Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1905/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-06-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.  207 ust. 1 pkt 2; art. 184; art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3;
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 5 ust. 1a; art. 62 ust. 1; art. 67 ust. 1;art. 10; at. 66 par 1
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 ust. 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art/ 84 par 1; art. 75 par 1; art. 77 par 1; art. 7 i 8
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant - st. ref. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi ... na decyzję Ministra Rozwoju (obecnie Ministra Rozwoju i Finansów) z dnia ... maja 2016 r., nr ... w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi Gminy [...] do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Ministra Rozwoju z [...] maja 2016 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Marszałka Województwa [...] (dalej: IP, IZ POKL, organ I instancji) z [...] lutego 2015 r. (nr [...]) zobowiązująca do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu "[...] ", wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ufp, w kwocie 257 932,50 zł.

Przedmiotowa decyzja zapadła następującym stanie faktycznym.

W toku czynności kontrolnych przeprowadzonych u Beneficjenta w dniach od 19 do 24 kwietnia 2013 r. uznano za niekwalifikowalne wydatki związane z wynagrodzeniem koordynatora projektu oraz koordynatora merytorycznego, a także zatrudnieniem nauczycieli w ramach zadania 3 pn. "Wydłużenie czasu pracy przedszkoli" w łącznej kwocie 1.027.207,40 zł. W związku z nałożeniem korekty finansowej zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Taryfikator) łączna kwota wydatków podlegających zwrotowi wyniosła 991 207,40 zł.

Informacja pokontrolna z ww. ustaleniami zespołu kontrolnego została przesłana do beneficjenta pismem z dnia 30 lipca 2013 r. ([...]). W odpowiedzi z dnia 14 sierpnia 2013 r. Beneficjent zgłosił pisemne zastrzeżenia do ww. ustaleń zespołu kontrolnego. IP przekazała drugą Informację pokontrolną z dnia 18 marca 2014 r. ([...]). Natomiast, beneficjent pismem z dnia 26 marca 2014 r. ponownie odmówił podpisania Informacji pokontrolnej, ponawiając wcześniej zgłoszone zastrzeżenia.

Wobec powyższego IP pismem z 23 maja 2014 r. przesłała beneficjentowi Zalecenia pokontrolne z wezwaniem do zwrotu stwierdzonych wydatków niekwalifikowalnych. W związku z bezskutecznym upływem terminu zwrotu środków, w dniu 22 lipca 2014 r. IP wszczęła postępowanie administracyjne w tej sprawie i pouczyła Beneficjenta o możliwości zapoznania się z aktami sprawy.

W dniu [...] października 2014 r. Marszałek Województwa [...] wydał decyzję nr [...] zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu stwierdzonych wydatków niekwalifikowalnych na kwotę 991.207,40 zł wykazanych w pierwszych dziewięciu wnioskach o płatność, tj. od [...] do [...]. Od decyzji organu I instancji Beneficjent złożył odwołanie do organu odwoławczego. IZ POKL decyzją sygn. [...], z dnia [...] stycznia 2015 r. uchyliła w części dotyczącej zwrotu kwoty 5 000,00 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowe a w pozostałym zakresie utrzymała w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...] października 2014 r. Odwołująca w dniu 18 lutego 2015 r. wniosła za pośrednictwem IZ POKL skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej: WSA) wnosząc o uchylenie decyzji IZ POKL z [...] stycznia 2015 r. a także decyzji IP z dnia [...] października 2014 r. WSA wyrokiem z 12 października 2015 r. (sygn. akt V SA/Wa 1332/15) oddalił skargę Beneficjenta. Beneficjent wniósł do Naczelnego Sądu Administracyjnego skargę na wyrok WSA zaskarżając go w całości.

Mając na uwadze fakt, iż wydatki związane z zatrudnieniem nauczycieli zostały wykazane również w końcowym wniosku o płatność nr [...], IP uznała środki wykazane w tym wniosku o płatność w kwocie 257 932,50 zł za niekwalifikowalne. W piśmie z dnia 4 sierpnia oraz 3 września 2014 r. IP poinformowała Gminę [...] o konieczności dokonania zwrotu przedmiotowych środków. W związku z niedokonaniem zwrotu kwoty 257 932,50 zł w terminie wyznaczonym przez IP w dniu 5 listopada 2014 r. Marszałek Województwa [...] wszczął postępowanie administracyjne i pouczył Beneficjenta o możliwości zapoznania się z aktami sprawy.

W dniu [...] lutego 2015 r. Marszałek Województwa [...] wydał decyzję nr [...] zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu stwierdzonych wydatków niekwalifikowalnych na kwotę 257.932,50 zł. Odwołująca nie zgodziła się z powyższym rozstrzygnięciem i wniosła do IZ POKL o uchylenie decyzji organu I instancji w całości i umorzenie postępowania pierwszej instancji w całości, ewentualnie - na wypadek uznania przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania - o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego IZ POKL wydała w dniu [...] maja 2015 r. decyzję administracyjną sygn. [...], w której utrzymała w całości w mocy decyzję organu I instancji.

Beneficjent nie zgodził się z decyzją IZ POKL z [...] maja 2015 r. i złożył skargę do WSA wnosząc o uchylenie w całości decyzji IZ POKL a także decyzji organu I instancji z dnia [...] lutego 2015 r.

WSA wyrokiem z 4 listopada 2015 r. (sygn. akt. V SA/Wa 2852/15) uchylił decyzję organu odwoławczego z dn. [...] maja 2015 r. ze względu na uchybienia procesowe. WSA stwierdził, że decyzja IZ POKL została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa, w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik rozpoznawanej sprawy.

Po ponownym rozpoznaniu zaskarżoną do Sądu decyzją z [...] maja 2016 r. IZ POKL utrzymał w mocy decyzję z [...] lutego 2015 r.

Minister wskazał, że odwołująca udzieliła w okresie od 1 lipca 2011 r. do 30 czerwca 2013 r. zamówień na usługi edukacyjne bez stosowania przepisów pzp, podczas gdy była do tego zobowiązana z uwagi na łączną wartość udzielanych zamówień w oparciu o całkowity budżet realizowanego projektu. Prowadzących zajęcia w wydłużonym czasie pracy przedszkoli zatrudni ono w oparciu o wewnętrzne procedury naboru, które są stosowane w instytucji Beneficjenta tj. "Wytyczne zatrudniania prowadzących zajęcia w wydłużonym czasie przedszkoli w projekcie unijnym "[...] ", a mianowicie wyłoniono ich spośród pracowników danego przedszkola i zawarto z nimi umowy zlecenia.

Zdaniem Ministra, za jedno zamówienie należy uznać zakup usług dotyczących realizacji dodatkowych zajęć plastycznych, teatralnych oraz muzyczno – tanecznych (zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonym w dokumencie pod nazwą "Szacowanie wartości i udzielanie zamówień objętych projektem współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej"). Za jedno zamówienie uznać bowiem należy zamówienia szczegółowe, "które z ekonomicznych i funkcjonalnych przyczyn ma takie samo lub podobne przeznaczenie techniczne i gospodarcze, może być wykonane przez tego samego wykonawcę i jest udzielane oraz realizowane w podobnym okresie czasu. Zamówienie spełniające powyższe przesłanki należy uznać za jedno zamówienie nawet wówczas, gdy udzielane jest w częściach" (T. Skoczyński, Prz.Pub.2010.10.17, Zamówienia dzielone. Teza nr 2).

Po dokonaniu analizy przesłanek niezbędnych dla uznania za jedno zamówienie spornych zajęć plastycznych, teatralnych i muzyczno – tanecznych, Minister stwierdził, że przedmiotowe zamówienie spełnia kryterium tożsamości czasowej (zbliżony termin realizacji wynikający wprost z okresu i harmonogramu realizacji projektu), tożsamości przedmiotowej (usługi tego samego rodzaju, oznaczone w słowniku CPV tym samym kodem) oraz tożsamości podmiotowej. Jego zdaniem oznacza to, że skarżąca gmina powinna zatem przyjąć, że zamówienia na ww. usługi stanowią jedno zamówienie.

Natomiast w celu oszacowania jego wartości należało zastosować art. 32 ust. 1 oraz art. 4 pkt 8 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych w okresie udzielania przedmiotowych zamówień kurs euro wynosił 1 euro = 3,839 PLN. Z powyższego wynika, że szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy usług edukacyjnych w ramach przedmiotowego projektu PO KL wyniosło 448.491,79 euro (1 721 760 zł / 3,839), a zatem przekroczyło próg, o którym mowa w pzp. W związku z powyższym, na podstawie art. 4 pkt 8 ustawy należy uznać, że jej zapisy miały zastosowanie do przedmiotowego zamówienia.

IZ POKL zwróciło uwagę, że przepis art. 5 ust. 1a pzp nie stanowi katalogu zamkniętego i należy pamiętać, że z uwagi na szczególny charakter trybu zamówienia z wolnej ręki, niedopuszczalne jest stosowanie w tym zakresie wykładni rozszerzającej. Uzasadnienie tego trybu wyboru wykonawcy (w oparciu o art. 5 ust. 1a pzp) należy uznać za dopuszczalne jedynie wtedy, gdy zamawiający uprawdopodobni, że zastosowanie innego trybu tworzy możliwość powstania skutków niekorzystnych, jest niecelowe, trudne, czy wręcz niemożliwe do przeprowadzenia. Wobec ustalenia w art. 10 pzp zasady, iż zastosowanie m.in. trybu z wolnej ręki jest wyjątkiem, który może zaistnieć jedynie w przypadkach określonych w ustawie, przyczyny powołane przez zamawiającego winny mieć charakter obiektywny (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2010 r., sygn. KIO/UZP 533/10, LEX nr 598411).

Podniosła, że analiza przepisu art. 5 ust. 1 i art. 5 ust. 1a) pzp wskazuje, że nie jest możliwe dokonanie takiej wykładni tych przepisów, która prowadziłaby do umożliwienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki jedynie w oparciu o przesłankę "dobra dzieci", która w żaden sposób nie odnosi się do sposobu wydatkowania środków, nie zagraża finasowaniu projektu zgodnie z obowiązującymi procedurami, ani nie wpływa na jego realizację w sposób, który wiązałby się z udzielonym dofinansowaniem.

Organ odwoławczy podniósł, że zdaniem Odwołującej ,,przesłanka dobra dziecka upoważniała ją do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, podkreślając jednocześnie, że dobro dziecka jest okolicznością wymagającą wiadomości -specjalnych, a zatem nie może zostać rozstrzygnięta poprzez przytoczenie fragmentów książek. Celem ustalenia tej okoliczności, w opinii Odwołującej organ I instancji powinien był uwzględnić w całości opinię przedstawioną przez Odwołującą opinię dr hab. A. B., ewentualnie powołać innego biegłego, który rozstrzygnąłby sporną kwestię"

Zdaniem Ministra w literaturze przedmiotu "dobra dziecka" zdania w przedmiotowej kwestii są podzielone i nie sposób przyjąć, że stanowisko prezentowane w opinii przedstawionej przez Odwołującą jest jedynym słusznym stanowiskiem, a tym samym, że dobro dzieci w związku z zaangażowaniem w realizację zajęć wykonawców, którzy zostaliby wyłonieni w trybie konkurencyjnym przewidzianym w pzp byłoby naruszone.

Organ odwoławczy nie uwzględnił zarzutu wydania decyzji bez przeprowadzenia niezbędnego postępowania dowodowego z zakresu pedagogiki dziecięcej. Jego zdaniem nie musiał przeprowadzić dowodu z "kontr opinii" aby zakwestionować przedstawioną przez Odwołującą opinię dr hab. A. B. na okoliczność ustalenia znaczenia przesłanki "dobra dziecka".

Organ odwoławczy podkreślił, że dowód z opinii biegłego jest dopuszczalny w sytuacji, gdy wymagane są wiadomości specjalne (art. 84 § 1 kpa). Co więcej, jest to kompetencja, a nie obowiązek organu, o czym świadczy zwrot "Organ może zwrócić się do biegłego". W ocenie organu w niniejszej sprawie nie było okoliczności, których wyjaśnienie wymagałoby wiadomości specjalnych. Zbędne zatem było powoływanie przez organ I instancji biegłego.

Minister wskazał, iż skarżąca gmina dołączyła szereg dokumentów z których wynika, że udzielanie zamówień z wolnej ręki na podstawie art. 5 ust. 1a pzp przy realizacji zajęć dodatkowych przez nauczycieli pracujących w tych samych placówkach jest praktyką stosowaną i niebudzącą zastrzeżeń organów kontrolnych.

Organ odwoławczy zwrócił jednak uwagę na fakt, iż zgodnie z informacją zamieszczoną na str. 14 Protokołu kontroli Gminy [...] powodem udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 5 ust. 1a pzp była nie tylko specyfika pracy przedszkola oraz potrzeb edukacyjnych i pedagogicznych dzieci uczestniczących w zajęciach, ale również okoliczność, że wszczęcie pierwszych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego uniemożliwiałoby rozpoczęcie zaplanowanych zajęć opiekuńczych i edukacyjnych w dniu 2 listopada 2010 r. Zatem stan faktyczny w obu projektach znacznie się różni.

Organ odwoławczy podkreślił, że ustalenia organu kontrolnego przeprowadzającego kontrolę w innym projekcie nie wiążą organów wydających decyzję administracyjną dotyczącą niniejszego projektu.

Następnie organ odniósł się do stanowiska skarżącej, że do zamówienia udzielonego w trybie art. 5 ust. 1a pzp zastosowanie mają w pierwszej kolejności przepisy regulujące tryb zamówienia z wolnej ręki, a więc także przepis art. 66 ust. 2 pzp. Jej zdaniem cytowany przepis dopuszcza jedynie możliwość przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a fakt jego zamieszczenia jest uzależniony od woli zamawiającego.

Organ odwoławczy stwierdził, że należy wyraźnie wskazać różnicę pomiędzy powierzeniem realizacji danej usługi poza pzp, a zawarciem umowy z wykonawcą w trybie udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Podniósł, iż skutkiem jednego i drugiego jest zawarcie umowy z wykonawcą po negocjacjach z jednym wykonawcą. Zaznaczył, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest przewidzianym ustawowo trybem, którego zastosowanie jest możliwe po zaistnieniu ustawowo określonych przesłanek oraz obwarowane jest szeregiem wymogów dotyczących sposobu udokumentowania realizacji takiego postępowania.

Organ zauważył, że odwołująca nie przedstawiła żadnej dokumentacji wskazującej na fakt, że udzieliła zamówienia z wolnej ręki.

Organ odwoławczy podkreślił, że ani dyrektywa 2004/18AA/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dyrektywa Klasyczna), ani przepisy pzp, w omawianej sytuacji nie zwalniają Beneficjenta z obowiązku stosowania pzp.

Minister wyjaśnił, że art. 5 ust. 1 pzp dopuszczają jedynie złagodzony reżim stosowania pzp podczas prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a mianowicie nie stosuje się przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert, obowiązku żądania wadium, obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy. Wskazał, że przedmiotowy przepis pzp nie wskazuje na możliwość rezygnacji ze stosowania przepisów pzp w zakresie art. 11 ust. 8 pzp, wskazującego na rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w zakresie kwoty wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Na temat zakresu stosowania art. 11 ust. 8 pzp organ oparł się o pogląd piśmiennictwa, że nawet publikacja nieobowiązkowego ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych nie zwalnia w żadnym przypadku zamawiającego z obowiązku publikacji tego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz innych miejscach, dla których ustanowiony został taki obowiązek. Zaznaczył, że przepis art. 11 ust. 8 pzp zawiera delegację do wydania przez Prezesa Rady Ministrów rozporządzenia określającego kwoty wartości zamówień i konkursów, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Dziennikowi Urzędowemu Unii Europejskiej.

Wskazał, iż w rozporządzeniu z dnia 23 grudnia 2009 r., określającym kwoty wartości zamówień i konkursów, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Dziennikowi Urzędowemu Unii Europejskiej określono wartość zamówienia dla dostaw lub usług na kwotę równą lub przekraczającą wyrażoną w złotych równowartość kwoty 125 000 euro.

Zaznaczył, że skoro jak wskazano powyżej szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy usług edukacyjnych w ramach przedmiotowego projektu PO KL wyniosło 448 491,79 euro, Odwołująca miała obowiązek przekazania niniejszego zamówienia Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE.

Minister stwierdził, że Odwołująca udzieliła zamówienia z pominięciem przepisów pzp oraz że nie była uprawniona do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 5 ust. 1a pzp niezasadny jest zarzut naruszenia art. 66 § 2 pzp. Wyjaśnił, iż powyższy przepis ma zastosowanie do udzielania zamówienia z wolnej ręki, a do tego Odwołująca nie była uprawniona. Podkreślił, iż kwestię obowiązku publikacji ogłoszenia należy więc rozpatrywać nie w kontekście art. 66 ust. 2 pzp, ale zgodnie z treścią § art. 11 pzp. Natomiast treść art. 5 ust. 1a pzp nie zwalniała Odwołującej z tego obowiązku.

Organ odwoławczy podzielił opinię organu I instancji, iż w analizowanej sprawie doszło do naruszenia Wytycznych rozdz. 3.1 pkt 1 lit. k, które zobowiązywały, aby wydatki ponoszone w ramach projektów PO KL "były zgodne z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759, z późn. zm.)". Powyższe naruszenie nastąpiło poprzez niezastosowanie trybu przetargowego przy zamówieniu usług edukacyjnych w projekcie, których szacowany koszt wg Szczegółowego budżetu projektu przewyższał 14 000 euro.

Organ II instancji zwrócił uwagę, iż Odwołująca zgodnie z art. 32 pkt 4 pzp mogła dopuścić możliwość składania ofert częściowych albo udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowiłaby przedmiot odrębnego postępowania. W tym przypadku Odwołująca również zobowiązana byłaby do oszacowania wartości zamówienia z uwzględnieniem wszystkich części zamówienia, co oznaczałoby także, że również w tym przypadku, tj. zlecania zamówienia podzielonego na części Odwołująca zobowiązana była do zastosowania trybów przetargowych wynikających z pzp. Zdaniem organu powyższe jednocześnie stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 pkt 1 ufp i tym samym naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.

Minister zaznaczył, że zgodnie z § 21 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, w związku z naruszeniem art. 40 ust. 3 związanym z naruszeniem art. 32 ust. 2 pzp, tj. podziałem zamówienia na części lub zaniżaniem jego wartości, który powoduje, że wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp zastosowano 100% korektę finansową zgodnie z Tabelą 3 Lp. 1, tj. "Niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, przy jednoczesnym braku zapewnienia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu przynajmniej na jeden ze sposobów: na stronie internetowej zamawiającego, na ogólnodostępnym portalu przeznaczonym do publikacji ogłoszeń o zamówieniach, w Biuletynie Zamówień Publicznych lub w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim". Zgodnie bowiem z pkt 3 dokumentu pn. "Wskaźniki procentowe do obliczania wysokości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej" stanowiącym załącznik do Taryfikatora, wskaźnik procentowy W% stosowany dla obliczenia korekty finansowej dla zamówień publicznych, które są jedynie częściowo objęte dyrektywą 2004/18/WE lub 2004/17/WE, określa się według tabeli 3. W pkt 5 niniejszego załącznika wskazano, że przez zamówienia, które są jedynie częściowo objęte dyrektywą 2004/18/WE lub 2004/17/WE rozumie się zamówienia na usługi wskazane w załączniku II B do dyrektywy 2004/18/WE oraz w załączniku XVII do dyrektywy 2004/17/WE, opiewające na kwoty przekraczające wartości progowe, do których zastosowanie mają przedmiotowe dyrektywy. Biorąc pod uwagę fakt, że usługi edukacyjne i szkoleniowe są objęte załącznikiem II B do dyrektywy 2004/18/WE organ I instancji zastosował do określenia korekty finansowej wskaźniki określone w tabeli 3.

Minister stwierdził, że nie zasługują na uznanie zarzuty o zastosowaniu wersji Taryfikatora, która w jej ocenie nie była wersją obowiązującą. Wyjaśnił, iż w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów pzp, IP na podstawie zawartej między stronami umowy (§ 21 ust. 1), uprawniona była do dokonywania korekt finansowych. Wskazał, że korekty finansowe ustalane są zgodnie z Taryfikatorem zamieszczonym na stronie internetowej IP: www.efs.slaskie.pl (§ 21 ust. 2 umowy). Podkreślił, że skarżąca gmina zgodziła się na możliwość nałożenia korekty w oparciu o przedmiotowy Taryfikator zgodnie z jego treścią znajdującą się na stronie internatowej organu. Zdaniem organu nie ma podstaw do stosowania Taryfikatora z dnia podpisania umowy, gdyż Taryfikator nie stanowi załącznika do umowy, a istnieje odwołanie do dokumentu znajdującego się na stronie IP Taryfikator jest wykorzystywany w momencie wykrycia naruszenia i stosuje się wersję obowiązującą w danym momencie (na dzień stwierdzenia naruszenia).

Następnie organ odniósł się do twierdzenia skarżącej ,że korekta finansowa była nałożona niejako automatycznie z pominięciem wykazania szkody finansowej, którą spowodowało naruszenie przez Odwołującą przepisów pzp.

IZ POKL zwróciła uwagę, że zgodnie z definicją nieprawidłowości zawartą w art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE. L. 2006 Nr 210, str.25, dalej: "Rozporządzenie") jest to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Efektem stwierdzenia nieprawidłowości jest obowiązek dokonywania korekt wynikający z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwa członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Tak więc korekty w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami dokonywane są przez Państwo członkowskie wobec KE. Natomiast na poziomie krajowym procedurę zwrotu reguluje ustawa o finansach publicznych. Ustawodawca ustanawiając obowiązek zwrotu nie posługuje się terminem nieprawidłowości. Zdaniem organu na gruncie art. 207 ufp. nie jest wymagane stwierdzenie nieprawidłowości. Jednakże IZ POKL przyjmuje, że każdy wydatek poniesiony niezgodnie z procedurami, tj. z naruszeniem pzp i sfinansowany ze środków projektowych stanowi nieprawidłowość. Budżet unijny poniósł szkodę, gdyż doszło do wydatkowania środków w sposób nieprawidłowy. W przypadku stwierdzenia naruszenia procedur w postaci pzp do ustalenia wysokości korekty zastosowanie ma jedna z metod, dyferencyjna lub wskaźnikowa. W przedmiotowej sprawie naruszenie przepisów polegało na niezastosowaniu trybu ustawy pzp oraz zawarciu umów bez przeprowadzenia i udokumentowania procedury przetargowej, tym samym nie było możliwe ustalenie rzeczywistej szkody poprzez zastosowanie metody dyferencyjnej. W związku z powyższym stwierdził, że zastosowanie przez organ I instancji metody wskaźnikowej było całkowicie uprawnione.

Potwierdził również prawidłowość wyliczenia kwoty dofinasowania którą skarżąca ma zwrócić.

Z uwagi na fakt, że IZ PO KL otrzymała odwołanie dnia 1 lutego 2016., natomiast niniejsza decyzja została wydana [...] maja 2016 r., za okres od dnia 2 kwietnia2016 r. (nie nalicza się odsetek w wysokości jak dla zaległości podatkowych od kwoty należności podlegającej zwrotowi.

W skardze wniesionej przez Gminę [...] do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie decyzji Ministra Rozwoju z [...] maja 2016 r. nr [...] zarzucono:

1. art. 153 p.p.s.a. poprzez pominięcie oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania, wyrażonych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 listopada 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 2852/15, którymi to wskazaniami Organ II instancji był bezwzględnie związany;

2. Art. 7, art. 8 k.p.a., poprzez przeprowadzenie postępowania administracyjnego w sposób sprzeczny z jego podstawowymi zasadami, w szczególności poprzez nie podjęcie czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, w szczególności nie ustosunkowanie się Organu odwoławczego do argumentów podniesionych przez Skarżącą w odwołaniu od decyzji Organu I instancji;

3. Art. 75 § 1 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 84 § 1 k.p.a., poprzez brak uwzględnienia w sprawie przedstawionej przez Skarżącej opinii biegłej dr hab. A. B., rozstrzygnięcie kwestii wymagającej wiadomości specjalnych bez powołania biegłego z zakresu pedagogiki dziecięcej, a tym samym wydanie decyzji bez przeprowadzenia niezbędnego postępowania dowodowego, przez osoby nie mające wiedzy specjalistycznej w tym przedmiocie.

4. Art. 5 ust. 1a (uchylonego w dniu 19 października 2014r.) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (pzp), poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż przesłanka ,,dobra dziecka", w okolicznościach stanu faktycznego niniejszej sprawy nie dawała dostatecznych podstaw Skarżącej do udzielenia zamówienia w zakresie wydłużonego czasu pracy przedszkoli, w trybie zamówienia z wolnej ręki;

Art. 66 § 2 pzp, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji uznanie, iż na

Skarżącej ciążył obowiązek przekazywania ogłoszenia Urzędu Publikacji Unii Europejskiej;

6. Art. 207 ustawy o finansach publicznych, przez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż mógł on stanowić podstawę zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, poprzez:

- zastosowanie wersji Taryfikatora, postanowieniami którego Skarżąca nie była związana;

- zautomatyzowane nałożenie obowiązku zwrotu przyznanych środków stosując 100% korekt finansową zgodnie z tabelą 3 lp.1;

7. art. 98 ust. 2, art. 2 ust. pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 oraz art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez ich niezastosowanie i przyjęcie, że wobec nieposługiwania się przez ustawodawcę krajowego terminem nieprawidłowości, ww. przepis rozporządzenia nie znajdzie zastosowania w niniejszej sprawie, zwłaszcza w zakresie wykazania przesłanek do zwrotu dotacji oraz charakteru i wagi rzekomych nieprawidłowości, jak również poprzez przyjęcie, iż ustawodawca krajowy ma pełną swobodę w ustalaniu przesłanek zwrotu dotacji.

W związku z powyższym skarżąca gmina wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji jak i decyzji organu I instancji oraz o zasadzenie na jej rzecz kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Na wstępie Sąd wyjaśnia, iż uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.); określanej dalej jako: "p.p.s.a.", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem.

W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia.

Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.) lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Zgodnie natomiast z treścią art. 134 p.p.s.a., sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem rozpoznania Sądu w niniejszej sprawie jest prawidłowość decyzji Ministra Rozwoju z dnia [...] maja 2016 r.

Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji Sąd stwierdza, że jest ona prawidłowa. Ocena ta wynika z konfrontacji prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach prawnych mających zastosowanie w sprawie.

Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Należy wyjaśnić, iż skarżąca w dniu [...] marca 2011 r. zawarła umowę o dofinansowanie projektu pt. "[...] ". Projekt był realizowany przez Zarząd Szkół i Przedszkoli M. w okresie od 1 lipca 2011 r. do 30 czerwca 2013 r., zaś głównym jego celem było podwyższenie jakości usług edukacyjnych i specjalistycznych świadczonych przez m. przedszkola.

Jego głównym Jem było podwyższenie jakości usług edukacyjnych i specjalistycznych świadczonych przez m. przedszkola między innymi poprzez wydłużenie czasu pracy w 12 przedszkolach, w których od godziny 14 do godziny 18 przewidziano dodatkowe zajęcia plastyczne, teatralne i muzyczno-taneczne rozwijające zainteresowania i talenty przedszkolaków.

Kontrola realizacji projektu przeprowadzona w dniach od 19 do 24 kwietnia 2013 r. wykazała nieprawidłowości związane z wynagrodzeniem nauczycieli prowadzących zajęcia w związku z wydłużonym czasem pracy przedszkoli, tj. w ramach zadania nr 3 projektu polegające na udzieleniu zamówienia na prowadzenie zajęć z pominięciem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych.

Skarżąca nie dokonała zwrotu w terminie, co skutkowało wszczęciem postępowania administracyjnego i wydaniem w dniu [...] lutego 2015 r. przez Marszałka Województwa [...] decyzji zobowiązującej do zwrotu wydatków uznanych za niekwalifikowalne.

Organ odwoławczy po ponownym rozpoznaniu sprawy w zaskarżonej decyzji podtrzymał stanowisko co do niekwalifikowalności wynagrodzenia dla nauczycieli prowadzących zajęcia w wydłużonym czasie pracy przedszkoli.

Należy również wskazać, że niniejsza sprawa obejmuje wydatki wykazane przez beneficjenta w końcowym (dziesiątym) wniosku o płatność nr [...] w kwocie 257 932,50 zł, za okres od dnia 1 kwietnia 2013 r. do 30 czerwca 2013 r.

Na wstępie Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, że nie doszło do naruszenia art. 153 p.p.s.a. zgodnie z którym ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

Zgodnie ze wskazaniem Sądu organ (strony 6 i 7 decyzji) wyjaśnił wpływ na wynika sprawy przesłanki "dobro dziecka" w kontekście art. 5 ust. 1a pzp, z uwzględnieniem powołanego przez Gminę dowodu z opinii biegłego. Organ dokonał tu analizy przepisu art. 5 ust. 1a p.z.p. w kontekście możliwości zastosowania w niniejszej sprawie przesłanki "dobra dziecka" jako umożliwiającej udzielenie zamówienia z pominięciem przepisów ustawy p.z.p. Organ powołał przy tym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

Organ odniósł się dalej również do zarzutów skarżącej zawartych w odwołaniu od decyzji, a dotyczących możliwości zastosowania przesłanki "dobra dziecka" w niniejszej sprawie. Organ odniósł się również do pozostałych zarzutów odwołania, w tym zarzutu nieuwzględnienia opinii biegłego dr hab. A. B..

W decyzji wyjaśniono również skąd wynika zastosowanie 100% korekty finansowej (strona 9 decyzji, akapit 4). Odniesiono się również do zarzutów odwołującej i jednocześnie do wskazań sądu w zakresie Zastosowania wersji Taryfikatora, która w ocenie skarżącej nie była wersją obowiązującą (strona 9 i 10 : decyzji).

Organ wyjaśnił także przesłanki zastosowania korekty finansowej oraz przesłanki zastosowania metody wskaźnikowej przy ustalaniu wysokości korekty.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów należy zauważyć co następuje:

Zdaniem Sądu, za niezasadny uznać należy zarzut naruszenia art. 5 ust. 1a p.z.p. Zgodnie z tym przepisem w przypadkach zamówień, których przedmiotem są usługi niepriorytetowe zamawiający może wszcząć postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki także w innych uzasadnionych przypadkach niż określone odpowiednio w art. 62 ust.1 lub art. 67 ust. 1 p.z.p., w szczególności jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować co najmniej jedną z następujących okoliczności:

- naruszeniem zasady celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;

- naruszeniem zasady dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;

- poniesieniem straty w mieniu publicznym; uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.

W ocenie skarżącej przepis ten umożliwiał jej udzielenie zamówienia z wolnej ręki, ponieważ wyliczenie w ww. przepisie jest przykładowe (katalog otwarty) więc "dobro dziecka" może być uzasadnionym przypadkiem, o którym mowa w tym przepisie. Należy wyjaśnić, że uzasadnienie tego trybu wyboru wykonawcy (w oparciu o art. 5 ust. 1a p.z.p.) należy uznać za dopuszczalne jedynie wtedy, gdy zamawiający uprawdopodobni, że zastosowanie innego trybu tworzy możliwość powstania skutków niekorzystnych, jest niecelowe, trudne, czy wręcz niemożliwe do przeprowadzenia. Wobec ustalenia w art. 10 p.z.p. zasady, iż zastosowanie m.in. trybu z wolnej ręki jest wyjątkiem, który może zaistnieć jedynie w przypadkach określonych w ustawie, przyczyny powołane przez zamawiającego winny mieć charakter obiektywny (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2010 r., sygn. KIO/UZP 533/10).

Sąd podziela stanowisko organu zawarte w odpowiedzi na skargę, że pomimo, iż przepis art. 5 ust. 1a p.z.p. nie stanowi katalogu zamkniętego, to pamiętać należy, że, z uwagi na szczególny charakter trybu zamówienia z wolnej ręki, niedopuszczalne jest stosowanie w tym zakresie wykładni rozszerzającej. W kwestii tej wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza, uznając, że "wykładnia przywołanego przepisu art. 5 ust. 1a p.z.p., łącznie z art. 5 ust. 1 p.z.p., wskazuje na możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w sposób obiektywny będzie w stanie uzasadnić w. szczególności, że nie ma możliwości udzielenia danego zamówienia w innym trybie niż tryby przetargowe oraz tryb negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej, a także - jak się wydaje - zapytania o cenę, a ewentualne udzielenie zamówienia w tych trybach będzie wywoływało określone, negatywne de facto skutki dla zamawiającego. Te negatywne skutki wskazane przez ustawodawcę w art. 5 ust. 1a p.z.p. odnoszą się do sytuacji związanych ze swego rodzaju okolicznościami wiążącymi się z zasadami gospodarności, finansów publicznych i interesem gospodarczym, czy też publicznym. Nakładają one nacisk na celowość, oszczędność i efektywność wydatków, ich terminowość, czy też terminowość realizacji zadań i ewentualnych strat co do mienia publicznego. W tym zatem tylko kontekście - w ocenie Izby - można traktować otwartość katalogu przesłanek uzasadniających stosowanie trybu zamówienia .z wolnej ręki" (uchwala KIO z dnia 13 maja 2011 r., sygn. KIO/KD 37/11). Należy również zauważyć, iż przepis ten został uchylony z dniem 19 października 2014 r.

Nieuprawniony jest zarzut naruszenia art. 66 § 2 p.z.p. Powyższy przepis znajduje zastosowanie jedynie do trybu zamówienia z wolnej ręki. Należy zaznaczyć, iż zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 2 p.z.p. ogłoszenia, o których mowa w ustawie publikuje się w Dzienniku Urzędowym UE, jeżeli są przekazywane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Z kolei art. 11 ust. 8 p.z.p. zawiera delegację dla Prezesa Rady Ministrów do wydania rozporządzenia określającego kwoty wartości zamówień i konkursów, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń do Dziennika Urzędowego UE. Jak wykazał organ odwoławczy szacunkowa wartość wynagrodzenia wykonawcy usług edukacyjnych przewidziana we wniosku o dofinansowanie przekraczała wskazany w rozporządzeniu próg kwotowy, co zobowiązywało skarżącą do przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE. Skarżąca stara się wykazać, że udzieliła zamówienia z wolnej ręki, a jedynie nie dopełniła wszystkich związanych z tą czynnością formalności. Powyższe stanowisko nie może jednak zasługiwać na aprobatę, gdyż poza umową strona skarżąca nie dysponowała żadnymi dokumentami potwierdzającymi spełnienie ustawowych wymogów przeprowadzenia postępowania w trybie z wolnej ręki.

Za niezasadny uznać należy zarzut naruszenia art. 207 u.f.p. z uwagi na nałożenie korekty finansowej niezgodnie z ustaleniami wiążącego strony taryfikatora.

W przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów p.z.p. Instytucja Pośrednicząca (IP) na podstawie zawartej między stronami umowy (§ 21 ust. 1), uprawniona była do dokonywania korekt finansowych. Korekty finansowe ustalane są zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: "Taryfikator") zamieszczonym na stronie internetowej IP: www.efs.slaskie.pl (§ 21 ust. 2 umowy). Skarżąca zawierając umowę o dofinansowanie wyraziła zatem zgodę na możliwość nałożenia korekty w oparciu o przedmiotowy Taryfikator zgodnie z jego treścią znajdującą się na stronie internetowej organu.

W odniesieniu do tego problemu Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 13 grudnia 2016 r., II GSK 1243/15 (dostępny na orzeczenia.nsa.gov.pl.) zasadnie wskazał, że do korekt finansowych znajdują zastosowanie wytyczne w sprawie taryfikatora w wersji obowiązującej w dacie stwierdzenia (wykrycia) nieprawidłowości. Sąd kasacyjny wyjaśnił bowiem, że Taryfikator w istocie stanowi jedynie instrukcję postępowania co do zasad wymierzania korekt.

Odnosząc się do zarzutu, iż korekta finansowa została nałożona z pominięciem wykazania szkody finansowej, którą spowodowało naruszenie przepisów p.z.p. należy wyjaśnić, że zgodnie z definicją nieprawidłowości zawartą w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 2006 Nr 210, str. 25) jest to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Efektem stwierdzenia nieprawidłowości jest obowiązek dokonywania korekt wynikający z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwa członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Tak więc korekty w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami dokonywane są przez Państwo członkowskie wobec KE. Natomiast ustawodawca krajowy ustanawiając obowiązek zwrotu nie posługuje się na gruncie ustawy o finansach publicznych terminem nieprawidłowości. W kontekście brzmienia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. samo naruszenie procedur, a więc i opisane w decyzji naruszenia p.z.p., jest wystarczającym powodem do orzeczenia o zwrocie środków. Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 31 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 362/14, pojęcie "nieprawidłowości", o którym mowa w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, obejmuje swoim zakresem nie tylko faktyczne wystąpienie szkody, ale również potencjalne wystąpienie szkody. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jego wystąpienia. Możliwość spowodowania szkody w budżecie UE w żaden sposób nie jest stopniowalna, w szczególności nie wymaga się, by "możliwość" ta miała określony stopień prawdopodobieństwa, na przykład by była bezpośrednia, istotna, czy też nieuchronna. Dla przyjęcia, że dane zachowanie beneficjenta mieści się pojęciu nieprawidłowości wystarczające jest zatem, iż dane naruszenie mogło - potencjalnie - doprowadzić do sytuacji, w której hipotetyczny wykonawca, z uwagi na naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, mógł zrezygnować z udziału w postępowaniu (p. wyrok WSA w Lublinie z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 1059/14). Przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za "nieprawidłowość" od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Przy czym jak wskazał WSA w Lublinie w wyroku z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 1059/14, "specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalanie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych. Praktycznie rzadko da się wskazać, że błąd w procedurze udzielenia zamówienia publicznego spowodował dającą się wymiernie ustalić szkodę. (...) Tego rodzaju rozważania mają charakter hipotetyczny, ale dostatecznie mocno oparty na zasadach doświadczenia życiowego."

W ocenie Sądu, z taką właśnie potencjalną możliwością wystąpienia szkody w budżecie ogólnym mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Skarżąca, podpisując umowę o dofinansowanie, zobowiązała się do realizacji swoich obowiązków, m.in. wydatkowania środków finansowych zgodnie z zawartymi w niej zapisami, w tym dotyczącymi obowiązku przestrzegania przepisów p.z.p. Słusznie też IZ wywiodła w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że stanowiący materialnoprawną podstawę tej decyzji przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. nie stanowi o możliwości badania charakteru szkody wywołanej naruszeniem przez beneficjenta obowiązujących go procedur czy też miarkowania wysokości zastosowanej w związku z tym sankcji. Istotne jest natomiast, że wysokość tych sankcji określona w Taryfikatorze została zaakceptowana przez beneficjenta, który podpisał umowę o dofinansowanie i tym samym wyraził zgodę na zastosowanie zasad określonych w Taryfikatorze i stanowiącym jego część załączniku. Przepisy u.f.p. nie określają, w jakiej wysokości zwrot ma być dokonany. Zgodnie zaś z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, określając wysokość kwoty podlegającej zwrotowi instytucja zarządzająca bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Jest to jednak wyłącznie ogólna dyrektywa interpretacyjna. Realizacji tej dyrektywy służy natomiast Taryfikator, któremu strona skarżąca zobowiązała się podporządkować w świetle zapisów zawartej przez nią umowy o dofinansowanie. Taryfikator zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot korekt. Służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych.

Również w tej kwestii stanowisko sądów administracyjnych jest jednolite i przyjmuje się w nim, że naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych (wyroki: WSA w Białymstoku z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 598/10, Lex nr 7477520, WSA w Gdańsku z dnia 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 727/12, WSA w Białymstoku z dnia 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11, WSA w Poznaniu z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Po 1833/14; Lex nr 1629530, WSA w Krakowie z dnia 7 maja 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 525/15). Także przedstawiciele piśmiennictwa zaliczają przepisy p.z.p. do procedur z art. 184 u.f.p. (W. Miemiec, Przesłanki determinujące zwrot środków przeznaczonych na finansowanie programów realizowanych przez JST z udziałem bezzwrotnych środków europejskich, Finanse Komunalne nr 1–2/2012, s. 38). Skoro bowiem według postanowień umowy o dofinansowanie projektu, beneficjent był obowiązany wydatkować środki dofinansowania objętego umową w sposób zgodny z przepisami p.z.p., uznać należy, iż przepisy te stanowią obowiązującą go procedurę.

W przypadku stwierdzenia naruszenia procedur w postaci p.z.p. do ustalenia wysokości korekty zastosowanie ma jedna z metod dyferencyjna lub wskaźnikowa. Metoda dyferencyjna polega na porównaniu wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał gdyby nie nastąpiło naruszenie. Jest to metoda stosowana, gdy można oszacować skutki finansowe danego naruszenia. Natomiast metoda wskaźnikowa stosowana jest w sytuacji, gdy określone naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania. Tak też było w niniejszej sprawie. Dlatego też organ w sposób uprawniony zgodnie z tabelą zawierającą wskaźniki procentowe dokonał korekty z zastosowaniem 100% korekty finansowej.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut wydania decyzji bez przeprowadzenia niezbędnego postępowania dowodowego z zakresu pedagogiki dziecięcej. Skarżąca wskazuje, że organ chcąc zakwestionować przedstawioną przez Skarżącą opinię dr hab. A. B. na okoliczność ustalenia znaczenia przesłanki "dobra dziecka". powinien dopuścić i przeprowadzić dowód z "kontr opinii". W powyższym kontekście wskazać należy, iż w orzecznictwie przyjmuje się, że prywatna opinia złożona przez stronę nie może być traktowana jako opinia biegłego, o której mowa w art. 84 § 1 k.p.a. (wyrok NSA z dnia 4 listopada 2011 r., I OSK 1937/10). Może być zatem traktowana jedynie jako uzupełnienie wyjaśnień strony. Z zasady bowiem prywatna opinia, tj. sporządzona poza postępowaniem nie może być uznana za opinię wydaną przez osobę bezstronną, skoro została wydana na zlecenie strony, więc jej autor został związany ze stroną węzłem obligacyjnym, opartym na więzi finansowej. Taka opinia może jedynie stanowić dla organu informację o celowości dopuszczenia dowodu z opinii biegłego, ale zastąpić jej nie może. Przedłożenie takiego dokumentu nie obliguje przy tym organu do dopuszczenia dowodu z opinii biegłego. Organ odwoławczy wykazał, iż w niniejszej sprawie nie było okoliczności, których wyjaśnienie wymagałoby wiadomości specjalnych. Organ tym samym nie naruszył art. 75 § 1 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 84 § 1 k.p.a., ponieważ wszystkie istotne okoliczności sprawy zostały wyjaśnione w sposób wszechstronny.

W ocenie Sądu, za bezzasadny uznać należy zarzut przekroczenia kompetencji Instytucji Pośredniczącej w zakresie ustalania prawidłowości stosowania ustawy p.z.p. Należy zauważyć, że art. 26 u.z.p.p.r. zawiera otwarty katalog kompetencji przyznanych instytucji zarządzającej. Jednym z zadań jest określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego. Przepis ten musi być interpretowany wraz z art. 25 u.z.p.p.r., który jako generalną zasadę statuuje odpowiedzialność IZ za prawidłową realizację programu operacyjnego. Zapis ten koresponduje z brzmieniem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, który nakłada na IZ odpowiedzialność za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za zapewnienie, że finansowane operacje spełniają kryteria wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji. Kompetencje te z kolei w myśl art. 27 u.z.p.p.r. mogą w drodze porozumienia zostać powierzone IP.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów prawa proceduralnego w zakresie naruszenia przepisów art. 7 i art. 8 k.p.a. bezzasadne jest twierdzenie, że postępowanie administracyjne było prowadzone w sposób sprzeczny z jego podstawowymi zasadami. Organy wyjaśniły dokładnie stan faktyczny sprawy, a organ II instancji odniósł się do zarzutów odwołania. Ponadto organ odnosząc się do wytycznych Sądu, których zakres pokrywa się w dużym stopniu z zarzutami odwołania, odniósł się jednocześnie do zarzutów odwołania. Ustalony w sprawie stan faktyczny nie budził wątpliwości.

Podsumowując uznać należy, iż organ II instancji dokonał prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego, a także przestrzegał wskazanych reguł procesowych. Z akt sprawy i z uzasadnienia decyzji wynika, że zbadał on wyczerpująco wszystkie okoliczności faktyczne i dokonał obiektywnej oraz wnikliwej ich oceny. Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, uznając, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.