Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1980/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-10-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 121 § 1, art. 128, art. 219, art. 240, art. 243, art. 245
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Protokolant st. spec. - Małgorzata Broniarek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2015 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] października 2013r., nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach; oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem postępowania toczącego się przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie jest skarga P.Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (dalej jako Skarżąca), na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] października 2013 r. nr [...] utrzymujące w mocy własne postanowienie z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] wydane w przedmiocie odmowy uchylenia postanowienia ostatecznego o nr [...] z dnia [...] listopada 2010 r. odmawiającego wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie salonu gier na automatach w E. przy ul. P..

Przedmiotowe postanowienia zapadły w następującym stanie faktycznym:

Pismem z dnia [...] października 2012 r. (wpływ do Ministerstwa Finansów: [...] października 2012 r.) P. Sp. z o.o. wniosła o wznowienie postępowania zakończonego ostatecznym postanowieniem Ministra Finansów nr [...] z dnia [...] listopada 2010 r. w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w E..

W uzasadnieniu wniosku Strona wskazała, iż zasługuje on na uwzględnienie z uwagi na fakt wydania w dniu 19 lipca 2012 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Wyrok ten został opublikowany w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 września 2012 r.

Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2013 r. wznowił postępowanie w sprawie zakończonej ostatecznym postanowieniem Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2010 r. w przedmiocie odmowy wszczęcia w postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w E., w celu przeprowadzenie postępowania, o którym mowa w art. 243 § 2 Ordynacji podatkowej.

Po przeprowadzeniu postępowania Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2013 r. odmówił uchylenia postanowienia ostatecznego.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2013 r. Strona wniosła zażalenie na ww. postanowienie domagając się uchylenia zaskarżonego postanowienia w całości oraz o wydanie orzeczenia co do istoty sprawy, tj. uchylenie postanowienia ostatecznego z dnia [...] listopada 2010 r.

Po rozpatrzeniu zażalenia Minister Finansów postanowieniem nr [...] z dnia [...] października 2013 r. utrzymał w mocy postanowienie z dnia [...] sierpnia 2013 r.

W obszernym uzasadnieniu organ wskazał, iż zgodnie z art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji.

Wyjaśnił, iż wznowienie postępowania jest instytucją dającą możliwość ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy podatkowej zakończonej ostatecznym rozstrzygnięciem jeżeli postępowanie, w którym zostało ono wydane, było dotknięte wadą określoną w art. 240 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa. Art. 240 § 1 powołanej ustawy tylko otwiera procesowo możliwość ponownego materialnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy, które następuje w trybie art. 245 tej ustawy.

Ustalenie, że nie wystąpiła żadna z okoliczności, stanowiących przesłanki wznowienia postępowania, uniemożliwia ponowne merytoryczne rozpoznanie sprawy. Odejście od zasady trwałości decyzji ostatecznej jest uzasadnione zaistnieniem jednej z przesłanek wznowienia postępowania. Brak przesłanek wznowienia postępowania powoduje, że decyzji ostatecznej nie można uchylić. W przypadku natomiast niestwierdzenia istnienia przesłanek wznowienia, organ prowadzący to postępowanie wydaje decyzję odmawiającą uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części.

Wskazał, iż w niniejszej sprawie Strona, wnosząc o wznowienie postępowania, podniosła, że jej wniosek zasługuje na uwzględnienie z uwagi na fakt wydania w dniu [...] lipca 2012 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Organ podkreślił, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej Dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Wskazał, iż Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 Dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 Dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35-36).

Podniósł, iż w niniejszej sprawie zastosował się do dyrektyw zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Podkreślił, iż wyrok ten odnosi się do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, tj. gier, które urządzane są poza kasynami gry oraz salonami gier na automatach, co powoduje, że gry te podlegają zasadniczo różnemu reżimowi niż gry na automatach będące przedmiotem wniosku.

Wskazał, iż przepisy objęte wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, podtrzymując stanowisko o braku charakteru technicznego przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] października 2013 r. Skarżąca wniosła o uchylenie tego rozstrzygnięcia i poprzedzającego go postanowienia Ministra Finansów jako wydanego z naruszeniem:

1. art. 233 § 1 pkt 1 lit. a Ordynacji podatkowej poprzez błędne jego zastosowanie polegające na utrzymaniu w mocy postanowienia Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...], podczas gdy organ powinien zastosować art. 233 § 1 pkt 2 lit. a, tj. uchylić ww. postanowienie i orzec co do istoty sprawy, a mianowicie uchylić ostateczne postanowienie,

2. art. 240 § 1 pkt 11 w zw. z art. 245 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i odmowę uchylenia postanowienia ostatecznego, podczas gdy organ był zobligowany do uchylenia tego postanowienia w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.,

3. art. 120 Ordynacji podatkowej poprzez niezastosowanie zasady, że organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa,

4. art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez niezastosowanie zasady, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych,

5. art. 122 oraz 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez całkowite zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie ustalenia, czy wejście w życie ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 138 spowodowało dalece negatywny wpływ na sprzedaż automatów hazardowych, podczas gdy jest to okoliczność kluczowa dla ustalenia czy sporne przepisy (art. 138 ustawy o grach hazardowych) wymagały notyfikacji, a zatem czy mogą być stosowane,

6. art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), poprzez błędne zastosowanie art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji, co potwierdzają:

- uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r.,

- wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (opublikowany w Dz. U. UE z 29 września 2012 r.; 2012 / C 295/19),

- wyroki Sądów Krajowych, w tym w szczególności wyroki WSA w Gdańsku o następujących sygnaturach: III SA/Gd 519/12, III SA/Gd 560/12, III SA/Gd 526/12, III SA/Gd 527/12, III SA/Gd 530/12, III SA/Gd 543/12, III SA/Gd 544/12, III SA/Gd 545/12, III SA/Gd 546/12, III SA/Gd 548/12, III SA/Gd 554/12, NSA z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 307/11.

Skarżąca wniosła też o zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonym akcie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2014 r., 1647) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z p. zm., dalej: p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach, np. w art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Przechodząc do oceny zgodności z prawem zaskarżonego postanowienia stwierdzić należy, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, iż zaskarżone postanowienie wydane zostało w trybie nadzwyczajnym, wznowienia postępowania. Kontrola działalności administracji sprawowana przez sąd administracyjny ogranicza się w tym wypadku do oceny trafności analizy przesłanek wznowienia zaprezentowanej w zaskarżonym postanowieniu. Jeżeli Sąd nie stwierdzi naruszenia prawa w postanowieniu wydanym w trybie nadzwyczajnym, nie obejmie badaniem zgodności z prawem aktu podjętego w trybie zwykłym. Wyeliminowanie zaś z obrotu prawnego pierwotnego aktu wymagałoby zaistnienia takiej wady postępowania zwyczajnego, która warunkowałaby uruchomienie trybu nadzwyczajnego (por. wyrok NSA z dnia 18 maja 2006 r., sygn. akt FSK 577/04, Lex nr 282639).

Możliwość wzruszenia ostatecznego postanowienia stanowi odstępstwo od zasady trwałości takiego aktu, wyrażonej w art. 128 O.p. Przepis ten wprawdzie odnosi się literalnie wyłącznie do decyzji administracyjnych, jednak na podstawie art. 219 O.p. do postanowień stosuje się w pełni instytucje nadzwyczajnych trybów postępowania. Wobec tego przyjąć należy, że także postanowieniom tym przysługuje analogiczna ochrona, jak decyzjom ostatecznym. Postanowienia te nie mogą być swobodnie uchylane lub zmieniane przez organ administracji.

Wznowienie postępowania jest instytucją procesową stwarzającą możliwość prawną ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej zakończonej decyzją ostateczną, jeżeli postępowanie, w którym decyzja ta zapadła, było dotknięte kwalifikowaną wadliwością. W postępowaniu podatkowym, stosownie do regulacji zawartej w art. 240 § 1 O.p., wznowienie postępowania zakończonego decyzją ostateczną możliwe jest, jeżeli zachodzi przynajmniej jedna z przyczyn enumeratywnie wyliczonych w art. 240 O.p.

Postępowanie w trybie wznowienia toczy się w bardzo zawężonych ramach i przedmiotem tego postępowania nie jest ponowne rozpoznanie sprawy we wszystkich jej aspektach. W orzecznictwie podkreśla się wręcz, że niedopuszczalne jest wykorzystanie postępowania wznowieniowego do pełnej merytorycznej kontroli decyzji ostatecznej wydanej w postępowaniu zwykłym, bowiem nie jest to kontynuacja postępowania zwykłego. Toczy się ono tylko w zakresie oceny czy zachodzą przesłanki określone w art. 240 § 1 O.p. (por. np. wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2010 r., sygn. I FSK 1848/08). Zatem celem postępowania "wznowieniowego" jest ustalenie, czy postępowanie zwykłe było dotknięte określonymi wadami i usunięcie ewentualnych wadliwości, ustalenie czy i w jakim zakresie ta wadliwość wpłynęła na byt prawny decyzji ostatecznej oraz - w razie stwierdzenia wadliwości decyzji dotychczasowej - doprowadzenie do jej uchylenia i wydania nowej decyzji rozstrzygającej o istocie sprawy albo stwierdzenie, że decyzja dotychczasowa została wydana z określonym naruszeniem prawa. Decyzje wydane po wznowieniu postępowania dotyczą, zatem w końcowym rezultacie bytu prawnego decyzji ostatecznych wydanych w postępowaniu zwykłym (por. uchwała 7 sędziów NSA z 2 grudnia 2002 r., OPS 11/02).

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, iż wniosek skarżącej o wznowienie postępowania oparty został na przesłance określonej w art. 240 § 1 pkt 11 O.p.

W pierwszej kolejności organ miał obowiązek zbadać formalne podstawy żądania wznowienia postępowania co do dopuszczalności uruchomienia trybu nadzwyczajnego. Negatywny wynik takiego badania uzasadnia odmowę wznowienia postępowania, co nastąpić może w związku z jego podmiotową lub przedmiotową niedopuszczalnością albo w związku z uchybieniem terminu do wniesienia żądania o wznowienie postępowania, w zakresie określonym w art. 241 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej już we wstępnym (wyjaśniającym) etapie postępowania o wznowienie postępowania.

Jeśli postępowanie jest dopuszczalne, organ podatkowy, do którego wpłynął wniosek o wznowienie postępowania zakończonego rozstrzygnięciem ostatecznym, wydaje postanowienie o wznowieniu postępowania, które następnie stanowi podstawę do przeprowadzenia postępowania, co do przesłanek wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy (art. 243 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej). Natomiast, jeśli postępowanie jest niedopuszczalne, wydaje decyzję o odmowie wznowienia postępowania (art. 243 § 3 Ordynacji podatkowej).

Wznowienie postępowania zmierza do usunięcia wad postępowania podatkowego, które ujawniły się już po wydaniu decyzji ostatecznej. Jego istotą jest ponowne rozpatrzenie sprawy podatkowej zakończonej rozstrzygnięciem ostatecznym ze względu na kwalifikowane wady, jakimi obarczone było postępowanie poprzedzające wydanie tego rozstrzygnięcia. Wady te stanowią jednocześnie przesłanki wznowienia postępowania.

Zakres weryfikacji rozstrzygnięcia ostatecznego wyznaczony jest zakresem stwierdzonych uchybień procesowych, które spełniają warunki wynikające z art. 240 § 1 Ordynacji podatkowej. Uchybienia procesowe, które nie spełniają przesłanek z art. 240 § 1 ww. ustawy nie mają wpływu na treść decyzji kończącej to postepowanie.

Ustalenie, że nie wystąpiła żadna z okoliczności, stanowiących przesłanki wznowienia postępowania, uniemożliwia ponowne merytoryczne rozpoznanie sprawy. Odejście od zasady trwałości decyzji ostatecznej jest uzasadnione zaistnieniem jednej z przesłanek wznowienia postępowania. Brak przesłanek wznowienia postępowania powoduje, że decyzji ostatecznej nie można uchylić. W przypadku nie stwierdzenia istnienia przesłanek wznowienia, organ prowadzący to postępowanie wydaje decyzję odmawiającą uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części.

W niniejszej sprawie Strona wniosła o wznowienie postępowania zakończonego postanowieniem Ministra Finansów nr [...] z dnia [...] listopada 2010 r. na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, wskazując jako przesłankę uzasadniającą wznowienie postępowania wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (sprawa Fortuna i inni).

Norma ww. przepisu nie wskazuje, że do jej zastosowania wystarczy samo istnienie wyroku ETS lub wprowadzenie w jego wyniku zmian w ustawodawstwie krajowym. Wyrok ETS musi mieć wpływ na treść wydanej w sprawie decyzji. O tym czy dany wyrok ETS może być podstawą do wznowienia postępowania nie przesądza sam fakt wydania go po wydaniu decyzji ostatecznej, wyrok ten musi dotyczyć również wykładni przepisów prawa stanowiących podstawę wydania danej decyzji i mieć wpływ na dokonywaną po wydaniu decyzji ostatecznej ocenę jej zgodności z prawem unijnym w ten sposób, że: "w świetle orzeczenia Trybunału powinna zapaść decyzja o innej treści".

Przedmiotem postępowania przed Trybunałem było rozstrzygnięcie skierowanych przez WSA w Gdańsku pytań, czy trzy przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2) stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust. 11 Dyrektywy 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego – tzw. Dyrektywa notyfikacyjna (Dz. U. EU.L.98.204.37 z późn. zm.). Dotyczyły one:

1. umarzania postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy (art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych),

2. zakazu zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach (art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych),

3. zakazu przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych).

W ww. wyroku TSUE zawarł wytyczne dotyczące analizy, jaką należy przeprowadzić w celu ustalenia charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych.

Organ po wznowieniu postępowania, nie znalazł podstaw do uchylenia postanowienia. Przeprowadzona w niniejszej sprawie analiza stanu prawnego i faktycznego, uwzględniająca wytyczne TSUE nie dała bowiem podstaw do przyjęcia, że przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34.

Strona dowodząc wpływu ww. orzeczenia na postanowienie ostateczne Ministra Finansów, wskazuje na techniczny charakter przepisów ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Dokonując zatem oceny, czy przepisy art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1u.g.h. stanowią przepis techniczny w rozumieniu przytoczonych wyżej uregulowań prawa europejskiego, Sąd orzekający w niniejszej sprawie, kierując się dotychczas wypracowaną linią orzeczniczą, stanął na stanowisku, iż wskazane przepisy nie są przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Z sentencji wskazanego przez skarżącą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że: "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Cytowany wyrok odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C – 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2 , 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2.

Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych, TSUE stwierdził w szczególności, że "przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnia (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa TSUE, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych".

Na uwagę zasługuje ostatnie z zacytowanych zdań, które w nawiązaniu do wcześniejszych przywołanych fragmentów uzasadnienia zdaje się w sposób jednoznaczny stwierdzać, że przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Kontynuując wywód Trybunał stwierdza bowiem, że "należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37).

W świetle powyższego, zgodnie z wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r., konieczne jest zbadanie, czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39). Trybunał nie ograniczył zatem dopuszczalnego wpływu przepisów ustawy wyłącznie do wykorzystania automatów do gry w kasynach gier. Nie można zatem, jak słusznie zauważa organ, pomijać aspektu dotyczącego możliwego innego obrotu tymi automatami, a w tym zakresie przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią żadnych barier.

Sąd - mając na uwadze powyższe - wskazuje, że Trybunał w sprawie Fortuna i inni przypomniał, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił także, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Orzekł także, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 zdanie pierwsze).

Tym samym - zdaniem Sądu rozpoznającego sprawę – zarówno przepis art. 129 ust 1 , jak i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiążą się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Przepis art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną.

Cytowane powyżej art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie zawierają żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowią tylko tyle, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych oraz że zezwolenia te nie mogą być przedłużane. Natomiast nie ma w tym przepisie żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Przepisy te mają więc charakter przepisu proceduralnego i nie ograniczają same w sobie obrotu automatami do gier. Wskazane przepisy nie przesądzają również o kwestii urządzania gier na automatach.

Sąd także wyjaśnia, że zasadnie organ rozpoznający sprawę dokonał analizy sprawy pod kątem wskazanym w powyżej cytowanym wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39). Sąd potwierdza, iż rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót automatami, jak i o prowadzenie działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich. Jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzanie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria). Należy zatem podkreślić, że rynek automatów do gier w Europie jest znaczny, natomiast ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE.

Spadek popytu na automaty do gier ogranicza się wyłącznie do rynku krajowego, pomijając całkowicie możliwość prowadzenia wymiany handlowej także z podmiotami z innych państw, a także możliwość wykorzystania automatów do gier w innych państwach UE. Według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem z literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi w tym kontekście jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Płynie z tego wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym też automatem do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie trans-granicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące ów obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Skoro pod rządami spornych przepisów ustawy o grach hazardowych automaty do gier mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, a także skoro automaty te mogą być także komercjalizowane w Polsce (czy to po ich przeprogramowaniu czy też nawet bez ich uprzedniego przeprogramowania), to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE mówi ogólnie o "obrocie", a nie bynajmniej o "obrocie krajowym", i dlatego też potencjalny dozwolony prawnie obrót transgraniczny również musi być uwzględniony przy kwalifikacji danych przepisów jako "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

Mając powyższe na uwadze, uwzględniając przedstawioną analizę, nie sposób przyjąć, iż art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1u.g.h. stanowią przeszkodę w handlu automatami do gier. Przepis niebędący przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiący przeszkody w swobodnym przepływie towarów nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlega on obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Zdaniem Sądu powyższe przepisy mają charakter przepisu proceduralnego i nie ograniczają prowadzenia działalności gospodarczej w tym zakresie.

W ocenie Sądu - państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Dyrektywa ma na celu ochronę – w drodze kontroli prewencyjnej – swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 IntercommunaleIntermosane i Fédération de l’industrie et du gaz, Zb.Orz. s. I-5079, pkt 10).

Zgodnie z pkt 2 preambuły dyrektywy rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału; zatem zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych jest jedną z podstawowych zasad Wspólnoty.

Zasadnie zatem organ, mając na uwadze zarówno cel, jaki ma realizować dyrektywa, jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE, słusznie przyjął, że nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przedmiotowych przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym.

Jak wskazał TSUE, a co wynika z ustawy o grach hazardowych, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, po czym działalność w zakresie gier na automatach będzie dozwolona wyłącznie w kasynach gry. Ilość automatów, jaka zatem faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona. Natomiast automaty dotychczas eksploatowane będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. dyrektywy. Dlatego dokonując oceny wpływu przepisów przejściowych na obrót tego rodzaju produktów należy uwzględnić rynek całej UE, a nie ograniczyć się jedynie do rynku polskiego.

W konsekwencji możliwość wykorzystania automatów do gry nie jest ograniczona wyłącznie do terytorium Polski. Trafnie zatem organ uznał, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier, co wykazano w zaskarżonej decyzji.

Należy ponadto wskazać, że w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, nieuprawnione jest twierdzenie, iż brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej powoduje, że ustawa ta nie może być stosowana. W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Instytucję notyfikacji należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag ww. podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe". Sąd pogląd ten wraz z przytoczoną argumentacją w pełni podziela. Zatem zarzut naruszenia wskazanych w skardze przepisów konstytucji sąd uznaje za niezasadny.

Na mocy art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Stosownie do art. 165a § 1 ustawy – Ordynacja podatkowa, gdy żądanie dotyczące wszczęcia postępowania zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania.

Przesłanką odmowy wszczęcia postępowania może być sytuacja, w której brak jest w przepisach podstawy do merytorycznego rozpatrzenia treści żądania w trybie postępowania podatkowego lub gdy wszczęciu postępowania - a w konsekwencji merytorycznemu rozpoznaniu sprawy - sprzeciwiają się przepisy prawa procesowego lub materialnego i przeszkody te istnieją już w dacie złożenia wniosku przez zainteresowaną stronę (por.: P. Pietrasz, Komentarz do art. 165(a) ustawy - Ordynacja podatkowa [w:] J. Brolik, R. Dowgier, L. Etel, C. Kosikowski, P. Pietrasz, M. Popławski, S. Presnarowicz, W. Stachurski, Ordynacja podatkowa. Komentarz, LEX 2013; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 lutego 2012 r., sygn. akt II FSK 1250; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 17 stycznia 2012 r., sygn. akt III SA/Wr 517/11; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odmowa wszczęcia postępowania może nastąpić, gdy istnieją okoliczności powodujące niedopuszczalność merytorycznego rozpoznania sprawy, czyli gdy zachodzi bezprzedmiotowość postępowania. W orzecznictwie wskazuje się, że "przesłanka bezprzedmiotowości występuje, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle, bądź nie było podstaw do jej rozpoznania w drodze postępowania administracyjnego. Bezprzedmiotowość postępowania oznacza brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, skutkującego tym, iż nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Jest to orzeczenie formalne, kończące postępowanie bez jego merytorycznego rozstrzygnięcia. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego to brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu" (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 31 stycznia 2011 r., sygn. akt III SA/Gl 1208/10, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 15 lipca 2011 r. (sygn. akt I FSK 1156/10; dostępny tamże), bezprzedmiotowość postępowania podatkowego może mieć charakter pierwotny, gdy jej przyczyny istniały jeszcze przed wszczęciem postępowania lub charakter wtórny, gdy jej przyczyny powstają dopiero w trakcie zawisłości sprawy w I lub II instancji w trybie zwykłym lub trybach nadzwyczajnych.

Podzielając powyższe poglądy należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie występuje przypadek bezprzedmiotowości o charakterze pierwotnym. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Ponadto - nawet w przypadku odmowy stosowania art. 138 ust. 1 u.g.h. - brak jest w obowiązującej aktualnie ustawie o grach hazardowych przepisu, na podstawie którego można byłoby merytorycznie rozpoznać wniosek skarżącej. Podstawą taką nie może być art. 49 ust. 6 ustawy, który stanowi, że do wniosku o przedłużenie zezwolenia przepisy dotyczące udzielania zezwoleń stosuje się odpowiednio. Należy zauważyć, że przepis ten, z uwagi na jego miejsce w ustawie, dotyczy wyłącznie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne oraz zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 49 ust. 2 i 5u.g.h.). Dodać trzeba, że poza możliwością jednokrotnego przedłużenia zezwoleń, o których mowa powyżej, ustawodawca nie wprowadził w ustawie o grach hazardowych innych możliwości przedłużania koncesji czy zezwoleń (zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych). Zdaniem Sądu przedmiotowe zezwolenia na nie mogą być też przedłużane na podstawie art. 51 w związku z art. 135 ust. 1 ustawy, bowiem zmiana zezwolenia, o której jest tam mowa, możliwa jest tylko w enumeratywnie wymienionych przypadkach. Stanowisko takie zajął też Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 30 stycznia 2014 r., sygn. akt III SA/Gd 977/13oraz z dnia 16 lipca 2015 r., sygn. akt III SA/Gd 369/15 (dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Skoro w aktualnie obowiązującym stanie prawnym brak jest materialnoprawnej podstawy do przyznania takiego prawa – organ odwoławczy prawidłowo zaakceptował stanowisko organu I instancji, który po przeprowadzeniu postępowania wznowieniowego odmówił wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w Ełku i odmówił uchylenia rozstrzygnięcia z dnia 9 listopada 2010 r.

W tym miejscu wskazać należy, że z treści skargi wynika, że Skarżąca domaga się przeprowadzenia powtórnego postępowania instancyjnego. Konsekwencją takiego stanowiska skarżącej jest sformułowanie przez nią zarzutu naruszenia art. 122 O.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego. W realiach rozpoznawanej sprawy poprzez takie sformułowanie zarzutu Skarżąca domaga się faktycznie ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy. Jak wyjaśniono powyżej nie jest to celem postępowania wznowieniowego lecz postępowania zwykłego.

Podkreślenia także wymaga, że chociaż w postępowaniu wznowieniowym organ także zobowiązany jest zebrać i rozpatrzyć materiał dowodowy, to zebranie dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy w tym postępowaniu sprowadza się wyłącznie do zbadania, czy istnieją podstawy do wznowienia wymienione w art. 240 § 1 O.p. W ocenie Sądu organ odwoławczy prawidłowo uznał, że w przypadku Skarżącej, żadna z tych podstaw – w szczególności ta określona w art. 240 § 1 pkt 11 O.p. – nie wystąpiła.

Zdaniem Sądu też nie można mylić skutków prawnych powstałych na podstawie ustawy z 1992 r. – wynikających z decyzji – zezwolenia, które podlegało wnioskowi o przedłużenie – z obowiązywaniem w ogóle jakiegokolwiek przepisu uchylonej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, bowiem cała ustawa z 1992 r. mocą art. 144 u.g.h. z dniem 1 stycznia 2010r. została derogowana (uchylona) w całości i w obecnym stanie prawym brak jest normy prawnej, która pozwalałaby na udzielenie wnioskowanego przedłużenia zezwolenia. Tym samym postanowienie Ministra Finansów o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia, wobec braku przepisów pozwalających przedłużyć to zezwolenie, jaki i postanowienie odmawiające uchylenia postanowienia ostatecznego w tym zakresie są prawidłowe.

W związku z powyższym nie można uznać za uzasadnione zarzuty Strony dotyczące naruszenia art. 240 § 1 pkt 11 w zw. z art. 245 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Organ przeprowadził bowiem postępowanie co do przesłanek wznowienia, a nie stwierdziwszy istnienia przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej – stosownie do art. 245 § 1 pkt 2 powołanej ustawy – postanowieniem z dnia 5 sierpnia 2013 r. odmówił uchylenia rozstrzygnięcia. Organ nie był zobligowany do jej uchylenia skoro przeprowadzone postępowanie nie potwierdziło występowania ww. przesłanki. Zaskarżone postanowienie w sposób szczegółowy wyjaśnia przesłanki, jakimi kierował się organ wydając takie rozstrzygnięcie.

Dodatkowo odnośnie podnoszonego zarzutu naruszenia przepisów art. 122 oraz 187 § 1 O.p. poprzez całkowite zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie ustalenia czy wejście w życie ustawy o grach hazardowych (w szczególności przepisu art. 138 u.g.h.) spowodowało dalece negatywny wpływ na sprzedaż automatów hazardowych, podczas gdy jest to okoliczność kluczowa dla ustalenia czy sporne przepisy (art. 138 u.g.h.) wymagały notyfikacji a zatem czy mogą być stosowane – Sąd wskazuje, że organ wyczerpująco uzasadnił swoje stanowisko w tym przedmiocie, a zatem zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Zdaniem Sądu organ nie naruszył przepisów art. 122 oraz 187 § 1 O.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego we wskazanym w skardze zakresie. Organ wyczerpująco bowiem uzasadnił swoje stanowisko zarówno w rozstrzygnięciu pierwszej, jak i drugiej instancji co do przesłanek wydania zaskarżonych postanowień.

Tym samym – zdaniem Sądu – organ nie działał z naruszeniem art. 120 O.p. poprzez niezastosowanie zasady, że organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, jak również art. 121 § 1 O.p. poprzez niezastosowanie zasady, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, albowiem prawidłowe zastosowanie obowiązujących przepisów prawa i wyczerpujące uzasadnienie w podjętym rozstrzygnięciu przesłanek działania organu nie mogą zostać zaklasyfikowane jako naruszenie cyt. zasad ogólnych postępowania podatkowego.

Sądowi znane są prezentowane we wcześniejszych wyrokach sądów administracyjnych (np. powołanych przez skarżącą) również odmienne poglądy, jednakże uznał, że niezależnie od tego, czy przepisy art. 129 ust. 1, jak i art. 138 ust.1 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, czy też tego charakteru nie mają, cyt. przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 144 u.g.h. uniemożliwiły merytoryczne rozważenie zasadności wniosku skarżącej z uwagi na brak istnienia zarówno w chwili jego złożenia, jak i podjęcia zaskarżonych postanowień, przepisów prawa materialnego, które umożliwiłyby wydanie merytorycznej decyzji o przedłużeniu zezwolenia.

Z uwagi na powyższe Sąd nie uznał też za zasadne przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów, o których mowa w treści skargi.

Jak już wyżej wskazano, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt organu administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że został on wydany z naruszeniem przepisu prawa materialnego wpływającym na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 litera a-c p.p.s.a.).

Przez możliwość istotnego wpływania na wynik sprawy należy rozumieć prawdopodobieństwo oddziaływania naruszeń prawa materialnego czy procesowego na treść orzeczenia, a więc ukształtowanych w niej stosunków administracyjnoprawnych materialnych lub procesowych. Sąd, uchylając z tych powodów orzeczenie, musi zatem wykazać, że gdyby nie doszło do stwierdzonego w postępowaniu sądowym naruszenia przepisów postępowania, to rozstrzygnięcie sprawy najprawdopodobniej mogłoby być inne (patrz: wyrok NSA z 19 października 2011r., sygn. I OSK 915/11).

Dlatego też zastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. i uchylenie decyzji lub postanowienia może nastąpić jedynie wówczas, gdy stwierdzone naruszenie przepisów miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a w takim wypadku rzeczą Sądu jest wykazanie, że uchybienie przepisom prawa przez organ orzekający było tak istotne, że przy poprawnym ich zastosowaniu brzmienie osnowy decyzji lub postanowienia byłoby lub mogłoby być inne.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności, naruszeniem takim bowiem nie jest określenie w treści postanowienia z dnia [...] sierpnia 2013 r. rozstrzygnięcia z dnia [...] listopada 2010 r. jako "decyzji ostatecznej".

W tym stanie rzeczy, uznając postanowienie za prawidłowe, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.