Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 16/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2023-04-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 2a, art. 67 ust. 1, ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze  zm.): art. 41 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 5 i 6; rozporządzenie Ministra R
journal: Dz.U. 2022 poz 1634
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36 , art. 143 ust. 2
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Kowalewska, Sędziowie Sędzia WSA Alicja Polańska,, Sędzia WSA Joanna Wojciechowska (spr.), , po rozpoznaniu w Wydziale I na posiedzeniu niejawnym w dniu 26 kwietnia 2023 r. sprawy ze skargi Wspólnoty Mieszkaniowej [...] w B. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia 2 listopada 2022 r. nr WWRPO/2014-2020/30/W/2022 w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z 2 listopada 2022 r., nr WWRPO/2014-2020/30/W/2022, Zarząd Województwa Z. orzekł zwrot od Beneficjenta - Wspólnoty Mieszkaniowej nieruchomości przy ul. [...] z siedzibą w B. ([...]) przy ul. [...], części środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014 - 2020 (RPOWZ) na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w dniu 13 grudnia 2018 r. (dalej "Umowa") na realizację projektu pn. "Termomodernizacja i remont budynków mieszkaniowych 4 wspólnot mieszkaniowych tj.: [...]" w łącznej kwocie [...]zł, tj.:

1) środków przekazanych z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, w tym:

- kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty

[...] zł liczonych od 23 września 2019 r (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej spłaty należności głównej,

- kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty

[...] zł liczonych od 5 lutego 2020 r (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej spłaty należności głównej,

- kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty [...]zł liczonych od 26 października 2020 r. (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej spłaty należności głównej,

2) środków przekazanych z budżetu państwa w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, w tym:

- kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty

[...] zł liczonych od 25 września 2019 r. (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej spłaty należności głównej,

- kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty

[...] zł liczonych od 6 lutego 2020 r. (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej spłaty należności głównej,

- kwotę odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych od kwoty

[...] zł liczonych od 26 października 2020 r. (data przekazania środków) do dnia dokonania całkowitej spłaty należności głównej,

na rachunek bankowy organu w terminie 14 dni od doręczenia ostatecznej decyzji o zwrocie, z zastrzeżeniem, że po bezskutecznym upływie tego terminu częściowy zwrot środków nastąpi przez pomniejszenie kolejnej płatności przysługującej Beneficjentowi o środki należne do zwrotu wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 9 ust 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 9 lit.a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818 ze zm. – dalej "u.p.s."), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a i ust. 9 pkt 1 ustawy

z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm. – dalej "u.f.p.") oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r.

o samorządzie województwa (Dz. U. z 2022 r. poz. 2094).

Organ w uzasadnieniu podał, że w dniu 13 grudnia 2018 r. Beneficjent zawarł umowę na realizację ww. projektu. Do umowy zawarto dwa aneksy z dnia 13 grudnia 2018 r. i 4 sierpnia 2021 r. Umowa określała szczegółowe zasady dofinansowania projektu oraz prawa i obowiązki Beneficjenta. Organ wskazał, że Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasad optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, w tym Regulaminem konkursu

w ramach RPOWZ 2014 - 2020, Oś Priorytetowa 9 Infrastruktura publiczna. Działanie 9.3 Wspieranie rewitalizacji w sferze fizycznej, gospodarczej i społecznej ubogich społeczności i obszarów miejskich i wiejskich z dnia 19 lutego 2018 r., wytycznymi jak też w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie jego celów oraz wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 7 ust. 8 Umowy). Ponadto Beneficjent na podstawie § 19 ust. 1 Umowy, miał obowiązek dokonywania wydatków w oparciu o przepisy u.f.p. w zakresie wydatkowania środków publicznych, w szczególności czyniąc to w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku (art. 44 ust. 3 u.f.p.). Zgodnie § 19 ust. 3 Umowy, Beneficjent zobowiązany był do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z procedurami określonymi w "Zasadach w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014 - 2020. Wersja 9.0" (dalej "Zasady"), stanowiących załącznik nr 5 do Umowy. Z kolei w myśl z § 19 ust. 6 Umowy, szczegółowe zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a także pozostałe warunki i procedury określają przepisy u.p.s., przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej "p.z.p." w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia wskazanego postępowania

o udzielenie zamówienia, tj. na 24 kwietnia 2019 r.), Wytyczne Ministra Rozwoju

i Finansów w zakresie kwalifikowalności wydatków w zakresie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 -2020 z dnia 19 lipca 2017 r. (dalej "Wytyczne") oraz Zasady.

Organ podał, że w dniach 19-22 października 2021 r. przeprowadził kontrolę planową projektu i stwierdził, że Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 41 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., przez zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu szerszego katalogu przesłanek braku podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 5 p.z.p., niż faktycznie zapisanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ") i badanych w trakcie oceny ofert oraz wprowadzenie takim działaniem w błąd wykonawców, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Za powyższe uchybienie organ ustalił korektę finansową w wysokości 10% na podstawie rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971, dalej "rozporządzenie z 2016 r."). Organ ustalił też, że Beneficjent bezpodstawnie odrzucił ofertę L. C. B. P., który to podmiot przedstawił najniższą wartość oferty wynoszącą [...] zł brutto, czym naruszył zasadę celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych, która zapewnić ma uzyskanie jak najlepszych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku. Konsekwencją stwierdzenia braku podstaw do odrzucenia oferty wymienionego wykonawcy było uznanie, iż wydatek dotyczący pełnienia funkcji inspektora nadzoru (umowa nr [...]

z 2 kwietnia 2019 r.) jest w 100% niekwalifikowalny. Organ wskazał, że ww. wydatek, przedstawiony przez Beneficjenta do rozliczenia we wniosku o płatność końcową, uznany, a wnioskowane środki finansowe nie zostały Beneficjentowi wypłacone, zatem nie zostały one objęte orzeczeniem o zwrocie.

Organ wskazał, że do protokołu kontrolnego Beneficjent złożył wyjaśnienia, iż prawidłowo wskazał wykluczenie fakultatywne w treści ogłoszenia o zamówieniu

i w sprawie nie doszło do naruszenia zasady konkurencyjności. Beneficjent podkreślił, że nikt nie zgłaszał się do niego o wyjaśnienie zapisów SIWZ.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego organ stwierdził, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Fundusz Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego I Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 ze zm., dalej "rozporządzenie nr 1303/2013"). Organ wezwał Beneficjenta do zwrotu środków finansowych w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, z czego kwota [...]zł dotyczy środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (zwanego dalej EFRR) a kwota [...]zł dotyczy środków z budżetu państwa (zwanego dalej BP). Jednocześnie poinformował Beneficjenta, że w wyniku pomniejszenia kwoty do refundacji

w końcowym wniosku o płatność o kwotę [...]zł z tytułu nałożenia korekty finansowej, do wypłaty pozostawała kwota [...]zł, lecz jest ona niewystarczająca na pokrycie ustalonej kwoty zwrotu.

W dniu 18 marca 2022 r. organ wszczął wobec Beneficjenta postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu ww. środków. Beneficjent został poinformowany o możliwości złożenia wniosków dowodowych oraz wyjaśnień w przedmiotowej sprawie i o regulacjach prawnych, wynikających z ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r.

o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych

w związku z wystąpieniem COVID – 19 (Dz. U. z 2021 r. poz. 986 ze zm., dalej "ustawa COVID - 19), a także o art. 15 zzzzzn ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID - 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U.

z 2020 r. poz. 1842 ze zm.).

W piśmie z 14 kwietnia 2022 r. Beneficjent podał podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko oraz wyjaśnił, że SIWZ stanowi podstawowe źródło informacji o postępowaniu przetargowym, w tym o przesłankach wykluczenia, w wyniku czego profesjonalny podmiot podejmując się udziału w nim nie będzie bazował na informacjach zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu, które są okrojone. Podniósł, iż nawet gdyby uznać że postanowienia SIWZ i ogłoszenia mogły być rozumiane dwojako w zakresie sformułowanych fakultatywnych przesłanek wykluczenia, to wymieniony zobowiązany był do przyjęcia interpretacji korzystniejszej dla wykonawcy, a zatem wykładni zakładającej wykluczenie z udziału w postępowaniu jedynie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 - 4 p.z.p. Stwierdził, że szersze opisanie przesłanek wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu niż w SIWZ nie miało żadnego wpływu na jego wynik, gdyż w treści ogłoszenia znalazło się wskazanie ogólnodostępnej strony internetowej zawierającej SIWZ, w której dokładnie określono przesłanki wykluczenia. W ocenie Beneficjenta, ww. uchybienie nie stanowi nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, gdyż organ nie wykazał, że miało szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej. Beneficjent z ostrożności wskazał, iż w przypadku nieuwzględnienia przedstawionych wyżej zastrzeżeń, zasadnym jest obniżenie nałożonej korekty finansowej do poziomu 5%.

Organ stwierdził, że Beneficjent wykorzystał środki publiczne przekazane mu na podstawie Umowy z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach RPOWZ, do których stosowania był zobowiązany przystępując do konkursu i podpisując Umowę.

Organ wskazał, że Beneficjent we wniosku o dofinansowanie projektu (punkt D.9.1 wniosku) oświadczył, iż pomimo że nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania p.z.p. (art. 3 ust. 1 pkt 5 p.z.p.) to jednak dla przejrzystości zamówień skorzysta z takiego prawa, a tym samym zamówienie publiczne udzielane będzie na podstawie przepisów unijnych i krajowych. Obowiązek stosowania regulacji przepisów p.z.p. wynikał też

z § 19 ust. 6 Umowy.

Organ wskazał, że w dniu 11 czerwca 2019 r. Beneficjent opublikował w BIP ogłoszenie o zamówieniu publicznym nr [...] i w sekcji III.2.2) wskazał, że: "Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 p.z.p. Zamawiający przewiduje następujące fakultatywne podstawy wykluczenia: podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 1 p.z.p., podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p., podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 3 p.z.p., podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p., podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 5 p.z.p., podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 6 p.z.p., podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 7 p.z.p., podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p.". Natomiast w SIWZ Beneficjent wskazał: a) w Rozdziale V ust. 1 pkt 1), że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: "nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie (...) art. 24 ust. 5 pkt 1 - 4 p.z..",

b) w załączniku nr 3 Oświadczenie wykonawcy dotyczące przesłanek wykluczenia

z postępowania "Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 - 4 p.z.p."

Organ stwierdził, że widoczne są różnice w zakresie podstaw wykluczenia, gdyż

w ogłoszeniu o zamówieniu Beneficjent wskazał podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 1 - 8 p.z.p., natomiast w SIWZ przesłanki wykluczenia zostały ograniczone do pkt 1 – 4. Organ wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę złożyło dwóch wykonawców. Wybranym wykonawcą została firma "M. " W. M., a kwota jaką zaoferowano za wykonanie przedmiotu zamówienia wyniosła

[...] zł brutto. Organ podkreślił, że przepisy p.z.p. normują minimalny zakres informacji jaki powinien znaleźć się w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ

w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego i zgodnie z art. 41 pkt 7 p.z.p. oraz art. 36 ust. 1 pkt 5a) p.z.p. w obu wskazanych wyżej dokumentach powinny znajdować się przesłanki wykluczenia wykonawcy, które zamawiający zastosuje w ramach postępowania przetargowego.

Według organu, potencjalny wykonawca, analizując dokumenty przetargowe, tj. ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ w związku z powzięciem informacji, iż zawierają one rozbieżne informacje, mógł zaniechać prac nad przygotowaniem oferty przetargowej, albowiem nie byłby w stanie stwierdzić, które z wymienionych dokumentów zawierają wiążące go informacje i czy jest on w stanie spełnić wszystkie wymogi proceduralne. Tym samym nie można wykluczyć, że gdyby Beneficjent nie dopuścił się tego naruszenia, do udziału w postępowaniu przetargowym przystąpiłaby większa liczba podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia na korzystniejszych warunkach. W wyniku niezachowania przez wymienionego zasad określonych w p.z.p., nie można stwierdzić, czy wybrana oferta była rzeczywiście ofertą najkorzystniejszą,

a w konsekwencji nie można wykluczyć, że strona poniosła wyższe wydatki niż mogłaby ponieść. W związku z powyższym również wkład finansowy z budżetu unijnego byłby większy, co potencjalnie mogłoby narazić budżet Unii Europejskiej na szkody.

Organ stwierdził, że Beneficjent zażądał zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ, aby wykonawca potwierdził spełnianie braku podstaw do wykluczenia za pomocą oświadczenia oraz odpisu z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej. Przy czym powyższe oświadczenie dotyczyło tylko spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 1 - 4 p.z.p. Beneficjent w złożonych wyjaśnieniach podnosił, że w SIWZ przewidział wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 p.z.p. oraz że fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania zostały w treści ogłoszenia o zamówieniu wskazane prawidłowo. Organ wyjaśnił, że przedmiotem stwierdzonej nieprawidłowości nie było zastosowanie przez Beneficjenta fakultatywnych podstaw wykluczenia w ramach przedmiotowego postępowania, a zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu szerszego katalogu przesłanek braku podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 5 p.z.p., niż faktycznie zapisanych w SIWZ i badanych w trakcie oceny ofert oraz wprowadzenie takim działaniem w błąd wykonawców, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Organ ocenił, że nałożona korekta finansowa w wysokości 10% nie jest niewspółmierna do charakteru i wagi nieprawidłowości.

Organ nadmienił, że stwierdzenie powyższego uchybienia przepisom p.z.p. jest równoznaczne z naruszeniem postanowienia rozdziału 6.5 punkt 1 Wytycznych, zgodnie z którym Beneficjent zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej

[...] zł netto w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdzie spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania p.z.p. albo zasady konkurencyjności.

Organ wskazał, że w związku ze stwierdzonym naruszeniem art. 41 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości indywidualnej wymienionej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, zaś szkoda nie musi być w tym przypadku konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, iż istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Organ podał, że ustalenie wysokości korekty finansowej następuje na dwa sposoby, tj. przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. W przypadku gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty lub wniosku o udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dopuszczono możliwość zastosowania metody wskaźnikowej do obliczenia wysokości korekty finansowej (§ 5 rozporządzenia z 2016 r.). Wobec tego, jeżeli z uwagi na okoliczności nie jest możliwe dokładne wskazanie wysokości szkody, bo skutki finansowe są pośrednie lub rozproszone i pojawia się trudność ich oszacowania, stosuje się metodę wskaźnikową pozwalającą na obniżenie wydatku

o kwotę odpowiednią co do wagi naruszenia. Organ podał, że za ww. naruszenie należało zastosować poz. 11 Załącznika do rozporządzenia, przewidziano korektę finansową w wysokości 25%, przy czym wysokość stawki może zostać obniżona do wysokości 10% albo 5%. Organ, uwzględniając wagę i charakter stwierdzonej nieprawidłowości, tj. okoliczność, iż część potencjalnych wykonawców, bazując na informacji zawartej w ogłoszeniu o zamówieniu, mogła - ze względu na szerszy niż w SIWZ zakres wykluczenia - zrezygnować z udziału w omawianym postępowaniu przetargowym, nałożył korektę finansową w wysokości 10%. Organ wskazał, że za stwierdzone naruszenie identyczną wysokość korekty przewiduje również decyzja Komisji Europejskiej C (2019) 3452 final z 14 maja 2019 r., ustanawiająca wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych (dalej "decyzja KE").

Organ stwierdził, że w sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, gdyż doszło do sfinansowania przez IZ RPO WZ wydatku, który, gdyby Beneficjent przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób prawidłowy, mógłby być niższy.

Organ przedstawił sposób wyliczenia korekty finansowej oraz kwoty do zwrotu.

Beneficjent złożył skargę na ww. decyzję i wniósł o jej uchylenie oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

Zarzucił organowi naruszenie:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 41 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., przez jego zastosowanie i przyjęcie, że skarżąca dopuściła się naruszenia procedur dokonywania wydatków związanych z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu UE;

- poz. 11 załącznika do rozporządzenia z 2016 r. w zw. pkt 1.4 oraz poz. 11 załącznika do decyzji KE, przez niezastosowanie kryteriów oceny zarzuconej skarżącej nieprawidłowości i bezpodstawne zastosowanie wartości korekty finansowej, nieodpowiadającej stwierdzonemu naruszeniu;

- art. 54 ust. 1 pkt 7 ustawy w dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2021 r., poz. 1540 ze zm.; dalej "O.p.") w zw. z art. 67 i art. 60 pkt 6) u.f.p., przez jego niezastosowanie i obciążenie skarżącej należnością z tytułu odsetek.

W uzasadnieniu skargi jej zarzuty zostały uszczegółowione. Skarżąca podtrzymała swoje stanowisko, że przeprowadziła postępowanie przetargowe zgodnie z obowiązującymi przepisami p.z.p. Skarżąca wskazała, że przyjęte fakultatywne przesłanki wyłączenia wykonawcy z postępowania wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ były tożsame. Skarżąca nie zgodziła się z zarzutem organu, że wprowadziła wykonawców w błąd i naruszyła zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto skarżąca podniosła, że żadne z wyartykułowanych przez organ uchybień nie stanowi nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Według skarżącej, organ zaniechał oceny charakteru

i wagi stwierdzonego przez siebie naruszenia, nie uwzględnił również faktu braku szkody związanej z naruszeniem i zastosował niewspółmierną wysokość korekty finansowej. Skarżąca zwróciła uwagę, że gdyby organ wydał zaskarżoną decyzję w przewidzianym przepisami prawa terminie, zaległość z tytułu orzeczonych odsetek byłaby zdecydowanie mniejsza. Postępowanie zostało wszczęte 21 marca 2022 r. i wydanie decyzji powinno nastąpić do 21 kwietnia 2022 r. Tymczasem zaskarżoną decyzję wydano dopiero 2 listopada 2022 r. Ponadto organ nie powinien naliczyć odsetek za okres od dnia wszczęcia postępowania do dnia doręczenia zaskarżonej decyzji, jeżeli decyzja ta nie została doręczona stronie w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, ustosunkowując się do zarzutów skargi.

Przewodniczący Wydziału skierował sprawę do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Spór w sprawie dotyczył zwrotu części pobranych środków finansowych przez skarżącą na realizację ww. projektu z uwagi na przyjęcie przez organ, że skarżąca naruszyła art. 41 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., co skutkowało zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 10%.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Stosownie do art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów

i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 21843), utraciła moc. Do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe (art. 90). Do umów w sprawie zamówienia publicznego oraz umów ramowych, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, zawartych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe (art. 91 ust. 1 pkt 1). Do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe (art. 92 ust. 1).

Rozporządzenie z 2016 r. wydane zostało na podstawie art. 24 ust. 13 p.z.p.

Jak wynikało z akt, skarżąca zobowiązała się do realizacji projektu w zakresie wskazanym we wniosku o dofinansowanie i terminach w nim określonych, ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasad optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie

z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, Regulaminem konkursu, Wytycznymi oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie jego celów oraz wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie. Skarżąca była zobowiązana do przygotowania

i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z procedurami określonymi w Zasadach, stanowiących załącznik nr 5 do Umowy oraz przepisami p.z.p. Do stosowania przepisów p.z.p. skarżąca zobowiązała się dobrowolnie.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający (art. 15 ust. 1 p.z.p.).

Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (art. 40 ust. 1 i 2 p.z.p.).

Stosownie do art. 41 p.z.p., ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej:

1) nazwę (firmę) i adres zamawiającego;

2) określenie trybu zamówienia;

3) adres strony internetowej, na której zamieszczona będzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia;

4) określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych;

5) informację o możliwości lub wymogu złożenia oferty wariantowej;

6) termin wykonania zamówienia;

7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia;

7a) wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia;

8) informację na temat wadium;

9) kryteria oceny ofert i ich znaczenie;

10) termin składania ofert, adres, na który oferty muszą zostać wysłane, oraz język lub języki, w jakich muszą one być sporządzone;

11) termin związania ofertą;

12) informację o zamiarze zawarcia umowy ramowej;

13) informację o zamiarze ustanowienia dynamicznego systemu zakupów wraz

z adresem strony internetowej, na której będą zamieszczone dodatkowe informacje dotyczące dynamicznego systemu zakupów;

14) informację o przewidywanym wyborze najkorzystniejszej oferty

z zastosowaniem aukcji elektronicznej wraz z adresem strony internetowej, na której będzie prowadzona aukcja elektroniczna;

15) informację o przewidywanych zamówieniach, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie takich zamówień.

Przesłanki wykluczania wykonawców z postępowania zawiera art. 24 p.z.p., należą do nich przesłanki obligatoryjne i fakultatywne.

Zgodnie z art. 24 ust. 5 p.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:

1) w stosunku do którego otwarto likwidację, w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1508 oraz z 2018 r. poz. 149, 398, 1544 i 1629) lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 2344 i 2491 oraz z 2018 r. poz. 398, 685, 1544 i 1629);

2) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;

3) jeżeli wykonawca lub osoby, o których mowa w ust. 1 pkt 14, uprawnione do reprezentowania wykonawcy pozostają w relacjach określonych w art. 17 ust. 1 pkt 2-4 z:

a) zamawiającym,

b) osobami uprawnionymi do reprezentowania zamawiającego,

c) członkami komisji przetargowej,

d) osobami, które złożyły oświadczenie, o którym mowa w art. 17 ust. 2a

- chyba że jest możliwe zapewnienie bezstronności po stronie zamawiającego w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu;

4) który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania;

5) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000 złotych;

6) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za wykroczenie, o którym mowa w pkt 5;

7) wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych;

8) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa

w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

Na podstawie art. 24 ust. 6 p.z.p., jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu

o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.

Z powyższego wynika, że fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy

z postępowania wymienia się enumeratywnie w art. 24 ust. 5 p.z.p.. Aby jednak mogło dojść do wykluczenia, w oparciu o którąkolwiek z nich, zamawiający musi ją uprzednio zastrzec - stosownie do art. 24 ust. 6 p.z.p. - w zależności od trybu udzielania zamówienia w treści ogłoszenia o zamówieniu, w SIWZ lub w zaproszeniu do negocjacji. Jeżeli tego nie zrobi to nawet, gdy ziści się w danym postępowaniu

o zamówienie publiczne okoliczność odpowiadająca fakultatywnej przesłance wykluczenia, zamawiający nie może wyciągnąć wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji.

Z akt wynikało, że w ogłoszeniu o zamówieniu podano, iż "Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 p.z.p. Zamawiający przewiduje następujące fakultatywne podstawy wykluczenia: podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 1 p.z.p., podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p., podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 3 p.z.p., podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p., podstawa wykluczenia określona

w art. 24 ust. 5 pkt 5 p.z.p., podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 6 p.z.p. podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 7 p.z.p., podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p.". Natomiast w SIWZ Beneficjent wskazał:

a) w Rozdziale V ust. 1 pkt 1), że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

"nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie (...) art. 24 ust. 5 pkt 1 - 4 p.z.p.",

b) w załączniku nr 3 Oświadczenie wykonawcy dotyczące przesłanek wykluczenia

z postępowania "Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 - 4 p.z.p."

Sąd podzielił stanowisko organu, że fakultatywne podstawy wykluczenia wskazane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ winny być identyczne, zaś w niniejszej sprawie widoczne są różnice. Należy podkreślić, że wyrazem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. jest zgodność postanowień SIWZ z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu. Dopuszczenie do rozbieżności w tym zakresie, co nastąpiło w niniejszej sprawie, mogło spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Rozszerzenie podstaw fakultatywnego wykluczenia potencjalnych wykonawców

w ogłoszeniu o zamówieniu względem warunków w SIWZ, uzasadniało pogląd organu, że krąg potencjalnych wykonawców mógł być inny, a przedstawione przez nich oferty korzystniejsze. Wątpliwości co do negatywnych warunków udziału

w postępowaniu powodują brak przejrzystości postępowania i mogły stanowić powód rezygnacji z zainteresowania się ofertą części potencjalnych wykonawców (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 11 sierpnia 2021 r. o sygn. akt III SA/Łd 241/21).

Sąd nie zgodził się ze skarżącą, że SIWZ ma decydujące znaczenie dla potencjalnego wykonawcy, z którego czerpie on wiedzę na temat zamówienia

i w związku z tym różnice warunków zamówienia występujące w ogłoszeniu

o zamówieniu i SIWZ nie mają znaczenia. W ocenie Sądu, jest przeciwnie, to

z ogłoszenia o zamówieniu potencjalny wykonawca dowiaduje się o podstawach zamówienia, zaś ich rozwinięcie następuje w SIWZ.

Sąd podzielił stanowisko organu, że w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą procedur w świetle art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., które ma szerokie znaczenie, obejmujące zarówno przepisy prawa powszechnie obowiązującego, jak też wytyczne i różnorodne regulacje wynikające z systemów realizacji programów operacyjnych oraz umowy zawarte z beneficjentami. W niniejszej sprawie skarżąca zobowiązała się do stosowania przepisów p.z.p., zatem ich naruszenie wiąże się z naruszeniem przesłanki z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., skutkujące wydaniem decyzji o zwrocie części pobranych środków krajowych, jak i unijnych. Zwrot środków unijnych wiąże się z dodatkową przesłanką w postaci wystąpienia nieprawidłowości, skutkującej wystąpieniem szkody realnej lub potencjalnej w budżecie UE.

Podkreślić należy, że w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, zgodnie z którym nieprawidłowością jest "(...) każde naruszenia prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE poprzez obciążenie budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem". Z uwagi na fakt naruszenia przez skarżącą przepisów p.z.p., w niniejszej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, ponieważ doszło do sfinansowania przez organ wydatków, które gdyby skarżąca przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób prawidłowy, nienaruszający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wydatki te mogłyby być niższe. Różnice w zakresie wyłączenia fakultatywnego wykonawcy pomiędzy ogłoszeniem

o zamówieniu względem warunków w SIWZ mogły mieć istotny wpływ na ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Zgodzić należy się z organem, że potencjalni oferenci mogliby złożyć oferty, które byłyby korzystniejsze od tej finalnie wybranej.

Zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W sytuacji gdy nie jest możliwe dokładne wskazanie wysokości szkody, bo skutki finansowe są pośrednie lub rozproszone i pojawia się trudność ich oszacowania, stosuje się metodę wskaźnikową pozwalającą na obniżenie wydatku o kwotę odpowiednią co do wagi naruszenia. Warunki obniżania wartości korekt finansowych zostały określone w wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818; dalej "u.p.s.") w rozporządzeniu z 2016 r.

Zgodnie z art. 207 ust. 8 pkt 1 u.f.p., w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa

w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Określenie kwoty od zwrotu środków poprzedzone jest postępowaniem związanym ze stwierdzeniem nieprawidłowości i nałożeniem korekty finansowej.

Stosownie do art. 24 ust. 1 u.p.s., stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11.

Stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości oraz nałożenie korekty finansowej jest poprzedzone czynnościami wyjaśniającymi prowadzonymi przez właściwą instytucję, podczas których instytucja ta może uwzględnić wyniki kontroli przeprowadzonych przez inne uprawnione podmioty (art. 24 ust. 3 u.p.s.).

Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (art. 24 ust. 5 u.p.s.).

Nałożenie korekty finansowej nie podlega odrębnemu zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Po nałożeniu korekty finansowej beneficjent może złożyć zastrzeżenia, gdy się nie zgadza z organem. Prawidłowość nałożenia korekty oraz kwestia jej wysokości podlega badaniu w postępowaniu administracyjnym w zakresie zwrotu pobranych środków (por. uchwała NSA z dnia 27 października 2014 r. o sygn. akt II GPS 2/14) . W przypadku nieuiszczenia przez beneficjenta nałożonej na niego korekty organ wszczyna postępowanie o zwrot pobranych środków finansowych. Określona przez organ kwota do zwrotu odpowiada co do zasady wysokości nałożonej korekty. Organ, wskazując w decyzji kwotę do zwrotu, powinien szczegółowo wyjaśnić w jaki sposób ją określił i na jakiej podstawie.

W niniejszej sprawie postępowanie w zakresie nałożenia korekty finansowej zostało przeprowadzone. Stwierdzone w sprawie naruszenia skutkowały koniecznością zastosowania korekty finansowej zgodnie z poz. 11 załącznika do rozporządzenia z 2016 r. (w wersji obowiązującej w 2018 r.) - kategoria nieprawidłowości indywidualnej -"Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert"; kwalifikacja naruszenia – "Przetarg nieograniczony - naruszenie art. 41 pkt 7, 7a i 9 Pzp polegające na nieumieszczeniu w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym UPUE lub w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w BZP informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz podstawach wykluczenia, wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, kryteriach oceny ofert i ich znaczenia lub art. 36 ust. 1 pkt 5, 5a, 6 i 13 Pzp polegające na niezamieszczeniu w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz fakultatywnych podstawach wykluczenia, wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert."

Dla tego naruszenia taryfikator przewidywał stawkę 25%, która mogła być obniżona do wysokości 10% albo 5%.

Stosownie do § 7 rozporządzenia z 2016 r., w przypadku kategorii nieprawidłowości indywidualnych, której w załączniku do rozporządzenia przypisano więcej niż jedną stawkę procentową, zastosowanie stawki procentowej o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej kategorii nieprawidłowości indywidualnych jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem

i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej.

W niniejszej sprawie organ, uwzględniając wagę i charakter stwierdzonej nieprawidłowości, tj. okoliczność, iż część potencjalnych wykonawców, bazując na informacji zawartej w ogłoszeniu o zamówieniu, mogła - ze względu na szerszy niż

w SIWZ zakres wykluczenia - zrezygnować z udziału w omawianym postępowaniu przetargowym, nałożył korektę finansową w wysokości 10%. Organ wskazał, że za stwierdzone naruszenie identyczną wysokość korekty przewiduje również decyzja KE.

W ocenie Sądu, nie można podzielić stanowiska, że organ nie uwzględnił wagi

i charakteru stwierdzonej nieprawidłowości. Organ nie zastosował korekty

w najwyższej stawce, lecz w stawce 10 %- wobec naruszenia, które prowadziło do ograniczenia wykonawcom dostępu do konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Zastosowanie stawki 5 % (najniższej) w niniejszej sprawie nie było możliwe, gdyż odnosi się ona w istocie do przypadków, w których zastosowano ograniczające warunki, lecz mimo to w postępowaniu o zamówienie zapewniono minimalny poziom konkurencji (tj. otrzymano i przyjęto od pewnej liczby wykonawców oferty spełniające kryteria kwalifikacji). Z okoliczności sprawy nie wynikało, żeby zaistniała taka sytuacja.

Stosownie do art. 67 ust. 1 u.f.p., do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz.735 ze zm.) i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm., dalej "o.p."). W rozdziale 6 działu III o.p. uregulowano kwestie naliczania odsetek.

Zgodnie z art. 54 § 1 pkt 7 o.p., odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia wszczęcia postępowania podatkowego do dnia doręczenia decyzji organu pierwszej instancji, jeżeli decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania.

Przepisu § 1 pkt 3 i 7 nie stosuje się, jeżeli do opóźnienia w wydaniu decyzji przyczyniła się strona lub jej przedstawiciel lub opóźnienie powstało z przyczyn niezależnych od organu (art. 54 § 2 o.p.).

W ocenie skarżącej, organ naruszył ww. przepis. Organ w zaskarżonej decyzji, jak i odpowiedzi na skargę powołał się na art. 19 ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r.

o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych

w związku z wystąpieniem COVID – 19 (Dz. U. z 2021 r. poz. 986 ze zm.), który przedłużał termin do załatwienia sprawy administracyjnej z uwagi na stan epidemii. Organ wskazał również na fakt, że zawsze zawiadamiał skarżącą o przedłużeniu terminu do załatwienia sprawy.

Sąd nie podzielił stanowiska skarżącej w kwestii wpływu niezasadnego przedłużania rozpatrzenia sprawy na wysokość odsetek za zwłokę. Odwołując się do argumentacji zaprezentowanej w wyroku NSA z 24 czerwca 2022 r., sygn. akt I GSK 2643/18, wskazać należy, że zgodnie z art. 67 ust. 1 u.f.p. do spraw dotyczących środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe

o charakterze publicznoprawnym, nieuregulowanych ustawą o finansach publicznych stosuje się odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej. Oznacza to, że zastosowanie będą miały tylko te przepisy wskazanego działu, które nie znajdują odpowiedniego uregulowania w ustawie o finansach publicznych. Stosownie zaś do art. 207 ust. 2a u.f.p. odsetki, o których mowa w ust. 1, nalicza się do dnia zwrotu środków (...). Analiza tych przepisów wskazuje, że kwestia odsetek została jasno uregulowana w ustawie o finansach publicznych. Ustawodawca uznał, że końcowy termin naliczania odsetek wyznacza dzień zwrotu środków. Odesłanie do uregulowań zawartych w Ordynacji podatkowej dotyczy tylko kwestii wysokości odsetek, co oznacza, że będzie miał w tym zakresie zastosowanie art. 56 § 1 tej ustawy. Natomiast nie znajdują zastosowania przepisy art. 54 § 1 pkt 7 o.p.

Na marginesie wskazać należy, że skarżąca może ubiegać się o rozłożenia na raty lub umorzenie całości lub części orzeczonej kwoty do zwrotu.

Mając na uwadze powyższe uznał zarzuty skargi za niezasadne i na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 259), skargę oddalił.