Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 296/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2024-05-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 207  i art. 184
journal: Dz.U. 2023 poz 1270
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j.)
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 Art. 2  pkt 37, art. 122, art. 143  ust. 2
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

| Dnia 29 maja 2024 r. | | Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia WSA Renata Czeluśniak, Sędziowie: Sędzia WSA Ewa Michna, Asesor WSA Magdalena, Gawlikowska (spr.), , Protokolant: Starszy Referent Monika Kostecka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2024 r., sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 18 lipca 2023 roku, nr MW-V-3160.1.3.2023.MSD w przedmiocie zwrotu dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z 18 lipca 2023 r., znak MW-V-31601.3.2023.MSD Zarząd Województwa Małopolskiego utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Małopolskiego Centrum Przedsiębiorczości w Krakowie z 16 stycznia 2023 r., nr RPOWM.MCP.01/23/01/D, określającą P. sp. z o. o. z siedzibą w W. (dalej jako: skarżąca, strona skarżąca, skarżąca spółka) kwotę do zwrotu dofinansowania z projektu pt.: [...], realizowanego na podstawie umowy nr [...], w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020, Oś Priorytetowa 1 Gospodarka Wiedzy, Działanie 1.2 Badania i innowacje w przedsiębiorstwach, Poddziałanie 1.2.3 Bony na innowacje z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, w łącznej wysokości 90 000 zł wraz z należnymi odsetkami.

Zaskarżona decyzja zapadła w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

Uchwałą Nr 121/17 Zarządu Województwa Małopolskiego z 31 stycznia 2017 r. wniosek skarżącej o dofinansowanie projektu został wybrany do dofinansowania.

Wobec wybrania do dofinansowania wniosku strony skarżącej, 3 kwietnia 2017 r. pomiędzy Instytucją Pośredniczącą Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020 (zwaną dalej: IP RPO WM), której rolę pełni Małopolskie Centrum Przedsiębiorczości (zwane dalej: MCP), a stroną skarżącą, została zawarta umowa nr [...] (zwana dalej: Umową o dofinansowanie) o dofinansowanie projektu pn. "[...]".

Na podstawie umowy o dofinansowanie MCP przyznało stronie skarżącej dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 90 000 zł i stanowiącej nie więcej niż 90% kwoty wydatków kwalifikowanych projektu, na którą miał składać się w całości wkład Unii Europejskiej z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (zwanego dalej: EFRR). Środki finansowe miały zostać przeznaczone na opracowanie algorytmów i prototypu narzędzia informatycznego, które będzie implementowało powyższe algorytmy. Narzędzie to miało umożliwiać łatwe zebranie informacji o konkretnym podmiocie z różnych źródeł. Produktem końcowym osiąganym dzięki narzędziu miały być analizy i prognozy finansowe dla firm dotyczące okresu do pięciu lat wstecz i do dziewięciu lat w przód.

Weryfikacja formalno-merytoryczno-finansowa wniosku o płatność końcową zakończyła się poświadczeniem przez MCP kwalifikowalności wydatków.

W wyniku zapytania ofertowego wystosowanego przez stronę skarżącą zgłosił się tylko jeden wykonawca, tj. Wyższa Szkoła Informatyki [...] (W., Wykonawca), posiadający status jednostki naukowej kat. B, który został wybrany przez stronę skarżącą do realizacji zamówienia w ramach projektu.

Z wybranym Wykonawcą została zawarta 4 kwietnia 2017 r. umowa opiewająca na wartość 135 300 zł brutto na realizację prac badawczo-rozwojowych, określonych w postępowaniu ofertowym.

Zakończenie realizacji zlecenia nastąpiło w 28 lutego 2018 r. Wykonawca, zgodnie z protokołem końcowym odbioru prac badawczo-rozwojowych w ramach projektu, przekazał stronie skarżącej wynik zleconych prac. Wykonawca za zrealizowaną usługę wystawił stronie skarżącej fakturę VAT z 27 lutego 2018 r., na kwotę brutto w wysokości 135 300 zł brutto. Strona skarżąca dokonała płatności na rachunek bankowy Wykonawcy. W następstwie 26 czerwca 2018 r., przekazano skarżącej spółce dofinansowanie w formie refundacji w kwocie 90000 zł w całości ze środków EFRR, na pokrycie wydatków majątkowych. Projekt w tym momencie został zakończony.

W dniu 7 grudnia 2016 r. zostało wszczęte przez Europejski Urząd ds. Zwalczania Nadużyć Finansowych (zwany dalej: OLAF) dochodzie w sprawie możliwych nieprawidłowości i nadużyć finansowych związanych z realizacją licznych projektów programistycznych w Polsce przez grupę spółek określanych mianem "L." (zwaną dalej: L.), w której zaangażowana była L. sp. z o.o. (zwana dalej: spółką L.1), strona skarżąca oraz inne podmioty powiązane.

Po pierwsze OLAF stwierdził, że W. nie wykonał żadnych prac w projekcie, pomimo zawartej umowy ze skarżącą spółką. Jak ustalono, 20 kwietnia 2017 r., a więc 16 dni po zawarciu umowy pomiędzy skarżącą spółką a W. na wykonanie zadania w ramach Umowy o dofinansowanie, W. zawarł umowę z spółką L.1 o wartości 119 802 zł brutto na wykonanie prac informatycznych obejmujących następujące czynności: a) wsparcie W. przy wykonywaniu projektu prototypu narzędzia dokonywania analiz i prognoz finansowych spółek [...], b) wykonanie prototypu narzędzia o którym mowa w pkt 1a). Zakres merytoryczny obydwu umów wskazuje, że W. przekazał prawie wszystkie zadania i środki otrzymane na mocy umowy ze skarżącą spółką, do spółki L.1 W dniu 27 lutego 2018 r., W. otrzymał od spółki L.1 zamówiony produkt, a spółka L.1 za wykonaną usługę wystawiła fakturę VAT z 27 lutego 2018 r. o wartości 119 802 zł brutto. Następnie w 28 lutego 2018 r. spółka L.1 wystawiła fakturę korygującą do ww. faktury na kwotę 33 702, zł brutto, co zmniejszyło wynagrodzenie dla tej spółki do kwoty 70 000 zł.

Druga kwestia ustalona przez OLAF to wykrycie działania grupy spółek ze sobą ściśle współpracujących pn. "L.". OLAF ustalił, że w skład grupy wchodziła między innymi spółka L.1, która była w niej spółką założycielską. Spółka L.1 pierwotnie funkcjonowała pod nazwą Z. sp. z o.o. Członkami zarządu w obydwu tych spółkach w różnych okresach czasu byli: Z. B., M. B., J. O., E. B. Ponadto, w skład grupy wchodziła także skarżąca spółka, która do 20 maja 2016 r. funkcjonowała pod nazwą E.2 sp. z o.o. Członkami zarządu w obydwu tych spółkach w różnych okresach czasu byli: min. J. O., R. F. Natomiast W. był jednym z dostawców/wykonawców w projektach realizowanych przez L. Zarówno strona skarżąca jak i W. byli wskazani wśród dostawców i klientów spółki L.1. Natomiast z analizy listy zapisów wzajemnych rozliczeń spółki L.1 wynika ścisła i ciągła jej współpraca finansowa ze skarżącą spółką.

W konsekwencji powyższych ustaleń organ pierwszej organ l instancji określił kwotę przypadającego do zwrotu przez stronę skarżącą dofinansowania w łącznej wysokości 90 000 zł wraz z należnymi odsetkami.

Zdaniem organu l instancji, wybrany przez skarżącą spółkę Wykonawca nie stworzył prototypowego narzędzia informatycznego, do czego był zobowiązany umową z dnia 4 kwietnia 2017 r. Był natomiast tylko pośrednikiem niezbędnym do pozyskania dofinansowania unijnego, które w dużej części, na mocy umowy z dnia 20 kwietnia 2017 r., przekazał do spółki L.1.

Organ pierwszej instancji uznał też, że skarżąca spółka nie osiągnęła zaplanowanych do wykonania w wniosku o dofinansowanie dwóch wskaźników. Przez fakt, że produkt nie został stworzony przez wybraną do tego jednostkę naukową, tj. W., lecz przez innego przedsiębiorcę, nie można mówić o współpracy skarżącej spółki z ośrodkiem badawczym przy realizacji Projektu i tym samym wskaźnik produktu pn. "Liczba przedsiębiorstw współpracujących z ośrodkami badawczymi" nie został osiągnięty. Analogicznie i z tego samego powodu należy wskazać, że jeśli usługa nie była świadczona przez ośrodek badawczy, to stworzony produkt nie ma charakteru innowacyjnego, wypracowanego na bazie współpracy podmiotu gospodarczego i instytucji badawczej i tym samym poziom osiągnięcia wskaźnika rezultatu pn. "Liczba wprowadzonych innowacji produktowych" jest równy zero.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ l instancji zarzucił również skarżącej spółce, że ta była w zmowie z faktycznym wykonawcą usługi, tj. spółką L.1. Zaznaczył, że pomimo, że skarżąca spółka nie podpisała z rzeczywistym wykonawcą formalnej umowy, to podmioty razem, w ramach jednej organizacji L. (L. - dalej: "L."), ściśle ze sobą współpracowały przy realizacji Projektu. Natomiast W., jako jednostka naukowa, była niezbędna w tym Projekcie tylko ze względu na założenia i zasady jego realizacji, a ostatecznie pełniła jedynie funkcję pośrednika przepływu środków dofinansowania pomiędzy spółkami ze sobą powiązanymi. Organ l instancji podkreślił przy tym, że W. wcześniej współpracowała ze spółkami z grupy L., co potwierdza wiadomość mailowa z 12 listopada 2015 r. dotycząca przesłania projektu "Ramowej umowy o współpracy".

W świetle powyższego organ l instancji stwierdził, że strona skarżąca swym zachowaniem naruszyła postanowienia Umowy o dofinansowanie, postanowienia Regulaminu konkursu oraz zapisy Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków (§ 20 ust. 1, 2, 9, 10, 14 i § 22 ust. 9 i 11 Regulaminu konkursu, § 2 ust. 3, § 7 ust. 3 i 11 i § 14 Umowy o dofinansowanie oraz pkt 8 sekcji 6.5.3 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków), czyli wykorzystała środki z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Ponadto, mając na uwadze, że skarżąca spółka jest podmiotem gospodarczym w rozumieniu art. 2 pkt 10 rozporządzenia nr 1303/2013, a w sprawie doszło do wystąpienia szkody o charakterze rzeczywistym, organ l instancji przyjął, że przy realizacji projektu skarżąca spółka dopuściła się "nieprawidłowości", o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, wobec czego zastosowanie znajduje art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Od powyższej decyzji strona skarżąca wniosła odwołanie. Zarzuciła w nim naruszenie art. 6, art. 7 , art. 7a, art. 8 § 1 i 2, art. 80, art. 81a § 1 w zw. z art. 107 § 3 w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodów i wyprowadzenie wniosków nielogicznych, pozostających nieraz w sprzeczności ze zgromadzonym materiałem dowodowym, co skutkowało nieprawidłowym stwierdzeniem, iż strona skarżąca naruszyła:

§ 3 ust. 7 Umowy o dofinansowanie projektu poprzez niezachowanie należytej staranności, celowości, rzetelności, racjonalności i oszczędności przy wydatkowaniu środków unijnych w ramach przyznanego dofinansowania, w sposób niezapewniający osiągnięcia celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie,

art. 184 ustawy o finansach publicznych poprzez wykorzystanie środków

z naruszeniem procedur

oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 pkt 1 i ust. 11 u.f.p. poprzez wydanie przedmiotowej decyzji, w sytuacji nie ziszczenia się przesłanek do wydania tego typu decyzji.

Zaskarżoną decyzją z 18 lipca 2023 r. Zarząd Województwa Małopolskiego utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy określił podstawę prawną rozstrzygnięcia i stwierdził, że w pełni podziela dokonane przez organ l instancji ustalenia w zakresie stanu faktycznego sprawy. Podzielono również subsumpcję zastosowanych przez organ l instancji norm prawnych do ustalonego w sprawie stanu faktycznego, za wyjątkiem postawienia skarżącej spółce zarzutu naruszenia § 7 ust. 11 Umowy o dofinansowanie. W ocenie organu odwoławczego w niniejszym stanie faktycznym wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, skutkująca koniecznością zwrotu przyznanego Beneficjentowi dofinansowania.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ odwoławczy stwierdził, że analiza porównawcza przedmiotu umowy na realizację prac badawczo-rozwojowych zawartej 4 kwietnia 2017 r. pomiędzy Beneficjentem a W. oraz umowy na realizację prac informatycznych zawartej 20 kwietnia 2017 r. pomiędzy W. a spółką L.1, prowadzi do wniosku, że W. nie wykonała prac będących przedmiotem projektu, określonym we wniosku o dofinansowanie. Przyznano, że co prawda W. wykonał pewne prace w projekcie bo przedmiot umowy zawartej pomiędzy stroną skarżącą a W. był szerszy niż przedmiot umowy zawartej pomiędzy W. a spółką L.1, jednakże zakwestionowano stanowisko strony skarżącej, że W. zaprojektował rozwiązanie zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, natomiast L.1 sp. z o.o. jedynie udzielił W. wsparcia w wykonywaniu tego projektu. Przeczy temu w ocenie organu treść umowy pomiędzy W. a spółką L.1, z której wynika, że spółka L.1 miała przekazać W. projekt rozwiązania, prototyp rozwiązania i dokumentację techniczną, dokumentację techniczną a także miał wykonać prototyp narzędzia implementującego algorytmy i udzielić wsparcia przy wykonywaniu projektu prototypu narzędzia. Ponadto zestawiając wysokość wynagrodzenia dla W. określonego w umowie zawartej ze stroną skarżącą (110 000,00 zł netto), z wysokością wynagrodzenia dla spółki L.1 określonego w umowie zawartej z W. (97 400 zł netto) i wynagrodzenia faktycznie wypłaconego (70 000 zł netto), za mało prawdopodobne uznano, aby za samo wsparcie spółka L.1 otrzymała ponad połowę wynagrodzenia W. przysługującego jej od skarżącej spółki. Dodatkowo, jak stwierdził organ, twierdzeniom strony skarżącej przeczy treść korespondencji wysłanej drogą elektroniczną 12 lutego 2018 r. przez R. F. - ówczesnego pracownika spółki L.1 do J. O. - ówczesnego prezesa zarządu skarżącej spółki, w której pracownik spółki L.1 przesłał J. O. w postaci załącznika "check listę do niepełnych danych finansowych" związaną z przedmiotem realizowanego przez Beneficjenta w ramach Umowy o dofinansowanie projektu. Załącznik ten zawierał stan realizacji usług będących przedmiotem projektu realizowanych przez spółki L.1 na rzecz W., tj. stan opracowania algorytmów ("done") oraz stan opracowania prototypu narzędzia ("in progress").

Organ nie zgodził się też z twierdzeniem skarżącej spółki, że "samo wykonawstwo (kodowanie) modułu informatycznego (w tym przypadku prototypu rozwiązania) przy działaniu gospodarnym powinno być wykonywane przez zawodowych programistów, a nie przez wysoko kwalifikowaną kadrę naukową, której czas pracy kosztuje dużo więcej", oraz, że "żadna regulacja prawna nie zabraniała jednostce badawczej podzlecenia części prac do wykonania przez osoby nie stanowiące personelu badawczego".

Organ odwoławczy nie uznał też argumentacji skarżącego aby faktura korygująca spółki L.1 wobec W. była dowodem na częściowe wykonanie prac przez W. zgodnie z procedurami.

W ocenie organu, z uwagi na niewykonanie usługi będącej przedmiotem projektu przez W. tj. jednostkę naukową, w niniejszej sprawie doszło także do naruszenia przez skarżącą spółkę postanowień § 20 ust. 1, 2 oraz 14 Regulaminu konkursu k. 39 akt organu l instancji). Nie doszło bowiem do wzmocnienia, czy też pobudzenia współpracy pomiędzy prywatnym przedsiębiorstwem a instytucją naukową, nie doszło też do usprawnienia procesu transferu technologii, nie powstał także innowacyjny produkt, który byłby efektem badań prowadzonych przez jednostkę naukową i wzmożonych kontaktów biznesu oraz nauki. Z powyższego powodu skarżąca spółka nie zrealizowała też dwóch istotnych w okolicznościach niniejszej sprawy wskaźników, tj. wskaźnika produktu pn. "Liczba przedsiębiorstw współpracujących z ośrodkami badawczymi" oraz wskaźnika rezultatu pn. "Liczba wprowadzonych innowacji produktowych".

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Organu odwoławczego nie uznano aby skarżąca spółka realizowała projekt zgodnie z procedurami przewidzianymi w ramach programu oraz w sposób, który zapewni osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie, tj. zgodnie z § 7 ust. 3 Umowy o dofinansowanie.

Mimo, że już powyższe naruszenia stanowią poważne naruszenie procedur obowiązujących w zakresie wydatkowania w projekcie środków, o którym mowa w art. 184 u.f.p., które to naruszenie ma charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, organ dostrzegł także naruszenie dotyczące zakazu udzielania zamówień publicznych podmiotom powiązanym.

I tak organ II instancji wskazał, że zgodnie z § 22 ust. 11 Regulaminu konkursu zamówienia publiczne nie mogły być udzielane podmiotom powiązanym z zamawiającym ani osobowo ani kapitałowo. Analogiczne regulacje zawarte były także w sekcji 6.5.3 pkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Tymczasem w niniejszej sprawie takie powiązania zachodziły zarówno pomiędzy skarżącą spółką, a W., jak również pomiędzy skarżącą spółką a faktycznym wykonawcą usługi będącej przedmiotem projektu, tj. spółką L.1. Wskazano, że W. nawiązał współpracę ze stroną skarżącą jeszcze przed otrzymaniem zaproszenia do składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Świadczy o tym treść korespondencji przesłanej drogą elektroniczną 12 listopada 2015 r. przez pracownika E. sp. z o.o. (A. S.), która zgodnie z danymi zawartymi w rejestrze przedsiębiorców KRS 20 maja 2016 r. zmieniła nazwę na P. sp. z o.o., do rektora W. (M. K.) i prorektor ds. kształcenia W. (B. M.) dotycząca współpracy W. m.in. ze spółką L.1. Załącznikiem do tej wiadomości była ramowa umowa o współpracę regulująca realizację projektów unijnych ze spółką L.1. Co istotne, adresatami tej wiadomości byli także M. B., ówczesny prezes zarządu spółki L.1 i J. O., który w tym czasie był wspólnikiem i prezesem zarządu E.1 sp. z o.o., a kilka miesięcy później objął funkcję prezesa zarządu P. sp. z o.o. i przeprowadzał postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym na wykonawcę usługi będącej przedmiotem projektu została wybrana W. Ponadto jak wynika ze sprawozdania z kontroli na miejscu w W., w ramach dochodzenia prowadzonego przez OLAF z 31 stycznia 2020 r., rektor W. oświadczył, że W. współpracowała nie tylko ze spółką L.1, ale także z E.1 sp. z o.o. i ze spółką E.2, której prezesem zarządu, jak wynika z rejestru przedsiębiorców KRS, od 27 lipca 2016 r. do 31 maja 2019 r., był także J. O.

Organ wskazał też, że strona skarżąca i spółka L.1, zarówno podmioty jaki i członkowie zarządu tych podmiotów, jeszcze przed zawarciem umowy na realizację prac informatycznych pomiędzy W. a spółką L.1 ściśle ze sobą współpracowali. J. O. i M. B. w listopadzie 2015 r. uzgodnili sposób postępowania w zakresie ubiegania się o dofinansowanie ze środków unijnych w ramach bonów na innowacje. Okoliczność, że usługa będąca przedmiotem zamówienia była realizowana przez podmiot powiązany ze skarżącą spółką tj. spółką L.1 znajduje także potwierdzenie w treści dokumentu pn. Analiza listy zapisów wzajemnych rozliczeń spółki L.1 ze skarżącą spółką, z której wynika, że strona skarżąca już od października 2016 r. była partnerem biznesowym spółki L.1 Potwierdza to również wyciąg z listy kontrahentów i dostawców spółki L.1, w ramach której widniała zarówno skarżąca spółka jak i W. O wzajemnych powiązaniach pomiędzy stroną skarżącą a spółką L.1 świadczy również to, że podmioty te w latach 2012-2017 miały tych samych pracowników. Niektóre osoby kończyły pracę u jednego z ww. podmiotów i następnego dnia zaczynały pracę u drugiego. Ponadto z korespondencji mailowej przesłanej przez pracownika spółki L.1 (R. F.) do J. O. - ówczesnego prezesa zarządu P. sp. z o.o. z 12 lutego 2018 r., wynika, że zawierała ona "check listę do niepełnych danych finansowych" i określała stan realizacji usług będących przedmiotem projektu realizowanych przez spółkę L.1 na rzecz W., tj. stan opracowania algorytmów ("done") oraz stan opracowania prototypu narzędzia ("in progress").

Powyższe zdaniem organu dowodzi, że z uwagi na zachodzące pomiędzy stroną skarżącą, a W. powiązania, jak również powiązania istniejące pomiędzy stroną skarżącą a spółką L.1, skarżąca spółka naruszyła § 22 ust. 11 Regulaminu konkursu oraz pkt 8 sekcji 6.5.3 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków, a tym samym naruszył także § 2 ust. 3 oraz § 7 ust. 3 Umowy o dofinansowanie, gdyż nie realizował projektu zgodnie z postanowieniami tej umowy, zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie ani zgodnie z innymi procedurami obowiązującymi przy wydatkowaniu w projekcie środków, tj. Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków. Naruszenie ww. procedur, stanowi naruszenie procedur obowiązujących w zakresie wydatkowania w projekcie środków, o którym mowa w art. 184 u.f.p.

Zdaniem organu odwoławczego, organ l instancji nie naruszył art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 pkt 1 i ust. 11 u.f.p. W niniejszej sprawie doszło bowiem do naruszenia przez stronę skarżącą procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., co uznano za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 skutkującą koniecznością zwrotu nieprawidłowo wydatkowanych środków.

Organ odwoławczy nie dopatrzył się również zasadności zarzutu naruszenia przepisów art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 7a k.p.a., art. 8 § 1 i 2 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 81 a § 1 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. Organ odwoławczy dostrzegł, że organ pierwszej instancji niezasadnie zarzucił skarżącej spółce nie naruszenie § 7 ust. 11 Umowy o dofinansowanie jednak uchybienie to nie wpływa na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, gdyż pozostałe naruszenia przez skarżącą spółkę procedur w zakresie wydatkowania w projekcie środków, w pełni uzasadniały konieczność wydania przez organ l instancji zaskarżonej decyzji. Organ odwoławczy dostrzegł też uchybienie organu pierwszej instancji polegające na nieprzeprowadzeniu dowodu ze sprawozdania końcowego sporządzonego przez OLAF, nr [...] z 2 czerwca 2021 r., którego fragmenty zostały wykorzystane przez organ l instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jednak zostało to uzupełnione na etapie postępowania odwoławczego.

Na powyższą decyzję skarżąca spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. W skardze zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 7a k.p.a., art. 8 § 1 i 2 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 81a § 1 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodów i wyprowadzenie wniosków nielogicznych, pozostających nieraz w sprzeczności ze zgromadzonym materiałem dowodowym, co

skutkowało nieprawidłowym stwierdzeniem, iż strona skarżąca naruszyła:

a. § 3 ust. 7 umowy o dofinansowanie projektu poprzez niezachowanie należytej staranności, celowości, rzetelności, racjonalności i oszczędności przy wydatkowaniu środków unijnych w ramach przyznanego dofinansowania, w sposób niezapewniający osiągnięcia celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie;

b. art. 184 ustawy o finansach publicznych poprzez wykorzystanie środków z naruszeniem procedur;

2. art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 pkt 1 i ust. 11 u.f.p. poprzez

wydanie decyzji w przedmiocie zwrotu kwoty 90.000 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w sytuacji nie ziszczenia się przesłanek do wydania tego typu decyzji.

Skarżąca spółka wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji i umorzenie postępowania.

W uzasadnieniu skargi skarżąca spółka zakwestionowała min., że nie został osiągnięty wskaźnik "Liczba przedsiębiorstw współpracujących z ośrodkami badawczymi". Na poparcie podała, że kompleksowa analizy zagadnienia, czyli element zlecany W. na podstawie umowy skarżącej spółki i W., został wykonany przez W. i nie zostało to zlecone podwykonawcy czyli spółce L.1 Dalej wskazano, że podzlecenie przez W. prac w zakresie wykonawstwo modułu informatycznego dla spółki L.1 świadczyło o gospodarności działania, gdyż wykonywanie tego przez wysoko kwalifikowaną kadrę byłoby bardziej kosztowne. Ponadto stwierdzono, że część prac podzleconych przez W. spółce L.1 została ostatecznie zrobiona przez W. o czym świadczy faktura korygująca zmniejszająca wynagrodzenie podwykonawcy. Podniesiono przy tym, że żadna regulacja prawna nie zabraniała jednostce badawczej podzlecenia części prac do wykonania przez osoby nie stanowiące personelu badawczego, którego członkowie według dokumentacji (zgodnie z wymogiem zapytanie ofertowego) musieli mieć minimum stopień naukowy doktora.

Strona skarżąca stwierdziła, że wskaźnik "Liczba wprowadzonych innowacji produktowych" również został osiągnięty, ponieważ W. brała udział w realizacji projektu objętego umową o dofinansowanie, a powstały moduł informatyczny, nie tylko mógł, ale i w rzeczywistości posłużył do wdrożenia innowacji produktowej w przedsiębiorstwie skarżącej spółki.

Ponadto stwierdzono, że nie ma oparcia w przepisach art. 3 ust. 3 załącznika do Zalecenia Komisji Unii Europejskiej 2003/361/WE z dnia 6 maja 2003 r. przyjęcie, że strona skarżąca i spółka L.1 są podmiotami powiązanymi. Wskazano, że spółki te nie prowadzą działalności na tym samym rynku właściwym lub na rynkach sąsiednich gdyż spółka L.1 prowadzi działalność wyłącznie w obszarze IT, natomiast strona skarżąca prowadzi działalność w obszarze konsultingu w zakresie przygotowywania wniosków o dotacje i rozliczania dofinansowywanych projektów, a więc rynki właściwe tych podmiotów są całkowicie rozłączne.

Strona skarżąca zarzuciła również negatywne nastawienie organu i działanie ze z góry założoną tezą, a także interpretowanie wszelkich okoliczności na niekorzyść strony skarżącej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2492), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1634 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c p.p.s.a.). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W świetle art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd nie ma jednak obowiązku badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z 11 października 2005 r., sygn. akt FSK 2326/04).

Przeprowadzona przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa. Motywy rozstrzygnięcia znalazły natomiast wyraz w uzasadnieniu decyzji organu, sporządzonym w sposób poddający się ocenie sądowej.

Orzekający w niniejszej sprawie Sąd przyjął za podstawę faktyczną niniejszego wyroku stan faktyczny ustalony przez organy, uznając, że jego ustalenie nastąpiło w sposób prawidłowy i szczegółowo przedstawiono go w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Przechodząc do meritum sprawy i odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów wskazać należy, że spór w niniejszej sprawie koncentrował się zarówno wokół kwestii prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych i ich oceny, jak też niezaistnienia w sprawie przesłanek z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. do orzeczenia o zwrocie kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi.

Określając podstawę prawną kontrolowanego rozstrzygnięcia w pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z zapisami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (EU) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. (Dz.U.EU.L.2013.347.320 ze zm.) ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej: "rozporządzenie nr 1303/2013") państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zwrotu tych kwot po terminie. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych (art. 122 rozporządzenia nr 1303/2013). Stosownie zaś do art. 143 ust. 2 powołanego rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Pojęcie "nieprawidłowości" zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 36 powołanego wyżej rozporządzenia unijnego jako każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczące stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Zgodnie z art. 2 pkt 37 rozporządzenia nr 1303/2013 przez "podmiot gospodarczy" należy rozumieć każdą osobę fizyczną lub prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z EFSI, z wyjątkiem państwa członkowskiego wykonującego swoje uprawnienia władzy publicznej.

Natomiast przez "szkodliwy wpływ na budżet Unii" należy rozumieć zarówno wpływ rzeczywisty, jak również wpływ potencjalny (por. wyrok TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., w sprawie C-406/14, pkt 44, publik. EUR-lex, wyrok TSUE z dnia 21 grudnia 2011 r. w sprawie C-465/10, pkt 47, publik. EUR-lex, wyrok TSUE z dnia 15 września 2005 r. w sprawie C-199/03, pkt 31, publik. EUR-lex, wyrok TSUE z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14, pkt 45, publik. EUR-lex).

Z kolei za nieuzasadniony wydatek należy uznać wydatek poniesiony z naruszeniem zasad prawa unijnego lub krajowego" (por. wyrok NSA z 24 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 841/16).

Na gruncie krajowym zasady wydatkowania środków publicznych, w tym środków z funduszy europejskich określa ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1270), dalej: "u.f.p.".

Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem (pkt 1); wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (pkt 2);. pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości (pkt 3) - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji o zwrocie.

Artykuł 207 u.f.p. - określający przesłanki zwrotu przez beneficjenta określonych nim środków - konstytuuje krajową instytucję prawną odzyskiwania środków nienależnie wypłaconych dla wypełnienia przez państwo członkowskie obowiązków nałożonych cyt. wyż. przepisami rozporządzenia nr 1303/2013. Oznacza to, że przesłanki zwrotu przez beneficjenta środków - przewidziane w art. 207 ust. 1 u.f.p., należy interpretować z uwzględnieniem treści art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Zatem fakt wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych może stanowić przesłankę zwrotu środków w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 tej ustawy jeżeli naruszenie tych procedur stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. W konsekwencji - w świetle przytoczonej wyżej definicji nieprawidłowości - stwierdzenie zaistnienia przesłanki z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. wymaga ustalenia, że naruszenie określonych tym przepisem procedur wynikało z działania lub zaniechania beneficjenta, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym EU w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W myśl jej art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów ze wskazanych środków są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Stosownie zaś do art. 206 u.f.p. szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie, o której mowa w art. 5 pkt 9 ustawy zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Jak trafnie wskazał WSA w Olsztynie w wyroku z 27 września 2023 r., sygn. akt I SA/Ol 493/22 tymi "innymi procedurami" w rozumieniu ww. art. 184 ust. 1 u.f.p. są "(...) m.in. procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie projektu. Jest to pojęcie o bardzo szerokim znaczeniu, uzasadnione szczególnymi regułami ostrożności przy dysponowaniu środkami publicznymi. Wykładnia ta jest w doktrynie i orzecznictwie jednolita. W piśmiennictwie wskazuje się, że: "Analiza art. 184 ust. 1 u.f.p. prowadzi do wniosku, że ustawodawca, posługując się nieostrym pojęciem procedury, miał na celu uwzględnienie wszelkich umów, regulacji i przepisów, do których stosowania zobowiązane będą organy państwa oraz inne instytucje uczestniczące w systemie wydatkowania środków europejskich. Termin "procedura" nie posiada bowiem definicji legalnej, jego zakres zaś jest bardzo pojemny (określić ją można np. jako "unormowany przepisami, zwyczajami sposób prowadzenia, załatwiania jakiejś sprawy" - por. M. Szymczak (red.), Słownik języka polskiego, t. 2, Warszawa 1988, s. 926). Katalog przepisów wypełniających dyspozycję art. 184 ust. 1 u.f.p. jest w związku z tym szeroki, otwarty i - z uwagi na cykliczność tzw. perspektyw finansowych UE oraz środków przekazywanych przez państwa EFTA - zmienny. Można wyrazić pogląd, że mieszczą się w nim normy postępowania związane z wykorzystaniem środków europejskich, które mogą mieć zarówno charakter proceduralny, jak też ustrojowy lub materialny. (...) Należy także zgodzić się z poglądem wyrażanym w literaturze przedmiotu, że konsekwencją użycia przez ustawodawcę tak nieprecyzyjnego terminu jest przyjęcie założenia, że każde naruszenie obowiązujących procedur będzie wypełniało przesłankę warunkującą podjęcie działania przez instytucję odpowiedzialną przedmiotowo za rozstrzygnięcia w zakresie zwrotu środków (por. W. Miemiec, w: Europejskie bezzwrotne źródła finansowania, s. 170), szczególnie, że w ugruntowanym już orzecznictwie sądów administracyjnych pojęcie "procedury" przyjęło bardzo szeroki zakres, obejmujący zarówno przepisy prawa powszechnie obowiązującego, jak też wytyczne i różnorodne regulacje wynikające z systemów realizacji programów operacyjnych oraz umowy zawarte z beneficjentami (por. wyrok NSA z 9 stycznia 2014 r., II GSK 1546/12, wyrok NSA z 8 maja 2014 r., II GSK 249/13). (por. W. Misiąg (red.), Ustawa o finansach publicznych (w:) W. Misiąg (red.), Ustawa o finansach publicznych. Ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Komentarz. Wyd. 3, Warszawa 2019, Komentarz do art. 184, Teza 6)".

Odnosząc się do wskazanych w skardze zarzutów dotyczących naruszenia prawa procesowego wskazać należy, że przywołane powyżej przepisy prawa materialnego określają jasno granice postępowania dowodowego, a tym obowiązki dowodowe stron. Przy czym, wykładnia przepisów prawa materialnego określa kierunki i granice postępowania dowodowego. Tylko bowiem prawidłowo ustalony stan faktyczny pozwala na subsumcję pod określoną normę prawa materialnego.

W skardze skarżący w pierwszej kolejności podnosi, że sprzecznie z dowodami zebranymi w sprawie organy przyjęły, że nie został osiągnięty wskaźnik:

1/ "Liczba przedsiębiorstw współpracujących z ośrodkami badawczymi" – gdyż wykonanie kompleksowej analizy zagadnienia, które znalazło się w umowie między skarżącą spółką a W., nie znalazło się w umowie między W. a podwykonawcą czyli spółką L.1 oraz

2/ "Liczba wprowadzonych innowacji produktowych" – gdyż W. brała udział w realizacji projektu objętego umową o dofinansowanie, a powstały moduł informatyczny rzeczywistości posłużył do wdrożenia innowacji produktowej w przedsiębiorstwie skarżącej spółki.

Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że § 20 ust. 1 Regulaminu konkursu wskazuje, że w ramach konkursu wsparcie mogły uzyskać projekty służące wzmacnianiu współpracy mikro, małych i średnich przedsiębiorstw z sektorem naukowo-badawczym oraz proinnowacyjnym otoczeniem biznesu i polegające na zapewnieniu podmiotom z sektora MSP dostępu do wysokiej jakości usług badawczo-rozwojowych oraz proinnowacyjnych, istotnych w procesie opracowywania nowych lub ulepszonych produktów, usług bądź też zmian procesowych w przedsiębiorstwie. Z kolei efektem realizacji projektu warunkującym uzyskanie dofinansowania miało być wdrożenie przez Beneficjenta innowacji technologicznej produktowej lub procesowej, bądź innowacji nietechnologicznej, wyłącznie w powiązaniu z innowacją technologiczną (§ 20 ust. 14 Regulaminu konkursu). Wykonawcą usług miały być wyłącznie podmioty uprawnione do świadczenia usług badawczo-rozwojowych lub proinnowacyjnych albo konsorcja tych podmiotów, posiadające odpowiednie zasoby do realizacji zamówienia, tj. zasoby kadrowe, techniczne oraz organizacyjne, niezbędne do realizacji usługi na moment składania oferty, wybrane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z którego dokumentacja została przedłożona wraz z wnioskiem o dofinansowanie (§ 20 ust. 9 i 10 Regulaminu konkursu).

W kontekście powyższego zasadnie wskazały organy, że osiągnięcie ww. wskaźników oznaczało, że finalny produkt realizacji zamówienia przez potencjalnego wykonawcę musi zostać zaprojektowany i stworzony przez jednostkę naukową przy współpracy z Beneficjentem, a więc musi być wynikiem prac badawczo-rozwojowych tego podmiotu, a przekazanie produktu ma być wkładem tej jednostki w rozwój potencjału przedsiębiorstwa i rozpowszechnianie innowacyjnych produktów na rynku.

Z wniosku (k. 26 a.a. org. I inst.) oraz z § 2 umowy z MCP (k. 16 a.a. org. I inst.) wynika , że skarżąca spółka w ramach projektu "[...]" miała opracować algorytmy, które będą umożliwiały łatwe zebranie i zagregowanie informacji o konkretnym podmiocie z różnych źródeł dla dokonania analizy i prognoz finansowych. Dodatkowo miał zostać opracowany prototyp narzędzia, który będzie implementował powyższe algorytmy (por. zapytanie ofertowe k. 57 a.a. org. I inst.).

W tym celu skarżąca spółka zawarła umowę z W. (k. 69 a.a. org. I inst.), z której wynika min., że wykonawca zobowiązywał się min. do tego aby efekt prowadzonych prac, sposób ich przeprowadzenia był zgodny z zapytaniem ofertowym, wnioskiem o dofinansowanie, umową o dofinansowanie oraz dokumentami programowymi. Zakres umowy obejmował: 1/ wykonanie kompleksowej analizy zagadnienia opisanego w zapytaniu ofertowym oraz we wniosku o dofinansowanie uwzględniającej: a) aktualny stan wiedzy naukowej (z podaniem publikacji), b) rozwiązania stosowane przez firmy konkurencyjne, c) rozwiązania techniczne, programistyczne i organizacyjne aktualnie stosowane przez Zamawiającego i możliwości ich rozwoju, d) aktualną bazę i potencjalną bazę klientów Zamawiającego i ich potrzeby w zakresie objętym projektem, e) koszt implementacji i utrzymania rozwiązania (§ 2 ust. 5 tej umowy), 2/ zaprojektowanie rozwiązania zgodnego z wnioskiem o dofinansowanie, zapytaniem ofertowym oraz wynikami ww. analizy (§ 2 ust. 6 tej umowy), a także 3/ wykonanie prototypu rozwiązania (narzędzia) zaprojektowanego zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, zapytaniem ofertowym oraz wynikami ww. analizy.

Następnie ustalono, że W. zawarł umowę z podwykonawcą tj. spółką L.1 (k. 111 a.a. org. I inst.). Zakres tej umowy obejmował: 1/ wsparcie W. przy wykonywaniu projektu prototypu narzędzia dokonywania analiz i prognoz finansowych spółek [...], 2/ przekazanie W. wszelkiej dokumentacji związanej z realizacją projektu, w tym projektu rozwiązania oraz prototypu rozwiązania i dokumentacją techniczną, a także wszelkich praw autorskich materialnych do wykonanych przez siebie prac.

Porównując zakres obydwu umów – co jest konieczne do odniesienia się do wskazanego wyżej zarzutu skargi jakoby zakres czynności W. wskazywał, że został spełniony wskaźnik: "Liczba przedsiębiorstw współpracujących z ośrodkami badawczymi" – zauważyć trzeba, że umowa jednostki badawczej W. z podwykonawcą - spółką L.1 całkowicie wyczerpuje zakres projektu objęty wnioskiem, czyli opracowanie algorytmu i prototypu narzędzia, który będzie implementował powyższe algorytmy, a także wszelkiej dokumentacji związanej z realizacją projektu. Tym samym, należy przyznać rację organom, że w istocie całość prac objętych projektem (zgodnie z zapisami wniosku, zapytania ofertowego i oferty) wykonała spóła L.1, a nie W., zatem powstały produkt nie powstał we współpracy z ośrodkiem badawczym, albowiem ośrodek badawczy był jedynie pośrednikiem koniecznym do spełnienia wymogów formalnych konkursu. Tymczasem istota założenia o współpracy z ośrodkiem badawczym sprowadzała się do tego aby ośrodek badawczy był źródłem myśli twórczej, innowacji. Zatem nawet jeśli produkt został wdrożony, to nie można przyjąć, że był innowacyjny albowiem nie został zaprojektowany i stworzony przez jednostkę naukową przy współpracy z Beneficjentem. Nie było przy tym wątpliwości, że spółka L.1 nie spełniała wymogów § 20 ust. 9 i 10 Regulaminu konkursu, zgodnie z którym wykonawcą usług miały być wyłącznie podmioty uprawnione do świadczenia usług badawczo-rozwojowych lub proinnowacyjnych albo konsorcja tych podmiotów, posiadające odpowiednie zasoby do realizacji zamówienia, tj. zasoby kadrowe, techniczne oraz organizacyjne, niezbędne do realizacji usługi na moment składania oferty, wybrane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z którego dokumentacja została przedłożona wraz z wnioskiem o dofinansowanie.

Całkowicie chybiony jest również zarzut strony skarżącej, że brak było przeszkód aby jednostka badawcza podzlecała część prac do wykonania przez osoby nie stanowiące personelu badawczego. Jak słusznie wskazały organy sprzeciwiały się temu wprost:

1/ § 20 pkt 11 Regulaminu konkursu, zgodnie z którym wykonawca może nawiązać współpracę z osobą fizyczną na podstawie dowolnego stosunku zobowiązaniowego, to jednak osoba taka musiała zostać wykazana jako potencjał kadrowy wykonawcy w załączniku nr 2 do wniosku o dofinansowanie, podczas gdy z załącznika nr 2 do wniosku o dofinansowanie (k. 85 a.a. org. I inst.) tj. oferty, nie wynika aby W. kogokolwiek takiego wskazał,

2/ § 22 pkt 9 Regulaminu konkursu, zgodnie z którym w przypadku w postepowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego wpłynie tylko jedna oferta, jest ono ważne jednak zmiana wykonawcy usługi w ramach projektu nie jest możliwa,

3/ §14 Umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym wykonanie usługi mogło być powierzone wyłącznie wykonawcy wybranemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z którego dokumentacja została przedłożona wraz z wnioskiem o dofinansowanie, a zmiana takiego wykonawcy po podpisaniu umowy o dofinansowanie.

Również wbrew twierdzeniom skarżącej spółki faktura korygująca (k. 114 a.a. org. I inst.), w żaden sposób nie świadczy o zakresie prac wykonanym przez W. Sąd podziela w tej kwestii stanowisko organu, że faktura ta stanowi dowód na okoliczność tego, kiedy została wystawiona, jakie zawierała dane, zwłaszcza jaka była pierwotna wysokość wynagrodzenia dla spółki L.1, jaka była wysokość wynagrodzenia dla spółki L.1 po korekcie. Na zakres ten nie wskazują również zapiski poczynione na odwrocie ww. faktury min. "Negocjacje dot. zakresu wykonywanych prac. Proszę o zapłatę". Natomiast niewątpliwie zakres prac wykonanych przez spółkę L.1 na rzecz W. potwierdza umowa zawarta między tymi podmiotami (k. 111 a.a. org. I inst.) oraz protokół odbioru prac (k. 112 a.a. org. I inst.). Z treści ww. dokumentów nie wynika aby pierwotne ustalenia między stronami co do zakresu zlecenia uległy modyfikacjom. Skarżąca spółka ani w odwołaniu, ani w skardze oprócz gołosłownych twierdzeń w tym zakresie nie wykazała skutecznie choćby częściowego wykonania projektu zgodnie z obowiązującymi ją procedurami.

Nie mógł odnieść zamierzonego skutku zarzut skargi, że skarżąca spółka i spółka L.1 nie są podmiotami powiązanymi w rozumieniu art. 3 ust. 3 załącznika do Zalecenia Komisji Unii Europejskiej 2003/361/WE z dnia 6 maja 2003 r. Jak trafnie podniósł organ odwoławczy organy obu instancji nie postawiły skarżącej spółce zarzutu naruszenia ww. regulacji.

Trafnie natomiast zarzucono skarżącej spółce, że poprzez jej powiązania ze spółką L.1 doszło do naruszenia obowiązujących ją procedur. I tak stosownie do treści § 22 ust. 11 Regulaminu konkursu, w celu uniknięcia konfliktu interesów zamówienia publiczne nie mogą być udzielane podmiotom powiązanym z Zamawiającym osobowo lub kapitałowo. Przez powiązania kapitałowe lub osobowe rozumie się wzajemne powiązania między zamawiającym lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu zamawiającego lub osobami wykonującymi w imieniu zamawiającego czynności związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą. W dalszej części tego przepisu zawarto otwarty katalog sytuacji decydujących o zakwalifikowaniu do podmiotów powiązanych.

Ponadto Sąd zauważa, że zgodnie z § 10 Umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązuje się do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w rozumieniu określonym w § 1 pkt 49, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, zgodnie z przepisami prawa oraz zapisami Podręcznika kwalifikowania wydatków, o którym mowa w § 1 pkt 19 Umowy o dofinansowanie. Z kolei § 1 pkt 19 Umowy wskazuje, że Podręcznikiem Kwalifikowania Wydatków są wytyczne programowe przyjęte Uchwałą Zarządu Województwa Małopolskiego, zamieszczone na stronie internetowej IZ RPO WM, wraz z datą od której podręcznik lub jego zmiany są stosowane.

Zgodnie z treścią sekcji 6.6.3 pkt 8 Podręcznika Kwalifikowania Wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 stanowiącego Załącznik nr 1 do Uchwały Nr 756/15 Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 18 czerwca 2015 r., w celu uniknięcia konfliktu interesów, zamówienia publiczne, z wyjątkiem zamówień sektorowych, udzielane przez beneficjenta nie będącego podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy Pzp (Prawo zamówień publicznych – przyp. Sądu) zgodnie z art. 3 ustawy Pzp nie mogą być udzielane podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo. Przez powiązania kapitałowe lub osobowe rozumie się wzajemne powiązania między beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu beneficjenta czynności związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające w szczególności na: a/ uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej, b/ posiadaniu co najmniej 10 % udziałów lub akcji, c/ pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika, d/ pozostawaniu w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa drugiego stopnia lub powinowactwa drugiego stopnia w linii bocznej lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli. W przypadku, gdy instytucja będąca stroną umowy stwierdzi udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu w sposób inny niż wskazane w lit. a-d, jest zobowiązana przed wezwaniem do zwrotu środków wykazać istnienie faktycznego naruszenia zasady konkurencyjności poprzez istniejące powiązanie.

Analogiczne zapisy znalazły się w sekcji 6.5.3 pkt 8 Wytycznych Ministra Infrastruktury i Rozwoju z 10 kwietnia 2015 r. w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, wydanych na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020.

Z powyższego wynika, że niedopuszczalne były wszelkie powiązania, które rodziłyby podejrzenia co do braku bezstronności, braku obiektywizmu, nadmiernej przychylności lub uprzywilejowania jednego podmiotu w stosunku do innego.

W ocenie Sądu przeprowadzone postępowanie oraz materiały włączone w poczet dowodów (w szczególności raport OLAF), jednoznacznie wskazują na niedozwolone powiązania zarówno pomiędzy skarżącą spółką, a wykonawcą wybranym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. W., jak również pomiędzy stroną skarżącą a faktycznym wykonawcą usługi będącej przedmiotem projektu, tj. spółką L.1 Świadczą o tym min. następujące okoliczności:

1/ W. nawiązał współpracę ze skarżącą spółką jeszcze przed otrzymaniem zaproszenia do składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia korespondencji o czym świadczy korespondencja mailowa z 12 listopada 2015 r. wysłana przez pracownika spółki E. sp. z o.o., która zmieniła nazwę na P. sp. z o.o., do przedstawicieli W. dotycząca współpracy W. m.in. ze spółką L.1. Załącznikiem do tej wiadomości była ramowa umowa o współpracę regulująca realizację projektów unijnych ze spółką L.1. Adresatami tej wiadomości byli także M. B., ówczesny prezes zarządu spółki L. i J. O., który kilka miesięcy później objął funkcję prezesa zarządu P. sp. z o.o. i przeprowadzał postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (k. 143-145 a.a. org. l inst.);

2/ rektor W. oświadczył, że W. współpracowała nie tylko ze spółką L.1, ale także z E.1 sp. z o.o. i ze spółką E. 2, której prezesem zarządu od 27 lipca 2016 r. do 31 maja 2019 r., był także J. O. (k. 150 a.a. org. l inst.);

3/ w listopadzie 2015 r. J. O. (późniejszy prezes zarządu skarżącej spółki) i M. B. (prezes zarządu spółki L.1) uzgodnili w korespondencji mailowej sposób postępowania w zakresie ubiegania się o dofinansowanie ze środków unijnych w ramach bonów na innowacje. Z jej treści wynika, że "proces na pisanie bonu" obejmował m.in. wymyślenie tytułu projektu i wkładu uczelni, ustalenie z którą uczelnią będzie nawiązana współpraca, i która spółka będzie ten projekt realizować, podpisanie umowy z uczelnią, zorganizowanie konkursu ofert, "dopilnowanie poprawnego rozstrzygnięcia", pisanie wniosku, przygotowanie szablonów umowy ze spółką L.1 z uczelnią na projekt, szablonu konkursu ofert, szablonu wyboru oferty, szablonu oferty (innej na każdą uczelnię), przygotowanie umowy o pod wykonawstwo uwzględniającej wynagrodzenie spółki L.1, prawa autorskie, odpowiedzialność spółki L.1, przedmiot umowy, harmonogram płatności i karę umowną. Z korespondencji tej wynika również podział prac w ramach "procesu na pisanie bonu" pomiędzy poszczególnych pracowników ww. podmiotów (k. 121-122 a.a. org. l inst.);

4/ w skarżącej spółce i w spółce L.1 w latach 2012-2017, w różnym przedziale czasowym byli zatrudnieni ci sami pracownicy, niektóre osoby kończyły pracę u jednego z ww. podmiotów i następnie zaczynały pracę u drugiego (k. 117-120 a.a. org. l inst.);

5/ 12 lutego 2018 r. pracownik spółki L.1 przesłał do J. O. (ówczesnego prezesa zarządu skarżącej spółki) korespondencję mailową zawierającą "check listę do niepełnych danych finansowych" i określającą stan realizacji usług będących przedmiotem projektu realizowanych przez spółkę L.1 na rzecz W., tj. stan opracowania algorytmów ("done") oraz stan opracowania prototypu narzędzia ("in progress") (k. 147-148 a.a. org. l inst.);

6/ raportu OLAF włączony w poczet materiału dowodowego obrazuje sposób oraz skalę powiązań skarżącej spółki oraz spółki L.1 jako spółek działających wraz z innymi podmiotami w ramach nieformalnej struktury L. (dalej "L."). Szczegółowe ustalenia na temat sposobu funkcjonowania L., zawarto w samym raporcie (k. 33 i nast. a.a. org. II inst.) oraz na k. 7 decyzji organu I instancji (k. 189 a.a. org. I inst.). OLAF, zgodnie załącznikiem nr 1 zalecenia Komisji 2003/361/WE z dnia 6 maja 2003 r. dotyczącego definicji mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw, uznał wszystkie współpracujące ze sobą spółki za podmioty powiązane, które nie są podmiotami niezależnymi. Raport OLAF został włączony w poczet materiału dowodowego na etapie postępowania odwoławczego, co wyczerpuje obowiązek dochowania staranności w prowadzeniu postępowania przez organ, a następnie skarżący został zawiadomiony o możliwości zapoznania się z zebranym i uzupełnionym materiałem dowodowym sprawy, czym wypełniono obowiązek wynikający z art. 10 k.p.a.

Reasumując, Sąd doszedł do przekonania, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu zarówno pod kątem przepisów prawa procesowego jak i materialnego, a zarzuty skargi, jako niezasadne, nie mogły doprowadzić do wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

W tym stanie rzeczy Sąd orzekł jak w sentencji wyroku, na podstawie art. 151 p.p.s.a.