Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1432/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-05-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi G. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą G. G. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Decyzja zapadła w następującym stanie sprawy:

W toku przeprowadzonej w dniu [...] r. kontroli dotyczącej urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w lokalu "A" w K., w którego właścicielem jest J. C. organ I instancji ustalił i stwierdził, że w lokalu tym znajduje się włączone i gotowe do gry urządzenie o nazwie [...]. Organ urządzenie te poddał oględzinom, a następnie kontroli stwierdzając, że automat [...] umożliwia prowadzenie gier w których gry maja charakter losowy a gry są organizowane w celach komercyjnych. Jednocześnie stwierdzono, że urządzanie gier hazardowych ma miejsce w lokalu niebędącym kasynem i bez koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.).

Przeprowadzone przez kontrolujących oględziny oraz eksperyment (gra kontrolna) pokazały, że urządzenie [...] oferuje różne rodzaje gry. Automat zakredytowano kwotą 10 zł i na wyświetlaczu otrzymano różne rodzaje gier( American poker , Burninng Hot, ultra Hot , Burning target , Sizlling Hot , Info, Czarna . Rozegrano grę American poker II. Na monitorze pojawiło się 5 zakrytych kart i cztery liczniki opisane jako VIN, Bet, Credit. W górnej części monitora nad kartami wyświetlała się tabela wygranych. Po zakredytowaniu został uruchomiony licznik LCD, który podawał czas gry. Gra polegała na rozegraniu partii pokera. Na monitorze pojawiło się 5 symboli zakrytych kart. Klawiszem 5,10,20 istnieje możliwość wyboru stawki za 1 grę w zakresie 5-50. wybrano stawkę 10. Po naciśnięciu przycisku graj zręcznościowo nastąpiło rozdanie kart i odjęcie 10 pkt z licznika Credit. Wybór kart nastąpił samoczynnie w sposób losowy bez udziału grającego. Nie uzyskano żadnej wygranej. Grę kontynuowano. Przy stanie licznika Credit 30 uzyskano wygrana 50 pkt na liczniku VIN. Przyciskiem graj zręcznościowo przelano pkt wygrane z licznika Vin na Credit. Kontynuowano grę nie zmieniając stawki. Uzyskano kolejną wygraną 50 pkt za kombinację kart i przelano ją przyciskiem na licznik Credit. Zmieniono stawkę za 1 grę na 30. Trzykrotne uruchomienie gry nie dało wygranej, punkty zgrano do zera, a gra stała się nieaktywna. Na dodatkowym liczniku LCD uzyskiwano pkt za wciśnięcie klawiszy graj zręcznościowo. Na dodatkowym liczniku wyświetlały się pkt 0012 czas gry 00:02:16. GRA trwała ok. 3 min.

Ustalenia z przebiegu kontroli oraz przebiegu gry (eksperymentu) zawierające wnioski organ zawarł w protokole z kontroli.

Organ ustalił także, że właścicielem automatu jest G. G., co wynikało z wyjaśnień J. C. i przedstawionej umowy dzierżawy z 1.03. 2014r.

Postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął postępowanie wobec G. G. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie [...] poza kasynem gry.

W konsekwencji dokonanych ustaleń organ pierwszej instancji wydał decyzję z dnia [...] r. wymierzając stronie karę pieniężna w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier na automacie [...] poza kasynem gry.

W odwołaniu, wnosząc o uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 4 u.g.h. polegający na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną bez podstawy prawnej do wydania takiej decyzji, albowiem do poniesienia kary pieniężnej na podstawie w/w przepisów może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej, albowiem ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku osoba ta ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s. W rozpoznawanej sprawie toczy się przed Urzędem Celnym stosowne postępowanie ([...]);

2. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, 5, 8, 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegające na wymierzeniu przez organ kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o art. 89 ust. 1 u.g.h. i bezpośrednio powiązany z nim przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., które to przepisy są przepisami technicznymi i jako takie, ze względu na brak notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane wobec osób fizycznych i innych podmiotów;

3. art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 1-5 ww. ustawy, podczas gdy wyłącznie ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów, a nie organowi prowadzącemu niniejsze postępowanie;

4. art. 2 ust. 7 u.g.h. poprzez oparcie wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzania badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca w ramach procedury prowadzonej przez Ministra Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 ww. ustawy;

5. art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 197 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez brak dokładnego wyjaśnienia wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz ograniczenie się wyłącznie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej w dniu [...] r. i postępowania karnoskarbowego oraz oparcie się przez organ podatkowy na materiale dowodowym w prowadzonej sprawie, ale nie przeciwko mojej osobie;

6. art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez błędną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego polegającą na kwalifikacji, jako urządzenia [...] w rozumieniu art. 2 ustawy, podczas gdy materiał dowodowy to wyłącznie eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, "która nie stanowi jednostki badającej Ministra Finansów w rozumieniu u.g.h.".

Dyrektor Izby Celnej w K., po rozpatrzeniu odwołania, zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji.

W motywach decyzji organ odwoławczy w szczególności wskazał, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Dodał, że działalność w zakresie urządzania gier na automatach może być prowadzona w kasynach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Natomiast karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Dalej organ odwoławczy podkreślił, że urządzenia należące do G. G. były eksploatowane bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., przy czym wiedzę taką organy celne posiadają z urzędu,

Przeprowadzony eksperyment (gra kontrolna) wykazał, że automat do gier o nazwie [...] umożliwiał prowadzenie gier, o których mowa w ustawie o grach hazardowych. Jak zwrócił uwagę organ odwoławczy, grający nie miał żadnego wpływu na wynik przeprowadzonych gier, gdyż zawierały one element losowości. Ustawienie symboli następuje w sposób losowy bez udziału grającego. Gra ma charakter komercyjny gracz ponosi opłatę za korzystanie z urządzenia.

Powyższe ustalenia dały podstawę do stwierdzenia, iż badane urządzenie [...] jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, bowiem spełnia przesłanki określone w art. 2 ust. 5 .

Odnosząc się z kolei do zarzutu braku skuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych wobec ich wprowadzenia do polskiego systemu prawnego z naruszeniem przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, Dyrektor Izby Celnej zauważył, że w tej kwestii wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C- 217/11, który nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów lecz jedynie wskazał na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. nie poruszał natomiast kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa lecz zmiany, wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W ocenie tego organu norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Organ odwoławczy nie podzielił również pozostałych zarzutów odwołania, odnosząc się do nich w uzasadnieniu decyzji. W szczególności wskazał iż TK rozpoznał pytanie prawne NSA ( sygn. akt II GSK 686/13 i w wyroku P 4/14 orzekl iż art. 147 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sa zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Odnosząc się do podniesionego przez Stronę zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych polegającego na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku stosownej decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych podniesiono, że uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, tj. w drodze decyzji, charakteru gier oraz zakładów wzajemnych, wbrew opinii Strony nie oznacza, iż w każdym przypadku urządzania gier Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję, o której mowa w ww. przepisie. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które wskazują cechy je charakteryzujące. A zatem organ celny, ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach, bowiem zostały one jasno i precyzyjnie określone w ustawie o grach hazardowych (art. 2 ust. 3-5) i jedynie w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do ich charakteru organ może wystąpić do ministra finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia w drodze decyzji administracyjnej. Normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują zatem, jakie cechy danej gry na automatach pozwalają je zakwalifikować jako gry w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach strona skarżąca wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji zarzuciła naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną bez podstawy prawnej do wydania takiej decyzji, albowiem do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ustawy, urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku osoba ta ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 §1 k.k.s;

2. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4,5,8,10 w zw. z § 2 pkt 1a,2,3,5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegające na wymierzeniu przez organy kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o przepisy techniczne art. 89 ust. 1 u.g.h. i bezpośrednio powiązany z nim art. 14 ust. 1 tej ustawy, które ze względu na brak notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane wobec osób fizycznych prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą;

3. naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji pomimo istnienia podstaw do zawieszenia postępowania to jest istnienia zagadnienia wstępnego w psotaci toczącego się równolegle postępowania kranoskarbwego z art. 107 kks pod sygn. akt [...].

W uzasadnieniu skargi skarżący w całości podtrzymał prezentowane w sprawie stanowisko i towarzyszącą mu argumentację.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna albowiem w rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 u.g.h.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.).

Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dyrektor Izby Celnej ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu użytkowym "A" urządzane były gry na automacie [...], a urządzającym gry był G. G., nie posiadający koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na przedmiotowym automacie należącym do strony został przeprowadzony eksperyment który wykazał, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., gry zawierały element losowości, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji, jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej.

Zasadnicza część sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja strony skarżącej.

Rozpoznając skargę w spornym zakresie wskazać należy, że kwestia ta została ostatecznie rozwiązana uchwałą siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16.05.2016 r. sygn. II GPS 1/16. NSA bowiem po rozpoznaniu w dniu 16 maja 2016 r. zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r., o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: 1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy? podjął następującą uchwałę: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm. ).

Powyższa uchwała, stosownie do art. 269 § 1 p.p.s.a. ma ogólną moc wiążącą i skład orzekający w niniejszej sprawie podziela w całości zajęte w uchwale stanowisko, zgodnie z którym art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Tym samym, rozpoznając przedmiotową sprawę merytorycznie, należało udzielić odpowiedzi na pytanie czy organy zasadnie uznały, że sporny automat odpowiada wymogom określonym w art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Stosownie do treści art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również, w myśl art. 2 ust. 5 u.h.g., gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie natomiast z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Przeprowadzone w sposób prawidłowy przez organy administracji celnej postępowanie pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli przedmiotowym automacie prowadzone były gry mające charakter losowy, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 5 u.g.h., pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako automat do gier hazardowych. W ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment jednoznacznie potwierdza, że gry na urządzeniu na automatach o nazwie: [...] mają charakter losowy, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Grający nie miał żadnego wpływu na wynik przeprowadzonych gier, gdyż zawierały one element losowości. Wybór, rozdanie kart następował w sposób losowy bez udziału grającego.

Odnosząc się do zarzutu błędnej interpretacji art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do osoby fizycznej, która – zdaniem skarżącego – nie może ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej (skoro nie może uzyskać koncesji) – Sąd stwierdza, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, czyniąc tym samym niepodlegającymi karze pieniężnej pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. i może nim być każdy podmiot (osoba) dysponujący tą cechą relewantną.

Dodać w tym miejscu należy, że Trybunał Konstytucyjny w powołanym już wyżej wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s.

Skoro w świetle w/w wyroku Trybunału karze pieniężnej i sankcji określonej w k.k.s. może podlegać osoba fizyczna, to nie można nie zauważyć, że potwierdza to brak podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom określonym w art. 6 ust. 4 w/w ustawy, tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z o.o. mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Ponieważ przepis ten (art. 89 u.g.h.) nie wprowadza jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry", to każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej. W konsekwencji za nietrafny należało uznać zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 6 ust. 4 u.g.h. w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.

Mając na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Sąd nie podziela też poglądu strony , iż kwestia rozstrzygnięcie sprawy karnej stanowi zagadnienie wstępne, o którym mowa w art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, że wynik postępowania karnego, czy ustalenia dowodowe dochodzenia karnego, nie stanowią obligatoryjnie zagadnienia wstępnego, o którym mowa w art. 201 § 1 pkt 2 O.p.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę .