Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 16/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2023-04-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320  art. 2 pkt 36, art. 143 ust. 1 i 2
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
article: art. 184 ust. 1, art. 206 ust. 2 pkt 8, art. 207 ust. 1 i 9
journal: Dz.U. 2022 poz 1634
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1a, art. 22a ust. 1, art. 23 ust. 5, art. 99-105
journal: Dz.U. 2021 poz 1129
law: Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych - t.j.
article: art. 14 ust. 1 pkt 10
journal: Dz.U. 2022 poz 813
law: Ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (t. j.)
article: art. 3 pkt 7, art. 29 ust. 4 pkt 3 lit. c
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2022 poz 2000
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: § 2 pkt 7
journal: Dz.U. 2018 poz 265
law: Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości  z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych
article: art. 106 § 3 , art. 133, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c, art. 200, art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Dnia 13 kwietnia 2023 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Wyporska-Frankiewicz, Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki, Asesor WSA Anna Dębowska (spr.), , Protokolant Sekretarz sądowy Ewa Górska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2023 roku sprawy ze skargi Gminy Sędziejowice na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 3 listopada 2022 roku nr 8/RPO/2022 w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Zarządu Województwa Łódzkiego na rzecz Gminy Sędziejowice kwotę 16555 (szesnaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt pięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. a.l.


UZASADNIENIE

Decyzją z 3 listopada 2022 r., nr 8/RPO/2022, wydaną na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 2, ust. 3 pkt 1, art. 60 pkt 6, art. 67, art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184, art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1634 ze zm.), zwanej dalej "u.f.p.", art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r., poz. 818 ze zm.), zwanej dalej "ustawą wdrożeniową", art. 2 pkt 36 w związku z art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347/320 z 2013 r. ze zm.), zwanego dalej "rozporządzeniem nr 1303/2013", Zarząd Województwa Łódzkiego: 1) określił Gminie Sędziejowice kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 575 471,04 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę Sędziejowice, z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., w związku z realizacją projektu pn. "Budowa przedszkola w Sędziejowicach" dofinansowanego na podstawie umowy o dofinansowanie z 17 stycznia 2019 r. zmienionej aneksami z 12 czerwca 2019 r., z 4 maja 2020 r. oraz z 25 czerwca 2020 r.; 2) określił, że odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych należy liczyć: dla kwoty 70 484,78 zł od dnia przekazania środków, tj. 20 lipca 2020 r. do dnia dokonania zwrotu, dla kwoty 130 602,92 zł od dnia przekazania środków, tj. 19 października 2020 r. do dnia dokonania zwrotu, dla kwoty 168 609,52 zł od dnia przekazania środków, tj. 22 grudnia 2020 r. do dnia dokonania zwrotu, dla kwoty 205 773,82 zł od dnia przekazania środków, tj. 5 października 2021 r. do dnia dokonania zwrotu; 3) zobowiązał skarżącą do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji określonej wyżej kwoty wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu organ administracji podniósł, że Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020, zwana dalej "IZ RPO WŁ" na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z 17 stycznia 2019 r., zmienionej aneksami z 12 czerwca 2019 r., z 4 maja 2020 r. i z 25 czerwca 2020 r. przyznała skarżącej dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 6 813 037,13 zł na realizację projektu pn. "Budowa przedszkola w Sędziejowicach". Podstawowym założeniem inwestycji było ograniczenie emisji zanieczyszczeń w regionie. Projekt polegał na budowie i wyposażeniu obiektu przedszkola w Sędziejowicach w standardzie budynku pasywnego dla 6 oddziałów dla łącznie 150 dzieci z pełnym zapleczem kuchennym i salą wielofunkcyjną. Obiekt miał zostać wybudowany zgodnie z koncepcją uniwersalnego projektowania. Nowatorska idea energetyczno-architektoniczna miała odpowiadać wymaganiom prawnym, tj. zakładała, że będzie to budynek o bardzo niskim zapotrzebowaniu na energię do ogrzewania wnętrza 9,1 kWh/(m2/rok), w którym komfort termiczny zapewniony będzie przez pasywne źródła ciepła (użytkownicy, urządzenia elektryczne, promieniowanie słoneczne) poprzez wykorzystanie podgrzewanego lub ochładzanego powietrza zewnętrznego, dostarczanego w ilości potrzebnej do osiągnięcia jakości powietrza wewnętrznego – odzysk ciepła i dogrzewanie powietrza wentylacyjnego i OZE. Wdrożony miał zostać monitoring poziomu zużycia energii, automatyka urządzeń oraz system zarządzania budynku (energią). Przewidziano też działania w zakresie upowszechnienia zastosowanych rozwiązań i wykorzystania projektu jako demonstracyjnego. W celu przybliżenia wiedzy dotyczącej budynku pasywnego i idei energooszczędności miała zostać przeprowadzona kampania edukacyjno-informacyjna. Celem bezpośrednim projektu była poprawa jakości powietrza w Gminie Sędziejowice poprzez realizację demonstracyjnego projektu polegającego na budowie pasywnego budynku użyteczności publicznej z wykorzystaniem techniki zapewniającej korzyści dla środowiska, przyczyniającego się do ograniczenia strat ciepła i zmniejszenia poziomu kosztów eksploatacyjnych.

20-21 stycznia 2022 r. IZ RPO WŁ przeprowadziła kontrolę doraźną w zakresie prawidłowości przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach realizacji projektu. W wyniku czynności kontrolnych IZ RPO WŁ ustaliła, że w zakresie objętym kontrolą beneficjent dopuścił się nieprawidłowości skutkującej nałożeniem korekty finansowej zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r., poz. 2179), zwanego dalej rozporządzeniem z 29 stycznia 2016 r.". Ustalenia kontrolne w zakresie stwierdzonej nieprawidłowości zawarte są w informacji pokontrolnej z 2 lutego 2022 r. oraz informacji pokontrolnej (ostatecznej) z 1 marca 2022 r.

Kontrola zamówienia publicznego została przeprowadzona w związku z ustaleniami dokonanymi przez Izbę Administracji Skarbowej w Łodzi (Wydział Audytu Środków Pochodzących z Budżetu Unii Europejskiej oraz Niepodlegających Zwrotowi Środków z Pomocy Udzielanej przez Państwa Członkowskie EFTA), opisanymi w Podsumowaniu ustaleń z audytu w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej, dotyczącym projektu nr RPLD. 04.03.02-10-0004/18 pn. "Budowa przedszkola w Sędziejowicach" z 26 listopada 2021 r. oraz podtrzymanymi w piśmie z 20 grudnia 2021 r.

Przedmiotem kontroli było postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wybudowanie budynku przedszkola w systemie budynku pasywnego w miejscowości Sędziejowice – Kolonia, gm. Sędziejowice dz. nr 48, obr. 21 w ramach projektu: "Budowa przedszkola w Sędziejowicach", przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zgodnie z art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej "p.z.p.".

Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona 3 września 2019 r. na podstawie kosztorysów inwestorskich, zaktualizowanych we wrześniu 2019 r., na kwotę 10 255 078,29 netto, co według kursu euro 4,3117 zł stanowi równowartość 2 378 430,38 euro.

Postępowanie przeprowadziła komisja przetargowa powołana zarządzeniem nr 125/20 z 10 lutego 2020 r. w sprawie powołania komisji przetargowej w celu realizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych oraz nie przewidział udzielenia zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 p.z.p.

Zamawiający wymagał wniesienia wadium w kwocie nie większej niż 3% szacunkowej wartości zamówienia, zgodnie z art. 45 ust. 4 p.z.p., w wysokości 200 000,00 zł oraz w formie wynikającej z art. 45 ust. 6 p.z.p.

Termin składania ofert został pierwotnie wyznaczony na 4 lutego 2020 r. do godz. 10:00.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 16 stycznia 2020 r. Tego samego dnia ogłoszenie zostało zamieszczone na stronie internetowej oraz na tablicy ogłoszeń zamawiającego.

SIWZ została zatwierdzona przez Wójta Gminy Sędziejowice.

16 stycznia 2020 r. wraz z załącznikami została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego.

W trakcie postępowania wpłynęły zapytania od wykonawców do treści SIWZ, na które zamawiający 31 stycznia 2020 r. udzielił odpowiedzi na swojej stronie internetowej, zgodnie z art. 38 ust. 1 i 2 p.z.p.

22 stycznia 2020 r. zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ i zmiany ogłoszenia w zakresie terminu zakończenia realizacji projektu z 30 kwietnia 2021 r. na 31 maja 2021 r.

31 stycznia 2020 r. zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ w zakresie zmiany załączników: formularza oferty i wzoru umowy oraz terminu składania ofert z 4 lutego 2020 r. na 11 lutego 2020 r. W tym samym dniu zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminu składania ofert.

Bezpośrednio przed otwarciem ofert, które nastąpiło 11 lutego 2020 r. o godz. 10:30, zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 11 868 024,00 zł brutto.

Do siedziby zamawiającego w wyznaczonym terminie wpłynęły 3 oferty:

1. oferta złożona przez wykonawcę – G. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, S., [...] S, z ceną oferty 12 332 517,57 zł brutto, doświadczeniem kierownika budowy – 2 zamówienia, doświadczeniem kierownika robót sanitarnych – 2 zamówienia, doświadczeniem kierownika robót elektrycznych – 2 zamówienia;

2. oferta złożona przez konsorcjum firm – Lider: Przedsiębiorstwo C.al. [...], [...] C., Partner: Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. [...], [...] J., z ceną wykonania 13 255 710,00 zł brutto, doświadczeniem kierownika budowy – 5 zamówień, doświadczeniem kierownika robót sanitarnych – 5 zamówień, doświadczeniem kierownika robót elektrycznych – 5 zamówień;

3. oferta złożona przez K Spółkę Akcyjną, [...], [...] J. z ceną wykonania 13 072 530,00 zł brutto, doświadczeniem kierownika budowy – 2 zamówienia, doświadczeniem kierownika robót sanitarnych – 2 zamówienia, doświadczeniem kierownika robót elektrycznych – 2 zamówienia.

Zamawiający niezwłocznie, tj. 11 lutego 2020 r., zamieścił na swojej stronie internetowej informacje z otwarcia ofert, o których mowa w art. 86 ust. 5 p.z.p.

Kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty były: cena oferty – 60%; doświadczenie personelu kluczowego – kierownika budowy lub inspektora nadzoru budowy skierowanego przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego – 20%; doświadczenie personelu kluczowego – kierownika robót sanitarnych skierowanego przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego – 10%; doświadczenie personelu kluczowego – kierownika robót elektrycznych skierowanego przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego – 10%. Termin związania ofertą wynosił 30 dni.

Zamawiający zastosował w postępowaniu tzw. procedurę odwróconą z art. 24aa p.z.p., co zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ.

Wykonawcy złożyli oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej zgodnie z art. 24 ust. 11 p.z.p.

27 lutego 2020 r. zamawiający, na postawie art. 26 ust. 2 p.z.p., wezwał wykonawcę najwyżej ocenionego – spółkę G. do złożenia, w terminie nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. Wykonawca złożył dokumenty i oświadczenia we wskazanym terminie.

2 marca 2020 r. zamawiający, na podstawie art. 85 ust. 2 p.z.p., wystąpił do wykonawców biorących udział w postępowaniu z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni wraz z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium.

Wykonawcy spółki G. oraz K wyrazili zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Konsorcjum firm: Lider: C Partner: spółka B. nie wyraziło zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w związku z czym zamawiający, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a) p.z.p. odrzucił ofertę tego wykonawcy.

10 marca 2020 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. wezwał wykonawcę spółkę E. do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia brakujących dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Wykonawca złożył dokumenty we wskazanym terminie.

13 marca 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez spółkę E z ceną oferty 12 332 517,57 zł brutto. W tym samym dniu zawiadomienie o wyniku postępowania zostało przesłane wykonawcom drogą elektroniczną i pocztową.

W trakcie postępowania wykonawcy nie korzystali z przysługujących im środków ochrony prawnej.

Zamawiający wymagał złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% ceny całkowitej podanej w ofercie złożonej przez wykonawcę. Wykonawca wniósł zabezpieczenie w formie gwarancji ubezpieczeniowej.

26 marca 2020 r. zamawiający zawarł umowę nr 31/2020 z wyłonionym wykonawcą za wynagrodzeniem wskazanym w ofercie. Do umowy zawarte zostały następujące aneksy: nr 1 z 28 kwietnia 2020 r. dotyczący zmiany rachunku bankowego, nr 2 z 5 listopada 2020 r. dotyczący zmiany reprezentacji wykonawcy oraz zmiany wynagrodzenia na 12 455 610,15 zł brutto wynikającej z konieczności wykonania robót dodatkowych, nr 3 z 30 kwietnia 2021 r. dotyczący przesunięcia terminu realizacji zamówienia na 31 lipca 2021 r. oraz zmiany wynagrodzenia na 12 541 698,06 zł brutto wynikającej z konieczności wykonania robót dodatkowych, nr 4 z 29 lipca 2021 r. w zakresie przesunięcia terminu realizacji zamówienia na 4 sierpnia 2021 r., nr 5 z 4 sierpnia 2021 r. w zakresie przesunięcia terminu realizacji zamówienia na 24 sierpnia 2021 r., nr 6 z 1 września 2021 r. w zakresie przesunięcia terminu realizacji zamówienia na 17 września 2021 r. Aneksy zawarte zostały zgodnie z art. 144 p.z.p.

Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 14 kwietnia 2020 r.

W informacji pokontrolnej z 2 lutego 2022 r. IZ RPO WŁ stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 22 ust. oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 5 oraz art. 22a ust 1 p.z.p. poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieuzasadniony charakterem zamówienia oraz niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zamawiający w rozdz. 5.1.2 c) SIWZ oraz w pkt III. 1.3 ogłoszenia o zamówieniu zawarł następujący zapis: "Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 roboty budowalne o wartości zamówienia co najmniej 3 000 000,00 zł brutto każda, polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie, remoncie budynku użyteczności publicznej oraz wykonał co najmniej 2 roboty budowlane polegające na budowie pompy ciepła o mocy znamionowej co najmniej 60 kW każda. UWAGA! Mając na uwadze art. 23 ust. 5 ustawy zamawiający zastrzega, że w sytuacji składania oferty przez dwa lub więcej podmiotów (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) oraz analogicznie w sytuacji, gdy wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu, na zasadach określonych w art 22a ustawy, warunek o którym wyżej mowa musi zostać spełniony w całości przez wykonawcę, jednego z wykonawców wspólnie składającego ofertę lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się wykonawca – brak możliwości tzw. sumowania doświadczenia". Dodatkowo w rozdz. 5.3 b) SIWZ zamawiający zastrzegł, że "w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunki, o których mowa w rozdz. V.1.2 niniejszej SIWZ zostaną spełnione wyłącznie, jeżeli: (...) co najmniej jeden z wykonawców spełnia samodzielnie warunek określony w rozdz. 5.1.2 pkt c) ppkt. i".

Warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym zarówno: wykonawca osobiście, jak i jego konsorcjant, lub podmiot, na którego zasobach wykonawca zamierza polegać, musi wykazać się doświadczeniem w realizacji obu rodzajów robót (zarówno dwóch robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie, remoncie budynku użyteczności publicznej, jak i dwóch robót polegających na budowie pomp ciepła) został określony w sposób nieproporcjonalny i nieuzasadniony charakterem zamówienia.

Zastrzeżenie braku możliwości tzw. sumowania doświadczenia stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Ponadto sformułowanie przez zamawiającego wymagania w zakresie pomp ciepła, tj. żądanie wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie pompy ciepła (zamiast: dostawy/montażu pomp) mogło wprowadzić potencjalnych wykonawców w błąd i dodatkowo ograniczać dostęp do zamówienia, gdyż sugerowało, że oferty mogą złożyć jedynie producenci lub konstruktorzy pomp ciepła.

Według IZ RPO WŁ opisane powyżej naruszenie art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 w związku z art 23 ust. 5 oraz art. 22a ust. 1 p.z.p. polegające na określeniu warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieuzasadniony charakterem zamówienia oraz niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wpisuje się wprost w kategorię nieprawidłowości indywidualnej, wskazaną w pozycji nr 12 (Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert) dokumentu pn. Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt Finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, stanowiącego załącznik do rozporządzenia z 29 stycznia 2016 r., zwanego dalej "Taryfikatorem". IZ RPO WŁ obniżyła stawkę procentową korekty finansowej do 10%. Jednocześnie w informacji pokontrolnej z 2 lutego 2022 r. oraz informacji pokontrolnej (ostatecznej) z 1 marca 2022 r. wskazano, że brak jest możliwości obniżenia stawki korekty poniżej 10% ze względu na Decyzję Komisji Europejskiej nr C (2019) 3452 z dnia 14 maja 2019 r. ustanawiającą wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych, która w sposób istotny ograniczyła możliwość miarkowania korekty.

Gmina Sędziejowice wniosła zastrzeżenia pokontrolne do informacji pokontrolnej z 2 lutego 2022 r. wnosząc o "zmianę decyzji w zakresie naliczenia korekty poprzez uznanie, że jest ona niezasadna".

1 marca 2022 r. IZ RPO WŁ sporządziła ostateczną informację pokontrolną, w której uznano za niezasadne zastrzeżenia beneficjenta i utrzymano w mocy ustalenia dotyczące stwierdzonego naruszenia art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 5 oraz art. 22a ust. 1 p.z.p. polegającego na określeniu warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieuzasadniony charakterem zamówienia oraz niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Po otrzymaniu ostatecznej informacji pokontrolnej z 1 marca 2022 r. beneficjent w piśmie z 7 marca 2022 r. nie zgodził się z zaleceniami pokontrolnymi i odesłał niepodpisany egzemplarz informacji pokontrolnej.

Z powodu niewykonania zaleceń pokontrolnych, zawartych w ostatecznej informacji pokontrolnej, pismem z 24 marca 2022 r. IZ RPO WŁ wezwała beneficjenta do zapłaty.

W odpowiedzi na wezwanie do zapłaty skarżąca w piśmie z 25 marca 2022 r. ponownie stwierdziła, że nie wyraża zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o kwoty podlegające zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych. Wskazany w wezwaniu do zapłaty czternastodniowy termin upłynął bezskutecznie.

23 maja 2022 r. Zarząd Województwa Łódzkiego wszczął postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu kwot należności głównych wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu oraz zawiadomił skarżącą o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów w sprawie przed wydaniem decyzji o zwrocie środków.

26 maja 2022 r. skarżąca odebrała zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego oraz o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji o zwrocie środków.

2 czerwca 2022 r. skarżąca zapoznała się z dokumentacją zebraną w sprawie. Skarżąca nie zgłosiła zastrzeżeń do dokumentacji. Jednocześnie 2 czerwca 2022 r. skarżąca przedłożyła pismo z 1 czerwca 2022 r., w którym wskazała te same zastrzeżenia co w piśmie z 17 lutego 2022 r. do informacji pokontrolnej z 2 lutego 2022 r.

Zdaniem organu administracji w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skarżąca dopuściła się naruszenia art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 5 oraz art. 22a ust. 1 p.z.p. poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieuzasadniony charakterem zamówienia oraz niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Organ administracji za bezsporne uznał, że budowa budynku w technologii pasywnej charakteryzuje się specyfiką odróżniającą ją od budowy budynku opartej na tradycyjnej technologii. Dotyczy to wszystkich faz procesu budowy, począwszy od projektu, odpowiedniej lokalizacji, zastosowanych materiałów i technologii.

Według organu administracji skoro ustanowione w postępowaniu kryteria kwalifikacji powinny być związane z charakterem budynku (przedszkole jako budynek użyteczności publicznej), jak również jego specyfiką – wyróżnikiem (technologią pasywną), zamawiający mógł wymagać od wykonawców wykazania się wykonaniem robót budowlanych w ramach budynku użyteczności publicznej w technologii pasywnej. Tymczasem w kontrolowanym postępowaniu zamawiający nie wymagał doświadczenia w zakresie budowy budynku pasywnego. Wymagał natomiast, aby jeden z wykonawców wykazał się realizacją zarówno dwóch robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie, remoncie budynku użyteczności publicznej, jak i dwóch robót polegających na budowie pomp ciepła. W odniesieniu do tak postawionego warunku, niedopuszczającego możliwości łączenia potencjału wykonawców w celu jego spełnienia, został on określony w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nieuzasadniony charakterem zamówienia, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający na podstawie art. 23 p.z.p. mogą określić warunki uniemożliwiające tzw. sumowanie doświadczenia. Niemniej jednak każdorazowo korzystając z art. 23 ust. 5 p.z.p. zamawiający winien przedstawić uzasadnienie wykluczenia możliwości polegania na doświadczeniu większej liczby podmiotów, a samo wykluczenie musi być związane z przedmiotem zamówienia oraz w stosunku do niego proporcjonalne. Wielu wykonawców/firm budowlanych mogło zapewnić prawidłowe wykonanie zamówienia w zakresie wznoszenia budynku przedszkola, wykorzystując do montażu pomp ciepła potencjał konsorcjanta lub podmiotu trzeciego. Warunek w zakresie posiadania doświadczenia polegającego na budowie pompy ciepła został sformułowany w sposób nieprecyzyjny, tj. sugerujący, że o zamówienie mogą się ubiegać jedynie producenci lub konstruktorzy pomp ciepła. Z literalnego brzmienia wskazanego warunku nie wynika, że budowa pompy ciepła miała być "elementem roboty budowlanej w ramach projektu, która nie sprowadza się do dostarczenia i zamontowania pompy ciepła". Zapis ten mógł zatem budzić wątpliwości i być powodem niezłożenia ofert przez szerszy krąg wykonawców. Fakt złożenia ofert w postępowaniu nie dowodzi, że postawiony warunek nie utrudniał uczciwej konkurencji, natomiast może być okolicznością przemawiającą za obniżeniem wysokości korekty. Nie można wykluczyć, że zakwestionowany warunek mógł stanowić barierę dostępu do zamówienia dla wykonawców, którzy byliby w stanie zapewnić prawidłowe wykonanie zamówienia, wykorzystując w tym celu potencjał konsorcjanta lub podmiotu trzeciego. Okoliczność, że w postępowaniu otrzymano oferty od trzech wykonawców, została wzięta pod uwagę jako jedna z przesłanek obniżenia korekty z 25% na 10%. Projekt był przedmiotem audytu w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej, przeprowadzonego przez Izbę Administracji Skarbowej w Łodzi w okresie od 9 kwietnia do 23 listopada 2021 r. W przekazanym podsumowaniu ustaleń w ramach przeprowadzonego audytu operacji z 26 lipca 2021 r. instytucja audytowa poczyniła tożsame ustalenia w zakresie naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych.

W ocenie organu administracji wprowadzone przez zamawiającego do zapisów SIWZ rozdz. 5.1.2 c) i 5.3 b) oraz w pkt III. 1.3 ogłoszenia o zamówieniu sformułowania w okolicznościach niniejszej sprawy niewątpliwie stanowiły warunek sprzeczny z zasadą proporcjonalności w rezultacie prowadzący do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione ograniczenie kręgu wykonawców uprawnionych do udziału w tym postępowaniu. Sformułowanie warunków jest nieproporcjonalne i ogranicza dostęp oraz możliwość do zamówienia wykonawcom, którzy mają zdolność techniczną oraz doświadczenie konieczne do wykonania przedmiotu umowy. Zamawiający nie wykazał wystąpienia przesłanek pozwalających na wprowadzenie opisanych powyżej zawężeń (ograniczeń). Nie wystąpiły przesłanki o obiektywnym charakterze, które uprawniałyby zamawiającego do określenia warunku, który istotnie ogranicza, a nawet może wręcz wyeliminować konkurencję w prowadzonym postępowaniu.

W ocenie organu administracji zachowanie zamawiającego naruszyło zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz spowodowało trudne do oszacowania skutki finansowe, związane z tym, że mógł on utracić możliwość wyboru potencjalnie korzystniejszej oferty, co w konsekwencji mogło doprowadzić do powstania szkody w budżecie UE. Opisane w decyzji naruszenie art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 5 oraz art. 22a ust 1 p.z.p. poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieuzasadniony charakterem zamówienia oraz niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Projekt nie był realizowany zgodnie z przepisami krajowymi, a tym samym umową o dofinansowanie. Wypłacone skarżącej środki finansowe na sfinansowanie wydatków, na które IZ RPO WŁ nałożyła korektę finansową, stały się środkami wykorzystanymi z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Zgodnie z zapisami § 20 ust. 2 umowy o dofinansowanie instytucja zarządzająca, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta ust. 1, może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej oraz § 13 i 14 umowy. W związku z naruszeniem przepisów krajowych, tj. art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 5 oraz art. 22a ust. 1 p.z.p., a tym samym Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków oraz umowy o dofinansowanie, doszło do wystąpienia szkody potencjalnej, polegającej na potencjalnym ograniczeniu konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością, do obliczenia skutków finansowych, oznaczających jednocześnie szkodę dla budżetu UE, organ stosuje Taryfikator. Ponieważ skutki finansowe stwierdzonej w sprawie nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone oraz trudne do oszacowania, wysokość stawki procentowej pomniejszenia wydatków poniesionych nieprawidłowo została ustalona na podstawie Taryfikatora. Naruszenie art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 5 oraz art. 22a ust. 1 p.z.p. poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieuzasadniony charakterem zamówienia oraz niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wpisuje się w kategorię nieprawidłowości indywidualnej: "Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert", tj. pozycję 12 Taryfikatora, w której przewidziano stawkę procentową stosowaną przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń w wysokości 25%, z możliwością obniżenia do wysokości 10% albo 5%. Organ administracji stwierdził, że obniża stawkę korekty finansowej do 10%, gdyż zastosowanie stawki procentowej w maksymalnej wysokości byłoby niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Za zastosowaniem stawki korekty w wysokości 10% przemawia fakt, że zamówienie nie miało transgranicznego charakteru, co potwierdza jego szacowana wartość nieprzekraczająca kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., a co za tym idzie brak obowiązku publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, lokalizacja miejsca wykonania zamówienia, a także fakt, że kontrolowane postępowanie faktycznie nie stanowiło przedmiotu zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim UE, co potwierdza brak zapytań do treści SIWZ od podmiotów zagranicznych oraz brak złożonych przez te podmioty ofert. Wzięto pod uwagę również okoliczność, że pomimo określenia dyskryminacyjnego warunku udziału w postępowaniu, zapewniono minimalny poziom konkurencji, tj. otrzymano oferty od trzech wykonawców. Organ administracji wyjaśnił, że kwota korekty do zwrotu wyliczona został na podstawie dowodów księgowych przedstawionych we wnioskach o płatność: 1) [...]: Faktura VAT [...] wystawiona 30 czerwca 2020 r. na kwotę 1 044 533,44 zł brutto, w tym kwota wydatków kwalifikowalnych 849 214,18 zł; 2) [...]: Faktura VAT [...] wystawiona 1 października 2020 r. na kwotę 2 115 097,05 zł brutto, w tym kwota wydatków kwalifikowalnych 1 573 529,10 zł; 3) [...]: Faktura VAT [...] wystawiona 22 grudnia 2020 r. na kwotę 2 642 765,74 zł brutto, w tym kwota wydatków kwalifikowalnych 2 031 439,94 zł; 4) [...]: Faktura VAT [...] wystawiona 27 października 2021 r. na kwotę 6 739 301,83 zł brutto, w tym kwota wydatków kwalifikowalnych 3 659 415,25 zł.

Organ administracji wskazał dalej, że tym samym wylicza kwotę do zwrotu w następujący sposób: dla Faktury nr [...] z 30 czerwca 2020 r.: 70 484,78 zł = 10% x 849 214,18 zł x 83%; dla Faktury nr [...] z 1 października 2020 r.: 130 602,92 zł = 10% x 1 573 529,10 zł x 83%; dla Faktury [...] z 22 grudnia 2020 r.: 168 609,52 zł = 10% x 2 031 439,94 zł x 83%; dla Faktury nr [..] z 27 października 2021 r.: 205 773,82 zł = 10% x 2 479 202,70 zł x 83% (część wydatków z faktury nr [...] nie została wypłacona stronie). Łącznie kwota do zwrotu wynosi 575 471,04 zł.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi na powyższą decyzję Gmina Sędziejowice wniosła o jej uchylenie w całości, umorzenie postępowania administracyjnego oraz zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skarżąca wniosła o przeprowadzenie na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. dowodu uzupełniającego z dokumentów:

1. uchwały nr XLVIII/372/22 Rady Gminy Sędziejowice z dnia 28 października 2022 r. w sprawie dokonania zmian budżetu Gminy Sędziejowice na 2022 r. w celu wykazania faktu wysokości deficytu budżetu gminy;

2. informacji o kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zadania pn.: "Zakup energii elektrycznej dla Gminy Sędziejowice i jednostek organizacyjnych" w celu wykazania faktu: wysokości środków, jakie gmina pierwotnie zabezpieczyła na poczet tego postępowania;

3. zawiadomienia o wyborze oferty O S.A. w celu wykazania faktu: realnego kosztu zakupu energii elektrycznej dla Gminy Sędziejowice oraz różnicy pomiędzy kosztem energii elektrycznej a zaplanowanymi na ten cel środkami;

4. uchwały nr XLVIII/371/22 Rady Gminy Sędziejowice z dnia 28 października 2022 r. w sprawie zmiany wieloletniej prognozy finansowej gminy Sędziejowice na lata 2022-2034 w celu wykazania faktu: poziomu wpływów podatkowych z tytułu podatku dochodowego od osób fizycznych;

5. uchwały nr XXXVIII/289/21 Rady Gminy Sędziejowice z dnia 29 grudnia 2021 r. w sprawie uchwalenia budżetu gminy Sędziejowice na 2022 r. w celu wykazania faktu: treści budżetu uchwalonego 29 grudnia 2021 r.,

6. dokumentów dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Gminę Wodzierady pn. "Budowa budynku Szkoły Podstawowej w Kwiatkowicach o charakterystyce niskoemisyjnej – Budowa sali gimnastycznej przy Szkole Podstawowej w Kwiatkowicach – etap II", tj. informacji z otwarcia ofert z 27 marca 2018 r. oraz ogłoszenia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 18 kwietnia 2018 r. w celu wykazania faktu nieograniczenia konkurencyjności w postępowaniu prowadzonym przez skarżącą;

7. dokumentów dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Miasto Skierniewice pn. "zaprojektowanie i budowa przedszkola/żłobka przy ul. Widok w Skierniewicach", tj. informacji z otwarcia ofert z 3 kwietnia 2019 r. oraz ogłoszenia o unieważnieniu postępowania z 4 kwietnia 2019 r. w celu wykazania faktu nieograniczenia konkurencyjności w postępowaniu prowadzonym przez skarżącą;

8. pisma skarżącej z 29 lipca 2021 r. do wykonawcy dotyczące realizacji robót budowlanych, które były przedmiotem postępowania przetargowego, kwestionowanego przez organ oraz odpowiedzi tego wykonawcy z 30 lipca 2021 r. w celu wykazania faktów: istnienia problemów w toku realizacji zamówienia oraz celowości ustanowienia warunków udziału w postępowaniu.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego:

a. art. 22 ust. 1a p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 23 ust. 5 p.z.p. w związku z art. 22a ust. 1 p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że warunki udziału postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego:

- naruszały zasadę proporcjonalności ukonstytuowaną w art. 22 ust. 1a p.z.p., podczas gdy miały one charakter proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia;

- prowadziły do przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wbrew przepisowi art. 7 ust. 1 p.z.p., podczas gdy nie naruszały one zasad ukonstytuowanych w tym przepisie;

- nie były obiektywnie uzasadnione charakterem zamówienia oraz do niego proporcjonalne według standardu określonego przepisem art. 23 ust. 5 p.z.p., podczas gdy zamawiający zastosował ten przepis w sposób prawidłowy;

- naruszały uprawnienie wykonawców do korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ukonstytuowanego w art. 22a ust. 1 p.z.p., podczas gdy ów warunek ustanawiał prawo do korzystania z potencjału podmiotów trzecich, na takich samych zasadach, na jakich jeden z konsorcjantów mógł spełnić ów warunek;

b. art. 65 § 1 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 p.z.p. polegającą na błędnej wykładni spornego postanowienia pkt 5 ust. 1 pkt 2 lit. c) podpunkt i SIWZ. Zdaniem skarżącej prawidłowa wykładnia tego postanowienia, uwzględniająca m.in.:

- treść projektu budowlanego instalacji wod.-kan., co. pompy ciepła oraz inst. went. mech. i klimatyzacji dla przedszkola w Sędziejowicach (str. 10 opisu technicznego), jasno wskazuje na konieczność wykonania w szczególności odwiertów systemie RAUGEO lub równoważnym do 50 m głębokości;

- opinia w zakresie warunków gruntowo-wodnych ustalająca głębokość oraz ilość otworów wiertniczych, w których zamontowane zostaną pionowe wymienniki ciepła, również wskazuje na konieczność wykonania odwiertów;

- w konsekwencji powołane dokumenty jasno wskazują, że prawidłowo wykładane pojęcie wykonania "co najmniej 2 roboty budowlane polegające na budowie pompy ciepła o mocy znamionowej co najmniej 60 kW każda", ma na celu oddanie kompleksowości prac, związanych z instalacją źródła ciepła w budynku;

c. § 3 ust. 1 rozporządzenia z 29 stycznia 2016 r. (wersja obowiązująca do 3 sierpnia 2020 r., mająca zastosowanie w sprawie) poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zastosowanie § 7 rozporządzenia z 29 stycznia 2016 r. oraz ustalenie stawki korekty finansowej na poziomie 10%, podczas gdy zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie korekt, możliwe byłoby obniżenie korekty do 2%;

2. naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

a. art. 7a w związku z art. 7 w związku z art. 8 § 1 k.p.a. poprzez nierozstrzygnięcie wątpliwości co do treści normy prawnej (art. 22 ust. 1a p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 23 ust. 5 p.z.p. w związku z art. 22a ust. 1 p.z.p.) na korzyść strony, pomimo że nie zachodzą żadne przesłanki negatywne wymienione w art. 7a § 1-2 k.p.a. dla takiego rozstrzygnięcia, co narusza słuszny interes strony oraz interes społeczny, a także podważa zaufanie strony do władzy publicznej oraz narusza zasadę proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania;

b. art. 84 § 1 w związku z art. 7 w związku z art. 8 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie z urzędu dowodu z opinii biegłego w celu przesądzenia, czy w kontekście robót budowlanych, objętych postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, a także istniejącej i stanowiącej do niego załącznik dokumentacji projektowej, pojęcie "co najmniej 2 roboty budowlane polegające na budowie pompy ciepła o mocy znamionowej co najmniej 60 kW każda", wprowadzało lub mogło wprowadzać wykonawców zajmujących się tego typu robotami budowlanymi w błąd, czy też jasno oddawało przedmiot tego elementu robót budowlanych lub z łatwością pozwalało wykonawcom na jego ustalenie, które to zaniechanie naruszyło słuszny interes strony oraz interes społeczny, a także podważa zaufanie strony do władzy publicznej oraz narusza zasadę proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania;

c. art. 10 § 1 w związku z art. 61 § 4 w związku z art. 7 w związku z art. 8 § 1 k.p.a. poprzez jednoczesne zawiadomienie o wszczęciu postępowania w sprawie zwrotu kwot należności głównych wraz z odsetkami oraz możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji w terminie 7 dni od dnia otrzymania pisma organu z 23 maja 2022 r., pomimo że:

- doprowadziło to do realnego uniemożliwienia skarżącej podjęcia aktywności w postępowaniu administracyjnym, w szczególności złożenia wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, gdyż skarżąca nie miała dość czasu na zapoznanie się z aktami i podjęcie w tym terminie inicjatywy dowodowej, łączny termin na zajęcie stanowiska końcowego od dnia zawiadomienia o wszczęciu postępowania wyniósł bowiem 7 dni, przy jednoczesnym:

- wyznaczeniu przez organ sobie dwumiesięcznego terminu na załatwienie sprawy, z uwagi na "skomplikowany charakter sprawy (konieczność dokonania wnikliwej analizy zagadnień prawnych);

- co naruszyło słuszny interes strony oraz interes społeczny, a także podważa zaufanie strony do władzy publicznej oraz narusza zasadę proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania;

d. art. 7 w związku z art. 77 § 1 w związku z art. 80 k.p.a. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz niedokładne rozpatrzenie materiału dowodowego prowadzącego do uznania, że skarżąca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła art. 22 ust. 1a p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 23 ust. 5 p.z.p. w związku z art. 22a ust. 1 p.z.p. poprzez ustanowienie warunków udziału w postępowaniu, które:

- naruszały zasadę proporcjonalności ukonstytuowaną w art. 22 ust. 1a p.z.p., podczas gdy miały one charakter proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia;

- prowadziły do przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wbrew przepisowi art. 7 ust. 1 p.z.p., podczas gdy nie naruszały one zasad ukonstytuowanych w tym przepisie;

- nie były obiektywnie uzasadnione charakterem zamówienia oraz do niego proporcjonalne według standardu określonego przepisem art. 23 ust. 5 p.z.p., podczas gdy zamawiający zastosował ten przepis w sposób prawidłowy;

- naruszały uprawnienie wykonawców do korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ukonstytuowanego w art. 22a ust. 1 p.z.p., podczas gdy ów warunek ustanawiał prawo do korzystania z potencjału podmiotów trzecich, na takich samych zasadach, na jakich jeden z konsorcjantów mógł spełnić ów warunek.

W odpowiedzi na skargę organ administracji wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

31 stycznia 2023 r. skarżąca wniosła pismo, w którym uzupełniła argumentację przedstawioną w skardze.

Na rozprawie 13 kwietnia 2023 r. sąd wydał postanowienie o oddaleniu wniosków dowodowych zawartych w skardze.

Pełnomocnik skarżącej podtrzymał stanowisko zawarte w skardze. Oświadczył, że zgłasza zastrzeżenia do postanowienia o oddaleniu wniosków dowodowych zawartych na stronach 6 i 7 skargi w pkt 4 w podpunktach 6-8, gdyż w jego ocenie są one niezbędne do rozpoznania niniejszej skargi.

Pełnomocnik organu administracji podtrzymał stanowisko zajęte w odpowiedzi na skargę oraz wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r., poz. 137 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r., poz. 259, ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem stosując środki określone w ustawie.

W myśl art. 145 § 1 p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c); 2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach; 3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach. W razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części sąd oddala skargę odpowiednio w całości albo w części (art. 151 p.p.s.a.).

Z przepisów tych wynika, że sądy administracyjne nie orzekają merytorycznie, tj. nie wydają orzeczeń, co do istoty sprawy, lecz badają zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami procedury administracyjnej, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w świetle powołanych wyżej kryteriów sąd stwierdził, że skarga jest zasadna. Zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa uzasadniającym wyeliminowanie jej z obrotu prawnego.

Istotą sporu w rozpoznawanej sprawie jest, czy skarżąca określając następujące zapisy w rozdz. 5.1.2 c) SIWZ i w pkt III. 1.3 ogłoszenia o zamówieniu: "Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 roboty budowalne o wartości zamówienia co najmniej 3 000 000,00 zł brutto każda, polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie, remoncie budynku użyteczności publicznej oraz wykonał co najmniej 2 roboty budowlane polegające na budowie pompy ciepła o mocy znamionowej co najmniej 60 kW każda. UWAGA! Mając na uwadze art. 23 ust. 5 ustawy zamawiający zastrzega, że w sytuacji składania oferty przez dwa lub więcej podmiotów (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) oraz analogicznie w sytuacji, gdy wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu, na zasadach określonych w art 22a ustawy, warunek o którym wyżej mowa musi zostać spełniony w całości przez wykonawcę, jednego z wykonawców wspólnie składającego ofertę lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się wykonawca – brak możliwości tzw. sumowania doświadczenia" oraz w rozdz. 5.3 b) SIWZ "w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunki, o których mowa w rozdz. V.1.2 niniejszej SIWZ zostaną spełnione wyłącznie, jeżeli: (...) co najmniej jeden z wykonawców spełnia samodzielnie warunek określony w rozdz. 5.1.2 pkt c) ppkt i" naruszyła art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 5 oraz art. 22a ust. 1 p.z.p. poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieuzasadniony charakterem zamówienia oraz niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji tego, czy zasadnie została określona kwota przypadająca do zwrotu w wysokości określonej w zaskarżonej decyzji.

Wobec tego wskazać należy, że na podstawie art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Stosownie do art. 206 ust. 1 u.f.p., szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie. Umowa, o której mowa w ust. 1, powinna określać w szczególności warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny (art. 206 ust. 2 pkt 8 u.f.p.). W myśl art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem (pkt 1); wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. (pkt 2); pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości (pkt 3); podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p., na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

W orzecznictwie wskazuje się, że procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy przyjąć, że w pojęciu procedur mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów (por. wyrok NSA z 22 stycznia 2015 r., II GSK 2004/13).

Pojęcie "nieprawidłowości" zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 jako każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Z kolei w myśl art. 143 ust. 1 rozporządzenia nr 1303/2013 odpowiedzialność za badanie nieprawidłowości, dokonywanie wymaganych korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot spoczywa w pierwszej kolejności na państwach członkowskich. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć. Stosownie do art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Z uwagi na to, że nakładanie korekt jest elementem stanu faktycznego decyzji o zwrocie (por. uchwałę składu 7 sędziów NSA z 27 października 2014 r., II GPS 2/14) i związane jest m.in. z naruszaniem przez beneficjenta ustawy Prawo zamówień publicznych, kontroli sądowej podlega zarówno wykładnia, jak i stosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych przez instytucję zarządzającą, która kontroluje realizację projektu. Sąd ma zatem obowiązek badać, czy instytucja zarządzająca prawidłowo oceniła, że naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych w ogóle miało miejsce oraz czy to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 i art. 143 nr 1303/2013. Naczelny Sąd Administracyjny niejednokrotnie zwracał uwagę, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień umowy łączącej beneficjenta z instytucją zarządzającą oraz przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE (por. wyroki NSA z 12 grudnia 2014 r., II GSK 1467/13; z 8 września 2015 r., II GSK 1742/14). Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

W rozpoznawanej sprawie organ administracji zarzucił skarżącej naruszenie art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 5 oraz art. 22a ust. 1 p.z.p. poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nieuzasadniony charakterem zamówienia oraz niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec tego wskazać też należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Stosownie do art. 22 ust. 1a p.z.p. zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W myśl art. 22a ust. 1 p.z.p. wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia (art. 23 ust. 1 p.z.p.). Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców, o których mowa w ust. 1, warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne (art. 23 ust. 5 p.z.p.).

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji IZ RPO WŁ przeprowadziła kontrolę doraźną postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku z ustaleniami dokonanymi przez Izbę Administracji Skarbowej w Łodzi opisanymi w Podsumowaniu ustaleń z audytu w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej, dotyczącym projektu nr RPLD. 04.03.02-10-0004/18 pn. "Budowa przedszkola w Sędziejowicach" z 26 listopada 2021 r. oraz podtrzymanymi w piśmie z 20 grudnia 2021 r., a wyniki tych ustaleń miały być tożsame w zakresie stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy wobec tego zwrócić uwagę, że organ administracji nie jest związany wynikami tego audytu. Instytucja audytowa (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej – tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r., poz. 813 ze zm. – do zadań Szefa Krajowej Administracji Skarbowej należy audyt gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej) jest uprawniona do własnej oceny stanów faktycznych, jednak wyniki audytu nie mają charakteru bezpośrednio wiążącego organ rozstrzygający sprawę zwrotu środków (por. wyrok NSA z 6 lipca 2022 r., I GSK 2574/18). Nie można zatem uznać, aby stanowisko instytucji audytowej określało "automatycznie" sytuację prawną beneficjenta. Jeśli instytucja zarządzająca podejmuje czynności zgodne z rekomendacjami instytucji audytowej, to odpowiada za ocenę prawną i ocenę stanu faktycznego na takiej samej zasadzie, jak w każdej innej procedurze, w której dokonuje samodzielnie tych ocen. Procedura taka, jak zakończona wydaniem zaskarżonej decyzji, nie polega zatem wyłącznie na przekształceniu rekomendacji instytucji audytowej we władcze rozstrzygnięcie w przedmiocie, jak w niniejszej sprawie, określenia kwoty przypadającej do zwrotu. Rekomendacje instytucji audytowej muszą zostać skonfrontowane przede wszystkim ze stanem prawnym obowiązującym w czasie, w którym doszło zdaniem organu do naruszenia prawa, skutkującym decyzją o określeniu kwoty przypadającej do zwrotu.

W wyniku analizy spornych zapisów zawartych w rozdz. 5.1.2 c) i rozdz. 5.3 b) SIWZ oraz w pkt III. 1.3 ogłoszenia o zamówieniu sąd stwierdza, że nie podziela stanowiska organu administracji, aby warunek braku możliwości sumowania doświadczenia, w sytuacji składania oferty przez dwa lub więcej podmioty bądź podmiot polegający na zasobach innego podmiotu naruszał zasady proporcjonalności i uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i ograniczał krąg wykonawców uprawnionych do udziału w postępowaniu. Wręcz przeciwnie skarżąca formułując tego rodzaju warunek w istocie zrównała w ten sposób sytuację podmiotu ubiegającego się samodzielnie o zamówienie z sytuacją podmiotów ubiegających się wspólnie o jego udzielenie lub przez podmiot polegający na zasobach innego podmiotu na zasadach określonych w art. 22a p.z.p. Nie można bowiem zrównać postawionego warunku doświadczenia jednego podmiotu, który wykonał 2 roboty budowlane o wartości zamówienia co najmniej 3 000 000,00 zł brutto każda, polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie, remoncie budynku użyteczności publicznej oraz wykonał co najmniej 2 roboty budowlane polegające na budowie pompy ciepła o mocy znamionowej co najmniej 60 kW każda z doświadczeniem dwóch lub więcej wykonawców, którzy wykonali po jednej takiej robocie budowlanej. Skarżąca stawiając warunek omawiany warunek dopuściła, aby tylko jeden z wykonawców wspólnie składających ofertę lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powoła się wykonawca ów warunek spełniał. Taki sam warunek, tj. wykonania 2 robót budowlanych o wartości zamówienia co najmniej 3 000 000,00 zł brutto każda, polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie, remoncie budynku użyteczności publicznej oraz wykonania co najmniej 2 robót budowlanych polegających na budowie pompy ciepła o mocy znamionowej co najmniej 60 kW postawiła podmiotowi, który ubiega się samodzielnie o zamówienie. Trudno zatem uznać, że powyższy wymóg w znacznym stopniu ogranicza konkurencję i możliwość udziału w postępowaniu wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie, czy takiego wykonawcy polegającego na zasobach innego podmiotu (por. wyrok NSA z 8 września 2015 r., II GSK 1742/14). Podkreślić w tym miejscu trzeba, że według SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia miał zawierać załącznik nr 10 do SIWZ – "Dokumentacja Techniczna". Dokumentację tę miały stanowić: 1. projekt budowlany ze stycznia 2016 r. i projekt wykonawczy z marca 2016 r. obejmujące: projekt architektoniczny, projekt technologii kuchni, charakterystykę energetyczną, opinie geotechniczne, projekt konstrukcyjny, projekt instalacji przyłącza wodociągowego, projekt instalacji sanitarnych wewnętrznych, projekt instalacji elektrycznych, 2. projekt budowlany zamienny z grudnia 2017 r. obejmujący: projekt architektoniczny zamienny, charakterystykę energetyczną obiektu zamienną, projekt instalacji sanitarnych wewnętrznych zamienny (s. 2-3). Dokumentacji tej akta sprawy jednak nie zawierają. Bez szczegółowej analizy rozwiązań projektowych zawartych w dokumentacji technicznej nie jest jednak możliwe stwierdzenie, czy w tym konkretnym wypadku postawiony przez skarżącą wymóg wykonania 2 robót budowlanych o wartości zamówienia co najmniej 3 000 000,00 zł brutto każda, polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie, remoncie budynku użyteczności publicznej oraz wykonania co najmniej 2 robót budowlanych polegających na budowie pompy ciepła o mocy znamionowej co najmniej 60 kW jest uzasadniony, czy nie. Nie można bowiem wykluczyć, że szczegóły techniczne projektu, specyfika i konstrukcja projektowanego budynku uzasadniały takie jego sformułowanie. Zwrócić należy uwagę, że miał to być projekt demonstracyjny, a budynek zrealizowany w technologii pasywnej. Nie można zaś mówić o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności, gdy zdolna do realizacji danego zamówienia jest wąska grupa podmiotów. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie odniesiono się jednak do poszczególnych rozwiązań zawartych w dokumentacji technicznej w ogóle. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, jakie one były. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika nawet jakiego rodzaju pompa ciepła miała być w tym budynku zrealizowana. Tymczasem powszechnie wiadomym jest, że występują pompy ciepła powietrzne, gruntowe i wodne. Co więcej, ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w art. 29 ust. 4 pkt 3 lit. c (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 ze zm.) kwalifikuje instalacje pomp ciepła jako roboty budowlane. W myśl zaś art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane pod pojęciem robót budowlanych w rozumieniu tej ustawy należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Z uwagi na powyższe braki także zarzut nieprecyzyjnego określenia warunku w zakresie posiadania doświadczenia polegającego "na budowie pompy ciepła" uznać należy za przedwcześnie postanowiony.

Podkreślić dodatkowo trzeba, że konkurencyjność rozumiana jako ilość ofert, składanych w jednym postępowaniu na roboty budowlane powinna być rozważana w kontekście czasu, w jakim prowadzone było postępowanie. Porównanie przeciętnej liczby ofert składanych w postępowaniach o podobnej wartości na roboty budowlane i liczby ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez skarżącą ma znaczenie nie tylko dla oceny stopnia naruszenia zasady uczciwej konkurencji, ale także dla oceny, czy do takiego naruszenia w ogóle doszło. Z uwagi na brak takiego porównania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji za przedwczesne uznać trzeba stanowisko organu administracji, że fakt złożenia ofert w postępowaniu nie dowodzi, że postawiony warunek nie utrudniał uczciwej konkurencji tym bardziej, że w tym wypadku zostały złożone 3 oferty.

W ocenie sądu zaskarżona decyzja nie została również uzasadniona wystarczająco w zakresie dotyczącym zastosowania Taryfikatora i przyjętej stawki 10%. Organ administracji bardzo ogólnie stwierdził, że w związku ze stwierdzoną nieprawidłowością, do obliczenia skutków finansowych, oznaczających jednocześnie szkodę dla budżetu UE, organ stosuje Taryfikator, lecz nie sprecyzował konkretnie, jaki stan prawny w tym zakresie przyjął za właściwy i zastosował oraz dlaczego. Organ administracji ogólnie wskazał, że dla naruszenia "brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert" jako właściwą przyjął poz. 12 Taryfikatora, w której miała być przewidziana stawka procentowa stosowana przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń w wysokości 25%, z możliwością obniżenia do wysokości 10% albo 5% (s. 38 uzasadnienia). Jednakże poz. 12 Taryfikatora dotyczy nieprawidłowości polegającej na niewystarczającej lub nieprecyzyjnej definicji przedmiotu zamówienia (art. 29-31 p.z.p. w stanie prawnym obowiązującym do 31 grudnia 2020 r. i art. 16, art. 99-105 obowiązującej od 1 stycznia 2021 r. ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych – tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), dla której przewidziano stawkę procentową korekty w wysokości 10%. Tymczasem organ administracji skarżącej zarzuca naruszenie z art. 22 ust. 1a oraz art. 22a p.z.p. (poz. 10 Taryfikatora) a nie art. 29-31 p.z.p.

Wskazać należy, że Taryfikator jest podstawowym narzędziem służącym do ustalenia korekty finansowej i określa pewne ramy, poza które nie może wykroczyć organ ustalający wartość korekty za konkretne naruszenie. Nie oznacza to jednak, że rola takiego organu sprowadza się do ustalanie faktu zaistnienia nieprawidłowości i przypisanie do niej określonego wiersza Taryfikatora.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego zwraca się uwagę na okoliczność, jaką jest zmienność zapisów poszczególnych pozycji tabel Taryfikatora, którego zmiany są warunkowane potrzebą zapewnienia zgodności sposobu wdrażania i wykonania programów operacyjnych z prawem UE jak i spełnienia wymagań określanych przez Komisję Europejską. Oznacza to, że przy wymierzaniu korekt finansowych dopuszczalne jest stosowanie także takiego taryfikatora, którego treść uległa zmianie po dacie podpisania umowy o dofinansowanie. Przy czym – co istotne – przyjmuje się, że zastosowanie w sprawie znajduje co do zasady taryfikator w wersji względniejszej dla strony (por. wyroki NSA: z 8 listopada 2017 r., II GSK 604/16; z 7 marca 2019 r., I GSK 1201/18; z 17 października 2019 r., I GSK 1384/18 oraz I GSK 1719/18; z 3 grudnia 2019 r., I GSK 1492/18).

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji tymczasem nie wynika nawet jakie są w tym zakresie postanowienia umowy. Organ administracji jedynie bardzo ogólnie powołał się na § 13, § 20 ust. 2, § 37 i § 1 pkt 14 umowy. W aktach sprawy nie ma jednakże tej umowy.

Poza tym organ administracji nie wyjaśnił, dlaczego całość kwoty 205 773,82 zł z faktury z 27 października 2021 r. stanowiła podstawę do określenia kwoty przypadającej do zwrotu, chociaż wskazał, że część wydatków z tej faktury nie została wypłacona. Przy czym nie podał, jaka część wydatków z tej faktury nie została wypłacona. Nie wyjaśnił też rozbieżności zachodzącej pomiędzy wskazaną w rozstrzygnięciu decyzji datą, od której należy liczyć odsetki dla kwoty 205 773,82 zł – 5 października 2021 r. a datą faktury, z której prawdopodobnie ta kwota ma wynikać – 27 października 2021 r., co do której organ w uzasadnieniu stwierdził, że część wydatków z niej wynikających nie została wypłacona stronie.

W aktach sprawy nie ma dowodów przekazania skarżącej środków wskazanych w rozstrzygnięciu i uzasadnieniu decyzji.

Wskazane braki powodują, że nie jest w pełni możliwa weryfikacja prawidłowości stanowiska organu administracji zajętego w zaskarżonej decyzji.

Podkreślić trzeba, że rolą pisemnego uzasadnienia jest odtworzenie procesu, który to proces doprowadził organ administracji do wydania uzasadnianego rozstrzygnięcia. Tylko zatem spełniające ustawowe wymagania uzasadnienie decyzji (art. 107 § 3 k.p.a.) daje rękojmię, że organ dołożył należytej staranności przy podejmowaniu rozstrzygnięcia i umożliwia sądowi dokonanie oceny czy przesłanki, jakimi kierował się organ, są trafne. Ogólnikowość uzasadnienia zaskarżonej decyzji we wskazanym wyżej zakresie pozbawia stronę możliwości poznania przesłanek rozstrzygnięcia. Ogólnikowe uzasadnienie stanowi uchybienie, które może mieć wpływ na wynik sprawy, bowiem w praktyce uniemożliwia stronie polemikę z oceną stanu faktycznego i prawnego sprawy (por. wyrok NSA z 14 listopada 2012 r., I OSK 228/12).

Wskazać należy, że do kompetencji sądu administracyjnego nie należy ustalanie stanu faktycznego w sprawie administracyjnej za organ administracji, lecz wyłącznie ocena, czy organ administracji ustalił ten stan prawidłowo, a w konsekwencji, czy właściwie dokonał subsumcji ustalonego stanu faktycznego do dyspozycji określonych przepisów prawa materialnego. Argumentacja zaprezentowana w odpowiedzi na skargę, czy na rozprawie przed sądem nie może zastępować, czy uzupełniać zaskarżonego rozstrzygnięcia. Odpowiedź na skargę jest wyłącznie pismem procesowym składanym w toku postępowania sądowoadministracyjnego. W odpowiedzi na skargę organ orzekający powinien odnieść się do podniesionych w niej zarzutów, a nie dokonywać brakujących ustaleń faktycznych lub ocen prawnych. Stanowisko takie jest ugruntowane w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. np. wyrok WSA w Gdańsku z 19 października 2021 r., I SA/Gd 836/21).

Ponownie rozpoznając sprawę organ administracji uwzględni powyższą ocenę prawną i wskazania, dokonana analizy dokumentacji technicznej zawartej w załączniku nr 10 do SIWZ, a następnie jej wyniki przedstawi w uzasadnieniu sporządzonym stosownie do wymogów określonych w art. 107 § 3 k.p.a. Umożliwi to skarżącej – w przypadku braku akceptacji rozstrzygnięcia sformułowanie zarzutów, a sądowi sprawowanie kontroli w trybie art. 134 p.p.s.a., także w niezaskarżonym zakresie.

Wskazane uchybienia istotnie naruszają art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. i powodują, że zaskarżona decyzja narusza również przepisy prawa materialnego.

Z tych względów sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji.

O kosztach postępowania sąd orzekł na mocy art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn.: Dz. U. 2018 r., poz. 265 ze zm.). Zasądzona od organu administracji na rzecz skarżącej kwota 16 555 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego obejmuje wynagrodzenie pełnomocnika, będącego radcą prawnym (10 800 zł) oraz uiszczony wpis sądowy od skargi (5 755 zł).

Oddalając wnioski dowodowe skarżącej zawarte w skardze sąd miał na uwadze, że według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd orzeka na podstawie akt sprawy. Podstawą zatem orzekania przez sąd administracyjny jest materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji publicznej w toku całego postępowania toczącego się przed wymienionymi organami. Co do zasady nie jest możliwe prowadzenie postępowania dowodowego przed sądem administracyjnym, który kontrolę legalności opiera na materiale dowodowym zgromadzonym w postępowaniu przed organem administracji wydającym zaskarżoną decyzję (art. 133 § 1 p.p.s.a.). Od tej zasady istnieje wyjątek, o którym mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a. W myśl tego przepisu sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Jednakże z art. 106 § 3 p.p.s.a. wynika, że chodzi wyłącznie o dowody z dokumentów, które nie były przeprowadzone w postępowaniu administracyjnym, o czym świadczy użycie przez ustawodawcę zwrotu "dowody uzupełniające". Jak już wyżej wskazano sąd administracyjny nie dokonuje ustaleń faktycznych w zakresie objętym sprawą administracyjną. Sąd ten bada, czy ustalenia faktyczne dokonane przez organy administracji publicznej odpowiadają prawu (por. wyrok NSA z 23 stycznia 2007 r., II FSK 72/06, ONSAiWSA 2008/2, poz. 31; uchwałę pełnego składu NSA z 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010/1, poz. 1, s. 29 uzasadnienia). W rozpoznawanej sprawie skarżąca nie sprecyzowała, które z wniosków dowodowych dotyczą jej wniosku o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, a które merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Zażądała przeprowadzenia dowodów z szeregu wymienionych w skardze dokumentów dotyczących jej budżetu, zakupu energii elektrycznej, prognozy finansowej, postępowań o udzielenie zamówień publicznych prowadzonych przez Gminę Wodzierady i Miasto Skierniewice oraz korespondencji z wykonawcą robót budowlanych, które to dokumenty nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy przez sąd administracyjny. Nie ulega przy tym wątpliwości, że w ponownie prowadzonym przez organ administracji postępowaniu skarżąca będzie mogła zgłosić stosowne wnioski dowodowe.

d.j.