Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 846/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska – Urbaniak, Sędzia WSA - Jadwiga Smołucha (spr.), Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska - Jóźków, Protokolant specjalista - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi W. R. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia (...) lutego 2017 r. nr (...) w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi W. R., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą [...] (dalej: "Skarżąca", "Strona"), wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, jest decyzja Ministra Rozwoju i Finansów (dalej: "Minister", "organ odwoławczy", "organ II instancji"), z [...] lutego 2017 r. Nr [...], uchylająca w części dotyczącej zwrotu kwoty 7 623,81 zł, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, decyzję Marszałka Wojewódzkiego [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. znak [...] i w tym zakresie umarzająca postępowanie pierwszej instancji, w pozostałej części utrzymująca decyzję w mocy.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...], zawartej 4 września 2013 r. z Zarządem Województwa [...] (dalej: "umowa o dofinansowanie"), w okresie od 1 września 2013 r. do 31 sierpnia 2015 r. W. R. realizowała projekt "[...]" w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki nr POKL.09.01.01-06-017/13, dalej: "projekt". Celem głównym projektu była poprawa dostępności do edukacji przedszkolnej w mieście L.

Decyzją z [...] czerwca 2015 r. Marszałek Województwa [...] (dalej: "organ I instancji") określił do zwrotu kwotę 30 100,37 zł, wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty, w związku z naruszeniem art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych oraz umorzył postępowanie w sprawie zwrotu kwoty 3 465,08 zł. W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że po weryfikacji wniosku o płatność za okres 1 września – 30 listopada 2013 r. nr [...] stwierdził, ża część wydatków poniesionych na zakup wyposażenia do przedszkola i usługi cateringowej, a także na zakup sprzętu ICT, oprogramowania oraz sprzętu i pomocy do zajęć rehabilitacyjnych, nie spełniła podstawowych zasad kwalifikowania wydatków, w tym podrozdziału 3.1 pkt 1 lit. e) oraz i) "Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL", dalej: "Wytyczne". Zgodnie z tym przepisem wszystkie wydatki w ramach PO KL są kwalifikowalne, o ile łącznie spełniają następujące warunki: dotyczą towarów lub usług wybranych w sposób przejrzysty i konkurencyjny, zgodnie z sekcją 3.1.3, o ile ten warunek ma zastosowanie i zostały poniesione zgodnie z zasadami określonymi w Wytycznych. Określając kwotę do zwrotu organ I instancji zastosował zasady określone w dokumencie "Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków finansowanych przez EFS", dalej: "taryfikator korekt".

Od decyzji Marszałka Województwa [...] z [...] czerwca 2015 r. Strona wniosła odwołanie.

Decyzją z [...] września 2015 r. Minister Infrastruktury i Rozwoju uchylił decyzję Marszałka Wojewódzkiego [...] z [...] czerwca 2015 r. w części dotyczącej zwrotu kwoty 7 623,81 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych i w tym zakresie umorzył postępowanie pierwszej instancji, w pozostałej części utrzymał decyzję w mocy. W uzasadnieniu organ stwierdził, że następujące postępowania o udzielenie zamówień w ramach projektu Strona przeprowadziła z pominięciem zasady konkurencyjności:

1) postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi związane z przeprowadzeniem zajęć terapeutycznych, w tym zajęć kompensacyjno-rewalidacyjnych na łączną kwotę 96 800 zł, które zdaniem organu stanowiły jedno zamówienie, ze względu na tożsamość czasową, podmiotową oraz przedmiotową, co powoduje, iż Strona powinna zastosować zasadę konkurencyjności. Organ stwierdził również, że materiały źródłowe nie zawierają informacji o upublicznieniu oferty na stronie internetowej Strony oraz wymaganych zgodnie z pkt 9 lit. g podrozdziału 3.1.3.1 Wytycznych załączników, tj. potwierdzenia udokumentowania publikacji zapytania na stronie internetowej (np. druk zrzutu ekranu). Uchybienia we wskazanym zakresie naruszają zapisy Wytycznych w zakresie podrozdziału 3.1.3.1 pkt 5a, co zdaniem organu uzasadnia nałożenie korekty zgodnie z pkt 13 taryfikatora korekt - niedopełnienie obowiązku zamieszczenia zapytania ofertowego na stronie internetowej (o ile posiada taką stronę) przy jednoczesnym wysłaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców (o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców) i skutkuje korektą w wysokości 15%. Ponadto organ stwierdził, że w dokumentach z przeprowadzonego postępowania brak oświadczeń zamawiającego i wykonawców o braku wzajemnych powiązań osobowych i kapitałowych. W celu uniknięcia zarzutu konfliktu interesów i naruszenia zasady konkurencyjności zamawiający nie może udzielać zamówienia podmiotom powiązanym osobowo lub kapitałowo, co jest weryfikowane poprzez składane oświadczenia. Brak kompletnej dokumentacji w postaci oświadczenia wykonawcy o braku powiazań z zamawiającym stanowi naruszenie zapisów Wytycznych podrozdział 3.1.3.1. pkt 9, skutkujące nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5% rozliczonych środków za naruszenie opisane w taryfikatorze korekt w pkt 20 - brak protokołu przy jednoczesnym zachowaniu dokumentów potwierdzających wybór wykonawcy lub uchybienia formalne dotyczące protokołu. W ramach przedmiotowego zamówienia organ odwoławczy za prawidłowe uznał nałożenie korekty w wysokości 1 286,40 zł stanowiącej 15% wartości zamówienia o wartości 8 576,00 zł za naruszenie określone w taryfikatorze korekt - niedopełnienie obowiązku zamieszczenia zapytania ofertowego na stronie internetowej (o ile posiada taką stronę) przy jednoczesnym wysłaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców (o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców).

2) postępowanie o udzielenie zamówienia na wyposażenie placówki o łącznej wartości 250 293 zł, w tym: 93 520 zł - zabawki i wyposażenie, 38 820 zł - sprzęt komputerowy i oprogramowanie, 18 253 zł - sprzęt i pomoce do zajęć rehabilitacyjnych. Organ odwoławczy stwierdził, że warunek tożsamości przedmiotowej, czasowej i podmiotowej zamówienia spełniony został w odniesieniu do zamówień dotyczących usług na zakup zabawek i wyposażenia, a także sprzętu i pomocy do zajęć rehabilitacyjnych bowiem istnieją na rynku co najmniej dwa podmioty mające możliwość zrealizowania w jednym czasie zamówienia. W związku z tym, że zamówienia były zakładane do zrealizowania w tym samym czasie, tj. w okresie realizacji projektu, istniała również ich tożsamość czasowa. Sprzęt rehabilitacyjny i zabawki miały posłużyć uczestnikom projektu i stanowić wyposażenie przedszkola. Były to dostawy tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu, mające służyć ściśle określonej grupie docelowej, co w ocenie organu odwoławczego przemawia za istnieniem także tożsamości przedmiotowej zamówienia. Organ podkreślił również, że Strona z góry założyła zsumowanie przedmiotowych zamówień oraz wybrała potencjalnych wykonawców, do których następnie wysłała zapytania ofertowe dotyczące zarówno zakupu zabawek i wyposażenia, a także sprzętu i pomocy do zajęć rehabilitacyjnych. Całkowity koszt zajęć będących przedmiotem zamówień podlegających łączeniu (zakup zabawek i wyposażenia oraz sprzęt i pomoce do zajęć rehabilitacyjnych) wynosi 111 773 zł, a zatem przekracza równowartość 14 000 euro, w związku z tym omawiane zamówienie zdaniem organu powinno podlegać rygorom przewidzianym dla stosowania zasady konkurencyjności. Strona przeprowadziła kilka postępowań na zakup ww. wyposażenia i sprzętu. Jednocześnie w opinii organu odwoławczego omawiany warunek stosowania zasady konkurencyjności nie został spełniony w odniesieniu do zakupu sprzętu komputerowego i oprogramowania. W odniesieniu do zamówienia na sprzęt komputerowy i oprogramowanie nie zachodzi tożsamość podmiotowa i przedmiotowa.

W opinii organu odwoławczego jedno zamówienie powinny stanowić zakupy na dostawę sprzętu rehabilitacyjnego i zabawek, drugie natomiast - zakup sprzętu komputerowego i oprogramowania. W związku z tym, że łączny koszt zakupu sprzętu komputerowego i oprogramowania wynosi 38 820 zł Strona nie była zobligowana do stosowania zasady konkurencyjności. Natomiast w opinii organu odwoławczego zasada konkurencyjności obowiązywała do zamówienia dotyczącego zakupu zabawek i wyposażenia, a także sprzętu i pomocy do zajęć rehabilitacyjnych. Wobec przedłożenia przez Stronę zrzutów ekranu wskazujących na właściwe daty ogłoszeń, organ uznał, że Strona wypełniła obowiązek umieszczenia ogłoszenia na stronie internetowej co oznacza, iż uczyniła zadość wymogom, jakie nakładają w tym zakresie Wytyczne. Organ odwoławczy uznał natomiast za zasadne nałożenie korekty w wysokości 25% wartości zamówienia wobec skierowania zapytania ofertowego do podmiotu, który nie mógł być potencjalnym wykonawcą zamówienia.

Jeden z wykonawców – A. - nie złożył oferty, gdyż oświadczył, że nie jest w stanie zrealizować przedmiotowego zamówienia bowiem nie posiada przedmiotowego sprzętu w swojej ofercie handlowej. Organ zwrócił uwagę, że wytyczne określają definicję wykonawcy jako - osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia", a w pkt 3.1.3.1 pkt 5 Wytycznych wskazano obowiązek wysłania zapytania ofertowego do "potencjalnych wykonawców", tj. podmiotu, który ma potencjał w odniesieniu do konkretnego zamówienia. Strona wysyłając zapytanie ofertowe do wykonawcy, który nie posiadał odpowiedniego potencjału do realizacji zamówienia naruszyła zapisy Wytycznych podrozdziału 3.1.3.1 pkt 5 oraz § 20 umowy o dofinansowanie, co uzasadnia nałożenie korekty w wysokości 18 522,45 zł z tytułu niedopełnienia obowiązku wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców (w ogóle nie wysłano, wysłano do mniej niż trzech) - brak uzasadnienia, że na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia zapytania ofertowego, tj. zamieszczenia zapytania ofertowego na stronie internetowej,

3) postępowanie o udzielenie zamówienia na zakup pomocy do języka angielskiego, wyprawek oraz zestawów instrumentów muzycznych. Strona nie przedłożyła żadnych dokumentów, które potwierdzałyby, iż zastosowała procedury konkurencyjne, do czego była zobowiązana na podstawie § 20 umowy o dofinansowanie. W ocenie organu wszystkie wydatki na zakup wyposażenia powinny stanowić jedno zamówienie (istnienie tożsamości podmiotowej i przedmiotowej). Kwestionowane wydatki były ponoszone przez Stronę w okresie wrzesień - listopad 2014 r., a więc istniała tożsamość czasowa zamówień (poprzednie postępowania przeprowadzone były w dniach 16 lipca 2014 r., 25 lipca 2014 r., 7 sierpnia 2014 r., a na ich podstawie wydatki ponoszone były w adekwatnym okresie). Wobec braku dokumentów świadczących o zachowaniu zasady konkurencyjności organ odwoławczy uznał za uzasadnione nałożenie 25% korekty na zamówienia o wartości 4 281,81 zł, tj. 1 070,45 zł, z tytułu niezachowania formy pisemnej postępowania.

Za prawidłowe organ uznał postępowanie Strony przy zakupie usługi cateringu na szacunkową kwotę 94 380 zł.

Organ II instancji uznał również, iż Strona spełniła wymagania w zakresie upublicznienia zapytania ofertowego przy zakupie sprzętu do zajęć rehabilitacyjnych. Z uwagi na specyfikę zamówienia jaką jest zakup komputerów i oprogramowania organ odwoławczy stwierdził, iż trudno znaleźć na rynku podmioty, które byłyby w stanie dostarczyć zarówno specjalistyczny sprzęt rehabilitacyjny, zabawki, jak i komputery wraz z oprogramowaniem, co uzasadnia uchylenie decyzji organu I instancji w zakresie nałożenia korekty w wysokości 4 470 zł na dostawę sprzętu ICT i oprogramowania. Organ odwoławczy odstąpił również od nałożenia korekt na zakup sprzętu komputerowego.

Wobec uchylenia korekt nałożonych przez organ I instancji we wskazanym wyżej zakresie organ odwoławczy uznał, że wartość niekwalifikowalnego wkładu prywatnego wynosi 1 938,75 zł, przy czym w związku z brakiem jego finansowania ze środków publicznych (dofinansowania) nie podlega on zwrotowi

Organ wskazał ponadto, że ponieważ we wniosku o dofinansowanie Odwołująca założyła, iż koszty pośrednie w projekcie rozliczane będą ryczałtem, znalazło to odzwierciedlenie w zapisach umowy o dofinansowanie projektu (§ 4 ust. 2) w której określono, iż koszty pośrednie projektu rozliczane ryczałtem zdefiniowane w Wytycznych, o których mowa w § 1 pkt 6, stanowią 7% poniesionych, udokumentowanych i zatwierdzonych w ramach projektu wydatków bezpośrednich (...). Na wysokość kosztów pośrednich rozliczanych ryczałtem mają wpływ nie tylko koszty bezpośrednie wykazane we wnioskach o płatność, lecz również wszelkiego rodzaju pomniejszenia, które są dokonywane w ramach projektu, np. korekty finansowe (podrodz. 4.4 pkt 4 Wytycznych). Z uwagi na orzeczone wydatki niekwalifikowalne poniesione w ramach kosztów bezpośrednich, proporcjonalnie do nich należy wyliczyć wydatki niekwalifikowalne rozliczone w ramach kosztów pośrednich.

Reasumując wg organu odwoławczego kwota wydatków do zwrotu wynosi 22 476,56 zł, tj. (22 818,05 zł + 1 597,26 zł) - 1 938,75 zł.

Organ wskazał, że kwotę wydatków uznanych za niekwalifikowalne w ramach projektu należy uznać za nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. W ramach PO KL jako nieprawidłowość należy bowiem traktować wszelkie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego lub prawa krajowego lub zapisów umowy o dofinansowanie wynikające z działania lub zaniechania ze strony beneficjenta, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w ogólnym budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Beneficjent rozliczył niekwalifikowalny wydatek w ramach projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, co stanowi o szkodzie finansowej w ogólnym budżecie Unii Europejskiej. Niekwalifikowalność zaś wydatku wynika z działania beneficjenta, które spowodowało naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ufp.

W skardze z 21 października 2015 r. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z [...] września 2015 r. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania według norm przypisanych. Strona zarzuciła decyzji rażące naruszenie prawa, w szczególności przepisów o postępowaniu administracyjnym, przepisów nakazujących zachowanie zasady konkurencyjności, przepisów ustawy o finansach publicznych. W ocenie Skarżącej organ odwoławczy przekroczył zasadę swobodnej oceny dowodów zarzucając Stronie naruszenie zasady konkurencyjności oraz dokonywanie sztucznego dzielenia zamówień.

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 30 sierpnia 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 4560/15 uchylił zaskarżoną decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z [...] września 2015 r. . W uzasadnieniu wyroku WSA wskazał, że podziela kwestionowane przez Skarżącą ustalenia organu dotyczące nieprawidłowości realizacji zamówień w ramach projektu, szczegółowo uzasadnione w decyzji, za wyjątkiem ustaleń dotyczących podziału zamówienia na zakup zabawek i wyposażenia oraz sprzętu i pomocy do zajęć rehabilitacyjnych. Sąd zwrócił uwagę, że z akt sprawy wynika, iż w przypadku zamówienia związanego z zakupem usług w zakresie zajęć terapeutycznych, w tym zajęć kompensacyjno-rewalidacyjnych, gdzie Skarżąca była zobowiązana do zastosowania zasady konkurencyjności, organ stwierdził brak informacji o upublicznieniu oferty na stronie internetowej Skarżącej, potwierdzenia udokumentowania publikacji zapytania na stronie internetowej, oraz brak oświadczeń wykonawców o braku powiązań z zamawiającym (pkt 9 lit. g podrozdziału 3.1.3.1 Wytycznych). Skarżąca podnosi, że przedłożyła wymagane potwierdzenie publikacji oraz oświadczenia o braku powiązań między wykonawcą a zamawiającym. Sąd podzielił stanowisko organu, że zgodnie z Wytycznymi wymagane są dwa rodzaje oświadczeń, a Skarżąca przedstawiła tylko oświadczenie o braku powiązań podpisane przez nią jako Beneficjenta, a nie przedstawiła oświadczenia wykonawcy o braku powiązań.

WSA nie podzielił również zarzutów skargi dotyczących ustaleń organu w zakresie braku publikacji ogłoszeń o niektórych zamówieniach na stronie internetowej, wskazując że Skarżąca nie przedłożyła potwierdzenia udokumentowania publikacji. Sąd zwrócił uwagę, że w odniesieniu do tego zarzutu, organ II instancji uchylił w części korektę dokonaną przez organ I instancji.

Natomiast za uzasadniony Sąd uznał zarzut skargi dotyczący błędnego zakwalifikowania przez organ zamówienia na zakup zabawek i wyposażenia, a także sprzętu i pomocy do zajęć rehabilitacyjnych, jako jednego zamówienia. Sąd wskazał, że zgodnie z treścią podrozdziału 3.1.3.1 pkt 4 a Wytycznych tożsamość przedmiotowa zamówienia ma miejsce wówczas gdy usługi, dostawy i roboty budowlane są tego samego rodzaju o tym samym przeznaczeniu. Zgodnie ze "Słownikiem języka polskiego" Polskiej Akademii Nauk pod red. W. Doroszewskiego, PWN, zabawka to: "przedmiot służący dzieciom do zabawy", "ozdoba choinkowa", "zajęcie lub przedmiot, którym się ktoś bawi", "błaha rzecz lub sprawa".

Natomiast pojęcie "sprzęt rehabilitacyjny" ma zasadniczo odmienny zakres znaczeniowy, wiąże się z rehabilitacją w rozumieniu "przystosowania do normalnego życia w społeczeństwie osób, które utraciły sprawność fizyczną lub psychiczną bądź mają wady wrodzone" ("Słownik języka polskiego", op. cit.). Wobec powyższego brak podstaw do uznania, jak to zrobił organ, iż Skarżąca przy zlecaniu zamówienia na zakup sprzętu i pomocy do zajęć rehabilitacyjnych była zobowiązana do zastosowania procedur w ramach zasady konkurencyjności. We wskazanym wyżej zakresie w ocenie Sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy nie został właściwie rozpatrzony i oceniony, co uzasadnia postawiony w skardze zarzut naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w szczególności art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz.U. z 2016 r. poz. 23). Sąd wskazał, by ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględnił przedstawione powyżej argumenty oraz ocenę prawną.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Minister Rozwoju i Finansów decyzją z [...] lutego 2017 r. uchylił decyzję Marszałka Wojewódzkiego [...] z [...] czerwca 2015 r. w części dotyczącej zwrotu kwoty 7 623,81 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych i w tym zakresie umorzył postępowanie pierwszej instancji, w pozostałej części utrzymał decyzję w mocy. W uzasadnieniu organ stwierdził, że realizując projekt "[...]" Strona przeprowadziła kilka postępowań o udzielenie zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności. Organ powołał się na treść podrozdziału 3.1.3.1. Wytycznych, jako podstawę prawną ustaleń dotyczących prawidłowości przeprowadzania przez Stronę procedury wyboru wykonawcy.

Odnośnie zakupu usług cateringu na łączną kwotę 94 380 zł organ odwoławczy stwierdził, że Strona zobowiązana była do zastosowania wobec nich procedur w ramach zasady konkurencyjności i dokumentacja przeprowadzenia przez Stronę tego postępowania odpowiada wszystkim wymogom, jakie nakładają na beneficjenta Wytyczne. W związku z powyższym organ odwoławczy nie podzielił stanowiska organu I instancji, uznając za prawidłowe postępowanie strony w zakresie zakupu usługi cateringu.

Odnośnie zakupu usług przeprowadzenia zajęć kompensacyjno-rewalidacyjnych na łączną kwotę 96 800 zł organ odwoławczy stwierdził, że Strona zobowiązana była do zastosowania wobec nich procedur w ramach zasady konkurencyjności. W ocenie organu odwoławczego Strona nie zapewniła właściwego poziomu upublicznienia oferty przez zamieszczenie jej na stronie internetowej Skarżącej, czym naruszyła uregulowania Wytycznych w zakresie podrozdziału 3.1.3.1 pkt 5a. Powyższe naruszenie opisane jest w taryfikatorze korekt w pkt. 13 i skutkuje korektą w wysokości 15%. Kolejnym stwierdzonym uchybieniem był brak w dokumentacji postępowania oświadczeń wykonawcy o braku powiązań z zamawiającym, co stanowi naruszenie Wytycznych w zakresie podrozdziału 3.1.3.1 pkt 9, skutkujące nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5% rozliczonych środków, opisane w taryfikatorze korekt w pkt. 20. Organ wyjaśnił, że w przypadku wystąpienia dwóch lub więcej kategorii naruszeń zasady konkurencyjności, wartość korekty finansowej ustala się według wskaźnika o wyższej stawce procentowej. W związku z powyższym organ II instancji za prawidłowe uznał nałożenie przez organ I instancji korekty w wysokości 1 286,40 zł, stanowiącej 15% wartości zamówienia o wysokości 8 576,00 zł za naruszenie określone w taryfikatorze korekt pn. "Niedopełnienie obowiązku zamieszczenia zapytania ofertowego na stronie internetowej (o ile posiada taką stronę) przy jednoczesnym wysłaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców (o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców".

Odnośnie środków przeznaczonych na wyposażenie placówki na łączną kwotę 250 293,00 zł, organ odwoławczy uznał, zgodnie z wytycznymi zawartymi w wyroku WSA z 30 sierpnia 2016 r., że przy weryfikacji poprawności zakupu należy rozpatrywać oddzielnie następujące zamówienia:

1) sprzęt i pomoce do zajęć rehabilitacyjnych – zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie na zakup tego sprzętu Strona przeznaczyła 18 253,00 zł, co oznacza, że kwota ta nie przekracza progu 14 000 euro, a więc Strona nie była zobowiązana do przeprowadzenia zasady konkurencyjności przy jego zakupie i brak podstaw do nałożenia korekty na przedmiotowe zamówienie;

2) zabawki i wyposażenie – całkowity koszt ich zakupu wynosi 93 520,00 zł i przekracza 14 000 zł, w związku z czym to zamówienie powinno podlegać rygorom przewidzianym dla stosowania zasady konkurencyjności;

3) sprzęt komputerowy i oprogramowanie – łączny koszt tych zakupów wynosi 38 820,00 zł i nie przekracza 14 000 euro, wobec czego strona nie była zobowiązana do stosowania w tym przypadku zasady konkurencyjności i brak podstaw do nałożenia korekty na przedmiotowe zamówienie.

W ocenie organu odwoławczego w odniesieniu do postępowania na zakup zabawek i wyposażenia strona nie dochowała w pełnym zakresie wymaganej zasady konkurencyjności. Strona dopełniła wymogu upublicznienia ofert przez zamieszczenie jej na stronie internetowej Skarżącej. Organ stwierdził ponadto, że Strona w dniach 16 lipca 2014 r., 25 lipca 2014 r. i 7 sierpnia 2014 r. wysłała zapytania ofertowe do trzech potencjalnych wykonawców, z których jeden (A.) nie złożył oferty, lecz oświadczył, że nie jest w stanie zrealizować zamówienia, gdyż nie posiada przedmiotowego sprzętu w swojej ofercie handlowej. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że zgodnie z zawartą w Wytycznych definicją wykonawca oznacza osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia, a w pkt 5 podrozdziału 3.1.3.1. Wytycznych wskazano obowiązek wysłania zamówienia do potencjalnych wykonawców. W związku z powyższym potencjalnego wykonawcę należy rozumieć jako podmiot, który ma potencjał, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia, a następnie jego wykonanie. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że Strona wysyłając zapytanie ofertowe do wykonawcy, który nie posiadał odpowiedniego potencjału do realizacji zamówienia naruszyła przepisy Wytycznych podrozdziału 3.1.3.1. pkt 5 oraz § 20 umowy o dofinansowanie z 4 września 2013 r. W konsekwencji organ odwoławczy uznał, że zaistniały podstawy do nałożenia korekty w wysokości 25% za naruszenie pn. "Niedopełnienie obowiązku wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców (w ogóle nie wysłano, wysłano do mniej niż trzech) – brak uzasadnienia, że na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia zapytania ofertowego, tj. zamieszczenie zapytania ofertowego na stronie internetowej)". Wysokość korekty została oszacowana w następujący sposób: wydatki rozliczone we wniosku o płatność nr [...] na zakup zabawek i wyposażenia – 81 844,80 zł (74 089,80 zł dofinansowanie; 7 755,00 wkład własny); kwota od której naliczana jest korekta – 74 089,80 zł; wysokość korekty 18 522,45 złW ocenie organu odwoławczego do naruszenia przez Stronę zasady konkurencyjności doszło także przy zakupie pomocy do języka angielskiego, wyprawek oraz zestawów instrumentów muzycznych. W odniesieniu do tych zakupów Strona nie przedłożyła żądnych dokumentów, które potwierdzałyby, że zastosowała procedury konkurencyjne przy tych dostawach, do czego była zobowiązana na podstawie § 20 umowy o dofinansowanie. Organ odwoławczy stwierdził, że wszystkie wydatki na zakup wyposażenia powinny stanowić jedno zamówienie (istnienie tożsamości podmiotowej i przedmiotowej). Kwestionowane wydatki były ponoszone przez Stronę w okresie wrzesień – listopad 2014 r., a więc istniała tożsamość czasowa zamówień – poprzednie postępowania przeprowadzone były w dniach [...] lipca 2014 r., [...] lipca 2014 r. i [...] sierpnia 2014 r., a na ich podstawie wydatki ponoszone były w adekwatnym okresie. Wobec braku dokumentów świadczących o zachowaniu zasady konkurencyjności organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji w zakresie nałożenia 25% korekty na zamówienia o wartości 4 281,81 zł tj. 1 070,45 zł za naruszenie pn. "Niezachowanie formy pisemnej postępowania (brak dokumentów/dowodów świadczących o zachowaniu zasady konkurencyjności)".W konsekwencji stwierdzenia naruszeń w zakresie zakupu wyposażenia i zabawek organ odwoławczy uznał za niekwalifikowalny wkład prywatny w wysokości 1 938,75 zł, wynikający z zastosowania korekty w wysokości 25% wartości zamówienia za naruszenie zasady konkurencyjności, przy czym w związku z brakiem jego finansowania ze środków publicznych (dofinansowania) nie podlega on zwrotowi. Zgodnie z wnioskiem koszty pośrednie w projekcie rozliczane były ryczałtem w wysokości 7% poniesionych, udokumentowanych i zatwierdzonych w ramach projektu wydatków bezpośrednich. Z uwagi na orzeczone wydatki niekwalifikowalne, poniesione w ramach kosztów bezpośrednich, proporcjonalnie do nich organ wyliczył wydatki niekwalifikowalne rozliczone w ramach kosztów pośrednich. Reasumując, organ odwoławczy utrzymał decyzję organu I instancji w następującym zakresie:

- zajęcia kompensacyjno-rewalidacyjne – korekta w wysokości 1 286,40 zł;

- dostawa zabawek i wyposażenia – korekta w wysokości 18 522,45 zł;

- zakup pomocy do języka angielskiego, wyprawek oraz zestawów instrumentów muzycznych – korekta w wysokości 1 070,45 zł;

- wkład prywatny w ramach zamówienia na zakup wyposażenia i zabawek w wysokości 1 938,75 zł (nie podlega zwrotowi);

- suma niekwalifikowalnych kosztów bezpośrednich 22 818,05 zł;

- wydatki niekwalifikowalne rozliczone w ramach kosztów pośrednich - 22 818,05 zł x 7% = 1 597,26 zł.

W skardze na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z [...] lutego 2017 r. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w części zobowiązującej Skarżącą do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich w kwocie 22 476,56 zł wraz z odsetkami i zasądzenie kosztów postępowania według norm przypisanych. Strona zarzuciła decyzji naruszenie następujących przepisów:

- art. 7 w zw. z art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 i 3 k.p.a., przez brak wyczerpującego zebrania materiału dowodowego i przekroczenie swobodnej oceny dowodów;

- błędną wykładnię Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL podrozdział 3.1.3.1. pkt 5 i pkt 5a;

- art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L.210 z 31 lipca 2006 r. ze zm.) w związku z art. 2 pkt 7 tegoż rozporządzenia i § 20 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] września 2013 r.

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Art. 184 ust. 1 u. f. p stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych m.in. ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Te "inne procedury", to także procedury wskazane w ww. umowie o dofinansowanie projektu zawartej w dniu [...] września 2013 r. Treść umowy stanowi regulację określającą jak otrzymane środki mają być wydatkowane aby uznać je za tzw. koszty kwalifikowalne realizacji projektu. Zapisy te stanowiąc o sposobie wydatkowania pieniędzy są rodzajem procedury wiążącej strony umowy dotyczącej wykorzystania środków.

Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L.210 z 31 lipca 2006 r. ze zm.), do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u. z. p. p. r., państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego.

Wysokość wskaźników procentowych do określania wartości korekty finansowej za naruszenie zasady konkurencyjności została określona przez państwo polskie w taryfikatorze - załączniku nr 11 do dokumentu "Zasady finansowania programu operacyjnego kapitał ludzki" z 24 grudnia 2012 r. – pt. "Wytyczne dotyczące określania korekt finansowania za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych z EFS".

Zgodnie z art. 207 ust. 1 u. f. p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10 powołanego artykułu. Jednocześnie w art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 tej ustawy, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Natomiast zgodnie z art. 207 ust. 9 tej ustawy, po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w przytoczonym wyżej ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Niniejsza sprawa rozpoznawana jest po ponownym rozpatrzeniu sprawy przez organ odwoławczy, w wyniku uchylenia przez sąd w wyrokiem z 30 sierpnia 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 4560/15 poprzedniej decyzji organu II instancji. W tej sytuacji zastosowanie znajduje art. 153 p.p.s.a., który stanowi, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Ocena prawna, o jakiej mowa w art. 153 p.p.s.a., to wyjaśnienie przez sąd istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania do ustalonego stanu faktycznego sprawy. Ocena prawna może również dotyczyć braku wyjaśnienia w kontrolowanym postępowaniu administracyjnym istotnych okoliczności stanu faktycznego. Zarówno organ administracji jak i sąd rozpatrując sprawę ponownie obowiązani są zastosować się do oceny prawnej zawartej w uzasadnieniu wyroku. Związanie sądu administracyjnego oceną prawną oznacza, że przy niezmienionym stanie faktycznym i prawnym sprawy nie może on formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz zobowiązany jest do podporządkowania mu się w pełnym zakresie. Wątpliwość prawna objęta oceną prawną wyrażoną w orzeczeniu sądu w danej sprawie nie może być przedmiotem ponownego wyjaśnienia w tej samej sprawie.

Wobec powyższego skład sądu orzekający w niniejszej sprawie związany jest oceną prawną zawartą w uzasadnieniu wyroku z 30 sierpnia 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 4560/15, w szczególności co do uznania, że za wyjątkiem stwierdzenia nieprawidłowości dotyczących podziału zamówienia na zakup zabawek i wyposażenia oraz sprzętu i pomocy do zajęć rehabilitacyjnych, wszystkie pozostałe ustalenia zawarte w uzasadnieniu uchylonej decyzji Ministra Infrastruktury i Rozwoju z [...] września 2015 r., które dotyczyły uchybień w realizacji zamówień w ramach projektu, były prawidłowe. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ miał jedynie przyjąć, że zakup zabawek i wyposażenia oraz zakup sprzętu i pomocy do zajęć rehabilitacyjnych nie powinny być uznawane jako jedno zamówienie oraz że w związku z tym przy zamówieniu na zakup sprzętu i pomocy do zajęć rehabilitacyjnych Strona nie była zobowiązana do zastosowania procedur w ramach zasady konkurencyjności.

Wykonując wskazania co do dalszego postępowania, zawarte w uzasadnieniu wyroku z 30 sierpnia 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 4560/15, Minister dokonał ponownej oceny rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. W wydanej, po ponownym rozpoznaniu sprawy, decyzji z [...] lutego 2017 r. organ odwoławczy zawarł te same ustalenia co do nieprawidłowości w realizacji zamówień, które były zawarte w uchylonej decyzji z [...] września 2015 r., przyjmując jedynie, zgodnie ze wskazaniem sądu, że zamówienia na zakup zabawek, sprzętu rehabilitacyjnego oraz sprzętu komputerowego i oprogramowania nie podlegały sumowaniu. W konsekwencji organ naliczył korektę 25% tylko od kwoty dofinansowania wydatków na zakup zabawek i wyposażenia. Sama wysokość wydatków na zakup zabawek i wyposażenia oraz sposób wyliczenia korekty nie budzą wątpliwości.

Poza wskazaną kwestią łączenia zamówień, wszystkie pozostałe uchybienia Strony przy realizacji projektu "[...]", dotyczące braku udokumentowania w sposób właściwy zamówień przeprowadzanych w oparciu o zasadę konkurencyjności, stwierdzone przez organ w uzasadnieniu uchylonej decyzji z [...] września 2015 r., zostały już zbadane przez WSA, który w uzasadnieniu wyroku z 30 sierpnia 2016 r. uznał te ustalenia za prawidłowe. Wobec powyższego w świetle art. 153 p.p.s.a. skład sądu orzekający w niniejszej sprawie nie może też inaczej ocenić ustaleń dotyczących braku udokumentowania w sposób właściwy zamówień przeprowadzanych w oparciu o zasadę konkurencyjności, zawartych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji z [...] lutego 2017 r., tożsamych z uznanymi już przez sąd za prawidłowe ustaleniami decyzji z [...] września 2015 r.

Sam sposób naliczenia korekt, w tym wysokość zastosowanych wskaźników procentowych, jest zgodny z obowiązującym taryfikatorem i nie był też przez Stronę kwestionowany.

Reasumując, sąd nie stwierdził żadnego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, ani też naruszenia przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.