Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2898/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-11-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Sędzia WSA - Marek Krawczak, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant sekretarz - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2017 r. sprawy ze skargi E.sp. z o.o. w W. na decyzję Ministra Rozwoju (obecnie Ministra Rozwoju i Finansów) z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi E. sp. z o.o. w W. (dalej: strona, skarżąca lub spółka) jest decyzja Ministra Rozwoju (dalej: Minister, organ odwoławczy lub II instancji) z ... sierpnia 2016 r., znak: ... uchylająca w części dotyczącej terminu naliczania odsetek decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej: PARP, IW lub organ I instancji) z ... marca 2016r., nr .., znak: ... określającą kwotę zobowiązania do zwrotu w wysokości ... wraz z odsetkami. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Na podstawie wniosku o dofinansowanie złożonego w dniu 14 września 2012 r. i po jego zaakceptowaniu, w dniu 5 lutego 2014 r., skarżąca zawarła z PARP umowę o dofinansowanie nr ... (dalej: umowa) na realizację projektu pn. "...", której celem było, zgodnie z częścią III pkt 25 wniosku o dofinansowanie, wdrożenie zgłoszenia patentowego ... "..." poprzez uruchomienie produkcji zmikronizowanego, pyłowego biopaliwa na bazie ..., o wydajności 3 ton/h. W części VIII "Deklaracja Wnioskodawcy" wniosku o dofinansowanie skarżąca oświadczyła, że zapoznała się i zaakceptowała m.in. zasady wyboru wykonawców w przypadku rozpoczęcia realizacji projektu po złożeniu wniosku o dofinansowanie. Na realizację projektu spółce przyznano dofinansowanie do maksymalnej wysokości ... zł (całkowity koszt realizacji projektu miał wynieść ... zł). Realizacja projektu rozpoczęła się 15 września 2012 r. a kończyła 31 marca 2015 r. (okres kwalifikowalności wydatków zmieniony aneksem z 16 czerwca 2014 r.).

Na podstawie wniosku zaliczkowego stronie przekazano w dniach 11 i 18 marca 2014r. zaliczki odpowiednio w wysokości ... zł oraz ... zł, które to kwoty zostały rozliczone wnioskiem o płatność i jednocześnie na podstawie tego wniosku strona zwróciła się o wypłatę drugiej transzy zaliczki, którą wypłacono w dniach 15 i 26 maja 2014 r. odpowiednio w kwotach ... zł i ... zł. W obydwu zaliczkach jako pierwsze wypłacono środki pochodzące z dotacji celowej, a jako drugie środki w ramach płatności z EFRR.

Kolejny wniosek nr ..., na kwotę ... zł, został złożony 9 stycznia 2015r. i rozliczał zaliczkę udzieloną na podstawie drugiego wniosku o płatność.

PARP w dniu 12 lutego 2015 r. przeprowadziła kontrolę na w miejscu realizacji projektu, która zakończyła się wynikiem pozytywnym. W wyniku przeprowadzonej kontroli ustalono określone nieprawidłowości.

Wobec braku zwrotu środków przez stronę, pismem z ... sierpnia 2015 r. PARP poinformowała spółkę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków pochodzących z umowy o dofinansowanie i następnie decyzją z ... marca 2015 r. określiła spółce zobowiązanie do zwrotu środków w wysokości ... zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, liczonymi w następujący sposób: 1) od kwoty w wysokości ... zł wypłaconej ze środków EFRR od dnia przekazania środków, tj. 18 marca 2014 r. do dnia ich zwrotu; 2) od kwoty w wysokości ... zł wypłaconej z budżetu państwa od dnia przekazania środków, tj. 11 marca 2014 r. do dnia ich zwrotu; 3) od kwoty w wysokości ... zł wypłaconej ze środków EFRR od dnia przekazania środków, tj. 26 maja 2014 r. do dnia ich zwrotu; 4) od kwoty w wysokości ... zł wypłaconej z budżetu państwa od dnia przekazania środków, tj. 15 maja 2014 r. do dnia ich zwrotu.

Organ I instancji stwierdził, że postępowanie ofertowe przeprowadzone przez skarżącą jest postępowaniem pozornym i wadliwym. Wskazano na dowody potwierdzające powiązania między spółką a wykonawcą, co narusza postanowienia § 11 ust. 3 umowy oraz narusza przepisy art. 6 ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP. PARP przyjęła także, że strona naruszyła § 11 ust. 2 umowy w zakresie zachowania zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz zobowiązania do dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego umową o dofinansowanie w związku z jej realizacją. Zakwestionowała także twierdzenia skarżącej wskazujące, że spółka B. jest jedynym podmiotem zdolnym wykonać zlecenie, gdyż ofertę w sprawie także złożył P.. sp. z o.o.

Rozpoznając sprawę na skutek złożonego odwołania Minister Rozwoju zaskarżoną decyzją z ... sierpnia 2016r. uchylił decyzję PARP w części dotyczącej określenia okresów, za jakie powinny zostać naliczone odsetki jak dla zaległości podatkowych i w tym zakresie orzekł, że dla okresów naliczania odsetek wskazanych w decyzji organu I instancji wyłączone zostać winny następujące okresy: od 14 sierpnia 2015 r. tj. dnia wszczęcia z urzędu postępowania administracyjnego przez PARP, do 14 marca 2016 r., tj. dnia doręczenia stronie decyzji PARP; od 1 maja 2016 r. tj. dnia następującego po upływie terminu na załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, do dnia doręczenia niniejszej decyzji. W pozostałem zakresie utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy w całości podzielił ustalenia organu I instancji i wskazał na powiązania występujące w projekcie polegające na udziale w projekcie spółki M. sp. z o.o., której to nazwa pojawia się przy okazji złożonej przez P..sp. z o.o. oferty, do której wg wykazanych do oferty załączników dołączono także zobowiązanie M. sp. z o.o. do udzielenia wykonawcy zasobów na potrzeby ww. projektu oraz gwarancję finansową w formie cesji.

Oprócz powyżej wskazanych ustaleń organ odwoławczy wskazał, że strona winna prowadzić postępowanie ofertowe przejrzyście i w sytuacji, gdy oferent nie załączy do swojej oferty dokumentów w niej wymienionych, powinien zwrócić się do niego o ich uzupełnienie. Wobec czego, skoro P.. sp. z o.o. w ofercie wykazała wśród załączników zobowiązanie spółki M.sp. z o.o. do udzielenia wykonawcy zasobów na potrzeby ww. projektu oraz gwarancję finansową w formie cesji, a ich nie załączyła, spółka winna zwrócić się o ich uzupełnienie. Natomiast, z jakichś przyczyn strona zaniechała wezwania oferenta do uzupełnienia oferty i wybrała spółkę B. , która takie dokumenty przedstawiła parę dni później po podpisaniu umowy na realizację zlecenia.

Odnosząc się do twierdzeń skarżącej, że B. jako jedyna na rynku, posiada doświadczenie związane z wykonaniem zamówienia, Minister wyjaśnił, że powyższe jest niezgodne z ustaleniami. Podkreślił, że opinie: prof. H. P. oraz Wł. M. nie są obiektywne i dlatego nie mają znaczenia dla sprawy. Wyjaśnił, że Prof. H. P.jest osobą współpracującą w ramach projektu, a Wł. M. jest współwłaścicielem patentu, którego wdrożenie jest przedmiotem umowy, a także pełni funkcję koordynatora projektu i jest osobą wyznaczoną do kontaktu we wnioskach o płatność składanych przez stronę. Ponownie podkreślono, że Wł. M. pełni funkcję Prezesa Zarządu spółki M.sp. z oo., która zobowiązała się do udzielenia zasobów oraz gwarancji finansowej w formie cesji P.. sp. z o.o. Ponadto zauważył, że 28 marca 2014 r., dzień po dokonaniu wyboru wykonawcy przez skarżącą, została dokonana pomiędzy spółką B. (reprezentowaną przez K. W.) a M.sp. z o.o. (reprezentowaną przez V. M. posługującego się również imieniem: W. i nazwiskiem: M.) cesja praw polisy ubezpieczeniowej w zakresie ubezpieczenia prac i urządzeń związanych z realizacją Projektu, gdzie M.sp. z o.o. występuje jako podwykonawca.

Zdaniem Organu odwoławczego, powyższe stanowi dowód na to, że B. nie jest jedyną firmą mogącą zrealizować zamówienie. Wg dokumentacji ofertowej, na rynku istniały co najmniej dwie firmy mogące zrealizować zamówienie P.. sp. z o.o. oraz B.. Wynika to z faktu, iż P.sp. z o.o. wykazała w swojej ofercie posiadanie dokumentów takich jak: zobowiązanie spółki M.sp. z o.o. do udzielenia wykonawcy zasobów na potrzeby ww. projektu oraz gwarancję finansową w formie cesji od spółki M. sp. z o.o.

Organ II instancji zwrócił także uwagę na powiązania osobowe pomiędzy stroną a B. W tym kontekście powołał pismo strony z 14 września 2015 r., z którego wynika, że doświadczenie spółki B.opiera się na pracownikach zatrudnionych w tej spółce, którzy brali udział w realizacji szeregu przedsięwzięć związanych z branżą energetyczną. Wg przekazanych informacji, pracownikami tymi mają być P.M., A.R. oraz K. W.Ostatnia wymieniona osoba została opisana w prezentacji skarżącej podczas panelu ekspertów, jako kluczowa osoba zaangażowana w realizację projektu objętego umową o dofinansowanie - dyrektor operacyjny w E. sp. z o.o. Zatem W. był zarówno pracownikiem wykonawcy B. , jak i pracownikiem lub współpracownikiem strony – kluczową osobą zaangażowaną w projekt.

Minister zauważył, że zgodnie z publicznym rejestrem spółki B. Limited, P. M. pełni w niej funkcję dyrektora i reprezentował spółkę B. Limited, podpisując umowę na wykonawstwo dot. realizacji projektu ze skarżąca. Oprócz niego funkcję dyrektora w spółce pełni K. W. M. pełni swoją funkcję od 29 kwietnia 2013 r. tj. od dnia zarejestrowania spółki, a W. od 12 marca 2014 r. Ponadto w okresie od 25 maja 2013 r. do 12 marca 2014 r. funkcję dyrektora w spółce pełnił również P. W.. Zarówno W. jak i W. zostali opisani w prezentacji strony podczas panelu ekspertów, który odbył się 5 lipca 2013 r., jako kluczowe osoby zaangażowane w realizację projektu objętego umową. Podczas tego panelu W. został przedstawiony jako dyrektor operacyjny w E. sp. z o.o., a W. jako menedżer ds. wdrożeń w tej spółce. Dodatkowo, W. od 11 grudnia 2012 r., posiada ponad 15,27 % wszystkich udziałów strony.

P. M. pełni funkcję dyrektora także w spółce K., która jest większościowym udziałowcem spółki E. Sp. z o.o. Zgodnie z odpisem z brytyjskiego rejestru spółek z 23 stycznia 2014 r. spółka K. objęła w spółce E. sp. z oo. 69,44 % wszystkich udziałów. Skarżąca w piśmie z 12 maja 2015 r. wskazała, iż P. M. pełni w spółce B. funkcję dyrektora, która odpowiada kierownikowi do spraw robót technicznych i jest jedynie funkcją techniczną. Dane z publicznego rejestru spółki B.nie wskazują, że funkcja jaka pełni P. M. jest ograniczona jedynie do spraw technicznych.

Organ odwoławczy podkreślił, że P. M. reprezentował spółkę w zawieranej ze stroną umową nr ... z . marca 2014 r. Z treści umowy nie wynika, że działał on na podstawie pełnomocnictwa, zaś w umowie było wskazane, że występuje on samodzielnie jako Dyrektor, bez wskazania działania w charakterze pełnomocnika/osoby upoważnionej. Skarżąca nie przedstawiła również dokumentów potwierdzających, iż P. M. działał z upoważnienia osób pełniących, w spółkach B., E. Ltd oraz K.Limited, funkcje tzw. "shadow directors". Strona złożyła tylko oświadczenia A. W. pełniącego funkcję tzw. "shadow director" w spółkach E. Ltd oraz K. Limited oraz pismo potwierdzające powołanie P.M. na stanowisko "non — executive director" w spółce B. podpisane przez p. L. C.Ponadto, strona przesłała oświadczenie spółki B. z 1 września 2015 r., w którym spółka ta oświadczyła, iż "W okresie organizowania, prowadzenia i finalizacji "przetargu" pn. "Opracowanie dokumentacji technicznej oraz wybudowanie zgodnie z opatentowaną dokumentacją wytwórni paliwa pyłowego z biomasy rolnej typu słoma, łuska oraz siano, gdzie dokumentacja oraz technologia zastosowana do przedmiotowej wytwórni powinna opierać się na sposobie .... w technologii ... oraz być zgodna z opracowaniem patentowym ... ", P. M. nie korzystał z dostępu, nie weryfikował, ani w żaden inny sposób nie przeglądał rejestrów, jak również dokumentów i ksiąg spółki E. sp. o. o.". Oświadczenie to zostało podpisane przez członka Rady Dyrektorów - K. W. oraz Sekretarza spółki p. J. G., Zgodnie z informacjami zawartymi w ogólnie dostępnych rejestrach udziałowcami w spółce B. jest spółka E.Ltd (60% udziałów), B. K. (10% udziałów) oraz P. M. (30% udziałów). P.M. pełni funkcję Dyrektora także w spółce E. Ltd. Spółka E. Ltd jest zarejestrowana pod tym samym adresem co spotka B. oraz spółka K. Z danych z publicznych rejestrów nie wynika, że funkcja, jaką pełni P. M. w spółce E. Ltd jest ograniczona wyłącznie do czynności technicznych. Ponadto P. M. jest jedynym udziałowcem (100% udziałów w spółce K. która od 23 stycznia 2014 r. posiada 69,44% udziałów skarżącej).

Wobec powyższego, zdaniem Ministra P. M. na dzień składania ofert mógł posiadać wiedzę w zakresie realizowanego projektu, a także zakresu prac wymaganych do wdrożenia patentu. Ponadto powyższe powiązania są dostatecznym dowodem na uznanie, że skarżąca, B. oraz M. sp. z o.o. pozostają w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który budzi uzasadnione wątpliwości, co do bezstronności w wyborze wykonawcy, a wiec doszło do naruszenia postanowień § 11 ust. 3 umowy oraz przepisu art. 6c ustawy o PARP.

Wyjaśnił także, że organy nie kwestionowały faktu, że zrealizowany projekt spełnia celu dla tego działania, ani także że ma on charakter projektu innowacyjnego technologicznie.

Organ II instancji zauważył, że IW pierwotnie nie podważała wiarygodności oświadczeń wystawionych przez stronę i złożonych przez wykonawcę. Dopiero wykryte po przeprowadzonej kontroli powiązania pomiędzy stroną a wykonawcą, a także spółką M. sp. z o.o. (podwykonawcą), podważają wiarygodność złożonych oświadczeń odnośnie braku powiązań. Nie zgodził się także, z twierdzeniami skarżącej, że kwestia powiązań winna być rozpatrywana przez pryzmat prawa brytyjskiego. Wyjaśnił, że skarżąca jest zarejestrowana na obszarze Rzeczpospolitej Polskiej i zobowiązana jest do stosowania prawa polskiego. Podpisując umowę, strona zobowiązała się do jej realizacji i stosowania się do postanowień w niej zawartych, również postanowień dot. prawa polskiego i wspólnotowego. Zatem poza kwestią sporną jest fakt, że należy kierować się przepisami prawa polskiego odnoszącymi się do tej kwestii, do których przestrzegania zobowiązała się skarżąca umową. Spółka B. działając na terenie Wielkiej Brytanii, stosuje brytyjskie prawo handlowe, lecz spotka E. sp. z o.o. zarejestrowana w Polsce stosuje się do polskich przepisów i aktów prawnych.

Podkreślił, że ustalenia w zakresie posiadania monopolu technologicznego przez B.(jest jedynym wykonawcą, który może zrealizować projekt), wobec wykrytych powiązań, nie mają znaczenia dla sprawy, gdyż brytyjska spółka posiada monopol technologiczny, ze względu na współpracę z M. sp. z o.o. Na dowód tego może posłużyć przykład P. sp. z o.o., która wskazując w swojej ofercie fakt posiadania zobowiązania M. sp. z o.o. do udzielenia wykonawcy zasobów na potrzeby ww. projektu oraz gwarancję finansową w formie cesji, też uważała, że jest w stanie zrealizować projekt, gdyż złożyła ofertę. Zatem wątpliwe jest czy to B. posiada zdolność do wykonania projektu, czy też jest to faktycznie M. sp. z o.o.

Dodatkowo organ odwoławczy podtrzymał twierdzenia wskazujące, że brak jest możliwości stwierdzenia daty, kiedy zapytanie spółki zostało zamieszczone za stronie internetowej, a także nie ma dowodów świadczących o przekazaniu zapytania do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców.

Skarżąca przy piśmie z 25 marca 2016 r jako dowody przedstawiła m.in. raport logów ftp dla usługi "chemicalnet" przekazany mailem przez Dział Obsługi Klienta home.pl na adres ... (z odpisu pełnego KRS wynika, że M. sp. z o.o. wcześniej nazywała się C. sp. z o. o.), a następnie przesłany przez E. O. z adresu ..., z którego wynika, iż 18 marca 2014 r. na stronie internetowej założonej dla konta "chemicalnet" został zamieszczony na serwerze dokument pn. "parp ogłoszenie na wykonawcę AS.pdf". Jednakże jak wyjaśnił Minister brak jest jakichkolwiek dokumentów wskazujących kiedy i w jaki sposób M. sp. z o.o. zapoznała się z ofertą (spółka jedynie potwierdziła, że nie jest zainteresowana ofertą z powodu braku zdolności technicznych do realizacji zamówienia). Podobnie w wypadku M. sp. z o.o. pomiot ten informuje, że nie jest zainteresowana złożeniem oferty. Tylko w stosunku do P. sp. z o.o. istnieje dokument wskazujący, że podmiot ten przyjął zapytanie ofertowe w dniu 18 marca 2014r. (podmiot ten jednak nie uzyskał wsparcia od M. sp. z o.o. umożliwiającego realizację zamówienia – oświadczenie z 18 marca 2016 r.). Minister wyjaśnił, że z przekazanych dokumentów wynika, że zapytanie ofertowe zostało zamieszczone na stronie internetowej 18 marca 2014 r. Jednakże, w odniesieniu do nazwy usługi internetowej "chemicalnet", z której korzystała skarżąca do zamieszczenia zapytania ofertowego, a także nazwy adresu mailowego: ..., z którego korzystała E O., sprawująca również funkcje kierownika biura handlowego w E., Organ odwoławczy stwierdził jednocześnie powiązanie E. O. nie tylko jako osoby pracującej dla spółki, jak również będącej prokurentem w spółce M. sp. z o. o., ale też (ze względu na nieprzypadkową zbieżność nazw) korzystanie w zakresie umieszczania zapytania ofertowego E. sp. z o.o. ze strony podwykonawcy tj. firmy M. sp. z o.o. (poprzednio C.sp. z o .o.), a wspólnikami C. Net sp. z o .o. byli m.in. E. O., K. W., V. M..

Zdaniem organu odwoławczego, zbieżność nazw w zakresie poprzedniej nazwy firmy M.sp. z o.o. z nazwą usługi internetowej, z której korzystała skarżąca podczas zamieszczania na stronie internetowej zapytania ofertowego, jest nieprzypadkowa i świadczy nie tylko o powiązaniach osobowych pomiędzy spółkami, ale też o szerokiej współpracy między nimi. Ponadto, nazwa firmy M. sp. z o.o. przewija się zarówno przy ofercie P. sp. z o.o. z 20 marca 2014 r., jak i również później przy współpracy z B.. W opinii, Ministra to firma M. sp. z o.o. mogła stanowić potencjał, który determinował możliwość zrealizowania projektu. Fakt, iż Prezes M. jest współtwórcą i współwłaścicielem patentu, a spółka ta zajmuje się badaniami naukowymi i pracami rozwojowymi, a także produkcją maszyn specjalnego przeznaczenia i instalowaniem maszyn oraz wynajmem i dzierżawą maszyn, zdaniem organu odwoławczego świadczy o tym, że spółka M. sp. z o.o., posiadając środki, sama byłaby w stanie wdrożyć wynalazek.

W ocenie organu II instancji pozostałe dokumenty świadczą o tym, że do 25 marca 2014 r. co najmniej cztery firmy zapoznały się z treścią zapytania ofertowego, natomiast nadal nie ma dowodu, że strona wysłała zapytania ofertowe do co najmniej trzech oferentów.

Zdaniem organu odwoławczego w trakcie prowadzenia postępowania administracyjnego zbadano wagę nieprawidłowości związanej z powyższym naruszeniem. Zauważono, że wartość realizowanego zamówienia dla którego wydatki uznane zostały za niekwalifikowalne stanowi prawie całość wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem w ramach projektu. Ponadto naruszenie przepisów art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP, ze względu na ich wagę, stanowiła podstawę do rozwiązania umowy. Wobec czego, w zaistniałej sytuacji nie było podstawy do nałożenia korekty innej niż 100 % udzielonego dofinansowania, gdyż całość dofinansowania stała się w wyniku stwierdzonych nieprawidłowości niekwalifikowalna.

W dalszej części uzasadnienia organ odniósł się do pozostałych zarzutów uznając je za niezasadne.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że w sprawie doszło do naruszenia przez stronę prawa wspólnotowego, czym została spełniona pierwsza przesłanka z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Jednocześnie, zdaniem Ministra w sprawie spełniona została również przesłanka dotycząca spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wobec faktu, iż wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem miało miejsce ze względu na powierzenie przez skarżącą wykonania zamówienia spółce, co do której występują powiązania kapitałowe i osobowe, a w szczególności powiązania te budzą uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w wyborze wykonawcy – organ stwierdził, że środki przekazane na podstawie umowy w formie zaliczki, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur oraz niezgodnie z ich przeznaczeniem. Jednocześnie nie podważono, że wydatki w ramach projektu zostały dokonane na jego realizację zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, ale brak jest zgodności tych wydatków z przepisami ustawy o PARP i postanowieniami umowy, co czyni je zbędnymi i powoduje konieczność ich odzyskania.

Organ wyjaśnił także przyczyny dla których odstąpił od naliczenia odsetek za zwłokę w odniesieniu do okresu trwania postępowania administracyjnego przed organem l instancji i II instancji.

Pismem z 29 września 2016r. strona złożyła skargę na ww. decyzję Ministra i wniosła o uchylenie decyzji organów obydwu instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła naruszenie przepisów proceduralnych i materialnych:

1) art. 107 § 1 k.p.a. - poprzez wydanie decyzji zawierającej braki w elementach składowych uniemożliwiające dokonanie kontroli instancyjnej, tj. w szczególności: braki w stanie faktycznym zaskarżonej decyzji poprzez pominięcie przez organ II instancji: faktów, dowodów i rozstrzygnięcia w sprawie nałożenia korekty finansowej na stronę wyrażające stanowisko organu ll instancji w samej treści zaskarżonej decyzji - bez wskazania i uzasadnienia swojego rozstrzygnięcia w zakresie korekty finansowej skutkujące podtrzymaniem decyzji organu I instancji w przedmiocie zwrotu całej kwoty wypłaconego dofinansowania w ramach umowy, co stanowi brak formalny zaskarżonej decyzji w świetle art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 rozporządzenia 1083/2006 oraz § 10 rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (DzU. 2016r., poz. 200, dalej: rozporządzenia w sprawie korekt) w zw. z art. 24 ust. 13 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1460 ze zm., dalej: ustawa wdrożeniowa) i podstawę do jej uchylenia w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.;

2) art. 107 § 3 k.p.a. poprzez pominięcie, nieuwzględnienie, błędną ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i w związku z tym niezawarcie w decyzji wskazanych faktów, które organ ll instancji uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, tj. poprzez:

a) bezpodstawne pomięcie wniosku dowodowego skarżącej dotyczącego powołania biegłego w postaci międzynarodowego eksperta z zakresu biotechnologii biomasy i odsiarczania w Polsce, na okoliczność wykazania, że jedynym podmiotem, który mógł wykonać zamówienie na podstawie zapytania ofertowego spółki był B.,

b) brak dokonania oceny możliwości i prawidłowego przeprowadzenia korekty finansowej w sprawie,

c) bezpodstawne pominięcie argumentów strony co do istnienia niekonkurencyjnych trybów wyboru wykonawcy w ramach PZP nienaruszających zasadę konkurencyjności,

d) brak uwzględnienia opinii biegłych, tj. prof. H. P.oraz dypl. inż. Wł. M. poprzez błędne uznanie przez organ II instancji, że opinie te nie są obiektywne i pominięcie twierdzeń spółki, że opinie te zostały uznane za rzetelne w dniu 31 grudnia 2013 r., przez Ministerstwo Gospodarki,

e) bezpodstawne pominięcie ekspertyzy z zakresu przepisów brytyjskich z 24 marca 2016 r. której celem było wykazanie prawidłowego funkcjonowania podmiotu - B. w grupie kapitałowej K. w oparciu o instytucje prawa brytyjskiego "non-executive director" i "shadow director" i tym samym nie ziszczenie przesłanek z art. 6 c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP, czego skutkiem było też pominięcie dokumentów złożonych przez stronę z 27 sierpnia 2015 r., 2 września 2015 r., 2 września 2015 r., 10 września 2015 r. i 14 września 2015 r. złożonych wraz z pismem z 14 września 2015 r.;

3) art. 7, w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 75 § 1 w zw. z art. 78 w zw. z art. 10 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego, rzetelnego i wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, skutkującego błędnym ustaleniem stanu faktycznego, w szczególności poprzez:

a) bezpodstawne przyjęcie nieistnienia monopolu B. wówczas, gdy materiał dowodowy nie wskazuje innych podmiotów, które mogłyby wykonać przedmiot zamówienia, a wybór B. (bez względu na istnienie lub brak powiązań ze stroną nie narusza zasady konkurencyjności mającej wpływ na ocenę kwalifikowalności kosztów i brak dokonania rzetelnej oceny dokumentów z przebiegu procedury wyłonienia wykonawcy przeprowadzonej przez spółkę w oparciu o ogłoszenie ofertowe z 18 marca 2014 r. skutkujące wysunięciem przez organ II instancji bezzasadnych przypuszczeń jakoby P. sp. z o.o. oraz M. sp. z o.o. miały zdolność do wykonania zamówienia,

b) brak uwzględnienia opinii biegłych, tj. prof. H P.oraz dypl. inż. Wł.

M. poprzez błędne uznanie przez organ ll instancji, iż opinie te nie są obiektywne i pominięcie twierdzeń skarżącej, że opinie te zostały uznane za rzetelne w dniu 31 grudnia 2013 r. przez Ministerstwo Gospodarki,

c. bezpodstawne pominięcie ekspertyzy z zakresu przepisów brytyjskich z 24 marca 2016 r., której celem było wykazanie prawidłowego funkcjonowania podmiotu -B. w grupie kapitałowej w oparciu o instytucje prawa brytyjskiego "non-executive director" i

"shadow director" na okoliczność wykazania nie ziszczenia się przesłanek z art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP, oraz w efekcie pominięcie dowodu z dokumentów złożonych przez stronę z 27 sierpnia 2015 r., 2 września 2015 r., 2 września 2015 r., 10 września

2015 r., z 14 września 2015 r. złożonych wraz z pismem z 14 września 2015 r.;

4) art. 325 TfUE poprzez jego niezastosowanie, i w rezultacie zażądanie automatycznie, bez dokonania oceny występowania "nieprawidłowości", zwrotu 100% dofinansowania pomimo tego, że przepisy krajowe i unijne nie nakładają na organ takiego uprawnienia;

5) art. 1 ust. 2 rozporządzenia 2988/95 poprzez jego błędną interpretację w skutek czego organ ll instancji (w ślad za organem I instancji) błędnie przyjął, że w niniejszej sprawie wybór B. stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu cytowanego przepisu mimo tego, że obowiązujące przepisy definiujące kategorię "nieprawidłowości" ujętych następnie w taryfikatorze, a mające zastosowanie w sprawie w dacie orzekania (wydania decyzji PARP), tj. Wytyczne 2014-2020 oraz Wytyczne POlR, dokumenty programowe wskazane w pkt 8) poniżej dotyczące umowy o dofinansowanie nie pozwalają przyjąć, że wybór wykonawcy jest niedopuszczalny jeśli występuje monopol naturalny tego podmiotu na rynku właściwym i to bez względu na istnienie powiązań ze stroną (czego skarżąca nie przyznaje mając na uwadze, iż w sprawie organ Il instancji pominął, w ślad za organem I instancji, znaczenie przepisów prawa brytyjskiego dla oceny rzekomych powiazań);

6) niezależnie od wystąpienia przesłanki do niestosowania § 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP z przyczyn opisanych w pkt 7) poniżej, naruszenie § 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP, poprzez jego błędne zastosowanie wówczas gdy, powiązania formalne (ujawnione w brytyjskim rejestrze spółek) ze spółkami w grupie, w skład której wchodzi strona i wykonawca nie dają podstaw do uznania spełnienia przestanki z § 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP, w szczególności ze względu na mające zastosowanie w sprawie instytucje prawa obcego regulujące stosunki w grupie, tj. tzw. shadow directors lub "non-executive director" uregulowane przepisami brytyjskimi;

7) z ostrożności procesowej, naruszenie § 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego, że przepis ten ma zastosowanie wówczas, gdy organ II instancji bezpodstawnie pominął okoliczności istnienia na rynku tylko jednego podmiotu (tj. B.), który z przyczyn obiektywnych (posiadanie monopolu technologicznego) mógł wykonać zamówienie, bez względu na istnienie lub brak powiązań ze spółką i przy zachowaniu zasady konkurencyjności;

8) art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 9 pkt 1 u.f.p. w zw. z art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP w zw. z § 2 ust. 2 pkt 1 i 2, § 5 ust. 1, § 11 ust. 2, 3 i 5 umowy, art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z pkt 43 SZOP, Instrukcji, Przewodnika, Wytycznych w zw. z wymogami programowymi projektu w pkt 45 SZOP, pkt 3) i 4) z 4.3 podrozdziału Wytycznych POIR, punktu 6.5 Wytycznych 2014-2020 oraz art. 65 k.c. oraz zasady konkurencyjności poprzez ich błędna wykładnię i nieprawidłowe zastosowanie polegające na:

(I) wypaczeniu znaczenia § 11 ust. 3 umowy podczas gdy § 11 ust. 5 pkt 4) umowy dopuszcza wybór wykonawcy w sytuacji monopolu naturalnego, a w konsekwencji na błędnej interpretacji jakoby doszło do naruszenia zasady konkurencyjności skutkującej zwrotem dofinansowania bezzasadnie pomijając następujące okoliczności:

i. obiektywne okoliczności, o których mowa w z §11 ust. 5 pkt 4 umowy,

ii. wybór wykonawcy nie spowodował wydatkowania wyższych niż uzasadnione kwot,

iii. skarżąca nie zawęziła kręgu potencjalnych wykonawców ani nie spowodowała szkody w budżecie ogólnym UE

iv. warunki udziału potencjalnych wykonawców w postępowaniu były jednakowe dla wszystkich, ale jednocześnie adekwatne do przedmiotu zamówienia,

v. strona zapewniła jednakowość i równość dostępu do zamówienia;

polegające ponadto na błędnym przyjęciu że:

(I) wybór B. skutkował naruszeniem procedur, co w konsekwencji nałożyło na stronę obowiązek zwrotu dofinansowania w skutek przyjęcia, iż dofinansowanie zostało pobrane nienależnie,

(II) skarżąca w odwołaniu rzekomo oparła się na powołane wyżej przepisy i dokumenty programowe (wytyczne) celem wykazania innowacyjności projektu (akapit 6 str. decyzji) podczas, gdy strona zarzuciła organowi I instancji błędna ich interpretację i zastosowanie poprzez przyjęcie przez ten organ, że wybór B. powinien skutkować zwrotem dofinansowania i który to organ pominął fakt, że strona jest monopolistą na rynku i nie została naruszona zasada konkurencyjności.

w sytuacji gdy:

- z obowiązujących dokumentów mających zastosowanie w sprawie (m.in. z SZOP, Przewodnika, Instrukcji, Wytycznych, Wytycznych POIR, Wytycznych 2014-2020 i taryfikatora) nie wynika zakaz wyboru B. niezależnie od istnienia lub braku przesłanek z art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP (wystąpienia, których strona niniejszym nie przyznaje), jeśli strona nie naruszyła zasad konkurencyjności, a z przyczyn obiektywnych (posiadanie monopolu technologicznego) tylko B. mógł wykonać zamówienie w ramach projektu,

- § 6c ust. 2 pkt 4 ustaw o PARP nie mógł mieć w ogóle zastosowania w sprawie zważywszy na monopol naturalny B. i zachowanie zasad konkurencyjności,

ponieważ:

a. ustawodawca unijny i krajowy dopuścił możliwość wyboru wykonawcy powiązanego bez naruszenia zasady konkurencyjności (zob. wyrok NSA z 14 lutego 2014 r., II GSK 1857/12 przytoczony w pkt A i C poniżej), w którym sąd uznał, że wybór podmiotu powiązanego nie narusza automatycznie istoty prawa konkurencyjności a przy tym jest zgodny z umową i dokumentami programowymi (wytycznymi) wskazanymi w niniejszym pkt 8 powyżej i jednocześnie uznał, że naruszenie umowy o dofinansowanie (w cytowanej sprawie przed NSA beneficjent wysłał zapytanie do powiązanego podmiotu) nie oznacza automatycznie, że beneficjent taki naruszył zasadę konkurencyjności w znaczący sposób w zakresie celu tej zasady jeśli zapewnił konkurencyjne uczestnictwo niezależnych podmiotów w zamówieniu współfinansowanym ze środków publicznych,

b. procedura wyłonienia wykonawcy wprowadzona i wykonana przez stronę zapewniała

możliwość wyboru wykonawcy z zachowaniem zasady konkurencyjności,

c. w świetle art. 65 k.c., organ II instancji powinien ocenić, że spółka wysłała zapytania do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców na co jednoznacznie wskazuje treść oświadczeń z 25 marca 2014 r. spółek: M. sp. z o.o. i M. sp.z o.o.,

d. zarzut organu Il instancji odnośnie rzekomego wstąpienia przesłanek z art. 6 c ust. 2 pkt 4 ustaw o PARP jest bezzasadny w związku z brakiem innego niż B. podmiotu na rynku zdolnego do wykonania zamówienia wobec posiadania przez B. monopolu technologicznego i braku naruszenia zasady konkurencyjności niezależnie od istnienia powiązań ze stroną (czego niniejszym skarżąca nie przyznaje);

9) art. 207 ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i § 10 rozporządzenia w sprawie korekt 2016 w zw. z art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej poprzez ich niezastosowanie skutkujące tym, że organ Il instancji błędnie przyjął w swojej decyzji jakoby skarżąca zarzucała organowi I instancji, że ten nie wydał oddzielnej decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej, a w konsekwencji, że strona chciała zarzucić PARP naruszenie przepisów postępowania mogące mieć wpływ na wynik sprawy, podczas gdy skarżąca zarzucała decyzji wydanej przez PARP brak polegający na całkowitym pominięciu dokonania ocen możliwości i prawidłowego zastosowania korekty, co skutkować winno uchyleniem zaskarżonej decyzji w całości z uwzględnieniem retroaktywnego działania sankcji łagodniejszych dla beneficjenta określonej w pkt C poniżej,

a w konsekwencji pozostawienie bez rozpoznania przez Ministra zarzutu skarżącej co do zaniechania prawidłowej oceny i zastosowania przez PARP korekty finansowej, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

10) § 2 ust. 2 pkt 1 i 2, § 5 ust. 1, § 11 ust. 2, 3 i 5 pkt 1-5 umowy poprzez błędne

uznanie naruszenia przez spółkę przedmiotowych postanowień umowy polegające na:

(I) bezzasadnym uznaniu przez organ odwoławczy, jakoby strona nie przeprowadziła procedury wyboru wykonawcy zgodnie z powołanymi wymogami umowy, gdy z zapytań ofertowych wysłanych do P. w dniu 18 marca 2014 r., do M. sp. z o.o. i M. sp. z o.o. w dniu 25 marca 2014 r. i reakcji tych podmiotów wynika, że dopełnił on warunków zapewniających spełnienie zasady konkurencyjności,

(II) bezzasadnym nieuznaniu, że w sprawie występują przesłanki obiektywne wyboru wykonawcy dopuszczone w § 11 ust. 5 pkt 4) umowy,

(llI) bezzasadnym uznaniu, że § 11 ust. 3 umowy obejmuje jeszcze inne niż wskazane w ust. 3 pkt 1-3 § 11 i w ust. 3 pkt 4 § 11 umowy powiązana, tj. że obejmuje on również relacje wynikające z sytuacji występowania monopolu B.;

11) art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. ppm poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy B. podlega prawu Wielkiej Brytanii z uwagi na fakt, że ma siedzibę na terytorium tego państwa;

12) art. 17 ust. 3 pkt 6-8 ppm poprzez jego niezastosowania w sytuacji, gdy zgodnie z cytowanym w niniejszym punkcie 9) przepisem reprezentacja, nabycie i utrata statusu wspólnika lub członkostwa oraz prawa i obowiązki z nimi związane oraz odpowiedzialność wspólników lub członków za zobowiązania B. podlegają prawu Wielkiej Brytanii;

W dalszej części skargi spółka wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w skardze, w tym również znajdującymi się w aktach organu ll instancji), tj.: 1. zestawienia sprawozdań finansowych strony za ostatnie 3 lata obrotowe; 2. decyzji Rady Europejskiej, zatwierdzonej przez Parlament, 3 Wytycznych PO IR, pkt 3) i 4) z 4.3 Podrozdziału Rozeznania Rynku; 4. pkt 6.5.3.Wytycznych 2014-2020; 5. Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO IG 2007-2013; 6. Taryfikatora; 7. powołanie biegłego w postaci międzynarodowego eksperta z zakresu biotechnologii, biomasy i odsiarczania w Polsce, na okoliczność wykazania, że jedynym podmiotem, który mógł wykonać zamówienie na podstawie zapytania ofertowego strony w sposób prawidłowy, kompleksowy i efektywny gospodarczo, o kosztach najmniej uciążliwych dla społeczeństwa, w oparciu o uprawnienia z Patentu nr zgłoszenia ..., data zgłoszenia 2009-06-23, numer prawa wyłącznego ..., tytuł: "..." jest i była spółka B. oraz z akt sprawy pozostających w dyspozycji organu l i II instancji w niniejszej sprawie; 8. powołanie biegłego z zakresu prawa brytyjskiego na okoliczność wykazania braku zajścia okoliczności mogących podważać bezstronność postępowania w zw. z art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP oraz istoty shadow director — instytucji właściwej prawu brytyjskiemu;

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o oddalenie skargi.

Pismami procesowymi z 24 listopada 2016r. (data nadania), z 24 kwietnia 2017r. z 11 sierpnia 2017 r. i z 23 listopada 2017 r. spółka podtrzymała dotychczas prezentowane stanowisko.

Również organ odwoławczy w odpowiedzi na pisma strony z 24 kwietnia 2017r. i z 11 sierpnia 2017 r. pozostał przy swoim stanowisku.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania w stopniu, który ma, bądź mógłby mieć wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017r., poz. 1369, dalej: p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Kontrola zgodności z prawem zaskarżonej decyzji nie wykazała w ocenie sądu takiego naruszenia przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania, które uzasadniałoby uwzględnienie skargi.

Przechodząc do analizy sprawy należy wskazać, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz.UE L z 2016r., nr 210, s. 25, ze zm., dalej: rozporządzenie 1083/2006) instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Z kolei art. 70 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006 (Zarządzanie i kontrola) stanowi, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań:

a) zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie;

b) zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych

W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony (art. 70 ust. 2).

Przepisy tego rozporządzenia regulują także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98).

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogły być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

W rozporządzeniu 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje. I tak, zgodnie z art. 2 pkt 3 rozporządzenia dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Natomiast w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 zdefiniowano pojęcie "nieprawidłowość", które oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zatem definicja "nieprawidłowości" zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 zawiera trzy elementy: (i) musi wystąpić działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, (ii) które powoduje naruszenie przepisu prawa Unii oraz (iii) które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarówno Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Dlatego też zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98). Powyższe, na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa nie budzi żadnych wątpliwości, gdyż w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L z 20 grudnia 2013r., nr 347, s. 320) prawodawca unijny uwzględnił orzecznictwo TSUE i prezentowane stanowisko Komisji Europejskiej i zaznaczył wprost, że nieprawidłowością będzie także naruszenie prawa krajowego. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Mimo, że powołany przepis nie dotyczy przedmiotowej sprawy, to jednak potwierdza prawidłowość dotychczas prezentowanej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r., poz. 383 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.).

Zgodnie z art. 25 u.z.p.p.r. za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa (pkt 1); w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa (pkt 2).

W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą PO IG był minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego (Minister Rozwoju).

Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 1, 5-8, 10, 11, 14, 15 i 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (...); zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006.

W myśl art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Zanim sąd wyłoży zasadnicze motywy, które legły u podstaw wydanego wyroku, to wyjaśnia, że w sprawie zastosowanie znajdzie także ustawa z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1870, ze zm., dalej: u.f.p.).

Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Z kolei art. 184 u.f.p. stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Interpretacja pojęcia "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków" musi uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajami sposób prowadzenia lub załatwienia jakiejś sprawy. Zatem pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków" należy rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych. Wspomniane reguły nie są przedmiotem regulacji prawa unijnego. Z kolei w prawie krajowym systemy realizacji programów operacyjnych krajowych i regionalnych tworzone są przede wszystkim aktami nie mającymi waloru przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, w tym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie.

Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. W sprawie sporne jest, czy strona przy udzieleniu zamówienia w dniu 25 marca 2013r., dla podmiotu B. naruszyła zasadę konkurencyjności oraz czy w ogóle było możliwe udzielenie zamówienia temu podmiotowi, ze względu na jak to organ określił stwierdzone powiązanie między zamawiającym a wykonawcą.

W § 2 ust. 2 zawartej przez skarżącą umowy o dofinansowanie wynika, że spółka zobowiązała się do zrealizowania projektu w pełnym zakresie, w terminie wskazanym w § 5 ust. 3 z należytą starannością, zgodnie z:

1) umową, w szczególności opisem zawartym we wniosku o dofinansowanie wraz z załącznikami;

2) obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, zasadami polityk wspólnotowych, które są dla niego wiążące, w tym przepisami dotyczącymi konkurencji, pomocy publicznej, zamówień publicznych, ochrony środowiska, równouprawnienia kobiet i mężczyzn oraz własności przemysłowej;

3) wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego, wydanymi w trybie art. 35 ust. 3-7 ustawy w zakresie, w którym jego dotyczą (...);

4) wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO IG (...).

Zgodnie z § 11 ust. 2 umowy beneficjent zobowiązuje się do ponoszenia wszystkich wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz zobowiązany jest dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego niniejszą umową w związku z jej realizacją.

W § 11 ust. 3 umowy wskazano, że beneficjent, który nie jest zobowiązany do wyboru wykonawcy z zastosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, nie może dokonać zakupu towarów lub usług, od podmiotów powiązanych z nim osobowo lub kapitałowo. Przez powiązania kapitałowe lub osobowe rozumie się wzajemne powiązania między beneficjentem a wykonawcą polegające na:

1) uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej;

2) posiadaniu udziałów lub co najmniej 5 % akcji;

3) pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika;

4) pozostawaniu w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który może budzić uzasadnione wątpliwości, co do bezstronności w wyborze wykonawcy, w szczególności pozostawanie w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli.

§ 11 ust. 5 umowy określa zasady dokonywania wyboru wykonawcy dla beneficjentów nie będących zobowiązanymi do stosowania ustawy z dnia 2 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz dla zamówień przekraczających 14.000 Euro. Zgodnie z § 11 ust. 5 pkt 1 umowy wszelkie czynności związane z realizacją zamówienia Beneficjent dokonuje w formie pisemnej, przy czym dla udokumentowania czynności innych niż zawarcie umowy i sporządzenie protokołu z wyboru najkorzystniejszej ekonomicznie oferty, dopuszczalna jest forma elektroniczna i faks. Beneficjent jest zobowiązany do udokumentowania w szczególności działań określonych w pkt 2 i 3; Natomiast pkt 2 i 3 § 11 ust. 5 umowy stanowią, że beneficjent zobowiązany jest do: zamieszczenia na swojej stronie internetowej (o ile posiada taką stronę) oraz w swojej siedzibie zapytania ofertowego. Zapytanie ofertowe powinno zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny oferty oraz termin składania ofert (pkt 2); wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia. Beneficjent nie może wysłać zapytań ofertowych do podmiotów o których mowa w ust. 3. Beneficjent wybiera najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę spośród wszystkich złożonych ofert w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. Jednym z kryteriów oceny musi być cena. Wybór oferty jest dokumentowany protokołem, do którego załączane są zebrane oferty. Oferty muszą być ważne na dzień dokonania wyboru.

Z kolei § 11 ust. 5 pkt 4 umowy wskazuje, że w przypadku, gdy na rynku nie istnieje trzech potencjalnych wykonawców (...) beneficjent jest zobowiązany do złożenia oświadczenia o braku występowania na rynku co najmniej 3 potencjalnych wykonawców (...) wraz z uzasadnieniem wskazującym na obiektywne przesłanki potwierdzające jego oświadczenie.

W § 13 ust. 2 umowy wskazano, że w przypadku: 1) wykorzystania dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystania dofinansowania z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., 3) pobrania dofinansowania nienależnie lub w nadmiernej wysokości, stosuje się art. 207 i następne u.f.p. W dalszej części tego zapisu sprecyzowano procedurę odzyskiwania dofinansowania.

W tym miejscu trzeba wskazać, że umowa o dofinansowanie to umowa cywilnoprawna. Reguły interpretacji tychże umów zostały określone przede wszystkim w art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2014r., poz. 121 ze zm., dalej k.c.) i to one winny być w sprawie zastosowane. Z art. 65 § 2 k.c. wynika nakaz kierowania się przy wykładni umowy jej celem i zgodnym zamiarem stron. Nie jest przy tym konieczne, aby cel ten był uzgodniony przez strony, wystarczy, by cel zamierzony przez jedną stronę był znany drugiej stronie (wyrok Sądu Najwyższego z 5 października 2005 r. II CK 122/05, źródło LexPolonica). Nie budzi przy tym wątpliwości cel i charakter (publiczny) środków przyznanych w ramach zawartej ze stroną umowy o dofinansowanie, w odniesieniu do których, gdy chodzi o ich dystrybucję oraz wykorzystywanie, obowiązują szczególnego rodzaju zasady, w tym między innymi takie zasady ogólne, jak zasada przejrzystości, czy też transparencji.

Wybierając zatem wykonawcę do wykonania objętych wnioskiem zadań skarżąca obowiązana była stosować oprócz powyższych reguł postępowania, także przepisy prawa cywilnego, w tym art. 65 § 2 k.c. nakazujący odczytywać wolę stron w świetle zasad, zwyczaju, zamiaru i celu umowy.

Przechodząc do meritum sprawy należy zauważyć, że w sprawie ustalono, iż w dniu 18 marca 2014 r. strona umieściła zapytanie ofertowe na stronie internetowej oraz w

siedzibie firmy (zapytania ofertowe z 18 marca 2014 r.) z terminem składania ofert do 25 marca 2014 r.

Zgodnie z protokołem z wyboru oferty z 27 marca 2014 r. (karta 1213 akt adm.) , jako najkorzystniejsza została wybrana oferta spółki B. Ofertę na realizację zamówienia "Opracowanie dokumentacji technicznej oraz wybudowanie zgodnie z opatentowaną dokumentacją wytwórni paliwa pyłowego z biomasy rolnej typu słoma, łuska oraz siano" w ramach projektu, którego celem jest wdrożenie patentu P.: "..." złożyła jeszcze P. sp. z o.o. Wpłynęły także dwa pisma z 25 marca 2014 r. W jednym M sp. z o.o. oświadcza, że nie jest zainteresowane złożeniem oferty na zapytanie ofertowe nr 1/EGV/2014 (ponadto w piśmie z 21 marca 2016 r. spółka ta wskazała, że zapoznała się z zapytaniem ofertowym nr 1/EGV/2014, opublikowanym na stronie www.E..pl w dniu 18 marca 2014r. i potwierdza, że nie mogła złożyć oferty z powodu braku zdolności technicznych do realizacji zamówienia karty 1208-1209 akt adm.). W drugim M. sp. z o.o. także wskazuje, że nie jest zainteresowana złożeniem oferty (karta 1223 akt adm.). Powodem wyboru B. była nie tylko najniższa cena, jaką przedstawiła ona w złożonej ofercie z 21 marca 2014 r., ale także: dogodny termin realizacji, doświadczenie i zdolność do kompleksowego wykonania zadania.

W tym miejscu należy zgodzić się z organami orzekającymi w sprawie, że skarżąca nie mogła udzielić zamówienia spółce B. z kilku powodów. Po pierwsze i najważniejsze organy prawidłowo ustaliły, że skarżąca pozostaje z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który może budzić uzasadnione wątpliwości (§ 11 ust. 3 pkt 4 umowy) ze względu na stwierdzone powiązania. Powyższe wprost przesądza o wadliwości udzielonego zamówienia. Pozostałe kwestie dotyczące stwierdzonych wadliwości przeprowadzonej procedury wyboru wykonawcy mimo, że także mają znaczenie w sprawie, to ze względu na istnienie powiązań pomiędzy zamawiającym a wykonawcą schodzą na plan dalszy. Na plan dalszy schodzi także kwesta, czy wykonawca był jedynym podmiotem zdolnym do wykonania zamówienia. Zgodnie bowiem z cyt. powyżej § 11 umowy, a także art. 6c ust. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. (t.j. Dz. U z 2016 r., poz. 359 ze zm., dalej: ustawa o PARP) strona nie mogła udzielić zamówienia podmiotowi powiązanemu.

W myśl art. 6c ust. 1 ustawy o PARP podmiot, który ubiega się o udzielenie wsparcia przeznaczonego na zakup towarów lub usług lub otrzymał od Agencji takie wsparcie i nie jest zobowiązany do wyboru wykonawcy z zastosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, dokonuje wyboru wykonawcy z zachowaniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji. Natomiast ust. 2 art. 6c ww. ustawy stanowi, że podmiot, o którym mowa w ust. 1, nie może dokonać zakupu towarów lub usług od podmiotów powiązanych z nim osobowo lub kapitałowo. Przez powiązania kapitałowe lub osobowe rozumie się wzajemne powiązania między podmiotem, o którym mowa w ust. 1, a wykonawcą, polegające na:

1) uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej;

2) posiadaniu udziałów lub co najmniej 5% akcji;

3) pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika;

4) pozostawaniu w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który może budzić uzasadnione wątpliwości, co do bezstronności w wyborze wykonawcy, w szczególności pozostawanie w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli.

Tym samym skoro w sprawie ustalono, że pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą istnieje powiązanie w postaci pozostawania w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który może budzić uzasadnione wątpliwości, co do bezstronności w wyborze wykonawcy, to tym samym strona nie mogła udzielić zamówienia takiemu podmiotowi.

Sąd w tym miejscu najpierw omówi kwestię związaną z powiązaniami, a następnie omówi pozostałe kwestie związane m.in. z samą wadliwością przeprowadzonej procedury na wybór wykonawcy oraz odniesie się do kwestii zdolności brytyjskiej spółki do wykonania zamówienia, jako jedynej istniejącej na rynku.

Odnośnie stwierdzonych powiązań należy wskazać, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynikają niewątpliwe powiązania osobowe pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.

Powyższe ustalono na podstawie odpowiedzi strony (pismo z 14 września 2015r.) na zapytanie organu dotyczące doświadczenia B. związanego z wykonaniem zamówienia. Trzeba bowiem zauważyć, że spółka ta została zarejestrowana niecały rok wcześniej przed udzieleniem jej zamówienia (29 kwietnia 2013 r.) i brak było w ogólnie dostępnych źródłach informacji na temat jej doświadczenia. Skarżąca poinformowała, że doświadczenie brytyjskiej spółki opiera się na pracownikach zatrudnionych w tej spółce, którzy brali udział w realizacji szeregu przedsięwzięć związanych z branżą energetyczną. Wg przekazanych informacji, pracownikami tymi mają być P. M., A R. oraz K. W.. Słusznie organ zwrócił uwagę na fakt, że ta ostatnia osoba została opisana w prezentacji skarżącej podczas panelu ekspertów (prezentacja odbyła się 5 lipca 2013 r.), jako kluczowa osoba zaangażowana w realizację projektu objętego umową o dofinansowanie - dyrektor operacyjny E. sp. z o.o. Zatem K. W. był pracownikiem zarówno wyłonionego wykonawcy, jak i pracownikiem lub współpracownikiem zamawiającego, jak to określono podczas panelu kluczową osobą zaangażowaną w projekt. Tym samym trudno uznać rolę K.a W.ego jako rolę tylko o charakterze technicznym. Skoro sama skarżąca opisywała rolę tej osoby jako kluczową, to zupełnie nietrafne jest obecnie przypisywanie jej charakteru technicznego. W światle okoliczności sprawy twierdzenia skarżącej są całkowicie dowolne i nie poparte żadnymi dowodami.

Co więcej ustalono na podstawie publicznych rejestrów B., że P. M. pełni w tej spółce funkcję dyrektora (od dnia zarejestrowania) i reprezentował ją podpisując ze stroną umowę na wykonawstwo dot. realizacji projektu. Oprócz tej osoby funkcję dyrektora w spółce pełni K. W., który tę funkcję pełni od 12 marca 2014 r. (oferta tej spółki została złożona 21 marca 2014r.). Zauważono także, że w okresie od 25 maja 2013 r. do 12 marca 2014 r. funkcję dyrektora w spółce pełnił również P. W. Osoba ta podobnie jak K. W. została opisana w prezentacji strony podczas panelu ekspertów, jako kluczowa w realizacji projektu. Podczas tego panelu P. W. został opisany jako menedżer ds. wdrożeń w E. sp. z o.o. Posiada on także od 11 grudnia 2012 r., ponad 15,27 % wszystkich udziałów w E. sp. z o.o.

Zauważono również, że P. M. pełni funkcję dyrektora także w spółce K., która jest większościowym udziałowcem spółki E. sp. z o.o. Zgodnie z odpisem z brytyjskiego rejestru spółek z 23 stycznia 2014 r. spółka K.objęła w spółce E. sp. z o.o. 69,44 % wszystkich udziałów. Zgodnie z tym co zostało już wskazane wyżej P. M. reprezentował spółkę w zawieranej ze stroną umową z 28 marca 2014 r. i z treści tej umowy nie wynikało, że działał on na podstawie pełnomocnictwa. Przeciwnie w umowie było wskazane, że występuje on samodzielnie jako Dyrektor, bez wskazania działania w charakterze pełnomocnika/osoby upoważnionej. Tym samym już w tym miejscu sąd tylko zaznacza, że prawidłowe jest stanowisko organów wskazujące, iż pełniona przez tę osobę funkcja, wbrew twierdzeniom skarżącej, nie ogranicza się do funkcji technicznej (kierownik do spraw robót technicznych).

Na marginesie także zasadnie wywiódł organ, że strona nie przedstawiła dokumentów potwierdzających, że ww. osoba działała z upoważnienia osób pełniących, w spółkach B., E. Ltd oraz K.Limited, funkcje tzw. "shadow directors". Strona złożyła tylko oświadczenia A. W. pełniącego funkcję tzw. "shadow directors" w spółkach E. Ltd oraz K.oraz pismo potwierdzające powołanie P.a M. na stanowisko "non — executive director" w spółce B. podpisane przez L. C.Ponadto strona przesłała oświadczenie spółki B. z 1 września 2015 r., w którym spotka ta oświadczyła, że w okresie organizowania, prowadzenia i finalizacji spornego zamówienia P. M. nie korzystał z dostępu, nie weryfikował, ani w żaden inny sposób nie przeglądał rejestrów, jak również dokumentów i ksiąg E. sp. o. o. Oświadczenie to zostało podpisane przez członka Rady Dyrektorów K. W. oraz Sekretarza Spółki p. J. G..

Ograny także ustaliły, że udziałowcami w spółce B. są: spotka E. Ltd (60% udziałów), B. K. (10% udziałów) oraz P. M. (30% udziałów). P. M. pełni funkcję Dyrektora w spółce E. Ltd. Spółka ta jest zarejestrowana pod tym samym adresem co spotka B. oraz spotka K. Z danych z publicznych rejestrów nie wynika, że funkcja, jaką pełni P. M. w spółce E. Ltd jest ograniczona wyłącznie do czynności technicznych. Ponadto P. M. jest jedynym udziałowcem w spółce K. która od 23 stycznia 2014 r. posiada 69,44% udziałów skarżącej. Dlatego też prawidłowo wywiedziono, że osoba ta mogła, na dzień składania ofert, posiadać wiedzę w zakresie realizowanego projektu, a także zakresu prac wymaganych do wdrożenia patentu.

W ocenie sądu powyżej ustalone powiązania osobowe w sposób jednoznaczny wykluczały wybranego wykonawcę z procedury wyboru wykonawcy. Jednakże, jak prawidłowo zauważyły organy, nie tylko te powiązania powinny być powodem wykluczenia spółki brytyjskiej. Ustalono bowiem, inne powiązania mające znaczenia dla sprawy. Przede wszystkim zasadnie zwrócono uwagę na rolę spółki M. sp. z o. o. Nazwa tej spółki pojawia się w aktach sprawy przy złożonej przez P. sp. z o.o. ofercie (karta 1200-1202- akt adm.), do której wg wykazanych do oferty załączników miało zostać dołączone także: 1) zobowiązanie M. sp. z o.o. do udzielenia wykonawcy zasobów na potrzeby ww. projektu; 2) gwarancja finansowa w formie cesji od spółki M. sp. z o. o. Załączniki te nie zostały przekazane organom, strona bowiem stwierdziła, że tych dokumentów nie załączono. W piśmie z 18 marca 2016 r. P. sp. z o.o. wyjaśniła, że spółka M. sp. o.o. nie udzieliła jej zasobów na potrzeby projektu oraz nie udzieliła w tym celu gwarancji finansowej w formie cesji.

Należy jednak zauważyć, że z odpisu pełnego KRS wynika, że Prezesem Zarządu M. sp. z o.o. od 30 października 2008 r. jest V. M.. Natomiast E. O. pełni w spółce stanowisko prokurenta od 18 września 2001r. V. M. jest jednocześnie współwłaścicielem patentu, którego wdrożenie jest przedmiotem umowy o dofinansowanie oraz pełni funkcję koordynatora projektu i jest osobą wyznaczoną do kontaktu we wnioskach o płatność składanych przez spółkę E. sp. z o.o. Natomiast E. O., zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, będącym integralną częścią umowy, jest oprócz bycia prokurentem M. Poland sp. z o. o., także pracownikiem skarżącej. Zasadnie także podkreślono, że obie wyżej wymienione osoby zostały opisane w prezentacji E. sp. z o.o. podczas panelu ekspertów, jako kluczowe osoby zaangażowane w realizację projektu. E. O. została przedstawiona jako kierownik biura handlowego, a V. M. jako koordynator technologiczny.

Co więcej organ także ustalił, że w odniesieniu do zapytania ofertowego korzystano z nazwy usługi internetowej " i E. O. korzystała z adresu mailowego: A więc zasadnie organ zwrócił uwagę, że osoba ta będąca kierownikiem biura handlowego skarżącej, będąca także prokurentem M. sp. z o.o., wcześniej pracowała w spółce C. sp. z o.o. Spółka ta przekształciła się następnie w M. sp. z o.o. Wspólnikami w C. sp. z o .o. byli m.in. E. O., K. W., V. M..

Poniższy schemat prezentuje całą ustaloną siatkę powiązań:

Zasadnie także zauważono, że M. sp. z o.o., po pierwsze pierwotnie miała udzielić wsparcia drugiemu z oferentów, tj. P. sp. z o.o., jednakże takiego wsparcia można przyjąć, że nie udzieliła (patrz pismo P. sp. z o.o. z 18 marca 206r.). Z tym, że M. sp. z o.o., w dniu następnym po podpisaniu umowy przez brytyjską spółkę, tj. w dniu 28 marca 2014 r. staje się podwykonawcą brytyjskiej spółki, o czym wprost świadczy cesja praw z polisy ubezpieczeniowej "Third Party Liability Insurance". W cesji tej jednoznacznie wskazano, że wykonawca (B. pod cesją podpisał się K. W.) zawarł umowę na wykonanie linii "Modalna wytwórnia paliwa pyłowego z biomasy rolnej w technologii RESS" – działanie POIG04.06.00-14-031/12 (ust. 1 cesji). Natomiast w ust. 2 cesji podano, że cedent (M. sp. z o.o., pod cesją podpisał się V. M.) jako Podwykonawca Wykonawcy zobowiązany jest do ubezpieczenia prac i urządzeń wykonanych na rzecz Wykonawcy w ramach umowy na wykonanie linii (...). Tym samym, wbrew twierdzeniom skarżącej, jest to jednoznaczny dowód wskazujący na fakt istnienia podwykonawstwa. W tym miejscu także należy przypomnieć, że prezes zarządu spółki M. jest jednocześnie współwłaścicielem patentu, którego wdrożenie jest przedmiotem umowy, a także pełni funkcję koordynatora projektu i jest osobą wyznaczoną do kontaktu we wnioskach o płatność składanych przez E. sp. z o.o.

Tym samym, mając na uwadze powyższe, sąd w całości akceptuje stanowisko organów orzekających wskazujące, że powyższe powiązania są dostatecznym dowodem na uznanie, iż E. sp. z o.o., B. oraz M. sp. z o.o. pozostają w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który budzi uzasadnione wątpliwości, co do bezstronności w wyborze wykonawcy. Udzielenie przez spółkę zamówienia wybranemu wykonawcy na wykonanie określonego zadania finansowanego ze środków publicznych nie może być ocenione inaczej, jak tylko naruszenie zasady konkurencyjności. Za element ogólnej zasady konkurencyjności uznać należy zasadę uczciwości oraz zasadę równości (równorzędności podmiotów) w zakresie odnoszącym się do traktowania wykonawców, do których adresowana jest konkretna oferta na realizację określonego w niej zamówienia (por. wyrok NSA z 21 listopada 2014 r., II GSK 1100/13). Powyższe tym bardziej nabiera znaczenia w zakresie określonej wiedzy o tym, jak w odpowiedzi na zapytanie ofertowe skonstruować należało ofertę, aby została ona uznana za najkorzystniejszą. Stwierdzone powiązania istniejące pomiędzy skarżącą a wykonawcą zamówienia spowodowały, że wykonawca zamówienia np. dysponował znacznie wcześniej informacjami o przedmiocie i specyfikacji zamówienia. Sama natomiast możliwość posiadania wcześniej w stosunku do innych wykonawców, danych dotyczących zamówienia stawia taki podmiot w uprzywilejowanej sytuacji, naruszając tym samym zasadę konkurencyjności.

Tym samym w sprawie niewątpliwie doszło do naruszenia postanowień § 11 ust. 3 umowy oraz art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP. Ze względu na obowiązujące przepisy prawa brak było podstaw prawnych do udzielenia zamówienia przez skarżącą brytyjskiej spółce. Tym samym argumentacja skarżącej wskazująca, że w określonych stanach faktycznych istnieje możliwość udzielenia zamówienia podmiotowi powiązanemu, jest zupełnie niezasadna. Obowiązujące skarżącą przepisy w tym zakresie są jednoznaczne i strona miała obowiązek do niech się zastosować, czego nie uczyniła tworząc swego rodzaju pajęczynę powiązań. Tym samym zasadnie organy wskazały, że spółka naruszyła art. 207 ust. 1 pkt 1 u.f.p., tj. wykorzystała środki niezgodnie z przeznaczeniem w związku z brakiem realizowania obowiązków wynikających z przepisów prawa i postanowień umowy o dofinansowanie tj. art. 6 c ust. 2 ustawy o PARP, i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., a także wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., gdyż nie zastosowała się do § 11 ust. 2 i 3, § 11 ust. 5 pkt 1, 3 i 4 umowy.

W tym miejscu trzeba jednoznacznie wskazać, wbrew temu co twierdzi skarżąca w pismach procesowych, że stwierdzenie powiązań uniemożliwia udzielenie takiemu podmiotowi zamówienia. O powyższym jednoznacznie stanowi art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP. Strona stosując wykładnię rozszerzającą próbuje wykazać, że w wypadku gdy istnieje monopol naturalny wykonawcy, powiązanego z zamawiającym nie byłoby możliwe udzielenie zamówienia. I w tej części należy przyznać rację stronie, gdyż przepisy w tym zakresie są jednoznaczne i nie można stosować wykładni rozszerzającej. Powołana w piśmie procesowym wykładnia była sprzeczna z jednoznacznie brzmiącym przepisem a także celem dla którego została ona wprowadzona. Dlatego też szeroka argumentacja skarżącej dotycząca art. 6c ust 2 pkt 4 ustawy o PARP jest sprzeczna z tym przepisem i tym samym niezasadna.

Odnośnie pozostałych stwierdzonych nieprawidłowości trzeba zauważyć, że strona miała obowiązek: 1) wysłać zapytanie ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia; 2) zamieścić zapytanie ofertowe na swojej stronie internetowej oraz w swojej siedzibie; 3) złożyć, w wypadku braku trzech potencjalnych wykonawców, oświadczenie o braku występowania na rynku co najmniej 3 potencjalnych wykonawców wraz z uzasadnieniem wskazującym na obiektywne przesłanki potwierdzające jego oświadczenie. Ponadto strona miała obowiązek udokumentować w formie pisemnej wszystkie wszelkie czynności związane z realizacją zamówienia (dopuszczono formę elektroniczną oraz faks). O powyższym świadczy § 11 ust. 5 pkt 1-4 umowy.

W tym miejscu należy od razu zauważyć, że procedura określona w § 11 ust. 5 pkt 2-3 jest procedurą odrębną od procedury określonej w § 11 ust. 5 pkt 4 umowy i procedur tych się nie łączy. Tym samym skoro, tak jak wskazuje strona, brytyjska spółka była jedyną zdolną do wykonania zamówienia, to skarżąca nie mogła skorzystać z procedury dotyczącej wyboru wykonawców określonych w § 11 ust. 5 pkt 2-3 umowy i skierowanej do co najmniej 3 potencjalnych wykonawców. Innymi słowy skarżąca w wypadku stwierdzenia nieistnienia co najmniej trzech potencjalnych wykonawców winna złożyć oświadczenie, o którym mowa w cytowanym powyżej § 11 ust. 5 pkt 4 umowy, a nie prowadzić pozorne postępowanie zamówieniowe.

W sprawie natomiast skarżąca ani nie złożyła stosownego oświadczenia, czym wobec obecnych twierdzeń ewentualnie naruszyła § 11 ust. 5 pkt 4 umowy (poniżej argumentacja sądu wskazująca, że nie tylko wybrany wykonawca był podmiotem zdolnym do wykonania zamówienia) ani też w sposób prawidłowy nie przeprowadziła procedury wyboru wykonawców w wypadku istnienia co najmniej trzech potencjalnych wykonawców.

Trzeba bowiem zauważyć, że brak jest jakiegokolwiek dowodu świadczącego, że skarżąca wysłała co najmniej trzy zapytania ofertowe do potencjalnych wykonawców. W aktach sprawy znajduje się jedynie dowód potwierdzający, że takie zapytanie ofertowe wysłała jedynie do P. sp. z o.o. (karta 1197-1199 akt adm.). Brak jest jakichkolwiek dowodów potwierdzających fakt wysłania zapytań ofertowych do pozostałych podmiotów. Nie jest sporne, że brytyjska spółka o zapytaniu ofertowym dowiedziała się ze strony internetowej skarżącej www.E..pl, natomiast brak jest dowodu pisemnego (do którego zachowania strona była zobowiązana) świadczącego, że wysłała oferty do M sp. z o.o. i M sp. z o.o. Przeciwnie z akt sprawy wynika, że o zapytaniu ofertowym M. sp. z o.o. i M. sp. z o.o. dowiedziały się ze strony internetowej skarżącej, a nie z otrzymanych zapytań ofertowych. O powyższym świadczą pismo M. sp. z o.o. z 21 marca 2016 r. (karta 1208 akt adm. oraz korespondencja mailowa). Z korespondencji mailowej wynika, że spółka prosi o udzielenie odpowiedzi na zapytanie ofertowe zamieszczone na stronie internetowej www.E..pl, a nie na wysłane zapytanie ofertowe. Tym samym strona nie wykonała obowiązku określonego w § 11 ust. 5 pkt 3 umowy zobowiązującym stronę do wysłania zapytania ofertowego.

Co więcej zasadnie organ zwraca uwagę na fakt, że skarżąca także nie zachowała zasady uczciwej konkurencji, określonej w § 11 ust. 2 umowy i art. 6c ust. 1 ustawy o PARP. Mianowicie brak jest jakiegokolwiek dowodu wskazującego na datę w której M. sp. z o.o. i M. sp. z o.o. dowiedziały o zapytaniu ofertowym. Jedyna dostępna data to ostatni dzień udzielenia odpowiedzi na zapytanie ofertowe, tj. 25 marca 2014r. A więc przyjmując tę datę jako datę w której potencjalny wykonawca dowiedział się o ofercie, to należy wskazać, że skarżąca nie dochowała należytej staranności aby umożliwić wszystkim potencjalnym wykonawcom przygotowanie swojej oferty w sposób umożliwiający jej złożenie. W tym miejscu trzeba zwrócić uwagę na informację umieszczoną w załączniku nr 13 do Procedury Kontroli prawidłowości realizacji projektów na miejscu (PARP/RIF) podpisaną przez stronę 25 marca 2015 r., z której wynika, że spółka B. skorzystała z oferty umieszczonej na stronie www.E.pl, a spółka P. sp. z o.o. otrzymała zapytanie osobiście 18 marca 2014 r. Natomiast do spółek: M. sp. z o.o. oraz M. sp. z o.o. zapytanie ofertowe zostało przestane mailowo 25 marca 2014r. Tym samym sama skarżąca potwierdziła, że datą w której ww. dwie spółki dowiedziały się o zapytaniu ofertowym był ostatni dzień postepowania ofertowego. A więc zgodzić się należy z organami orzekającymi, że postępowanie ofertowe przeprowadzone przez spółkę było postępowaniem pozornym i wadliwym, gdyż narusza wskazany już wyżej § 11 ust. 5 pkt 3 oraz § 11 ust. 2 umowy.

Tym samym mając powyższe na względzie sąd za niezasadny uznał zarzut wskazany w pkt 10 skargi.

Sąd zauważa, że pozostałe zarzuty skargi, jakkolwiek obfite i obszerne są całkowicie niezasadne.

Bezzasadne są w szczególności zarzuty naruszenia art. 6 c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP oraz art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. Prawo prywatne międzynarodowe (t.j. Dz.U. z 2015r., poz. 1792 ze zm., dalej: p.p.m.) i art. 17 ust. 3 pkt 6-8 p.p.m., a także § 11 ust. 3 w zw. z § 11 ust. 5 pkt 4 umowy. W zakresie tych zarzutów strona pragnie udowodnić, że organ winien rozważać powiązania w kontekście prawa brytyjskiego i instytucji z tego prawa. A więc organy winny ustalić znaczenie instytucji "non-executive director’s" i "shadow director" dla oceny stanu faktycznego w sprawie. Strona podkreśliła, że organy orzekające nie pochyliły się nad opinią ekspercką z 24 marca 2016 r, na temat instytucji "shadow director"; odmówiły mocy przedłożonym opiniom i w szczególności nie powołały wnioskowanego przez nią biegłego z zakresu prawa brytyjskiego, aby wyjaśnić tę okoliczność.

Sąd mając na uwadze powyższe w całości podziela stanowisko Ministra prezentowane w zaskarżonej decyzji. Skarżąca zdaje się zupełnie nie zauważać, że podpisała umowę o dofinansowanie w kraju i to przepisy krajowe w połączeniu z prawodawstwem unijny są właściwymi do zastosowania. Słusznie organ odwoławczy podkreślił, że z postanowień umowy jasno wynika, że PARP działa na podstawie ustawy o PARP oraz zobligowana jest do jej stosowania. Sama natomiast strona na podstawie umowy o dofinansowanie została zobowiązana do przestrzegania aktów prawa polskiego i wspólnotowego. A więc w sprawie zastosowanie znajdą wiążące strony zapisy umowy w tym jej § 11 oraz prawo krajowe i wspólnotowe.

Prawo brytyjskie w zakresie rozstrzyganym przez sąd nie ma większego znaczenia, gdyż organy w sposób prawidłowy wykazał całą siatkę powiązań trzech podmiotów i to zarówno podmiotów które pełnią określone funkcje w spółkach brytyjskich (dyrektorzy), ale także innych np. obywateli polskich który są zaangażowani w projekt zarówno po stronie zamawiającego, jak i wykonawcy. Ponadto strona w tym zarzucie zupełnie pomija wyżej przedstawioną rolę M. sp. z o.o. oraz W M.. Mianowicie obie powyższe spółki ze sobą współpracują, gdyż V. M. (W. M.) pełni ww. funkcje w E. sp. z o.o. i jest jednocześnie prezesem w M. Poland sp. z o.o., będącą jednocześnie podwykonawcą B.. Tym samym wyżej przedstawione powiązania w sposób jednoznaczny wskazują, że istnieją uzasadnione obiekcje co do bezstronności strony w wyborze wykonawcy. Skoro skarżąca, jest zarejestrowana w Polsce, to zobligowana jest do stosowania przepisów prawa krajowego. Tym samym ustalenie znaczenia instytucji z prawa brytyjskiego w tej konkretnej sprawie nie mogło przyczynić się w żaden sposób do wyjaśnienia sprawy, a jedynie przedłużyłaby w sposób niecelowy postępowanie administracyjne. Przedstawione przez stronę dowody mające na celu wykazanie, że według prawa brytyjskiego w spółce B. występuje instytucja tzw. shadow directors, co zdaniem skarżącej "znosi" jakiekolwiek powiązania między spółkami, nie mają znaczenia w sprawie, gdyż instytucja ta nie znosi wyżej przedstawionej siatki powiązań pomiędzy skarżącą a wykonawcą. A przepisy krajowe nie wymagają konkretnych powiązań, tylko takich powiązań, które budzą uzasadnione obiekcje co do bezstronności strony w wyborze wykonawcy. Dlatego też zasadnie organ nie powołał biegłego z zakresu prawa brytyjskiego.

W podobny sposób należy ocenić zarzut dotyczący art. 17 ust. 1 p.p.m., zgodnie z którym osoba prawna podlega prawu państwa, w którym ma siedzibę. Słusznie Minister powołując art. 1 tej ustawy wskazał, że reguluje on po pierwsze stosunki o charakterze międzynarodowym (a więc związane z więcej niż jednym państwem), po drugie stosunki osobiste majątkowe, w końcu - po trzecie - stosunki z zakresu prawa prywatnego (a więc przede wszystkim prawa cywilnego, rodzinnego i opiekuńczego i prawa pracy). Tym samym zasadnie organ II instancji wyjaśnił, że art 17 p.p.m., nie ma zastosowania w sprawie, gdyż obowiązek zwrotu dofinansowania wynika ze stosunku o charakterze publicznoprawnym, a nie prywatnym.

Co więcej w swoich rozważaniach ponownie skarżąca pomija fakt, że to ona jest stroną umowy z PARP, a nie podmiot brytyjski. Stąd też organy orzekające nie były władne dokonywać oceny stosunku przez pryzmat prawa brytyjskiego, bowiem gdyby nawet stosować art. 17 ust. 1 p.p.m., który nie ma zastosowania w sprawie, to i tak właściwe byłoby prawo polskie, a nie brytyjskie (osoba prawna jest w tym przypadku polska spółka, którą łączy z PARP stosunek umowny).

W związku z powyższy powołane wyżej zarzuty sąd uznał za niezasadne.

Odnosząc się do sygnalizowanego powyżej zagadnienia związanego z istnieniem, zdaniem skarżącej tzw. monopolu naturalnego B., a więc że tylko ten podmiot był zdolny wykonać zamówienie, należy wskazać, że podnoszone w tym zakresie zarzuty są zupełnie nieuzasadnione. Po pierwsze i najważniejsze, nawet przyjmując, że ten podmiot posiadał tzw. monopol naturalny, to i tak skarżąca ze względu na fakt powiązania z tym podmiotem nie mogła udzielić mu zamówienia. Przeciwstawia się bowiem temu art. art. 6 c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP oraz § 11 ust. 3 pkt 4 umowy. Tym samym nie sposób zgodzić się ze skarżącą, że istnienie faktycznego monopolu zwalnia ją z zastosowania § 11 ust. 2 i 3 umowy. Podkreślenia także wymaga, na co zwracały uwagę organy, że B. jako załącznik do oferty z 21 marca 2014 r. złożyła wypełnione i podpisane przez upoważnioną osobę oświadczenie o następującej treści cyt. "Oświadczam, że nie łączą mnie z Zamawiającym lub osobami upoważniającymi do zaciągania zobowiązań w imieniu zamawiającego lub osobami wykonującymi w imieniu Zamawiającego czynności związane z przygotowaniem o przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy powiązania kapitałowe lub osobowe, polegające w szczególności na:

1) uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej;

2) posiadaniu udziałów lub co najmniej 5 % akcji;

3) pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika;

4) pozostawaniu w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który może budzić uzasadnione wątpliwości, co do bezstronności w wyborze wykonawcy, w szczególności pozostawania w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub w stosunku przysposobienia opieki lub kurateli".

Tym samym w złożonym oświadczeniu, fałszywie zapewniono, że nie zachodzą jakiekolwiek powiązania pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, które mogłyby wzbudzić uzasadnione wątpliwości, co do bezstronności w wyborze wykonawcy.

Ponadto z dokonanych przez organy ustaleń wątpliwe jest stanowisko skarżącej wskazujące, że B. posiada monopol faktyczny. Spółka ta bowiem została utworzona na niecały rok przed podpisaniem umowy i swój monopol wiąże jedynie z osobami zatrudnionymi lub z nią współpracującymi, w różny sposób zaangażowanymi w projekt po stronie skarżącej. Co więcej, zgodnie z tym co zostało już wskazane wyżej, dnia następnego po podpisaniu umowy spółka brytyjska zawarła umowę z M. sp. z o.o. która miała świadczyć usługi podwykonawstwa w projekcie. Z akt sprawy także wynika, że M. p. z o.o. prowadziła co najmniej określone rozmowy z drugim z oferentów, gdyż podmiot P. sp. z o.o., zgodnie z informacjami zawartymi w ofercie, miał uzyskać od tej spółki wsparcie na wykonanie zamówienia. Zatem słuszne było stanowisko organu odwoławczego, że co najmniej drugi podmiot był w stanie to zamówienie wykonać w połączeniu z zasobami M. sp. o.o. Organ nigdy nie twierdził, że samodzielnie spółka M. mogła wykonać zamówienie, mogła je natomiast wykonać przy zasobach drugiej spółki. Fakt zaś, że skarżącej nie było znane doświadczenie ww. firmy nie wyłącza przyjęcia stanowiska organu. Co więcej z zapytania ofertowego jednoznacznie wynikało, że ocenie podlega jedynie zaproponowana przez wykonawcę cena, która stanowiła jedyne kryterium wyboru 100%. Ocenie takiej w żaden sposób nie podlegało doświadczenie potencjalnego wykonawcy, którego tak na marginesie sama spółka brytyjska również nie posiadała, gdyż niczego ona do tej pory nie zrealizowała (to tylko osoby zatrudnione w niej stanowiły jej potencjał). Organy również wbrew twierdzeniom spółki zawartym w piśmie procesowym wcale nie wskazywały, że zamówienie winno zostać udzielone M.. Wykazywały jedynie, że w sprawie jest co najmniej dwa podmioty zdolne wykonać zamówienie i jak się okazuje oba te podmioty chciały skorzystać (jeden to uczynił) z pomocy spółki M.. Nie ma przy tym żadnego znaczenia, że oferta M.sp. z o.o. była droższa. Liczy się jedynie fakt złożenia konkretnej oferty przez ten podmiot.

W tym miejscu sąd wskazuje, że zgadza się z Ministrem, który wywiódł na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, że B. posiada monopol technologiczny, ze względu na współpracę z M. sp. z o.o. Skoro M. sp. z o.o. co najmniej rozpoczęła rozmowy ze P. sp. z o.o. Twierdzenie to sąd uznaje za zasadne ze względu na złożenie przez M. sp. o.o. oświadczenia w załącznikach do oferty o chęci udzielenia wsparcia przez spółkę M., którego ostatecznie nie uzyskała (pismo z 18 marca 2016r.). Skoro następnie spółka M. stała się podwykonawcą B., to słusznie organ odwoławczy wywiódł, że wątpliwe jest czy to B. posiada zdolność do wykonania Projektu, czy też jest to faktycznie M. sp. z o.o. W tym zakresie zasadnie też organ II instancji ocenił przedstawione przez stronę dowody w postaci dwóch opinii prof. H. P. oraz p. W. M.. Wskazał bowiem w tym zakresie, że prof. H. P., zgodnie z deklaracją W. M., znajdującą się w opinii z 6 lipca 2015 r., jest osobą współpracującą w ramach projektu. Natomiast rola W. M. została opisana powyżej i wskazuje na duże zaangażowanie w realizowany projekt. Tym samym zasadnie podważono obiektywizm tych opinii, szczególnie, że opinie takie nie są dowodem z opinii biegłego, a jedynie w sensie procesowym mogą stanowić wypowiedź procesową samej skarżącej. W orzecznictwie bowiem panuje jednolite przekonanie, że opinie sporządzone na zlecenie strony traktować należy jedynie jako wyjaśnienia stanowiące poparcie stanowiska strony, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych (zob. wyrok NSA z 20 kwietnia 2010r., sygn. akt I GSK 847/08, LEX nr 594683), toteż znaczenie dowodowe takiej opinii w postępowaniu nie dorównuje opinii biegłego powołanego przez organ w tym postępowaniu (zob. wyrok NSA z 14 maja 2009 r., sygn. akt I FSK 1860/08, LEX nr 551659).

Na marginesie sąd wyjaśnia, że myli się skarżąca wskazując, że ww. opinie były dokumentami kluczowymi dla Ministra Gospodarki, który rozpoznawał protest spółki. Prawidłowo Minister wywiódł, że protest spółki został uznany (pismo Ministerstwa Gospodarki z 31 grudnia 2013 r.-karta 1503-1506 akt adm.) ze względu na uchybienie formalne popełnione przez Instytucję Wdrażającą w postaci braku przedstawienia, w sposób wystarczający, uzasadnienia wyników oceny projektu. Uznano, że w uzasadnieniu wyniku oceny projektu nie występuje czynnik porównawczy, tj. brak jest informacji na czym polegała przewaga innych projektów, które otrzymały wyższą liczbę punktów w aspekcie poddawanym ocenie. Ministerstwo Gospodarki stwierdziło, że PARP nie mając możliwości porównania wszystkich projektów, przyznała projektowi strony automatycznie, minimalną liczbę punktów warunkującą podpisanie umowy. Tym samym z dokumentu tego nie wynika, czy organ badał rzetelność opinii, czy też nie. Natomiast fakt, że projekt strony jest innowacyjny, nie był kwestionowany przez organy orzekające w tym postepowaniu.

Powyższe i tak nie ma zasadniczego znaczenia, gdyż zgodnie z tym co zostało już wskazane wyże strona nie mogła udzielić zamówienia podmiotowi powiązanemu, nawet gdyby tylko on był zdolny do wykonania zamówienia.

Przywołane przez stroną orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 lutego 2014 r., II GSK 1857/12, zapadło w odmiennym stanie faktycznym i prawnym (nie obowiązywały jeszcze Wytyczne z 15 grudnia 2011 r., w których wprost zabroniono udzielania zamówień podmiotom powiązanym) w żaden sposób nie potwierdza zarzutów strony. Tym samym w stanie faktycznym rozstrzyganym przez NSA istniała jedynie procedura udzielania zamówienia, a nie było określonej treści zasady konkurencyjności. W sprawie natomiast to zostało uregulowane, gdyż strona na podstawie zapisów umowy (§ 11) i przepisów powszechnie obowiązujących (art. 6c ustawy o PARP) zobowiązana została do zastosowania opisanej w nich zasady konkurencyjności (w tym do zastosowania określonej procedury), do czego w sprawie się nie zastosowała.

Wbrew twierdzeniom strony, w sprawie nie wykazała się ona wysoką starannością, gdyż w stanie faktycznym sprawy nie miała żadnych uprawnień do udzielenia zamówienia wybranemu wykonawcy. Pomijając fakt powiązań, także sam przeprowadzony wybór wykonawcy obarczony był wadami. Nie wysłano bowiem trzech zapytań ofertowych (brak jakiegokolwiek pisemnego dowodu na wysłanie tych ofert do dwóch podmiotów), a także w stosunku do dwóch podmiotów naruszono zasadę uczciwej konkurencji, gdyż podmioty te dowiedziały się o ofercie ostatniego dnia.

Co więcej o fakcie zachowania należytej ostrożności wcale nie świadczy twierdzenie strony wskazujące, że pomimo, iż B. posiada monopol, to strona mimo wszystko zapytanie ofertowe umieściła na swojej stronie internetowej oraz wysyłała do potencjalnych wykonawców. Przeciwnie zdaniem sądu tego rodzaju postępowanie miało na celu zachowanie jedynie pozorów zachowania zasady konkurencyjności. Gdyby bowiem istotnie dany podmiot posiadał monopol faktyczny (i nie był powiązany z zamawiającym), to wówczas zamawiający miał obowiązek zastosować się do § 11 ust. 5 pkt 4 umowy i złożyć stosowne oświadczenie wraz z uzasadnieniem wskazującym na obiektywne przesłanki potwierdzające jego oświadczenie. W sprawie natomiast skarżąca tego nie uczyniła.

Prawidłowo również organ odwoławczy odniósł się w odpowiedzi na skargę do tzw. dokumentów programowych. Wyjaśnił bowiem, że strona w zakresie stosowania zasady konkurencyjności zobowiązana była do stosowania zapisów umowy oraz przepisu art. 6c ustawy o PARP. Stąd też powoływanie się na Wytyczne w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 i cała przytoczona argumentacja jest niezasadna. Co więcej w Wytycznych tych wprost wskazano, że wydatki kwalifikowalne muszą być zgodne z postanowieniami prawa krajowego i unijnego oraz dokonane w sposób oszczędny. W sprawie poniesione wydatki nie były wydatkami zgodnymi z prawem krajowym.

Zasadnie także organ II instancji wyjaśnił stronie, że bezzasadnie w skardze powołuje się na Wytyczne i dokumenty programowe obowiązujące w okresie programowania 2014-2020. Sąd nie powtarzając argumentacji organu jedynie wskaże, że jest ona prawidłowa, a argumentację pomieszczoną w odpowiedzi na skargę uznaje za swoją. Tym samym trzeba jedynie podkreślić, że Wytyczne na lata 2014-2020 nie mają zastosowania w sprawie.

Zupełnie niezasadne są podnoszone zarzuty proceduralne, a w szczególności odnoszące się do naruszenia art. 107 § 3, art. 7, art. 77 § 1, art. 75 § 1, art. 78, art. 10 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 23 ze zm., dalej: k.p.a.) poprzez niepochylenie się przez organ nad zagadnieniem występowania monopolu technologicznego oraz nie dokonanie analizy rynkowej, a także nieuwzględnienie opinii odnoszących się do istnienia po stronie wnioskodawcy monopolu naturalnego oraz odnoszących się do instytucji z prawa brytyjskiego.

Wbrew twierdzeniom skarżącej Minister zarówno zebrał jak i prawidłowo rozpatrzył cały materiał dowodowy, wyciągając z niego poprawne wnioski dające podstawę do podjęcia rozstrzygnięcia. Na każdym etapie postępowania organy zapewniły stronie czynny udział w postępowaniu, z czego strona obficie korzystała. Wszystkie przekazane przez spółkę dokumenty znalazły się w aktach sprawy i zostały rozpatrzone przez organ. Uwzględniono również, że strona złożyła opinie prof. H. P.oraz W. M., które to dowody zostały w sposób prawidłowy ocenione, o czym także szeroko wyżej. W sposób również wystarczający dla rozstrzygnięcia sprawy organ ocenił instytucje prawa brytyjskiego i odniósł się do kwestii monopolu technologicznego. Organ w zakresie istotnym dla sprawy dokonał analizy całego materiału dowodowego i to, że z rozstrzygnięcia skarżąca jest niezadowolona nie świadczy, że organ naruszył powyższe przepisy. Przedstawione przez stronę dowody i zgłoszone wnioski dowodowe nie zaprzeczają prawidłowemu ustaleniu, że w sprawie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą istnieje powiązanie uzasadniające wątpliwości co do bezstronności wyboru wykonawcy.

Wbrew także twierdzeniom spółki organ nie naruszył art. 75 k.p.a., gdyż to organ administracji jest gospodarzem postępowania i to on ocenia, czy dana okoliczności został w sposób wystarczający udowodniona, czy też istnieje konieczność prowadzenia dodatkowego postępowania. Organ odwoławczy w sprawie zasadnie uznał, że brak było podstaw do przeprowadzania dodatkowych dowodów, w tym wymagających wiadomości specjalnych. W sprawie zasadnie organ uznał, że zebrany materiał dowodowy był zupełnie wystarczający do wydania prawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie. Słusznie podkreślono, że powołanie biegłego nie miałoby wpływu na rozstrzygnięcie sprawy, gdyż dokumentacja jednoznacznie wskazywała na konkretne nieprawidłowości, których dopuściła się skarżąca.

W tym miejscu od razu sąd odniesie się do wniosków dowodowych zawartych w skardze w postaci powołania biegłych: z zakresu biotechnologii, biomasy i odsiarczania w Polsce, na okoliczność wykazania, że jedynym podmiotem, który mógł wykonać zamówienie strony na podstawie zapytania ofertowego strony w sposób prawidłowy, kompleksowy i efektywny gospodarczo, o kosztach najmniej uciążliwych dla społeczeństwa była brytyjska spółka oraz z zakresu prawa brytyjskiego na okoliczność wykazania braku zajścia okoliczności mogących podważać bezstronność postępowania w zw. z art. 6c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP oraz istoty shadow director — instytucji właściwej prawu brytyjskiemu.

Zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a. sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

Mając powyższe na względzie, strona wymaga od sądu nie przeprowadzenia istniejącego dowodu z dokumentu, tylko poszukiwania dowodu, co jest niedopuszczalne wg ww. przepisu. Co więcej celem art. 106 § 3 p.p.s.a. nie jest ponowne, czy też uzupełniające ustalenie stanu faktycznego w sprawie, lecz ocena, czy organy administracji ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie czy dokonały prawidłowej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do dyspozycji przepisów prawa materialnego. W doktrynie trafnie podnosi się, że może on mieć zastosowanie jedynie wówczas, gdy sąd poweźmie wątpliwości co do prawidłowości ustaleń faktycznych (wyrok NSA z 28 kwietnia 2015 r., sygn. akt II OSK 2331/13).

Należy zwrócić uwagę, iż postępowanie dowodowe przed sądem administracyjnym i w konsekwencji dokonywanie przez ten sąd ustaleń faktycznych jest dopuszczalne w zakresie uzasadnionym celami postępowania administracyjnego i powinno umożliwiać sądowi dokonywanie ustaleń, które będą stanowiły podstawę oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Oznacza to, że sąd w istocie nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy załatwionej zaskarżoną decyzją. Jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (tak również: B. Dauter /w:/ B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Zakamycze, 2005, s. 257 i powołany tam wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00).

Tym samym bezzasadne okazały się wnioski o przeprowadzenie dowodów. Sąd natomiast nie przeprowadza dowodów z przepisów prawa, gdyż zasadą jest, że sąd zna prawo (a także dokumenty programowe) i brak jest potrzeby przeprowadzania dowodów np. z dokumentów programowych obowiązujących w danym konkursie.

Również pozostałe zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie znalazły odzwierciedlenia w aktach sprawy. Organ bowiem nie naruszył zasady zaufania strony do władzy publicznej. Także decyzja zawiera wszystkie wymagane przepisami prawa elementy. Minister w sposób szczegółowy wskazał na fakty, które uznał za udowodnione oraz dowody, na których się oparł, a także wyjaśnił przyczyny z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Decyzja także posiada właściwe uzasadnienie prawne. Tym samym bezzasadny okazał się zarzut dotyczący wadliwości uzasadniania zaskarżonej decyzji.

Mając powyższe na względzie słusznie uznano, że w sprawie wystąpiły wszystkie przesłanki warunkujące definicję nieprawidłowości określoną w cyt. art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006.

W sprawie bowiem nastąpiło działanie strony (podmiotu gospodarczego) polegające na zorganizowaniu postępowania o udzielenie zamówienia. Nastąpiło również naruszenie przepisu prawa Unii, rozumianego w sposób szeroki, a więc tak jak przyjmuje to Komisja Europejska i Trybunał. W tym konkretnym przypadku oznacza to naruszenie zasady konkurencyjności. Podkreślić należy, że krajowe organy winny stać na straży przestrzegania przepisów zarówno Unii jak i krajowych w zakresie wydatkowania środków unijnych. A więc winny interweniować w wypadku naruszenia przepisów krajowych, do których przestrzegania skarżąca zobowiązała się, a konsekwencją których będzie wypłata środków pochodzących z budżetu Unii. Powyższe twierdzenia wprost potwierdza orzecznictwo Trybunału. Zgodnie bowiem z orzecznictwem Trybunału, organy administracji mają ogólny obowiązek staranności w badaniu prawidłowości dokonywanych przez siebie płatności, które ciążą na budżecie Unii (wyrok Ze Fu Fleischhandel i Vion Trading, C-201/10 i C-202/10, EU:C:2011:282, pkt 44). Co więcej należy także wskazać, że naruszenie zasady konkurencyjności stanowi również naruszenie zasad dotyczących ochrony uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to zasady regulowane są Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską i Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

W sprawie w końcu również zaistniała ostatnia przesłanka z art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006, tj. szkoda. Szkoda może mieć charakter zarówno szkody rzeczywistej, jak i szkody potencjalnej. W sprawie, zgodnie z tym co zostało już wskazane wyżej, trudno byłoby ustalić wartość rzeczywistej szkody, ale w ocenie sądu nie ma żadnych wątpliwości, że szkoda potencjalna zaistniała. Szkoda potencjalna to też taka szkoda, która mogła (ale nie musiała) mieć negatywnego wpływu. Liczy się jedynie jej potencjalność, a więc możliwość wystąpienia. I taka potencjalność wystąpienia szkody w sprawie wystąpiła. Przyznanie pomocy finansowej dla projektu, który nie jest we wszystkich aspektach zgodny z tymi przepisami, powoduje zatem nieuzasadniony wydatek dla budżetu Unii. W związku z powyższym organ wbrew zarzutom skargi nie naruszył art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Na marginesie należy zauważyć, że pojęcie nieprawidłowości ma także swoje źródło w art. 1 ust. 2 rozporządzenia 2988/95 i orzecznictwo odnoszące się do tego przepisu stanowi swego rodzaju podstawę do interpretowania pojęcia "nieprawidłowość" określonego art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006 (patrz pkt 52 opinii Rzecznika Generalnego Eleanor Sharpston przedstawionej w dniu 17 listopada 2015 r. w sprawie C-406/14 dotyczącą uznania miasta za podmiot gospodarczy - http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/?uri=CELEX:62014CC0406).

Zgodnie z powołanym w skardze art. 325 TfUE Unia i Państwa Członkowskie zwalczają nadużycia finansowe i wszelkie inne działania nielegalne naruszające interesy finansowe Unii za pomocą środków podejmowanych zgodnie z niniejszym artykułem, które mają skutek odstraszający i zapewniają skuteczną ochronę w Państwach Członkowskich oraz we wszystkich instytucjach, organach i jednostkach organizacyjnych Unii.

Tym samym przechodząc do oceny zarzutów w zakresie zasadności żądania zwrotu 100% wydatków należy uznać je za zupełnie niezasadne. Naruszenie przez spółkę zasady konkurencyjności w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania mającego na celu udzielenie zamówienia stanowi podstawę do zobowiązania skarżącej do zwrotu środków. Organ w sprawie w sposób prawidłowy zażądał 100% wypłaconej kwoty. W ocenie sądu wymierzając korektę finansową dla zamówień realizowanych przez stronę organy orzekające właściwie wzięły pod uwagę rodzaj i wagę popełnionego naruszenia. Ponownie wymaga podkreślenia, że sama ewentualność, czy też zagrożenie sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku nakłada na właściwe organy obowiązek podjęcia działań w celu poniesienia konsekwencji przez podmiot naruszający swoim działaniem procedury, których winien przestrzegać. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy zasadnie uznał za udowodnione, że udzielenie spornego zamówienia przez skarżącą zostało dokonane z naruszeniem zasady konkurencyjności i z tego względu wydatki poniesione w ramach zamówienia nie mogły zostać uznane za kwalifikowalne. Samo rażące naruszenie zasady konkurencyjności, poprzez udzielenie zamówienia podmiotowi wykluczonemu z możliwości udzielenia mu zamówienia (wykonawca powiązany ze zleceniodawcą), jest wystarczające do pociągnięcia do odpowiedzialności podmiotu, który nie realizuje postanowień zawartych w umowie o dofinansowanie. Zauważyć przede wszystkim należy, że wartość realizowanego zamówienia, dla którego wydatki uznane zostały za niekwalifikowalne stanowi prawie całość wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem w ramach projektu. Ponadto, jak słusznie Minister podkreślił, naruszenie przez stronę przepisów art. 6 c ust. 2 pkt 4 ustawy o PARP, ze względu na ich wagę, stanowiło podstawę do rozwiązania umowy. Dlatego też, słusznie uznano, że w zaistniałej sytuacji nie było podstawy do nałożenia korekty innej niż 100 % udzielonego dofinansowania, gdyż całość dofinansowania stała się, w wyniku stwierdzonych nieprawidłowości, niekwalikowana. Organ zgodnie z orzecznictwem TSUE nie jest zobowiązany do wykazywania rzeczywistej szkody, którą w sprawie trudno jest ustalić, jednakże był zobowiązany i co też wykonał do wykazania potencjalności wystąpienia szkody. Ta potencjalność legitymowała organ do określenia sankcji z powodu naruszenia zobowiązań wynikających z umowy. Ograniczenie uczciwej konkurencji mogło spowodować sfinansowanie wydatku nieuzasadnionego, o tyle że nieuzasadnionym mogłoby być poniesienie wyższej kwoty na realizację zamówienia, a tym samym budżet mógłby ponieść szkodę.

Na zakończenie sąd wskazuje, że organ I instancji w całości wyczerpał procedurę odzyskiwania dofinansowania, gdyż wezwał stronę do zwrotu środków i po bezskutecznym wezwaniu wszczął postępowanie zakończone decyzją zobowiązującą stronę do zwrotu całości dofinansowania. Prawidłowo zatem w sprawie uznano, że doszło do naruszenia: art. 207 ust. 1 pkt 1 u.f.p., tj. wykorzystania środków niezgodnie z przeznaczeniem w związku z brakiem realizowania obowiązków wynikających z przepisów prawa i postanowień umowy o dofinansowanie tj. art. 6 o ust. 2 ustawy o PARP i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. gdyż spółka nie zastosowała się do postanowień § 11 ust. 2 i 3, § 11 ust. 5 pkt 1, 3 i 4 umowy (nie wykazała przekazania w formie pisemnej wysłania zapytania ofertowego do trzech potencjalnych wykonawców, podpisała umowę z wykonawcą, z którym pozostawała w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który budzi uzasadnione wątpliwości, co do bezstronności w jego wyborze, a także wobec twierdzenia, że na rynku nie występowało co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, nie przedłożyła w trakcie realizacji projektu odpowiedniego oświadczenia). Wobec faktu, że wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem miało miejsce ze względu na powierzenie przez skarżącą wykonania zamówienia spółce, co do której występują powiązania kapitałowe i osobowe, a w szczególności powiązania te budzą uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w wyborze wykonawcy prawidłowo stwierdzono, że środki przekazane na podstawie przedmiotowej umowy w formie zaliczki, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur oraz niezgodnie z ich przeznaczeniem.

Tym samym zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. w zw. z art. 98 rozporządzenia 1083/2006, art. 325 TfUE poprzez zażądanie zwrotu 100% dofinansowania okazały się bezzasadne.

Zasadnie również Minister w odpowiedzi na skargę wyjaśnił, że tak jak Wytyczne na lata 2014-2020 nie mają zastosowania w sprawie, tak też zastosowania w sprawie nie znajdzie ustawa wdrożeniowa oraz rozporządzenie w sprawie korekt. Rozporządzenie to ma zastosowanie wyłącznie do programów realizowanych w okresie programowania 2014-2020, a nie w okresie programowania 2007-2013. O powyższym świadczy również fakt, iż rozporządzenie to zostało wydane na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej. Sąd w tym miejscu pominie już dalszą argumentację i stwierdzi jedynie, że stanowisko organu II instancji w tym zakresie zawarte w odpowiedzi na skargę jest prawidłowe.

Na zakończenie sąd wyjaśnia, że analizował tylko sprawę skarżącej, a nie inne stany faktyczne wynikające z przytaczanych w skardze (i pismach procesowych) orzeczeń odnoszących się do innych problemów niż będące przedmiotem sporu. Dlatego też nie odnosił się do tez zawartych w tych orzeczeniach. Rolą bowiem uzasadnienia rozstrzygnięcia nie jest polemika z każdym twierdzeniem skarżącej, a jedynie odniesienie się do zasadniczych powodów podjętego rozstrzygnięcia.

Reasumując, w ocenie sądu w przeprowadzonych postępowaniach organy obydwu instancji prawidłowo ustaliły, że beneficjent naruszył zasady konkurencyjności. Stwierdzenie tego faktu było wystarczające w pierwszej kolejności do wezwania beneficjenta do zwrotu środków, zaś z uwagi na fakt nieuczynienia zadość temu wezwaniu, do wszczęcia postępowania w sprawie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanych środków na podstawie ustawy o finansach publicznych i wydania stosownej decyzji.

Sąd mając na uwadze zarzuty skargi i pism procesowych skarżącej oraz działając z urzędu na mocy art. 134 p.p.s.a. nie znalazł żadnych podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji, gdyż organy obydwu instancji w sposób prawidłowy ustaliły stan faktyczny i zastosowały przepisy materialne oraz procesowe.

Mając na uwadze treść art. 151 p.p.s.a. należało orzec jak w sentencji.