Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1831/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-08-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 3 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2021 poz 1129
law: Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych - t.j.
article: art. 11 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 14 ust. 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2022 poz 2094
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j.)

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dariusz Dudra (spr.) Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia NSA Beata Sobocha-Holc Protokolant Agata Skorupska po rozpoznaniu w dniu 24 sierpnia 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Warmińsko-Mazurskiej Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. w Olsztynie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 czerwca 2019 r. sygn. akt V SA/Wa 262/19 w sprawie ze skargi Warmińsko-Mazurskiej Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. w Olsztynie na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 10 grudnia 2018 r. nr UZP/DP/O/027/212/14/OS, KW-9395/18 w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Warmińsko-Mazurskiej Agencji Rozwoju Regionalnego S. A. w Olsztynie na rzecz Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych 657 (sześćset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 12 czerwca 2019 r., sygn. akt V SA/Wa 262/19, oddalił skargę Warmińsko-Mazurskiej Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. w Olsztynie na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z 10 grudnia 2018 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

Decyzją z 6 października 2014 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nałożył na Warmińsko-Mazurską Agencję Rozwoju Regionalnego S.A. karę pieniężną w wysokości 3000 zł z tytułu udzielenia zamówienia publicznego pn. "Promowanie projektu RAZEM CIEPLEJ – Rozwój Warmińsko-Mazurskiego Klastra Ciepłowniczego w trakcie imprez sportowych o zasięgu ogólnopolskim w terminie od 1 września 2010 r. do 31 marca 2012 r." bez stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605; dalej: p.z.p.), co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 tej ustawy.

Zdaniem organu skarżąca była zobowiązana do udzielania zamówienia na podstawie przepisów ustawy p.z.p. Organ wskazał, że skarżąca działa w formie spółki akcyjnej i została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym, a więc posiada osobowość prawną, zaś jednostki samorządu terytorialnego w dacie udzielenia ww. zamówienia posiadały i obecnie posiadają w spółce ponad 50% akcji. Na podstawie statutu spółki oraz informacji z Krajowego Rejestru Sądowego ustalono, iż działalność WMARR służy zaspakajaniu potrzeb o charakterze powszechnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Ponadto, w zakresie działalności mającej na celu minimalizację zagrożenia bezrobociem spółka wykonuje zadania powierzone samorządowi województwa, a więc swemu większościowemu akcjonariuszowi. Zarówno cel powstania spółki, jak i prowadzona przez nią działalność, jest determinowana przez inne niż sama chęć osiągnięcia zysku cele, które są tożsame z celami stawianymi samorządowi województwa.

W ocenie organu, kierowanie się interesem ekonomicznym przy prowadzeniu przez skarżącą działalności nie wyklucza zakwalifikowania jej do kategorii podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., gdyż maksymalizacja zysku oznacza nie tylko zamiar zachowania posiadanego kapitału, gdyż nawet podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, a więc działający w formie spółki prawa handlowego, prowadzący rachunkowość na zasadach komercyjnych, może być uznany za podmiot, który nie posiada charakteru przemysłowego lub handlowego.

Ponadto, w załączniku nr III do dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. U.E. seria z 2004 r. Nr 134, poz. 114 z późn. zm.) zawarto wykaz podmiotów lub kategorii podmiotów prawa publicznego, spełniających kryteria wymienione w art. 1 ust. 9 lit. a)-c) dyrektywy klasycznej, wśród których znajdują się agencje ustanowione w celu realizacji określonych funkcji lub zaspokajania potrzeb pojawiających się w poszczególnych sektorach publicznych, działające m.in. w dziedzinie promowania rozwoju gospodarczego, w dziedzinie rozwoju technologii i przedsiębiorstw, a także w dziedzinie doradztwa w zakresie przedsiębiorczości, handlu, nauki, technologii i innowacji, itp., a więc wskazany w statucie cel powstania Warmińsko-Mazurskiej Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. pokrywa się z zakresem działania agencji wymienionym w ww. załączniku do dyrektywy klasycznej.

Decyzją z 15 grudnia 2014 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych utrzymał w mocy ww. decyzję z 6 października 2014 r.

Wyrokiem z dnia 9 czerwca 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 882/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę spółki na decyzję z 15 grudnia 2014 r. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 11 października 2017 r., sygn. akt II GSK 3727/15, uchylił wyrok Sądu I instancji i przekazał temu sądowi sprawę do ponownego rozpoznania, stwierdzając, że w sprawie nie rozważono należycie, czy ustalenie przez organ, że skarżąca jest podmiotem prawa publicznego, zostało poprzedzone właściwie przeprowadzonym postępowaniem wyjaśniającym, pozwalającym na ustalenie, że w konkretnym przypadku potrzeby, które zaspokaja spółka nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Jednocześnie za przedwczesne NSA uznał odnoszenie się do podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów prawa materialnego.

Rozpoznając sprawę ponownie, wyrokiem z dnia 4 kwietnia 2018 r., sygn. akt V SA/Wa 95/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił decyzję organu z dnia 15 grudnia 2014 r, stwierdzając, że zaskarżona decyzja nie zawiera ustaleń organu w zakresie warunków, na jakich działa spółka. WSA wskazał, że organ powinien ustalić rzeczywisty zakres działalności spółki w okresie, gdy było udzielane zamówienie bez zachowania wymogów ustawy p.z.p., a badanie to winno koncentrować się wokół kwestii, o jakich mowa w ustępie 2 zd. 1 pkt 10 preambuły dyrektywy 2004/18/WE, tj. (1) czy Agencja działa w zwykłych warunkach rynkowych; (2) czy ma na celu wypracowanie zysku; (3) czy sama ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Prezes UZP decyzją z 10 grudnia 2018 r. utrzymał w mocy własną decyzję z 6 października 2014 r. o nałożeniu kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa.

Dokonując oceny formy prawnej i struktury kapitałowej spółki w kontekście art. 3 ust. 1 pkt 3 lit, b) i d) p.z.p., organ stwierdził, że skarżąca spełnia warunki uznania jej za podmiot prawa publicznego, posiada bowiem osobowość prawną (jako spółka prawa handlowego). Z aktów notarialnych związanych z zawiązaniem spółki i objęciem akcji wynika, że pierwotne objęcie akcji w spółce przez jednostki samorządu terytorialnego przekraczało 50%. W dacie przystąpienia do wykonywania czynności zmierzających do udzielenia przedmiotowego zlecenia struktura własnościowa spółki wynosiła wielkość przekraczającą 99% akcji w odniesieniu do jednostek samorządu terytorialnego. W stosunku do daty powstania spółki zmieniły się podmioty właścicielskie w ten sposób, że większościowym akcjonariuszem stało się Województwo Warmińsko-Mazurskie.

Odnosząc się do przesłanki "utworzenia w szczególnym celu zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego", organ wskazał, iż przed wydaniem decyzji przeprowadził uzupełniające postępowanie wyjaśniające w celu wykonania wskazań WSA zawartych w wyroku z 4 kwietnia 2018 r.

Organ ustalił, że skarżąca została utworzona przez miasta i gminy w celu inicjowania i popierania oraz tworzenia nowych podmiotów gospodarczych ze szczególnym ukierunkowaniem m.in. na tworzenie nowych miejsc pracy, a także inspirowanie związków pomiędzy podmiotami krajowymi i zagranicznymi w zakresie działalności gospodarczej. Realizacja zadań o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego, jakim jest walka z bezrobociem i aktywizacja zawodowa w regionie, od początku stanowiła nadrzędny cel utworzenia i działalności spółki. Cel ten nosi znamiona zaspakajania potrzeb publicznych, niezależnie od tego, czy jego realizacja jest przypisana jednostkom samorządu terytorialnego, czy była przypisana państwu. Innymi słowy, zarówno w dacie powstania, jak i w czasie udzielenia zamówienia spółka realizowała zaspakajanie potrzeb tradycyjnie objętych zakresem działania władzy publicznej.

Dokonując oceny warunków, w jakich działa spółka, której większościowym akcjonariuszem jest Samorząd Województwa Warmińsko-Mazurskiego, Prezes UZP wskazał, że podejmowane przez spółkę w 2010 r. aktywności były ściśle związane z pobudzaniem aktywności gospodarczej w regionie. Działalność ta odpowiada zadaniom samorządu województwa, o których mowa w art. 14 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. nr 142, poz. 1590 ze zm.), tj. przeciwdziałaniu bezrobociu i aktywizacji lokalnego rynku pracy. Pełniąc funkcję instytucji pośredniczącej II stopnia dla Województwa Warmińsko- Mazurskiego na podstawie umowy w sprawie powierzenia realizacji części osi priorytetowej "Przedsiębiorczość" Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury 2007-2013 z dnia 20 lutego 2008 r. zawartej z Województwem Warmińsko- Mazurskim, spółka realizowała swój statutowy cel w postaci przygotowania struktur otoczenia biznesowego do współpracy międzynarodowej. Prowadząc Centrum Obsługi Inwestora, aktywizowała działalność podmiotów gospodarczych, wspierając rozwój Warmii i Mazur w dziedzinie społeczno-gospodarczej.

W ocenie Prezesa nie sposób zgodzić się z twierdzeniami spółki, że wykonuje ona działalność w zwykłych warunkach rynkowych. Prowadząc działalność, spółka realizuje bowiem misję rozwoju przedsiębiorczości w regionie, który to cel jest zbieżny z zadaniem samorządu województwa. Realizuje przede wszystkim zadania statutowe i cel, dla którego została powołana, a nie cele komercyjne. Działalność statutowa stanowi również główne źródło jej przychodów. Dalej organ zauważył, że w składanych przez spółkę oświadczeniach podkreślano związanie jej działalności z celami statutowymi oraz niezarobkowy charakter tej działalności.

Dalej organ wskazał, że spółka jest należącym do samorządu województwa warmińsko-mazurskiego narzędziem realizacji polityki regionalnej, powoływanym w celu wspierania realizacji polityki regionalnej. Rozwój regionu jest ściśle związany z prowadzoną na obszarze województwa działalnością gospodarczą. Dlatego też prowadzenie polityki rozwoju przez województwo i stymulowanie aktywności gospodarczej w regionie może nastąpić za pośrednictwem utworzonych przez województwo spółek kapitałowych albo za pośrednictwem spółek, do których województwo przystąpi.

Prezes Urzędu podkreślił przy tym, że wydanie przedmiotowej decyzji poprzedziło ustalenie przez organ m.in. rzeczywistego charakteru działalności spółki, a także kwestii działania w zwykłych warunkach rynkowych, celu jej działania, ponoszenia strat wynikających z prowadzenia działalności, tj. aspektów wynikających z orzeczeń sądów administracyjnych wydanych w niniejszej sprawie. Ustalenia te doprowadziły organ do wniosku, że spółka jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy p.z.p. na podstawie jej art. 3 ust. 1 pkt 3, a wobec tego prawidłowo została wobec niej zastosowana sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej, skoro jest ona podmiotem podlegającym pod zakres podmiotowy przepisów działu VII p.z.p. Wartość przedmiotowego zamówienia udzielonego bez stosowania przepisów ustawy p.z.p. wynosiła 180 000,00 zł brutto, a zatem w niniejszej sprawie miał zastosowanie art. 201 ust. 2 pkt 1 p.z.p., czego skutkiem było nałożenie administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 3000 zł.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję, stwierdzając, że organ, ponownie rozpoznając sprawę, wykonał wszystkie wskazania, które go obowiązywały w myśl wyroku WSA z 4 kwietnia 2018 r. i dyspozycji art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1634 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

Zdaniem WSA, organ bardzo wnikliwie i szczegółowo odniósł się do wszystkich kwestii związanych ze zbadaniem rzeczywistego zakresu działalności strony. W obszernym uzasadnieniu swojej decyzji Prezes UZP rozpatrzył wszystkie wskazane wyrokiem WSA kwestie, uzasadniając swoje stanowisko wraz z przytoczeniem stosownych argumentów.

Sąd I instancji wskazał na treść wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 2764/14, w którym NSA, odnosząc się do zakresu działalności skarżącej spółki, stwierdził, że jest ona podmiotem prawa publicznego w znaczeniu, jaki nadaje mu ustawa Prawo zamówień publicznych.

Jak wynika z treści art. 7 statutu spółki, podejmuje ona przedsięwzięcia służące rozwojowi województwa warmińsko-mazurskiego i podnoszeniu konkurencyjności jego gospodarki, przygotowaniu przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy, dostosowaniu ich oferty do wymagań rynku europejskiego oraz ułatwieniu im dostępu do nowoczesnych, ekologicznych technologii produkcji i nowoczesnych metod zarządzania. Może również uczestniczyć w projektach dotyczących minimalizowania zagrożenia bezrobociem przez wspieranie inicjatyw gospodarczych tworzących nowe miejsca pracy, wsparcia dla samorządów zamierzających zracjonalizować zarządzanie mieniem komunalnym i wszelkich inicjatywach przynoszących pożytek regionalnej społeczności.

Niewątpliwie więc działalność skarżącej nie jest adresowana do z góry skonkretyzowanego kręgu odbiorców, lecz do ogółu zainteresowanych jej ofertą. Mając na uwadze terytorialne granice działalności spółki, można powiedzieć, że zaspokaja określonego rodzaju potrzeby o charakterze powszechnym, rozumiejąc tę powszechność jako ogólnodostępność jej oferty (działalność na rzecz wszystkich zainteresowanych). Takie rozumienie zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym nie odbiega znaczeniowo od użytego w art. 1 pkt 9 dyrektywy 2004/17/WE pojęcia "zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym". Nie ulega również wątpliwości, że potrzeby, które zaspokaja strona skarżąca, nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, ponieważ spółka nie prowadzi działalności przemysłowej ani handlowej. Niczego bowiem skarżąca nie wytwarza (nie produkuje), nie zajmuje się również działalnością wydobywczą. Ze statutu spółki nie wynika też, aby zajmowała się handlem.

Skarżąca, mimo że jest spółką prawa handlowego, spełnia co najmniej jedno z pozostałych wymagań określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. kwalifikujących ją jako podmiot prawa publicznego. Jednostki samorządowe niewątpliwie posiadają ponad połowę akcji skarżącej spółki (art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b), a także (jako walne zgromadzenie) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego – rady nadzorczej (art. 3 ust. 1 pkt 3 lit d).

W ocenie Sądu I instancji organy prawidłowo oceniły zebrany w sprawie materiał dowodowy, zbierając go wcześniej zgodnie z wymogami przepisów postępowania, w szczególności uwzględniając treść cyt. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Obowiązkiem organu jest rozpatrzenie całego materiału dowodowego, co w ocenie Sądu miało miejsce w sprawie. Organy orzekające odniosły się do wszystkich dokumentów i dowodów zgromadzonych w sprawie i dokonały oceny ich znaczenia dla podjętego rozstrzygnięcia.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył skarżący, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji bądź o uchylenie wyroku i rozpoznanie skargi, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I naruszenie przepisów postępowania:

1) art. 3 §1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 7a i art. 80 i art. 81a ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 775 ze zm.; dalej: k.p.a.) w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez niedostrzeżenie przez Sąd I instancji naruszenia przepisów postępowania polegającego na tym, że organ nie rozpatrzył całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, niezbędnego do ustalenia, czy skarżąca zaspokaja potrzeby niemające charakteru przemysłowego ani handlowego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., co miało istotny wpływ na wynik sprawy z uwagi na to, że przyjęcie przez organ, że skarżąca spełnia wszystkie przesłanki, których wspólne występowanie pozwala na uznanie danego podmiotu za podmiot prawa publicznego w rozumieniu ww. przepisu stanowiło podstawę do wydania decyzji, a ewentualnych niedających się usunąć wątpliwości organ nie rozstrzygnął na korzyść WMARR S.A.;

2) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niewyjaśnienie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w jakim zakresie organ wyjaśnił sprawę co do istoty, tj. spełnienia przez skarżącą przesłanki zaspokajania potrzeby niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, koniecznej do uznania skarżącej za podmiot prawa publicznego. Sąd I instancji poprzestał na stwierdzeniu, że ocena co do prawidłowości decyzji wynika z konfrontacji prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach mających zastosowanie w niniejszej sprawie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż wbrew twierdzeniom WSA na podstawi uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie można przyjąć, że sprawa została wyjaśniona w stopniu pozwalającym na wydanie orzeczenia w niniejszej sprawie.

II naruszenie prawa materialnego:

1) art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie do skarżącej w wyniku błędnego uznania jej za podmiot prawa publicznego, tj. podmiot zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, w sytuacji gdy przy prawidłowo zgromadzonym i właściwie ocenionym materiale dowodowym w niniejszej sprawie należało przyjąć, że skarżąca nie spełnia wszystkich przesłanek określonych tym przepisem;

2) art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez jego błędną interpretację, polegającą na uznaniu, że podmiot, któremu nigdy nie powierzono do wykonywania zadań własnych samorządu województwa, zdefiniowanych w art. 14 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa, który pozyskuje zamówienia, konkurując z innymi podmiotami na warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzonej działalności, może być uznany za "podmiot prawa publicznego", a potrzeby, do zaspokajania których ten podmiot został założony lub które realizuje, można uważać za nieposiadające charakteru przemysłowego lub handlowego.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podano argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a. Zatem to skarżący kasacyjnie w terminie 30 dni od dnia otrzymania wyroku Sądu I instancji wraz z uzasadnieniem zakreśla zarzutami kasacyjnymi zakres tego postępowania.

Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336).

Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty należało uznać za nieusprawiedliwione.

W skardze kasacyjnej postawiono cztery zarzuty, w których Agencja wskazuje na naruszenie przepisów o postępowaniu i przepisów prawa materialnego w zakresie uznania jej za podmiot prawa publicznego zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówieniach publicznych.

Skarżąca kasacyjnie uważa, że organ nie rozpatrzył całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, niezbędnego do ustalenia, czy skarżąca zaspokaja potrzeby niemające charakteru przemysłowego ani handlowego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Zarzuca brak wyjaśnienia w uzasadnieniu wyroku, czy skarżąca kasacyjnie spełnia przesłanki zaspokajania potrzeb niemających charakteru przemysłowego i handlowego. Wskazuje na błędne uznanie jej na gruncie przepisów prawa materialnego za podmiot prawa publicznego zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Powołuje też błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że podmiot, któremu nigdy nie powierzono do wykonywania zadań własnych samorządu województwa, który pozyskuje zamówienia konkurując z innymi podmiotami na warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty, może być uznany za podmiot prawa publicznego.

Z postawionymi zarzutami – jak wyżej to już zauważono – zgodzić się nie można. W ocenie NSA, organ – zobowiązany wcześniejszymi orzeczeniami Sądu kasacyjnego i Sądu I instancji – przeprowadził stosowne postępowanie w celu wyjaśnienia rzeczywistego przedmiotu działalności skarżącej kasacyjnie Agencji. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych ustalił we wskazanym przez Sądy zakresie stan faktyczny sprawy. Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego zasadnie uznał, że Agencja jest podmiotem, który w swej działalności zaspokaja potrzeby niemające charakteru przemysłowego, jak i handlowego. Zasadnie też zaakceptował te ustalenia Sąd I instancji, przedstawiając stosowną argumentację w uzasadnieniu zapadłego orzeczenia.

Potrzeby o charakterze ogólnym (powszechnym) definiowane są w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości (zob. wyroki z: 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44 /96; 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96; 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 i 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00), jako potrzeby, które z przyczyn związanych z interesem publicznym są zaspokajane w całości lub w przeważającym zakresie przez państwo i których zaspokajanie związane jest ściśle z jego instytucjonalną działalnością, a których realizowanie należy do władzy publicznej albo do podmiotu powołanego przez władzę publiczną i służy społeczeństwu jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym. Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że państwo lub jednostki samorządu terytorialnego tworząc podmioty prawa publicznego decydują się (z przyczyn związanych z interesem ogólnym) zaspokajać pewne potrzeby same, lub mieć na ten proces decydujący wpływ. Niezależnie od formy organizacyjno-prawnej, za pomocą której zaspokajana jest taka potrzeba, objęte tym pojęciem są wszystkie zadania z istoty swojej uważane za mające charakter publiczny. Tak więc pod tym pojęciem należy rozumieć zasadniczo każdą aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu. Bez znaczenia jest natomiast to, czy inne podmioty (prywatne) realizują taką samą działalność.

Przede wszystkim należy zauważyć, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w swoim orzecznictwie, wydanym na podstawie poprzednio obowiązujących dyrektyw odnoszących się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, które nadal zachowało aktualność (zob. wyroki z: 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96; 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96; 22 grudzień 2002 r. w sprawie C-470/99; 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00; 22 maja 2003 w sprawie C-18/01; 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00; 5 października 2017 r. w sprawie C-567/15), wskazuje również, że prawodawca wspólnotowy dokonał rozróżnienia między potrzebami interesu ogólnego nieposiadającymi charakteru przemysłowego lub handlowego a potrzebami interesu ogólnego o charakterze przemysłowym lub handlowym. Jego zdaniem zastosowanie przez prawodawcę unijnego wyrażenia "w szczególnym" świadczy o jego woli do objęcia przepisami wiążącymi dla zamówień publicznych jedynie podmioty utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego i które prowadzą działalność spełniającą takie potrzeby. Przy czym fakt zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym przez instytucję zamawiającą w warunkach konkurencji z podmiotami prywatnymi, nie przesądza o tym, że potrzeby te nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego.

Według Trybunału dla uznania za podmiot prawa publicznego nie jest istotne i to, czy obok obowiązku zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym podmiot ten ma możliwość prowadzenia innej działalności w warunkach konkurencyjnych jak i to, że zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym stanowi jedynie stosunkowo niewielką część działalności danego podmiotu. Jeżeli w odniesieniu do działalności mającej na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym rozpatrywany podmiot działa w normalnych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi na własny koszt straty wynikające z prowadzenia wskazanej działalności, to zdaniem Trybunału jest mało prawdopodobne, by potrzeby, które ma zaspokoić, nie miały charakteru przemysłowego lub handlowego. Nadto, jeśli dany podmiot został pierwotnie ustanowiony w celu zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego, a następnie podjął działalność komercyjną, to nie zmienia to jego statusu jako podmiotu prawa publicznego, pod warunkiem, że dalej prowadzi działalność, bez względu na jej rozmiar, dla której pierwotnie został ustanowiony. Do kwalifikacji podmiotu jako podmiotu prawa publicznego istotne jest bowiem to, w jakim celu został on powołany. Z drugiej jednak strony Trybunał Sprawiedliwości uważa, że jeśli podmiot nie został powołany w celu spełniania potrzeb ogólnych niemających charakteru handlowego lub przemysłowego, ale po pewnym czasie podjął się faktycznie zaspakajania takich potrzeb i je zaspakaja, to od tego czasu należy go uznać za podmiot prawa publicznego.

Stwierdzić wobec powyższego w sposób jednoznaczny należy, że do uznania podmiotu za podmiot, który zaspokaja potrzeby powszechne niemające charakteru przemysłowego, jaki i handlowego wystarczy, że podmiot taki będzie realizował takie usługi w pewnym tylko zakresie swej działalności.

Po przeprowadzeniu ponownego postępowania wyjaśniającego nie sposób zgodzić się z twierdzeniami spółki, że wykonuje ona działalność w zwykłych warunkach rynkowych. Prowadząc działalność, spółka realizuje bowiem misję rozwoju przedsiębiorczości w regionie, który to cel jest zbieżny z zadaniem samorządu województwa wskazanym w art. 14 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa. W ofercie RIF z dnia 15 kwietnia 2008 r. spółka podała, że wspieranie przedsiębiorczości odbywa się przez stwarzanie warunków dla jej rozwoju, które to zadanie realizuje we wszechstronnej współpracy z samorządami lokalnymi oraz samorządem województwa warmińsko-mazurskiego, a także że aktywnie współuczestniczy w rozwoju regionu.

Działalność spółki ukierunkowana jest zatem na realizowanie misji rozwoju przedsiębiorczości w regionie i nie jest to cel typowy dla każdej spółki prawa handlowego. Prowadząc działalność, spółka przede wszystkim realizuje zadania statutowe i cel, dla którego została powołana, a nie cele komercyjne. Jak wskazał TSUE w swym orzecznictwie, dla uznania za podmiot prawa publicznego nie ma znaczenia, czy jedynym celem prowadzenia działalności przez spółkę jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, czy też towarzyszy mu prowadzenie działalności o charakterze komercyjnym. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od stopnia, w ramach całej działalności danego podmiotu, zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego.

Wypada w tym miejscu zauważyć, że Województwo Warmińsko-Mazurskie w piśmie z dnia 9 lutego 2015 r. (znak: F-l.3022.5.2015) wskazało umowy, w ramach których spółce zostały powierzone zadania oraz środki publiczne na ich realizację. Jako taki obrazowy przykład warto przywołać umowę dotyczącą dokapitalizowania Warmińsko-Mazurskiego Regionalnego Funduszu Pożyczkowego zawartą w dniu 17 grudnia 2003 r. Jako podstawę prawną umowy wskazano art. 8 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa, w świetle którego w celu wykonywania zadań województwo tworzy wojewódzkie samorządowe jednostki organizacyjne oraz może zawierać umowy z innymi podmiotami, a także art. 11 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o samorządzie województwa, które stanowią, że samorząd województwa określa strategię rozwoju województwa, uwzględniającą w szczególności pobudzanie aktywności gospodarczej, a także, że samorząd województwa prowadzi politykę rozwoju województwa, na którą składa się m.in. tworzenie warunków rozwoju gospodarczego, w tym kreowanie rynku pracy. W ramach ww. umowy województwo przekazało Spółce środki finansowe w wysokości 2 500 000,00 zł w bezpłatne użytkowanie, z czego środki własne województwa wynosiły 131 750,00 zł.. Trudne byłoby do zaakceptowania uznanie, że przekazanie kwoty 2 500 000,00 zł do bezpłatnego użytkowania, nie było związane z realizacją zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym.

Słusznie wskazuje Prezes, że Agencja nie działa na zasadach ogólnych, skoro przy zawieraniu umowy strony powołują się na przepisy dotyczące zadań ustawowych realizowanych przez samorząd województwa, a mianowicie: art. 8 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa, w świetle którego w celu wykonywania zadań województwo tworzy wojewódzkie samorządowe jednostki organizacyjne oraz może zawierać umowy z innymi podmiotami, a także art. 11 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o samorządzie województwa, które to przepisy stanowią, że samorząd województwa określa strategię rozwoju województwa, uwzględniającą w szczególności pobudzanie aktywności gospodarczej, a także, że samorząd województwa prowadzi politykę rozwoju województwa, na którą składa się m.in. tworzenie warunków rozwoju gospodarczego, w tym kreowanie rynku pracy. Trudno w tych okolicznościach mówić o działalności Agencji jako podmiotu, który działa na zasadach ogólnych, rynkowych, i że jest traktowana przez samorząd województwa jako zwykły kontrahent.

Należy zwrócić uwagę na fakt, iż sama Agencja w składanych oświadczeniach woli podkreślała związanie swojej działalności z celami statutowymi i niezarobkowym charakterem swojej działalności. W ofercie z dnia 22 września 2003 r. na konkurs na dotację na powiększenie kapitału funduszu pożyczkowego dla małych firm działających na terenie województwa warmińsko-mazurskiego (przesłanej przy piśmie z dnia 18 października 2018 r.) spółka oświadczyła, że nie działa w celu osiągnięcia zysku lub przeznacza zysk na cele statutowe, a także że głównym jej zadaniem jest wspieranie rozwoju Warmii i Mazur w dziedzinie społeczno- gospodarczej poprzez wielostronną pomoc świadczoną samorządom lokalnym, przedsiębiorcom i organizacjom pozarządowym. W ofercie z dnia 15 kwietnia 2008 r., stanowiącej załącznik do umowy ramowej na pełnienie roli Regionalnej Instytucji Finansującej na terenie województwa warmińsko-mazurskiego, spółka oświadczyła, że nie działa w celu osiągania zysku, powołując się na art. 30 pkt 2 statutu, stanowiący, że zysk netto, po pomniejszeniu o odpisy obowiązkowe, przeznacza na realizację celów statutowych, wskazanych w szczególności w art. 7 statutu. Opisując zakres swej działalności, spółka wskazała, że jej celem jest w szczególności udział we wdrażaniu i realizacji programów rozwoju gospodarki, zwłaszcza w zakresie wspierania rozwoju mikro, małych oraz średnich przedsiębiorców, eksportu, rozwoju regionalnego, wykorzystania nowych technik i technologii, tworzenia nowych miejsc pracy oraz rozwoju zasobów ludzkich, a jej działalność obejmuje wspieranie małej i średniej przedsiębiorczości w celu rozwoju gospodarczego całego regionu, a przez to całego kraju, a tym samym od ponad 15 lat jest instytucją działającą na rzecz rozwoju szeroko rozumianej przedsiębiorczości. Ponadto podała, że jej cele są zbieżne z zadaniami realizowanymi przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości, gdyż jej celem jest w szczególności działanie na rzecz rozwoju województwa warmińsko-mazurskiego i podnoszenie konkurencyjności jego gospodarki, przygotowanie przedsiębiorstw i struktur instytucji otoczenia biznesu do współpracy międzynarodowej, zwłaszcza z instytucjami UE, dostosowanie oferty MSP do wymagań rynku europejskiego oraz ułatwienie im dostępu do nowoczesnych, ekologicznych technologii produkcji i nowoczesnych metod zarządzania. Oferta ta, zawierająca również następujące oświadczenie: "Potwierdzamy niniejszym, że wszystkie informacje zawarte w niniejszej ofercie oraz załącznikach do niej odpowiadają stanowi faktycznemu", została podpisana przez osoby uprawnione do reprezentacji spółki. Warto zauważyć, iż aby zostać regionalną instytucją finansującą spółka musiała wykazać, że nie działa w celu osiągnięcia zysku.

Nie sposób podzielić argumentacji spółki, w świetle której działa ona wyłącznie w celu osiągnięcia zysku. Gdyby tak było, nie mogłaby ona zostać wybrana przez PARP do pełnienia funkcji regionalnej instytucji finansującej, skoro w świetle § 10 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie regionalnych instytucji finansujących z dnia 5 marca 2008 r. (Dz. U. z 2008 r. Nr 43, poz. 259) w postępowaniu mającym na celu wybór regionalnej instytucji finansującej oferent obowiązany jest załączyć statut, umowę lub inny przewidziany przepisami prawa dokument dotyczący utworzenia, organizacji i przedmiotu działalności oferenta, potwierdzający, że nie działa on w celu osiągnięcia zysku lub przeznacza zysk na cele związane z zadaniami realizowanymi przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości.

Również we wniosku o dofinansowanie projektu ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury 2007-2013, opisując okoliczności powstania konsorcjum funduszy pożyczkowych w 2009 r., którego spółka jest członkiem, wskazuje, że zgodnie ze "Szczegółowym opisem osi priorytetowej "Przedsiębiorczość" Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013" beneficjentami dofinansowania mogą być instytucje otoczenia biznesu, które m.in. nie działają w celu osiągnięcia zysku lub przeznaczają zysk na cele statutowe związane ze wsparciem i promocją przedsiębiorczości.

W zakresie zarzutu dotyczącego zamówień in house, stwierdzić należy, że słusznie Sąd I instancji wskazał, iż brak udzielania Agencji zamówień in house nie może przesądzać o kwalifikacji prawnej spółki, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że przesłanki z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. w żaden sposób nie są związane z przesłankami udzielania zamówień in house. Wystąpienie przesłanek z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. ustala się przecież odrębnie od przesłanek możliwości udzielania zamówień in house (art. 67 ust. 1 pkt 12-14 ustawy p.z.p. w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2017 r.).

W świetle powyższego niewątpliwie Agencja realizuje usługi powszechne, tj. zaspokaja potrzeby ogólne niemające charakteru przemysłowego, jak i handlowego.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.