Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 657/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2023-03-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 89 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Paweł Mierzejewski, Sędziowie: Sędzia WSA Janina Guść (spr.), Sędzia WSA Jolanta Sudoł, Protokolant: Specjalista Kinga Czernis, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2023 r. sprawy ze skargi R. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku z dnia 3 sierpnia 2022 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej posiadaczowi zależnemu lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 3 sierpnia 2022 r. nr 2201-IOA.4246.12.2022.23 wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r., poz. 1540 ze zm.), dalej powoływanej w skrócie jako "o.p.", oraz art. 1 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pkt 3, art. 90 ust. 1 pkt 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 165 ze zm.), dalej powoływanej w skrócie jako "u.g.h.", Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Pomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Gdyni z dnia 18 stycznia 2022 r. nr 328000-COP.4246.98.2021.23.KP nakładającą na R. S. (dalej także jako "strona" albo "skarżący") jako posiadacza zależnego lokalu położonego przy ul. [...] w G., w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona była działalność usługowa, karę pieniężną w wysokości 700.000 zł.

Argumentując podjęte rozstrzygnięcie, organ odwoławczy wskazał, że podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 15 lutego 2018 r. przez funkcjonariuszy Pomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Gdyni w lokalu położonym w G. przy ul. [...] ujawniono eksploatację 7 automatów do gier (Super Gaminator bez nazwy, Adell 2 bez nazwy, Black Horse bez nazwy, Daytona [...], Silver Shark bez nazwy, Black Horse bez nazwy, Super Gaminator bez nazwy), których charakter odpowiadał definicji gier na automatach zawartej w ustawie o grach hazardowych.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie przeprowadzenia kontroli, stanowił zaś, że podlega karze posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier, w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowo lub usługowa. W myśl art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a tej ustawy, kara pieniężna wynosi zaś 100 000 zł od każdego automatu.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku, podzielił stanowisko Naczelnika Pomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Gdyni, że w chwili przeprowadzenia kontroli posiadaczem zależnym przedmiotowego lokalu przy ul. [...] w G. był R. S., który dysponując tym lokalem, podnajął go też wcześniej w określonych częściach dwóm odrębnym podmiotom, z których jeden prowadził w lokalu działalność (lombard), o której mowa w 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

W tym zakresie wskazano, że jak ustalił organ pierwszej instancji okoliczność, że R. S. dysponował w dniu 15 lutego 2018 r. przedmiotowym lokalem, potwierdził także jego pełnomocnik w złożonym odwołaniu, gdzie wskazano, że:" nie jest sporne, że skarżący R. S. był najemcą lokalu położonego przy ulicy [...] w G.." Organ wyjaśnił przy tym, że podczas przesłuchania 4 czerwca 2018 r. R. S. zeznał, że jest właścicielem lokalu. Zostało to jednak podważone w oparciu o pismo Prezydenta Miasta G. z 20 sierpnia 2021 r., gdzie w załączonym wypisie z rejestru lokali, jako właściciela części podziemnej o powierzchni 117,11 m2, w której znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier, wskazano Ł. P.

W celu rzetelnego ustalenia stanu faktycznego w sprawie, zarówno organ pierwszej jak i drugiej instancji wezwały zatem do przedłożenia przez ww. właściciela lokalu położonego przy ul. [...] w G. umowy najmu na ww. lokal, a także faktur i rachunków za najem. Ponadto organ odwoławczy w dniu 7 kwietnia 2022 r. wezwał R. S. do przedłożenia dokumentu potwierdzającego prawa do władania przedmiotowym lokalem, faktur i rachunków dotyczących najmu lokalu, wskazania prowadzonej w nim działalności oraz wszelkich innych istotnych informacji związanych z zawartą umową. Pomimo prawidłowego doręczenia wezwania strona nie udzieliła jednak odpowiedzi.

W konsekwencji Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego przyjął, że R. S. posiadał prawo do dysponowania lokalem przy ul. [...] w G., który w dalszej kolejności podnajął:

1/ w dniu 19 czerwca 2017 r. spółce R. Spółce z o.o. z siedzibą w W. w części obejmującej 90 m2 powierzchni lokalu położonego na piętrze oraz

2/ w dniu 1 lutego 2018 r. A. U. część lokalu położonego w piwnicy o powierzchni 96 m2.

W obu wskazanych wyżej umowach, jak i w odwołaniu z 10 lutego 2022 r. złożonym przez pełnomocnika strony zawarto bowiem jednoznaczną informację, że R. S. był najemcą lokalu położonego przy ulicy [...] w G. o łącznej powierzchni około 196 m2.

Z uwagi na fakt, iż suma wynajętej R. Spółkę z o.o. i A. U. powierzchni wyniosła w sumie mniej, niż przytoczona w ww. umowach powierzchnia lokalu określona na 196 m2. organ stanął na stanowisku, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzi w tym przypadku sytuacja "uwolnienia się" strony od posiadania zależnego lokalu, gdyż jak wynika z powyższego wyliczenia w bezpośrednim posiadaniu R. S. wciąż pozostało 10 m2 lokalu. W tym zakresie organ powołał się na wyrażony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z 28 lutego 2019 r. sygn. II SA/Sz 711/18 pogląd, że aby przestać być posiadaczem zależnym lokalu należy co najmniej oddać całą jego powierzchnię, a nie tylko część w dalsze posiadanie zależne. Jednocześnie wskazano, że jak wynika z wypisu rejestru lokali, powierzchnia użytkowa podziemna spornego lokalu wynosi 117, 11 m2. Skoro zatem część wynajęta A. U. wynosiła 96 m2 to faktycznie pozostało, jeszcze więcej, bo ponad 20 m2 powierzchni w samej części podpiwniczonej, którą dysponowała strona.

Z tych względów organ nie zgodził się z pełnomocnikiem strony, że tak znaczna różnica wynikała tylko z niedokładności w oznaczeniu powierzchni lokalu i zakwestionował jako niewiarygodne podniesione w tym zakresie oświadczenie R. S., że w dniu 15 lutego 2018 r. wynajmował osobom trzecim całą powierzchnię lokalu przy ulicy [...] w G.

W zawiązku z powyższym organ stanął na stanowisku, że R. S. był posiadałem zależnym lokalu i nie była to kwestia 10 m2 zaznaczonych przez stronę w odwołaniu, zważywszy, że jak wskazano w sprawie "lokal podpiwniczony posiada osobne i niezależne wejście, a co za tym idzie jego najemca mógł swobodnie nim dysponować". W uzasadnieniu podkreślono w szczególności, że w aktach sprawy znajduje się zeznanie R. S. złożone w dniu 4 czerwca 2018 r., w którym wyjaśnił on, że "w związku z tym, że była to piwnica i trudny był do niej dostęp, to za zgodą pani B. z Lombardu, klienci do automatów mogli wchodzić przez Lombard". W ocenie organu, nie można było zatem stwierdzić, aby podnajemcy lokalu swobodnie nim dysponowali jak posiadacze zależni oraz że sprawowali samodzielne władztwo nad lokalem, a co za tym idzie nie można było przenieść odpowiedzialności administracyjnej na A. U., czy spółkę R. Spółkę z o.o. jak sugerowała strona.

Odnosząc się do zawartego w piśmie z dnia 3 stycznia 2021 r. twierdzenia strony, że "posiadaczami zależnymi w tym czasie była w jednej części spółka R. oraz w pozostałej części A. U." organ podkreślił, że w jego ocenie wszystkie przytoczone wyżej fakty w żaden sposób nie mają wpływu na zniesienie odpowiedzialności strony jako posiadacza zależnego lokalu. Podnajęcie innej firmie części lokalu (na której miały znajdować się automaty do gier) nie zmienia sytuacji strony, która nadal pozostaje posiadaczem zależnym lokalu. Powołując się na umowy najmu zawarte przez R. S. ze spółką R. oraz A. U., a także ustaleniem, że Pan Ł. P. jest posiadaczem samoistnym lokalu, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej uznał, że to strona jest posiadaczem zależnym lokalu, ponieważ udostępniła powyższym podmiotom tylko część lokalu, w zamian uzyskując korzyści finansowe, jednocześnie nie wyzbywając się władztwa nad tym lokalem.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku wskazał, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zawierają definicji pojęć posiadacza zależnego i samoistnego, dlatego należy posiłkować się definicją zawartą w art. 336 ustawy Kodeks cywilny, który wskazuje, że "posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny)". W rozumieniu art. 336 ww. ustawy posiadanie stanowi formę władania rzeczą, w której decydujący jest element faktyczny związku podmiotu prawa z rzeczą.

Wobec powyższego, za niezasadny uznano zarzut naruszenia przez organ pierwszej instancji art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., poprzez błędne uznanie, że przepis ten ma także zastosowanie do posiadacza zależnego, który wyzbył się w całości faktycznego posiadania autonomicznego lokalu użytkowego na rzecz innego posiadacza zależnego, z którym zawarł umowę podnajmu lokalu. Zgodnie bowiem ze znowelizowanymi przepisami wystarczy, żeby w lokalu znajdującym się w posiadaniu zależnym ujawnione zostały niezarejestrowane automaty do gier hazardowych, aby na posiadacza zależnego takiego lokalu mogła zostać nałożona kara pieniężna. Osoba taka jest ukarana nie za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, ale za posiadanie zależne lokalu, w którym taki automat zostanie ujawniony.

Reasumując, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku stanął na stanowisku, że R. S. faktycznie władał przedmiotowym lokalem, a dalsze podnajęcie części lokalu nie skutkowało przeniesieniem odpowiedzialności na inne podmioty, jako posiadaczy zależnych. Podpisanie umowy podnajmu z kolejnymi podmiotami tj. Spółką R. i A. U., uznano zaś za próbę ominięcia przepisów prawa w celu uniknięcia odpowiedzialności za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Organ zaznaczył, że poza wyżej wskazanymi dokumentami w aktach sprawy ujęto ponadto materiał dowodowy mający wpływ na ustalenie stanu faktycznego w postaci:

1/ zeznania D. W. z dnia 2 października 2017 r., który wskazał, że: "zatrudnił mnie szef R. Nic mi nie mówił na temat obsługi automatów, oprócz tego, że w razie czego mam do niego dzwonić";

2/ zeznania E. R. z 27 maja 2019 r., która wskazała, że: "w lokalu z automatami jest dzwonek do tych drzwi i w razie problemów graczy dzwonią na ten dzwonek a ja otwieram i kiedy gracz mówi, że automat me wypłacił wszystkich pieniędzy to ja biorę z kasy pieniądze i daje graczowi";

3/ zeznania B. S. z 17 sierpnia 2020 r., która wskazała, że: "spółka R. wynajmuje część lokalu. Nie pamiętam od kogo spółka wynajmuje ten lokal, chyba od jakiegoś M. Tym wszystkim zajmuje się pan R. S., to jest mój szwagier";

4/ zeznania M. K. z 22 października 2019 r., które w ocenie organu potwierdzają, że wynajęła lokal R. S. na prowadzenie lombardu;

5/ zeznania R. S. z dnia 17 sierpnia 2020 r. potwierdzające, że zajmował się wynajmem lokali, a następnie odnajmował je częściowo na działalność lombardową R. Spółce o.o.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku podkreślił, że powyższe zeznania zostały celowo wykorzystane przez organ pierwszej instancji w niniejszym postępowaniu, aby jednoznacznie wykazać czynny udział R. S. w całym procederze wynajmu lokali, służących do prowadzenia w nich nielegalnej działalności hazardowej, polegającej na oferowaniu gier na niezarejestrowanych automatach. Strona za każdym razem była posiadaczem zależnym lokalu, jak miało to miejsce również w lokalu przy ul. [...] w G., gdzie właścicielami samoistnymi są inne osoby, co wynika z pisma Prezydenta Miasta G. oraz załączonych do niego wypisów z rejestru lokali.

W świetle powyższego organ odwoławczy uznał za bezzasadny zarzut strony, że organ opierał ustalenia na zeznaniach oraz umowach z innego okresu, dotyczących innych lokali. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku zaznaczył, że Ordynacja podatkowa przyjmuje koncepcję otwartego postępowania dowodowego z postępowania karno-skarbowego, gdzie wyraża ją przepis art. 180 § 1 o.p., zgodnie z którym w postępowaniu podatkowym dowodem może być wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zasadą w postępowaniu administracyjnym jest reguła bezpośredniego prowadzenia postępowania dowodowego przez organ, od którego odstępstwo wprowadza art. 181 o.p. Przepis ten dopuszcza, aby w postępowaniu administracyjnym były wykorzystywane dowody i materiały zgromadzone w innych postępowaniach, co w konsekwencji skutkuje tym, że nie istnieje prawny nakaz, aby w toku postępowania podatkowego konieczne było np. powtórzenie przesłuchania świadka, który zeznawał w innym postępowaniu.

W uzasadnieniu decyzji zaznaczono dalej, że poza sporem w sprawie pozostaje prawidłowość poczynionych przez Naczelnika Pomorskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Gdyni ustaleń, iż urządzenia znajdujące się w kontrolowanym lokalu umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Jednocześnie strona zarówno przed organem pierwszej instancji jak i w postępowaniu odwoławczym nie przedłożyła adekwatnych w świetle obowiązujących przepisów dokumentów potwierdzających niehazardowy charakter gier na automatach znajdujących się w lokalu ul. [...] w G. W tym zakresie wskazano m.in., że prawo rozstrzygania o niehazardownym charakterze gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych ustawodawca na mocy art. 2 ust. 6 i 7 tej ustawy przyznał ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych. W przypadku wątpliwości co do charakteru gier na danym urządzeniu strona ma zatem możliwość wystąpienia do Ministra Rozwoju i Finansów z wnioskiem o rozstrzygnięcie w drodze decyzji administracyjnej charakteru gier na automatach.

Zdaniem organu, wątpliwości w sprawie nie budzi również spełnienie warunku prowadzenia w lokalu działalności gastronomicznej, handlowej lub usługowej. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wykazał bowiem, że w lokalu znajdującym się przy ul. [...] w G., świadczono usługi to jest prowadzona była działalność usługowa, polegająca na oferowaniu gier na niezarejestrowanych automatach do gier, a także prowadzona była działalność handlowa - lombard. Jako dowód potwierdzający tę okoliczność organ wskazał zeznania świadka B. S., która w dniu 10 kwietnia 2018 r. zeznała - "z tego co wiem to automaty stały w drugiej części lokalu, która jest tak jakby podpiwniczona. Żeby tam zejść trzeba przejść przez lombard, albo przez drugie wejście z tyłu tego lokalu. Nie wiem czy ktoś tam pilnował tych automatów". Następnie zeznanie R. S. z dnia 4 czerwca 2018 r., który wskazał - "jestem właścicielem lokalu przy ulicy [...] w G. (...) W związku z tym, że była to piwnica i trudny był do niej dostęp to zgodą pani B. z Lombardu, klienci do automatów mogli wchodzić przez Lombard." Ponadto osoba, która udzieliła wyjaśnień, P. O., wskazała, że faktyczną działalność w lokalu prowadzi R. S. co zostało zapisane w formie notatki służbowej sporządzonej przez W. K. w dniu 16 lutego 2018 r. i załączonej do akt sprawy. Organ podkreślił również, że to właśnie w lombardzie zajęto klucze do kasowania punktów, co potwierdzają zeznanie świadka M. K. z 21 lutego 2019 r. – to jest osoby zastanej w przedmiotowym lokalu podczas kontroli przeprowadzonej po ponad roku, kiedy to również w lombardzie znaleziono klucze do kasowania punktów w automatach. Tym samym ww. lokal uznano za lokal, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

Reasumując, po przeanalizowaniu akt sprawy Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku stanął na stanowisku, iż materiał dowodowy zebrany przez organy obu instancji, jednoznacznie potwierdził, że R. S. był posiadaczem zależnym lokalu w G. przy ul. [...], że w lokalu tym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier oraz była w nim prowadzona działalność usługowa i handlowa. Tym samym spełnione zostały wszelkie warunki wynikające z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., do wymierzenia R. S. kary w wysokości 700 000 zł jako posiadaczowi zależnemu lokalu, w którym ujawniono niezarejestrowane automaty do gier i w którym była prowadzona działalność usługowa.

W skardze na decyzję organu odwoławczego wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, R. S., działając przez pełnomocnika, wniósł o uchylenie opisanej wyżej decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Podniesione w skardze zarzuty naruszenia prawa objęły:

1) zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1, 3, 4 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że skarżący był posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gry, podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że skarżący podnajął cały lokal osobom trzecim i nigdy nie brał aktywnego udziału w zakresie eksploatacji automatów, jak również nie zawierał z właścicielem automatów lub innym podmiotem porozumienia gospodarczego, dotyczącego urządzania gier na automatach, co wyklucza uznanie skarżącego za posiadacza zależnego w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 3 u.g.h.;

2) zarzut naruszenia art. 2 ust. 3-5 u.g.h. w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 1, 3, 4 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na wadliwym przyjęciu, że zatrzymane w niniejszej sprawie urządzenia spełniają przesłanki umożliwiające zastosowanie przepisów ww. ustawy;

3) zarzut naruszenia art. 197 o.p. w zw. z art. 187 § 1 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego i stwierdzenie wymagających wiadomości specjalnych, okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy tj. okoliczności dotyczących charakteru automatów do gier, jedynie w oparciu o spostrzeżenia funkcjonariuszy celno-skarbowych, w sytuacji gdy stwierdzenie ww. okoliczności mogło nastąpić wyłącznie w oparciu o dowód z opinii biegłego sądowego powołanego w ramach toczącego się postępowania;

4) zarzut naruszenia art. 121 § 1 o.p. w zw. z art. 122 o.p. i art. 181, 187 § 1 i art. 191 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie dowolnej i wybiórczej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu, zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, co w konsekwencji skutkowało błędnym uznaniem, że skarżący był posiadaczem zależnym lokalu, co zgodnie z art. 89 u.g.h. może prowadzić do odpowiedzialności administracyjnej;

5) zarzut naruszenia art. 121 § 1 o.p. w zw. z art. 122 o.p., art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 191 o.p. poprzez błędne przyjęcie, że R. S. był posiadaczem zależnym lokalu położonego przy ul. [...] w G., w tym również części lokalu, w którym znajdowały się urządzenia do gier, gdy tymczasem z zebranego materiału dowodowego w sprawie wynika, że skarżący podnajął całość lokalu osobom trzecim, gdzie w jednej części był prowadzony lombard, a w drugiej zlokalizowane były urządzenia do gier, co skutkowało błędnym nałożeniem na skarżącego administracyjnej kary pieniężnej, w sytuacji gdy R. S. nie był posiadaczem samoistnym ani zależnym lokalu, w którym znajdowały się urządzenia do gier i nie zawierał porozumienia gospodarczego z właścicielem automatów;

6) zarzut naruszenia art. 181, 187 § 1 o.p w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez bezpodstawne uznanie za wiarygodne zeznań świadka D. W., pomimo tego, że treść zeznań świadka była sprzeczna z pozostałym zebranym w sprawie materiałem dowodowym i nie zasługiwała na uwzględnienie

7) zarzut naruszenia art. 123 § 1.o.p. w zw. z art. 200. § 1 o.p. poprzez uniemożliwienie skarżącemu czynnego udziału w każdym stadium postępowania, a w szczególności nie powiadomienie skarżącego o przeprowadzeniu dowodów z zeznań świadków, a co za tym idzie uniemożliwienia skarżącemu zadawania pytań i czynnego udziału w postępowaniu;

8) zarzut naruszenia art. 123 § 1 o.p. w zw. z art. 200 § 1 o.p. poprzez uniemożliwienie skarżącemu czynnego udziału w każdym stadium postępowania, a w szczególności dopuszczenie jako dowodów protokołów z innych prowadzonych postępowań karno-skarbowych, bez powtórzenia przesłuchania świadków, których protokoły zostały włączone i tym samym umożliwiono skarżącemu np. zadawanie pytań, co skutkowało brakiem możliwości zrealizowania zasady czynnego udziału w postępowaniu;

9) zarzut naruszenia art. 233 § 1 punkt 1 lit. a) o.p. poprzez utrzymanie w mocy wadliwej decyzji organu pierwszej instancji, mimo że istniały podstawy do jej uchylenia i przekazania sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania lub umorzenia postępowania.

W uzasadnieniu skargi podkreślono w szczególności, że skarżący nie zgadza się z ustaleniami organów, że pozostawał posiadaczem zależnym lokalu położonego przy ul. [...] w G.. Skarżący zaznacza, że lokal ten został w całości podnajęty A. U. i R. Spółce z o.o., a zatem w sprawie brak było przesłanek uzasadniających przypisanie skarżącemu jakiejkolwiek odpowiedzialności administracyjnej, gdyż skarżący może ponosić wyłącznie odpowiedzialność za własne, a nie cudze działanie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Gdańsku wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku ustalił i zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2492) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Uwzględnienie skargi, zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 259), powoływanej w dalszej części uzasadnienia jako p.p.s.a., uwzględnienie skargi następuje w przypadku: naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1), a także w przypadku stwierdzenia przyczyn powodujących nieważność kontrolowanego aktu (pkt 2) lub wydania tego aktu z naruszeniem prawa (pkt 3).W przypadku uznania, że skarga nie ma uzasadnionych podstaw podlega ona oddaleniu, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Stosownie natomiast do art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli zaskarżonego aktu w oparciu o wskazane kryteria, Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Materialnoprawną podstawę wydanych przez organy decyzji stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., tj. od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), kontrola przeprowadzona bowiem została w dniu 15 lutego 2018 r.

Norma art. 89 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 tej u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (pkt 1), posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa (pkt 3) oraz posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego (pkt 4). Wysokość kar pieniężnych unormowana jest w art. 89 ust. 4 ustawy, który przewiduje, że wysokość ta w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 lit. a – wynosi w przypadku gier na automatach – 100 000 zł od każdego automatu.

W sprawie konieczne było przeprowadzenie kontroli prawidłowości wykładni oraz zastosowania przez organy administracji publicznej art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., z którego wynika, że karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Przepis ten, jako przepis prawa materialnego, wyznaczał i determinował przedmiot postępowania (przedmiot sprawy), a w konsekwencji również zakres postępowania wyjaśniającego w sprawie i koniecznych do przeprowadzenia w nim ustaleń oraz dowodów. To bowiem normy prawa materialnego stanowiąc podstawę przyznania uprawnienia, zwolnienia z obowiązku, nałożenia obowiązku, cofnięcia lub uszczuplenia uprawnień, wyznaczają zbiór koniecznych do rozpoznania sprawy prawnie istotnych faktów.

Rozważyć zatem należało, czy organ dysponował wystarczającym materiałem dowodowym umożliwiającym ustalenie, że skarżący był posiadaczem lokalu, w którym znajdowały się automaty do gier hazardowych, w którym prowadzona była działalność usługowa, handlowa lub gastronomiczna.

Dokonując wykładni pojęcia posiadania zależnego, organ słusznie odwołał się do jego definicji wynikającej z przepisów prawa cywilnego, ustawa o grach hazardowych definicji takiej bowiem nie zawiera, a instytucja posiadania, w tym posiadania zależnego, należy do sfery uregulowań prawa cywilnego. Zgodnie z art. 336 k.c. posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). W rozumieniu tego przepisu na posiadanie składają się dwa elementy: element fizyczny (corpus) oraz element psychiczny (animus). Podział wskazany w art. 336 k.c. oparty jest na elemencie woli. Posiadanie samoistne zachodzi wówczas, gdy posiadacz przez posiadanie, czyli władztwo nad rzeczą, realizuje w stosunku do rzeczy uprawnienia, które przysługują właścicielowi, zgodnie z treścią art. 140 k.c. Wola posiadania (animus possidendi) jak właściciel oznacza wykonywanie faktycznego władztwa w takim zakresie, w jakim wykonuje je właściciel. Posiadaniem zależnym jest natomiast władztwo nad rzeczą, które wywodzi się ze stosunku prawnego, który daje posiadaczowi pewne, ściśle określone uprawnienia do rzeczy (m.in. najem).

Skarżący podnosząc zarzuty dotyczące naruszenia przez organ wskazanych w skardze przepisów prawa procesowego, dotyczących zbierania materiału dowodowego oraz dokonywania ustaleń fatycznych, podnosił w istocie dwie grupy zarzutów: dotyczące wadliwego ustalenia przez organy w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji, że skarżący był posiadaczem zależnym lokalu, w którym umieszczone były automaty do gier hazardowych oraz wadliwego ustalenia przez organy, że gry na automatach miały charakter gier hazardowych.

Analizując pierwszą z tym kwestii, wskazać należy, że organy prawidłowo ustaliły, iż skarżący uzyskał posiadanie zależne lokalu położnego przy ul. [...] w G. - parteru oraz części piwnicznej. Okoliczność ta nie była przez skarżącego kwestionowana.

Tak jak w przypadku zwolnienia właściciela z odpowiedzialności w sytuacji przekazania całości lokalu posiadaczowi zależnemu, posiadacz zależny może się zwolnić z odpowiedzialności jedynie w sytuacji przekazania lokalu w całości kolejnemu posiadaczowi zależnemu. W niniejszej sprawie nie mamy jednak do czynienia z taką sytuacją.

Skarżący kwestionował swoją odpowiedzialność z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, wskazując, że cały lokal przekazał w posiadanie zależne i nie wiedział o urządzaniu w lokalu gier hazardowych. Okoliczność ta nie znajduje, w ocenie Sądu, potwierdzenia w zgromadzonym przez organy materiale dowodowym – w szczególności dowodach z dokumentów – umowach najmu oraz zeznaniach skarżącego. Dowody te były wystarczające do dokonania przez organ ustaleń, że skarżący w dniu stwierdzenia, że w lokalu znajdują się automatu do gier był posiadaczem zależnym części lokalu.

Skarżący jako posiadacz zależny lokalu zawarł umowę najmu części tego lokalu (o łącznej powierzchni lokalu wynoszącej 196 m2) z R. Spółką z o.o. Okoliczność tą potwierdza znajdujący się w aktach administracyjnych organu pierwszej instancji dokument - umowa najmu na czas nieokreślony zawarta z tą Spółką w dniu 9 czerwca 2017 r., potwierdzająca wynajęcie położonej na piętrze powierzchni 90 m2 lokalu. Organ słusznie ustalił, na podstawie dokumentu – wypisu z rejestru lokali - że piwnica posiada powierzchnię użytkową 117,11 m2. Również na podstawie dokumentu –przedłożonej przez skarżącego umowy - organ ustalił, że umowa zawarta przez skarżącego z A. U. dotyczyła wynajęcia A. U. części powierzchni piwnicy – 96 m2. Z dokumentów tych wynika, że skarżący pozostał posiadaczem pozostałej części lokalu – 21,11 m2. Niewątpliwie tak znaczna różnica powierzchni nie może być uznana za drobną nieścisłość zawartej umowy. Dodatkowo wskazać należy, że okoliczność pozostawania przez skarżącego posiadaczem znacznej części lokalu potwierdza także inny dokument - umowa najmu na czas nieokreślony zawarta z R. Spółką z o.o. w dniu 1 lutego 2018 r., potwierdzająca wynajęcie położonej na piętrze powierzchni 35 m2 lokalu, poczynając od dnia 1 lutego 2018 r. Zawarcie tej umowy świadczy o modyfikacji przez strony warunków pierwotnej umowy z dnia 9 czerwca 2017 r., dotyczącej wynajęcia powierzchni 90 m2 lokalu. Dokument ten znajduje się w aktach administracyjnych organu pierwszej instancji postępowania prowadzonego w wyniku tej samej kontroli przeciwko R. Spółce z o.o., jako urządzającemu gry na automatach (k. 67-73 akt administracyjnych dołączonych do sprawy o sygn. III SA/Gd 329/22). R. Spółka z o.o. wniosła skargę na decyzję organu odwoławczego w tej sprawie. Skarga ta była rozpoznawana przez tutejszy Sąd na rozprawie w tym samym dniu i tym samym składzie, co niniejsza sprawa. Z dnia 1 lutego 2018 r., pochodzi także złożona przez skarżącego umowa zawarta z A. U., dotycząca wynajęcia na czas nieokreślony części lokalu o powierzchni 96 m2, położonej w piwnicy. Niewątpliwym jest, że suma wynajętej powierzchni znacznie odbiega od ogólnej powierzchni lokalu. Zatem skarżący, wynajmując w dniu 1 lutego 2018 r. łącznie powierzchnię 131 m2, w dacie kontroli, w znacznym zakresie zachował posiadanie lokalu o wskazywanej powierzchni 196 m2.

Skarżący był posiadaczem zależnym lokalu w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. Pojęcie lokalu obejmuje wszelkie powierzchnie wydzielone w sposób wyraźny (ścianami, odrębnym wejściem), także znajdujące się w ramach innego obiektu (np. budynku, galerii handlowej), przeznaczone do pobytu osób (w celach mieszkalnych lub związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej). Podmiotami podlegającymi sankcjom wskazanym w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. są posiadacze zależni lokali w powyższym rozumieniu. W zawartych z najemcami umowach lokal przy ul. [...] w G. traktowany był przez skarżącego jako jeden lokal o wspólnej powierzchni, składający się z piętra i piwnicy. Sam też skarżący, przesłuchiwany w dniu 4 czerwca 2018 r., złożył zeznanie, że dostęp do piwnicy był trudny i za zgodą pani B. z Lombardu, klienci do automatów mogli wchodzić przez Lombard. Co prawda wcześniej zeznał on także, że nie wiedział, iż do piwnicy wstawiono automaty do gier, niemniej jednak w świetle stwierdzeń skarżącego o możliwości wchodzenia klientów automatów do piwnicy przez Lombard, stwierdzenie to nie może być, w ocenie Sądu, uznane za wiarygodne (protokół przesłuchania k. 18 akt administracyjnych organu pierwszej instancji). Skarżący był zatem posiadaczem lokalu i dodatkowo wiedział o automatach do gier i możliwości wchodzenia do pomieszczenia, w którym znajdowały się automaty przez pomieszczenie Lombardu.

Zgodnie z art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa chyba że ustawa stanowi inaczej. Nie budzi wątpliwości w orzecznictwie sądów administracyjnych, że odesłanie w powyższym przepisie do regulacji zawartej w o.p. wskazuje na to, że w postępowaniach dotyczących nakładania kar pieniężnych na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych zastosowanie mają zasady określone w o.p. i przepisy tej ustawy.

Skarżący podnosił zarzut naruszenia art. 121 § 1 o.p. w zw. z art. 122 o.p. i art. 181, 187 § 1 i art. 191 o.p. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie dowolnej i wybiórczej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu, zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, co w konsekwencji skutkowało błędnym uznaniem, że skarżący był posiadaczem zależnym lokalu. Zarzut ten jest bezzasadny. Okoliczność istotna dla rozpoznania sprawy - fakt posiadania części lokalu przez skarżącego - została przez organ ustalona w oparciu o materiał dowodowy, który nie był przez skarżącego kwestionowany – zgromadzone dokumenty oraz zeznania samego skarżącego.

Za niezasadny Sąd uznał także podniesiony przez stronę zarzut naruszenia art. 121 § 1 o.p. w zw. z art. 122 o.p., w zw. z art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 191 o.p. Skarżący sprzecznie z zebranymi w sprawie dowodami twierdził, że z materiału dowodowego w sprawie wynika, że skarżący podnajął całość lokalu osobom trzecim, gdzie w jednej części był prowadzony lombard, a w drugiej zlokalizowane były urządzenia do gier, co skutkowało błędnym nałożeniem na skarżącego administracyjnej kary pieniężnej. Wskazać także należy, że podnoszona w ramach tego zarzutu przez skarżącego okoliczność, że nie zawierał porozumienia gospodarczego z właścicielem automatów nie miała w świetle regulacji art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. znaczenia dla rozpoznania sprawy. Dla stwierdzenia odpowiedzialności skarżącego wystarczające było ustalenie, czy był on posiadaczem zależnym lokalu, w którym była prowadzona działalność usługowa bądź handlowa i w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. znaczenie dal zaistnienia odpowiedzialności posiadacza ma samo umiejscowienie niezarejestrowanych automatów do gier w posiadanym przez niego lokalu. Odpowiedzialność podmiotu urządzającego grę (samodzielnie lub w porozumieniu z innymi osobami) została bowiem unormowana w odrębnym przepisie – art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Na uwzględnienie nie zasługiwał także zarzut naruszenia art. 123 § 1.o.p. w zw. z art. 200. § 1 o.p. poprzez uniemożliwienie skarżącemu czynnego udziału w każdym stadium postępowania, w szczególności przez niepowiadomienie skarżącego o przeprowadzeniu dowodów z zeznań świadków i dopuszczenie jako dowodów protokołów z innych prowadzonych postępowań karno-skarbowych.

Zgodnie z art. 122 o.p. w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Norma art.181 o.p., wskazująca katalog środków dowodowych w postępowaniu podatkowym, stanowi, że dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku działalności analitycznej Krajowej Administracji Skarbowej, czynności sprawdzających, kontroli podatkowej lub kontroli celno-skarbowej oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Zgodnie zaś z art. 191 o.p. organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 grudnia 2021 r. sygn. akt I FSK 207/20, w Ordynacji podatkowej nie obowiązuje ogólna zasada bezpośredniości - z art. 181 o.p. wynika wprost, że stan faktyczny może być ustalany nie tylko na podstawie dowodów bezpośrednio przeprowadzonych przez organ w sprawie, ale także m.in. na podstawie dowodów zgromadzonych przez inne organy, również w toku innych postępowań (np. karnych). Strona w takiej sytuacji realizuje swoje prawo do brania udziału w postępowaniu poprzez wypowiadanie się co do zgromadzonego materiału dowodowego. Niewątpliwie skarżący miał możliwość przestawić przed organami swoje stanowisko co do zabranego materiału dowodowego. Z art. 180 § 1 i art. 181 o.p. nie wynika prawny nakaz, aby w toku postępowania podatkowego koniecznym było powtórzenie przesłuchania świadka czy podejrzanego, który zeznawał w innym postępowaniu, jeżeli zeznania te są wystarczające dla wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Natomiast powtórzenie w postępowaniu podatkowym dowodu z przesłuchania świadka, uprzednio przesłuchanego w innym postępowaniu (dla zrealizowania zasady czynnego udziału strony w tym przesłuchaniu z art. 123 § 1 o.p.), uzasadnione jest tylko wówczas, gdy strona wskaże na konkretne, istotne okoliczności faktyczne, niezbędne do wyjaśnienia sprzeczności w tych zeznaniach w porównaniu z dotychczasowym zebranym materiałem dowodowym (wyrok NSA z dnia 27 października 2021 r. sygn. akt I FSK 213/18). Sytuacja tak nie wystąpiła w niniejszej sprawie. Jak już wyżej wskazano, dokonanie ustaleń dotyczących posiadania lokalu było możliwe na podstawie dokumentów i zeznań samego skarżącego. Podkreślić nadto należy, że jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 23 września 2021 r. sygn. akt I FSK 55/18, w świetle art. 180 i 181 o.p. w postępowaniu podatkowym obowiązuje otwarty katalog dowodów oraz zasada równorzędności dowodów. Z reguł tych wynika natomiast niedopuszczalność różnicowania wartości dowodowej poszczególnych środków dowodowych z uwagi na określone kryteria czy też wyłączenie możliwości stosowania formalnej teorii dowodów (tj. uznawania, że dana okoliczność może zostać udowodniona przy pomocy konkretnych rodzajów dowodów). Konsekwencją ww. zasad jest także brak możliwości uznania - tak jak chce skarżący - że dowody zgromadzone bezpośrednio w postępowaniu prowadzonym w danej sprawie mają większą moc dowodową, niż dowody pochodzące z innych postępowań.

Podnoszony przez skarżącego zarzut zaniechania ponownego przesłuchania świadka D. W. nie jest uzasadniony. Rozważenie konieczności ponownego przeprowadzenia tego dowodu mogłoby nastąpić gdyby skarżącemu stawiano zarzut organizowania gier hazardowych. Organ ustalił, że świadek ten zeznał, iż zatrudnił go R. S., który nic mu nie mówił na temat obsługi automatów, oprócz tego, że w razie czego ma do niego dzwonić. Zeznania te nie były niezbędne do dokonania ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie.

Kolejną przesłanką zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. jest to, by w lokalu, w którym znajduje się niezarejestrowany automat czy automaty do gier, prowadzony był określony typ działalności, czyli działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Chodzi przy tym o działalność wykonywaną faktycznie w dniu, w którym ustalono w lokalu istnienie niezarejestrowanych automatów. Musi to być działalność inna, niż polegająca na organizowaniu nielegalnych gier hazardowych. Nie przy tym jest istotne, kto urządza na automatach gry hazardowe, czyją są one własnością i czy są one przedmiotem jakiś praw rzeczowych lub obligacyjnych. Nie budzi wątpliwości, że w dniu przeprowadzenia kontroli w lokalu była prowadzona działalność usługowa w postaci usług lombardowych.

W sprawie do rozpatrzenia pozostawała nadto kwestia hazardowego charakteru gier na automatach.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres wskazanej definicji został rozszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., który stanowi, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Porównanie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 23 lipca 2020 r. sygn. akt II SA/Ol 357/20). W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, że wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (por. wyrok NSA z dnia 3 marca 2020 r. sygn. akt II GSK 4304/17).

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu, organ ustalił, że gry na spornych automatach wypełniały definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. były grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane rzeczowe, zawierającymi element losowości. Stanowisko organu, że do zidentyfikowania charakteru ujawnionych w wyniku kontroli automatów do gier wystarczające było oparcie się na tych dowodach, które zostały w sprawie zgromadzone, jest prawidłowe. Z oględzin i doświadczeń, z których wnioski znalazły swoje odzwierciedlenie w sporządzonym protokole kontroli wynika, że gra na automatach, których legalność została przez organ zakwestionowana, miała charakter komercyjny - udział w grze jest odpłatny, gracz gra o nagrodzę pieniężną. Z dokonanych ustaleń wynika również, że przebieg gry ma charakter losowy, gdyż uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli i zręczności grającego. Gracz naciskając przycisk "start" powodował obracanie się wirtualnych bębnów, symbole graficzne stawały się dla gracza nierozróżnialne a bębny zatrzymywały się samoczynnie. Symbole rozmyte w trakcie ruchu bębnów, stawały się widoczne dopiero po zatrzymaniu bębnów. Gracz inicjując ruch bębnów nie miał wpływu w pożądany sposób na wynik gry, o odpowiedniej konfiguracji bębnów i symboli decyduje bowiem mechanizm automatu a nie działanie gracza. Okoliczność tę potwierdzają protokół z przeprowadzonej 15 lutego 2018 r. kontroli, protokół z oględzin automatów z 16 lutego 2018 r. oraz sprawozdania z badań automatów do gier.

Organ prawidłowo ustalił, że charakter urządzeń do gier odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Zdaniem Sądu, należy zgodzić się ze stanowiskiem organu, że do zidentyfikowania charakteru ujawnionych w wyniku kontroli automatów do gier wystarczające było oparcie się na tych dowodach, które zostały w sprawie zgromadzone.

Wymaga podkreślenia, że przepisy prawa przewidują tryb sprawdzania charakteru urządzenia do gry w art. 2 ust. 6 u.g.h., zgodnie z którym minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, na wniosek lub z urzędu, w drodze decyzji, czy gry lub zakłady posiadające cechy wymienione w ust. 1-5a są grami losowymi, zakładami wzajemnymi, grami w karty albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Decyzji, o której mowa w ust. 6, nie wydaje się, jeżeli charakter gier na danym urządzeniu został ustalony w wyniku kontroli lub czynności procesowych przeprowadzonych zgodnie z odrębnymi przepisami przez organy Krajowej Administracji Skarbowej (art. ust. 7a u.g.h.). Konieczność poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą, upoważnioną zgodnie z art. 23f u.g.h. do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, przewiduje przepis art. 23b u.g.h. Z treści ust. 1 ostatnio wymienionego artykułu wynika jednak, że znajduje on zastosowanie w przypadku uzasadnionego podejrzenia, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Przepis ten dotyczy automatów zarejestrowanych, automaty będące przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie niewątpliwie nie miały takiego charakteru.

Skarżący podnosił zarzut naruszenia art. 197 o.p. w zw. z art. 187 § 1 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność hazardowego charakteru gier. Stanowisko skarżącego, że stwierdzenie tej okoliczności mogło nastąpić wyłącznie w oparciu o dowód z opinii biegłego sądowego powołanego w ramach toczącego się postępowania nie znajduje uzasadnienia w przepisach obwiązującego prawa. Przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego jest wymagane w sytuacji, gdy zachodzi konieczność skorzystania z wiedzy specjalistycznej, która wykracza poza wiedzę dostępną pracownikom organu prowadzącego postępowanie. W ocenie Sądu, do stwierdzenia czy znajdujące się w lokalu urządzenia umożliwiały prowadzenie gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. wystarczające było doświadczenie przeprowadzenia gry, które pozwoliło na poznanie jej zasad i dokonanie oceny, czy zawiera ona element losowości. Ta okoliczność została stwierdzona w trakcie eksperymentu, a ustalenie jej możliwe było w oparciu o obserwację zasad gry. Zgodnie z art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej (t.j.Dz. U. z 2021 r. poz. 422 ze zm.) w ramach kontroli celno-skarbowej funkcjonariusze celno-skarbowi są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Ustawodawca przyznając to uprawnienie nie zawarł żadnych dodatkowych warunków, od których uprawnienie to miałoby być uzależnione. W ocenie Sądu, nie było przeszkód do korzystania w niniejszym postępowaniu z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celno-skarbowych dowodu w postaci eksperymentu. Za uzasadniony przypadek, o jakim mowa w przywołanym przepisie art. 64 ust. 1 pkt 14 cytowanej ustawy, warunkujący uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie uznać należy samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celno-skarbowych sprzecznego z prawem organizowania gier na automatach w lokalu, który nie spełnia ustawowych wymogów niezbędnych dla urządzania gier hazardowych. W przypadku, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z uprawnienia przewidzianego w art. 2 ust. 6 u.g.h., które pozwala na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), to organy, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., uzyskują uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Reasumując, organ ustalić musiał w celu wydania decyzji jedynie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Do ustalenia tych okoliczności wystarczające było oparcie się na dowodach w postaci uzyskanych przez organ dokumentów, których treść nie była przez skarżącego kwestionowana oraz zeznań skarżącego. Zarzut, że organ nie powtórzył dowodu z zeznań świadków i nie umożliwił skarżącemu zadawania świadkom pytań nie zasługiwał zatem na uwzględnienie i nie mógł w tej sytuacji skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji. Pominięcie tych dowodów nie miało bowiem wpływu na dokonanie ustaleń faktycznych, których podstawę stanowiły inne niż zeznania świadków dowody. Zarzut naruszenia art. 121 § 1 o.p. w zw. z art. 122 o.p. art. 180 § 1 o.p. i art. 181, 187 § 1 i art. 191 o.p. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie dowolnej i wybiórczej oceny zgromadzonych dowodów, zaniechania podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego nie zasługiwał zatem na uwzględnienie.

Na marginesie dodać należy, że Sądowi znany jest z urzędu fakt zawiśnięcia w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Gdańsku kilku spraw związanych z wydaniem decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej na podstawie przepisów u.g.h. w związku ze stwierdzeniem istnienia nielegalnych automatów do gier hazardowych także w lokalach położnych w innych miastach na terenie województwa [...] - zarówno wobec R. S., jak i wobec R. Spółki z o.o.

Wobec stwierdzenia, że organ nie naruszył przepisów prawa procesowego w stopniu, który mógłby mieć wpływ na wynik sprawy i prawidłowo ustalił, że skarżący był posiadaczem zależnym lokalu, w którym prowadzona była działalność usługowa i umieszczone były automaty do gier, Sąd stwierdził, że organ prawidłowo zastosował przepisy art. 2 i 89 u.g.h.

Biorąc pod uwagę powyższe, Sąd podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę jako niezasadną.

Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl).