za naruszenie wspomnianego zakazu, którą w świetle przedstawionych argumentów należało uznać za uzasadnioną, co w konsekwencji skutkowało uchyleniem zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji i umorzeniem postępowania administracyjnego w sprawie w oparciu o art. 145 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. W myśl ostatniego przepisu organ administracji publicznej obowiązany jest umorzyć postępowanie w całości lub w części w każdym przypadku, gdy stanie się ono bezprzedmiotowe. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazuje się, że sprawa administracyjna jest bezprzedmiotowa w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. wtedy, gdy brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty (por. wyroki NSA z: 21 lutego 2006 r., sygn. akt I OSK 967/05, 14 października 2014 r., sygn. akt I OSK 530/14; 8 września 2022 r., sygn. akt II GSK 744/19; opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl). O bezprzedmiotowości postępowania można mówić wówczas, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy. W niniejszej sprawie taka sytuacja zaistniała i dlatego zarzut naruszenia art. 105 § 1 k.p.a. okazał się zasadny.

Wobec tego, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), art. 135 i art. 145 § 3 p.p.s.a. oraz art. 200 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265) orzekł, jak w sentencji wyroku.