Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1073/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-11-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję organu II instancji
Powołane przepisy: article: art. 183, art. 151, art. 188, art. 200, art. 203
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, 184
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 43, art. 12
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia del. WSA Barbara Mleczko - Jabłońska Protokolant starszy asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 10 listopada 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S. w S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 października 2014 r. sygn. akt V SA/Wa 984/14 w sprawie ze skargi S. w S. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla zaskarżoną decyzję, 3. zasądza od Ministra Rozwoju i Finansów na rzecz S. w S. 10684 (dziesięć tysięcy sześćset osiemdziesiąt cztery) złote tytułem kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 14 października 2014 r., sygn. akt V SA/Wa 984/14 oddalił skargę S. w S. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [..] lutego 2014 r. w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur.

Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia:

S. w S. (dalej: skarżący, szpital, beneficjent) realizował projekt nr [...] pn. "..." w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko. Projekt obejmował wykonanie drogi do lądowiska dla śmigłowca medycznego i wskaźnika wiatru z jego oświetleniem, modernizację i przebudowę Szpitalnego Oddziału Ratunkowego wraz z zakupem i montażem niezbędnego sprzętu medycznego. W ramach tych zadań zostały przeprowadzone dwie procedury przetargowe.

Następnie, Instytucja Wdrażająca (IW) - Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia (CSIOZ) przeprowadziło kontrolę prowadzonego przez Szpital postępowania o udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego.

Pismem z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] Szpital został poinformowany o naruszeniach, które stwierdzono podczas kontroli, zaś w pismach z [...] lutego 2013 r., [...] lutego 2013 r. oraz z [...] lutego 2013 r. IW - CSIOZ wezwała Szpital jako beneficjenta do zwrotu zaliczki wykorzystanej na wydatki uznane za niekwalifikowalne w wysokości 225.538,53 zł. wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych za okres od dnia przekazania zaliczki wykorzystanej na pokrycie wydatków uznanych podczas kontroli za niekwalifikowane do jej dnia zwrotu.

W dniu [...] czerwca 2013 r. CSIOZ wydało decyzję określającą przypadającą do zwrotu kwotę 225.538,53 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia 26 września 2011 r. Jako podstawę prawną zwrotu środków wskazano art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r. nr 157, poz. 1240 z poźn. zm.; dalej: u.f.p.), w związku z naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 12a ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 43 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 233 poz. 1655 ze zm.; dalej: p.z.p.).

Po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] Minister Infrastruktury i Rozwoju (MIiR) utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.

Organ uznał za uzasadnione ustalenia organu I instancji, dotyczące stwierdzonych naruszeń art. 7 ust. 1 oraz art. 2a ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 43 ust. 3 pkt 1 p.z.p. W ocenie Ministra w przedmiotowej sprawie wykonawcy w istocie mogli zostać wprowadzeni w błąd i nie mieli pewności jakie aktualnie warunki udziału w postępowaniu muszą spełniać, aby nie zostać wykluczonym. Organ zwrócił uwagę na dwukrotnie zmieniony przez Szpital wymóg posiadania środków finansowych - z kwoty 4 000 000 PLN w pierwotnym ogłoszeniu, na 3 000 000 PLN w drugiej wersji ogłoszenia, a następnie na 4 000 000 PLN w trzeciej wersji ogłoszenia. Podkreślił, że zmiany te dokonywane były w krótkim okresie, a z punktu widzenia wykonawców wiedza o warunkach udziału w postępowaniu, w szczególności natury finansowej jest fundamentalna dla podjęcia decyzji o udziale w postępowaniu. W tej sytuacji potencjalni wykonawcy mogli zostać zniechęceni wobec konieczności zgromadzenia dodatkowego 1 min zł na koncie bieżącym, czy poprawy swojej zdolności kredytowej po trzeciej zmianie ogłoszenia o zamówieniu, opublikowanym w dniu [...] lipca 2011 r., kiedy to na przeprowadzenie ww. działań mieli jedynie 13 dni kalendarzowych.

Minister odniósł się także do sposobu ustalania wysokości kwoty podlegającej zwrotowi uznając, że CISOZ, co do zasady, określiło ją w sposób prawidłowy. Ze względu na fakt naruszenia procedur obowiązujących szpital (art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.) ocena w zakresie tego, jaka kwota podlegać miała zwrotowi, była utrudniona, a wymiar kwoty podlegającej zwrotowi ma w takim wypadku charakter uznaniowy. Jednocześnie Minister zaznaczył, że podstawą prawną określenia korekty, a także kwoty do zwrotu nie był dokument systemowy wymieniony w uzasadnieniu decyzji ("Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE") gdyż stanowi on element systemu realizacji POliŚ i jako taki ma charakter zbioru wskazówek postępowania w zakresie określania wysokości korekt umożliwiających jednolite traktowanie przypadków naruszania zasad wydatkowania środków. Zatem w ocenie Ministra ze względu na brak możliwości precyzyjnego określenia wartości szkody dla budżetu UE wynikającej z naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 12a ust. 2 pkt 1 p.z.p. przez szpital za właściwe i dopuszczalne należy uznać ustalenie przez CISOZ kwoty do zwrotu w wysokości 5% wydatków zrefundowanych, a poniesionych przez Beneficjenta na podstawie umowy [...]

Następnie MIiR odniósł się do nieprzedłużenia terminu składania ofert, co mogło spowodować powstanie szkody w budżecie ogólnym UE. Minister zauważył, że w sytuacji tak dużej dezinformacji potencjalnych wykonawców, mogły istnieć podmioty zainteresowane przedstawieniem oferty korzystniejszej od złożonych, a które nie zrobiły tego z uwagi na sposób wprowadzenia zmian do ogłoszenia. Kolejnym argumentem potwierdzającym słuszność rozstrzygnięcia CSIOZ jest w ocenie organu fakt, że w przedmiotowym postępowaniu została złożona tylko jedna oferta wykonawcy operującego na rynku lokalnym, który mógł być ze względu na bliskość siedziby zamawiającego lepiej poinformowany o aktualnych warunkach udziału w postępowaniu, od innych wykonawców, w szczególności spoza terytorium RP, którzy mieli tylko dostęp do treści ogłoszenia o zamówieniu, opublikowanym w suplemencie do Dziennika Urzędowego UE.

Skarżący nie zgodził się z powyższą decyzją i wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

W odpowiedzi na skargę Minister Infrastruktury i Rozwoju przedstawił argumentację powołaną w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia [...] maja 2014 r. Skarżący podniósł, iż w sprawie nie ma podstaw aby móc stwierdzić nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. L 210 z 31.7.2006, str. 25, dalej: "rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006") oraz nałożyć na beneficjenta korektę finansową w rozumieniu art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712, ze zm., dalej: u.z.p.p.r.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) uznał, że Minister Infrastruktury i Rozwoju dokonał prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego, przestrzegał wskazanych reguł procesowych, zbadał wyczerpująco wszystkie okoliczności faktyczne i dokonał obiektywnej oraz wnikliwej ich oceny.

Sąd I instancji uznał, że strona w obu przypadkach zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu dokonywała zmiany treści opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawców, ich zdolności ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej. Wskazał, że strona w przypadku zmiany treści ogłoszenia po raz drugi była zobowiązana do przedłużenia terminu składania ofert, zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 43 ust. 3 pkt 1 p.z.p., ponieważ termin składania ofert od dnia ostatniej modyfikacji ogłoszenia przekazanej w dniu [...] czerwca 2011 r. nie wynosił 22 dni od przekazania tej zmiany do Dz. U. UE., lecz 21 dni (termin składania ofert został wyznaczony na 20 lipca 2011 r.). W związku z powyższym, w ocenie Sądu I instancji, wykonawcy mogli zostać wprowadzeni w błąd i nie mieli pewności jakie aktualnie warunki udziału w postępowaniu muszą spełniać, aby nie zostać wykluczonym. W szczególności wymóg posiadania środków finansowych został dwukrotnie zmieniony - z kwoty 4 000 000 PLN w pierwotnym ogłoszeniu, na 3 000 000 PLN w drugiej wersji ogłoszenia, a następnie na 4 000 000 PLN w trzeciej wersji ogłoszenia. Również, na co zwrócił uwagę WSA, zmiany wprowadzone były w krótkim okresie więc potencjalni wykonawcy na zgromadzenie dodatkowego 1 mln zł, czy poprawę zdolności kredytowej po zmianie ogłoszenia o zamówieniu, opublikowanym w dniu 2 lipca 2011 r. mieli jedynie 13 dni.

Za niezasadny WSA uznał również zarzut naruszenia art. 207 ust. 8 u.f.p. zgodnie, z którym w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Sąd I instancji wskazał, że organ słusznie zauważył, iż w art. 207 ust. 8 u.f.p. nie wskazano wprost podmiotu - instytucji czy beneficjenta - któremu przysługuje uprawnienie wyboru formy zwrotu. Przepis ten – z uwagi na użycie w nim spójnika "lub" – nie nakłada również na instytucję obowiązku określenia w wezwaniu do zwrotu środków dofinansowania obu jego form. Ponadto, skarżący mógł wystąpić z wnioskiem o dokonanie potrącenia w trybie art. 64 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm.; dalej; o.p.) w zw. z art. 67 u.f.p.

Sąd I instancji zauważył, że do skarżącego zostały skierowane dwa, a nie trzy wezwania do zwrotu środków - wezwanie z dnia [...] lutego 2013 r. (sygn. ...) oraz wezwanie do zwrotu środków z dnia [...] lutego 2013 r. W ocenie Sądu, wystosowanie kilku wezwań nie miało wpływu na wynik sprawy. Ponadto pismo z dnia [..] lutego 2013 r., pomimo zatytułowania go "wezwanie beneficjenta do zwrotu środków" jest informacją o ustaleniu wysokości kwoty do zwrotu. Dopiero pismo z dnia [..] lutego 2013 r. zawiera elementy pozwalające na identyfikację go jako wezwania, o którym mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p. poprzez wezwanie do zwrotu środków w odpowiedniej kwocie z tytułu naruszenia przepisów p.z.p., określenie 14 dniowego terminu na zwrot, wskazanie rachunków do zwrotu środków i odsetek oraz informację o konsekwencji braku zwrotu środków w wymaganym terminie w postaci wydania decyzji o zwrocie na podstawie art. 207 ust.1 u.f.p. oraz wykluczenia beneficjenta z możliwości otrzymywania środków w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Ponadto kwota przypadająca do zwrotu w obu wezwaniach była taka sama, a termin na jej zwrot został ustalony dopiero w wezwaniu z dnia 27 lutego 2014 r. Sąd I instancji zauważył, że skarżący na każdym etapie, w tym po wszczęciu postępowania administracyjnego miał możliwość dokonania zwrotu środków w ustalonej wysokości, które skutkowałoby brakiem konieczności wydania decyzji zgodnie z art. 207 ust. 10 u.f.p.

Odnosząc się do naruszenia art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 2 u.f.p. WSA wskazał, że z przepisu tego nie wynika obowiązek wskazywania jako sposobu zwrotu trybu pomniejszenia kolejnej płatności w decyzji w przypadku, gdy istnieje realna możliwość dokonania takiego pomniejszenia bowiem możliwość taka wynika raczej z uprawnienia instytucji aniżeli z jej obowiązku.

Za nieuzasadniony uznał również zarzut dotyczący naruszenia art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 2 u.f.p. poprzez "niezastosowania przez organ I instancji przed wydaniem decyzji administracyjnej trybu pomniejszenia kolejnej płatności" bowiem z art. 207 ust. 9 u.f.p. nie wynika uprawnienie organu do pomniejszenia kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi, zamykające drogę do wydania decyzji o zwrocie zgodnie z art. 207 ust. 10 u.f.p. i uniemożliwiające beneficjentowi przedstawienie własnego stanowiska i jego obrony poprzez złożenie odwołania. Bezskuteczny upływ terminu, o którym mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p. zdaniem WSA oznacza, że beneficjent nie zwrócił środków (lub też nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnej płatności) tym samym kwestionuje podstawy wezwania i zwrotu środków. Dokonanie pomniejszenia kolejnej płatności o kwotę zwrotu bez zgody beneficjenta ograniczałoby jego prawo do kwestionowania stanowiska organu.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku S. w S. wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji ewentualnie w przypadku wyłącznego uwzględnienia zarzutów naruszenia prawa materialnego, wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie w całości decyzji organów obu instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Wyrokowi zarzucił:

I. naruszenie prawa materialnego:

1) art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z poprzez ich zupełne pominięcie prowadzące do uznania, że już samo naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych przesądza o podstawie do żądania od Beneficjenta zwrotu środków z dofinansowania projektu unijnego, gdy tymczasem Sąd I instancji celem potwierdzenia prawa Organu do żądania od Beneficjenta zwrotu środków z dofinansowania powinien wykazać, że naruszenie przepisów o zamówieniach posiada status nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 co warunkuje nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej w rozumieniu art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, a w konsekwencji zwrot środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.,

art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 u.f.p.,

art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p. oraz w zw. z art. 12a ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 43 ust. 3 pkt 1 p.z.p., przez błędną ich wykładnię, prowadzącą do uznania, że brak przedłużenia terminu na składanie ofert przy drugiej zmianie ogłoszenia o zamówieniu (wykonawcy posiadali wówczas na przygotowanie ofert 21, a nie jak powinni posiadać 22 dni) oraz zmiana (przy trzeciej zmianie ogłoszenia o zamówieniu) warunku dotyczącego wymogu posiadania środków (wykonawcy mieli 13 dni na wprowadzenie zmiany) niosła za sobą obowiązek żądania od Beneficjenta zwrotu środków z dofinansowania projektu unijnego,

art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 poprzez błędną jego wykładnię, prowadzącą do uznania, że jeżeli ustalenie kwoty podlegającej zwrotowi jest utrudnione to "wymiar kwoty podlegającej zwrotowi ma w takim wypadku charakter uznaniowy", gdy tymczasem ukonstytuowane w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 przesłanki wymagają, aby wartość korekty ustalać biorąc pod uwagę "charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze".

II. naruszenie przepisów postępowania, które w każdym z poniższych przypadków z osobna mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. przepisu:

art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez Organy obu instancji wskazanych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, prowadzące do błędnego przyjęcia, że Organy w toku prowadzonego postępowania: (a) działały na podstawie i w granicach prawa oraz w sposób budzący zaufanie Beneficjenta do władzy publicznej, (b) zapewniły Beneficjentowi czynny udział w postępowaniu (brak tego udziału nastąpił zwłaszcza przy ustaleniu i nałożeniu korekty), (c) wyjaśniły wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy postępowanie administracyjne nie zostało przeprowadzone w zgodzie z przywołanymi przepisami, a organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności:

nie dokonał ustalenia w zakresie szkody potencjalnej, błędnie uznając bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej,

pominął występujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego okoliczności faktyczne, których wystąpienie przesądza o tym, że omawiane naruszenie posiada wyłącznie charakter formalny i nie ma wpływu na budżet UE,

nie dokonał ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora" i to o możliwie najwyższym wskaźniku nie analizując jednocześnie (co jest obowiązkiem Organu), czy występujące w sprawie okoliczności pozwalają na obniżenie korekty finansowej,

błędnie przyjął, że w toku prowadzenia postępowania "wykonawcy mogli zostać wprowadzeni w błąd i nie mieli pewności jakie aktualnie warunki udziału w postępowaniu muszą spełniać, aby nie zostać wykluczonym", gdy tymczasem okoliczności występujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zupełnie wyłączają taką ewentualność,

art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a., poprzez zbyt ogólnikowe uzasadnienie przez Sąd I instancji wyroku, pozbawiające Skarżącą informacji o przesłankach rozstrzygnięcia, przede wszystkim nie odniesienie się przez Sąd do części zarzutów zawartych w skardze oraz piśmie procesowym Skarżącej z dnia [...] maja 2014 r. i ich zupełne pominięcie, w szczególności nie odniesienie się do podnoszonych przez Beneficjenta kwestii związanych z ewentualnym wpływem uchybienia przepisom o zamówieniach na wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, w tym na wystąpienie tzw. szkody potencjalnej tj. ryzyka wystąpienia szkody w budżecie unijnym, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż determinowało legalność wydanych w następstwie decyzji o zwrocie środków i obligowało Sąd do zastosowania środków w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Infrastruktury i Rozwoju wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił skargę kasacyjną, chociaż nie wszystkie jej zarzuty uznał za uzasadnione.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Z ustalonego w sprawie i niezakwestionowanego w skardze kasacyjnej stanu faktycznego wynika, że skarżący szpital realizował projekt pn. "...." w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko. W ramach realizacji projektu zostały przeprowadzone procedury przetargowe w przetargu nieograniczonym w trybie przepisów p.z.p.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego organizowanego w związku z realizacją projektu skarżący dokonał dwukrotnej zmiany treści ogłoszenia w zakresie opisu warunków jakie musi spełniać wykonawca, aby być dopuszczonym do udziału w postępowaniu.

Strona w obu przypadkach zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu dokonywała zmiany treści opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawców, ich zdolności ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej. Strona w przypadku zmiany treści ogłoszenia po raz drugi była zobowiązana do przedłużenia terminu składania ofert, zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 43 ust. 3 pkt 1 p.z.p., ponieważ termin składania ofert od dnia ostatniej modyfikacji ogłoszenia przekazanej w dniu [...] czerwca 2011 r. nie wynosił 22, ale 21 dni od przekazania tej zmiany do Dz. U. UE. (termin składania ofert został wyznaczony na [...] lipca 2011 r.). Strona nie przedłużyła terminu składania ofert.

W takim stanie faktycznym organy orzekające ustaliły, a WSA zaakceptował te ustalenia, że skarżący swoim działaniem naruszył przepisy art. 7 ust. 1, 12a ust. 2 pkt 1 w z zw. z art. 43 ust. 3 pkt 1 p.z.p.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia przepisów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy administracji art. 77 § 1 k.p.a. poprzez nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego i niedokonanie ustalenia charakteru i wagi stwierdzonego naruszenia przepisów p.z.p., w konsekwencji czego wysokość korekty ustalono w wysokości określonej zryczałtowanym wskaźnikiem Taryfikatora, bez przeprowadzenia analizy czy występujące w sprawie okoliczności pozwalają na obniżenie korekty finansowej. Przypomnieć należy, że w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 przy nakładaniu korekt państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Dlatego organy orzekające nakładając korektę zobowiązane były rozważyć czy w stanie faktycznym sprawy, charakter i waga stwierdzonej nieprawidłowości czyli naruszenia przepisu art. 12a ust. 2 pkt 1 w związku z art. 43 ust. 3 p.z.p., poprzez nieprzedłużenie terminu składania ofert, nie uzasadniały obniżenia ustalonej korekty, w sytuacji gdy naruszenie to wynosiło tylko jeden dzień.

Rozpoznając sprawę ponownie organ II instancji dokona wskazanej oceny wagi i charakteru nieprawidłowości i rozważy możliwość obniżenia nałożonej korekty.

Skarżący zarzuca również naruszenie art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, w sytuacji gdy organy orzekające, naruszając wskazane w kasacji przepisy k.p.a. nie dokonały ustalenia szkody potencjalnej, uznając bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, że w sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia takiej szkody. Zarzut ten jest nieuzasadniony. W celu odniesienia się do tego zarzutu należy przypomnieć, że zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 podstawą dokonywania korekt finansowych jest stwierdzenie nieprawidłowości w operacjach lub programach operacyjnych. W art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 sformułowana została definicja "nieprawidłowości". Stosownie do tego przepisu "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Podkreślić należy, że nie chodzi tu o wykazanie szkody w konkretnej wysokości, ale o wykazanie możliwości spowodowania szkody.

Stanowisko takie przyjęte zostało w zaskarżonej decyzji. Z uzasadnienia decyzji wynika, że organ orzekający uznał, iż na skutek naruszenia przez skarżącego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w budżecie Unii Europejskiej powstać mogła szkoda, ponieważ mogły istnieć podmioty zainteresowane złożeniem oferty korzystniejszej od złożonych, które oferty takiej nie złożyły na skutek nieprzedłużenia terminu składania ofert oraz ze względu na sposób wprowadzania zmian w ogłoszeniu.

Nie przemawiają za tym, że taki potencjalny wykonawca nie istniał, a więc, że nie doszło do naruszenia zasady konkurencji, podniesione w skardze kasacyjnej okoliczności, iż żaden z wykonawców nie został wykluczony z postępowania na skutek niespełnienia warunków udziału w nim oraz że nie odrzucono oferty żadnego z wykonawców, ani też że w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie wniesiono żadnego środka ochrony prawnej. Po pierwsze orzekający w sprawie MIiR stwierdził, że do szkody mogło dojść na skutek niezgłoszenia się potencjalnie zainteresowanych podmiotów, a nie że doszło do niej na skutek niespełniania warunków przetargu przez podmioty, które się zgłosiły, po wtóre strona nie wskazała, czy poza wykonawcą (działającym w ramach konsorcjum), który wygrał przetarg zgłosiły się jeszcze inne podmioty.

Usprawiedliwiony jest zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., który to przepis stanowi, że uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Rację ma skarżący zarzucając, że uzasadnienie wyroku WSA, że jest zbyt ogólnikowe, przez co pozbawia stronę informacji o przesłankach rozstrzygnięcia.

Sąd I instancji dokonując kontroli zaskarżonej decyzji, stwierdził, że jest ona prawidłowa, a ocena ta wynika z konfrontacji prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach prawnych mających zastosowanie w sprawie. Przy bardzo szczegółowo przedstawionym stanie faktycznym Sąd nie wskazał jednak jakie przepisy były podstawą nałożenia na skarżącego obowiązku zwrotu kwoty określonej w decyzji, w konsekwencji nie wyjaśnił czy i dlaczego uznał, że zostały prawidłowo zastosowane. Trafnie też, skarżący zarzuca Sądowi I instancji nieodniesienie się do podniesionych przez niego w piśmie z dnia 8 maja 2014 r. zarzutów dotyczących nieuprawnionego przyjęcia przez organy orzekające, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego faktycznie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, oraz że organy nie uwzględniły przy miarkowaniu wartości korekty art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia.

Natomiast, wobec nieuzasadnienia na czym polegało naruszenie przez Sąd I instancji przepisu art. 135 p.p.s.a., NSA nie ma możliwości dokonania oceny trafności tego zarzutu.

Uzasadniony jest zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, to jest art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w części zarzucającej zupełne pominięcie przez Sąd tych przepisów. WSA istotnie nie odniósł się do nich w uzasadnieniu wyroku, pomimo że skarżący w piśmie z dnia [...] maja 2014 r. wskazywał na konieczność ich stosowania. Odnosząc się do tego zarzutu należy też wyjaśnić, że – wbrew stanowisku skarżącego - nie jest rolą sądu administracyjnego, wykazanie w sprawie, że naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych posiada status nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, do zadań sądów administracyjnych należy bowiem sprawowanie kontroli działalności administracji publicznej, a więc dokonywanie kontroli ustaleń dokonanych przez te organy (art. 3 § 1 p.p.s.a.).

Nie jest uzasadniony drugi z zarzutów naruszenia prawa materialnego, to jest zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 u.f.p. Przepis art. 207 ust. 1 i ust. 9 u.f.p. stanowi, że jeżeli środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, to podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Ust. 9 stanowi podstawę do wydania, między innymi przez Instytucję Zarządzającą, decyzji w przedmiocie zwrotu środków. Stosownie do art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 (tj.m.in. pochodzących z budżetu UE), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Zgodnie z § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie zawartej pomiędzy beneficjentem a Instytucją Wdrażającą, beneficjent zobowiązał się do uwzględniania procedur przewidzianych w p.z.p. przy zawieraniu umów, z tytułu których będzie ponosił wydatki kwalifikowane dla zadań objętych projektem. Dlatego obowiązkiem beneficjenta było stosowanie procedur przewidzianych w Prawie zamówień publicznych. Naruszenie przepisów p.z.p. było więc niewątpliwie naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Nie ma usprawiedliwionych podstaw zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p. oraz w zw. z art. 12a ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 43 ust. 3 pkt 1 p.z.p., przez błędną ich wykładnię, ponieważ WSA nie dokonywał wykładni tych przepisów.

Nie jest też uzasadniony sformułowany w punkcie 4 skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 poprzez przyjęcie, że wymiar kwoty podlegającej zwrotowi może mieć charakter uznaniowy, jeżeli ustalenie tej kwoty jest utrudnione. Stwierdzenie takie, które NSA uznaje za błędne i nieznajdujące oparcia w przepisach prawa, znalazło się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i zostało przytoczone w części historycznej uzasadnienia wyroku. Brak jest jednak podstaw do przyjęcia, że jest to stanowisko Sądu I instancji

Z wyżej wyłożonych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a. i w oparciu o ten przepis uchylił zaskarżony wyrok, rozpoznał skargę i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję wskazując organowi II instancji okoliczności, które zobowiązany będzie wziąć pod uwagę orzekając ponownie w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu.

O kosztach postępowania NSA orzekł na podstawie art. 200, 205 § 2 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 6 pkt 7 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490).