Wyrok NSA, sygn. akt III OSK 999/23
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-02-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 111 pkt 6
journal: Dz.U. 2022 poz 536
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - t.j.
article: art. 145 § 1 pkt 1, art. 184
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodnicząca: Sędzia NSA Teresa Zyglewska Sędziowie: Sędzia NSA Ewa Kwiecińska (spr.) Sędzia NSA Wojciech Jakimowicz po rozpoznaniu w dniu 9 lutego 2024 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Z.K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 stycznia 2023 r., sygn. akt II SA/Wa 816/22 w sprawie ze skargi Z.K. na decyzję Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia [...] marca 2022 r., nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 26 stycznia 2023 r., wydanym w sprawie o sygnaturze II SA/Wa 816/22, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po rozpoznaniu skargi Z.K. (dalej jako "skarżący"), na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 329 z późń. zm.; określanej dalej jako "p.p.s.a."), oddalił skargę na decyzję Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia [...] marca 2022 r., nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej.

Powyższy wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym:

Rozkazem personalnym z [...] stycznia 2022 r. nr [...] Szef Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych , na podstawie art. 111 pkt 6 i art. 115 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 114 ust. 4 pkt 3 w zw. z art. 10 pkt 3 oraz art. 122 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1131; dalej "ustawa pragmatyczna") oraz § 15 ust. 1 w zw. z § 6 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 maja 2014 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej, zwolnił skarżącego z dniem 31 stycznia 2022 r. z zawodowej służby wojskowej i przeniósł go do rezerwy wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej.

Decyzją z dnia [...] marca 2022 r. nr [...], wydaną na skutek odwołania skarżącego, Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego, uchylił zaskarżony rozkaz personalny w części dotyczącej ustalenia daty zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy "z dniem 31 stycznia 2022 r." i ustalił nową datę zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy "z dniem 31 marca 2022 r.", utrzymując w mocy zaskarżony rozkaz personalny w pozostałym zakresie. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 111 pkt 6 ustawy pragmatycznej jest obligatoryjne. Z uwagi zatem na uzyskaną ogólną oceną niedostateczną w ostatniej opinii służbowej, zostały spełnione warunki formalne nakazujące wojskowemu organowi kadrowemu zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Podkreślono przy tym, że merytoryczna zawartość opinii służbowych należy do autonomicznego obszaru wewnętrznej sfery ocennej w relacji żołnierz-przełożony. Opinie służbowe nie podlegają ocenie co do ich treści w toku postępowania administracyjnego toczącego się w przedmiocie zwolnienia żołnierza zawodowego z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej oceny ogólnej z opiniowania służbowego. Zaznaczono jednocześnie, że w sprawie nie miały zastosowania powołane w odwołaniu art. 114 ust 3 ust 4 i ust 5 ustawy pragmatycznej, jako odnoszące się wyłącznie do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej wskutek wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej przez właściwy organ. Podkreślono także, że opinia służbowa została wydana przez właściwy organ i sporządzona przez przełożonego osobiście, co odpowiada wymogowi art. 26 ust. 6 ustawy pragmatycznej, przy czym okoliczności jakie przełożony brał pod uwagę, dokonując subiektywnej oceny podwładnego, pozostają poza właściwością badania organów administracji wojskowej.

W uzasadnieniu przywołanego na wstępie wyroku, Sąd pierwszej instancji wskazał, że podstawę zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej stanowił art. 111 pkt 6 ustawy pragmatycznej. Przepis ten wprowadza tzw. obligatoryjną przesłankę zwolnienia z zawodowej służby wojskowej, stanowiąc, że żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Sąd pierwszej instancji powołał się również na rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 maja 2014 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej jako akt wykonawczy określający szczegółowe warunki i tryb zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej. Odwołano się przy tym do § 6 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym w przypadku otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej dowódca jednostki wojskowej występuje niezwłocznie do organu zwalniającego, za pośrednictwem organu właściwego do wyznaczania na stanowisko służbowe, z wnioskiem o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Do wniosku dołącza się ostateczną lub zweryfikowaną opinię służbową.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, organy administracji wojskowej wydające w pierwszej i drugiej instancji decyzje zobligowane były do zastosowania względem skarżącego art. 111 pkt 6 ustawy pragmatycznej, przy czym nie były one uprawnione do weryfikacji wystawionej skarżącemu opinii służbowej. W postępowaniu w sprawie zwolnienia żołnierza zawodowego z zawodowej służby wojskowej w oparciu o art. 111 pkt 6 ustawy pragmatycznej organ zwalniający ustala wyłącznie, czy opinia została wydana przez właściwy organ, czy podlega wykonaniu, a także czy zawarto w niej niedostateczną ocenę ogólną o opiniowanym. Prawo opiniowanego żołnierza podlega ochronie przez ustalony w ustawie pragmatycznej oraz rozporządzeniu w sprawie opiniowania tryb odwołania się od wydanej opinii do wyższego przełożonego oraz wniosek do dowódcy jednostki wojskowej o weryfikację opinii, w której wystawiono ocenę ogólną niedostateczną, bądź przez wynikające z przepisów prawa karnego i cywilnego gwarancje ochrony dóbr osobistych. Zaznaczono, iż opinia służbowa podlega kontroli w odrębnym i przewidzianym do tego trybie w ramach wewnętrznych struktur organów wojskowych. Nie jest więc dopuszczalna jej weryfikacja w innym postępowaniu.

Ponadto Sąd pierwszej instancji wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy pragmatycznej opinię służbową sporządza osobiście bezpośredni przełożony żołnierza zawodowego. Przy ocenie predyspozycji przełożony sporządzający tę opinię może zasięgnąć opinii psychologa jednostki wojskowej. W okresie opiniowania stanowisko Szefa Sekcji Organizacyjno-Mobilizacyjnej w Grupie Zabezpieczenia [...]. Wojskowego Oddziału Gospodarczego, jako bezpośredniego przełożonego skarżącego, pozostawało nieobsadzone. W takim przypadku obowiązki bezpośredniego przełożonego pełnił Kierownik Grupy Zabezpieczenia [...], któremu Sekcja ta podlegała. Do obowiązków tych należało w szczególności przeprowadzenie opiniowania służbowego żołnierza Sekcji w okresie od 15 sierpnia do 15 października 2021 r. (art. 26 ust. 2 ustawy pragmatycznej). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie doszedł do przekonania, że opinia służbowa względem skarżącego została sporządzona przez właściwy organ. Jednocześnie podkreślił, iż okoliczność kierowania się przy sporządzaniu opinii informacjami uzyskanymi od Kierownika Grupy Zabezpieczenia [...] (gdzie skarżący wykonywał zadania służbowe), nie jest równoznaczne z tym, że opinia nie została przez niego sporządzona osobiście. W ocenie Sądu pierwszej instancji Szef Sztabu Generalnego w Warszawie słusznie wskazał, iż w sprawie nie doszło do naruszenia art. 26 ust. 6 ustawy pragmatycznej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie odniósł się również do zarzutu dotyczącego opiniowania skarżącego pomimo niewykonywania przez niego obowiązków służbowych na zajmowanym stanowisku przez okres powyżej sześciu miesięcy w okresie opiniowania, z uwagi na przebywanie skarżącego przez okres blisko dziewięciu miesięcy (262 dni) w roku ostatniego opiniowania na zwolnieniach lekarskich. Sąd meriti wskazał, że korzystanie ze zwolnień lekarskich nie powoduje zawieszenia, czy wygaśnięcia stosunku służbowego, jak też nie uchyla obowiązku opiniowania. Ustawodawca nie przewidział wyłączenia spod corocznego opiniowania żołnierzy przebywających na zwolnieniach lekarskich. Ustawodawca nie przewidział wyjątków, które pozwalałyby na odstąpienie od opiniowania żołnierza w ustawowo określonych terminach. Zaakceptowanie stanowiska skarżącego prowadziłoby do sytuacji, w której żołnierz taki nie mógłby w danym roku podlegać ocenie. Tym samym niezależnie od tego, jak wykonywałaby swoje obowiązki i choćby nie był zupełnie przydatny do służby, nie mógłby być nie tylko oceniony, ale i zwolniony ze służby. W konsekwencji Sąd pierwszej instancji uznał, że nawet żołnierz przebywający na zwolnieniu lekarskim, zajmując określone stanowisko służbowe, podlega opiniowaniu. Z samej ustawy pragmatycznej (art. 26 ust. 19) wynika bowiem, że opinia służbowa powinna wskazywać na przydatność lub brak przydatności żołnierza zawodowego na zajmowanym stanowisku służbowym. Podkreślono także, że przebywanie przez żołnierza zawodowego na zwolnieniach lekarskich wpływa na ocenę jego dyspozycyjności. Odwołano się w tym zakresie do § 5 pkt 1 lit. b rozporządzenia w sprawie opiniowania, stanowiąc, że kryterium dyspozycyjności należy oceniać z uwzględnieniem danych mających charakter informacyjny dotyczących liczby dni nieobecności: nieusprawiedliwionych, z tytułu tymczasowego aresztowania, z tytułu zastosowania dyscyplinarnych środków zapobiegawczych, z tytułu przebywania na zwolnieniach lekarskich, z wyjątkiem przebywania na zwolnieniach lekarskich, za które żołnierz zachowuje 100% uposażenia. W tym zakresie Sąd pierwszej instancji odniósł się do okresu zwolnień lekarskich skarżącego, wskazując, iż okoliczność ta nie skutkuje brakiem opiniowania, lecz obowiązkiem uwzględnienia tych okoliczności przy dokonywaniu oceny dyspozycyjności.

Niezależnie od powyższego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał także, że zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy pragmatycznej, dowódca jednostki wojskowej, w której żołnierz zawodowy jest wyznaczony na stanowisko służbowe, może dodatkowo powierzyć żołnierzowi czasowe pełnienie obowiązków służbowych w tej jednostce na stanowisku nieobsadzonym lub obsadzonym, na którym wyznaczony żołnierz czasowo nie wykonuje zadań służbowych. Okres ten nie może być jednorazowo dłuższy niż piętnaście miesięcy. Wskazano przy tym, iż stosownie do art. 25 ust. 4 ustawy pragmatycznej, żołnierza zawodowego, któremu dodatkowo powierzono czasowe pełnienie obowiązków służbowych na innym stanowisku służbowym, nie zwalnia się ze stanowiska dotychczas zajmowanego. Czasowe powierzenie wykonywania dodatkowych obowiązków służbowych, w ocenie Sądu pierwszej instancji, nie skutkuje wyłączeniem obowiązku opiniowania skarżącego przez właściwego przełożonego.

Ponadto Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów odnoszących się do kwestii zbierania i oceny materiału dowodowego przez organy postępowania wojskowego. W postępowaniu w sprawie zwolnienia żołnierza zawodowego z zawodowej służby wojskowej w oparciu o art. 111 pkt 6 ustawy pragmatycznej właściwy organ ustala wyłącznie, czy opinia została wydana przez właściwy organ, czy podlega wykonaniu, a także czy zawarto w niej niedostateczną ocenę ogólną o opiniowanym. W postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzją ustalono wszystkie te okoliczności, a prawidłowość ustaleń faktycznych znajduje odzwierciedlenie w aktach sprawy i przekazanych Sądowi aktach osobowych skarżącego. Nadto Sąd meriti wyjaśnił, że w niniejszym postępowaniu brak jest podstaw, by stwierdzić, że uniemożliwienie skarżącemu wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji, mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarżący wywiódł skargę kasacyjną, zaskarżając wyrok Sądu pierwszej instancji w całości i zarzucając w niej na podstawie art. 174 § 1 i 2 p.p.s.a.:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a. § 2 pkt 1 i § 5 pkt 1 lit. b rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2014 r. poz. 764; dalej "rozporządzenie w sprawie opiniowania") w związku z opiniowaniem żołnierza mimo niewykonywania przez niego obowiązków służbowych na zajmowanym stanowisku przez okres powyżej sześciu miesięcy w okresie opiniowania;

b. art. 25 ust. 5 ustawy pragmatycznej poprzez powierzenie opiniowanemu żołnierzowi, ocenionemu na ocenę niedostateczną, wykonywania dodatkowych obowiązków służbowych na okres przekraczający granicę określoną w ustawie;

c. art. 26 ust. 6 ustawy pragmatycznej poprzez zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej w związku z opinią służbową wydaną przez niewłaściwy organ, opierający się na podstawie opinii nieuprawnionej osoby;

2. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 8 k.p.a. poprzez przeprowadzenie przez Sąd błędnej oceny kontroli działania organów administracyjnych obydwu instancji i przyjęcie, że podstawą zwolnienia żołnierza leczącego się, przebywającego na długotrwałych zwolnieniach lekarskich, mogła być, niemająca uzasadnienia w przepisach prawa, negatywna opinia służbowa i potrzeba zwolnienia skarżącego ze służby z uwagi na subiektywne stwierdzenie przez organy jego zupełnej nieprzydatności do służby w sytuacji, gdy tryb zwolnienia tego żołnierza w takich warunkach określały przepisy w art. 5 ust. 3 pkt 1 i 2 oraz pkt 2, art. 111 pkt 3 cyt. ustawy pragmatycznej.

W oparciu o tak skonstruowane zarzuty, skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania. Jednocześnie wniósł o zasądzenie od organu na jego rzecz kosztów postępowania kasacyjnego, tj. kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podkreślono, że z przeważającą częścią argumentów Sądu nie można się zgodzić z uwagi ich na sprzeczność z obowiązującymi przepisami oraz powierzchowne uzasadnienie przez WSA w Warszawie innych istotnych faktów w sprawie. Zaznaczono, że Sąd pierwszej instancji interpretację przepisu § 2 rozporządzenia w sprawie opiniowania uzasadnił tylko faktem zmiany treści § 5 tego aktu prawnego, pomimo różnic takich pojęć jak zajmowanie stanowiska służbowego, wykonywanie obowiązków na stanowisku służbowym czy też wywiązywania się z obowiązków służbowych na zajmowanym stanowisku. Wskazano jednocześnie, że zwolnienia lekarskie skarżącego zwalniały go z wykonywania obowiązków służbowych, zatem nie mógł on ich wykonywać. Tym samym, zgodnie z § 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie opiniowania, nie podlegał opiniowaniu, zaś zmiana § 5 tego rozporządzenia nie miała żadnego wpływu na treść tego wcześniejszego, bo pierwszy określał minimalny okres wykonywania obowiązków na opiniowanym stanowisku, a drugi prawo do uwzględnienia w opiniowaniu również faktu przebywania żołnierza na zwolnieniach lekarskich (z wyłączeniem zwolnień enumeratywnie wyliczonych). Nadto rozporządzenie nie wskazuje przyczyn niewykonywania obowiązków służbowych, którymi niekoniecznie musiała być wyłącznie choroba żołnierza. Wskazano w tym zakresie, że możliwa była również niemożność wykonywania obowiązków w związku z powierzeniem mu wykonywania innych obowiązków, w innej miejscowości. W sytuacji bowiem niewykonywania obowiązków służbowych przez żołnierza przez ponad połowę okresu opiniowania, wystawienie ocen w niektórych dziedzinach jest po prostu niemożliwe. W konsekwencji skarżący kasacyjnie doszedł do wniosku, że zaskarżony wyrok wydano z naruszeniem przepisu § 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie opiniowania, bowiem Sąd pierwszej instancji zaakceptował zwolnienie ze służby skarżącego, na podstawie opinii, która nie powinna być – w okolicznościach danej sprawy – wydana.

Ponadto skarżący kasacyjnie wskazał również na kwestię błędnej wykładni przepisów art. art. 114 ust. 3, ust. 4 pkt 3 i ust. 5 oraz art. 115 ust. 1 i 4 ustawy pragmatycznej, ograniczającą prawo żołnierza do półrocznego okresu wypowiedzenia wyłącznie do przypadku opisanego w art. 114 ust. 2 tej ustawy, mimo że artykuły 114 i 115 "łączył" przepis art. 115 ust. 1. Podkreślono przy tym, że w polskim systemie prawnym możliwość wypowiedzenia stosunku pracy czy służbowego przewidziana jest nierozłącznie z minimalnym okresem tego wypowiedzenia. Wskazano na wątpliwości interpretacyjne przepisów prawa materialnego dokonanych w sprzeczności z przepisem art. 7a § 1 k.p.a. z uwagi na status prawny skarżącego. Skarżący kasacyjnie odniósł się również do wątpliwości co do realizacji zasady określonej w art. 8 § 1 k.p.a. w zakresie odnoszącym się do naruszenia przepisów ustawy pragmatycznej, podkreślając, że powierzenie mu wykonywania dodatkowych obowiązków na innym stanowisku w tej samej jednostce wojskowej odbyło się z naruszeniem art. 25 ust. 5 ustawy pragmatycznej. W konsekwencji skutkowało to nakazaniem skarżącemu kasacyjnie wykonywania obowiązków służbowych poza stanowiskiem, które zajmował, i przez to faktycznym uniemożliwieniem mu wykonywania obowiązków "etatowych". Skarżący kasacyjnie powiązał okoliczność oddelegowania go do wykonywania obowiązków służbowych w innej miejscowości, z możliwością jego opiniowania z uwagi na brak możliwości wykonywania obowiązków służbowych na innym stanowisku przez okres powyżej 6 miesięcy. Zaznaczono przy tym, że przewidziane na taką okoliczność w przepisach ustawowych pojęcie "wykonywania dodatkowych obowiązków służbowych" było faktycznym skierowaniem skarżącego kasacyjnie do wykonywania obowiązków na innym stanowisku, w innej miejscowości, do której winien on być skierowany zgodnie z przepisami art. 47 ustawy pragmatycznej. Niezależnie od powyższych naruszeń skarżący kasacyjnie podniósł również naruszenie art. 26 ust. 6 ustawy pragmatycznej, wskazując, iż skoro istniała konieczność realizacji obowiązków konkretnej osoby funkcyjnej, to obowiązkiem bezpośredniego przełożonego skarżącego było powierzenie tych obowiązków odpowiedniej osobie. Jednocześnie wskazano, że gdyby skarżący kasacyjnie został skierowany do innego miejsca pełnienia służby, to zostałby w to miejsce przeniesiony, a w konsekwencji opinię służbową wydawałby jego faktyczny przełożony. Skarżący kasacyjnie zaznaczył, że zasady opiniowania zostały tym samym naruszone.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej. W uzasadnieniu swojego stanowiska organ podkreślił, że wskazane w skardze zarzuty naruszenia prawa materialnego stanowią powielenie zarzutów podniesionych w skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, jak również w odwołaniu złożonym w toku postępowania administracyjnego. Wszystkie te kwestie zostały, zdaniem organu, precyzyjnie wyjaśnione i ocenione w wyroku Sądu pierwszej instancji. Przebywanie żołnierza zawodowego na długotrwałych zwolnieniach lekarskich nie uchyla w stosunku do niego obowiązku sporządzenia opinii służbowej, co wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej. Opinię służbową sporządza się corocznie w terminach określonych ustawą, niezależnie od tego czy żołnierz zawodowy zajmujący stanowisko służbowe w badanym okresie z przyczyn niezawinionych nie mógł realizować obowiązków służbowych. W zakresie związanym z naruszeniem art. 25 ust. 5 ustawy pragmatycznej (powierzenie dodatkowych obowiązków na okres przekraczający granicę określoną w ustawie pragmatycznej) wskazano, że na gruncie przedmiotowej sprawy okoliczność ta nie może być badana, gdyż pozostaje bez związku ze sprawą. Organ podkreślił również, że w okresie opiniowania skarżącego obowiązki bezpośredniego przełożonego w stosunku do żołnierzy w Sekcji, w której skarżący odbywał służbę, pełnił kierownik grupy zabezpieczenia, któremu Sekcja podlega. W konsekwencji organ wskazał, że opinia została sporządzona przez osobę do tego uprawnioną. Odnosząc się do kwestii zarzutu związanego z naruszeniem przepisów postępowania, organ stwierdził, iż treść oraz uzasadnienie tego zarzutu wskazują faktycznie nie na naruszenie przepisów postępowania przez Sąd pierwszej instancji, lecz stanowią próbę podważenia materialno-prawnej podstawy zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Nie zachodzi też żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu, dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku. W tych okolicznościach w sprawie badaniu podlegały wyłącznie zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej na uzasadnienie przytoczonych podstaw kasacyjnych.

W skardze kasacyjnej podniesiono zarzuty dotyczące naruszenia zarówno przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Jednak podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia prawa procesowego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 8 k.p.a. jest jedynie konsekwencją zarzutów naruszenia prawa materialnego, gdyż oparty jest on na twierdzeniu, że w rozpoznawanej sprawie Sąd ten dokonując zaskarżonym wyrokiem wadliwej wykładni prawa materialnego, błędnie ocenił działania organów administracyjnych obydwu instancji. Dlatego w pierwszej kolejności należało rozpoznać zarzuty naruszenia prawa materialnego.

W ramach pierwszego zarzutu naruszenia prawa materialnego skarżący kasacyjnie wskazał na wadliwą interpretację przepisu § 5 pkt 1 lit. b w zw. z § 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych. Rozpatrując ten zarzut, godzi się przypomnieć, że materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji, jak również decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji, stanowiły przepisy ustawy pragmatycznej. Zgodnie z art. 111 ust. 6 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Użycie w ww. przepisie zwrotu "żołnierza zwalnia się ze służby", przesądza o tym, że w razie wypełnienia hipotezy normy w nim zawartej, to jest w razie otrzymania przez żołnierza zawodowego niedostatecznej oceny ogólnej w opinii służbowej, właściwy organ zobowiązany jest do wydania decyzji o zwolnieniu tego żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Ustawodawca nie pozostawił w tym przypadku jakiejkolwiek możliwości alternatywnego rozwiązania i nie przyznał organom wojskowym prawa do ewentualnego pozostawienia w służbie niedostatecznie ocenionego żołnierza. Innymi słowy, w sytuacji przewidzianej w art. 111 ust. 6 ustawy, organ nie ma możliwości wyboru rozstrzygnięcia, lecz zobowiązany jest do rozwiązania z żołnierzem stosunku służbowego. Z przywołanego przepisu jednoznacznie wynika, że otrzymanie przez żołnierza niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej stanowi obligatoryjną podstawę do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Kwestia ta nie została pozostawiona uznaniu organu, tak jak to ma miejsce w przypadku otrzymania dostatecznej ogólnej oceny. Organ zwalniający jest więc związany wydaną opinią. Właściwy organ wojskowy powziąwszy informację o powyższym fakcie, zobowiązany jest jedynie do zbadania, czy ten zasadniczy element stanu hipotetycznego zapisanego w normie prawnej art. 111 pkt 6 ustawy pragmatycznej został spełniony. Ocenia on przy tym wyłącznie, czy opinia służbowa została wydana przez właściwy organ i czy podlega ona wykonaniu, a ponadto czy zawarto w niej niedostateczną ocenę ogólną o opiniowanym. Czynności te mają z oczywistych względów ograniczony zakres i sprowadzają się w istocie do ustalenia jedynie, czy przedmiotowa opinia spełnia prawem przewidziane warunki formalne. Brak jest natomiast podstaw do merytorycznego badania trafności ocen zawartych w opinii, jak też sposobu opiniowania. Pogląd ten jest utrwalony w orzecznictwie sądów administracyjnych (wyroki NSA z dnia: 20 grudnia 2013 r., I OSK 2732/12, 1 grudnia 2016 r., I OSK 2365/15, www.orzeczenia.nsa.gov.pl - dalej CBOSA).

W opinii służbowej przełożony ocenia wywiązywanie się żołnierza zawodowego z poszczególnych obowiązków służbowych na zajmowanym stanowisku służbowym oraz jego cechy osobowe. Zgodnie z poglądami prezentowanymi w piśmiennictwie i orzecznictwie okresowa opinia służbowa jest aktem administracyjnym przełożonego służbowego żołnierza, który w oparciu o dostępne mu środki dowodowe stwierdza fakty, jakie wynikają z przeprowadzonych dowodów. Jest ona aktem, w drodze którego przełożony stwierdza, czy rozwój zawodowy opiniowanego żołnierza przebiega we właściwym kierunku, czy kierowane do opiniowanego rozkazy i polecenia są należycie wykonywane, gwarantując sprawność działania całej formacji oraz czy zachodzą przesłanki awansowania służbowego lub służbowej degradacji, nie wyłączając zwolnienia ze służby. Ustawa o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych przyznaje żołnierzowi prawo do zapoznania się z takim dokumentem i złożenia od niego odwołania. Takie gwarancje procesowe pozwalają na uruchomienie stosownej procedury kontrolnej i stwarzają możliwość ewentualnego wpływania w ten sposób na treść sporządzonej o żołnierzu opinii. Nie oznacza to jednak, że żołnierz zawodowy staje się przez to adresatem opinii służbowej. Przedmiotowa opinia ma służyć jedynie wewnętrznym celom organizacyjnym. Opiniowanie jest uprawnieniem i jednocześnie obowiązkiem bezpośredniego przełożonego żołnierza. Opinia służbowa jest sporządzana przez niego na jego własne potrzeby służbowe i potrzeby przełożonych właściwych w sprawach osobowych. Opinia ma zapewnić prawidłową politykę kadrową i umożliwić przełożonym podejmowanie w przyszłości racjonalnych działań dotyczących zajmowania przez żołnierza dotychczasowego stanowiska lub innych stanowisk służbowych oraz przydatności do pełnienia przez niego służby. Przełożony prezentuje bowiem w opinii służbowej swoje zapatrywanie na sposób pełnienia służby przez konkretnego żołnierza (zob. wyrok NSA z 1 grudnia 2016 r., I OSK 2365/15, CBOSA).

W analizowanej sprawie jest niesporne, że skarżący żołnierz, podlegając corocznemu opiniowaniu służbowemu w 2021 r., otrzymał w dniu 21 września 2021 r. opinię niedostateczną, która to opinia w wyniku wniesionego odwołania w dniu 4 października 2021 r. zmieniona została w zakresie ogólnej liczby punktów, jednak ogólna ocena niedostateczna pozostała w mocy. Podjęta próba weryfikacji opinii również nie przyniosła rezultatu, gdyż Komendant [...] Wojskowego Oddziału Gospodarczego w dniu 10 listopada 2021 r. utrzymał ją w mocy. Sporną kwestią jest natomiast to, czy wobec pozostawania skarżącego w opiniowanym okresie na długotrwałym zwolnieniu lekarskim (262 dni) dopuszczalne było objęcie go opiniowaniem służbowym.

Odnosząc się do tego zagadnienia w ramach pierwszego z zarzutów skargi kasacyjnej, stwierdzić należy, iż nie jest trafne stanowisko autora skargi kasacyjnej, że w sytuacji przebywania na długotrwałym zwolnieniu lekarskim żołnierz nie mógł być objęty opiniowaniem służbowym. Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy pragmatycznej żołnierz zawodowy podlega corocznemu opiniowaniu służbowemu. Opiniowanie służbowe przeprowadza się w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października (art. 26 ust. 2 ustawy pragmatycznej). W myśl zaś § 2 rozporządzenia wykonawczego opiniowaniem służbowym obejmuje się żołnierza zawodowego, który do 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym. Z przytoczonych unormowań wynika, że pierwszemu opiniowaniu podlega żołnierz, który do dnia 15 sierpnia danego roku realizował obowiązki służbowe co najmniej przez okres sześciu miesięcy. Jeżeli do dnia 15 sierpnia nie miał jeszcze przepracowanego tego okresu, to będzie po raz pierwszy opiniowany w roku następnym. Kolejne opinie przeprowadza się corocznie, w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października, bez względu na to, czy w badanym okresie żołnierz mógł, czy nie mógł realizować obowiązki z usprawiedliwionych przyczyn, skoro stanowisko to zajmuje. Za taką wykładnią przemawia również treść art. 26 ust. 5 pkt 1 ustawy pragmatycznej, zgodnie z którym opiniowanie służbowe żołnierza zawodowego ma na celu ocenę wywiązywania się przez niego z obowiązków na stanowisku służbowym, przy czym ustawa nie przewiduje wyjątków, które pozwalałyby na odstąpienie od opiniowania żołnierza w terminach ustawowo określonych. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 19 ustawy pragmatycznej, opinia służbowa winna wskazywać na przydatność lub brak przydatności żołnierza zawodowego na zajmowanym stanowisku służbowym. Wykonywanie obowiązków służbowych, o którym mowa w § 2 pkt 1 powołanego wyżej rozporządzenia, winno być zatem rozumiane jako zajmowanie danego stanowiska służbowego.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym na gruncie § 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych, przed jego zmianą wprowadzoną na mocy rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 lutego 2021 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 358), wielokrotnie wyrażany był pogląd, w myśl którego ustawodawca nie przewidział wyłączenia spod corocznego opiniowania żołnierzy przebywających na zwolnieniach lekarskich. Przebywanie na długotrwałym zwolnieniu lekarskim nie uniemożliwiało zatem przeprowadzenia opiniowania służbowego (por. wyrok NSA z 15 czerwca 2012 r., I OSK 2170/11, wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2016 r., I OSK 2365/15, wyrok NSA z dnia 4 grudnia 2018 r., I OSK 2123/18, wyrok WSA w Szczecinie z dnia 2 czerwca 2021 r., II SA/Sz 254/21, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 29 września 2021 r., II SA/Go 325/21, CBOSA).

Aktualnie obowiązujący § 5 rozporządzenia wykonawczego, w brzmieniu obowiązującym od dnia 13 marca 2021 r., nie zawiera w tym zakresie odmiennych uregulowań. Zgodnie bowiem z treścią przepisu § 5 pkt 1 lit. b rozporządzenia wykonawczego obowiązującego w chwili opiniowania skarżącego, w ramach opiniowania służbowego opiniujący ocenia dyspozycyjność, z uwzględnieniem danych mających charakter informacyjny dotyczących liczby dni nieobecności, między innymi, z tytułu przebywania na zwolnieniach lekarskich. Przepis w tym brzmieniu wszedł w życie 13 marca 2021 r. Zmianę tę należy odczytywać jako tzw. zmianę nienormatywną, mającą na celu doprecyzowanie przepisu i uwzględnienie funkcjonującej już w orzecznictwie jego interpretacji. Taką też wykładnię przepisu § 5 rozporządzenia wykonawczego, w brzmieniu obowiązującym od dnia 13 marca 2021 r., wprowadzonym na mocy § 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 lutego 2021 r., przyjął WSA w Warszawie, stwierdzając iż zmiana § 5 rozporządzenia wykonawczego świadczy o tym, że w zamyśle prawodawcy także okresy nieobecności w służbie z tytułu przebywania na zwolnieniach lekarskich, a zatem okresy braku realnego wypełniania obowiązków, mają być uwzględniane w procesie opiniowania, gdyż rzutują na ocenę dyspozycyjności żołnierza zawodowego, a w konsekwencji na ocenę przydatności lub braku przydatności tego żołnierza na zajmowanym stanowisku służbowym. Zasadnie zatem Sąd pierwszej instancji uznał, że skarżący, pomimo przebywania na zwolnieniach lekarskich, mógł zostać w 2021 r. objęty corocznym opiniowaniem. W tym stanie rzeczy zarzut skargi kasacyjnej naruszenia § 2 pkt 1 i § 5 pkt 1 lit. b rozporządzenia wykonawczego uznać należało za niezasadny.

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 6 ustawy pragmatycznej polegającego na zwolnieniu skarżącego żołnierza w oparciu o opinię wydaną przez niewłaściwy podmiot, stwierdzić należy, iż istota tego zarzutu sprowadza się do kwestionowania poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych co do osoby wykonującej obowiązki bezpośredniego przełożonego skarżącego, uprawnionej do sporządzenia przedmiotowej opinii. Zgodnie z ugruntowanymi poglądami prezentowanymi w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego niedopuszczalne jest jednak zastępowanie zarzutu naruszenia przepisów postępowania zarzutem naruszenia prawa materialnego i za jego pomocą kwestionowanie ustaleń faktycznych. Nie można skutecznie powoływać się na zarzut niewłaściwego zastosowania lub niezastosowania prawa materialnego w odniesieniu do stanu faktycznego kwestionowanego w ramach tych zarzutów, o ile równocześnie nie zostaną także skutecznie zakwestionowane, tj. w ramach drugiej podstawy kasacyjnej, ustalenia faktyczne, na których oparto skarżone rozstrzygnięcie (zob. wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2013 r., I OSK 1171/12, LEX nr 1298298). Próba zwalczenia ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd pierwszej instancji nie może skutecznie nastąpić przez zarzut naruszenia prawa materialnego (zob. wyrok NSA z dnia 29 stycznia 2013 r., I OSK 2747/12, LEX nr 1269660; wyrok NSA z dnia 6 marca 2013 r., II GSK 2327/11, LEX nr 1340137). Ocena zarzutu prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie konkretnego stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który strona uznaje za prawidłowy (zob. wyrok NSA z dnia 6 marca 2013 r., II GSK 2328/11, LEX nr 1340138; wyrok NSA z dnia 14 lutego 2013 r., II GSK 2173/11, LEX nr 1358369). Prawidłowość ustaleń faktycznych co do osoby wykonującej obowiązki bezpośredniego przełożonego skarżącego nie może być zatem skutecznie podważana w ramach zarzutu naruszenia prawa materialnego. Podniesiony zarzut okazał się wobec powyższego nieskuteczny.

Nieskuteczny jest również zarzut naruszenia art. 25 ust. 5 ustawy pragmatycznej poprzez powierzenie opiniowanemu żołnierzowi dodatkowych obowiązków służbowych na okres przekraczający granicę określoną w ustawie. Po pierwsze wskazać należy, że przepis, którego naruszenie zarzucono w skardze kasacyjnej, nie był stosowany przez WSA w Warszawie oraz nie stanowił podstawy prawnej zaskarżonej decyzji. Przepis ten reguluje bowiem kwestię czasowego powierzenia żołnierzowi zawodowemu obowiązków pracownika wojska, na okres, który nie może być jednorazowo dłuższy niż sześć miesięcy. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji, jak również decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji, stanowił natomiast art. 111 ust. 6 ustawy pragmatycznej, zgodnie z którym żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Po drugie zaś naruszenie prawa materialnego może przejawiać się w dwóch postaciach: jako błędna wykładnia albo jako niewłaściwe zastosowanie określonego przepisu prawa. Podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię, wykazać zatem należy, że sąd mylnie zrozumiał stosowany przepis prawa, natomiast uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego, wykazać należy, że sąd stosując przepis, popełnił błąd subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowane jest jednocześnie stanowisko, zgodnie z którym nie jest dopuszczalne w świetle brzmienia art. 174 p.p.s.a. formułowanie zarzutu skargi kasacyjnej jako naruszenie przepisu prawa "poprzez jego niezastosowanie" czy "pominięcie" (por. wyrok NSA z dnia 3 grudnia 2008 r., I OSK 1807/07, LEX nr 525973; wyrok NSA z dnia 14 maja 2007 r., I OSK 1247/06, LEX nr 342527; wyrok NSA z dnia 28 marca 2007 r., I OSK 31/07, LEX nr 327781; postanowienie NSA z dnia 2 marca 2012 r., I OSK 294/12, LEX nr 1136684), a do tego w istocie sprowadza się argumentacja skargi kasacyjnej.

Należy wreszcie wskazać, że niezadowolenie strony postępowania z wydanego przez organ administracji rozstrzygnięcia nie może być utożsamiane z naruszeniem wynikającego z art. 8 k.p.a. obowiązku prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. Nie sposób przyjąć, że wymóg prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej będzie zachowany tylko wówczas, gdy organy administracji będą wydawać rozstrzygnięcia, których oczekuje strona postępowania. W sprawie wnikliwie przeanalizowano przedstawiony materiał dowodowy i dokonano całościowej oraz szczegółowej oceny zaskarżonego aktu pod względem jego zgodności z przepisami postępowania i prawem materialnym. Mając powyższe na względzie, należy stwierdzić, że zarzut dotyczący naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 8 k.p.a. jest bezpodstawny.

W tym stanie rzeczy, skoro skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.