Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2308/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-08-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 132(1) ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2017 poz 776
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art.  107 § 3
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Dziedzic-Chojnacka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Joanna Wegner Protokolant sekr. sąd. Katarzyna Bytner po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2020 r. sprawy ze skargi I. z siedzibą w Boulogne-Billancourt, Francja na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] września 2019 r. nr [...] w przedmiocie sprzeciwu wobec zgłoszonego znaku towarowego słownego oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] września 2019 r. nr [...] Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (dalej: "UP RP" lub "organ"), na podstawie art. 15221 w związku z art. 1321 ust. 1 pkt 3 ustawy z 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz.U. z 2017 r., poz. 776 z późn. zm, dalej: "Pwp") oraz art. 98 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. 1964 Nr 43 poz. 296 z późn. zm., dalej: "Kpc") w związku z art. 15223 ust. 2 Pwp, po rozpoznaniu sprzeciwu [...] z siedzibą w B.(Francja) (dawnej: [...] S.A.S., dalej jako: "[...]", "wnoszący sprzeciw" lub "skarżąca") wobec zgłoszenia znaku towarowego słownego [...] w dniu [...] lutego 2018 r. pod numerem [...] przez [...] z siedzibą w R. (Stany Zjednoczone Ameryki) (dalej: "[...]", "zgłaszający" lub "uprawniony"), oddalił sprzeciw w całości oraz przyznał zgłaszającemu od wnoszącego sprzeciw kwotę 400 zł (czterysta złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Powyższa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] lutego 2018 r. w UP RP dokonano pod numerem [...] zgłoszenia na rzecz [...] słownego znaku towarowego [...], przeznaczonego do oznaczania określonych towarów z klasy 3, 5 i 10.

W dniu [...] kwietnia 2018 r. ([...]) ogłoszono w Biuletynie UP RP informację o zgłoszeniu ww. znaku towarowego.

W dniu 16 lipca 2018 r. do UP RP wpłynął, wniesiony na podstawie art. 1321 ust. 1 pkt 3 Pwp, sprzeciw [...] wobec zgłoszenia tego znaku towarowego.

Podstawę faktyczną sprzeciwu stanowi wcześniejszy międzynarodowy znak towarowy słowny [...] o numerze [...] zarejestrowany w Polsce z pierwszeństwem od [...] marca 1993 r., przeznaczony do oznaczania towarów w klasie 5 - produkty farmaceutyczne.

Sprzeciw został skierowany wobec wszystkich towarów w klasie 5 objętych zgłoszeniem znaku [...].

Wnoszący sprzeciw wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu sprzeciwu [...] wskazał, że ww. międzynarodowy znak towarowy – [...] służy do oznaczania szerokiej kategorii towarów w klasie 5 określonych jako produkty farmaceutyczne, co w jego ocenie powoduje, że wszystkie towary objęte zgłoszeniem spornego znaku [...] nr [...] w klasie 5 należy uznać za częściowo identyczne i częściowo podobne do towarów chronionych przez znak wcześniejszy. Za towary identyczne wobec produktów farmaceutycznych ze znaku wcześniejszego wnoszący sprzeciw uznał towary ze znaku spornego: produkty farmaceutyczne; produkty weterynaryjne; produkty lecznicze; szczepionki; preparaty farmaceutyczne do pielęgnacji skóry; preparaty przeciwtrądzikowe; płyny farmaceutyczne; czopki lecznicze; leki wzmacniające. Natomiast pozostałe towary ujęte w klasie 5 ze znaku spornego wnoszący sprzeciw uznał za podobne do produktów farmaceutycznych tj.: witaminy; minerały do celów medycznych; mineralne dodatki do żywności; mineralne wody do celów leczniczych; preparaty wspomagające leczenie; suplementy diety; dietetyczne środki spożywcze; substancje dietetyczne; preparaty ziołowe; zioła lecznicze; herbaty lecznicze; produkty biobójcze do celów medycznych; produkty biologiczne, bakteriobójcze do celów medycznych; surowice; produkty krwiopochodne; produkty biotechnologiczne do celów medycznych; środki i materiały dentystyczne; kosmetyki lecznicze; żywność dla niemowląt; materiały opatrunkowe; okłady; środki sanitarne do celów medycznych; środki odkażające; chemiczne preparaty i materiały diagnostyczne; preparaty diagnostyczne do celów medycznych; preparaty enzymatyczne do celów leczniczych; gumy do żucia do celów leczniczych; napoje, zioła lecznicze; napary lecznicze; terapeutyczne plastry.

Uzasadniając identyczność powyższych towarów, wnoszący sprzeciw wyjaśnił, że wymienione towary mają ten sam charakter medyczny, wywołują ten sam skutek leczniczy lub posiadają takie samo przeznaczenie z uwagi na leczenie podobnych schorzeń. Ponadto wskazał on, że są to towary skierowane do kręgu tych samych odbiorców (specjaliści z zakresu medycyny i pacjenci), które są dystrybuowane za pośrednictwem tych samych kanałów dystrybucji (apteki).

Wnoszący sprzeciw - co do towarów uznanych za podobne - wyjaśnił, że do stwierdzenia podobieństwa towarów wystarczające jest, by elementy podobne porównywanych towarów przeważały nad ich elementami odmiennymi, w sposób sugerujący ich pochodzenie z tego samego przedsiębiorstwa lub z przedsiębiorstw powiązanych.

Skarżąca podkreśliła, że za podobieństwem towarów stanowiących: "środki i materiały dentystyczne; materiały opatrunkowe; środki sanitarne do celów medycznych; środki odkażające; chemiczne preparaty i materiały diagnostyczne; terapeutyczne plastry" do produktów farmaceutycznych przemawia fakt, że różnica między porównywanymi towarami nie jest wystarczająca, gdyż należą one do ogólnej grupy leków. Zdaniem wnoszącego sprzeciw z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, ponieważ porównywane towary stanowią leki/produkty farmaceutyczne, preparaty sanitarne oraz materiały do plombowania zębów i odciski dentystyczne. Towary te mają jednakowy charakter i przeznaczenie dlatego należy uznać je za podobne. Wnoszący sprzeciw – co do towarów stanowiących: "suplementy diety, dietetyczne środki spożywcze; substancje dietetyczne; żywność dla niemowląt" - uznał, że ich podobieństwo do leków/produktów farmaceutycznych wynika z tego, że wymienione towary mogą służyć do zapobiegania lub leczenia niektórych chorób. Dlatego fakt, że proces ich wytwarzania może być różny oraz że są one oferowane na innych półkach w aptece, nie podważa twierdzenia, że towary te mogą mieć ten sam cel i z tego względu należy je uznać za podobne.

Mając na uwadze powyższe, wnoszący sprzeciw stwierdził, że porównywane wyżej towary spełniają to samo kryterium, wszystkie mają specjalistyczne przeznaczenie (medyczne), te same właściwości (lecznicze) i są skierowane do tego samego kręgu odbiorców w tym wypadku specjalistów z zakresu medycyny oraz pacjentów. Produkty te można więc ująć ogólnym określeniem jako wspomagające leczenie lub wspierające utrzymanie zdrowia, dlatego odbiorcy tych towarów mogą sądzić, że pochodzą one z tego samego źródła co farmaceutyki.

Wnoszący sprzeciw podkreślił, że znak sporny zawiera w sobie człon "Med", który w odniesieniu do towarów z klasy 5 spełnia funkcję informacyjną, gdyż odnosi się do rodzaju oznaczanych towarów, jako medicine/medyczny, dlatego należy uznać go za element opisowy nie posiadający zdolności odróżniającej. Mając to na uwadze, [...] wskazał, że elementem odróżniającym znaku spornego jest jego pierwszy człon [...], który jest bardzo zbliżony do znaku wcześniejszego [...]. Następnie [...] wyjaśnił, że znak sporny w jego elemencie odróżniającym składa się z podobnej liczby liter oraz takiej samej liczby sylab, przy czym, aż 4 pierwsze litery są takie same i występują na tej samej pozycji [...] i [...]. Wnoszący sprzeciw stwierdził, że podobna liczba liter i ta sama liczba sylab przekłada się również na podobieństwo słuchowe między znakami, które wynika ze zbliżonej melodii i podobnej intonacji brzmienia porównywanych słów. Wnoszący sprzeciw zauważył też, że istotną kwestią jest fakt, że porównywane oznaczenia łączy początkowy element, który dla odbiorców ma większe znaczenie niż różne końcowe elementy oznaczeń, bowiem ten najmocniej oddziałuje na całościowe wrażenie wywierane przez znaki. [...], odnosząc się do oceny warstwy konceptualnej, wskazał, że oba przeciwstawione oznaczenia nie mają żadnego konkretnego znaczenia w języku polskim. Tym niemniej, mając na uwadze charakter towarów oznaczanych tymi znakami, zdaniem [...] można domniemywać, że ich wspólny człon FORT- odnosi się bezpośrednio do pojęcia siły (łac. FORTitudo), a przez to wzmocnienia organizmu, silnego działania. Ponadto wiele europejskich języków określa pojęcie siły zbliżonymi słowami, jak force (ang.), fuerza (hiszp.), forza (wł). To zaś sprawia, że odbiorcy mogą przypisywać przedmiotowym oznaczeniom znaczenie silnego działania leku. Wnoszący sprzeciw podkreślił, że w danym przypadku charakter towarów objętych wykazem porównywanych znaków sprawia, że są one najczęściej kupowane przy użyciu zapytań słownych, dlatego największe znaczenie należy przypisać warstwie fonetycznej i znaczeniowej. Wnoszący sprzeciw zwrócił uwagę, powołując się na raport z 3 lipca 2018 r. zamieszczony w dzienniku Gazeta Prawna w kwestii oceny ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd - na istotną kwestię związaną z tym, że część z porównywanych towarów jest przepisywana na receptę, których właściwe odczytanie przez farmaceutę nadal wywołuje częste pomyłki osób wydających leki.

Wnoszący sprzeciw wskazał, że w niniejszym przypadku przy ocenie ryzyka konfuzji należy uwzględnić specyfikę towarów z klasy 5, którymi są preparaty farmaceutyczne, warunki obrotu nimi oraz charakterystykę przeciętnego konsumenta, którymi w tym przypadku będą zarówno odbiorcy profesjonalni - specjaliści z zakresu medycyny, lekarz lub farmaceuta, jak również zwykli odbiorcy - pacjenci.

Podsumowując, wnoszący sprzeciw uznał, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia pomyłki wśród kręgu docelowych odbiorców, dlatego współistnienie porównywanych oznaczeń jest wykluczone. W jego ocenie rejestracja spornego znaku może prowadzić do powstania ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów ze względu na podobieństwo towarów oraz podobieństwo znaków, zaś kumulacja tych dwóch czynników może prowadzić do powstania wśród odbiorców mylnego przekonania, że towary oznaczone znakiem spornym pochodzą z tego samego źródła pochodzenia, co towary oznaczane znakiem wcześniejszym. Dlatego [...] wniósł o uznanie sprzeciwu za zasadny.

Pismem z 7 lutego 2019 r. zgłaszający wniósł o oddalenie sprzeciwu w całości i udzielenie prawa ochronnego na znak [...] o numerze [...]. Nadto zgłaszający wniósł o zasądzenie od wnoszącego sprzeciw na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania w sprawie, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu swojego stanowiska zgłaszający stwierdził, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzą kumulatywnie przesłanki z art. 1321 ust. 1 pkt 3 Pwp, dlatego nie można zgodzić się z twierdzeniami zawartymi w sprzeciwie, ze względu na brak podobieństwa pomiędzy porównywanymi oznaczeniami oraz towarami, które stwarzałoby ryzyko wprowadzenia w błąd przeciętnego odbiorcy.

Zgłaszający podkreślił, że w toku oceny podobieństwa znaków słownych ważne znaczenie mają wypracowane w orzecznictwie reguły kolizyjne, których znajomość ułatwia rekonstrukcję poglądu przeciętnego odbiorcy, sprzyjając prawidłowej ocenie podobieństwa znaków, a w konsekwencji niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd. Zdaniem zgłaszającego, w danym przypadku nie powinno się stosować mechanicznie zasady szczególnego znaczenia wspólnego początku porównywanych znaków, co wyraźnie czyni wnoszący sprzeciw. W ocenie zgłaszającego wspólny element obu znaków złożony z czterech pierwszych liter stanowiący człon FORT może, jak słusznie wskazał wnoszący sprzeciw, odnosić się bezpośrednio do pojęcia siły, a przez to wskazywania na wzmocnienie organizmu czy silnego działania preparatu (leku o silnym działaniu). Zgłaszający zwrócił uwagę, że mimo występowania w obu oznaczeniach zbieżnych liter, nie można ich w nich wyróżnić i traktować jako niezależnych elementów każdego z tych oznaczeń. W ocenie zgłaszającego budowa obu oznaczeń w żaden sposób nie sugeruje odbiorcy, aby w jakiś sposób próbowali oni oddzielać człon FORT. Ponadto, jak słusznie zauważył wnoszący sprzeciw, człon FORT sam w sobie nie ma znaczenia, natomiast jego znaczenie odwołujące się do siły, wywodzi się ze słów zbliżonych do wyodrębnionego członu. Zdaniem zgłaszającego okoliczności te powodują, że nie ma uzasadnionej podstawy by sądzić, że konsument rozdzieli oznaczenia słowne i wyodrębni z nich człon FORT-, nawet jeśli jest to element, który nie ma znaczenia ani nie występuje w języku polskim. Przechodząc do analizy warstwy wizualnej, zgłaszający stwierdził, że znak wcześniejszy składa się z 8 liter, natomiast znak sporny jest złożony z 9 liter, przy czym w obu z nich pierwsze 4 litery są identycznie ułożone, tworząc ten sam początek FORT-. Zgłaszający zauważył też, że zakładając nawet, że początkowy człon obu znaków FORT- może aluzyjnie nawiązywać do rodzaju lub cech towarów, dla których zostały przeznaczone porównywane oznaczenia, w takim przypadku nie powinno się przywiązywać większej uwagi do początkowego elementu oznaczeń [...] i [...]. Przyjmując bowiem, że wspólny początkowy element porównywanych znaków, człon FORT- stanowi aluzję do silnego działania leku, przy czym oba oznaczenia służą do oznaczania towarów z branży farmaceutycznej, to łączący je pierwszy element należy uznać za posiadający bardzo słabe znaczenie odróżniające. W tym miejscu [...] wskazał na orzeczenie dotyczące sporu dotyczącego oznaczeń CALSORIN/CALSURA, zaznaczając, że we wskazanej sprawie początek obu oznaczeń nawiązywał do witaminy C - Calcium.

Zgłaszający wskazał ponadto, że zgłoszone oznaczenie ma trzy, a nie, jak sugeruje wnoszący sprzeciw, dwie sylaby, którymi są [...], podczas gdy znak wcześniejszy ma dwie sylaby [...]. Ocena fonetyczna znaków postrzeganych jako całość będzie więc różna, co wynika nie tylko z różnej liczby sylab - dwie w znaku wcześniejszym i trzy - w znaku spornym, ale także z odmiennej drugiej sylaby w obu oznaczeniach, gdzie w znaku wcześniejszym po literze "T" występuje twarda spółgłoska "R", a w znaku spornym miękka samogłoska "A". Te różnice wywierają istotny wpływ na różnice w wymowie obu słów. Zgłaszający podniósł także, że sposób zapisu spornego znaku jako "[...]" wzmacnia prawdopodobieństwo odmiennego fonetycznego wrażenia, jakie może ono wywrzeć na przeciętnym konsumencie, niż oznaczenie [...]. Zdaniem zgłaszającego nie ulega wątpliwości, że zapis spornego znaku prowokuje do jego rozdzielenia na dwie części: [...] oraz Med, co powoduje, że inaczej rozłożony jest akcent w znaku spornym niż w znaku wcześniejszym [...]. To zaś przekłada się na odmienny odbiór fonetyczny porównywanych oznaczeń. W kwestii warstwy koncepcyjnej, zgłaszający stwierdził, że w danym przypadku, konsument, dokonując percepcji porównywanych oznaczeń, nie wydzieli w nich członu FORT-, lecz ich pierwszą sylabę FOR. Zgłaszający uznał równocześnie, że znaczenie słowa "FOR" jest znane polskim odbiorcom, gdyż jest interpretowane z jego polskim odpowiednikiem "dla". Natomiast człon "trans" zawarty w znaku [...] będzie kojarzyć się z transportem jako skrót od wyrazu "transport". Zgłaszający uznał więc, że biorąc pod uwagę fakt, że znak wcześniejszy został zarejestrowany dla produktów farmaceutycznych, przeciętny odbiorca towarów oznaczanych znakiem [...] może przypisywać znaczenie leku przeznaczonego do wspomagania lub udrożniania "transportu" różnych elementów w organizmie człowieka. Zgłaszający podniósł, że uzasadnia to również fakt, że preparat pod nazwą [...] w obrocie jest rekomendowany w celu oczyszczenia okrężnicy w ramach przygotowania do badań endoskopowych oraz zabiegów chirurgicznych okrężnicy. Natomiast pierwszy człon spornego znaku "Fortan" nie ma żadnego znaczenia i nie prowadzi do podobnych skojarzeń, jak znak wcześniejszy [...]. Dlatego zdaniem zgłaszającego porównywane oznaczenia nie są podobne również w płaszczyźnie konceptualnej, co powoduje, że znaki te są na tyle różne, że nie zachodzi możliwość ich pomylenia.

Zgłaszający – odnosząc się do porównania towarów - stwierdził, że w przedmiotowej sprawie takie nie występuje. Powołując się na wybrane orzecznictwo zaznaczył, że podczas oceny podobieństwa towarów (usług) należy uwzględnić wszystkie istotne czynniki, które określają relacje pomiędzy nimi. [...] wskazał również na dodatkowe czynniki, które są brane przy tej ocenie. Zdaniem zgłaszającego, dokonując porównania towarów w przedmiotowej sprawie w oparciu o kryterium podobieństwa, tj. charakter dóbr, sam fakt przynależności towarów do tej samej klasy towarowej nie przesądza o uznaniu ich za podobne. Podkreślił, że znak wcześniejszy został zarejestrowany dla produktów farmaceutycznych i dokonał interpretacji tego terminu. Wskazał na definicję terminu "produkty farmaceutyczne" ustanowioną przez Światową Organizację Zdrowia, wskazując, iż produkty farmaceutyczne - bardziej znane jako lekarstwa lub leki - są podstawowym składnikiem zarówno nowoczesnej, jak i tradycyjnej medycyny. Istotne jest, aby takie produkty były bezpieczne, skuteczne i dobrej jakości oraz zostały przepisane i stosowane racjonalnie. Zdaniem zgłaszającego, zważywszy na treść wskazanych definicji, za produkty farmaceutyczne, dla których został zarejestrowany znak wcześniejszy, nie mogą zostać uznane: "minerały do celów medycznych; mineralne dodatki do żywności; mineralne wody do celów leczniczych; preparaty wspomagające leczenie; suplementy diety; dietetyczne środki spożywcze; substancje dietetyczne; preparaty ziołowe; zioła lecznicze; herbaty lecznicze; produkty biobójcze do celów medycznych; produkty biologiczne, bakteriobójcze do celów medycznych; preparaty przeciwtrądzikowe; środki i materiały dentystyczne; płyny farmaceutyczne; kosmetyki lecznicze; żywność dla niemowląt; materiały opatrunkowe; okłady; środki sanitarne do celów medycznych; środki odkażające; chemiczne preparaty i materiały diagnostyczne; preparaty diagnostyczne do celów medycznych; gumy do żucia do celów leczniczych; napoje, zioła lecznicze; napary lecznicze; terapeutyczne plastry". Zdaniem zgłaszającego towary te nie należą do grupy produktów farmaceutycznych. [...] wyjaśnił, że produkty biobójcze do celów medycznych oraz płyny farmaceutyczne należą do grupy produktów przeznaczonych do dezynfekcji, czyszczenia lub płukania powierzchni, narzędzi chirurgicznych, czy wyrobów medycznych, które mają inne przeznaczenie i z tego względu nie mogą być uznane za podobne do produktów farmaceutycznych.

Zgłaszający przytoczył również definicję produktu kosmetycznego zawartą w art. 2 par. 1 pkt a) Rozporządzenia 1223/2009/WE uznając, że takie towary jak: preparaty przeciwtrądzikowe, kosmetyki lecznicze, jako kosmetyki również nie mogą zostać uznane za produkty farmaceutyczne, ponieważ podlegają innym regulacjom. Z kolei definicja suplementów diety określona w art. 3 par. 3 pkt 39 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia wyklucza uznanie za produkty farmaceutyczne takie towary jak: witaminy; minerały do celów medycznych; mineralne dodatki do żywności; mineralne wody do celów leczniczych; preparaty wspomagające leczenie; suplementy diety; dietetyczne środki spożywcze; substancje dietetyczne; preparaty ziołowe; zioła lecznicze; herbaty lecznicze; żywność dla niemowląt; gumy do żucia do celów leczniczych; napoje, zioła lecznicze; napary lecznicze, ponieważ podlegają one innym regulacjom. Zgłaszający uznał też, że takie towary jak: środki i materiały dentystyczne mają zupełnie odmienne przeznaczenie i z tego względu nie mogą być uznane za podobne do produktów farmaceutycznych. Natomiast takie towary jak: materiały opatrunkowe; okłady; środki sanitarne do celów medycznych; środki odkażające; chemiczne preparaty i materiały diagnostyczne; preparaty diagnostyczne do celów medycznych; czopki lecznicze; preparaty enzymatyczne do celów leczniczych; gumy do żucia do celów leczniczych; napoje, zioła lecznicze; napary lecznicze; leki wzmacniające; terapeutyczne plastry, zgłaszający uznał za nie spełniające kryterium produktów farmaceutycznych i z tego względu nie można ich uznać za podobne do nich.

Zgłaszający wyjaśnił ponadto, że przy ocenie ryzyka konfuzji istotna jest percepcja przeciętnego konsumenta, do którego jest kierowany dany towar lub usługa. [...] zwrócił przy tym uwagę, że w danym przypadku chodzi o produkty farmaceutyczne (kl. 5), których przeciętnym nabywcą może być zarówno wykwalifikowany specjalista medyczny - lekarz lub farmaceuta, jak i zwykły odbiorca końcowy - pacjent. W ocenie zgłaszającego równie istotne jest określenie poziomu uwagi odbiorców towarów, który w okolicznościach przedmiotowej sprawy należy określić jako wysoki, z uwagi na ewentualne skutki płynące z niewłaściwego zastosowania leków.

Zgłaszający wskazał również na wytyczne dotyczące rozpatrywania spraw związanych ze wspólnotowymi znakami towarowymi Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego - Znaki towarowe i Wzory, z których wynika, że w przypadku, gdy preparaty farmaceutyczne są sprzedawane bez recepty, należy założyć, że konsumenci będą interesować się tymi produktami, ponieważ mogą one mieć wpływ na stan ich zdrowia, oraz że jest mało prawdopodobne, iż tego typu konsumenci pomylą różne wersje tych samych produktów. Natomiast w przypadku obowiązku uzyskania recepty, konsumenci będą bardziej skłonni do zwiększenia poziomu uwagi przy wystawieniu recepty z uwagi na fakt, że są to preparaty farmaceutyczne. Zgłaszający wskazał także, że ugruntowane orzecznictwo stanowi, że lekarstwa, niezależnie od tego, czy są wydawane na receptę mogą być uznane za produkty obdarzone wyższym poziomem uwagi przez klientów, z tego powodu nie zachodzi obawa, że w danym przypadku konsument, który jest szczególnie uważny i ostrożny przy dokonywaniu wyboru towarów opatrzonych porównywanymi znakami, będzie mógł pomylić oznaczone nimi leki i to zarówno prosząc ustnie w aptece, jak też korzystając z domowej apteczki. Niezależnie od tego specyfika produktów farmaceutycznych wymaga, aby w procesie ich zakupu brał udział profesjonalny personel, co dodatkowo eliminuje ryzyko pomyłki.

Konkludując, zgłaszający stwierdził, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie występuje ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów.

Mając powyższe na uwadze, zgłaszający wskazał, że rejestracja znaku towarowego [...] zasługuje na uznanie i nie stwarza zagrożenia wobec rejestracji przeciwstawionego znaku towarowego. W związku z czym [...] wniósł o oddalenie sprzeciwu w całości.

Pismem z 29 maja 2019 r. wnoszący sprzeciw na wstępie poinformował, że nastąpiła zmiana uprawnionego do znaku towarowego [...] nr [...] na [...].

Jak wskazano powyżej, skarżoną decyzją UP RP po rozpoznaniu sprzeciwu [...] wobec zgłoszenia znaku towarowego słownego [...] w dniu [...] lutego 2018 r. pod numerem [...] przez [...], oddalił sprzeciw w całości oraz przyznał zgłaszającemu od wnoszącego sprzeciw kwotę 400 zł (czterysta złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.

UP RP w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał, że art. 1321 ust. 1 pkt 3 Pwp stanowi, że nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku zgłoszonego ze znakiem wcześniejszym.

W myśl art. art. 1321 ust. 1 pkt 3 Pwp nie jest zatem możliwe udzielenie prawa ochronnego na znaki towarowe, których używanie mogłoby wprowadzać potencjalnych odbiorców w błąd, polegający w szczególności na skojarzeniu ze znakiem chronionym. Oznacza to, że niedopuszczalne jest udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy, jeśli skutkiem tego powstałoby prawo, którego zakres pokrywałby się chociaż w części z zakresem prawa z wcześniejszym pierwszeństwem. O tym, czy w konkretnym przypadku mogłoby dojść do kolizji praw ochronnych, a zatem czy przeciwstawione znaki są podobne, rozstrzyga się na podstawie kryterium wprowadzenia w błąd odbiorców, co do pochodzenia towarów lub usług. Niebezpieczeństwo to polega na możliwości błędnego, nieodpowiadającego rzeczywistości, przypisania danego towaru lub usługi uprawnionemu z prawa ochronnego.

Organ wskazał, że podobieństwo znaków powinno być rozpatrywane jednocześnie w dwóch aspektach: w aspekcie podobieństwa samych znaków oraz w aspekcie podobieństwa towarów i/lub usług, do oznaczania których znaki zostały przeznaczone. Znak towarowy ma pełnić rolę odróżniającą w taki sposób, aby nie wprowadzał w błąd uczestników obrotu gospodarczego, co do źródła pochodzenia towarów i/lub usług. O niebezpieczeństwie wprowadzenia w błąd, a więc o istnieniu ryzyka konfuzji można mówić wtedy, gdy podobieństwo znaków i towarów sprzyja mylnemu wyobrażeniu odbiorców o pochodzeniu towarów/usług, Do stwierdzenia podobieństwa nie jest konieczne rzeczywiste pomylenie znaków przez odbiorców. Wystarczy, że zaistnieje taka możliwość. Oznacza to, że dla odmowy udzielenia prawa ochronnego na oznaczenie nie musi zostać wykazane, by konfuzja faktycznie miała miejsce, wystarczy bowiem samo ryzyko jej zaistnienia.

Organ wskazał, że prawdopodobieństwo konfuzji w obrocie zachodzi, jeżeli odbiorcy towarów i usług mogliby uznać, że pochodzą one od tego samego przedsiębiorstwa, ewentualnie od przedsiębiorstw powiązanych gospodarczo. Ryzyko wprowadzenia w błąd w konkretnej sprawie zależy więc od następujących elementów:

- ustalenia relewantnego kręgu odbiorców, względem którego należy dokonywać analiz;

- ustalenia podobieństwa towarów/usług, do oznaczania których służą oznaczenia;

- ustalenia podobieństwa samych oznaczeń.

Organ – co do relewantnego kręgu odbiorców – wskazał, że oceny istnienia zdolności odróżniającej dokonuje się z punktu widzenia relewantnego odbiorcy towarów bądź usług. Przy jego ustalaniu kluczowe znaczenie ma przyjęty w unijnym orzecznictwie model przeciętnego konsumenta, który jest osobą rozsądną, dobrze (należycie) poinformowaną, ostrożną i spostrzegawczą.

Organ wyjaśnił, że co do zasady przyjmuje się, że chodzi o przeciętnego odbiorcę danych towarów/usług. Określenie towarów, które oznaczane są analizowanymi znakami towarowymi, pozwala na sprecyzowanie, jaki jest krąg odbiorców będących nabywcami tych towarów. Krąg ten tworzą w większości przypadków zwykli konsumenci, ale odbiorcami docelowymi pewnych towarów lub usług mogą być także odbiorcy profesjonalni. Wynika to z faktu, iż poziom uwagi właściwego kręgu odbiorców, przy zakupie towarów/usług może być zróżnicowany w zależności od rodzaju lub wartości danego towaru/usługi. Przykładowo, w wypadku towarów i usług specyficznych lub drogich, poziom uwagi przeciętnych odbiorców jest na ogół wyższy niż w przypadku towarów/usług bieżącej konsumpcji.

Organ stwierdził, że w przypadku znaku zgłoszonego zakres przedmiotowy towarów w klasie 5 jest znacznie szerszy, aczkolwiek również dotyczy towarów z branży farmaceutycznej i medycznej, stanowiąc produkty i preparaty lecznicze, witaminy, wyroby weterynaryjne, produkty wspomagające leczenie, produkty dietetyczne i suplementacyjne, wyroby medyczne, środki odkażające oraz inne produkty mające zastosowanie w medycynie, lecznictwie, diagnostyce, co uzasadnia ich bezpośrednie powiązanie z produktami farmaceutycznymi. UP RP uznał, że krąg odbiorców, do których skierowane są towary z klasy 5 oznaczane znakiem zgłoszonym, jak i wcześniej zarejestrowanym, złożony jest z tych samych odbiorców z uwagi na ich podobieństwo pod względem rodzaju i przeznaczenia. A zatem relewantny krąg odbiorców towarów z klasy 5, jakie występują w tej klasie w obu porównywanych znakach, a których dotyczy sprzeciw będzie składał się zarówno z ogółu społeczeństwa tzw. zwykłych, indywidualnych konsumentów, jak również specjalistów z branży medycznej i farmaceutycznej. Będą wśród nich profesjonaliści czyli lekarze, dietetycy, personel służby zdrowia oraz farmaceuci i technicy farmaceutyczni. Osoby te niewątpliwie są odbiorcami o podwyższonym poziomie uwagi i rozwagi. Zarówno lekarz, jak i farmaceuta, to profesjonaliści, którzy posiadają odpowiednią wiedzę, medyczną i farmaceutyczną, a także znają zasady nazewnictwa leków i ich terminologię. Zważywszy, że w wykazach obu znaków w klasie 5 znajdują się preparaty farmaceutyczne, należy mieć na uwadze, że dla zwykłych odbiorców, którzy dokonują zakupu towarów, stosowanych w leczeniu konkretnych chorób, zaś sposób ich użycia, w tym dawkowanie określonego leku oraz szczegółowe wskazania określa lekarz, który przepisuje pacjentowi konkretny preparat lub też bez konsultacji ze specjalistą mogą dokonywać zakupu wielkiej gamy produktów farmaceutycznych czy suplementów diety, dostępnych bez recepty w aptekach oraz stoiskach środków farmaceutycznych w sklepach. Z tego względu – zdaniem organu – nie można całkowicie wykluczyć kręgu odbiorców indywidualnych, którymi co do zasady są pacjenci stanowiący grupę końcowych konsumentów. Z uwagi na właściwości i zastosowanie produktów farmaceutycznych, produktów leczniczych konsumentów tych także należy uznać za dobrze poinformowanych oraz bardziej uważnych i rozważnych. Organ wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, osoby nabywające leki, czy też towary przeznaczone do użytku medycznego cechuje podwyższony stopień uwagi. Ostateczny odbiorca leków, a wiec pacjent musi być wyjątkowo uważny, ponieważ preparaty farmaceutyczne nie są zwykłym towarem, ale takim, który będzie wywierał określone skutki dla jego zdrowia. Konsumenci co do zasady wykazują się przy stosowaniu leków zdecydowanie większą ostrożnością niż w przypadku towarów codziennego użytku, sprawdzając dokładnie, czy został im wydany prawidłowy lek.

W opinii UP RP, także towary takie jak: "produkty lecznicze, witaminy, minerały do celów leczniczych, suplementy diety, dodatki odżywcze i dietetyczne oraz wszelkie substancje dietetyczne i dietetyczne środki spożywcze, herbaty i zioła lecznicze, a także produkty i preparaty diagnostyczne, chemiczne, opatrunkowe, szczepionki, surowice oraz produkty weterynaryjne" stanowią produkty konkurencyjne wobec produktów farmaceutycznych i analogicznie, jak w przypadku tych ostatnich są kierowane do szerokiego grona nabywców stanowiących odbiorców indywidualnych i profesjonalistów z branży. Podobnie, jak w przypadku wyrobów farmaceutycznych, z uwagi na charakter tych produktów, ich odbiorcy mają podwyższony poziom uwagi i rozwagi oraz są lepiej poinformowani, gdyż także one mogą bezpośrednio wpływać na zdrowie potencjalnych odbiorców. Odnosząc się do pozostałych towarów do oznaczania, których służy znak zgłoszony, UP RP wskazał, że środki i "materiały dentystyczne" przeznaczone są wyłącznie dla klientów profesjonalnych tj. lekarzy stomatologów i wykwalifikowanych techników dentystycznych. Podobnie jak to ma miejsce w przypadku produktów farmaceutycznych, osoby te stanowią grupę posiadającą odpowiednią wiedzę specjalistyczną z zakresu stomatologii, dlatego też należy uznać je za rozważne i rozsądne oraz cechujące się wysokim stopniem uwagi.

Podsumowując, w ocenie organu relewantny krąg odbiorców towarów oznaczanych znakiem zgłoszonym oraz znakiem zarejestrowanym stanowiącym podstawę faktyczną sprzeciwu pozostaje więc tożsamy i zgodnie z utrwalonym orzecznictwem stanowią go osoby właściwie poinformowane, dostatecznie uważne i rozsądne, raczej o wysokim stopniu uwagi.

Organ – co do podobieństwa towarów – wskazał, że Pwp nie definiuje pojęcia podobieństwa towarów i/lub usług. UP RP zwrócił uwagę, że przy ocenie podobieństwa towarów i usług należy wziąć pod uwagę wszystkie istotne czynniki, które charakteryzują relacje pomiędzy nimi, w tym np. ich rodzaj, przeznaczenie, sposób użytkowania, oraz to czy konkurują ze sobą lub są względem siebie komplementarne. Wyliczenie tych kryteriów nie jest wyczerpujące, lecz ma jedynie charakter przykładowy. W danej sprawie, dla ustalenia podobieństwa, mogą mieć zastosowanie również inne czynniki, takie jak kanały dystrybucji towarów lub usług, charakter właściwego kręgu odbiorców czy też typowe pochodzenie tych towarów i/lub usług. Nie można oczywiście wykluczyć, że w poszczególnych sprawach mogą być istotne jeszcze inne kryteria. Przydatność każdego kryteriów zależy od charakteru porównywanych towarów lub usług. Poszczególne kryteria nie mają zatem wartości standardowej i ich znaczenie należy określić indywidualnie dla każdego przypadku.

W ocenie organu dla stwierdzenia podobieństwa towarów i/lub usług w konkretnej sprawie nie jest konieczne łączne wystąpienie wszystkich wyżej wymienionych czynników. Wystarczające jest by elementy podobne porównywanych towarów/usług przeważały nad ich elementami odmiennymi, w sposób sugerujący pochodzenie tych towarów/usług z tego samego przedsiębiorstwa lub przedsiębiorstw powiązanych. O jednorodzajowości towarów i usług decyduje bowiem również to, czy nabywcy mogą sądzić, że towary i/lub usługi są wytwarzane lub świadczone przez to samo przedsiębiorstwo. W związku z powyższym badanie podobieństwa towarów i usług powinno być dokonywane wyłącznie w oparciu o treść wykazu towarów i usług porównywanych znaków towarowych. Ocenie podlegają towary, do których zgodnie ze zgłoszeniem i decyzją znak jest przeznaczony, a nie zakres aktualnie prowadzonej przez dany podmiot działalności gospodarczej czy też sposób korzystania z prawa ochronnego.

Organ wskazał, że przy ocenie podobieństwa towarów i/lub usług należy wziąć pod uwagę wszystkie istotne czynniki, które charakteryzują relacje pomiędzy tymi towarami i/lub usługami, w tym takie jak ich rodzaj, przeznaczenie, sposób użytkowania, oraz to czy konkurują ze sobą lub są względem siebie komplementarne, W orzecznictwie przyjmuje się, że kryterium przeznaczenia towaru/usługi jest elementem wyjściowym do oceny czy towary/usługi konkurują ze sobą, czy też są względem siebie komplementarne. Kryterium to, co do zasady, wskazuje bowiem na sposób, w jaki towary/usługi są używane w celu ich przeznaczenia chociaż najczęściej wynika on z samego charakteru towarów/usług.

Organ podał, że dokonując oceny stopnia podobieństwa lub identyczności porównywanych towarów, uwzględnił wskazane powyżej czynniki, jak również wypracowane w tym zakresie stanowisko w doktrynie i orzecznictwie. Na tej podstawie UP RP stwierdził, że w danym przypadku porównywane zakresy ochrony pokrywają się ze sobą w takim stopniu, że należy orzec o identyczności i odpowiednio o wysokim podobieństwie tych towarów.

Organ podał, że w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że znak zgłoszony służy do oznaczania towarów określonych jako: "produkty farmaceutyczne". Termin produkty farmaceutyczne jako taki nie występuje w ustawie Prawo farmaceutyczne jednakże zawiera definicję produktu leczniczego, którym jest substancja lub mieszanina substancji, przedstawiana jako posiadająca właściwości zapobiegania lub leczenia chorób występujących u ludzi lub zwierząt lub podawana w celu postawienia diagnozy lub w celu przywrócenia, poprawienia lub modyfikacji fizjologicznych funkcji organizmu poprzez działanie farmakologiczne, immunologiczne lub metaboliczne (art. 2 pkt. 32 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne). Prawo farmaceutyczne definiuje także specyficzne rodzaje produktów leczniczych (leków): produkt leczniczy przeznaczony do specjalnych celów żywieniowych, produkt leczniczy homeopatyczny, produkt immunologiczny, produkt krwiopochodny, produkt leczniczy roślinny.

Organ podał - mając na uwadze definicję produktu leczniczego - że należy przyjąć, że pojęcie produkty farmaceutyczne jest z pewnością tożsame z pojęciem produktu leczniczego. Również w Wytycznych EUIPO zostało wskazane, że "Produkt farmaceutyczny odnosi się do każdego leku, tzn. substancji lub połączenia substancji do leczenia chorób u ludzi i zwierząt bądź zapobiegania takim chorobom". Należy więc przyjąć, iż produkt farmaceutyczny oznacza każdy lek, czyli substancję lub połączenie substancji do leczenia chorób u ludzi i zwierząt, bądź zapobiegania takim chorobom, przygotowaną w postaci nadającej się do bezpośredniego zastosowania w lecznictwie. Natomiast dla odróżnienia surowcami farmaceutycznymi są substancje oraz ich mieszaniny lub przetwory, które są wytwarzane lub wprowadzane do obrotu w celu wyrobu leków (produktów farmaceutycznych) w aptekach.

W związku z tym UP RP stwierdził, że pojęcie "produkty farmaceutyczne" obejmuje wszelkie substancje, związki, kompozycje o właściwościach i celach leczniczych, a także gotowe preparaty o działaniu leczniczym niezależnie od zakresu ich zastosowania. W przypadku oceny podobieństwa preparatów farmaceutycznych lub innych form wyrobów czy substancji o działaniu leczniczym istotne jest czy porównywane grupy towarów zostały sprecyzowane w zakresie obszaru ich zastosowania. Uznaje się, że termin produkty farmaceutyczne sam w sobie jest wystarczająco jasny i precyzyjny i nie wymaga doprecyzowania. Wynika to w głównej mierze z faktu, iż w przypadku tego rodzaju preparatów istotny jest cel, jaki realizują, czyli działanie lecznicze produktu, bez względu na jego formę czy miejsce zastosowania. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie.

UP RP za towary identyczne wobec produktów farmaceutycznych uznał następujące towary ze znaku spornego: "produkty farmaceutyczne; produkty lecznicze; szczepionki; preparaty farmaceutyczne do pielęgnacji skóry; płyny farmaceutyczne; czopki lecznicze; leki wzmacniające; produkty weterynaryjne". Za uznaniem identyczności ww. towarów przemawia fakt, że wymienione towary mają ten sam charakter medyczny, wywołują ten sam skutek leczniczy, posiadają takie samo przeznaczenie z uwagi na leczenie podobnych schorzeń. Są to produkty i preparaty o charakterze leczniczym. Ponadto są to towary skierowane do kręgu tych samych odbiorców (specjaliści z zakresu medycyny i pacjenci), które są dystrybuowane za pośrednictwem tych samych kanałów dystrybucji (apteki). Organ uznał, że przy porównaniu towarów nie ma również większego znaczenia to, czy dany środek lub preparat farmaceutyczny jest dostępny na receptę czy nie. Mając powyższe na uwadze, organ orzekł w tym zakresie o identyczności towarów.

Natomiast co do pozostałych towarów objętych zgłoszeniem w klasie 5 UP RP orzekł o ich podobieństwie. Za towary podobne wobec produktów farmaceutycznych Urząd uznał tj.: "witaminy; minerały do celów medycznych; mineralne dodatki do żywności; mineralne wody do celów leczniczych; preparaty wspomagające leczenie; suplementy diety; dietetyczne środki spożywcze; substancje dietetyczne; preparaty ziołowe; zioła lecznicze; herbaty lecznicze; produkty biobójcze do celów medycznych; produkty biologiczne, bakteriobójcze do celów medycznych; surowice; produkty krwiopochodne; produkty biotechnologiczne do celów medycznych; środki i materiały dentystyczne; preparaty przeciwtrądzikowe; kosmetyki lecznicze; żywność dla niemowląt; materiały opatrunkowe; okłady; środki sanitarne do celów medycznych; środki odkażające; chemiczne preparaty i materiały diagnostyczne; preparaty diagnostyczne do celów medycznych; preparaty enzymatyczne do celów leczniczych; gumy do żucia do celów leczniczych; napoje, zioła lecznicze; napary lecznicze; terapeutyczne plastry".

UP RP podzielił zatem stanowisko wnoszącego sprzeciw, że porównywane wyżej towary spełniają to samo kryterium, wszystkie mają specjalistyczne przeznaczenie (medyczne), te same właściwości (lecznicze) i są skierowane do tego samego kręgu odbiorców w tym wypadku specjalistów z zakresu medycyny oraz pacjentów. Produkty te można więc ująć ogólnym określeniem jako lecznicze, wspomagające leczenie lub wspierające utrzymanie zdrowia oraz pomocnicze dlatego odbiorcy tych towarów mogą sądzić, że pochodzą one z tego samego źródła, co produkty farmaceutyczne.

Biorąc to pod uwagę, organ stwierdził, że należy zgodzić się z wnoszącym sprzeciw, że towary objęte spornym znakiem [...] należą do szerokiej kategorii "produktów farmaceutycznych", do oznaczania których służy wcześniejszy znak towarowy [...], przy czym w zależności od rodzaju produktu występuje pomiędzy nimi różny stopień podobieństwa, co zostało uzasadnione powyżej. Równocześnie organ podkreślił, że kryteria oceny podobieństwa towarów wypracowane na gruncie prawa znaków towarowych, nie pozostają w bezpośredniej relacji z przepisami, które regulują obrót tymi towarami, czy sposób ich produkcji. O podobieństwie towarów w rozumieniu przepisów prawa znaków towarowych decydują czynniki związane z ich przeznaczeniem, sposobem użytkowania, konkurencyjnością lub komplementarnością, a także kwestie związane z określeniem kanałów dystrybucji tych towarów oraz ustaleniem kręgu ich odbiorców.

Mając na uwadze powyżej przeprowadzoną analizę porównawczą towarów objętych zgłoszonym znakiem względem towarów chronionych przez znak towarowy stanowiący podstawę faktyczną rozpatrywanego sprzeciwu, organ uznał, że pomiędzy nimi a częścią z nich zachodzi tożsamość rodzajowa w stopniu, który pozwala na uznanie o ich podobieństwa.

Organ – co do oceny podobieństwa oznaczeń – zwrócił uwagę, że prawdopodobieństwo wprowadzenia odbiorców w błąd, należy oceniać całościowo, na podstawie postrzegania przedmiotowych znaków przez właściwy krąg odbiorców, uwzględniając wszystkie istotne okoliczności danego przypadku.

W opinii organu, analiza porównywanych w niniejszej sprawie oznaczeń prowadzi do wniosku o braku podobieństwa.

Organ - co do oceny znaków na płaszczyźnie wizualnej – podał, że ww. znak towarowy [...] jest znakiem słownym, należy więc przyjąć, że elementem dominującym spornego znaku jest element słowny [...]. Natomiast stanowiący podstawę faktyczną sprzeciwu znak [...], jest również znakiem słownym. W związku z tym elementem dominującym tegoż znaku jest słowo [...].

Organ stwierdził, że jednowyrazowy znak zgłoszony [...] składa się z 9 liter i trzech sylab [...]. Przeciwstawiony mu jednowyrazowy znak [...] posiada 8 liter i dwie sylaby [...]. Wyrazy te mają wspólne cztery litery tworzące człon "FORT". W pozostałym zakresie porównywanych słów znaki mają już inne litery, które tworzą zupełnie różne końcówki, w znaku spornym to litery "[...]", zaś w znaku wcześniejszym "[...]".

Organ – co do oceny znaków na płaszczyźnie wizualnej – stwierdził, oceniając te znaki w całości, że wrażenie wizualne, jakie wywierają, cechuje bardzo niski stopień podobieństwa wynikający ze zbieżności czterech pierwszych liter "FORT". O podobieństwie porównywanych znaków nie może jednak decydować wspólny początkowy element, albowiem ten w rzeczywistości ogranicza się do zbieżności fonetycznej trzech liter tworzących pierwszą sylabę obu znaków "FOR", który w zestawieniu z pozostałymi literami tworzy całkowicie różne i odrębne pod względem wizualnym znaki towarowe.

Organ wskazał, że w orzecznictwie powszechnie przyjęty jest pogląd, że w znakach słownych średniej długości - do 8 liter włącznie, aby wykluczyć podobieństwo pomiędzy nimi, różne powinny być co najmniej dwie litery (por. M. Kępiński, ZNUJ rok 1982, Nr 28, str. 17-18). W niniejszej sprawie znak sporny jest nawet dłuższy, bowiem składa się aż z 9 liter, natomiast znak wcześniejszy należy zaliczyć do znaków średniej długości, bowiem złożony jest z 8 liter. W danym przypadku porównywane znaki są zbieżne w zakresie 4 liter FORT, ale równocześnie różnią się w zakresie pozostałych 5 i odpowiednio 4 liter. W ocenie UP RP taka różnica zarówno pod względem ilości, a przede wszystkim samych liter "[...]" i "[...]" użytych po wspólnym dla nich członie FOR jest w zupełności wystarczająca dla wyłączenia podobieństwa wizualnego tych znaków. Nie może także ujść uwadze, że znak sporny został zapisany w taki sposób, że wyraźnie oddziela człon "[...]" od elementu "Med". Świadczy o tym zastosowanie wielkiej litery "F" w członie "[...]" oraz litery "M" w członie "Med", przy czym taki sposób zapisu wywołuje jedynie optyczne rozdzielenie spornego znaku [...]. Organ podkreślił, że oba człony [...] i Med zostały zapisane tym samym rodzajem, kolorem i wielkością czcionki, co powoduje, że pod względem wizualnym żaden z nich nie dominuje nad drugim. W rzeczywistości bowiem odbiorca odczyta ten znak jako jedno słowo [...]. Urząd nie podzielił stanowiska wnoszącego sprzeciw, że element "Med" jako odwołujący się do cech i właściwości towarów (wyroby medyczne) zostanie pominięty czy zignorowany przez odbiorców i w rezultacie odbiorcy będą identyfikować sporny znak jako znak [...]. W ocenie UP RP zarówno znak sporny [...], jak i znak wcześniejszy [...], jako znaki jednoelementowe, będą postrzegane jednolicie, zaś różnica wizualna pomiędzy oznaczeniami jest bardzo wyraźna, co pozwala na uznanie o braku podobieństwa wizualnego. Brak podobieństwa wizualnego porównywanych znaków jest wzmocniona przez różnice zachodzące na gruncie kolejnych płaszczyzn porównawczych.

Organ – co do oceny znaków na płaszczyźnie fonetycznej – wskazał, że różnica pomiędzy znakami jest jeszcze bardziej widoczna w warstwie fonetycznej. Pomimo zbieżności znaków w zakresie początkowego członu "FORT", wymowa obu oznaczeń brzmi diametralnie różnie, gdyż tak naprawdę każdy z nich pod względem werbalnym nie wyodrębnia członu "FORT" lecz człon "FOR" stanowiący pierwszą sylabę każdego z nich. Należy przy tym podkreślić, że w przypadku znaku wcześniejszego za wspólnym dla obu znaków członem "FOR" występuje wymawiane jednolicie, dźwięczne słowo [...]. W rezultacie znak towarowy [...] jest zdominowany pod względem fonetycznym nie przez początkowy element "FOR", lecz dalszą część słowa - element "[...]", który jest o wiele dłuższy i bardziej dźwięczny (melodyjny) niż człon "FOR". Równocześnie należy zaznaczyć, że znak towarowy [...]S jako całość, pod względem werbalnym, nie umożliwia wyodrębnienia członu "FORT", a jedynie "FOR", ponieważ w przeciwnym razie nie ma możliwości, zarówno w języku polskim ani w żadnym innym języku łacińskim, płynnego wymówienia (wypowiedzenia) całego słowa "[...]". Aby móc wydzielić z tego słowa człon FORT, należałoby odczytać go jako "fort trans", czyli powtórzyć literę "T", natomiast taka możliwość nie wynika z zapisu tego wyrazu. Stąd wniosek, że pod względem fonetycznym, porównywane znaki są zbieżne w zakresie tylko trzech liter (FOR), a nie, jak wskazuje wnoszący sprzeciw, czterech liter (FORT). Natomiast w znaku spornym jest zupełnie inaczej, bowiem początkowy i zarazem wspólny dla obu znaków człon "FOR" łączy się z drugą sylabą "[...]", tworząc jednolicie wymawiane słowo "[...]", do którego jest przyklejony człon "MED", tworząc w całości oznaczenie [...]. Zdaniem UP RP porównywane znaki pod względem fonetycznym są więc zupełnie inne. Są inaczej wymawiane, mają inną barwę, inna jest też ich intonacja. O ile znak wcześniejszy [...] jest dźwięczny z uwagi dominujący, również pod względem werbalnym udział słowa "[...]", to jednak akcent pada na jego pierwszą sylabę "FOR". Natomiast znak sporny jest wymawiany bardziej twardo kładąc nacisk na człon "[...]", przy czym akcent pada na jego drugą sylabę "[...]". Jeżeliby nawet przyjąć ocenę spornego znaku pod względem fonetycznym z wyłączeniem końcówki "MED", co sugeruje [...], to i tak słowa [...] i [...] pod względem werbalnym są wystarczająco różne, by wyłączyć pomiędzy nimi podobieństwo fonetyczne. Biorąc to pod uwagę, organ uznał, bardzo niski stopień podobieństwa pomiędzy porównywanymi znakami w warstwie fonetycznej, który jest konsekwencją identycznej wymowy pierwszej sylaby "FOR".

Organ – co do oceny znaków na płaszczyźnie znaczeniowej – wskazał, że w pierwszej kolejności należy zauważyć, że dwa oznaczenia są identyczne lub podobne koncepcyjnie, jeżeli są odbierane, jako posiadające tę samą lub analogiczną treść semantyczną. Treść semantyczna jest tym, co znak ten oznacza, jakie skojarzenia budzi, a w przypadku elementów graficznych, to co przedstawia, są one oznaczeniami fantazyjnymi.

Organ zwrócił uwagę, że w niniejszej sprawie w pierwszej kolejności należy zauważyć, że porównywane znaki zostały utworzone z wyrazów niewystępujących w języku polskim. Zarówno znak sporny [...], jak i znak wcześniejszy [...]przedstawiają słowa, którym nie można przypisać żadnego konkretnego znaczenia. Jedynie zgodzić się należy, że zawarty w znaku spornym końcowy człon "Med" może, w kontekście towarów z klasy 5, budzić bezpośrednie skojarzenia odbiorców tych towarów z terminem "medycyna, medyczny, medicine", wskazując tym samym leczniczy charakter tych towarów. Natomiast znak sporny w zakresie początkowego słowa "[...]" analogicznie, jak znak wcześniejszy "[...]", nie budzi żadnych bezpośrednich skojarzeń z jakimkolwiek słowem czy terminem medycznym. Z tego też względu – w ocenie organu - porównywane znaki są różne pod względem semantycznym.

Odnosząc się z kolei do stanowiska [..], który jest zdania, że łączący znaki początkowy człon "FORT" może odnosić się do pojęcia siły z uwagi na podobieństwo do słów: łac. FORTitudo, ang. FORCE, fr. FORCE, hiszp. FUERZA, wł. FORZA, a przez to wskazywania na wzmocnienie organizmu czy silnego działania preparatu (leku o silnym działaniu), organ stwierdził, że łączący oba znaki początkowy prefiks "FORT" może istotnie wskazywać na silne działanie oznaczanych nimi preparatów farmaceutycznych, co w takim przypadku nie będzie czynnikiem świadczącym o zdolności odróżniającej początkowego członu porównywanych znaków. Tym niemniej, mimo występowania w obu oznaczeniach zbieżnych liter "FORT", nie można w nich w jakikolwiek sposób wyodrębnić i traktować jako niezależnych elementów każdego z tych oznaczeń, gdyż nie potwierdza tego budowa obu oznaczeń, która w żaden sposób nie umożliwia ani nie sugeruje, aby oddzielać człon "FORT". Ponadto człon "FORT" sam w sobie nie ma znaczenia, lecz jedynie odwołuje się do siły, co wynika z jego podobieństwa do ww. słów zbliżonych do tego członu. Nie ma więc uzasadnionej podstawy, by sądzić, że konsument rozdzieli porównywane oznaczenia słowne w taki sposób by wyodrębnić z nich człon "FORT", nawet jeśli jest to element, który nie ma znaczenia ani nie występuje w języku polskim. Przyjmując jednak za zasadne założenie, że część odbiorców faktycznie powiąże pierwsze cztery litery tworzące człon "FORT" w znakach [...] oraz [...] z silnym działaniem produktów farmaceutycznych (leczniczych), chociaż zapis obu znaków w żaden sposób nie sugeruje wyodrębnienia tych liter, a tym samym nie pozwala na powiązanie ich ze znaczeniem terminów oznaczających siłę, UP RP stwierdził, że w takim wypadku odbiorca powiąże je z właściwościami, tj. z silnym (mocnym) działaniem preparatów oznaczanych tymi znakami. Tym samym nie będzie traktować tego elementu za element odróżniający wskazujący na handlowe pochodzenie jakichkolwiek preparatów farmaceutycznych. Wydaje się zatem, że takie powiązanie może być raczej dla odbiorców wskazówką o wysokiej dawce właściwości leczniczych produktów farmaceutycznych oznaczanych znakami rozpoczynającymi się od członu "FORT", nie zaś elementem świadczącym o sile odróżniającej znaku towarowego, w tym wypadku [...] oraz [...].

Organ - co do stanowiska zgłaszającego o powiązaniu członu "TRANS" ze słowem "transport" - stwierdził, że analogicznie, jak w przypadku odczuć wnoszącego sprzeciw związanych z powiązaniem członu "FORT" z siłą, trudno jest jednoznacznie stwierdzić i ustalić, czy i jeżeli tak, to w jakim stopniu człon "TRANS" będzie wzbudzać skojarzenia z transportem składników zawartych w leku oznaczanym znakiem towarowym [...]. W okolicznościach niniejszej sprawy UP RP dokonuje oceny warstwy znaczeniowej z uwzględnieniem treści wykazu towarów, jaki wynika z rejestracji tego znaku, bez uwzględnienia okoliczności związanych z wprowadzaniem tych towarów do obrotu, tj. np. opakowanie czy opis działania towaru, które istotnie mogą wywierać wpływ na indywidualne odczucia odbiorców tych towarów, które mogą wiązać człon TRANS z transportem składników w organizmie ludzkim. Organ wskazał, że w tym jednak przypadku bazuje wyłącznie na treści wykazu towarów wynikającym z rejestracji znaku, zaś ten, z uwagi na ogólny charakter pojęcia "produkty farmaceutyczne", nie wskazuje na żaden szczególny charakter czy przeznaczenie towarów oznaczanych znakiem [...].

Biorąc pod uwagę powyższe argumenty, organ stwierdził, że pomiędzy porównywanymi znakami brak jest zatem podobieństwa na płaszczyźnie znaczeniowej (koncepcyjnej) ponieważ, jak słusznie zauważył wnoszący sprzeciw w swoim stanowisku z 29 maja 2019 r., dla przeciętnych polskich odbiorców warstwa znaczeniowa obu znaków nie będzie bezpośrednio wiązała się z towarami ani też nie będzie bezpośrednio zrozumiała. UP RP podał, że całkowicie podziela to stanowisko, uznając tym samym, że pomimo możliwości wystąpienia pewnych skojarzeń wśród odbiorców z siłą (FORT) lub z transportem (TRANS), znaki [...] oraz [...] należy uznać za oznaczenia nieposiadające żadnego konkretnego znaczenia, a tym samym za całkowicie fantazyjne. Tym samym, jak słusznie wskazuje zgłaszający, znak [...] w zakresie pierwszego członu Fortan, którego zdolności odróżniającej nie kwestionuje strona przeciwna, nie prowadzi do podobnych skojarzeń do jakich ewentualnie poprzez człon TRANS może prowadzić znak wcześniejszy [...]. W tej sytuacji skoro zbieżny dla znaków początkowy element FORT może prowadzić do skojarzeń związanych z silnym działaniem preparatów farmaceutycznych, czyli w istocie odwoływać się do właściwości tych produktów, należało uznać, że początkowy element porównywanych znaków ma słabą zdolność odróżniającą. W związku z tym z uwagi na różnice wynikające z zastosowania w obu znakach innych liter po członie FORT, porównywane oznaczenia jako całość [...] oraz [...] należy ocenić jako zupełnie odmienne również w płaszczyźnie znaczeniowej (semantycznej).

Mając na uwadze te argumenty, organ stwierdził, że porównywane oznaczenia postrzegane jako całość wykazują niewystarczającą ilość cech wspólnych na tle już omówionych płaszczyzn porównawczych wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. Istniejące pomiędzy nimi różnice są wyraźne i wystarczające dla zapewnienia właściwego odróżnienia pochodzenia oznaczanych nimi towarów. Podobieństwo między porównywanymi oznaczeniami należy uznać za niskiego stopnia.

W konsekwencji organ stwierdził, że pomiędzy porównywanymi oznaczeniami nie zachodzi podobieństwo, o jakim mowa w art. 1321 ust. 1 pkt 3 Pwp.

Organ – co do ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd – wskazał, że niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd zakłada jednoczesne: istnienie identyczności lub podobieństwa pomiędzy znakiem zgłaszanym a znakiem wcześniejszym oraz identyczność lub podobieństwo pomiędzy towarami i usługami, dla których dokonuje się zgłoszenia, a tymi, dla których zarejestrowany został znak towarowy z wcześniejszym pierwszeństwem. Wymienione przesłanki powinny być spełnione kumulatywnie. Oznacza to, iż w przypadku stwierdzenia braku wystąpienia jednej z nich, nie można stwierdzić prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd.

Organ przypomniał, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia ze znakami służącymi do oznaczania identycznych lub wysoce podobnych towarów. Niemniej, stopień podobieństwa samych oznaczeń jest - zdaniem organu - bardzo niski i nie wystarcza do uznania znaków za znaki wprowadzające w błąd, nawet w warunkach identyczności towarów.

Organ wskazał, powołując się na orzecznictwo sądów europejskich, że w ramach całościowej oceny prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd, aspekty wizualny, fonetyczny lub konceptualny kolidujących ze sobą oznaczeń nie zawsze są równie istotne, a znaczenie elementów podobieństwa lub różnicy danych oznaczeń może zależeć od ich samoistnych cech.

Organ wskazał, że niniejszym przypadku, podobieństwo między znakami opiera się na użyciu w obu oznaczeniach czterech pierwszych liter "FORT", a w zasadzie zastosowania w nich tej samej pierwszej sylaby złożonej z trzech liter "FOR", co wynika z wymowy fonetycznej obu znaków [...]) i [...]. W opinii organu, łączący znaki pierwszy człon FOR i zarazem ich pierwsza sylaba, nie świadczy jeszcze o podobieństwie znaków, w sytuacji, gdy pozostałe ich elementy są na tyle odróżniające, by wyeliminować możliwość pomyłki pomiędzy nimi. Jakkolwiek oba porównywane oznaczenia są znakami fantazyjnymi, w tym miejscu należy podnieść, że znak zgłoszony i znak stanowiący podstawę sprzeciwu składają się z różnych dodatkowych elementów, które w sposób wystarczająco dostateczny odróżniają każdy ze znaków. Nadto w opinii organu, w tym konkretnym przypadku fakt, że oba znaki zostały zbudowane z zestawienia identycznych czterech pierwszych liter "FORT" nie świadczy o tym, że znaki te mogą zostać uznane za podobne w takim stopniu, żeby budzić skojarzenia odbiorców o tym samym gospodarczym pochodzeniu oznaczanych nimi towarów. W danym przypadku wspólny dla znaków rdzeń "FORT" nie powoduje, że porównywane znaki w całości wywołują te same lub podobne odczucia pod względem wizualnym, fonetycznym lub znaczeniowym. W ocenie UP RP w danym przypadku późniejszy znak [...] zachowuje swój charakter odróżniający, niewprowadzający w błąd nabywcy co do pochodzenia towarów oznaczanych tym znakiem. Wynik oceny porównywanych oznaczeń wskazuje bowiem, że znak [...] jest odmienny wizualnie, różny znaczeniowo i podobny fonetycznie jedynie w niskim stopniu do znaku wcześniejszego [...]. Organ przyznał wprawdzie, że przyjmuje się, że do stwierdzenia podobieństwa oznaczeń może być już wystarczające ustalenie podobieństwa na jednej z płaszczyzn, to jednak stwierdzenie podobieństwa występującego na jednej płaszczyźnie nie oznacza jednakże braku konieczności przeprowadzenia porównania znaków na pozostałych płaszczyznach, o ile jest to możliwe z uwagi na charakter znaku towarowego. Może się bowiem zdarzyć, iż silna różnica pomiędzy znakami na jednej płaszczyźnie, pomimo podobieństwa istniejącego w innych warstwach, wykluczy całkowicie niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd. W ocenie organu z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Zgłoszony znak [...] jest podobny w warstwie słownej w niskim stopniu, natomiast na gruncie pozostałych dwóch płaszczyzn wizualnej i znaczeniowej sporny znak nie przywołuje podobnych skojarzeń ze znakiem wcześniejszym, co łącznie wpływa na ogólnie odmienne wrażenie, jakie znaki wywierają na odbiorcach. Należy przy tym zaznaczyć, że stwierdzone w płaszczyźnie słownej podobieństwo chociaż wynika ze wspólnego dla obu znaków początkowego elementu, to jednak zawarte w nich pozostałe elementy słowne całkowicie eliminują ryzyko mylnego skojarzenia spornego znaku [...] ze znakiem wcześniejszym [...] ze względu na prefiks FORT. W danym przypadku, pomimo ogólnej zasady, że dla odbiorców ma większe znaczenie zbieżność początkowych elementów znaku, to jednak istotne jest, że porównywane znaki w swym całokształcie nie są zdeterminowane przez łączący je początkowy element "FORT" lub "FOR", bowiem to nie on decyduje o zdolności odróżniającej żadnego z nich, ani też nie oddziałuje najmocniej na ogólne i całościowe wrażenie porównywanych znaków.

Organ – co do argumentów podniesionych przez wnoszącego sprzeciw w przedmiocie pomyłek dokonywanych przez farmaceutów przy wydawaniu leków z przepisu lekarza – stwierdził, że prawdopodobne są pomyłki niewłaściwego wydania leku i takie sytuacje się zdarzają pomimo tego, że zarówno farmaceuta, jak i lekarz są świadomi odpowiedzialności jakie ponoszą z tego tytułu. Jednakże UP RP zwrócił uwagę, że są to z pewnością przypadki incydentalne i okoliczność ta nie może istotnie wpływać na ocenę ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd.

W ocenie organu skala podobieństwa towarów, do których oznaczania są przeznaczone oba znaki, nawet w przypadku tych identycznych, nie zrównoważyła niskiego podobieństwa oznaczeń w stopniu skutkującym zaistnieniem konfuzji konsumentów. W ocenie organu nie zostaną oni wprowadzeni w błąd co do pochodzenia towarów. Stopień podobieństwa między znakami nie jest bowiem wystarczający do uznania, iż konsument przypisze znak późniejszy uprawnionemu do znaku wcześniejszego.

Biorąc pod uwagę wszystkie elementy znaków i tak zdecydowane różnice pomiędzy nimi, organ stanął na stanowisku, że znak [...] wystarczająco odróżnia się od znaku [...], aby nie zaszło ryzyko uznania przez odbiorcę, iż znak zgłoszony pochodzi od wnoszącego sprzeciw. Organ uznał, że porównywane znaki oceniane jako całość są podobne w stopniu na tyle nieznacznym, że nie istnieje niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd, co do pochodzenia wskazanego zakresu towarów/usług. Biorąc pod uwagę model przeciętnego odbiorcy, zgodnie z którym jest to osoba właściwie poinformowana, dostatecznie spostrzegawcza i rozsądna, należy przyjąć, że tak określony nabywca bez trudu odróżni porównywane znaki na rynku, a co za tym idzie będzie w stanie wskazać komercyjne pochodzenie produktu. W ocenie UP RP wskazanie takie będzie mogło być poczynione niezależnie od stopnia uwagi danego odbiorcy, bowiem nawet nabywcy o niższym stopniu uwagi, nabywający dane produkty okazjonalnie, w niewielkim zakresie, również nie powinni mieć problemu z łatwym odróżnieniem analizowanych znaków towarowych, jako że ogólne wrażenie jakie wywołują jest odmienne.

Dlatego UP RP stwierdził, że w niniejszej sprawie nie zostały łącznie spełnione przesłanki, wynikające z art. 1321 ust. 1 pkt 3 Pwp stanowiącego podstawę prawną sprzeciwu.

Na powyższa decyzję [...] wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej:

1. naruszenie przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

- art. 7, 8, 77 § 1, 80 Kpa polegające na braku całościowej, wszechstronnej i wnikliwej oceny sprawy, w tym pominięciu przedłożonego do akt sprawy materiału dowodowego, a także nieprawidłowym ustaleniu stanu faktycznego poprzez:

- wadliwe ustalenia odnośnie braku podobieństwa znaków towarowych [...] oraz [...],

- dokonanie błędnej oceny oznaczeń wbrew powoływanej zasadzie oceny całościowej oraz z pominięciem istotnego znaczenia jaki mają początkowe elementy oznaczeń słownych dla ich postrzegania przez przeciętnego odbiorcę,

- dokonanie błędnej oceny oznaczeń wbrew powoływanej zasadzie oceny całościowej znaków dowolne dzielenie ich na części i dokonywanie oceny dystynktywności poszczególnych elementów,

- wadliwe uznanie, że człon MED zawarty w znaku spornym [...] nie ma dla przeciętnego odbiorcy znaczenia jako informacja o przeznaczeniu produktów, a tym samym wadliwe uznanie, że posiada on zdolność odróżniającą,

- wadliwe przypisanie nadmiernej wagi elementom końcowym spornych znaków w ocenie podobieństwa tych oznaczeń,

- wadliwe ustalenia braku podobieństwa w płaszczyźnie konceptualnej,

- wadliwe ustalenia w zakresie modelu przeciętnego odbiorcy i sposobu postrzegania przez niego znaków towarowych przeznaczonych do oznaczania towarów z klasy 5,

- wadliwe przyjęcie podwyższonego poziomu uwagi konsumentów nabywających produkty z 5 klasy towarowej,

- wadliwe pominięcie przy ocenie ryzyka konfuzji pomiędzy znakami identyczności towarów, do oznaczania których są przeznaczone,

- naruszenie art. 107 § 3 Kpa polegające na braku prawidłowego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji w zakresie motywów oddalenia sprzeciwu, a także przedstawienie nieprawidłowych przesłanek, na podstawie których rozstrzygnięto o braku podobieństwa oznaczeń;

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 1321 ust. 1 pkt 3 Pwp polegające na jego nieprawidłowej wykładni w zakresie oceny przesłanki podobieństwa oznaczeń i ryzyka kontuzji w zakresie:

- konieczności dokonywania całościowej oceny oznaczeń,

- zasad i reguł przyjętych przy ocenie podobieństwa oznaczeń słownych, gdzie decydujące znaczenie mają początkowe człony oznaczeń,

- wpływu identyczności towarów na ustalenie ryzyka kontuzji,

- rozumienia modelu przeciętnego odbiorcy produktów z kl. 5 oraz stopnia jego uwagi,

3. naruszenie art. 1321 ust. 1 pkt 3 Pwp polegające na jego niewłaściwym zastosowaniu w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy.

Ponadto skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał wcześniej prezentowaną argumentację.

[...] także wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Złożony w sprawie sprzeciw został oparty na przesłankach z art. 1321 ust. 1 pkt 3 Pwp. W myśl tego przepisu "Po rozpatrzeniu sprzeciwu (...) uznanego za zasadny nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy: (...) identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje, w szczególności ryzyko skojarzenia znaku zgłoszonego ze znakiem wcześniejszym (...)".

A zatem, aby rejestracja znaku była niedopuszczalna na podstawie powołanego przepisu, muszą wystąpić łącznie następujące przesłanki:

- udzielenie prawa ochronnego z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby niż zgłaszający;

- rejestracja znaku dla towarów identycznych lub podobnych;

- podobieństwo do znaku zarejestrowanego na rzecz innego podmiotu;

- podobieństwo znaków musi być kwalifikowane to znaczy takie, że może odbiorcę wprowadzić w błąd co do pochodzenia towarów w szczególności poprzez ryzyko skojarzenia między znakami.

W sprawie nie ma wątpliwości, że międzynarodowy znak towarowy słowny [...] (do którego prawa przysługują skarżącej) o numerze [...] zarejestrowany został w Polsce z pierwszeństwem od [...] marca 1993 r., a więc z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby niż [...] tj. zgłaszający przedmiotowy słowny znak towarowy [...].

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenie, Sąd wskazuje, iż następnie winno być badane podobieństwo towarów, dla których zarejestrowano kolidujące oznaczenia (por. wyrok NSA z 4 grudnia 2012 r. o sygn. akt II GSK 1793/11, wyrok NSA z 9 września 2015 r. o sygn. akt II GSK 1498/14, wszystkie orzeczenia sądów administracyjnych pochodzą z bazy cbois.nsa.gov.pl). Ocena identyczności towarów (usług) powinna być dokonywana trójetapowo. Przede wszystkim trzeba ustalić wykaz towarów (usług) objętych znakiem wcześniejszym. Następnie trzeba ustalić wykaz towarów (usług) objętych znakiem późniejszym. Na końcu należy zestawić towary (usługi) objęte obydwoma znakami towarowymi. W przypadku ustalania istnienia (nieistnienia) podobieństwa towarów (usług) - poprawna metodyka badania kolizji znaków towarowych nakazuje odróżnić fazę oceny istnienia (nieistnienia) podobieństwa towarów oraz fazę oceny stopnia ich podobieństwa. UP RP powinien najpierw określić, czy towary są podobne, a następnie, w razie stwierdzenia ich podobieństwa, określić stopień tego podobieństwa. Oddzielenie towarów (usług) podobnych od towarów (usług) niepodobnych ma zasadnicze znaczenie z punktu widzenia stosowania art. 1321 ust. 1 pkt 3 Pwp, bowiem to, czy znaki towarowe - sporny i przeciwstawiony (wcześniejszy) - są podobne, rozstrzyga się na podstawie kryterium niebezpieczeństwa wprowadzania w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. Podkreślić należy, że sama przynależność towarów (usług) do tej samej klasy klasyfikacji nicejskiej nie stanowi decydującego argumentu na rzecz uznania towarów (usług) za podobne, ponieważ klasyfikacja ta służy celom administracyjnym (w tym naliczaniu opłat) i per se nie stanowi przeszkody w potwierdzeniu braku podobieństwa towarów (usług) należących do tej samej klasy lub podobieństwa towarów (usług) należących do różnych klas. W praktyce jednak niejednokrotnie stanowi ważną "wskazówkę". (por: Skubisz R.: (w:) Prawo własności przemysłowej. Red. R. Skubisz, System Prawa Prywatnego, T. 14B, Warszawa 2012, s.680 i nast. I wskazana tam liter. przedmiotu oraz orzecznictwo).

Jak stwierdził NSA w wyroku z 7 listopada 2017 r., sygn. II GSK 2936/16: "W celu dokonania oceny podobieństwa towarów należy uwzględnić wszystkie istotne czynniki charakteryzujące wzajemny stosunek, w którym mogą one pozostawać. Czynniki te obejmują w szczególności charakter towarów lub usług, ich przeznaczenie, sposób używania, jak również to, czy te towary lub usługi konkurują ze sobą czy też się uzupełniają (por. wyroki Sądu z 4 listopada 2003 r. w sprawie T-85/02 Díaz przeciwko OHIM - Granjas Castelló (CASTILLO), pkt 32 oraz z 24 listopada 2005 r. w sprawie T-346/04 Sadas przeciwko OHIM - LTJ Diffusion (ARTHUR ET FÉLICIE), pkt 33). Inne czynniki, jak na przykład kanały dystrybucji danych towarów, mogą być także wzięte pod uwagę".

W tym kontekście Sąd wskazuje, że przedmiotowy zgłoszony słowny znak towarowy [...], przeznaczony jest do oznaczania określonych towarów z klasy 3, 5 i 10. Jako że sprzeciw został skierowany przez skarżącą wobec wszystkich towarów w klasie 5 objętych zgłoszeniem znaku [...], stąd Sąd wskaże tylko towary w tej klasie. Są nimi: produkty farmaceutyczne; produkty lecznicze; witaminy; minerały do celów medycznych; mineralne dodatki do żywności; mineralne wody do celów leczniczych; preparaty wspomagające leczenie; suplementy diety; dietetyczne środki spożywcze; substancje dietetyczne; preparaty ziołowe; zioła lecznicze; herbaty lecznicze; produkty biobójcze do celów medycznych; produkty biologiczne, bakteriobójcze do celów medycznych; szczepionki; surowice; produkty krwiopochodne; produkty biotechnologiczne do celów medycznych; preparaty farmaceutyczne do pielęgnacji skóry; preparaty przeciwtrądzikowe; środki i materiały dentystyczne; płyny farmaceutyczne; kosmetyki lecznicze; żywność dla niemowląt;

materiały opatrunkowe; okłady; środki sanitarne do celów medycznych; środki odkażające; produkty weterynaryjne; chemiczne preparaty i materiały diagnostyczne; preparaty diagnostyczne do celów medycznych; czopki lecznicze; preparaty enzymatyczne do celów leczniczych; gumy do żucia do celów leczniczych; napoje, zioła lecznicze; napary lecznicze; leki wzmacniające; terapeutyczne plastry.

Natomiast międzynarodowy znak towarowy słowny [...] o numerze [...], który zarejestrowany został w Polsce z pierwszeństwem od [...] marca 1993 r., przeznaczony jest do oznaczania towarów w klasie 5 - produkty farmaceutyczne.

Skarżąca w toku postępowania uważała, że wszystkie towary objęte zgłoszeniem spornego znaku [...] nr [...] w klasie 5 należy uznać za częściowo identyczne i częściowo podobne do towarów chronionych przez znak wcześniejszy. Za towary identyczne wobec produktów farmaceutycznych ze znaku wcześniejszego wnoszący sprzeciw uznał towary ze znaku spornego: produkty farmaceutyczne; produkty weterynaryjne; produkty lecznicze; szczepionki; preparaty farmaceutyczne do pielęgnacji skóry; preparaty przeciwtrądzikowe; płyny farmaceutyczne; czopki lecznicze; leki wzmacniające. Natomiast pozostałe towary ujęte w klasie 5 ze znaku spornego wnoszący sprzeciw uznał za podobne do produktów farmaceutycznych.

Odnosząc się do tych argumentów, organ stwierdził, że w przypadku znaku zgłoszonego zakres przedmiotowy towarów w klasie 5 jest znacznie szerszy niż w przypadku znaku "[...]", aczkolwiek również dotyczy towarów z branży farmaceutycznej i medycznej. Dlatego UP RP stwierdził, że w danym przypadku porównywane zakresy ochrony pokrywają się ze sobą w takim stopniu, że należy orzec o identyczności i odpowiednio o wysokim podobieństwie tych towarów. Powyższy pogląd organu Sąd w całości podziela.

Wskazać bowiem należy, że znak "[...]" służy do oznaczania towarów określonych jako: "produkty farmaceutyczne". Pojęcie "produkty farmaceutyczne" nie występuje w ustawie Prawo farmaceutyczne, jednakże zawiera ona definicję produktu leczniczego, którym jest substancja lub mieszanina substancji, przedstawiana jako posiadająca właściwości zapobiegania lub leczenia chorób występujących u ludzi lub zwierząt lub podawana w celu postawienia diagnozy lub w celu przywrócenia, poprawienia lub modyfikacji fizjologicznych funkcji organizmu poprzez działanie farmakologiczne, immunologiczne lub metaboliczne (art. 2 pkt. 32 Prawa farmaceutycznego). Prawo farmaceutyczne definiuje także specyficzne rodzaje produktów leczniczych (leków): produkt leczniczy przeznaczony do specjalnych celów żywieniowych, produkt leczniczy homeopatyczny, produkt immunologiczny, produkt krwiopochodny, produkt leczniczy roślinny.

A zatem należy przyjąć, że pojęcie produkty farmaceutyczne jest z pewnością tożsame z pojęciem produktu leczniczego. W związku z tym podzielić należy pogląd UP RP, który za towary identyczne wobec produktów farmaceutycznych uznał następujące towary ze znaku spornego: "produkty farmaceutyczne; produkty lecznicze; szczepionki; preparaty farmaceutyczne do pielęgnacji skóry; płyny farmaceutyczne; czopki lecznicze; leki wzmacniające; produkty weterynaryjne". Za uznaniem identyczności ww. towarów przemawia fakt, że wymienione towary mają ten sam charakter medyczny, wywołują ten sam skutek leczniczy, posiadają takie samo przeznaczenie z uwagi na leczenie podobnych schorzeń. Są to produkty i preparaty o charakterze leczniczym. Ponadto są to towary skierowane do kręgu tych samych odbiorców (specjaliści z zakresu medycyny i pacjenci), które są dystrybuowane za pośrednictwem tych samych kanałów dystrybucji (apteki).

Natomiast co do pozostałych towarów objętych zgłoszeniem w klasie 5 UP RP orzekł o ich podobieństwie. Za towary podobne wobec produktów farmaceutycznych organ uznał: "witaminy; minerały do celów medycznych; mineralne dodatki do żywności; mineralne wody do celów leczniczych; preparaty wspomagające leczenie; suplementy diety; dietetyczne środki spożywcze; substancje dietetyczne; preparaty ziołowe; zioła lecznicze; herbaty lecznicze; produkty biobójcze do celów medycznych; produkty biologiczne, bakteriobójcze do celów medycznych; surowice; produkty krwiopochodne; produkty biotechnologiczne do celów medycznych; środki i materiały dentystyczne; preparaty przeciwtrądzikowe; kosmetyki lecznicze; żywność dla niemowląt; materiały opatrunkowe; okłady; środki sanitarne do celów medycznych; środki odkażające; chemiczne preparaty i materiały diagnostyczne; preparaty diagnostyczne do celów medycznych; preparaty enzymatyczne do celów leczniczych; gumy do żucia do celów leczniczych; napoje, zioła lecznicze; napary lecznicze; terapeutyczne plastry".

UP RP podzielił zatem stanowisko wnoszącego sprzeciw, że porównywane wyżej towary spełniają to samo kryterium, wszystkie mają specjalistyczne przeznaczenie (medyczne), te same właściwości (lecznicze) i są skierowane do tego samego kręgu odbiorców w tym wypadku specjalistów z zakresu medycyny oraz pacjentów. Produkty te można więc ująć ogólnym określeniem jako lecznicze, wspomagające leczenie lub wspierające utrzymanie zdrowia oraz pomocnicze dlatego odbiorcy tych towarów mogą sądzić, że pochodzą one z tego samego źródła, co produkty farmaceutyczne.

Powyższe ustalenia organu Sąd uznaje za zasadne i je podziela. Wskazać także należy, iż nie są one kwestionowane przez skarżącą. [...] podnosi jedynie w skardze, iż ustalenia odnośnie jednorodzajowości towarów nie skutkowały rozważeniem i uwzględnieniem – zdaniem skarżącej – zasady współzależności. Jednak powyższe jest innym zagadnieniem prawnym, które będzie poddane rozważaniom poniżej.

Po ocenie dotyczącej jednorodzajowości towarów, Sąd dokonał oceny skarżonej decyzji pod kątem prawidłowości porównaniu oznaczeń przez UP RP. Jak wskazał przy tym NSA m.in. w wyroku z 12 września 2017 r. sygn. II GSK 3762/15: "(...) przy ocenie podobieństwa oznaczeń stosuje się wypracowane przez teorię i orzecznictwo zasady, tj. porównania dokonuje się w trzech płaszczyznach: 1) fonetycznej, 2) wizualnej, 3) koncepcyjnej (znaczeniowej). Podobieństwo w jednej płaszczyźnie może być wystarczające dla uznania przeciwstawionych znaków za podobne". Sąd jednak wskazuje, iż użycie powyżej słowa "może" nie implikuje konieczności uznania za podobne przeciwstawionych znaków, jeżeli zaistnieje podobieństwo na jednej płaszczyźnie. Zależy to bowiem od stopnia podobieństwa. Jeżeli podobieństwo na jednej z tych płaszczyzn jest duże, wówczas może być uznane za wystarczające. Jeżeli podobieństwo jest nieznaczne (albo nikłe) na jednej tylko płaszczyźnie, a na pozostałych nie ma go wcale, to może zaistnieć sytuacja, że nie jest to wystarczające dla uznania przeciwstawionych znaków za podobne, nawet jeśli towary, dla których zarejestrowano znaki, są identyczne. Powyższe okoliczności badać bowiem należy ad casum.

Sąd podkreśla, iż organ dokonał w swojej decyzji badania znaków towarowych w trzech płaszczyznach, tj. fonetycznej, wizualnej, koncepcyjnej (znaczeniowej). Sąd ustalenia z powyższych badań uznaje za słuszne.

Przede wszystkim, wbrew twierdzeniom skargi, organ zwrócił uwagę na to, że prawdopodobieństwo wprowadzenia odbiorców w błąd należy oceniać całościowo, na podstawie postrzegania przedmiotowych znaków przez właściwy krąg odbiorców, uwzględniając wszystkie istotne okoliczności danego przypadku. Powyższe badane organ skonkludował, że analiza porównywanych w niniejszej sprawie oznaczeń prowadzi do wniosku o braku podobieństwa.

Sąd ten pogląd organu podziela. Całościowe, ogólne wrażenie przeciwstawionych znaków wskazuje, iż nie są one podobne i nie zachodzi w tym przypadku ryzyko konfuzji.

Następnie, wbrew twierdzeniom skargi, organ zwrócił uwagę na podobieństwa dwóch znaków. Organ wskazał przede wszystkim w tym kontekście na zbieżność czterech pierwszych liter "FORT", jednakże UP RP słusznie uznał, że o podobieństwie porównywanych znaków nie może jednak decydować wspólny początkowy element, albowiem ten w rzeczywistości ogranicza się do zbieżności fonetycznej trzech liter tworzących pierwszą sylabę obu znaków "FOR", który w zestawieniu z pozostałymi literami tworzy całkowicie różne i odrębne pod względem wizualnym znaki towarowe.

Pewnym podobieństwem znaków jest ich zbliżona długość (8 i 9 liter), która jednak wobec posiadania przez nie odpowiednio dwóch i trzech sylab (a zatem różnej liczby sylab) nie może być uznana za istotną cechę podobieństwa tych znaków.

Sąd podkreśla, że nie można oczekiwać od organu szczegółowej analizy podobnych elementów znaków, skoro sam UP RP stwierdził, iż znaki te nie są podobne. Podobny element znaków jest jeden i są to 4 pierwsze litery znaków. Na tym podobieństwa się kończą.

Odnosząc się natomiast do oceny poszczególnych płaszczyzn nadania znaków, to organ - co do oceny znaków na płaszczyźnie wizualnej – podał, że ww. znak towarowy [...] jest znakiem słownym, należy więc przyjąć, że elementem dominującym spornego znaku jest element słowny [...]. Natomiast stanowiący podstawę faktyczną sprzeciwu znak [...], jest również znakiem słownym. W związku z tym elementem dominującym tegoż znaku jest słowo [...].

Organ stwierdził, że jednowyrazowy znak zgłoszony [...] składa się z 9 liter i trzech sylab [...]. Przeciwstawiony mu jednowyrazowy znak [...] posiada 8 liter i dwie sylaby [...]. Wyrazy te mają wspólne cztery litery tworzące człon "FORT". W pozostałym zakresie porównywanych słów znaki mają już inne litery, które tworzą zupełnie różne końcówki, w znaku spornym to litery "[...]", zaś w znaku wcześniejszym "[...]".

W związku z powyższym zasadnie zdaniem Sądu odnośnie oceny znaków na płaszczyźnie wizualnej stwierdził, oceniając te znaki w całości, że wrażenie wizualne, jakie wywierają, cechuje bardzo niski stopień podobieństwa wynikający ze wspomnianej powyżej zbieżności czterech pierwszych liter "FORT". Organ jednak słusznie podniósł, że o podobieństwie porównywanych znaków nie może jednak decydować wspólny początkowy element, albowiem ten w rzeczywistości ogranicza się do zbieżności fonetycznej trzech liter tworzących pierwszą sylabę obu znaków "FOR", który w zestawieniu z pozostałymi literami tworzy całkowicie różne i odrębne pod względem wizualnym znaki towarowe.

W orzecznictwie powszechnie przyjęty jest pogląd, że w znakach słownych średniej długości - do 8 liter włącznie, aby wykluczyć podobieństwo pomiędzy nimi, różne powinny być co najmniej dwie litery (por. M. Kępiński, ZNUJ rok 1982, Nr 28, str. 17-18). W niniejszej sprawie znak sporny jest nawet dłuższy, bowiem składa się aż z 9 liter, natomiast znak wcześniejszy należy zaliczyć do znaków średniej długości, bowiem złożony jest z 8 liter. W danym przypadku porównywane znaki są zbieżne w zakresie 4 liter FORT na początku wyrazu. Skarżąca podniosła dodatkowo, że w dalszej części wyrazu tożsame są litery "AN". Jest to prawda, jednak litery te znajdują się w dwóch ostatnich sylabach "[...]" i "[...]", których brzmienie i wygląd jest tak odmienne, że podobieństwo to niknie wobec pierwszego wrażenia odmienności zakończenia tych wyrazów. Nawet przyjmując, niezasadną zresztą, argumentację skarżącej, o pominięciu ostatniej sylaby "MED" (która przecież w zgłaszanym znaku istnieje) w znaku "[...]", pozostają nam 2 wyrazy średniej długości "[...]" i "[...]", także do siebie niepodobne, odpowiednio sześcio- i ośmioliterowe, różniące się między sobą 2 literami, co spełnia wskazany powyżej postulat różnicy co najmniej 2 literami.

Pozostając jednak przy pełnych brzmieniach znaków, wskazać należy, że pozostałe w nich litery (odpowiednio w liczbie 2 i 3) są różne. Zdaniem Sądu taka różnica zarówno pod względem ilości, a przede wszystkim ułożenia i kolejności, a także brzmienia samych liter "[...]" i "[...]" użytych po wspólnym dla nich członie FOR jest w zupełności wystarczająca dla wyłączenia podobieństwa wizualnego tych znaków. Nie może także ujść uwadze, że znak sporny został zapisany w taki sposób, że wyraźnie oddziela człon "[...]" od elementu "Med". Świadczy o tym zastosowanie wielkiej litery "F" w członie "[...]" oraz litery "M" w członie "Med", przy czym taki sposób zapisu wywołuje jedynie optyczne rozdzielenie spornego znaku [...]. Organ podkreślił, że oba człony [...] i Med zostały zapisane tym samym rodzajem, kolorem i wielkością czcionki, co powoduje, że pod względem wizualnym żaden z nich nie dominuje nad drugim. W rzeczywistości bowiem odbiorca odczyta ten znak jako jedno słowo [...].

Sąd nie podziela stanowiska [...], że element "Med" jako odwołujący się do cech i właściwości towarów (wyroby medyczne) zostanie pominięty czy zignorowany przez odbiorców i w rezultacie odbiorcy będą identyfikować sporny znak jako znak [...]. Zdaniem Sądu, nie ma takiej praktyki w użyciu wyrazów zarówno profesjonalnym (lekarzy, farmaceutów), jak i codziennym (pacjentów). Na rynku jest bowiem mnóstwo leków, których nazwy handlowe kończą się na "Med" (np. Ibumed, Sumamed, Lactulosum Nycomed, Flavamed, Erdomed, Algomed). W związku z tym należy zadać sobie pytanie, czy lekarz zapisuje pacjentowi np. Sumamed czy "Suma"? Czy pacjent w aptece prosi o wydanie "Flavamedu" czy "Flavy"? W ocenie Sądu oczywistym jest, że każdorazowo brzmi pełna nazwa handlowa leku, tj. z końcówką "med", która także powoduje przesunięcie akcentu (bowiem stanowi samodzielną końcową sylabę). Co więcej niektóre nazwy handlowe leków wyróżniane są wobec ich konkurencji właśnie poprzez końcówkę "med" (por. w szczególności Ibumed). Zarzut skarżącej jest w tym zakresie w pełni niezasadny.

Dodatkowo Sąd wskazuje, co zdaje się zapominać skarżąca, iż znak "[...]" został zgłoszony odnośnie szerszego zasięgu klas i towarów niż znak [...], który obejmuje tylko produkty farmaceutyczne. Biorąc to pod uwagę, należy stwierdzić, iż szczególnie w stosunku do towarów niebędących produktami farmaceutycznymi czy leczniczymi końcówka "Med" może stanowić wartość dodaną, podkreśla bowiem leczniczy charakter towaru (np. suplementu diety, preparatu ziołowego czy kosmetyku). Nie jest ona zatem neutralna znaczeniowo i obojętna dla zdolności wyróżniającej znaku. Tym bardziej zarzut [...] w tym zakresie nie zasługuje, zdaniem Sądu, na uwzględnienie.

Sąd podziela pogląd UP RP, że zarówno znak sporny [...], jak i znak wcześniejszy [...], jako znaki jednoelementowe, będą postrzegane jednolicie, zaś różnica wizualna pomiędzy oznaczeniami jest bardzo wyraźna, co pozwala na uznanie o braku podobieństwa wizualnego. Brak podobieństwa wizualnego porównywanych znaków jest dodatkowo wzmocniony przez różnice zachodzące na gruncie kolejnych płaszczyzn porównawczych.

Organ – co do oceny znaków na płaszczyźnie fonetycznej – wskazał bowiem, że różnica pomiędzy znakami jest jeszcze bardziej widoczna w warstwie fonetycznej. Pomimo zbieżności znaków w zakresie początkowego członu "FORT", wymowa obu oznaczeń brzmi diametralnie różnie, gdyż tak naprawdę każdy z nich pod względem werbalnym nie wyodrębnia członu "FORT" lecz człon "FOR", stanowiący pierwszą sylabę każdego z nich. Należy przy tym podkreślić, że w przypadku znaku wcześniejszego za wspólnym dla obu znaków członem "FOR" występuje wymawiane jednolicie, dźwięczne słowo [...]. W rezultacie znak towarowy [...] jest zdominowany pod względem fonetycznym nie przez początkowy element "FOR", lecz dalszą część słowa - element "[...]", który jest o wiele dłuższy i bardziej dźwięczny (melodyjny) niż człon "FOR". Równocześnie należy zaznaczyć, że znak towarowy [...] jako całość, pod względem werbalnym, nie umożliwia wyodrębnienia członu "FORT", a jedynie "FOR", ponieważ w przeciwnym razie nie ma możliwości, zarówno w języku polskim ani w żadnym innym języku łacińskim, płynnego wymówienia (wypowiedzenia) całego słowa "[...]". Aby móc wydzielić z tego słowa człon FORT należałoby odczytać go jako "[...]", czyli powtórzyć literę "T", natomiast taka możliwość nie wynika z zapisu tego wyrazu. Stąd wniosek, że pod względem fonetycznym, porównywane znaki są zbieżne w zakresie tylko trzech liter (FOR), a nie, jak wskazuje wnoszący sprzeciw, czterech liter (FORT). Natomiast w znaku spornym jest zupełnie inaczej, bowiem początkowy i zarazem wspólny dla obu znaków człon "FOR" łączy się z drugą sylabą "[...]", tworząc jednolicie wymawiane słowo "[...]", do którego jest przyklejony człon "MED", tworząc w całości oznaczenie [...]. Zdaniem UP RP porównywane znaki pod względem fonetycznym są więc zupełnie inne. Są inaczej wymawiane, mają inną barwę, inna jest też ich intonacja. O ile znak wcześniejszy [...] jest dźwięczny z uwagi dominujący, również pod względem werbalnym udział słowa "[...]", to jednak akcent pada na jego pierwszą sylabę "FOR". Natomiast znak sporny jest wymawiany bardziej twardo, kładąc nacisk na człon "[...]", przy czym akcent pada na jego drugą sylabę "[...]".

Sąd podziela powyższy pogląd organu w całości. Sąd wskazuje przy tym, iż elementem niesłychanie istotnym w przypadku brzmienia fonetycznego jest ilość sylab, a nie liter. To ilość sylab wyznacza akcent w wyrazie i decyduje o jego melodyce, brzmieniu. Przeciwstawione znaki mają odpowiednio 2 i 3 sylaby. To znacząca różnica. Zupełnie inaczej brzmi "For-trans", a odmiennie "[...]".

Jeżeliby nawet przyjąć ocenę spornego znaku pod względem fonetycznym z wyłączeniem końcówki "MED", co sugeruje (jak wskazano powyżej, całkowicie niezasadnie) [...], to i tak słowa [...] i [...] pod względem werbalnym są wystarczająco różne, by wyłączyć pomiędzy nimi podobieństwo fonetyczne. Dlatego zasadne w ocenie Sądu jest uznanie przez organ bardzo niskiego stopnia podobieństwa pomiędzy porównywanymi znakami w warstwie fonetycznej, który jest konsekwencją identycznej wymowy pierwszej sylaby "FOR", zresztą o bardzo mało wyróżniającym charakterze.

Natomiast odnosząc się do oceny znaków na płaszczyźnie znaczeniowej, organ wskazał, że w pierwszej kolejności należy zauważyć, że dwa oznaczenia są identyczne lub podobne koncepcyjnie, jeżeli są odbierane jako posiadające tę samą lub analogiczną treść semantyczną. Treść semantyczna jest tym, co znak ten oznacza, jakie skojarzenia budzi, a w przypadku elementów graficznych, to co przedstawia, są one oznaczeniami fantazyjnymi.

Organ zwrócił uwagę, że w niniejszej sprawie w pierwszej kolejności należy zauważyć, że porównywane znaki zostały utworzone z wyrazów nie występujących w języku polskim. Zarówno znak sporny [...], jak i znak wcześniejszy [...] przedstawiają słowa, którym nie można przypisać żadnego konkretnego znaczenia. Jedynie zgodzić się należy, że zawarty w znaku spornym końcowy człon "Med" może, w kontekście towarów z klasy 5, budzić bezpośrednie skojarzenia odbiorców tych towarów z terminem "medycyna, medyczny, medicine", wskazując tym samym leczniczy charakter tych towarów. Natomiast znak sporny w zakresie początkowego słowa "[...]" analogicznie, jak znak wcześniejszy "[...]", nie budzi żadnych bezpośrednich skojarzeń z jakimkolwiek słowem czy terminem medycznym. Z tego też względu – w ocenie organu - porównywane znaki są różne pod względem semantycznym.

Powyższe ustalenia organu są w ocenie Sądu słuszne i nie zostały skutecznie zakwestionowane przez skarżącą.

Odnosząc się z kolei do stanowiska [...], który jest zdania, że łączący znaki początkowy człon "FORT" może odnosić się do pojęcia siły z uwagi na podobieństwo do słów: łac. FORTitudo, ang. FORCE, fr. FORCE, hiszp. FUERZA, wł. FORZA, a przez to wskazywania na wzmocnienie organizmu czy silnego działania preparatu (leku o silnym działaniu), Sąd podziela stanowisko organu, który stwierdził w uzasadnieniu skarżonej decyzji, że łączący oba znaki początkowy prefiks "FORT" może istotnie wskazywać na silne działanie oznaczanych nimi preparatów farmaceutycznych, co w takim przypadku nie będzie czynnikiem świadczącym o zdolności odróżniającej początkowego członu porównywanych znaków. Tym niemniej, mimo występowania w obu oznaczeniach zbieżnych liter "FORT", nie można w nich w jakikolwiek sposób wyodrębnić i traktować jako niezależnych elementów każdego z tych oznaczeń, gdyż nie potwierdza tego budowa obu oznaczeń, która w żaden sposób nie umożliwia ani nie sugeruje, aby oddzielać człon "FORT".

Organ wskazał, że człon "FORT" sam w sobie nie ma znaczenia. Zdaniem Sadu, nie jest to do końca precyzyjne, gdyż wyraz taki w języku polskim istnieje (oznacza fortyfikację obronną), uznać jednak należy za zasadną konkluzję organu w kontekście tej sprawy, że słownikowe znaczenie wyrazu "FORT" nie może znaleźć tu zastosowania, bo nie ma związku z szeroko pojętymi produktami leczniczymi. Dlatego za zasadną uznać należy koncepcję organu, że fragment "FORT" może jedynie pośrednio odwoływać się do siły, co wynika z jego podobieństwa do ww. słów zbliżonych do tego członu. Nie ma więc uzasadnionej podstawy, by sądzić, że przeciętny adresat znaku rozdzieli porównywane oznaczenia słowne w taki sposób, by wyodrębnić z nich człon "FORT", rozbijając zresztą dwie pierwsze sylaby znaków słownych, gdyż niewątpliwie w obydwu przypadkach tylko część "FOR" znajduje się w pierwszej sylabie, a litera "T" "przechodzi" do drugiej.

Przyjmując jednak za zasadne założenie, że część odbiorców faktycznie powiąże pierwsze cztery litery tworzące człon "FORT" w znakach [...] oraz [...] z silnym działaniem produktów farmaceutycznych (leczniczych), chociaż zapis obu znaków w żaden sposób nie sugeruje wyodrębnienia tych liter, a tym samym nie pozwala na powiązanie ich ze znaczeniem terminów oznaczających siłę, UP RP stwierdził, że w takim wypadku odbiorca powiąże je z właściwościami, tj. z silnym (mocnym) działaniem preparatów oznaczanych tymi znakami. Tym samym nie będzie traktować tego elementu za element odróżniający wskazujący na handlowe pochodzenie jakichkolwiek preparatów farmaceutycznych. Powyższe ustalenia organu Sąd uznaje za zasadne. Sąd wskazuje, iż nawet obecnie

w publicznie dostępnym Rejestrze Produktów Leczniczych ([...] który obejmuje:

- Produkty lecznicze wpisane do Rejestru Produktów Leczniczych Dopuszczonych do Obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

- Produkty lecznicze wpisane do Wspólnotowego Rejestru Produktów Leczniczych;

znajduje się co najmniej kilka produktów leczniczych, których nazwy handlowe rozpoczynają się na "FORT" (oprócz Fortrans są to Fortum, Fortiven Gel, Fortalbia, Fortacin i Fortakehl). Taki początek nazwy leku nie jest zatem elementem szczególnie wyróżniającym.

Podzielić zatem należy słuszną konkluzję organu, że takie powiązanie może być raczej dla odbiorców wskazówką o wysokiej dawce właściwości leczniczych produktów farmaceutycznych oznaczanych znakami rozpoczynającymi się od członu "FORT", nie zaś elementem świadczącym o sile odróżniającej znaku towarowego, w tym wypadku [...] oraz [...]. Co więcej, zdaniem Sądu, jest to wskazówka tylko dla szczególnie wyedukowanych odbiorców, znających języki obce albo co najmniej wyrazy obcojęzyczne, którzy mogą skojarzyć początek FORT ze słowami łac. FORTitudo, ang. FORCE, fr. FORCE, hiszp. FUERZA, wł. FORZA. W ocenie Sądu jest to jednak mniejszość odbiorców.

W tym kontekście podnieść należy, iż powoływane przez skarżącą na s. 8 jej skargi przykłady znaków, które uznano za podobne w klasie 5, są nierelewantne dla niniejszej sprawy, bo – jak przyznała sama [...] – w nich identyczne początki znaków towarowych nawiązują do znanych przeciętnym odbiorcom słów, mogących wskazywać na przeznaczenie produktów nimi oznaczonych, a tak w niniejszej sprawie nie jest. Pary znaków [...] i [...] nie można porównywać np. do Nicorette i Nicorono czy Allergodil i Allernil. Dla przeciętnego odbiorcy początek znaków Nicorette/Nicorono kojarzy się z nikotyną, Allergodil/Allernil - z alergią, a Fort nie kojarzy się z niczym, co miałby ten lek zwalczać lub ewentualnie zawierać. Co więcej, w każdym z przywoływanych przez [...] przykładów zbieżność dotyczyła co najmniej 5 pierwszych liter znaków przeciwstawionych (a częstokroć więcej, np. 7), a nie tylko 4 - jak to ma miejsce w niniejszej sprawie.

Podsumowując, Sąd podnosi, że pomimo możliwości wystąpienia pewnych skojarzeń wśród odbiorców z siłą (FORT) lub z transportem ([...]), znaki [...] oraz [...] należy uznać za oznaczenia nieposiadające żadnego konkretnego znaczenia, a tym samym za całkowicie fantazyjne.

Biorąc pod uwagę powyższe argumenty, stwierdzić należy, że pomiędzy porównywanymi znakami brak jest zatem podobieństwa na płaszczyźnie znaczeniowej (koncepcyjnej), ponieważ dla przeciętnych polskich odbiorców warstwa znaczeniowa obu znaków nie będzie bezpośrednio wiązała się z towarami ani też nie będzie bezpośrednio zrozumiała. Ustalenia UP RP są w tym zakresie, zdaniem Sądu, prawidłowe. Organ zasadnie stwierdził, że porównywane oznaczenia postrzegane jako całość wykazują niewystarczającą ilość cech wspólnych na tle już omówionych płaszczyzn porównawczych wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. Istniejące pomiędzy nimi różnice są wyraźne i wystarczające dla zapewnienia właściwego odróżnienia pochodzenia oznaczanych nimi towarów. Podobieństwo między porównywanymi oznaczeniami należy uznać w ocenie Sadu za bardzo niskiego stopnia.

Odnośnie ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd Sąd wskazuje, że niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd zakłada jednoczesne: istnienie identyczności lub podobieństwa pomiędzy znakiem zgłaszanym a znakiem wcześniejszym oraz identyczność lub podobieństwo pomiędzy towarami i usługami, dla których dokonuje się zgłoszenia, a tymi, dla których zarejestrowany został znak towarowy z wcześniejszym pierwszeństwem. Wymienione przesłanki powinny być spełnione kumulatywnie. Oznacza to, iż w przypadku stwierdzenia braku wystąpienia jednej z nich, nie można stwierdzić prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd.

Sąd podziela ustalenia organu, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia ze znakami służącymi do oznaczania identycznych lub wysoce podobnych towarów. Niemniej, stopień podobieństwa samych oznaczeń jest - zdaniem Sądu - bardzo niski i nie wystarcza do uznania znaków za znaki wprowadzające w błąd, nawet w warunkach identyczności towarów. Wprawdzie przyjmuje się, że do stwierdzenia podobieństwa oznaczeń może być już wystarczające ustalenie podobieństwa na jednej z płaszczyzn, to jednak stwierdzenie podobieństwa występującego na jednej płaszczyźnie nie oznacza jednakże braku konieczności przeprowadzenia porównania znaków na pozostałych płaszczyznach, o ile jest to możliwe z uwagi na charakter znaku towarowego. Może się bowiem zdarzyć, iż silna różnica pomiędzy znakami na jednej płaszczyźnie, pomimo podobieństwa istniejącego w innych warstwach, wykluczy całkowicie niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd. W ocenie Sądu z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Zgłoszony znak [...] jest podobny do [...] w warstwie słownej w bardzo niskim stopniu, natomiast na gruncie pozostałych dwóch płaszczyzn wizualnej i znaczeniowej sporny znak nie przywołuje podobnych skojarzeń ze znakiem wcześniejszym, co łącznie wpływa na ogólnie odmienne wrażenie, jakie znaki wywierają na odbiorcach. Należy przy tym zaznaczyć, że stwierdzone w płaszczyźnie słownej podobieństwo, chociaż wynika ze wspólnego dla obu znaków początkowego elementu, to jednak zawarte w nich pozostałe elementy słowne całkowicie eliminują ryzyko mylnego skojarzenia spornego znaku [...] ze znakiem wcześniejszym [...] ze względu na prefiks FORT. W danym przypadku, pomimo ogólnej zasady, że dla odbiorców ma większe znaczenie zbieżność początkowych elementów znaku, to jednak istotne jest, że porównywane znaki w swym całokształcie nie są zdeterminowane przez łączący je początkowy element "FORT" lub "FOR", bowiem to nie on decyduje o zdolności odróżniającej żadnego z nich, ani też nie oddziałuje najmocniej na ogólne i całościowe wrażenie porównywanych znaków.

Jak Sąd już bowiem wcześniej wskazał, na rynku istnieje – oprócz [...] - co najmniej kilka leków, których nazwa rozpoczyna się na "FORT" i skarżąca nie wykazała, aby zaistniało jakiekolwiek ryzyko konfuzji z powyższymi lekami. Należy podkreślić, że odbiorami spornych znaków są z jednej strony podmioty profesjonalne (lekarze i farmaceuci), z drugiej – konsumenci, ale dokonujący zakupów w specyficznych miejscach (apteki), w których musi być zagwarantowane pośrednictwo podmiotu profesjonalnego (tj. aptekarza).

Odnośnie argumentów podniesionych przez skarżącą w przedmiocie pomyłek dokonywanych przez farmaceutów przy wydawaniu leków z przepisu lekarza, Sąd stwierdza, że prawdopodobne są pomyłki niewłaściwego wydania leku i takie sytuacje się zdarzają pomimo tego, że zarówno farmaceuta, jak i lekarz są świadomi odpowiedzialności jakie ponoszą z tego tytułu. Podzielić należy jednak pogląd UP RP, że są to z pewnością przypadki incydentalne i okoliczność ta nie może istotnie wpływać na ocenę ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. Lekarz i farmaceuta są bowiem profesjonalnymi podmiotami, które doskonale zdają sobie sprawę ze skutków ewentualnych pomyłek.

Sąd podziela opinię organu, że skala podobieństwa towarów, do których oznaczania są przeznaczone oba znaki, nawet w przypadku tych identycznych, nie zrównoważyła niskiego podobieństwa oznaczeń w stopniu skutkującym zaistnieniem konfuzji konsumentów. W ocenie organu nie zostaną oni wprowadzeni w błąd co do pochodzenia towarów. Stopień podobieństwa między znakami nie jest bowiem wystarczający do uznania, iż konsument przypisze znak późniejszy uprawnionemu do znaku wcześniejszego. Biorąc pod uwagę model przeciętnego odbiorcy, zgodnie z którym jest to osoba właściwie poinformowana, dostatecznie spostrzegawcza i rozsądna, należy przyjąć, że tak określony nabywca bez trudu odróżni porównywane znaki na rynku, a co za tym idzie będzie w stanie wskazać komercyjne pochodzenie produktu. W ocenie Sądu wskazanie takie będzie mogło być poczynione niezależnie od stopnia uwagi danego odbiorcy, bowiem nawet nabywcy o niższym stopniu uwagi, nabywający dane produkty okazjonalnie, w niewielkim zakresie, również nie powinni mieć problemu z łatwym odróżnieniem analizowanych znaków towarowych, jako że ogólne wrażenie, jakie wywołują, jest odmienne. Sąd podziela pogląd, że przy nabywaniu produktów leczniczych konsumenci cechują się podwyższonym poziomem uważności. Nie jest to bowiem zakup impulsywny, np. batonika przy kasie, ale przemyślany, wynikający z dolegliwości zdrowotnych konsumenta. Co więcej, przed użyciem każdego leku, konsument winien przeczytać ulotkę lub skonsultować to z lekarzem lub farmaceutą.

Podkreślić też należy, iż preparat pod nazwą handlową [...] w obrocie jest rekomendowany w celu oczyszczenia okrężnicy w ramach przygotowania do badań endoskopowych oraz zabiegów chirurgicznych okrężnicy czyli stosowany jest doraźnie, w konkretnym celu. Lek pod nazwą handlową [...] jest z kolei żelem, niesteroidowym lekiem przeciwzapalnym, do stosowania na skórę, bezpośrednio na bolesny obszar. Sąd zdaje sobie sprawę, iż badaniu w niniejszej sprawie podlegają same znaki towarowe, bez uwzględniania sposobu ich zastosowania do konkretnych produktów na rynku, jednak powyższy stan faktyczny uzmysławia kolejny aspekt funkcjonowania produktów farmaceutycznych na rynku – otóż zasadniczo wiele z nich służy do innych diametralnie celów leczniczych i przez to nie są dla siebie produktami konkurencyjnymi, pomimo formalnego zaistnienia identyczności towarów, dla których znaki towarowe zostały zastrzeżone. Stąd teza o wysokiej świadomości odbiorców znaków w klasie 5 i tym samym wyższym poziomie ich uwagi jest w pełni uzasadniona. Co więcej, teza ta znajduje także oparcie w orzecznictwie sądów (np. wyrok z 15 grudnia 2010 r. w sprawie T-331/09 "Tolposan", pkt 26, wyrok z 15 marca 2012 r. w sprawie T-288/08 "Zydus", pkt 36). Tym bardziej trudno zatem podzielić pogląd skarżącej, iż w przypadku tak konkretnego zastosowania poszczególnych leków, w niniejszej sprawie może zaistnieć ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd.

Odnosząc się zaś do argumentów skarżącej odnośnie zasady współzależności, podnieść należy, że w ugruntowanym orzecznictwie wyrażany jest pogląd, że prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd, co do handlowego pochodzenia towarów lub usług powinno być oceniane całościowo, zgodnie ze sposobem postrzegania danych oznaczeń i towarów lub usług przez właściwy krąg odbiorców oraz przy uwzględnieniu wszystkich istotnych czynników występujących w danym przypadku, a zwłaszcza współzależności między podobieństwem oznaczeń a podobieństwem oznaczonych towarów lub usług (zob. wyrok Sądu z dnia 9 lipca 2003 r. w sprawie T-162/01 Laboratorios RTB przeciwko OHIM i Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), pkt 29-33 oraz wskazane w nim orzecznictwo). Przy znacznym zróżnicowaniu towarów nawet większy stopień podobieństwa znaków nie będzie bowiem powodował błędu wśród odbiorców, natomiast wysoki stopień podobieństwa, a tym bardziej identyczność towarów może prowadzić do konfuzji nawet przy mniejszym stopniu podobieństwa oznaczeń.

Organ dokonał w niniejszej sprawie powyżej wskazanej analizy, przede wszystkim całościowo oceniając znaki towarowe (i wywodząc w tym zakresie o braku ich podobieństwa), uwzględniając także identyczność niektórych towarów, dla których tych znaki zostały zarejestrowane. Podkreślić przy tym należy, iż identyczność towarów nie oznacza, że w ogóle nie może być zarejestrowany żaden nowy znak towarowy dla danego towaru – taka argumentacja byłaby bowiem absurdalna. W ocenie Sądu, organ słusznie ocenił, iż nawet przy identyczności towarów dwa przeciwstawione znaki towarowe różnią się na tyle, że nie zachodzi ryzyko konfuzji.

Niezasadne okazały się także zarzuty naruszenia prawa procesowego. Sąd wskazuje, iż przepisy art. 7, 77 § 1 i 80 Kpa dotyczą prowadzonego przez organ postępowania dowodowego. Organ postępowanie to prowadził w sposób prawidłowy, właściwie zebrał dowody w sprawie i ocenił na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Ocena ta była zaś oceną swobodną, ale nie dowolną. Sąd wskazuje także, iż powoływany przez stronę art. 7 Kpa ustanawia tzw. zasadę prawdy obiektywnej. Zgodnie z tym przepisem: "W toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli". W ocenie Sądu organ nie naruszył także powołanej zasady Kpa.

Organ nie naruszył także art. 8 Kpa. Skarżąca nie wykazała bowiem, aby UP RP w niniejszej sprawie bez uzasadnionej przyczyny odstąpił od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym. [...] nie wywiodła również skutecznie, iż organ prowadził postępowanie w sposób niebudzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, ewentualnie naruszył zasady proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania. Tym samym zarzut naruszenia art. 8 Kpa uznać należy za bezzasadny.

Nie został również naruszony art. 107 § 3 Kpa, określający wymogi konstrukcyjne decyzji administracyjnej, z tego tylko powodu, że nie uwzględnia poglądów przedstawionych przez skarżącą. Skarżona decyzja zawiera wszystkie wymagane prawem elementy, a organ w jej uzasadnieniu szczegółowo odniósł się do wszelkich zarzutów zdającego. Tylko na marginesie Sąd wskazuje, iż naruszenie art. 107 § 3 Kpa może tylko w wyjątkowych sytuacjach skutkować uchyleniem skarżonej decyzji. Decyzja może być bowiem uchylona w przypadku takich naruszeń prawa procesowego, które mogłyby mieć wpływ na wynik sprawy. Ewentualne braki w uzasadnieniu decyzji zasadniczo nie mają wpływu na wynik sprawy. Sąd podziela pogląd, że nawet ewentualne naruszenie przepisu art. 107 § 3 Kpa, polegające nie tyle na braku uzasadnienia co do spornych kwestii, ile na jego lakoniczności przy prawidłowym ustaleniu stanu faktycznego, nie stanowi przesłanki do zastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. (vide wyrok NSA z 13 lipca 2006 r. sygn. I OSK 1087/05). Ponadto zarzut naruszenia art. 107 § 3 Kpa nie może być skuteczny w sytuacji, gdy z treści uzasadnienia samo przez się wynika, że dotyczy ono materii podnoszonych przez stronę (vide wyrok NSA z 25 listopada 2016 r., sygn. II OSK 1462/15).

Podsumowując, zasadniczo naruszenie art. 107 § 3 Kpa może być skuteczne wówczas, jeżeli uzasadnienie uniemożliwia prześledzenie toku rozumowania organu, ustalonego przez niego stanu faktycznego. Nie można zwalczać na podstawie art. 107 § 3 Kpa ustaleń faktycznych poczynionych przez organ, z którymi skarżąca się nie zgadza, tym bardziej, że w niniejszej sprawie ustalenia te są prawidłowe. Zarzut naruszenia art. 107 § 3 Kpa uznać zatem należy za bezzasadny. Organ wyjaśnił przy tym zasadność swojego rozstrzygnięcia, nie naruszając zasady przekonywania z art. 11 Kpa. To, że skarżąca nie podziela poglądu organu, nie stanowi o naruszeniu przez UP RP art. 107 § 3 Kpa czy wspomnianych wcześniej .

Podsumowując, Sąd nie stwierdził w niniejszej sprawie naruszenia przez organ przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy.

W świetle powyższego, nie znajdując podstaw do uwzględnienia skarg, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.