Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 595/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2023-09-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 24f ust. 1
journal: Dz.U. 2023 poz 40
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Elżbieta Lemańska (spr.), Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Roleder, asesor sądowy WSA Barbara Romanczuk, Protokolant sekretarz sądowy Natalia Paulina Janowicz, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 września 2023 r. sprawy ze skargi K. P. na zarządzenie zastępcze Wojewody Podlaskiego z dnia 21 czerwca 2023 r. nr NK-II.4102.1.2023.AB w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę


UZASADNIENIE

Zarządzeniem zastępczym z 21 czerwca 2023 r. nr NK-II.41.1.2023.AB Wojewoda Podlaski, na podstawie art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (dalej: u.s.g.), stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miasta Brańsk K. P. (dalej: skarżący lub radny) z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat.

Z akt sprawy wynika, że w piśmie z 12 kwietnia 2023 r. Burmistrz Miasta Brańsk poinformował organ nadzoru, że skarżący został wybrany na radnego Rady Miasta Brańsk w wyborach uzupełniających 11 lipca 2021 r. Radny złożył ślubowanie 13 września 2021 r. Pozostaje członkiem zarządu Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego "A." Sp. z o.o. w B. Spółka ta w latach 2021 - 2022 złożyła oferty na zakup i dostawę węgla dla Miasta Brańsk w sezonie grzewczym 2021/2022 i 2022/2023. Spółka złożyła najkorzystniejsze oferty, wobec czego doszło do podpisania umów z Miastem Brańsk. Na podstawie umowy zawartej 27 września 2021 r. oraz umowy zawartej 24 listopada 2022 r. dostarczała za wynagrodzeniem węgiel do obiektów stanowiących własność Miasta. Burmistrz również wskazał, że 12 grudnia 2022 r. poinformował Radę Miasta Brańsk o wystąpieniu przesłanek do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego K. P. W piśmie z 27 lutego 2023 r. radny został poinformowany o możliwości złożenia wyjaśnień pisemnie lub ustnie na najbliższej sesji Rady. W dniu 29 marca 2023 r. miało się odbyć posiedzenie Rady Miasta Brańsk, na którym umożliwiono radnemu złożenie wyjaśnień oraz został przedłożony Radzie projekt uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego. Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami, Rada w głosowaniu imiennym odrzuciła projekt uchwały.

Do pisma z 12 kwietnia 2023 r. Burmistrz załączył umowy zawarte ze Spółką przez Miasto Brańsk, informację odpowiadającą pełnemu odpisowi z rejestru przedsiębiorców, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszych ofert, zapytania ofertowe "Zakup i dostawa węgla dla Miasta Brańsk" oraz faktury i potwierdzenia przelewów.

W piśmie z 11 maja 2023 r. Wojewoda Podlaski wezwał Radę Miasta Brańsk do podjęcia uchwały w sprawie wygaszenia mandatu radnego w terminie 30 dni od daty doręczenia wezwania.

W piśmie z 30 maja 2023 r. Rada Miasta Brańsk poinformowała organ nadzoru, że projekt uchwały w sprawie wygaszenia mandatu radnego miał zostać przedłożony na sesji Rady 24 maja 2023 r. Jednak z powodu nieobecności radnego wniosek o podjęcie uchwały został zdjęty z porządku obrad.

O konieczności wydania zarządzenia zastępczego w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego Wojewoda poinformował Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji.

W tych okolicznościach 21 czerwca 2023 r. zostało wydane przez Wojewodę Podlaskiego zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego z uwagi na naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy (art. 24f ust. 1 u.s.g.). Zdaniem organu nadzoru, radny Rady Miasta Brańsk K. P. jest jednocześnie członkiem zarządu w Przedsiębiorstwie Handlowo-Usługowym "A." Sp. z o.o. Jest więc osobą zarządzającą działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. Wojewoda wyjaśnił, że pojęcie "zarządzania działalnością gospodarczą" obejmuje również zasiadanie w organie podmiotu prowadzącego taką działalność, który decyduje o zasadniczych kierunkach tej działalności, podejmuje decyzje co do majątku i zobowiązań tego podmiotu. Ustawowy zakaz łączenia prowadzonej działalności z wykonywaną funkcją publiczną ma bowiem szeroki zakres i obejmuje zarówno zarządzanie samodzielne, jak też w ramach kolegialnego organu, odpłatnie i nieodpłatnie. Organ nadzoru wyjaśnił, że Spółka na podstawie umów z 27 września 2021 r. i 24 listopada 2022 r. dostarczała za wynagrodzeniem węgiel do obiektów stanowiących własność Miasta Brańsk - w sezonach grzewczych 2020/2021 i 2022/2023. Zapłatę wynagrodzenia potwierdzają faktury oraz przelewy. Wypłacone z tego tytułu wynagrodzenie jest ekwiwalentem świadczenia wykonanego na rzecz Gminy (Miasta) i pochodzi z jej majątku. Oznacza to, że radny prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia Miasta Brańsk. Organ nadzoru wyjaśnił również sposób rozumienia pojęcia mienie komunalne (art. 43 u.s.g.), którym jest również wynagrodzenie wypłacone za usługę wykonaną na rzecz gminy, pochodzące z jej majątku. Jak wskazał, usługodawca realizujący świadczenie w ramach działalności gospodarczej, przez sam fakt pobrania wynagrodzenia ze środków budżetowych gminy, korzysta z mienia gminnego. Świadczenie przez radnego usługi na rzecz gminy, w realizacji obowiązków ustanowionych umową cywilnoprawną, w zamian za zobowiązanie się gminy do zapłaty wynagrodzenia, stanowi wykonywanie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. Zdaniem Wojewody, w okolicznościach sprawy wystąpiła przesłanka do obligatoryjnego podjęcia przez Radę uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego. Pomimo skierowania wezwania do podjęcia uchwały w tym przedmiocie Rada uchwały nie podjęła, zatem wystąpiła konieczność wydania zarządzenia zastępczego.

Skargę na zarządzenie zastępcze wywiódł do sądu administracyjnego K. P. Wniósł o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia z uwagi na brak możliwości złożenia wyjaśnień przez skarżącego, co stanowiło błąd proceduralny, który powinien skutkować eliminacją zarządzenia z obrotu prawnego. Zarzucił, że nie był informowany o postępowaniu w sprawie i nie mógł się wypowiedzieć czy złożyć wyjaśnień, natomiast Rada nie podjęła uchwały w sprawie wygaśnięcia jego mandatu najprawdopodobniej dlatego, że w okresie od 20 grudnia 2021 r. do 16 czerwca 2023 r. przebywał na zwolnieniu chorobowym. W ocenie skarżącego, uprawnienie do złożenia wyjaśnień powinno być zagwarantowane radnemu niezależnie od tego, czy procedowanie wygaśnięcia mandatu odbywa się w ramach uchwały organu stanowiącego czy też przez zarządzenie zastępcze wojewody, zwłaszcza że konsekwencje obydwu aktów są takie same. Wyjaśnienie radnego może przybrać formę pisemnego oświadczenia, choć radny z takiej możliwości nie musi skorzystać. Skarżący zaznaczył, że w okresie kiedy zawierana była umowa pomiędzy Gminą Miejską Brańsk a Przedsiębiorstwem Handlowo-Usługowym "A." Sp. z o.o. miał absencję chorobową, która dyskwalifikowała jego decyzyjność. Nigdy też nie podpisywał podobnych umów, a wskazywana umowa na sprzedaż węgla z programu rządowego była incydentalna, gdyż Spółka posiadała węgiel o najniższej cenie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Nie podzielił zarzutów o konieczności wysłuchania radnego wskazując, że wydanie zarządzenia zastępczego nie jest poprzedzone jurysdykcyjnym postępowaniem administracyjnym w rozumieniu k.p.a. oraz przy wydawaniu tego zarządzenia nie stosuje się przepisów k.p.a. Wojewoda zaznaczył także, że 29 marca 2023 r. odbyło się posiedzenie Rady Miasta Brańsk, na którym umożliwiono radnemu złożenie wyjaśnień. Ponadto pismo Burmistrza z 12 kwietnia 2023 r. zostało skierowane także do wiadomości skarżącego. Nie sposób więc stwierdzić, że radny nie miał możliwości przedstawienia własnego stanowiska. Odnosząc się do twierdzenia skarżącego o absencji chorobowej w okresie kiedy była zawierana umowa organ wskazał, że skoro radny był we wskazanym okresie członkiem zarządu spółki, tym samym posiadał kompetencje do podejmowania wiążących decyzji w zakresie prowadzonej działalności. Nie zgodził się Wojewoda z twierdzeniem skarżącego o incydentalnym charakterze umów na sprzedaż węgla, skoro ich przedmiotem był zakup i sukcesywna dostawa węgla na sezon grzewczy 2021/2022 i 2022/2023 od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia roku następnego. Wykonywane były liczne dostawy węgla przez kilka miesięcy w roku kalendarzowym, powiązane z koniecznością wypłaty wynagrodzenia za każdą z dostaw.

Podczas rozprawy w dniu 12 września 2023 r. skarżący wskazał, że nadal jest w zarządzie Spółki. Jego zdaniem umowy zostały zawarte w czasie szczególnym, tj. w czasie COVIDu oraz rozpoczęcia wojny na Ukrainie. W jego ocenie to Burmistrz nie powinien zawierać tych umów, a zawierając je utwierdził go w przekonaniu, że umowy mogą zostać zawarte. Na pytanie sądu wyjaśnił, że jest mu znany przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. o konieczności zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej w ciągu trzech miesięcy od złożenia ślubowania, jednak stwierdził, że ten przepis go nie dotyczy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga podlega oddaleniu.

Procedura i przesłanki stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego gminy zostały uregulowane w ustawie z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2023 r. poz. 40 z późn. zm., dalej: u.s.g.) oraz w ustawie z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz.U. z 2022 r. poz. 1277, dalej: k.w.). Jak wynika z powyższych regulacji w przypadku wystąpienia okoliczności wymienionych w art. 383 § 1 pkt 1 – 5 k.w. (śmierć, utrata prawa wybieralności lub nieposiadanie go w dniu wyborów, odmowa złożenia ślubowania, pisemne zrzeczenie się mandatu, naruszenie ustawowego obowiązku łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, wyboru na wójta, niezłożenia w terminach określonych w odrębnych przepisach oświadczenia o stanie majątkowym) - następuje z mocy prawa stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego. Co prawda ustawodawca w art. 383 § 2 k.w. wskazał, że wygaśnięcie mandatu stwierdza w drodze uchwały rada gminy w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu i jest to jej ustawowy obowiązek, to jednak uchwała rady jedynie potwierdza wygaśnięcie, natomiast nie jest aktem tworzącym (wygaszającym). Jeżeli rada nie wyda aktu potwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego, aktualizuje się procedura zawarta w art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g., tj. wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, a w razie bezskutecznego upływu terminu, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze.

Opisana powyżej procedura przed organem nadzoru została uruchomiona w niniejszej sprawie i została prawidłowo przeprowadzona. Zaskarżone zarządzenie zastępcze zostało wydane na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g. po uprzednim bezskutecznym wezwaniu Rady Miejskiej w Brańsku do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oraz po powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, stosownie do zapisów art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g. Organ nadzoru ustalił wystąpienie przesłanki stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego wynikającej z art. 383 § 1 pkt 5 k.w., tj. naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

Podkreślić przy tym należy, że użyte w art. 98a ust. 1 u.s.g. sformułowanie "nie podejmuje uchwały" powinno być rozumiane wprost, jako oznaczające niepodjęcie uchwały o wygaśnięciu mandatu. Nie jest zatem wystarczającym działaniem podjętym przez Radę jedynie procedowanie nad projektem uchwały o wygaśnięciu mandatu czy wprowadzenie jej do porządku obrad a następnie zdjęcie z tego porządku z uwagi na nieobecność radnego, co miało miejsce w sprawie niniejszej (por. wyroki w sprawach II OSK 1544/09 oraz II SA/Bk 698/21, orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wynika z akt, co prawda pierwsza próba podjęcia uchwały nastąpiła w marcu 2023 r., kiedy to na sesji odebrano wyjaśnienia od radnego, jednak projekt uchwały odrzucono (vide pismo Burmistrza z 12 kwietnia 2023 r.). Duga próba miała już miejsce po wezwaniu wystosowanym przez Wojewodę w piśmie z 11 maja 2023 r. w postępowaniu nadzorczym, ale również nie doszła do skutku z uwagi na absencję chorobową radnego. Żadna więc z tych prób nie skończyła się podjęciem uchwały wymaganej przez art. 383 § 6 k.w. i art. 98a ust. 2 u.s.g. Dlatego Wojewoda wydał zarządzenie zastępcze.

Zdaniem sądu, jest ono zgodne z prawem.

Zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Wprowadzając powyższy zakaz ustawodawca zmierzał przede wszystkim do wyeliminowania sytuacji, w których radny przez wykorzystywanie swojej funkcji uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. Antykorupcyjny w istocie zakaz ma służyć zagwarantowaniu wykonywania mandatu radnego w interesie gminnej wspólnoty samorządowej i zapobiec angażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko podawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania (vide np. uchwała Trybunału Konstytucyjnego z 13 kwietnia 1994 r. w sprawie sygn. W 2/94). W konsekwencji, zarówno wykładnia jak i stosowanie przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie mogą prowadzić do tego, aby dochodziło do obejścia celu tej regulacji i do umożliwienia wykonywania działalności niezgodnej ze standardami uczciwego wykonywania mandatu radnego. Zakaz ten powinien być wykładany i stosowany z uwzględnieniem osiągnięcia zamierzonego w nim celu - wyeliminowania sytuacji mogących wywoływać wątpliwości co do istnienia uwikłań i powiązań, którym ten przepis ma przeciwdziałać.

W orzecznictwie sądów administracyjnych jednolicie wskazuje się, że sformułowanie "wykorzystanie mienia komunalnego gminy" użyte w art. 24f ust. 1 u.s.g. obejmuje wszystkie przypadki korzystania z tego mienia bez względu na jego podstawę, częstotliwość, a także to czy pozostaje działaniem odpłatnym czy też nieodpłatnym. Przepis ten nie uzależnia wygaśnięcia mandatu radnego w szczególności od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego. Rozstrzygający pozostaje sam fakt korzystania z tego mienia przy prowadzeniu działalności gospodarczej bądź zarządzaniu taką działalnością. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II OSK 34/20 (wyrok z 30 stycznia 2020 r.), wygaśnięcia mandatu radnego nie należy postrzegać w kategoriach elementu sankcji za czyny o charakterze korupcyjnym; jest on elementem instytucji prawnej, która ma na celu zwiększać zaufanie do działalności organów samorządu terytorialnego i zapewnić prawidłowe ich funkcjonowanie. Dlatego, w odniesieniu do treści art. 24f ust. 1 u.s.g., brak jest podstaw do formułowania w drodze wykładni dodatkowych przesłanek przesądzających o naruszeniu omawianego zakazu, które nie zostały wprost wyrażone przez ustawodawcę, dotyczących charakteru bądź zakresu całokształtu działalności gospodarczej podmiotu, którą zarządza radny, albo wpływu przychodów osiągniętych w związku z naruszeniem zakazu na sytuację ekonomiczną tego podmiotu. NSA w powołanej sprawie wyjaśnił, że "Prawidłowa wykładnia art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym prowadzi do stwierdzenia, że naruszenie wprowadzonego przez ustawodawcę w tym przepisie zakazu nie jest uwarunkowane także rodzajem czy przedmiotem działalności gospodarczej, prowadzonej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, ani też doniosłością środków uzyskanych z takiej działalności w kontekście całokształtu sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Ponadto art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym ma zastosowanie także w przypadku jednorazowego wykorzystania w prowadzonej działalności gospodarczej mienia komunalnego gminy". Sąd w sprawie niniejszej powyższe stanowisko w całości podziela.

Dla pełnego obrazu sytuacji prawnej wskazać należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych jednolicie również wykładane jest pojęcie mienia komunalnego zawartego w art. 44 Kodeksu cywilnego. Mienie komunalne stanowi całokształt praw majątkowych przysługujących określonemu podmiotowi i obejmuje własność oraz inne składniki mienia mieszczące się w zbiorczej kategorii "inne prawa majątkowe". Za taką wykładnią przemawia definicja mienia komunalnego zawarta w art. 43 u.s.g., zgodnie z którą nie chodzi wyłącznie o własność ale i o inne prawa majątkowe. Mieniem komunalnym będą zatem prawa majątkowe, których wartość można wyrazić (wymierzyć) w pieniądzu, jak również zapłata za wykonanie działalności realizowana z budżetu samorządowego. W konsekwencji wypłacone radnemu wynagrodzenie z tytułu dokonywania określonej czynności jest kwalifikowane jako prowadzenie przez radnego działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego. Wynagrodzenie stanowi mienie gminy, a zapłata za wykonane usługi objęte umową, czy też zapłata należności za wydany towar, stanowi korzystanie z mienia komunalnego. Jak wskazał NSA w wyroku z 9 czerwca 2016 r. w sprawie II OSK 1269/16, nie ma znaczenia czy przy wykorzystaniu mienia komunalnego radny odniósł korzyści czy nie, bowiem rozstrzygający jest sam fakt korzystania z mienia, które to wykorzystywanie pozostaje w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą radnego. Z kolei w powoływanym już wyroku w sprawie sygn. akt II OSK 34/20 NSA wywiódł, że przy wykładni i stosowaniu przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. konieczny jest pewien automatyzm, w celu wytworzenia korzystnych dla funkcjonowania organów władzy samorządowej standardów postępowania. Radny, który świadczy za wynagrodzeniem usługi na rzecz gminy, nie jest w pełni niezależny od wójta lub kierownika jednostki organizacyjnej. Uzasadnia to wykładnię tego przepisu polegającą na szerokim rozumieniu pojęcia "mienie komunalne gminy" i objęcie nim także środków pieniężnych. Korzystanie przez radnego z mienia komunalnego gminy przy prowadzonej działalności gospodarczej polegać może również i na tym, że otrzymał zapłatę z budżetu gminy za zlecone usługi.

Odnosząc powyższe do sprawy niniejszej wskazać należy, że sytuacja skarżącego będącego członkiem zarządu i wspólnikiem Spółki, która na podstawie umowy zawartej z Miastem Brańsk w dwóch sezonach grzewczych w trakcie trwania kadencji radnego świadczyła usługi dostarczania węgla do obiektów należących do Miasta odpowiada pojęciu "prowadzenia i zarządzania działalnością gospodarczą na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy". Skutkuje to stwierdzeniem, że skarżący naruszył ustawowy zakaz z art. 24f ust. 1 u.s.g., a zarządzenie zastępcze jest wydane bez naruszenia prawa.

Zgodzić się należy z organem nadzoru, że pod pojęciem "prowadzenia i zarządzania działalnością gospodarczą" należy rozumieć nie tylko czynności faktyczne odpowiadające zarządzaniu (osobiste podjęcie decyzji związanej z działalnością spółki, podpisanie umowy w imieniu spółki itp.), ale również posiadanie aktualnych kompetencji (sprawczości) do podjęcia takiej decyzji. Jak wynika z wydruku z Krajowego Rejestru Sądowego znajdującego się w aktach administracyjnych sprawy, skarżący od 2002 r. do nadal jest wspólnikiem Spółki "A." i jednocześnie członkiem jej zarządu. Przy czym od 2009 r. do nadal każdy członek zarządu spółki jest uprawniony jednoosobowo do jej reprezentacji. Nie ulega wątpliwości, że bycie członkiem kolegialnego organu decyzyjnego spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wiąże się z faktyczną możliwością podejmowania decyzji z zakresu zarządzania spółką i to niezależnie od tego, czy akurat dana konkretna umowa została podpisana przez tego konkretnego członka zarządu oraz czy pozostawał on na zwolnieniu chorobowym. Celem zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g. nie jest – jak wyżej wskazano – sankcjonowanie łączenia mandatu z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ale eliminowanie już na wstępie jakichkolwiek wątpliwości, które mogą się pojawić na styku funkcjonowania działalności gospodarczej, w której uczestniczy radny i działalności organów gminy (miasta). Chodzi zatem o eliminowanie sytuacji mogących rodzić wątpliwość co do istnienia jakichkolwiek powiązań między działalnością radnego a wykorzystaniem mienia komunalnego. Nie realizuje tego celu wykonywanie umów na dostawę opału do obiektów miejskich przez spółkę, w której radny jest wspólnikiem i członkiem rządu mogącym podejmować decyzje jednoosobowo w imieniu spółki. Skoro zaś nie ma wątpliwości, że takie umowy były wykonywane i spółka uzyskiwała za nie wynagrodzenie (na co dowodem są znajdujące się w aktach sprawy przelewy i faktury oraz treść dokumentów umów) – mamy niewątpliwie do czynienia z wykorzystaniem mienia komunalnego w postaci środków pieniężnych Miasta. Stanowisko Wojewody w tym względzie zasługuje na pełną aprobatę.

Bez wpływu na wynik sprawy pozostają zarzuty skargi.

Zgodnie z art. 383 § 3 k.w. rada gminy przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego w przypadkach objętych art. 383 § 1 pkt 2, 3, 5 i 7 tej ustawy, ma obowiązek umożliwić radnemu złożenia wyjaśnień. Jak wskazuje w licznych orzeczeniach Naczelny Sąd Administracyjny, przepis ten wprost dotyczy rady gminy a nie wojewody. Żaden przepis nie obliguje wojewody do żądania od radnego, którego mandat ma wygasić, złożenia wyjaśnień w postępowaniu nadzorczym. Wojewoda może co prawda taki dowód przeprowadzić, ale jeżeli uzna, że sprawa jest dostateczne wyjaśniona, to powinien wydać stosowne zarządzenie zastępcze (vide wyroki w sprawach III OSK 349/22 i III OSK 56/22). Rację ma organ nadzoru, że w przypadku procedury prowadzącej do wydania zarządzenia zastępczego nie mamy do czynienia z jurysdykcyjnym postępowaniem administracyjnym na zasadach k.p.a. ani też z wymogiem odpowiedniego stosowania k.p.a. Na marginesie jedynie wskazać można, że z pisma Burmistrza Miasta Brańsk z 12 kwietnia 2023 r. informującego Wojewodę o wystąpieniu podstaw do wygaśnięcia mandatu radnego wynika, iż było ono przesłane do wiadomości skarżącego. Z pisma tego również wynika, że na sesji 29 marca 2023 r. umożliwiono mu złożenie wyjaśnień. A zatem istniała możliwość wypowiedzenia się przez radnego najpierw przed samą Radą Miejską ale też przed Wojewodą, skoro skarżący był informowany o skierowaniu informacji do organu nadzoru. Nie było więc przeszkód, aby sam takie wyjaśnienia złożył. Jak wskazał w skardze, z uprawnienia do złożenia pisemnego wyjaśnienia radny nie musi skorzystać.

Sąd akceptuje również jako nienaruszającą prawa ocenę Wojewody odnośnie znaczenia absencji chorobowej skarżącego "dyskwalifikującej jego decyzyjność" jak wskazał w skardze oraz odnośnie "incydentalności umowy". Absencja chorobowa nie wyklucza kompetencji do podejmowania wiążących decyzji w zakresie prowadzonej działalności, bowiem zarządzanie działalnością gospodarczą nie zawsze musi znaleźć odzwierciedlenie w faktycznym podejmowaniu konkretnych decyzji. Może też polegać na współuczestniczeniu w procesie decyzyjnym (wypracowywaniu strategii działania, uczestniczeniu w zebraniach organu kolegialnego, pełnieniu funkcji doradczej), które nie znajduje formalnego odzwierciedlenia np. w podpisie złożonym pod konkretną umową a mimo to nadal jest uczestnictwem w zarządzaniu działalnością gospodarczą. Nie są również, jak trafnie wykłada Wojewoda, incydentalnymi umowy wykonywane przez kilka miesięcy. Takiej oceny nie podważają okoliczności w jakich zostały zawarte, tj. okres Covidu i rozpoczęcia wojny na Ukrainie. Raz jeszcze powtórzyć należy za NSA, że "brak jest podstaw do formułowania, w drodze wykładni, dodatkowych przesłanek przesądzających o naruszeniu zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g., które nie zostały wprost wyrażone przez ustawodawcę". W orzecznictwie wskazuje się nadto, że przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. ma zastosowanie także w przypadku jednorazowego wykorzystania mienia komunalnego gminy w prowadzonej działalności (np. wyrok w sprawie II OSK 34/20).

Zdaniem również sądu, w sprawie nie mamy do czynienia z korzystaniem z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych. Wykorzystywanie mienia komunalnego na zasadzie powszechnej dostępności usług polega na korzystaniu z tego mienia na zasadach takich samych dla wszystkich, czego przykładem może być np. korzystanie z sieci wodociągowo-kanalizacyjnej. Jeśli jednak spółka w której radny jest członkiem zarządu zawiera umowę z jednostką organizacyjną gminy bądź samą gminą (miastem) i otrzymuje zapłatę za usługę świadczoną w ramach prowadzonej działalności gospodarczej a więc dlatego, że taką a nie inną działalność gospodarczą świadczy, nie nosi to cech powszechnej dostępności radnego do mienia komunalnego gminy. Jak wskazał NSA w sprawie II OSK 3274/17, mówiąc o powszechnej dostępności (erga omnes) usług trzeba przyjąć, że chodzi o otwartą dostępność i swobodne korzystanie z mienia gminy, nie na podstawie indywidualnych, szczegółowych umów cywilnoprawnych zawieranych z gminą w celu prowadzenia określonej działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności powinno być rozumiane wąsko i nie powinno dotyczyć takich przypadków, gdy korzystanie to umożliwia czerpanie przez radnego korzyści z tego mienia w sposób, który nie jest jednocześnie możliwy przez inne podmioty. Konstrukcja materialna zakazu wprowadzonego w art. 24f ust. 1 u.s.g. opiera się na pełnej reglamentacji swobody prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy i obejmuje wszystkie formy jego preferencyjnego wykorzystania, co ma miejsce zawsze w tych przypadkach, gdy reguły korzystania z mienia wyłączają inną osobę, czasowo lub trwale, z powszechnego dostępu.

W sprawie nie mamy również do czynienia z niebezpieczeństwem wywołania skutków nieproporcjonalnych jeśli chodzi o cel przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. i okoliczności faktyczne sprawy. Interes publiczny przemawia za tym, aby eliminować możliwość, podejrzenie, okazję do podważenia zaufania do organów samorządowych, co może się wiązać z wywołaniem pewnych trudności faktycznych, jednak nie mogą one przeważyć konieczności realizacji celu zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. Mechanizm zabezpieczający powinien być skuteczny, bowiem tego wymaga wzgląd na interes publiczny. Niewątpliwie zaś wykorzystanie mienia gminy pozostawało w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą radnego bowiem właśnie ze względu na prowadzenie tej działalności umowa była możliwa (por. wyroki NSA w sprawach II OSK 921/10, II OSK 3274/17).

Podkreślić przy tym należy, że zgodnie z art. 24f ust. 1a u.s.g., jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6. Skarżący podejmując się piastowania mandatu radnego w 2021 r. powinien był zdawać sobie sprawę z ograniczeń temu towarzyszących, mających charakter ustawowy. Nie zasługuje na akceptację twierdzenie skarżącego, iż w jego ocenie przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. w zakresie zawierającym nakaz zaprzestania działalności gospodarczej do nie dotyczy. Nie zaistniały podstawy do takiego rozumowania.

Sąd nie stwierdził także naruszenia przepisów art. 98a ust. 1 u.s.g. oraz art. 383 § 1 pkt 5 k.w. Rada Miejska w Brańsku została wezwana do podjęcia stosownej uchwały w zakreślonym terminie. Nie zastosowała się do wezwania (nie podjęła uchwały). Zatem wezwanie było bezskuteczne i uzasadniało wydanie zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 1634 z późn. zm.) orzeczono jak w sentencji.