Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1840/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-06-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 133 par. 1
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 10 par. 1, art. 79 par. 1, art. 84 par. 1, art. 85 par. 1, art. 189a par. 1 i par. 2 pkt 2, art. 189f par. 1 i 2
journal: Dz.U. 2022 poz 2000
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Małgorzata Rysz sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk (spr.) Protokolant Dorota Onyśk po rozpoznaniu w dniu 22 czerwca 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 marca 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 2210/20 w sprawie ze skargi C. Spółka z o.o. w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie z dnia 20 maja 2020 r. nr KOC/2031/Dr/20 w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie na rzecz C. Sp. z o.o. w W. kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.

Decyzją z 19 lutego 2020 r. nr ZDM/GKP/R/2482/2019/K, Prezydent Miasta Stołecznego Warszawy na podstawie art. 20 pkt 8, art. 40 ust. 12 i 13 w zw. z art. 40d ust. 2 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2068 ze zm. - dalej jako udp) oraz uchwały Rady m.st. Warszawy Nr XXXI/666/2004 z 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m. st. Warszawy, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz. Urz. Woj. Maz. z 2004 r. nr 148 poz. 3717 ze zm.) wymierzył C. Sp. z o.o. w W. (dalej jako skarżąca, spółka) karę pieniężną w kwocie 355,25 zł za zajęcie pasa drogowego (drogi powiatowej) [...] w dniach od 21 do 27 października 2019 r. poprzez umieszczenie w nim reklamy o treści "[...]..." na nośniku C. przymocowanym do elewacji budynku o powierzchni 2,03 m² bez zezwolenia zarządcy drogi.

II.

Po rozpatrzeniu odwołania spółki, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Warszawie decyzją z 20 maja 2020 r. nr KOC/2031/Dr/20 na podstawie art. 127 § 1 i 2 w zw. z art. 17 pkt 1 k.p.a. oraz art. 1 i 2 ustawy z 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 570 ze zm.) oraz na zasadzie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

SKO w całości podzieliło ustalenia faktycznych i ocenę prawną zaprezentowane przez organ I instancji.

III.

Wyrokiem z 23 marca 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 2210/20 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uwzględnił skargę C. Sp. z o.o. w W. i uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta m.st. Warszawy z 19 lutego 2020 r., orzekając jednocześnie o kosztach postępowania.

WSA wskazał, że w aktach sprawy znajdują się niepoświadczone za zgodność z oryginałem kopie zasadniczych dokumentów, tj. wypisu z rejestru gruntów oraz wyrysu z mapy zasadniczej. W istocie są to nawet niepoświadczone kserokopie (podobno poświadczonych za zgodność z oryginałem) kopii dokumentów. Takie kserokopie nie mogą stanowić dowodu w sprawie administracyjnej.

Nawet jednak gdyby przyjąć, że [...] w tym rejonie stanowi pas drogowy, bowiem z kopii wyrysu z mapy ewidencyjnej wynika, że zajmuje ona m.in. działkę ewidencyjną nr 41/3, opisaną w kopii wypisu z rejestru gruntów jako "drogi", to nie ma jednak pewności, czy reklama znajduje się w pasie drogowym powyższych ulic, a ponadto, czy w rzeczywistości - jak wynika z treści zaskarżonej decyzji - ściana budynku, na której umieszczono reklamę, wzniesiona jest równo z granicą pasa drogowego.

WSA doszedł zatem do przekonania, że obciążenie strony sankcją administracyjną musi być poprzedzone jednoznacznym, niebudzącym jakichkolwiek wątpliwości ustaleniem faktu, iż istotnie naruszyła ona prawo, z którym to naruszeniem ustawa wiąże odpowiedzialność karno-administracyjną. Przyjęta w art. 75 k.p.a. zasada otwartego katalogu dowodów postępowania administracyjnego nie oznacza bowiem, że każdy fakt można wykazać dowolnie obraną kategorią dowodu. Niektóre fakty wymagają wręcz posłużenia się tylko im dedykowanymi dowodami.

W tej sprawie dowodem, którego przeprowadzenie pozwalałoby na skuteczne postawienie stronie zarzutu bezprawnego zajęcia pasa drogowego powinna być mapa do celów prawnych z wrysowanym przedmiotem, który narusza przestrzeń pasa drogowego. Taka bowiem mapa, w myśl § 75-77 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 9 listopada 2011 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz. U. Nr 263, poz. 1562 ze zm.), sporządzona być powinna na potrzeby prowadzonego postępowania administracyjnego.

W aktach sprawy brak jest tego rodzaju niezbędnej mapy. Posłużono się innego rodzaju dowodami, tj. wydrukiem mapy zasadniczej w skali 1:500, na której namalowano flamastrem granicę pasa drogowego bez jednakże zaznaczania nawet miejsca, w którym zlokalizowano reklamę, a także kopią wyrysu z mapy ewidencyjnej w skali 1:1500. Dokumenty te nie spełniają kryteriów stawianych mapom do celów prawnych, o której mowa w powyższych przepisach rozporządzenia. Nie pozwalają one na dokonanie jednoznacznej oceny prawidłowości poczynionych przez organy ustaleń. Brak w nich bowiem obligatoryjnych elementów pozwalających na weryfikację tego, czy istotnie opisany w decyzji przedmiot znajduje się w pasie drogowym (także przez brak jego zaznaczenia na mapie). Nie można mieć pewności, czy istotnie - jak wynika z treści zaskarżonej decyzji - ściana budynku przy [...] od strony tej ulicy graniczy bezpośrednio z pasem drogowym. W realiach miejskich, przy pofałdowanej często linii budynków, z występami gzymsami i balkonami trudno zaakceptować wynikającą z decyzji tezę, iż skoro nośnik wisiał na ścianie budynku, a ten wyznacza linię pasa drogowego, to doszło do jego zajęcia, tym bardziej, że obok reklamy strony znajdował się tzw. podest, także wystający poza krawędź ściany. Pamiętać bowiem należy, że mamy do czynienia z kilkunastocentrymetrowymi różnicami odległości (wkroczenie w pas drogowy w realiach niniejszej sprawy wynosiło, zdaniem organu 14 cm - por. protokół z kontroli pasa drogowego z 21 października 2019 r.). Bez precyzyjnej, ujmującej tę powierzchnię, w dostatecznej do takich ustaleń skali, nie sposób jednoznacznie stwierdzić, czy akurat w miejscu, w którym umieszczono nośnik, istotnie zajmuje on pas drogowy. Ponadto, nawet jeżeli - jak zakłada organ - ściana budynku wyznaczać ma pas drogowy, nie jest pewne, czy inne fragmenty budynku (np. gzyms) nie wychodzą poza sferę zajmowaną przez sporne reklamy i modyfikują przebieg pasa w taki sposób, że reklamy te jednak tego pasa nie zajmują.

Wątpliwości Sądu budzi także skala map w zastosowanych przez organy dowodach. WSA podzielił stanowisko skarżącej, że zarówno kopia wyrysu z mapy ewidencyjnej w skali 1:1500, jak i mapa zasadnicza sporządzona w skali 1:500 nie mogą stanowić podstawy do ustalenia wzajemnego przebiegu linii granicznych działki ewidencyjnej i budynku. Ze względu na ograniczenia ludzkiego wzroku na mapie w skali 1:500 nie jest możliwe wyróżnienie dwóch sąsiadujących ze sobą linii, jeżeli odległość między nimi jest mniejsza niż 0,15 m (0,3 mm w skali mapy), a takie odległości mogą mieć znaczenie w sprawach dotyczących instalacji nośników na budynkach. Jeszcze większą skalę zastosowano w kopii wyrysu z mapy ewidencyjnej (1:1500).

Na mapie zasadniczej, w elewacji budynku nie wyróżnia się także załamań mniejszych niż 10 cm, a wnęki w ścianie budynku o takiej głębokości są często wystarczające do zainstalowania tablic i urządzeń reklamowych (np. wnęka powstała na skutek wysunięcia elementów elewacji jak gzyms).

Brak wskazania miejsca usytuowania reklamy na mapie geodezyjnej przez organ oznacza, że niepoczynione zostały bezsporne ustalenia określające linie graniczne tego pasa oraz usytuowanie spornego nośnika reklamowego wobec tych linii. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje zaś to, że kwestia ta jest dla organu oczywista.

Na powyższą konieczność ustalenia przebiegu pasa drogowego w mapie do celów prawnych sporządzonej przez uprawnionego geodetę wskazuje również przedłożona przez skarżącą opinia Stowarzyszenia Geodetów Polskich z 20 września 2019 r. Z kolei autorzy opinii uzupełniającej z dnia 2 lipca 2020 r. postawili wręcz daleko idącą tezę, że w przypadku różnego wychylenia płaszczyzn pionowych elewacji budynku, przestrzeń umieszczona pod nimi nie wchodzi w skład pasa drogowego. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, wskazane powyżej opinie winny zostać poddane ocenie przez organy w ramach ponownie przeprowadzonego postępowania pod kątem ich przydatności dla ustalenia stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie. Sąd zaznacza, że brak jest bowiem przeciwwskazań do posłużenia się przez stronę tego typu dokumentem.

W rozpoznawanej sprawie nie został przedstawiony żaden urzędowy dokument geodezyjny czy też opinia biegłego geodety, określający, z jednej strony, linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 udp, z drugiej zaś kolizję umieszczonej w pasie drogowym reklamy z tymi liniami, pozwalającą stwierdzić fakt zajęcia tego pasa drogowego.

Zaskarżona decyzja dotknięta jest zatem naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Nie wiadomo także, w jaki sposób dokonano pomiarów powierzchni reklamy. Wbrew stanowisku strony skarżącej, czynności te nie wymagały powołania biegłego. Natomiast w sytuacji kwestionowania przez stronę ustalonych przez organ w tym zakresie faktów, na podstawie przeprowadzonych samodzielnie i w dość chaotycznie udokumentowanych czynności przedprocesowych, należało przeprowadzić skodyfikowaną czynność dowodową w postaci oględzin, o których mowa w art. 85 § 1 i 2 k.p.a., wymagających w myśl art. 67 § 2 pkt 3 k.p.a. bezwzględnie sporządzenia protokołu. W świetle art. 20 pkt 10 u.d.p. zarządca drogi ma prawo i obowiązek dokonywania kontroli "stanu dróg i drogowych obiektów inżynierskich oraz przepraw promowych, ze szczególnym uwzględnieniem ich wpływu na stan bezpieczeństwa ruchu drogowego". Należy przypuszczać, że - choć w zaskarżonej decyzji tego nie wyjaśniono - w tym właśnie trybie dokonywano "kontroli pasa drogowego", udokumentowanego stosownym protokołem i "kartą kontroli pasa drogowego".

Jeżeli jednak czynności w tym zakresie stanowić mają dowód w postępowaniu administracyjnym, muszą cechować się należytą starannością, zwłaszcza że strona wszczętego następnie postępowania nie ma możliwości w nich udziału. O ile więc w zasadzie dopuszczalne jest włączenie w poczet materiału dowodowego materiałów zgromadzonych przed wszczęciem postępowania, o tyle ich sposób udokumentowania i związany z tym walor dowodowy nie może budzić zastrzeżeń. W przeciwnym razie z uszczerbkiem dla prawidłowego wyniku postępowania i zapewnienia należytego doń dostępu dla strony podstawą do wydania decyzji stać się mogą materiały sporządzone w sposób dowolny bez zachowania minimum rygoryzmu gwarantowanego przez art. 75 § 1 k.p.a. W aktach sprawy próżno szukać postanowienia w przedmiocie włączenia sporządzonych przed wszczęciem postępowania dokumentów w poczet materiału dowodowego. Zaskarżona decyzja dotknięta jest zatem naruszeniem art. 7, art. 75 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 85 § 1 i 2 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Nadto, w postępowaniu w przedmiocie nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego organy obowiązane były stosować przepisy działu IVa k.p.a., czego nie wykonały. Nie rozważono unormowanych w art. 189f § 1 i 2 k.p.a. przesłanek odstąpienia od nałożenia kary, oprócz ogólnego skwitowania, że brak jest przesłanek do odstąpienia od nałożenia kary, gdyż spółka posiada wiele takich obiektów w Warszawie, które zajmują pas drogowy bez zezwolenia.

WSA zwrócił ponadto uwagę, że strona w odwołaniu podniosła szereg zarzutów, które okazały się uzasadnione w postępowaniu sądowym. Tymczasem zarzuty te nie zostały w żaden sposób przez SKO rozpoznane. Nie ulega wątpliwości, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji powinno prezentować nie tylko stan faktyczny sprawy, ale i - jak stanowi art. 107 § 3 k.p.a. - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. W przypadku decyzji wydawanej na skutek wniesienia środka odwoławczego obowiązkiem organu jest nie tylko ponowne załatwienie sprawy w jej całokształcie, ale również rozpoznanie podniesionych w nim zarzutów.

Organ odwoławczy nie wyjaśnił przyczyn, dla których zarzuty i twierdzenia zawarte w odwołaniu zostały ocenione za nieuzasadnione. Decyzja ta zatem w niewielkim stopniu odnosi się do realiów załatwianej w postępowaniu administracyjnym sprawy.

Ani organ pierwszej instancji, ani SKO przed wydaniem skarżonych decyzji nie umożliwiły spółce wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, czym naruszyły art. 10 § 1 k.p.a.

Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ weźmie pod uwagę, że decyzja powinna być poprzedzona jednoznacznym ustaleniem, czy nośnik znajduje się w przestrzeni pasa drogowego za pomocą prawidłowej mapy i widniejących na niej naniesień w odpowiedniej skali, sporządzonych przez uprawniony podmiot. W aktach sprawy winny znajdować się dokumenty, a nie ich niepoświadczone urzędowo kserokopie, które - co należy wyraźnie podkreślić - nie są dowodami. Tylko w ten sposób będzie można stwierdzić, czy przypisanie stronie odpowiedzialności za delikt administracyjny jest rzeczywiście uprawnione czy też nie. Zakres czynności związanych z analizą przebiegu granic działek gruntu, w tym odnośnych pomiarów geodezyjnych wymieniono w dokumentach specjalistycznych - opiniach Stowarzyszenia. Materiały te mogą służyć organom w ponownie prowadzonym postępowaniu do poprawnego odczytu zgromadzonych dowodów i poczynienia prawidłowych ustaleń w sprawie. Przed wydaniem decyzji organy winny umożliwić stronie wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów.

Jeżeli okaże się, że skarżąca istotnie umieściła określone przedmioty w pasie drogowym, organy muszą wówczas zastosować przepisy działu IVa k.p.a., a więc zwłaszcza rozważyć unormowane w art. 189f § 1 i 2 k.p.a. przesłanki odstąpienia od nałożenia kary.

IV.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodło Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Warszawie zaskarżając go w całości i zarzucając:

I. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego, mianowicie:

1. art. 40 ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 40 ust. 4-6 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (dalej jako "u.d.p.") w zw. z § 75-77 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 listopada 2011 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz. U. Nr 263, poz.1572) poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że na mocy art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p. w zw. z art. 40 ust. 4-6 u.d.p. organy mogą wymierzyć karę pieniężną za zajęcia pasa drogowego, bez zezwolenia zarządcy drogi, które to zajęcie zostało wykazane jedynie na mapie do celów prawnych z wyrysowanym przedmiotem, który narusza przestrzeń pasa drogowego, podczas gdy prawidłowa wykładnia w/w przepisów prowadzi do stwierdzenia, że organ wydając decyzję w przedmiocie kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi ustala, że spełnienie przesłanki zajęcia pasa drogowego, bez zgody zarządcy drogi, wynika z całokształtu dowodów zgromadzonych i ocenionych w sprawie z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego;

2. przepisów § 75-77 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 listopada 2011 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz. U. Nr 263, poz.1572) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż mapa dla celów prawnych z wyrysowanym przedmiotem, który narusza przestrzeń pasa drogowego, jest wyłącznym dowodem na bezprawne zajęcie pasa drogowego, podczas gdy stosowanie tych przepisów i sporządzenie mapy dla celów prawnych nie musi mieć zastosowania w sprawach dotyczących kary za zajęcie pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi;

II. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że w rozpoznawanej sprawie istnieje wątpliwość co do przebiegu granicy pasa drogowego [...], podczas gdy rzeczywiste granice tego pasa drogowego przebiegają po ścianie budynku (licząc od jego przyziemia), a co wynika z zebranego przez organy w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z mapy zasadniczej z zaznaczonymi granicami budynku, wyrysu z mapy ewidencyjnej nieruchomości oraz wypisu z ewidencji gruntów, na którym zaznaczono zajęcie pasa drogowego oraz granice pasa drogowego;

2. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że nie udowodniono sposobu dokonanych pomiarów nośnika reklamowego z reklamą, jego umiejscowienia, jak również polegający na uznaniu, że w rozpoznawanej sprawie nie rozważono unormowanych w art. 189f § 1 i 2 k.p.a. przesłanek odstąpienia od nałożenia kary, podczas gdy organ II instancji dokonał oceny zaistnienia tych przesłanek w kontekście stanu faktycznego sprawy;

3. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. w związku z art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. poprzez brak należytej kontroli postępowania administracyjnego skutkującej uchyleniem decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie oraz poprzedzającej ją decyzji Prezydenta m.st. Warszawy na skutek błędnego przyjęcia przez Sąd, że organy orzekające w niniejszej sprawie nie rozpatrzyły sprawy w sposób wszechstronny i wyczerpujący, przez co naruszyły art. 7, 75 § 1, 77 § 1 i art. 80 oraz art. 85 § 1 i 2 k.p.a., w sytuacji, gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do wydania uchylonych decyzji, zaś Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Warszawie rozważyło całokształt okoliczności niniejszej sprawy, czemu dało wyraz w uzasadnieniu swojej decyzji, wskazując m.in. dowody, na których oparło się wydając orzeczenie i które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia i tym samym nie naruszyło art. 107 § 3 k.p.a.;

4. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" ustawy p.p.s.a. w związku z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez wadliwe przyjęcie, że dowody zgromadzone w niniejszej sprawie nie były wystarczające do wydania decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy nie zawierał braków i był wystarczający do wydania w stosunku do Skarżącej decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, zaś uzasadnienie zaskarżonej decyzji wyczerpująco odnosiło się do wszystkich okoliczności sprawy;

5. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" ustawy p.p.s.a. w związku z art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a., art. 107 § 3 k.p.a. oraz w zw. art. 75 § 1 k.p.a. poprzez bezzasadne przyjęcie, że organ odwoławczy nie wykazał faktu zajęcia pasa drogowego, w sytuacja gdy okoliczność ta wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego oraz z uzasadnienia zaskarżonej decyzji;

6. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" ustawy p.p.s.a. w związku z art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz w zw. z art. 75 § 1 k.p.a. i art. 85 § 1 i 2 k.p.a. przez bezzasadne przyjęcie przez Sąd, iż nie wiadomo w jaki sposób dokonano pomiarów powierzchni nośnika reklamowego (z reklamą) oraz że w sprawie należało przeprowadzić oględziny, w sytuacji gdy sposób dokonanych pomiarów i pomiary te zostały wskazane w protokole kontroli z dn. 21.10.2019 r. a następnie wyjaśnione w decyzjach organów administracji publicznej i okoliczność ta wynikała oraz była możliwa do ustalenia w oparciu o znajdujący się w aktach sprawy materiał dowodowy;

7. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" ustawy p.p.s.a. w związku z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez wadliwe przyjęcie, że decyzja w niewielkim stopniu odnosi się do realiów załatwianej sprawy oraz nie zawiera konkretnego i przekonującego uzasadnienia, w sytuacji gdy w uzasadnieniu decyzji zawarto wszystkie wymagane elementy i odniesiono się do wszystkich aspektów sprawy;

8. naruszenie art. 133 § 1 p.p.s.a. przez bezzasadne przyjęcie przez Sąd, iż materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie nie zawiera dowodów pozwalających na nieuwzględnienie skargi, w szczególności przez pominięcie dokumentów określających granice pasa drogowego, w tym wydruku z mapy zasadniczej, podczas gdy w aktach sprawy zgromadzono wystarczający materiał dowodowy obrazujący granice pasa drogowego [...] oraz kolizję reklamy z tymi granicami, przez pominięcie również dowodów wskazujących na sposób dokonanych pomiarów, a tym samym pozwalający na oddalenie skargi na decyzję organu odwoławczego;

9. naruszenie art. 151 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie i nieoddalenie skargi wskutek naruszenia przez Sąd w/w przepisów p.p.s.a., podczas gdy uwzględnienie przez Sąd stanu faktycznego wynikającego z akt sprawy i treści decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie oraz poprzedzającej ją decyzji Prezydenta m.st. Warszawy, a w szczególności stwierdzonego i udokumentowanego faktu zajęcia przez Stronę pasa drogowego w badanym okresie bez zezwolenia zarządcy drogi, powinno skutkować oddaleniem skargi Strony na decyzję SKO z dnia 20 maja 2020 r. nr KOC/2031/Dr/20

Strona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i oddalenie skargi, ewentualnie, o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA oraz o orzeczenie o kosztach postępowania.

V.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną spółka wniosła o jej oddalenie i orzeczenie o kosztach postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

VI.

Skarga kasacyjna w okolicznościach niniejszej sprawy jest nieuzasadniona.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, jednakże bierze z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują jednak przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego przeprowadzonego przez WSA, które ustawodawca enumeratywnie wylicza w art. 183 § 2 p.p.s.a.

Tytułem wstępu należy przypomnieć, co zasadniczo legło u podstaw uchylenia przez WSA obu decyzji.

Po pierwsze, WSA zakwestionował twierdzenie organów, że granicę pasa drogowego z całą pewnością wyznacza granica działki sąsiadującej z działką, na której znajduje się budynek, na którym umieszczono nośnik. Nadto, dowód, który w okolicznościach sprawy pozwoliłby, zdaniem WSA, na skuteczne postawienie stronie zarzutu bezprawnego zajęcia pasa drogowego, powinna raczej stanowić mapa do celów prawnych z wrysowanym na niej przedmiotem sporu, który narusza przestrzeń pasa drogowego.

Po drugie, zebrane dowody, nie przesądzają, zwłaszcza w kontekście wykonanych zdjęć budynku, przedłożonych map bez precyzyjnie wskazanego nośnika oraz przy uwzględnieniu nieregularnego charakteru ściany, czy nośnik rzeczywiście znajduje się w pasie drogowym.

Po trzecie, WSA kwestionuje w istocie zdawkowe odniesienie się przez SKO do kwestii przepisów Działu IVa k.p.a. o karach pieniężnych, zwłaszcza zaś do instytucji odstąpienia od wymierzenia kary.

Po czwarte, wobec stanowiska skarżącej spółki, kwestionującej ustalenia dotyczące wykonanych pomiarów, zdaniem WSA należało przeprowadzić skodyfikowaną czynność dowodową w postaci oględzin miejsca powieszenia nośników. W aktach sprawy brak jest przy tym postanowienia w przedmiocie włączenia sporządzonych przed wszczęciem postępowania dokumentów w poczet materiału dowodowego, co powoduje naruszenie art. 7, art. 75 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 85 § 1 i 2 k.p.a.

Po piąte, nie wyjaśniono sposobu pomiaru nośnika, gdyż w aktach sprawy nie ma stosownej dokumentacji.

Po szóste, SKO w żaden sposób nie rozpoznało całości zarzutów podniesionych przez spółkę w odwołaniu od decyzji, co stanowi w ocenie WSA naruszenie art. 107 § 3 k.p.a.

VII.

Przechodząc zatem do oceny zarzutów sformułowanych w skardze kasacyjnej podkreślenia wymaga, że istota sporu, jak wynika z wyżej przytoczonych okoliczności sprawy, dotyczy przede wszystkim braku pewności Sądu pierwszej instancji co do tego, czy organy zgodnie z prawem i na podstawie dostępnych dowodów, ustaliły przebieg pasa drogowego, który ma ich zdaniem przylegać bezpośrednio do ściany budynku przy [...], przez co zawieszenie na jego elewacji jakiegokolwiek dodatkowego elementu powoduje nielegalne wkroczenie w przestrzeń pasa drogowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że w zaskarżonym wyroku WSA zakwestionował w istocie "upraszczający", niejednolity a miejscami chaotyczny sposób dojścia przez organy do wniosków końcowych, co należy przede wszystkim widzieć w kontekście celu postępowania o nałożenie administracyjnej kary pieniężnej, które nie może odbywać się, nawet w najmniejszym zakresie, na zasadzie dowolności czy też "w atmosferze niejasności" czynionych ustaleń faktycznych.

Za niezasadne zatem należy uznać zarzuty nr I.1 i I.2 skargi kasacyjnej, które w istocie kwestionują, w związku ze wskazanymi w nich przepisami prawa materialnego, przyjęty przez WSA pogląd o niejasności poczynionych ustaleń faktycznych co do przebiegu pasa drogowego. Zarzuty te kwestionują odesłanie do bardziej precyzyjnych ustaleń, tj. takich narzędzi jak mapa do celów prawnych, na której uwidoczniony ma zostać sam pas drogowy jak i sporny obiekt rzekomo go zajmujący.

WSA, wbrew wnioskom skargi kasacyjnej, nie przesądził w żadnym miejscu uzasadnienia, generalnej tezy, mającej rzekomo obowiązywać zawsze w sprawach o zajęcie pasa drogowego, jakoby oceny granic tego pasa, leżącego przy budynku, należało zawsze dokonywać za pomocą wskazanej mapy do celów prawnych.

Strona skarżąca kasacyjnie bezzasadnie formułuje tezę, że WSA powiązał możliwość nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi z bezwzględnym obowiązkiem wykazania tego faktu w każdym wypadku jedynie na mapie do celów prawnych z wrysowanym na niej przedmiotem, który narusza przestrzeń pasa drogowego. Z całokształtu twierdzeń SKO wynika, że prawidłowa wykładnia przepisów wskazanych w zarzutach materialnych dopuszczać powinna ocenę faktu zajęcia pasa w perspektywie całokształtu dowodów zgromadzonych i ocenionych w sprawie przy uwzględnieniu zasad logiki i doświadczenia życiowego, a także map zasadniczych. Naczelny Sąd Administracyjny tego poglądu w żadnym razie nie neguje, aczkolwiek zwraca organowi uwagę, że WSA dostrzegł w sprawie istotny deficyt rzetelnych ustaleń faktycznych, czy raczej weryfikacji poczynionych ustaleń, wiązanych przede wszystkim z kształtem ściany budynku, która jest nieregularna, zwieńczona gzymsem oraz podcieniem i nieprecyzyjnym wskazaniem dokładnego miejsca lokalizacji nośnika (z pomocniczo wykorzystanego portalu Google Street View wynika, że na spornej ścianie posadowionych było na przestrzeni lat kilka nośników). W związku z tym, nośnik wskazywany przez organ może nie leżeć bezpośrednio przy pasie drogowym, jak przyjmuje organ jedynie na podstawie mapy zasadniczej i pobieżnej oceny zdjęć. Sąd pierwszej instancji podważył posługiwanie się kopiami map, bez ich odpowiedniego uwiarygodnienia.

Podkreślenia również wymaga, że istota twierdzenia WSA o potrzebie sięgnięcia do bardziej precyzyjnych opracowań wynika z wątpliwości, czy wobec kształtu elewacji budynku, na ścianie którego zawisł sporny nośnik reklamowy, dochodzi w ogóle do naruszenia pasa drogowego, a jeżeli tak to w jakim zakresie.

Zastrzec należy, że nie może mieć definitywnego znaczenia to, czy gzymsy, balkony, podmurówka, czy inne elementy wystają nad pas drogowy, gdyż ta okoliczność sama przez się nie świadczy jeszcze, że pas drogowy uległ w związku z tym przesunięciu czy innej modyfikacji. Nie może to więc legalizować podwieszonych pod tymi gzymsami nośników reklamowych. Jednakże niewątpliwie wyjaśnienia wymagało, czy rzeczywiście granice działki, na której położony jest budynek, a która graniczy zdaniem organu bezpośrednio z pasem drogowym i to "pofałdowaną" ścianą posadowionego na niej budynku, rzeczywiście wyznaczona jest jak twierdzi organ przez przyziemie tego budynku, czy też może być tak, że obrys budynku i tym samym działki ewidencyjnej wyznaczony jest np. jego gzymsem, a granica działki nie przebiega wzdłuż przyziemia budynku, tylko jest od niej oddalona, chociażby z uwagi na pobliską podmurówkę. W tym właśnie tkwi istota twierdzeń WSA, przy czym wątpliwości te wspiera, a nie im zaprzecza skarga kasacyjna, w której organ wprost wskazuje, że obrys budynku uwidaczniany jest na mapie ewidencyjnej "co do zasady" poprzez pomiar przy jego przyziemiu. Zyskuje to szczególnego znaczenia z uwagi na zdjęcia i ogólnodostępne portale mapowe np. przywołany już Google Street View, uzupełniająco wskazujące, że nośnik, o ile sprecyzuje się, o który chodzi, wisi na ścianie w okolicy podcienia budynku, zaś obok znajduje się rzeczywiście wystająca podmurówka, która stwarza wątpliwość, co do przebiegu pasa drogowego.

Kończąc ten wątek rozważań zaznaczyć należy, że w ramach zarzutów materialnych organ w istocie podważa nie tyle samą wykładnię i prawidłowość zastosowania wskazanych przepisów prawa materialnego, co ocenę okoliczności faktycznych dokonaną przez Sąd pierwszej instancji, kwestionującą braki w jasnym przeprowadzeniu ustaleń przez organy, w tym zwłaszcza prawidłowość stanowiska tego Sądu odnośnie do potrzeby przeprowadzenia koniecznych w sprawie ustaleń na podstawie konkretnego dowodu (mapy do celów prawnych) w związku z mogącymi występować niejasnościami, co do kształtu budynku i granicy.

Naczelny Sąd Administracyjny nie wyłącza przy tym możliwości wykazania zajęcia pasa drogowego również innym dowodem geodezyjnym niż wskazana w zaskarżonym wyroku mapa do celów prawnych, jednakże poddającej się weryfikacji prawnej, a przede wszystkim co do dokładnego położenia nośnika.

VIII.

Za niezasadne należało uznać również, w zdecydowanej większości, zarzuty procesowe.

Strona skarżąca kasacyjnie przede wszystkim podnosi w nich:

1. błąd w ustaleniach faktycznych poprzez poddanie w wątpliwość, czy granice pasa drogowego przebiegają po ścianie budynku licząc od jego przyziemia, a co ma wynikać z zebranego w sprawie materiału dowodowego (zarzut nr II.1);

2. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że nie udowodniono sposobu dokonanych pomiarów nośnika reklamowego z reklamą, jego umiejscowienia, jak również polegający na uznaniu, że w rozpoznawanej sprawie nie rozważono unormowanych w art. 189f § 1 i 2 k.p.a. przesłanek odstąpienia od nałożenia kary (zarzut nr II.2);

3. wadliwe przyjęcie, że organy nie rozpatrzyły sprawy w sposób wszechstronny i wyczerpujący i że dowody zgromadzone w sprawie były niewystarczające do wydania orzeczenia o karze, a także że nie wyjaśniono podstawy kary w przypadku zajęcia pasa drogowego przez rzut poziomy nośnika jako innego obiektu budowlanego oraz niedostateczne uzasadnienie decyzji (zarzut nr II.3, II.4, II.5 i II.7);

4. bezzasadne przyjęcie, że nie wiadomo w jaki sposób dokonano pomiarów powierzchni nośnika reklamowego (z reklamą) oraz że w sprawie należało przeprowadzić oględziny, w sytuacji gdy sposób dokonanych pomiarów i pomiary te zostały wskazane w protokole kontroli z 21.10.2019 r., co dalej wyjaśniono w decyzjach (zarzut nr II.6)

5. naruszenie art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez nieuznanie za wiarygodny materiału dowodowego zebranego w sprawie (zarzut nr II.8);

6. brak oddalenia skargi w trybie art. 151 p.p.s.a. podczas gdy prawidłowo oceniony materiał dowody świadczy o tym, że powinna ona zostać w ten sposób oceniona (zarzut nr II.9);

Nie ma wątpliwości, że zarzuty te zmierzają w głównej mierze do wykazania, że nie było jakichkolwiek podstaw do kwestionowania przede wszystkim przebiegu pasa drogowego, a nadto, że zebrany materiał dowody jest wystarczający, zaś w sprawie nie mają zastosowania przepisy k.p.a. o karach pieniężnych.

Oceniając powyższe zarzuty procesowe skargi kasacyjnej przypomnieć wypada, że przez "istotny wpływ uchybienia na wynik sprawy", o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., należy rozumieć istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym podniesionym w zarzucie skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie orzeczeniem. Związek ten musi uzasadniać istnienie co najmniej hipotetycznej możliwości odmiennego rozstrzygnięcia sprawy przez WSA, co wymaga uprawdopodobnienia przez autora skargi kasacyjnej.

Skoro na gruncie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. jest mowa o "naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy", to nie chodzi o każde naruszenie przepisów postępowania, lecz o naruszenie kwalifikowane skutkiem, którego wpływ może nie pozostawać indyferentny dla wyniku sprawy. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa jednak na autorze skargi kasacyjnej.

Rozpatrywany środek odwoławczy nie zawiera tego rodzaju argumentacji, która podważyłaby wyrażone w wyroku WSA wątpliwości, co do przebiegu granicy pasa drogowego, zwłaszcza w kontekście wskazywanych niedostatków ustaleń faktycznych i zebranych dowodów (także ich oceny). Skarżący kasacyjnie organ prezentuje jedynie własny pogląd na ocenę materiału dowodowego, który nie podważa twierdzeń WSA.

Strona skarżąca kasacyjnie neguje ocenę dokonaną przez Sąd pierwszej instancji, bez wskazania jednak wzorców normatywnych, z uwagi na które ma być ona wadliwa w stopniu uzasadniającym uchylenie wyroku. Dla przypomnienia wskazać wypada, że WSA podważył, w kontekście okoliczności podnoszonych przez obciążoną karą spółkę, rzetelność przyjęcia, że granica pasa drogowego z całą pewnością przebiega na linii granicznej działek, wzdłuż ściany przyziemia budynku. Z dokumentacji zebranej w sprawie, zwłaszcza widzianej z perspektywy nieprecyzyjnego wskazania na kopiach map miejsca umieszczenia nośnika wynika, że okoliczność ta nie podlegała głębszej weryfikacji organu, zaś podniesione zastrzeżenia i uwagi, powiązane z niewielkimi rozmiarami (grubość) nośnika oraz wystającymi gzymsami, położoną niedaleko podmurówka i podcieniem, wskazują na wątpliwości w tym zakresie, które mógłby np. wyjaśnić pomiar i ustalenie granic działek, czy też elementów budynku względem granic nieruchomości.

Skarga kasacyjna nie podważa zatem skutecznie oceny przeprowadzonej przez WSA.

Skarżący kasacyjnie organ nie wyjaśnił ponadto w sposób dostatecznie przekonywujący, na czym miałoby polegać naruszenie art. 133 § 1 p.p.s.a. Tymczasem naruszenie tego przepisu może stanowić usprawiedliwioną podstawą kasacyjną wówczas, gdy sąd przyjął i wnioskował o jakimś fakcie na podstawie źródła znajdującego się poza aktami sprawy, a mianowicie wówczas, gdy wbrew zasadzie wyrażonej na gruncie przywołanego przepisu prawa naruszył zakaz wyprowadzania oceny prawnej na podstawie faktów i dowodów niewynikających z akt sprawy, a tym samym zakaz wykraczania poza materiał dowodowy zebrany w postępowaniu zakończonym decyzją (zob. wyrok NSA z 19 października 2010 r. sygn. akt II OSK 1645/09; 12 czerwca 2014 r. sygn. akt I GSK 67/13). Z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika, aby organ wykazał zaistnienie którejkolwiek z wymienionych sytuacji, w szczególności, że Sąd pierwszej instancji wykroczył poza wyznaczone przedłożonymi mu aktami administracyjnymi granice i orzekał na podstawie całkowicie dowolnych ustaleń, które nie znajdują w ogóle w nich podstawy faktycznej. Z całą pewnością przy tym nie zachodzi pominięcie przez WSA dowodów zebranych w sprawie. WSA wszystkie je rozważył, uznając jednak, że nie przesądzają one jednoznacznie o granicy pasa drogowego i lokalizacji nośnika.

Ponadto, co warto podkreślić, zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. nie może służyć kwestionowaniu ustaleń i oceny przyjętego za podstawę wyrokowania w sprawie stanu faktycznego, ani też kwestionowaniu wniosków wyprowadzanych na podstawie akt sprawy (por. wyroki NSA z 21 lipca 2022 r. sygn. akt I OSK 1888/21; 22 marca 2022 r. sygn. akt II GSK 211/22; 26 stycznia 2022 r. sygn. akt I GSK 1172/21; 29 czerwca 2021 r. sygn. akt II GSK 1158/18).

Stanowisko skargi kasacyjnej wskazuje również, że wbrew ocenie WSA, zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do wydania decyzji o nałożeniu na skarżącą spółkę kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, albowiem mówiąc w uproszczeniu nie zawierał żadnych braków. W konsekwencji strona podważa zasadność potrzeby rozważenia przeprowadzenia ustaleń na podstawie dowodu z mapy dla celów prawnych, w tym również wobec czasochłonności przeprowadzania tego dowodu i wiążących się z tym kosztów.

Naczelny Sąd Administracyjny uważa, że stanowisko WSA wskazujące na to, że zebrane w sprawie dowody i przeprowadzone na ich podstawie ustalenia nie dają w tej konkretnej sprawie całkowitej pewności odnośnie do posadowienia nośnika reklamowego w pasie drogowym, jest prawidłowe i nie zostało przez organ skutecznie zakwestionowane.

Wskazano już wcześniej, że nie istnieje generalna zasada wykazywania granic pasa drogowego mapą do celów prawnych (WSA wniosku takiego notabene nie sformułował). Jednakże nie istnieje również swoiste domniemanie, że wykreślone na mapie zasadniczej (tu jej niepotwierdzonej kopii) granice działek i budynków, zostały określone w precyzyjny i wystarczający sposób, określając jasno przebieg pasa drogowego (nie ma dowodów, że był on kiedykolwiek weryfikowany). Nie istnieje więc swoiste domniemanie, że ściana budynku mierzona przy jego przyziemiu posadowiona jest zawsze na granicy z działką drogową. Nie jest to oczywiście wskazanie, które w każdym przypadku nakazuje dokonywanie głębokiej analizy położenia pasa drogowego na mapach zasadniczych. Ma to zastosowanie do spraw wątpliwych, do których ta należy, bowiem nie ma jasności o jaki nośnik chodzi oraz co do otoczenia, w którym został zawieszony.

Na żadnej z map zgromadzonych w sprawie nie został jednak naniesiony w odpowiedniej skali oraz przez uprawnioną do tego osobę nośnik reklamowy i wobec podnoszonych przez stronę skarżącą wątpliwości oraz kształtu budynku, brak jest pewności odnośnie do kolidowania wymienionego obiektu z pasem drogowym (nie ma jasności, czy to ściana przyziemia, a nie np. gzyms dachu budynku lub podmurówka wyznaczyła granice działki i tym samym pas drogowy). Argumentacja prezentowana w uzasadnieniu zarzutów kasacyjnych nie podważa przekonująco argumentów Sądu pierwszej instancji. W istocie w sprawie chodzi więc o ustalenie, czy granica działek wyznacza pas drogowy, czy też granica ta wyznaczona jest jednak przez obrys np. gzymsu budynku, przez co pas drogowy odstaje od przyziemia budynku (dodatkowo należy wskazać na prawdopodobnie różny materiał ściany pod balkonem i nad balkonem, co wpływa na jej grubość, czego jednak nie da się zweryfikować na podstawie zdjęć). Jakkolwiek więc mapa do celów prawnych może nie być do tego ostatecznie konieczna, to jednak wymagane jest nieco więcej uwagi celem ustalenia, że pas drogowy wyznacza przyziemie wskazanego budynku (w szczególności pomiar, jeżeli strona w sposób uzasadniony kwestionuje taki przebieg pasa drogowego, co przy wyraźnie niejednorodnej bryle budynku jest wskazane).

Tymczasem organ przyjmuje uproszczone rozumowanie, że skoro z mapy zasadniczej wynika, że budynek stoi na granicy z działką drogową (niezależnie od jego pofałdowania), to niewątpliwie dokonany pomiar odnosił się do jego przyziemia. Niewątpliwie może mieć to miejsce, rzecz jednak w tym, że nie ma w przypadku kar administracyjnych miejsca na nierozstrzygnięte wątpliwości, a te w tej sprawie się nasuwają.

Jeszcze raz podkreślić należy, że nie jest możliwy do zaakceptowania wniosek, że położenie budynku na mapie zawsze wyznacza "co do zasady" obrys jego przyziemia i skoro tak, to w rzeczywistości tak właśnie jest.

Jak wskazano, strona skarżąca kasacyjnie nie podważyła prawidłowości oceny Sądu pierwszej instancji, z której wynika, że zebrane w sprawie dowody i przeprowadzone na ich podstawie ustalenia nie były na tym etapie wystarczające dla przypisania skarżącej spółce naruszenia polegającego na zajęciu pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, a w konsekwencji dla nałożenia na spółkę kary pieniężnej. Jakkolwiek więc charakter oraz walor mapy do celów prawnych z wrysowanym obiektem, która obrazowałaby jego rzeczywiste usytuowanie na elewacji budynku w relacji do pasa drogowego oraz jego przestrzeni i granic, ma istotne znaczenie w sprawie, to jednak rzecz jest w tym, by organ wykazał (również innymi, adekwatnymi dowodami), że granica pasa drogowego przebiega właśnie po przyziemiu budynku, jak twierdzi w skardze kasacyjnej.

Uwagi WSA co do potrzeby skorzystania z mapy do celów prawnych nie mają charakteru uniwersalnego i były determinowane wyłącznie okolicznościami rozpatrywanego przypadku, jako swoiste pewne rozwiązanie problemu. Nie jest zatem słuszne twierdzenie, podnoszone naprzemiennie w zarzutach materialnych jak i procesowych, że tylko i wyłącznie omawiany dowód (mapa do celów prawnych) może służyć prawidłowemu wykazaniu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia i że WSA przesądził w tym zakresie jakąkolwiek zasadę.

Oczekiwanego skutku nie mógł także odnieść zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. Przepis ten jest przepisem wynikowym i nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej (por. wyrok NSA z 20 marca 2018 r. sygn. akt II OSK 425/18; z 15 lutego 2018 r. sygn. akt II FSK 297/16; z 8 grudnia 2017 r. sygn. akt II GSK 2547/17).

Nie są także zasadne zarzut zwalczające wskazany przez WSA obowiązek stosowania przepisów Działu IVa k.p.a. odnoszącego się do administracyjnych kar pieniężnych.

W związku z funkcją oraz celami regulacji prawnej zawartej w Dziale IVa k.p.a. "Kary administracyjne", a także wobec treści art. 189a § 1 i § 2 pkt 2 w zestawieniu z ustawą o drogach publicznych, która nie normuje instytucji odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej lub udzielenia pouczenia, nie może i nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że w sprawach nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi znajduje zastosowanie przepis art. 189f k.p.a. (zob. wyroki NSA z 16 maja 2023 r. sygn. akt II GSK 274/20; 23 marca 2022 r. sygn. akt II GSK 133/20; 25 maja 2022 r. sygn. akt II GSK 703/20; 11 stycznia 2022 r. sygn. akt II GSK 2461/21; 19 października 2021 r. sygn. akt II GSK 587/21; 19 maja 2020 r. sygn. akt II GSK 24/20).

Podkreślenia wymaga, że z uwagi na treści art. 189f § 1 i 2 k.p.a. oraz określonych przesłanek stosowania instytucji, o której w nim mowa, nie sposób jest twierdzić, że przesłanki te zaktualizowały się w rozpatrywanej sprawie, a tym bardziej, że organy przeprowadziły ich gruntowną analizę.

Częściowo zasadny jest natomiast zarzut wskazujący na wadliwe założenie WSA, że w sprawie powinny były nastąpić oględziny. Zgodnie z art. 85 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej może w razie potrzeby przeprowadzić oględziny. Jak trafnie wynika z wyroku NSA z 6 października 2022 r. sygn. akt II OSK 3347/19, zarówno powołanie biegłego, jak i przeprowadzenie oględzin ma jednak charakter fakultatywny i zależy od uznania organu prowadzącego postępowanie, na co wskazuje użyty w art. 84 § 1 i 85 § 1 k.p.a. wyraz "może". Wykorzystanie tego środka dowodowego jest zasadne, gdy dla prawidłowego załatwienia sprawy, ze względu na poziom jej skomplikowania, wymagane są wiadomości, którymi nie dysponuje organ.

Jakkolwiek także w sprawach zajęcia pasa drogowego może rzeczywiście zaistnieć potrzeba oględzin na miejscu, to jednak sięgnięcie po ten środek dowodowy, zwłaszcza po znacznym upływie czasu od dnia kontroli wykonanej przez zarządcę drogi (a do tego właśnie prowadzi sugestia WSA), może nie przynieść rezultatu, jaki się z tym dowodem wiąże (wedle oświadczeń złożonych przez spółkę na rozprawie oraz stosownie do wglądu w portal Google Street View nośnik mógł już zostać zdemontowany). Ponadto, kwestia oględzin, w sytuacji posiadania przez organ zdjęć, które mogą w pierwszej kolejności zostać poddane bardziej szczegółowej analizie oraz przede wszystkim kwestia wyjaśnienia właściwego przebiegu pasa drogowego ustalana na podstawie mapy oraz dowodów geodezyjnych powinna zostać w pierwszej kolejności rozpatrzona przez organ. Dowody te mogą bowiem uczynić zbędnym sięganie do dowodu z oględzin.

Odnośnie do kwestii nie odniesienia się do wszystkich zarzutów odwołania, czym naruszono art. 107 § 3 k.p.a., jak również naruszenia art. 10 § 1 k.p.a., poprzez brak zawiadomienia spółki lub jej pełnomocnika o zakończeniu postępowania i możliwości zapoznania się z aktami sprawy, należy wskazać, że organ nie podważył skutecznie zastrzeżeń WSA w tym zakresie.

W sprawie nie odniesienia się do wszystkich uchybień odwołania należy wskazać, że jakkolwiek Naczelny Sąd Administracyjny nie uważa, aby w każdym przypadku miało to nastąpić poprzez omawianie poszczególnych zarzutów, niejako "krok po kroku" to jednak odniesienie się do odwołania winno uwzględniać istotę podniesionych zarzutów.

W decyzji SKO brak jest poddającej się weryfikacji oceny zarzutów dotyczących w szczególności naruszenia art 10 § 1 k.p.a. w zw. z art 79 § 1 k.p.a., które strona widzi nie jako wskazywany w skardze kasacyjnej brak zawiadomienia o końcowym zaznajomieniu się z materiałem dowodowym, a jako uniemożliwienie jej czynnego udziału w postępowaniu, w szczególności w prowadzonych czynnościach kontrolnych - oględzinach nośnika reklamowego. Organ powinien był się więc wypowiedzieć, jaki charakter ma kontrola zarządcy drogi odbywająca się na zasadzie art. 20 pkt 10 udp.

Nadto odnieść się należało do twierdzeń spółki o wymierzeniu jej kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego w sytuacji, gdy jej nośnik reklamowy ze względu na swoje położenie względem jezdni [...] nie znajdował się w granicach pasa drogowego.

Odnośnie do pomiarów wykonanych przez organ, to słusznie uznano je za nieweryfikowalne. Rzecz jest w tym, że pomiary te nie poddają się weryfikacji w zestawieniu z innymi dowodami w sprawie. To zaś, że organ jest pewny co do ich poprawności nie zmienia faktu, że dowody zbierane w sprawie mają się nadawać do oceny przez wszystkie strony, co nie oznacza, że mają je zawsze przekonać do racji organu.

Podsumowując, zarzuty skargi kasacyjnej, widziane i oceniane globalnie, nie posiadają usprawiedliwionych podstaw, w związku z czym należało ten środek odwoławczy oddalić, o czym orzeczono na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania należnych skarżącej spółce od wnoszącego skargę kasacyjną organu orzeczono natomiast na podstawie art. 204 pkt 2 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. "a" i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. "a" w zw. z § 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 poz. 1800 ze zm.).