Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 3499/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-01-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6090 Budownictwo wodne, pozwolenie wodnoprawne
Hasła tematyczne: Wodne prawo
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 183 par. 1 i 2, art. 153, art. 3 par. 1, art. 184, art. 182 par. 2
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art,. 123 ust. 1 i 1a, art. 126 pkt 2, art. 128 ust. 1 pkt 1-2, art. 125 pkt 1a, art. 88g ust.1
journal: Dz.U. 2017 poz 1121
law: Ustawa z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne - tekst jedn.
article: art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 par.1
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie Przewodniczący: Sędzia NSA Teresa Zyglewska, Sędziowie Sędzia NSA Paweł Miładowski, Sędzia del. WSA Renata Detka (spr.), po rozpoznaniu w dniu 30 stycznia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej [...] sp. z o.o. z siedzibą w M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 19 lipca 2018 r. sygn. akt II SA/Po 166/18 w sprawie ze skargi [...] sp. z o.o. z siedzibą w M. na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w P. z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia wodnoprawnego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 19 lipca 2018 r., sygn. akt II SA/Po 166/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę [...] sp. z o.o.

z siedzibą w M. (dalej MEW) na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w P. (dalej RZGW) z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia wodnoprawnego.

W uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji ustalił, że decyzją z dnia [...] października 2015 r., Starosta [...] udzielił E. Ch. pozwolenia wodnoprawnego na:

1) przebudowę urządzenia wodnego – jazu na rzece [...] w miejscowości [...], gm. [...], w km. 6+400 przez obniżenie progu na upuście jałowym do rzędnej 57,35 m n.p.m.;

2) regulację przepływu wody na czas wykonywania robót;

3) korzystanie z wód rzeki [...] w km. 6+400 do celów energetycznych

w miejscowości [...], gm. [...], przy użyciu istniejących obiektów energetyki wodnej pracujących w trybie przepływowym;

4) piętrzenie rzeki [...] na jazie młyńskim o współrzędnych (N: [...]; E: [...]) do rzędnej 58,55 m n.p.m. w miesiącach od października do marca, a w pozostałym zakresie – do rzędnej 58,40 m n.p.m. Ponadto organ I instancji określił, że wielkość przepływu nienaruszalnego w wysokości Qn=0,41 m3 będzie realizowana przez przepływ przez turbiny elektrowni lub przy ich zamknięciu przez podniesienie zasuw upustu jałowego o 12 cm (jedna zasuwa) lub 6 cm (dwie zasuwy).

Organ I instancji zatwierdził również "Instrukcję Gospodarowania Wodą MEW [...]", opracowaną przez E. Ch. w sierpniu 2015 r., a także zobowiązał ją do:

1) utrzymywania (konserwacji i remontu) koryta rzeki [...] na długości 50 m oddziaływania wód zrzutowych;

2) przepuszczania całego przepływu wody przez upust jałowy w przypadku planowanego zatrzymania działalności elektrowni wodnej. Upływ ważności powyższego pozwolenia wodnoprawnego został ustalony na dzień [...] października 2035 r.

Organ I instancji wskazał w pkt 6 sentencji decyzji, że warunkiem piętrzenia

i korzystania z wód rzeki [...] do celów energetycznych jest wykonanie przebudowy jazu i uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu, zgodnie

z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.).

W wyniku rozpatrzenia odwołania od tej decyzji, wniesionego przez MEW

w [...], Dyrektor RZGW w [...] wydał decyzję z dnia [...] stycznia

2016 r. (w której częściowo decyzję I instancji uchylił i orzekł co do istoty sprawy,

a w pozostałym zakresie utrzymał ją w mocy), uchyloną następnie wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 27 maja 2016 r., sygn. akt II SA/Po 201/16, na skutek skargi wniesionej przez MEW z siedzibą

w [...].

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, organ II instancji wydał w dniu [...] stycznia 2017 r. decyzję (w której częściowo decyzję I instancji uchylił i orzekł co do istoty sprawy, a w pozostałym zakresie utrzymał ją w mocy), która w uwzględnieniu skargi MEW w [...] została uchylona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z 31 maja 2017 r., sygn. akt II SA/Po 281/17.

Decyzja objęta skargą w niniejszej sprawie zapadła w wyniku kolejnego rozpatrzenia sprawy przez Dyrektora RZGW w [...]. Decyzją z dnia [...] grudnia 2017 r. organ II instancji uchylił zaskarżoną decyzję Starosty [...]

z [...] października 2015 r. w pkt 1, 5 i 6 i w tym zakresie orzekł co do istoty:

w pkt 1. - udzielił E. Ch. pozwolenia wodnoprawnego na:

1) przebudowę urządzenia wodnego - jazu na rzece [...] w m. [...], gmina [...] w km 6+400 poprzez obniżenie progu na upuście jałowym:

a) parametry jazu przed przebudową

- rzędna progu 57,32 m n.p.m.

- przepustowość jazu 5,135 m3/s;

b) parametry jazu po przebudowie

- rzędna progu 57,14 m n.p.m.

- przepustowość jazu 6,6197 m3/s;

c) planowane do przeprowadzenia roboty wymagają na okres ich prowadzenia regulacji przepływów:

- podczas przebudowy jazu w obrębie upustu jałowego, cały przepływ wód prowadzony będzie przez budynek elektrowni z turbiną Francisa. Zamknięcie przepływu dokonane zostanie poprzez uszczelnienie folią PCV na kracie wlotowej do jazu młyńskiego i budynku turbiny śmigłowej. Rozdział wód podczas prowadzonych prac zapewnia przepuszczanie wód średnich. W przypadku wystąpienia wód powodziowych prace zostaną wstrzymane w celu przepuszczenia tych wód. Po ustabilizowaniu się przepływów prace zostaną wznowione;

2) piętrzenie wód rzeki [...] na jazie młyńskim o współrzędnych geograficznych /N: [...]; E: [...]/ do maksymalnego poziomu piętrzenia (MaxPP) równego normalnemu poziomowi piętrzenia (NPP):

- w miesiącach październik - marzec 58,55 m n.p.m.

- kwiecień - wrzesień 58,40 m n.p.m.

3) korzystanie z wód rzeki [...] w km 6+400 do celów energetycznych w m. [...], gmina [...] przy użyciu istniejących obiektów energetyki wodnej pracujących w trybie przepływowym:

- budynek dawnej turbinowni z napędem wodnym generatora eklektycznego - turbina Francisa o osi poziomej o przełyku Q=1,06 m3/s, o średnicy wirnika D=900 mm i mocy nominalnej do 28 kW;

- budynek dawnej elektrowni z napędem wodnym generatora elektrycznego - śmigło zamontowane na sztywno (uruchamiane przy wysokiej wodzie), o przełyku Q=0,50 m3/s, mocy nominalnej 12 kW;

w pkt 5. - ustalił termin obowiązywania pozwolenia wodnoprawnego

w zakresie piętrzenia wód rzeki [...] oraz korzystania z wód rzeki [...] do celów energetycznych na okres 20 lat tj. do [...].12.2037 r.;

w pkt 6. - pozwolenie wodnoprawne nie rodzi praw do nieruchomości

i urządzeń wodnych koniecznych do jego realizacji oraz nie narusza prawa własności i uprawnień osób trzecich przysługujących wobec tych nieruchomości i urządzeń. Informację tej treści zamieszcza się w pozwoleniu wodnoprawnym.

W pozostałym zakresie utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego złożyła MEW

z siedzibą w [...] zaskarżając wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 19 lipca 2018 r. w całości i zarzucając:

1. W trybie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r. poz. 2325), zwanej dalej p.p.s.a., naruszenie prawa materialnego:

- art. 123 ust. 1 ustawy z 18 lipca 2001 r. Prawo wodne poprzez błędną wykładnię tej regulacji prawnej i niewłaściwe jej zastosowanie, polegające na przyjęciu

w zaskarżonym wyroku, że skarżącej spółce nie przysługuje pierwszeństwo

w uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego względem zamierzonego korzystania

z wód przez wnioskodawczynię z uwagi na to, iż przedsięwzięcie planowane przez spółkę nie jest nakierowane na poprawę stosunków biologicznych w środowisku wodnym, podczas gdy art. 123 ust. 1 Prawa wodnego dla uznania danego przedsięwzięcia za to, któremu przysługuje pierwszeństwo w uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego nie wymaga, aby przedsięwzięcie było ukierunkowane na poprawę stosunków biologicznych w środowisku wodnym, lecz jedynie aby przyczyniało się do poprawy takowych stosunków i jeśli takowy parametr wnioskowane pozwolenie wodnoprawne spełnia, przysługuje mu pierwszeństwo w jego uzyskaniu względem pozwolenia wodnoprawnego, które do poprawy stosunków biologicznych

w środowisku wodnym się nie przyczynia i tym samym Sąd pierwszej instancji dokonując prawidłowej wykładni art. 123 ust. 1 Prawa wodnego nie powinien przyjąć, że przedsięwzięciu ukierunkowanemu na poprawę stosunków biologicznych

w środowisku wodnym przysługuje pierwszeństwo w uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego i stosując tę regulację prawną winien przyjąć, że skarżącej spółce przysługuje pierwszeństwo w uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego względem pozwolenia wodnoprawnego objętego zaskarżoną decyzją;

- art. 123 ust. 1 ustawy z 18 lipca 2001 r. Prawo wodne poprzez niewłaściwe zastosowanie tej regulacji prawnej, polegające na nieuwzględnieniu, że skarżącej spółce przysługuje pierwszeństwo w uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego względem pozwolenia wodnoprawnego, o które ubiega się wnioskodawczyni, podczas gdy przedsięwzięcie planowane przez spółkę przyczyni się do poprawy stosunków biologicznych w środowisku wodnym, w odróżnieniu od zamierzonego sposobu korzystania z wód rzeki [...] przez wnioskodawczynię i w związku z tym Sąd pierwszej instancji stosując art. 123 ust. 1 ustawy Prawo wodne winien stwierdzić, że skarżącej spółce przysługuje pierwszeństwo w uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego względem pozwolenia wodnoprawnego objętego decyzją Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...] z [...] grudnia 2017 r.;

- art. 128 ust. 1 pkt 1-12 w zw. z art. 125 pkt 1a ustawy z 18 lipca 2001 r. Prawo wodne poprzez niewłaściwe zastosowanie tej regulacji prawnej, polegające na przyjęciu, że zaskarżona decyzja w sposób wystarczający zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 4 lit.c Prawa wodnego określa sposób postępowania w przypadku wystąpienia wód powodziowych w trakcie wykonywania prac budowlanych na jazie, a także na przyjęciu, że brak jest konieczności uzależnienia możliwości piętrzenia wód

i korzystania z wód na cele energetyczne od uprzedniego wykonania przebudowy jazu, podczas gdy do czasu wykonania planowanej przez wnioskodawczynię przebudowy jazu, jaz ten nie ma odpowiedniej przepustowości przy wysokim stanie wód i w takiej sytuacji – do czasu wykonania przebudowy jazu – konieczne jest korzystanie z upustu dennego usytuowanego na działce nr [...], a tymczasem określony w zaskarżonej decyzji Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...] sposób korzystania z wód rzeki [...] przez wnioskodawczynię w żaden sposób nie uwzględnia konieczności posiłkowego korzystania przez wnioskodawczynię z upustu dennego (to jest do czasu wykonania przebudowy, jak

i w trakcie jej realizacji), a tym samym zaskarżona decyzja w sposób niewystarczający określa zakres korzystania z wód, warunki wykonywania uprawnień oraz obowiązki niezbędne ze względu na ochronę zasobów środowiska, interesów ludności i gospodarki, niedostatecznie określając zasady korzystania z wód rzeki [...] w przypadku wysokiego stanu wody i tym samym Sąd pierwszej instancji prawidłowo stosując art. 128 ust. 1 pkt 1 – 12 Prawa wodnego winien uchylić zaskarżoną przez spółkę decyzję jako niespełniającą warunków określonych w tej regulacji prawnej;

2. W trybie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 3 § 1 i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 6, 7, 8 oraz art. 77 § 1 k.p.a. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie

i skargę oddalił, mimo, że zebrany przez organ materiał dowodowy okazał się być niewystarczający i budzący wątpliwości, w tym w toku prowadzonego przez organy obu instancji postępowania w żaden sposób nie zostało wyjaśnione, czy skarżącej spółce przysługuje pierwszeństwo w uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego względem wnioskodawczyni z uwagi na treść art. 123 ust. 1 Prawa wodnego, całkowicie zbagatelizowana została przez Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...] argumentacja i wnioski dowodowe spółki wskazane w piśmie z [...] września 2017 r., w świetle których to skarżącej spółce przysługuje pierwszeństwo w uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego względem pozwolenia objętego decyzją z [...] grudnia 2017 r., w ogóle nie wyjaśniono w toku postępowania czy sam fakt wykonania nieistniejącej dotychczas przepławki dla ryb na hydrowęźle [...] przyczyni się do poprawy stosunków biologicznych w środowisku wodnym, przy czym ta okoliczność i uchybienie Sądu pierwszej instancji co do oceny sposobu procedowania organu ma o tyle istotny wpływ na wynik sprawy, że gdyby Sąd dokonał właściwej kontroli decyzji Dyrektora RZGW w [...] z [...] grudnia 2017 r., to decyzja ta z przyczyny charakteru wad rozstrzygnięcia winna zostać przez Sąd uchylona, a tym samym niewątpliwe uchybienie Sądu pierwszej instancji ma istotny wpływ na wynik sprawy;

- art. 3 § 1 i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 6, 7, 8 oraz art. 77 § 1 k.p.a. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie i skargę oddalił, mimo, że zebrany przez organ materiał dowodowy okazał się być niewystarczający i budzący wątpliwości, w tym w toku prowadzonego przez organy obu instancji postępowania zbagatelizowany został wniosek skarżącej spółki o opinię biegłego z dziedziny hydrologii (poparty argumentacją jak w pismach z [...] października 2017 r.

i z [...] grudnia 2017 r.) na okoliczność zasadności i prawidłowości utworzenia nowego ładu hydrologicznego na hydrowęźle [...] na skutek planowanej przebudowy jazu młyńskiego, prowadzącej do marginalizacji upustu dennego i odłówki na hydrowęźle [...], podczas gdy takowa opinia jest niezbędna do tego, aby dokonać właściwej oceny przedsięwzięcia planowanego przez wnioskodawczynię przez pryzmat przesłanek z art. 126 pkt 2 Prawa wodnego z 18 lipca 2001 r. i tym samym jeśli według opinii specjalisty z dziedziny hydrologii niezasadne jest marginalizowanie roli upustu dennego, to wynik postępowania byłby inny, a tym samym uchybienie Sądu pierwszej instancji akceptujące bierność organu w powyższym względzie

i przeprowadzenie niewłaściwej kontroli legalności rozstrzygnięcia Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...] z [...] grudnia 2017 r. niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Podnosząc tak sformułowane zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej, jej autor rozwinął postawione zaskarżonemu wyrokowi zarzuty, przedstawiając argumentację na ich poparcie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a z urzędu bierze pod rozwagę wyłącznie nieważność postępowania. Z uwagi na to, że w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły przesłanki określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., skutkujące nieważnością postępowania sądowego, kontrola zaskarżonego wyroku mogła być dokonana tylko w zakresie wyznaczonym podstawami skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Zarzuty skargi kasacyjnej oznaczone w jej petitum nr 1 tiret pierwsze i drugie oraz nr 2 tiret pierwsze koncentrują się na wykazaniu, że pierwszeństwo w uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego polegającego na szczególnym korzystaniu z wód rzeki [...], przysługuje nie E. Ch. - jak przyjął Sąd pierwszej instancji, akceptując w tym zakresie ustalenia organów administracji - lecz MEW z siedzibą

w [...]. Skarżąca spółka argumentuje, że planowane przez nią przedsięwzięcie w postaci budowy elektrowni wodnej w miejscowości [...] na działce nr [...] obręb [...] wraz z przepławką dla ryb, przyczyni się do poprawy stosunków biologicznych w środowisku wodnym, w odróżnieniu do inwestycji objętej decyzją Dyrektora RZGW w [...] z [...] grudnia 2017 r., zaskarżoną do Sądu pierwszej instancji. Jak podnosi kasator w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, przepławka dla ryb, której nie ma obecnie na hydrowęźle [...] i nie przewiduje jej udzielone E. Ch. pozwolenie wodnoprawne, zapewni migrację ryb dwuśrodowiskowych, co zostało stwierdzone i "zaaprobowane" w postanowieniu Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w [...] z [...] września 2014 r., znak [...], uzgadniającym realizację przedsięwzięcia pn. "Mała Elektrownia Wodna – odłówka w miejscowości [...] na działce nr [...] obręb [...]", zaplanowanego przez skarżącą kasacyjnie spółkę.

Omawiane zarzuty skargi kasacyjnej nie uwzględniają jednak tego, że kwestie związane z konkurencyjnością wniosków o udzielenie pozwoleń wodnoprawnych złożonych przez MEW z siedzibą w [...] i E. Ch., zostały już rozstrzygnięte prawomocnym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Poznaniu z 27 maja 2016 r., sygn. akt II SA/Po 201/16. Na okoliczność tę słusznie zwrócił uwagę Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, przywołując treść art. 153 p.p.s.a., zgodnie z którym ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

Przez ocenę prawną rozumie się wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie, przy czym ocena prawna o charakterze wiążącym musi dotyczyć właściwego zastosowania konkretnego przepisu czy też prawidłowej jego wykładni w odniesieniu do ściśle określonego rozstrzygnięcia podjętego w konkretnej sprawie. Musi ponadto pozostawać w logicznym związku z treścią orzeczenia sądu administracyjnego,

w którym została sformułowana (por. Kabat Andrzej. Art. 153 w: Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz. System Informacji Prawnej LEX, 2019). Związanie oceną prawną, o jakim mowa w art. 153 p.p.s.a., oznacza zakaz formułowania zarówno przez organy, jak i przez orzekające w danej sprawie sądy nowych ocen prawnych sprzecznych z wyrażonymi wcześniej

w orzeczeniu sądowym, oraz obowiązek podporządkowania się im w pełnym zakresie (por. wyrok NSA z 19 października 2007 r., II FSK 1128/06, dostępny

w internetowej bazie orzeczeń sądów administracyjnych). Nakaz orzekania

w zgodzie z oceną prawną, wyrażoną w konkretnej sprawie w prawomocnym wyroku sądu administracyjnego, dotyczy również Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Wyrokiem z 27 maja 2016 r., sygn. akt II SA/Po 201/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu uchylił decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...] z [...] stycznia 2016 r. w przedmiocie udzielenia E. Ch. pozwolenia wodnoprawnego na przebudowę jazu na rzece [...], korzystanie z wód tej rzeki oraz jej piętrzenie. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia Sąd przywołał treść art. 122 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne (Dz. U. z 2015 r., poz. 469 z późn. zm.), w oparciu o który orzekały organy, wskazując, że "wątpliwości, jakie wyłoniły się na tle rozważanej sprawy wynikają

z konkurencyjności złożonych przez [...] Sp. z o.o.

w [...] i E. Ch. wniosków o wydanie dla każdego z tych podmiotów pozwolenia wodnoprawnego. Należy bowiem zauważyć, że z uwagi na specyfikę omawianej inwestycji nie jest możliwe udzielenie pozwolenia wodnoprawnego obu wymienionym podmiotom w żądanym przez nie zakresie. Nie oznacza to jednak braku możliwości rozstrzygnięcia opisanej sprzeczności. Ustawodawca przewiduje bowiem w przepisach powołanej ustawy Prawo wodne system preferencji, na podstawie którego pozwolenie wodnoprawne powinno być przyznane podmiotowi dysponującemu określonym pierwszeństwem.

Zgodnie z art. 123 ust. 1 pr. wod., jeżeli o wydanie pozwolenia wodnoprawnego ubiega się kilka zakładów, których działalność wzajemnie się wyklucza z powodu stanu zasobów wodnych, pierwszeństwo w uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego mają zakłady, które będą pobierać wodę w celu zaopatrzenia ludności w wodę przeznaczoną do spożycia, następnie zakłady, których korzystanie z wód przyczyni się do zwiększenia naturalnej lub sztucznej retencji wód lub poprawy stosunków biologicznych w środowisku wodnym, a w dalszej kolejności właściciele oraz posiadacze samoistni i zależni innych obiektów instalacji lub urządzeń infrastruktury krytycznej.

Zarówno [...] Sp. z o.o., jak i E. Ch. zaliczają się do ostatniej kategorii podmiotów wymienionych w art. 123 ust. 1 pr. wod. W takim przypadku należy zastosować art. 123 ust. 1a pr. wod., przewidujący, że jeżeli jednym z zakładów ubiegających się o wydanie pozwolenia wodnoprawnego jest właściciel urządzenia wodnego koniecznego do realizacji tego pozwolenia, pierwszeństwo w uzyskaniu pozwolenia przysługuje temu zakładowi. Należy przy tym zaznaczyć, że przepis ten, jak i art. 123 ust. 1 pr. wod., mają charakter bezwzględnie wiążący, co oznacza, że organy administracji publicznej nie mogą odstąpić od systemu preferencji, jaki określił ustawodawca. Nietrafne są zatem wywody skarżącego w zakresie, w jakim wywodzi swoje pierwszeństwo z gospodarczego lub funkcjonalnego znaczenia urządzeń i instalacji pozostających w jego dyspozycji. Okoliczność ta według powołanych przepisów pozostaje bowiem bez znaczenia prawnego. Rozstrzygnięcie kolizji interesu [...] Sp. z o.o.

i E. Ch. wymaga zatem w świetle dotychczasowych uwag ustalenia właściciela urządzenia wodnego koniecznego do realizacji pozwolenia wodnoprawnego. Wspomnianym urządzeniem w rozpatrywanej sprawie jest jaz młyński zlokalizowany działce nr [...], na rzece [...], w miejscowości [...], gmina [...]." Następnie Sąd ustalił, że opisany wyżej jaz stanowi współwłasność E. Ch., której przysługuje udział wynoszący 9/10, oraz A. i Cz. Ch., którym przysługuje udział wynoszący 1/10 i wyraził pogląd, że "tym samym E. Ch. jako właścicielka jazu młyńskiego dysponuje na mocy art. 123 ust. 1a pr. wod. pierwszeństwem w uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego przed skarżącym."

Na powołany wyżej wyrok z 27 maja 2016 r., sygn. akt II SA/Po 201/16,

i rozstrzygnięcie w nim kwestii związanych z konkurencyjnością wniosków

o udzielenie pozwolenia wodnoprawnego pomiędzy MEW w [...] a E. Ch., wskazał również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, rozpoznając drugą skargę MEW na wydaną w tej samej sprawie, kolejną decyzję Dyrektora RZGW w [...] z dnia [...] stycznia 2017 r. Uchylając tę decyzję prawomocnym wyrokiem z 31 maja 2017 r., sygn. akt II SA/Po281/17, Sąd za "oczywiście niezasadne" uznał zarzuty skargi związane z pierwszeństwem rozpoznania wniosku MEW w [...], przed wnioskiem E. Ch.

W uzasadnieniu podkreślono, że zagadnienia te były już przedmiotem rozstrzygnięcia zawartego w prawomocnym wyroku z dnia 27 maja 2016 r., sygn. akt II SA/Po 201/16, gdzie wskazano, że pierwszeństwo w uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego przysługuje E. Ch. na mocy art. 123 ust. 1a ustawy Prawo wodne z 18 lipca 2001 r.

Autor skargi kasacyjnej zauważa wprawdzie, że w sprawie zapadły już dwa opisane wyżej prawomocne wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Poznaniu, jednak podnosi, że argumentacja związana z poprawą stosunków biologicznych w środowisku wodnym przez przedsięwzięcie planowane przez MEW, uwzględniające budowę przepławki dla ryb, nie była przedmiotem analizy ani organów, ani też Sądów orzekających w sprawach II SA/Po 201/16 i II SA/Po 281/17. Zdaniem skarżącej kasacyjnie, "w wyrokach tych Sąd w żaden sposób nie rozstrzygał o zasadzie pierwszeństwa w uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego wynikającej z art. 123 ust. 1 Prawa wodnego".

Odnosząc się do tego stanowiska podkreślenia wymaga po pierwsze, że

z treści zacytowanego wyżej fragmentu uzasadnienia wyroku w sprawie II SA/Po 201/16 wynika, że kwestię związaną z kolizją wniosków o udzielenie pozwolenia wodnoprawnego złożonych przez MEW w [...] i E. Ch., Sąd rozstrzygnął na podstawie dwóch przepisów, tj. art. 123 ust. 1 i art. 123 ust. 1a ustawy Prawo wodne z 18 lipca 2001 r. przyjmując, że w stanie faktycznym sprawy

o pierwszeństwie w rozpoznaniu tych wniosków decyduje norma zawarta w art. 123 ust. 1a. Po drugie, okoliczność planowanej przez skarżącą kasacyjnie budowy przepławki dla ryb oraz jej korzystny wpływ na warunki środowiskowe rzeki [...], była znana zarówno Dyrektorowi RZGW w [...] w dacie podjęcia decyzji z [...] stycznia 2016 r., jak i Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu przeprowadzającemu sądową kontrolę tej decyzji w wyroku z 27 maja 2016 r., sygn. akt II SA/Po 201/16. W aktach administracyjnych znajduje się bowiem decyzja

nr [...] Burmistrza [...] z [...] kwietnia 2014 r., złożona przez MEW

w [...] wraz z pismem datowanym na [...] grudnia 2015 r., odnosząca się do pozytywnego oddziaływania przepławki na wody rzeki [...]. W skardze wniesionej na decyzję Dyrektora RZGW w [...] z [...] stycznia 2016 r. skarżąca spółka powoływała się m.in. na to, że skarżący zamierza wybudować nowoczesną elektrownię wodną z przepławką dla ryb, co powinno mu gwarantować pierwszeństwo w uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego. Wprawdzie orzekając

w sprawie II SA/Po 201/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny szczegółowo nie odniósł się do tego zarzutu i nie poddał rozważaniom kwestii związanej z ewentualnym uznaniem planowanej przepławki dla ryb jako elementu przedsięwzięcia przyczyniającego się do poprawy stosunków biologicznych w środowisku wodnym

w rozumieniu art. 123 ust. 1 ustawy Prawo wodne z 18 lipca 2001 r., jednak nie ulega wątpliwości, że przyznając pierwszeństwo w uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego E. Ch. nie uznał powyższych okoliczności za przesądzające dla rozstrzygnięcia sprawy. Skarżąca spółka nie skorzystała z możliwości poddania tego wyroku kontroli instancyjnej i nie zaskarżyła go skargą kasacyjną, w której mogłaby przedstawić argumentację zwalczającą ocenę prawną wyrażoną przez Sąd w tym zakresie. Skoro tak się nie stało, za spóźnione uznać należy zarzuty kwestionujące stanowisko co do pierwszeństwa w rozpoznaniu wniosku E. Ch., wyrażone w prawomocnym wyroku z 27 maja 2016 r., sygn. akt II SA/Po 201/16. Zaprezentowanie innego poglądu prawnego aniżeli zawarty w tym wyroku naruszałoby bowiem zasadę związania, o jakiej mowa w art. 153 p.p.s.a.

Tym samym, bez wpływu na wynik sprawy pozostają wywody Sądu pierwszej instancji przedstawione na str. 19 zaskarżonego wyroku, będące przedmiotem zarzutu opisanego w pkt 1 tiret pierwsze petitum skargi kasacyjnej. W tej części uzasadnienia Sąd uznał za niezasadny zarzut skargi dotyczący wykazania pierwszeństwa MEW w [...] w uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego

w oparciu o art. 123 ust. 1 ustawy z 18 lipca 2001 r. Prawo wodne z uwagi na to, że planowana przez spółkę inwestycja poprawi stosunki biologiczne w środowisku wodnym. Sąd podkreślił, że z postanowienia Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w [...]z [...] września 2014 r. wynika, iż warunkiem udzielenia pozwolenia na budowę elektrowni wodnej przez skarżącą jest budowa przepławki dla ryb, aby zminimalizować negatywne oddziaływania na środowisko przyrodnicze planowanej elektrowni, a zatem planowana przez MEW w [...] inwestycja nie jest "nakierunkowana w swojej istocie na poprawę stosunków biologicznych w środowisku wodnym".

Raz jeszcze podkreślić należy, że na obecnym etapie postępowania merytoryczna ocena argumentacji skarżącej spółki MEW w kontekście zastosowania art. 123 ust. 1 ustawy Prawo wodne z 18 lipca 2001 r. nie była dopuszczalna

z uwagi na treść art. 153 p.p.s.a. oraz fakt, że kwestia konkurencyjności jej wniosku

i wniosku E. Ch. o udzielenie pozwolenia wodnoprawnego, została rozstrzygnięta w prawomocnym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Poznaniu z 27 maja 2016 r., sygn. akt II SA/Po 201/16. Z tych powodów nie może także zostać poddane merytorycznej kontroli instancyjnej stanowisko Sądu pierwszej instancji, że planowana przez MEW inwestycja nie jest "nakierunkowana" na poprawę stosunków biologicznych w środowisku wodnym, skoro – jak podnosi autor skargi kasacyjnej zwalczając ten pogląd - przepis art. 123 ust. 1 powołanej ustawy wymaga, aby projektowane korzystanie z wód przyczyniło się do poprawy stosunków biologicznych w środowisku wodnym.

Z tych samych przyczyn, za niezasadny uznać należało zarzut opisany w pkt 2 tiret pierwsze petitum skargi kasacyjnej, zmierzający do wykazania, że oddalenie skargi pomija to, że w toku postępowania administracyjnego nie zostało wyjaśnione, czy skarżącej spółce przysługuje pierwszeństwo w uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego względem wnioskodawczyni z uwagi na treść art. 123 ust. 1 Prawa wodnego. W ramach tego zarzutu skarżąca kasacyjnie zarzuca także, że nie zostały uwzględnione jej wnioski dowodowe wskazane w piśmie z [...] września 2017 r.

Niezależnie od wykazanego już braku podstaw prawnych do badania okoliczności związanych z zastosowaniem w sprawie art. 123 ust. 1 ustawy Prawo wodne z 18 lipca 2001 r. i dotyczących oceny inwestycji planowanej przez MEW

w [...] pod kątem ustalenia, czy projektowane przez nią korzystanie z wód przyczyni się do poprawy stosunków biologicznych w środowisku wodnym, podkreślenia wymaga, że znajdujące się w aktach administracyjnych pismo z [...] września 2017 r. nie zawiera wniosków dowodowych w tym zakresie. W ostatnim akapicie tego pisma znajduje się jedynie wniosek, aby przed wydaniem decyzji organ ustalił, w którym miejscu na działce nr [...] w miejscowości [...] zlokalizowane są "urządzenia melioracji podstawowej umożliwiające administrowanie Skarbowi Państwa wodami płynącymi". Nie miał on jednak związku z kwestią pierwszeństwa

w rozstrzygnięciu wniosków o udzielenie pozwolenia wodnoprawnego, której dotyczy omawiany zarzut. Pismo procesowe z [...] września 2017 r. zawiera natomiast stanowisko spółki MEW w zakresie zastosowania w stanie sprawy art. 123 ust. 1 ustawy z 18 lipca 2001 r. Prawo wodne z uwagi na budowę przepławki dla ryb, co przyczyni się do poprawy stosunków biologicznych w środowisku wodnym i co wynika z załączonego do tego pisma postanowienia Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w [...] z [...] września 2014 r., znak [...].

Z podanych przyczyn, Naczelny Sąd Administracyjny uznał za niezasadne zarzuty naruszenia art. 123 ust. 1 ustawy Prawo wodne z 18 lipca 2001 r., opisane

w pkt 1 tiret pierwsze i drugie oraz naruszenia art. 3 § 1 i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 6, 7, 8 i 77 § 1 k.p.a., opisane w pkt 2 tiret pierwsze petitum skargi kasacyjnej.

Nie mógł także odnieść zamierzonego skutku zarzut naruszenia art. 3 § 1 i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 6, 7, 8 oraz art. 77 § 1 k.p.a., oznaczony w petitum skargi kasacyjnej jako pkt 2 tiret drugie, w którym autor skargi kasacyjnej zarzuca, że "zbagatelizowany" został przez organy, co zaakceptował Sąd pierwszej instancji, wniosek skarżącej spółki o opinię biegłego z dziedziny hydrologii na okoliczność zasadności i prawidłowości utworzenia nowego ładu hydrologicznego na hydrowęźle [...] na skutek planowanej przebudowy jazu młyńskiego, prowadzącej do marginalizacji upustu dennego i odłówki na hydrowęźle [...], podczas gdy takowa opinia jest niezbędna do tego, aby dokonać właściwej oceny przedsięwzięcia planowanego przez wnioskodawczynię przez pryzmat przesłanek z art. 126 pkt 2 Prawa wodnego z 18 lipca 2001 r. Zgodnie z tym przepisem, wydania pozwolenia wodnoprawnego odmawia się, jeżeli projektowany sposób korzystania z wody dla celów energetyki wodnej nie zapewni wykorzystania potencjału hydroenergetycznego w sposób technicznie i ekonomicznie uzasadniony.

Jak wynika z uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Poznaniu z 27 maja 2016 r., sygn. akt II SA/Po 201/16, przyczyną uchylenia zaskarżonej w tej sprawie decyzji Dyrektora RZGW w [...] z [...] stycznia 2016 r. był brak zbadania przez organ przesłanek z art. 125 i 126 ustawy Prawo wodne

z 18 lipca 2001 r. Sąd podkreślił, że "(...) istotne znaczenie w niniejszej sprawie ma w szczególności przepis art. 126 pkt 2 pr. wod. Z uwagi bowiem na konkurencyjność przedsięwzięć planowanych przez [...] Sp. z o.o. i E. Ch. niezbędne było zbadanie, czy projektowany sposób korzystania z wody dla celów energetyki wodnej zapewni wykorzystanie potencjału hydroenergetycznego w sposób technicznie i ekonomicznie uzasadniony."

Prawidłowa realizacja wskazań sformułowanych w tym wyroku była następnie przedmiotem kontroli przeprowadzonej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny

w Poznaniu w wyroku z 31 maja 2017 r., sygn. akt II SA/Po 281/17. Dokonując oceny legalności decyzji Dyrektora RZGW w [...] z [...] stycznia 2017 r., Sąd uznał za niezasadny zarzut skargi wniesionej przez spółkę MEW w [...] dotyczący naruszenia art. 126 pkt 2 ustawy Prawo wodne z 18 lipca 2001 r. W uzasadnieniu Sąd wskazał, że rozpatrując sprawę ponownie organ "w sposób wnikliwy

i wyczerpujący wyjaśnił zagadnienia związane z wyjaśnieniem czy projektowany sposób korzystania z wody dla celów energetyki wodnej zapewni wykorzystanie potencjału hydroenergetycznego w sposób technicznie i ekonomicznie uzasadniony. W szczególności organ ustalił, iż szczególne korzystanie z wód w zakresie planowanego piętrzenia wód rzeki [...] na istniejącym jazie przy MEW [...] oraz jej energetyczne wykorzystanie jak również przebudowa progu - nie naruszą ustaleń wynikających z Planu gospodarowania wodami na obszarze dorzecza [...] oraz, że planowane przedsięwzięcie w swoich założeniach przyczyni się do zachowania walorów krajobrazowych, podniesie atrakcyjność krajobrazową terenu. Nadto organ szczegółowo przedstawił sposób wytwarzania energii elektrycznej w przedmiotowym urządzeniu wskazując na rodzaj i moc turbin oraz wskazał, że projektowany sposób korzystania z wody do celów energetyki wodnej tak jak dotychczas, od 1998 r., zapewnia wykorzystanie całego potencjału hydroenergetycznego w sposób technicznie i ekonomicznie uzasadniony. Turbiny mogą pracować w trybie łącznym, przy wodzie wysokiej oraz w trybie rozłącznym w przypadku wód mniejszych. Oznacza to, że w przypadku średnich wód średniorocznych na poziomie 1,06 m/s oraz w przypadku wód małych, jak i wielkich, elektrownia wykorzystywać będzie całą wodę płynącą rzeką [...]." Podzielając te ustalenia jako znajdujące uzasadnienie w zebranym materiale dowodowym, Wojewódzki Sąd Administracyjny podkreślił jednocześnie, że "przedmiotowa inwestycja objęta zaskarżonym pozwoleniem wodnoprawnym dotyczy przebudowy i eksploatacji już istniejącego i funkcjonującego od szeregu lat urządzenia energetycznego wykorzystującego potencjał energetyczny rzeki [...]. Strona skarżąca jest zaś właścicielem urządzenia wodnego w postaci odłówki służącego wyłącznie prowadzeniu gospodarki rybackiej, z którą to gospodarką rybacką przebudowa przedmiotowego jazu i eksploatacja elektrowni wodnej w nim zainstalowanej w ogóle nie koliduje. Ewentualna kolizja dotyczy zaś jedynie zamierzeń inwestycyjnych skarżącej Spółki, która na posiadanej nieruchomości i w oparciu o eksploatowane urządzenie wodne w postaci odłówki zasilanej upustem dennym ze zbiornika zwanego Jeziorem [...] zamierza

w przyszłości dokonać w oparciu o to urządzenie budowy nowego urządzenia

w postaci małej elektrowni wodnej, a które to zamierzenia ze względu na zbyt mały potencjał energetyczny rzeki [...] kolidują z eksploatacją już funkcjonującej małej elektrowni wodnej zlokalizowanej na istniejącym od kilkudziesięciu lat jazie należącym między innymi do E. Ch. W świetle powyższych ustaleń oczywistym jawi się, że brak jest jakichkolwiek przesłanek dla przyjęcia, iż projektowany sposób korzystania z wody dla celów energetyki wodnej nie zapewni wykorzystania potencjału hydroenergetycznego w sposób technicznie i ekonomicznie uzasadniony, skoro zapewnia on wykorzystanie energii wodnej dla tych celów od kilkudziesięciu lat, a jego alternatywą jest w tym zakresie zdarzenie przyszłe

i niepewne polegające na ewentualnej budowie elektrowni wodnej przez skarżącą spółkę w oparciu o eksploatowany upust denny i odłówkę."

Jak wynika z zacytowanego wyżej fragmentu uzasadnienia wyroku z 31 maja 2017 r., sygn. akt II SA/Po 281/17, kwestie związane ze zbadaniem przez organ przesłanki z art. 126 pkt 2 ustawy Prawo wodne z 18 lipca 2001 r. były już przedmiotem kontroli, w wyniku której Sąd uznał, że projektowany przez E. Ch. sposób korzystania z wody dla celów energetyki wodnej zapewni wykorzystanie potencjału hydroenergetycznego w sposób technicznie i ekonomicznie uzasadniony. Tym samym Sąd przyjął, że nie ma podstaw do odmowy udzielenia pozwolenia wodnoprawnego z uwagi na treść art. 126 pkt 2 tej ustawy. Z mocy art. 153 p.p.s.a. ocena prawna wyrażona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny

w Poznaniu w prawomocnym wyroku z 31 maja 2017 r. wiązała zarówno orzekający w sprawie organ, jak i Sąd pierwszej instancji, który trafnie powołał się na rozstrzygnięcie tej kwestii w poprzednim wyroku.

W piśmie datowanym na [...] października 2017 r., do którego odwołuje się skarżąca kasacyjnie w omawianym zarzucie, MEW w [...] wniosła

o przeprowadzenie dowodu ze znajdującego się w aktach sprawy opracowania uprawnionego hydrologa R. Sz. na okoliczność tego, że projektowany przez wnioskodawczynię sposób korzystania z wody nie spełnia wymogów ochrony środowiska albowiem jest sprzeczny z występującym na hydrowęźle [...] układem hydrologicznym. Z kolei w drugim piśmie z [...] grudnia 2017 r., również wymienionym w ramach tego zarzutu, skarżąca kasacyjnie wskazując na to, że projektowany przez E. Ch. sposób korzystania z wody jest "niewydolny", podniosła jednocześnie, że jeśli w sprawie zostałby przeprowadzony dowód z opinii niezależnego uprawnionego hydrologa, potwierdziłby on jedynie "występowanie opisanych wyżej okoliczności i wcześniej artykułowanych przez spółkę tez dotyczących ładu hydrologicznego na hydrowęźle [...]".

Znajdująca się w aktach administracyjnych ekspertyza hydrologiczna autorstwa mgr R. Sz. pt. "Charakterystyka hydrologiczna i klasyfikacja wód powierzchniowych na działce nr [...] obręb [...] w m. [...], gmina [...]", złożona została przez spółkę MEW wraz z pierwszym odwołaniem od decyzji Starosty [...] z [...] października 2015 r. Ekspertyza została opracowana

w lutym 2015 r., zaś wniosek E. Ch. o udzielenie pozwolenia wodnoprawnego wraz z operatem wodnoprawnym i instrukcją gospodarowania wodą (oba dokumenty sporządzono w sierpniu 2015 r.) wpłynął do Starosty [...] dnia [...] sierpnia 2015 r. Już z tego tylko powodu ekspertyza, na którą powołuje się skarżąca kasacyjnie spółka, nie dotyczyła oceny inwestycji objętej wnioskiem E. Ch., gdyż opisywała stan hydrowęzła [...] z daty jej opracowania. Jak podkreślił w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd pierwszej instancji, w decyzji z [...] grudnia 2017 r. Dyrektor RZGW odniósł się do wniosku

o uwzględnienie ekspertyzy R. Sz. wyjaśniając, w oparciu o jaką dokumentację ustalił naturalny przebieg rzeki [...]. Przebieg tej rzeki był bowiem kwestionowany przez spółkę MEW w trakcie postępowania administracyjnego. Słusznie także Sąd podniósł, że skarżąca nie wskazała, jakie inne okoliczności istotne dla przedmiotowej sprawy winny być ustalone w oparciu o tę ekspertyzę.

Niezależnie od powyższych okoliczności podkreślić należy, że omawiany zarzut skargi kasacyjnej nie uwzględnia tego, że zarówno na organie odwoławczym wydającym decyzję z [...] grudnia 2017 r., jak i na Sądzie pierwszej instancji przeprowadzającym jej kontrolę wskutek skargi wniesionej przez spółkę MEW

w [...], spoczywał obowiązek uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej

w prawomocnym wyroku z 31 maja 2017 r., sygn. akt II SA/Po281/17, dotyczącej braku podstaw do zastosowania w stanie sprawy art. 126 pkt 2 ustawy Prawo wodne z 18 lipca 2001 r. Zarzut naruszenia powyższego przepisu w sytuacji, gdy ocena prawna w tym zakresie została już wiążąco wyrażona, uznać należy za spóźnioną polemikę ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 31 maja 2017 r. Podnoszenie na obecnym etapie postępowania zarzutów związanych z niewyjaśnieniem zaistnienia przesłanki z art. 126 pkt 2 ustawy Prawo wodne z 18 lipca 2001 r., m.in. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego hydrologa, nie może więc odnieść zamierzonego skutku.

Nie jest również trafny zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 pkt 1-12 w zw. z art. 125 pkt 1a ustawy Prawo wodne z 18 lipca 2001 r., opisany w petitum skargi kasacyjnej w pkt 1 tiret trzecie. Naruszenia powyższych przepisów kasator upatruje

w tym, że w zaskarżonej decyzji, niezgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 4 lit.c Prawa wodnego, określono sposób postępowania w przypadku wystąpienia wód powodziowych w trakcie wykonywania prac budowlanych na jazie. Ponadto w ocenie autora skargi kasacyjnej w decyzji powinno się zastrzec, że możliwość piętrzenia

i korzystania z wód na cele energetyczne uzależniona jest od uprzedniego wykonania przebudowy jazu, gdyż do czasu wykonania planowanej przez wnioskodawczynię przebudowy tego jazu, nie ma on odpowiedniej przepustowości przy wysokim stanie wód. W przypadku powodzi, do czasu wykonania przebudowy jazu, konieczne jest więc korzystanie z upustu dennego usytuowanego na działce nr [...], czego nie uwzględnia decyzja Dyrektora RZGW z [...] grudnia 2017 r. Tym samym, zdaniem skarżącego kasacyjnie, zaskarżona decyzja w sposób niewystarczający określa zakres korzystania z wód, warunki wykonywania uprawnień oraz obowiązki niezbędne ze względu na ochronę zasobów środowiska, interesów ludności i gospodarki, gdyż nie opisuje zasad korzystania z wód rzeki [...]

w przypadku wysokiego stanu wody.

Przepis art. 128 ust. 1 ustawy Prawo wodne z 18 lipca 2001 r. stanowi, że

w pozwoleniu wodnoprawnym ustala się cel i zakres korzystania z wód, warunki wykonywania uprawnienia oraz obowiązki niezbędne ze względu na ochronę zasobów środowiska, interesów ludności i gospodarki. W pkt 1 – 12 ustawodawca określił, jakie konkretne elementy powinna w szczególności zawierać decyzja udzielająca pozwolenia wodnoprawnego. Zgodnie zaś z art. 125 pkt 1a tej ustawy, pozwolenie wodnoprawne nie może naruszać ustaleń planu zarządzania ryzykiem powodziowym.

Jak słusznie podkreślił Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w decyzji objętej skargą znalazły się ustalenia dotyczące sposobu postępowania w przypadku wystąpienia wód powodziowych w trakcie wykonywania prac budowlanych na jazie. W pkt I. ppkt 1.1) lit.c) decyzji z [...] grudnia 2017 r. Dyrektor RZGW w [...] orzekł, że "podczas przebudowy jazu w obrębie upustu jałowego, cały przepływ wód prowadzony będzie przez budynek elektrowni z turbiną Francisa. Zamknięcie przepływu dokonane zostanie poprzez uszczelnienie folią PCV na kracie wlotowej do jazu młyńskiego i budynku turbiny śmigłowej. Rozdział wód podczas prowadzonych prac zapewnia przepuszczanie wód średnich. W przypadku wystąpienia wód powodziowych prace zostaną wstrzymane w celu przepuszczenia tych wód. Po ustabilizowaniu się przepływów prace zostaną wznowione".

Nie można podzielić stanowiska zawartego w skardze kasacyjnej, że takie rozstrzygnięcie narusza którykolwiek z przepisów zawartych w art. 128 ust. 1 pkt 1-12 ustawy Prawo wodne z 18 lipca 2001 r. Zarzut naruszenia w tym zakresie art. 128 ust. 1 pkt 4 lit. c tej ustawy jest nietrafny z tego tylko powodu, że tak określonej jednostki redakcyjnej nie ma i nie było w tym przepisie. Zgodnie natomiast

z brzmieniem art. 128 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo wodne, obowiązującym w dacie orzekania przez organ w zaskarżonej decyzji, pozwolenie wodnoprawne powinno ustalać ilość, stan i skład ścieków wprowadzanych do wód, do ziemi lub do urządzeń kanalizacyjnych albo minimalny procent redukcji zanieczyszczeń w procesie oczyszczania ścieków, a w przypadku ścieków przemysłowych, jeżeli jest to uzasadnione, dopuszczalne ilości zanieczyszczeń, zwłaszcza ilości substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego, wyrażone w jednostkach masy przypadających na jednostkę wykorzystywanego surowca, materiału, paliwa lub powstającego produktu. Przepis ten nie nawiązuje zatem w żaden sposób do opisu omawianego zarzutu.

Podzielić również należy pogląd Sądu pierwszej instancji, że nie ma podstaw do przyjęcia, aby pozwolenie wodnoprawne udzielone E. Ch. uzależniało możliwość piętrzenia i korzystania z wód rzeki [...] od uprzedniej przebudowy jazu, gdyż warunek taki nie wynika z operatu wodnoprawnego.

Okolicznością bezsporną w sprawie jest to, że przed planowaną przebudową jazu, wody powodziowe przepuszczane były przez dwa urządzenia wodne,

a mianowicie przez jaz młyński oraz przez przelew w upuście dennym, którego wylot znajduje się na działce nr [...] należącej do MEW w [...]. Jak trafnie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, operat wskazuje, że objęta zaskarżoną decyzją przebudowa jazu poprzez obniżenie progu wodnego o 18 cm na upuście jałowym tego jazu, jest konieczna do zwiększenia jego przepustowości. Dzięki temu zabiegowi możliwym będzie samodzielne funkcjonowanie jazu młyńskiego bez konieczności przepuszczania wód powodziowych przez upust denny, który znajduje się poza władztwem podmiotu, na rzecz którego udzielono pozwolenia wodnoprawnego.

Nie ma również podstaw do przyjęcia, aby w udzielonym E. Ch. pozwoleniu wodnoprawnym organ określał warunki korzystania przez nią z upustu dennego, którego nie jest właścicielem. Obowiązek taki nie wynika z żadnej normy zawartej w art. 128 ust. 1 pkt 1-12 ustawy Prawo wodne z 18 lipca 2001 r. Nie jest wystarczające do stwierdzenia naruszenia tego przepisu powołanie się na ogólną zasadę, zgodnie z którą w pozwoleniu wodnoprawnym ustala się cel i zakres korzystania z wód, warunki wykonywania uprawnienia oraz obowiązki niezbędne ze względu na ochronę zasobów środowiska, interesów ludności i gospodarki (art. 128 ust. 1), jak czyni to skarżąca kasacyjnie spółka. Nie można również uznać, że obowiązek organu co do określenia w zaskarżonej decyzji warunków korzystania

z upustu dennego wynika z art. 128 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo wodne, co podnosi autor skargi kasacyjnej w jej uzasadnieniu. Stosownie do tego przepisu, pozwolenie wodnoprawne powinno zawierać sposób gospodarowania wodą, w tym charakterystyczne rzędne piętrzenia oraz przepływy. Odpowiednie ustalenia w tym zakresie zawarte zostały w pkt I ppkt 1.2) decyzji z [...] grudnia 2017 r. oraz w pkt 2 decyzji Starosty [...] z [...] października 2015 r., która w tej części została utrzymana w mocy decyzją organu II instancji. Ustalenia te dotyczą wielkości przepływu nienaruszalnego i sposobu jego realizacji oraz poziomów i rzędnych piętrzenia. Z treści art. 128 ust. 1 pkt 1a Prawa wodnego z 18 lipca 2001 r. nie można natomiast wyprowadzić wniosku o konieczności określenia w pozwoleniu wodnoprawnym warunków korzystania z urządzenia wodnego, którego władającym nie jest podmiot, na rzecz którego pozwolenie to jest udzielane.

Stanowisko zaprezentowane w skardze kasacyjnej, zmierzające do wykazania, że pozwolenie wodnoprawne udzielone E. Ch. powinno określać warunki korzystania z upustu dennego, a więc z urządzenia, które nie było objęte wnioskiem i nie znajduje się we władaniu wnioskodawczyni, nie znajduje więc oparcia w powołanych w skardze kasacyjnej przepisach. Podnoszona przez kasatora okoliczność, że w razie nadejścia wód powodziowych przed przebudową jazu młyńskiego i przed zwiększeniem jego przepustowości, wody te będą przepuszczane

z udziałem upustu dennego, nie oznacza konieczności ustalenia warunków korzystania z tego urządzenia przez E. Ch. w udzielonym jej pozwoleniu wodnoprawnym. Podkreślenia również wymaga, że decyzja Dyrektora RZGW

w [...] z [...] grudnia 2017 r. określa parametry jazu w zakresie przepustowości zarówno przed, jak i po jego przebudowie, przy czym przebudowa jazu jest integralną częścią tego pozwolenia. Na etapie kontrolowanego przez Sąd pierwszej instancji postępowania, nie ma również podstaw do formułowania twierdzenia, jakie zaprezentował autor skargi kasacyjnej w jej uzasadnieniu, że zawarty w decyzji zapis o wykonaniu przebudowy jazu młyńskiego jest "niecelowy", gdyż wnioskodawczyni "ma już zagwarantowaną możliwość korzystania z wód także do celów energetycznych, a równocześnie wyeliminowana zostaje możliwość powstania na sąsiedniej działce nowego obiektu energetyki wodnej z wykonaniem przepławki dla ryb". Przedmiotem decyzji zaskarżonej do Sądu pierwszej instancji było udzielenie pozwolenia wodnoprawnego zgodnie z wnioskiem E. Ch., obejmującym przebudowę jazu w celu zwiększenia jego przepustowości i co za tym idzie zmierzającym do powstania obiektu hydroenergetycznego, który we własnym zakresie będzie zdolny do przepuszczania wód powodziowych, bez konieczności korzystania z upustu dennego. Dla takiej inwestycji, powiązanej z przebudową jazu młyńskiego, opracowane zostały operat wodnoprawny oraz instrukcja gospodarowania wodą, zatwierdzona zgodnie z art. 128 ust. 3 ustawy Prawo wodne z 18 lipca 2001 r. w pkt 3 decyzji Starosty [...] z [...] października 2015 r., utrzymanym w mocy decyzją Dyrektora RZGW w [...] z [...] grudnia 2017 r. Wnioskodawczyni w piśmie datowanym na [...] listopada 2015 r. oświadczyła, że "po uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego przebudowa jazu zostanie wykonana natychmiast po uzyskaniu pozwolenia na budowę w [...] Urzędzie Wojewódzkim". Sugestia skarżącej kasacyjnie spółki, że E. Ch. nie zrealizuje udzielonego jej pozwolenia wodnoprawnego w zakresie przebudowy jazu, nie mogła więc mieć znaczenia prawnego dla wyniku sprawy.

Nie jest również zasadny zarzut naruszenia art. 125 pkt 1a ustawy Prawo wodne z 18 lipca 2001 r. Skarżący kasacyjnie nie wykazał w żaden sposób, aby udzielone pozwolenie wodnoprawne naruszało ustalenia planu zarządzania ryzykiem powodziowym. Zgodnie z art. 88g ust. 1 tej ustawy, plany zarządzania ryzykiem powodziowym przygotowuje się dla obszarów dorzeczy oraz dla regionów wodnych, na podstawie map zagrożenia powodziowego oraz map ryzyka powodziowego. Kasator nie wskazał ani planu, który w dacie podjęcia decyzji Dyrektora RZGW z [...] grudnia 2017 r. obowiązywał dla obszaru rzeki [...], ani jakiegokolwiek jego ustalenia, które zostałoby naruszone udzielonym pozwoleniem wodnoprawnym.

Biorąc pod uwagę powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną jako niemającą usprawiedliwionych podstaw w oparciu o art. 184 p.p.s.a.

Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnia także, że ponieważ strona skarżąca kasacyjnie złożyła oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy, zaś pozostałe strony

w terminie 14 dni od doręczenia skargi kasacyjnej nie zażądały przeprowadzenia rozprawy, sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a.