Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 2570/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2024-02-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Szef Krajowej Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Ewa Izabela Fiedorowicz (sprawozdawca), Sędziowie sędzia WSA Dariusz Czarkowski, sędzia WSA Maciej Kurasz, Protokolant sekretarz sądowy Anna Skorupska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2024 r. sprawy ze skargi E. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty Aktywów Niepublicznych reprezentowany przez A. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Szefa Krajowej Administracji Skarbowej z dnia [...] czerwca 2023 r. nr [...] w przedmiocie określenia wysokości zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r. oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi E. Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego Aktywów Niepublicznych reprezentowanego przez A. Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych S.A. z siedzibą w W. (dalej Fundusz, E., strona lub skarżący) jest decyzja Szefa Krajowej Administracji Skarbowej (dalej Szef KAS lub organ) z [...] czerwca 2023 r., nr [...], w przedmiocie określenia wysokości zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r.

Z uzasadnienia powyższej decyzji wynikało, że decyzją z [...] października 2022 r. nr [...], Szef KAS jako organ pierwszej instancji określił stronie wysokość zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 rok w kwocie 11.648.077,00 zł. Podstawą powyższego stanowiska było przyjęcie, że zastosowany przez Fundusz model optymalizacji podatkowej w znacznej części wpisuje się w schemat przedstawiony w ostrzeżeniu Ministerstwa Finansów nr [...] z 8 maja 2017 r. przed optymalizacją podatkową FIZ z wykorzystaniem obligacji.

Wymienioną na wstępie decyzją z [...] czerwca 2023 r. Szef KAS orzekając jako organ drugiej instancji, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 oraz art. 119a § 1-3 O.p., a także art. 6 ust. 1 pkt 10, art. 7 ust. 1-3, art. 12 ust. 1 i ust. 4, art. 15 ust. 1 i ust. 2 w zw. z ust. 2a, art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a), art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1888 ze zm.: dalej ustawa o CIT), utrzymał w mocy własne orzeczenie wydane w pierwszej instancji.

Szef KAS poczynił ustalenia co do utworzenia Funduszu, wskazując, że 31 lipca 2015 r. została zawarta umowa o współpracy w zakresie utworzenia i administrowania funduszem inwestycyjnym zamkniętym aktywów niepublicznych pomiędzy:

> A. TFI SA (dalej: Towarzystwo) z siedzibą w W.

> A. TFI SA z siedzibą w W.

> L. Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w W. (dalej: L.).

Strony umowy zawarły porozumienie o utworzeniu funduszu inwestycyjnego zamkniętego aktywów niepublicznych o nazwie E. L. wyraziła zainteresowanie objęciem lub nabyciem certyfikatów inwestycyjnych Funduszu lub wskazaniem innych podmiotów zainteresowanych objęciem lub nabyciem certyfikatów inwestycyjnych Funduszu. Intencją stron było powierzenie zarządzania Funduszem A. TFI, a po uzyskaniu przez A. TFI zezwolenia, przeniesienie zarządzania Funduszem do A. 23 września 2015 r. do ww. umowy o współpracy przystąpił J.K. Następnie 5 sierpnia 2015 r., aktem notarialnym Rep. A nr [...], nadano statut funduszowi inwestycyjnemu E. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty Aktywów Niepublicznych. Wpis do Rejestru Funduszy Inwestycyjnych został dokonany 19 sierpnia 2015 r.

Głównym beneficjentem certyfikatów inwestycyjnych E. był J.K.

L. sp. z o.o. S.K.A. powstała w sierpniu 2013 r. Przedmiotem działalności spółki było, m.in., pozostałe pośrednictwo pieniężne, działalność holdingów finansowych, pozostałe formy udzielania kredytów. Komplementariuszem spółki została L. sp. z o.o., w której udziały w maju 2014 r. nabyli J.K. (90 udziałów) i P.Z. (10 udziałów), w skład zarządu wchodzili P.Z., A.P.

18 września 2015 r. została zawarta umowa Share Purchase Agreement - pomiędzy L. a E. Na podstawie umowy L. przeniosła na Fundusz własność 9.150.431 sztuk akcji spółki M. SCSp za cenę 384.294875,00 zł.

M. sp. z o.o. i Wspólnicy S.K.A. z siedzibą w W., powstała w lipcu 2013 r. Komplementariuszem została M. sp. z o.o., w której udziałowcami byli wówczas J.K. i E.K. Przedmiotem działalności spółki było, m.in., pozostałe pośrednictwo pieniężne, leasing finansowy oraz wynajem i dzierżawa samochodów osobowych i furgonetek.

W latach 2016 - 2017 M. sp. z o.o. i Wspólnicy S.K.A. w sprawozdaniu finansowym wykazała przychody w wysokości ponad 500.000,00 zł oraz koszty finansowe w wysokości ok. 2.500.000,00 zł (i 3.500.000,00 zł) wykazując stratę na działalności. Na 31 grudnia 2017 r. właścicielem 100 % akcji spółki był J.K.

W 2018 roku majątek M. sp. z o.o. i Wspólnicy S.K.A oraz majątek L. sp. z o.o. S.K.A. został przeniesiony w drodze sukcesji uniwersalnej na M. sp. z o.o. W wyniku przejęcia spółki przejmowane przestały istnieć.

S. sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w L., powstała lipcu 2014 r. z przekształcenia spółki S. sp. z o.o. S.K.A. Komplementariuszem w spółce była S. sp. z o.o. reprezentowana przez J.K. Komandytariuszami w okresie objętym postępowaniem: M. sp. z o.o. i Wspólnicy S.K.A. oraz L. sp. z o.o. S.K. 18 marca 2021 r. spółka została wykreślona z KRS, w związku z przekształceniem w S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna.

M. SCSp z siedzibą w Luksemburgu (dalej również: spółka luksemburska, SCSp) powstała w kwietniu 2015 roku. Komplementariuszem została spółka M. s.a.r.l., w której udziały nabył 1 kwietnia 2015 r. od firmy F. S.A. J.K. M. SCSp prowadziła działalność polegającą na nabywaniu udziałów i akcji innych podmiotów. M. SCSp jako typowa spółka holdingowa nie prowadziła jednak działalności operacyjnej, tj. nie sprzedawała towarów ani nie świadczyła żadnych usług, lecz przypisywane jej były przychody i koszty z działalności operacyjnej podmiotów transparentnych podatkowo, w których udziałem dysponowała. Z informacji zawartych w otrzymanej od E. Decyzji Inwestycyjnej nr 1/12/2016 z 21 grudnia 2016 r. wynika, że" M. SCSp jest spółką holdingową, która posiada w swoim portfelu następujące spółki: L. sp. z o.o. sp.k., S. sp. z o.o. sp.k., B. sp. z o.o. sp.k. Grupa kapitałowa koncentruje swoją działalność na dystrybucji sprzętu medycznego w Polsce oraz UE.

Następnie Szef KAS wskazał na czynności podjęte na przełomie 2016 – 217 roku:

1. Powstanie czterech nowych podmiotów.

W grudniu 2016 r. powstały następujące spółki, każda wyposażona w kapitał w wys. 50 000,00 zł, dzielący się na 50.000 akcji o wartości 1,00 zł:

- N. sp. z o.o. S.K.A. (dalej: N.), powstała 5 grudnia 2016 r., z siedzibą w L. Komplementariuszem została A. sp. z o.o.

- B. sp. z o.o. S.K.A. (dalej: B.) powstała 7 grudnia 2016 r., z siedzibą w L.. Komplementariuszem została A. sp. z o.o.

- B. sp. z o.o. S.K.A. (dalej: B.) powstała 12 grudnia 2016 r., z siedzibą w W.. Komplementariuszem została B. sp. z o.o.

- R. sp. z o.o. S.K.A. (dalej: R., powstała 28 grudnia 2016 r., z siedzibą w W. Komplementariuszem została B. sp. z o.o.

Przedmiotem przeważającej działalności spółek N. i B. było pozostałe doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania, natomiast spółek B. i R. działalność firm centralnych (head offices) i holdingów, z wyłączeniem holdingów finansowych.

Uprawnieni do reprezentowania ww. spółek byli ich komplementariusze, tj. spółki A. sp. z o.o. i B. sp. z o.o. Spółki A. Sp. z o.o. i B. sp. z o.o. powstały 24 maja 2016 r. z siedzibą w L. - obie zostały zawiązane przez N.K. i P.Z. Prezesem zarządu był P.Z.

Spółką, która wzięła udział w czynnościach, będących przedmiotem niniejszego postępowania podatkowego, była również A. sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej: A.), powstała 24 maja 2016 r.. Spółka została wyposażona w kapitał w wysokości 5.000,00 zł. Udziały objęli E.K. (90 udziałów) i J.M. (10 udziałów), natomiast w marcu 2017 r. jedynym udziałowcem został J.K. Prezesem zarządu pierwotnie był J.M., a w marcu 2017 r. został nim P.Z. Przedmiotem przeważającej działalności spółki było pozostałe pośrednictwo pieniężne. 30 lipca 2018 r. spółka została wykreślona z KRS, w związku z przejęciem przez spółkę V. sp. z o.o.

2. Zbycie przez E. akcji spółki M. SCSp

19 grudnia 2016 r. Zgromadzenie Inwestorów Funduszu wyraziło zgodę na upoważnienie M.K. do działania w imieniu Funduszu w zakresie zmiany umowy spółki M. SCSp Pełnomocnictwo dotyczyło czynności złożenia wniosku o umorzenie 1 126 714 sztuk akcji spółki M. SCSp w zamian za wynagrodzenie pieniężne w wysokości 50 000 000,00 zł oraz dokonania wszelkich czynności niezbędnych do umorzenia akcji, w tym w szczególności dokonania zmiany umowy spółki M. SCSp

W okresie od 22 do 29 grudnia 2016 r., Fundusz dokonał sprzedaży pozostałych akcji ww. spółki. 22 grudnia 2016 r. zawarte zostały w Luksemburgu trzy umowy zbycia akcji M. SCSp pomiędzy E. (Sprzedający) oraz spółkami: A., B. i N. (Kupującymi).

Natomiast 27 i 29 grudnia 2016 r. zawarte zostały w Luksemburgu dwie umowy zbycia akcji M. SCSp pomiędzy E. (Sprzedający), oraz spółkami: B. i R. (Kupującymi).

Na podstawie ww. umów własność akcji przechodziła na kupujących z 30 grudnia 2016 r.

3. Emisja obligacji przez spółki: A., B., N., B. i R.

22 grudnia 2016 r. zarząd A. podjął uchwałę w sprawie emisji obligacji (proces emisji obligacji i warunki zostały przedstawione w zaskarżonej decyzji str. 16 -17)

4. Przepływy finansowe pomiędzy Funduszem a spółkami.

Od 20 do 30 grudnia 2016 r. miały miejsce następujące przepływy środków: wpłaty środków od M. SCSp - 5 przelewów z tytułu umowy umorzenia akcji. Wpłaty i wypłaty środków od i na rzecz spółek, które zakupiły akcje M. SCSp i dokonały emisji obligacji. (szczegółowe dane co do przepływów) przedstawiono na str. 18-19 decyzji)

Następnie Szef KAS przedstawił strukturę lokat Funduszu w latach 2015 – 2016 (str. 19 decyzji) i stwierdził, że na 31 grudnia 2015 r. głównym składnikiem lokat Funduszu były akcje spółki M. SCSp w ilości 9.150.431 sztuk o wartości wg ceny nabycia 384 295 tys. zł, które stanowiły 84,38 % aktywów Funduszu ogółem, zaś dłużne papiery wartościowe stanowiły niecałe 15% aktywów Funduszu. Z kolei na 31 grudnia 2016 r. głównym składnikiem lokat Funduszu były już dłużne papiery wartościowe, stanowiące 81,38 % aktywów Funduszu - w tym ponad 60% aktywów stanowiły obligacje wyemitowane przez 5 spółek, które nabyły od Funduszu akcje spółki luksemburskiej.

Szef KAS oparł swoją decyzję na podstawie art. 119a O.p. Wskazał, że czynnościami prowadzącymi do unikania opodatkowania (czynności, zespół czynności) były:

1. sprzedaż przez Fundusz akcji M. SCSp na rzecz: A., B. i N. - 22 grudnia 2016 r., B. - 27 grudnia 2016 r. oraz R. - 29 grudnia 2016 r. i przeniesienie 30 grudnia 2016 r., własności ww. akcji na rzecz kupujących;

2. nabycie przez Fundusz obligacji wyemitowanych przez: B. i N. - 22 grudnia 2016 r., A. - 23 grudnia 2016 r., B. - 27 grudnia 2016 r. oraz R. 29 grudnia 2016 r.;

3. dokonanie w dniach: 23, 27 - 30 grudnia 2016 r. wzajemnych zsynchronizowanych operacji bankowych polegających na wpłatach tych samych kwot:

a. najpierw przez Fundusz na rzecz danej spółki tytułem nabycia obligacji

b. w tym samym (lub kolejnym) dniu przez daną spółkę na rzecz Funduszu tytułem zapłaty za akcje.

M. SCSp - spółce niemającej osobowości prawnej w rozumieniu ustawy o CIT, przypisywane były przychody i koszty z działalności operacyjnej podmiotów transparentnych podatkowo, w których udziałem dysponowała. M. SCSp jest spółkę holdingowq, która posiada w swoim portfelu następujące spółki: L. sp. z o.o. sp.k., S. sp. z o.o. sp.k., B. sp. z o.o. sp.k. Grupa kapitałowa koncentruje swoją działalność na dystrybucji sprzętu medycznego w Polsce oraz UE.

Cztery z pięciu spółek, którym sprzedano akcje M. SCSp (za wyjątkiem spółki A., która jako jedyna posiadała w swoim majątku znak towarowy, dzięki czemu uzyskiwała przychody z udzielania licencji) nie prowadziły innej działalności, a ich rzeczywista funkcja realizowana była jedynie w posiadaniu ww. akcji.

Szef KAS ustalił, że w wyniku dokonania czynności, w ujęciu podatkowym Funduszu, nastąpiła wyłącznie zmiana źródła przychodów z dochodów (przychodów) z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej, mających siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej lub w innym państwie, które, zgodnie z przepisami ustawy lub prawa podatkowego państwa, w którym te spółki mają siedzibę lub zarząd, nie są traktowane jak osoby prawne i nie podlegają w tym państwie opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania (tj. M. SCSp) na przychody z tytułu odsetek od nabytych obligacji oraz z tytułu wcześniejszego częściowego wykupu tych obligacji. Wysokość przychodu podatkowego uzyskanego przez Fundusz (odsetek oraz środków z wykupu obligacji) była natomiast nadal uzależniona od wyniku finansowego M. SCSp, gdyż spłaty odsetek przez spółki - emitentów były, co do zasady finansowane środkami otrzymywanymi od spółki luksemburskiej z tytułu dywidendy, które - gdyby nie dokonane czynności - otrzymałby bezpośrednio Fundusz.

Tym samym, w ocenie Szefa KAS, mimo zmian właścicielskich opisanej struktury holdingowej, osiągnięte przez Fundusz przychody w 2017 r. w kwocie łącznej 62.257.498,71 zł nadal pochodziły z tego samego źródła, tj. z dochodów wypracowanych przez M. SCSp, a ich wysokość była uzależniona w znacznym stopniu od osiągniętego przez tę spółkę zysku. W przeciwnym przypadku spółki: N., B., B., R. oraz w znacznym stopniu A. nie miałyby środków na zapłacenie Funduszowi należnych mu odsetek czy też na częściowy wcześniejszy wykup obligacji, a tym samym nie doszłoby do osiągnięcia przychodu przez E.

Organ podniósł, że dla celów oceny skutków podatkowych czynności należy zauważyć, że zyski pochodzące z działalności M. SCSp nadal trafiały do Funduszu, ale w wyniku przeprowadzonego zespołu czynności uległy przekształceniu co do swojej kwalifikacji prawnopodatkowej, z przychodów z udziału w zyskach spółek osobowych na przychody z tytułu odsetek od obligacji oraz z tytułu ich częściowego wykupu. Zdaniem Szefa KAS, nastąpiło to w warunkach sztuczności działania Funduszu, nakierowanego przede wszystkim na osiągnięcie korzyści podatkowej, motywowanej wprowadzaną ówcześnie zmianą przepisów ustawy o CIT w zakresie opodatkowania dochodów funduszy inwestycyjnych zamkniętych osiąganych ze spółek osobowych.

Mianowicie,Szef KAS argumentował, że 29 listopada 2016 r., uchwalono ustawę o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zmianie ustawy - Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1926 : dalej ustawa nowelizująca ustawę o CIT). Nowelizacja ta polegała na zmianie opodatkowania funduszy inwestycyjnych zamkniętych, w szczególności w zakresie przychodów (dochodów) z udziału w zyskach spółek osobowych. Z uwagi na likwidację podmiotowego zwolnienia z podatku dochodowego od osób prawnych funduszy inwestycyjnych zamkniętych i opodatkowanie przedmiotowe przychodów (dochodów) z tytułu udziału w spółkach osobowych, zmiana struktury właścicielskiej umożliwiła E. uniknięcie opodatkowania zysków pochodzących od M. SCSp.

W konsekwencji, czynnością podlegającą ocenie w kontekście możliwości zastosowania art. 119a O.p. jest sprzedaż i przeniesienie własności posiadanych akcji w M. SCSp, zakup obligacji własnych nabywców tych akcji (tj. N., B., B., R., A.) i dokonanie wzajemnych rozliczeń, co skutkowało uzyskaniem przez Fundusz nieopodatkowanego dochodu w wysokości 62.257.498,71 zł, z tytułu odsetek od wskazanych obligacji oraz wcześniejszego częściowego ich wykupu.

Tak więc Szef KAS przyjął, że korzyścią podatkową Funduszu w rozumieniu art. 119e pkt 1 O.p. - na skutek dokonanej czynności - było niepowstanie zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za rok 2017, poprzez dokonaną przez Fundusz reklasyfikację źródeł dochodów, tj. zmianę z dotychczasowych przychodów z udziału w spółce osobowej, które od 1 stycznia 2017 r. podlegałyby opodatkowaniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy o CIT, na przychody z tytułu odsetek od obligacji, które pozostawały na podstawie art. 17 ust 1 pkt 57 ustawy o CIT zwolnione przedmiotowo z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych oraz z tytułu wcześniejszego wykupu obligacji, które stosownie do art. 12 ust. 4 pkt 1 ustawy o CIT nie stanowią przychodu. Spłata wartości nominalnej obligacji podlegających wcześniejszemu wykupowi jako stanowiąca spłatę pożyczki nie stanowi przychodu.

W konsekwencji, zdaniem organu, gdyby strona nie dokonała zmian w swoim portfelu inwestycyjnym, czyli nadal posiadała udziały spółki M. SCSp i otrzymywała z tego tytułu przychód, Fundusz byłby zobowiązany do zapłaty podatku dochodowego od osób prawnych z tytułu udziału w dochodach spółki osobowej na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy o CIT i jego rozliczenia w zeznaniu podatkowym za rok 2017.

Organ podkreślił, że M. SCSp, jako luksemburska spółka Société en Commandite Spéciale jest spółką nieposiadającą osobowości prawnej, o której mowa w art. 17 ust.l pkt 57 lit. a) ustawy o CIT. Dochody spółki luksemburskiej rozliczane są na poziomie jej wspólników, tj. komandytariusza (Limited Partner) i komplementariusza (General Partner) - w niniejszej sprawie do końca 2016 roku przez E., który w okresie od nabycia akcji ww. spółki do momentu ich zbycia niezmiennie posiadał prawo do udziału w 100 % zysku M. SCSp. Zgodnie bowiem z treścią decyzji inwestycyjnej nr 01/12/2016 z 21 grudnia 2016 r. "Spółka M. SCSp jest spółką holdingową, która posiada w swoim portfelu następujące spółki: L. sp. z o.o. sp.k., S. sp. z o.o. sp.k, B. sp. z o.o. sp.k."

Tym samym, jak argumentował organ, wyżej zaprezentowana struktura holdingowa zbudowana w ramach portfela inwestycyjnego Funduszu gwarantowała, że dochody osiągane przez spółkę luksemburską do końca 2016 r., a pochodzące pośrednio z zysków wypracowanych przez posiadane przez nią spółki operacyjne podlegały całkowitemu zwolnieniu z podatku dochodowego. Jednakże na skutek dokonanej nowelizacji ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych od 1 stycznia 2017 rok dochody te podlegałyby opodatkowaniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy o CIT.

W wyniku dokonanego zespołu czynności (czynność) Fundusz nadal uzyskiwał wyłącznie dochody zwolnione, pomimo że źródłem tych dochodów były wypłaty dokonywane przez M. SCSp będącą spółką osobową. W wyniku nabycia obligacji Fundusz bowiem uzyskiwał następujące przychody:

- z tytułu odsetek od obligacji,

- z tytułu wcześniejszego częściowego wykupu obligacji.

Szczegółowe rozliczenie otrzymanych przez Fundusz kwot (łącznie 67.023.607,66 zł) Szef KAS przedstawił w zaskarżonej decyzji (str. 29-32). Szef KAS zakwestionował natomiast kwotę 62.257.498,71 zł, jako że uwzględnił w przychodach Funduszu tylko tę część wpłat od A., która odpowiada kwotom uzyskanym przez tę spółkę w 2017 r. od M. SCSp tytułem zaliczek na poczet zysku oraz umorzenia akcji, tj. łącznie 6.326.111,11 zł. Pozostała kwota otrzymana przez Fundusz od A. w wysokości 4.766.108,95 zł - jako nie znajdująca pokrycia we wpłatach od spółki luksemburskiej (a zatem organ przyjął, że była finansowana z innych źródeł) - nie została przez Szefa KAS zakwestionowana. Z analizy rachunków przepływów pieniężnych spółek: N., B. , B. i R. wynika, że w okresie luty 2017 r.- grudzień 2018 r. prawie całość wpływów - w kwocie 18.648.200,00 zł dla spółek: N. i B. oraz w kwocie 18.628.200,00 zł dla spółek: R. i B. - pochodziła z dywidendy wypłacanej przez spółkę luksemburską w kwocie odpowiednio: 9.648.200,00 zł lub 9.628.200,00 zł oraz z umorzenia części akcji tej spółki luksemburskiej w kwocie 9.000.000,00 zł (dla każdej z ww. spółek). Z kolei w pozycji wydatki wszystkie cztery spółki wykazały wykup dłużnych papierów wartościowych w kwocie 9.366.000,00 zł oraz odsetki w kwotach: 7.759.925,93 zł (R.), 7.763.774,07 zł (B.), 7.824.407,12 zł (B.) oraz 7.854.821,43 zł (N). Zatem ponad 99 % środków ww. spółek - uzyskanych z tytułu posiadania akcji spółki luksemburskiej - zostało przekazane na rzecz Funduszu (z tytułu odsetek i częściowego wcześniejszego wykupu), co wskazuje wyraźnie na wspomniana konwersję kwalifikacji podatkowej i co za tym idzie uzyskanie korzyści podatkowej.

W rezultacie Szef KAS, na podstawie art. 119e pkt 1 O.p. przyjął, że osiągnięta korzyść podatkowa polegała na niepowstaniu zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r. w związku z reklasyfikacją źródła przychodów z tytułu udziałów w zyskach spółki osobowej na przychody z tytułu odsetek od obligacji. Korzyść ta polegała na niepowstaniu zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych z tytułu dochodów uzyskiwanych z posiadanych akcji M. SCSp.

Kolejno organ ustalił, że czynność została dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej. W ocenie Szefa KAS przedstawione wyjaśnienia Funduszu nie pozostawiają wątpliwości, że głównym powodem zbycia udziałów w M. SCSp były planowane zmiany legislacyjne, które miały wejść w życie 1 stycznia 2017 r., wyłączające ze zwolnienia od opodatkowania przychody (dochody) Funduszy Inwestycyjnych Zamkniętych (dalej również: FIZ), z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej. Nieprzewidziane i niekalkulowane wcześniej ryzyko podatkowe, spowodowało zatem konieczność zbycia generujących opodatkowane od 2017 r., dochody składników majątkowych, tj. akcji spółki luksemburskiej w zamian za obligacje pozostające wolne od opodatkowania.

Szef KAS argumentował, że dokonany zespół czynności spowodował natomiast, że uzyskane przez Fundusz dochody nie podlegały opodatkowaniu, co nie miałoby miejsca gdyby czynności nie przeprowadzono. Fundusz nie realizował istotnych celów ekonomicznych w związku ze zbyciem udziałów i emisją obligacji. Głównym celem przeprowadzonych zmian było dostosowanie struktury grupy do modelu, w którym do Funduszu (wbrew woli ustawodawcy) nadal będzie transferowany nieopodatkowany zysk wypracowany przez spółkę osobową. Zbycie akcji M. SCSp i emisja obligacji nie realizowały żadnego istotnego celu ekonomicznego, jak również nie skutkowały żadną zmianą w obszarze ryzyk ekonomicznych w związku z oczekiwanym zyskiem z działalności operacyjnej spółki osobowej.

W zakresie sztuczności działania organ przyjął, że na zespół czynności będącej przedmiotem oceny sztuczności składa się: sprzedaż przez Fundusz akcji M. SCSp na rzecz: A., B. i N., B. oraz R., następnie nabycie wyemitowanych przez ww. spółki obligacji, przy wzajemnym rozliczeniu transakcji tymi samymi środkami pochodzącymi od spółki luksemburskiej. Zgodnie z art. 119c § 2 O.p., przy ocenie występowania sztuczności wystarczające jest wykazanie tylko jednego symptomu sztuczności. W badanym zespole czynności wystąpiło ich co najmniej cztery, tj.:

1) Nieuzasadnione dzielenie operacji.

Organ w tym zakresie wskazał, że Fundusz dokonał sprzedaży akcji na rzecz pięciu spółek. Prezesem w każdej z tych spółek był P.Z., natomiast komplementariuszami w spółkach: N. i B. oraz R. i B. były: A. sp. z o.o. i B. sp. z o.o. - w których to spółkach wspólnikiem i prezesem był również P.Z. W A. sp. z o.o. pierwotnie udziały objęli E.K. (90 udziałów) i J.M. (10 udziałów), natomiast w marcu 2017 r. jedynym udziałowcem został J.K. Prezesem zarządu od marca 2017 r. był P.Z. Powyższe wskazuje na zachowane powiązania osobowo-kapitałowe. Wprowadzenie pięciu spółek do struktury stanowiło zatem jedynie formalną dywersyfikację aktywów Funduszu, nie spełniającą rzeczywistych celów wynikających z art. 20 ust. 3 Statutu Fundacji. Wartość nowo nabytych aktywów i tak uzależniona była od wartości akcji spółki luksemburskiej, które wcześniej Fundusz posiadał bezpośrednio. Spłaty odsetek w przypadku 4 z 5 spółek emitentów w całości finansowane były zaliczkami na poczet zysku otrzymywanymi od spółki M. SCSp. Jedynie spółka A. uzyskiwała dodatkowe przychody z innych źródeł (tj. udostępniania licencji), jednak w spłacie odsetek wspomagała się środkami otrzymanymi od spółki luksemburskiej.

2) Angażowanie podmiotów pośredniczących, pomimo braku uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego.

W ocenie Szefa KAS nie znajduje uzasadnienia gospodarczego angażowanie spółek N., B., B., R. oraz A., które nie prowadziły rzeczywistej działalności gospodarczej, (A. posiadała jedynie znak towarowy, dzięki któremu osiągała przychody z udzielanych licencji) i nie pełniły istotnej funkcji ekonomicznej. Spółki N., B., B., R. powstały w grudniu 2016 r., na potrzeby przeprowadzenia omawianego zespołu czynności. Poza nabyciem od Funduszu akcji M. SCSp, spółki te nie prowadziły aktywnej działalności, nie zatrudniały pracowników. Miały niewielki kapitał zakładowy oraz nie posiadały odpowiedniej historii kredytowej, która umożliwiłaby im uzyskanie w warunkach rynkowych finansowania na nabycie udziałów w innych źródłach.

Dzięki takiemu ukształtowaniu warunków transakcji E. uzyskał korzyść podatkową w postaci niepowstania zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za rok 2017 na kwotę 11.648.077 zł, natomiast w spółkach N., B., B., R. oraz A. zostały wykreowane koszty uzyskania przychodów, w postaci zapłaconych na rzecz Funduszu odsetek od obligacji własnych, obniżających w sposób znaczący dochody (podatkowe) każdej ze spółek osiągane z tytułu udziału w zyskach spółki osobowej M. SCSp. Zgodnie z informacjami zawartymi w sprawozdaniach finansowych ww. spółek, koszty finansowe wynikają głównie z odsetek zapłaconych za wyemitowane obligacje. Zwłaszcza spółki N., B., B., R. były podmiotami sztucznymi, a operacje, jakie zostały przeprowadzone za pośrednictwem ww. spółek i częściowo spółki A., nie miały istotnego sensu ekonomicznego, poza przekwalifikowaniem przychodów (dochodów) z udziału w spółce niemającej osobowości prawnej, która od 1 stycznia 2017 r. podlegałyby opodatkowaniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy o CIT na przychody finansowe z tytułu odsetek od obligacji, które pozostawały na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 ustawy o CIT zwolnione przedmiotowo z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych.

3) Występowanie elementów prowadzących do uzyskania stanu identycznego lub zbliżonego do stanu istniejącego przed dokonaniem czynności.

Przed dokonaniem czynności Fundusz osiągał nieopodatkowane przychody z tytułu akcji posiadanych w M. SCSp. W wyniku dokonanej czynności dochody wypłacane akcjonariuszom przez spółkę luksemburską nadal trafiały do Funduszu, jednak dzięki zmianie ich klasyfikacji podatkowej z przychodów z udziału w zyskach spółek osobowych na przychody z tytułu odsetek od obligacji czy też wcześniejszego częściowego wykupu nadal pozostawały zwolnione z opodatkowania. Deklarowane przez Fundusz przychody nadal pochodziły w głównej mierze z tego samego źródła, tj. z działalności M. SCSp, a ich wysokość była uzależniona w znacznym stopniu od osiągniętego przez tę spółkę zysku. Trzy z pięciu spółek wprost wskazały, że w 2017 r. źródłem finansowania płatności z tytułu odsetek od wyemitowanych obligacji były zaliczki na poczet zysku otrzymywane od M. SCSp. Spółka B. nie udzieliła w tym zakresie odpowiedzi na wezwanie organu kontrolnego, natomiast A. poza finansowaniem odsetek od obligacji przychodami z udostępniania licencji, wspomagała się również środkami otrzymanymi od spółki luksemburskiej. Ze sprawozdań finansowych za okres od 1 lutego 2017 r. do 31 grudnia 2018 r. czterech spółek celowych (oprócz A. sp. z o.o.) wynika, że koszty finansowe tych spółek stanowiły głównie odsetki zapłacone za wyemitowane obligacje które niemal pokrywały się z przychodami. W wyniku dokonania czynności Fundusz uzyskał stan zbliżony do stanu istniejącego przed jej dokonaniem.

4) Występowanie elementów wzajemnie się znoszących lub kompensujących.

Wartość nominalna obligacji wyemitowanych przez spółki celowe, była taka sama jak cena, którą te spółki zobowiązane były zapłacić Funduszowi za nabyte udziały w M. SCSp. Powyższe pozwoliło na dokonanie "sztucznych" transferów finansowych, których korelacja czasowa i kwotowa wskazuje, że podmioty te obracają między sobą tymi samymi środkami finansowymi. Fundusz otrzymał od spółki M. SCSp kwotę 50.000.000,00 zł tytułem umorzenia akcji, a następnie kwota ta służyła zapłacie za nabycie obligacji i akcji, w ten sposób, że Fundusz najpierw przelewa określoną kwotę tytułem nabycia obligacji na rachunek danej spółki emitenta, a następnie ta spółka (w tym samym lub następnym dniu) przelewa tę samą kwotę tytułem zapłaty za akcje na rachunek Funduszu.

5. . Zdaniem Szefa KAS uzyskaną w efekcie realizacji opisanej czynności korzyść podatkową należy uznać za sprzeczną z przedmiotem i celem przepisu art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy o CIT. Z uwagi bowiem na likwidację podmiotowego zwolnienia z podatku dochodowego od osób prawnych dla funduszy inwestycyjnych zamkniętych i opodatkowania przychodów (dochodów) z tytułu udziału w spółkach osobowych, dokonanie czynności umożliwiło Funduszowi uniknięcie opodatkowania zysków pochodzących z M. SCSp. Uzyskane przez Fundusz dochody w 2017 r. korzystały ze zwolnienia w sposób jawnie naruszający cel ww. przepisu. Skutkiem zaniechania przez Fundusz przeprowadzenia czynności byłoby zatem opodatkowanie udziału w zysku M. SCSp.

Ustalając czynność odpowiednią, zgodnie z regulacją art. 119a § 3 O.p., Szef KAS wskazał na zaniechanie sprzedaży akcji M. SCSp i niedokonanie ich zamiany na obligacje wyemitowane przez nabywców tych udziałów.

Szef KAS podkreślił, że otrzymywane przez spółki celowe od M. SCSp środków, trafiały następnie do Funduszu. W związku z tym określając skutki podatkowe należało przyjąć, że Fundusz nadal posiadałby akcje spółki luksemburskiej i otrzymywałby z tego tytułu przychody w kwotach, które są do niego przekazywane przez spółki celowe w formie odsetek od obligacji oraz kwot z tytułu wcześniejszego częściowego wykupu tych obligacji z uwzględnieniem źródła ich finansowania u emitentów. Przychody te podlegałyby opodatkowaniu przez Fundusz jako przychody określone w art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy o CIT, czyli przychody z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej lub jednostkach organizacyjnych niemających osobowości prawnej, mających siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej lub w innym państwie, jeżeli zgodnie z przepisami ustawy lub prawa podatkowego państwa, w którym te spółki lub jednostki organizacyjne mają siedzibę lub zarząd, podmioty te nie są traktowane jak osoby prawne i nie podlegają w tym państwie opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania. Bezspornie zatem M. SCSp spełnia kryteria przywołanego przepisu, a prawo do udziału w zysku tej spółki jest związane z posiadaniem akcji (komplementariusz nie jest uprawniony do udziału z zyskach SCSp). Przyjmując zatem, że przychód osiągnięty z tytułu posiadanych akcji M. SCSp ma charakter "kasowy" (powstaje w momencie otrzymania środków), to przychodem strony są wszystkie otrzymane od N., B., B., R. oraz częściowo od A. (tj. w kwocie równej otrzymanym przez tę spółkę od M. SCSp zaliczkom na poczet zysku i wypłacie z tytułu umorzenia akcji - tj. odpowiednio 2.326.111, 11 zł i 4.000.000 zł - tj. łącznie 6.326.111,11 zł) środki w 2017 r., tj. kwota 62.257.498,71 zł, na które składają się odsetki od obligacji oraz należności wynikające z wcześniejszego częściowego wykupu obligacji. Zauważyć należy, iż są to środki, które wpłynęły od M. SCSp, jako dywidendy (zaliczki na poczet zysku) lub tytułem umorzenia części akcji na rzecz ww. spółek i które następnie zostały przetransferowane do Funduszu w formie odsetek oraz należności wynikających z wcześniejszego częściowego wykupu obligacji. W rezultacie organ nie zgodził się z Funduszem, że nie było podstaw do uznania, iż w 2017 r. Fundusz uzyskałby taką samą sumę wypłat, jaką otrzymał w związku ze spłatami obligacji.

Analiza organu odwoławczego wskazała na brak zasadności zbycia udziałów, jak również emisji obligacji. Na tej podstawie środki z wykupu obligacji, a także odsetki, w wyniku określenia skutków podatkowych czynności odpowiedniej, stanowić powinny przychód na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy o CIT. Wprowadzenie do czynności emisji obligacji służyło uzasadnieniu zmiany charakteru przychodu z tytułu udziałów w spółce osobowej na przychody pasywne z tytułu spłaty kapitału. Natomiast spółki celowe nie prowadziły działalności operacyjnej, nie posiadając innego źródła (z częściowym wyjątkiem dot. A.) do obsługi zadłużenia z tytułu obligacji, jak dochody z tytułu posiadanych akcji M. SCSp.

Skutkiem zidentyfikowania czynności odpowiedniej jest zatem opodatkowanie udziału w zysku M. SCSp. Wykorzystanie przez stronę emisji obligacji bez uzasadnienia gospodarczego miało natomiast na celu jedynie zmianę charakteru przychodu na pasywny, zatem organ nie oceniał skutków podatkowych przychodu z tytułu wcześniejszego wykupu obligacji, a skutki wypłaty zysku ze spółki osobowej, do transferu którego wykorzystano emisję obligacji. Tak więc rozważania zawarte w odwołaniu dotyczące skutków podatkowych wykupu obligacji, a co za tym idzie związany z tym zarzut strony, pozostają bez związku z przedmiotową sprawą.

Sposób określenia zobowiązania podatkowego Funduszowi organ przedstawił na str. 64 decyzji w związku z zastosowaniem przepisów o unikaniu opodatkowania.

Szef KAS uznał jednocześnie za niezasadne zarzuty odwołania.

Strona wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zaskarżając powyższą decyzję Szefa KAS w całości i zarzucając jej naruszenie:

1) art. 119a § 1 i art. 119e pkt 1 w związku z art. 4 O.p., polegające na:

a) błędnym przyjęciu, że na skutek zbycia akcji M. SCSp (dalej również: SCSp) w grudniu 2016 r., Fundusz osiągnął w 2017 r. korzyść podatkową sprzeczną z przedmiotem i celem przepisu art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy o CIT, podczas gdy przepis ten nie znajdował zastosowania w stanie faktycznym niniejszej sprawy, gdyż wszedł w życie z 1 stycznia 2017 r., a jednocześnie w stanie faktycznym niniejszej sprawy zastosowanie znajdował przepis art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy o CIT w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2016 r.; oznacza to, że w stosunku do Funduszu nigdy nie powstał obowiązek podatkowy w podatku dochodowym od osób prawnych w związku z posiadaniem akcji SCSp, a zatem zobowiązanie podatkowe w 2017 r. nie powstało z uwagi na brak obowiązku podatkowego po stronie Funduszu, a nie z powodu unikania opodatkowania,

b) nieustaleniu, czy czynność zmiany, poprzez zamianę akcji na instrument dłużny w postaci obligacji, podatnika CIT od dochodów spółki osobowej gdzie Fundusz przestał być takim podatnikiem w grudniu 2016 r. a stały się nim spółki N. sp. z o.o. S.K.A., B. sp. z o.o. S.K.A., B. sp. z o.o. S.K.A., R. sp. z o.o. S.K.A. oraz A. sp. z o.o. (zwane dalej również Wspólnikami SCSp), jest sprzeczna z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, tj. przepisu art. 5 ustawy o CIT, który to przepis obowiązywał w grudniu 2016 r. oraz przez cały 2017 r. i obowiązuje do dnia dzisiejszego, w sytuacji gdzie zdaniem skarżącego taka czynność była w pełni zgodna z przedmiotem i celem przepisu art. 5 ustawy o CIT, gdyż już od grudnia 2016 r. ww. spółki - jako podatnicy CIT - deklarowały w swoich zeznaniach CIT-8 obejmujących także grudzień 2016 r., przychody, koszty i dochody powstające na zasadzie art. 5 ustawy o CIT w operacyjnych i transparentnych podatkowo spółkach komandytowych: L. sp. z o.o. sp.k., S. sp. z o.o. sp.k oraz B. sp. z o.o. sp.k. (zwanych dalej również Spółkami komandytowymi), zaś Fundusz tych przychodów, kosztów oraz dochodów za część grudnia 2016 r. już nie traktował jako własnych;

2) art. 119a § 1 w związku z art. 119b § 1 pkt 5 O.p., polegające na zastosowaniu do Funduszu klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania w sytuacji, w której na przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania pozwalał przepis art. 15 ust. 1 ustawy o CIT w związku z art. 21 § 3 O.p.; skoro bowiem w decyzji przyjęto, że emisja obligacji była elementem zespołu sztucznych czynności służących unikaniu opodatkowania, a odsetki od obligacji obniżały dochody podatkowe SCSp (pochodzące pośrednio z działalności operacyjnej Spółek komandytowych) wykazywane w zeznaniach CIT-8 przez Wspólników SCSp jako akcjonariuszy SCSp, to wyłączenie odsetek od obligacji z kosztów uzyskania przychodów Wspólników SCSp na podstawie art. 15 ust. 1 ustawy o CIT w związku z art. 21 § 3 O.p. pozwoliłoby na przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania rozumianego tak, jak to przedstawiono w decyzji i dlatego w świetle art. 119b § 1 pkt 5 O.p. czyniło niedopuszczalnym zastosowanie do Funduszu klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania;

3) art. 119a § 2 i § 3 O.p. w związku z art. 119a § 1 O.p. polegające na:

a) uznaniu braku sprzedaży przez Fundusz akcji SCSp za czynność odpowiednią, w sytuacji, w której w stanie prawnym obowiązującym w 2017 r., czynność odpowiednia nie mogła polegać na zaniechaniu działania; w rezultacie naruszenia prawa materialnego doszło więc do określenia skutków podatkowych na podstawie stanu rzeczy wywodzonego z hipotetycznego zdarzenia, jakim byłoby zaniechanie sprzedaży akcji SCSp, pomimo, że owo hipotetyczne zdarzenie nie mogło być przyjęte za czynność odpowiednią w stanie prawnym obowiązującym w 2017 r.,

b) zaniechaniu przez Szefa KAS określenia skutków podatkowych w ramach unikania opodatkowania w rozumieniu art. 119a O.p., jeśli w ogóle byłyby spełnione wszystkie warunki unikania opodatkowania, na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki mógłby zaistnieć, gdyby dokonano czynności odpowiedniej, w sytuacji gdy zdaniem skarżącego jedyną czynnością jaka alternatywnie mogła być w realiach niniejszej sprawy dokonana przez Fundusz nie było wcale zaniechanie sprzedaży akcji, lecz była to zamiana akcji SCSp na akcje/udziały spółek komandytowo-akcyjnych i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (N. sp. z o.o. S.K.A., B. sp. z o.o. S.K.A., B. sp. z o.o. S.K.A., R. sp. z o.o. S.K.A. oraz A. sp. z o.o.) w formie aportu tych akcji i objęcia nowych akcji/udziałów wyemitowanych przez wyżej wymienionych Wspólników SCSp;

Szef KAS tym samym naruszył przepisy postępowania w postaci art. 210 § 4 O.p. i art. 121 § 1 O.p. w związku z art. 119a § 2 i § 3 O.p., poprzez brak wykazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, dlaczego za czynność odpowiednią przyjęte zostało odgórnie i bez jakichkolwiek szerszych rozważań zaniechanie zbycia akcji SCSp, skoro zgodnie z przepisami art. 119a § 3 O.p. organ ma dokonać wyboru czynności odpowiedniej zgodnie z jej definicją, co oznacza, że powinien rozważać wybór pomiędzy co najmniej dwoma różnymi czynnościami wchodzącymi w grę jako czynności odpowiednie, a w niniejszej sprawie takimi czynnościami były przynajmniej sprzedaż akcji albo aport akcji;

4) art. 122, art. 187 § 1, art. 191 i art. 210 § 4 w związku z art. 119a § 1 i w związku z art. 119c § 1 i § 2 oraz w związku z art 119d O.p., polegające na błędnym przyjęciu, w tym na skutek braku przesłuchania świadków w osobie J.K. (rzeczywistego beneficjenta, o którego przesłuchanie wnioskowano trzykrotnie) i M.S. (przedstawiciela Towarzystwa zarządzającego Funduszem), że zbycie przez Fundusz akcji SCSp na rzecz wyżej wymienionych spółek komandytowo-akcyjnych i spółki z o.o. (Wspólników SCSp) sfinansowane nabyciem przez Fundusz obligacji wyemitowanych przez te spółki, było czynnością (zespołem czynności) podjętą przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu art. 17 ust. 1 pkt 57 ustawy o CIT, gdzie sposób działania był sztuczny, do czego doszło na skutek błędnej oceny i nieuwzględnienia przez Szefa KAS szerokiej argumentacji Funduszu przedstawionej w toku postępowania podatkowego, a wskazującej, że w okolicznościach, w których doszło do zbycia akcji SCSp, celem zbycia akcji były: i) planowanie sukcesyjne inwestora i beneficjenta Funduszu, J.K., o którego przesłuchanie Funduszu trzykrotnie wnioskował w postępowaniu, ii) wyeliminowanie w sposób legalny poważnych ryzyk organizacyjnych, prawnych i podatkowych w zakresie samoobliczenia podatku w związku z koniecznością rozpoznawania przychodów i kosztów SCSp (pośrednio transparentnych wówczas Spółek komandytowych) grożących towarzystwom funduszy inwestycyjnych, wskazanych m.in. przez Komisję Nadzoru Finansowego (w opinii do druku nr 969 Sejmu VIII kadencji), co z kolei miało skutkować: iii) wzrostem wartości aktywów Funduszu w wyniku wzrostu wartości lokat - stanowiących stały i przewidywalny dopływ środków pieniężnych w ramach płatności należności odsetkowych, iv) zwiększeniem dywersyfikacji aktywów Funduszu; Szef KAS przy ocenie, czy osiągnięcie korzyści podatkowej było głównym lub jednym z głównych celów dokonania czynności, nie wziął pod uwagę celów ekonomicznych czynności wskazanych przez stronę, a przede wszystkim zaniechał przesłuchania świadków, w tym zwłaszcza J.K., co do którego w zaskarżonej decyzji przyjęto, że miał decydujący wpływ na kształt portfela Funduszu;

5) art. 122, art. 187 § 1, art. 191 i art. 210 § 4 z związku z art. 119a § 1 O.p., polegające na ustaleniu, że Fundusz czerpał przychody z zysków SCSp, tyle że nie bezpośrednio, a przez Wspólników SCSp, którzy mieli otrzymywać zyski od SCSp i przekazywać je dalej Funduszowi w postaci odsetek od obligacji oraz wcześniejszego wykupu obligacji, podczas gdy brak jest w aktach sprawy: i) umowy SCSp w brzmieniu obowiązującym w 2017 roku, którą Szef KAS powinien pozyskać w trybie przepisów ustawy z 9 marca 2017 r. o wymianie informacji podatkowych z innymi państwami aby ustalić rzekomy udział Funduszu w zyskach SCSp wobec obowiązywania metody memoriału (kwestia memoriału będzie przedmiotem odrębnego zarzutu), ii) sprawozdania finansowego SCSp za rok 2017 dla ustalenia, czy za ten rok w ogóle został osiągnięty zysk przez spółkę luksemburską czy może wystąpiła strata, iii) braku w aktach sprawy uchwały dotyczącej zatwierdzenia sprawozdania finansowego SCSp za rok 2017 oraz uchwały rozstrzygającej o przeznaczeniu ewentualnego zysku, dla ustalenia czy w ogóle jakikolwiek zysk był przeznaczony do wypłaty dla wspólników i czy mieli oni (nie mieli) obowiązek dokonania zwrotu wcześniej uzyskanych zaliczek na poczet zysku;

6) art. 7 ust. 1 i 2 ustawy o CIT i art. 12 ust. 4 pkt 1 ustawy o CIT w związku z art. 119a § 1 O.p., polegające na opodatkowaniu po stronie Funduszu otrzymanej przez Fundusz spłaty nominalnej wartości obligacji jako przychodu skarżącego Funduszu, pomimo że środki z wykupu obligacji (nominału), jako świadczenia pod tytułem zwrotnym, w ogóle nie będąc przysporzeniem Funduszu nie były przychodami, a więc w ogóle nie były elementami kalkulacyjnymi dochodu jako podstawy opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych, w związku z czym na skutek zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania nie mogły nabrać cech przychodu podlegającego opodatkowaniu; w sprawie niniejszej do spłat wartości nominalnej obligacji zastosowanie znajdował przepis art. 12 ust. 4 pkt 1 ustawy o CIT, którego bezzasadnie nie zastosowano; w sprawie niniejszej doszło zatem do sytuacji, w której podatek dochodowy od osób prawnych naliczony został od środków mających ze swej istoty charakter zwrotny, co stoi w rażącej sprzeczności z konstrukcją podatku dochodowego jako podatku od definitywnych i bezzwrotnych przesunięć majątkowych i skutkowało bezzasadnym nałożeniem na Fundusz ciężaru tak określonego (w sposób zawyżony) zobowiązania podatkowego;

7) art. 5 ust. 1 i 2 ustawy o CIT w zw. z art. 4a pkt 14 ustawy o CIT oraz w zw. z art. 119a § 1 O.p., polegające na:

a) błędnym przyjęciu, że przychód po stronie Funduszu powstał metodą kasową, na podstawie art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy o CIT, w związku z faktycznym otrzymaniem środków pieniężnych z tytułu odsetek od obligacji oraz z tytułu wcześniejszego częściowego wykupu obligacji, przekwalifikowanych w decyzji na środki z tytułu udziału w zyskach SCSp, podczas gdy przychody i koszty z tytułu przypisywanego Funduszowi (dalszego) uczestnictwa w SCSp należało rozpoznawać metodą memoriału, co wynika z wydanej stricte dla skarżącego Funduszu interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 31 marca 2021 r., 0114-KDIP2- 1.4010.8.2021.3.MR, zaakceptowanej przez NSA w wydanym dla Funduszu wyroku z 8 czerwca 2022 r., II FSK 459/22, jak również z innych wyroków m.in.: WSA w Warszawie: z 26.01.2022 r., III SA/Wa 1326/21 i z 20.04.2022 r., III SA/Wa 1745/21); generalnie rzecz ujmując, faktyczne przepływy nie miały żadnego znaczenia, gdyż nie z faktycznymi przepływami prawo materialne podatkowe wiąże powstanie przychodu u wspólnika SCSp, wobec obowiązku rozpoznawania tego przychodu metodą memoriałową;

b) rażąco sprzecznym z art. 119a § 1 i 119e O.p. określeniu korzyści podatkowej osiągniętej rzekomo przez Fundusz w 2017 r. w postaci niepowstania zobowiązania podatkowego od otrzymanego zysku ze spółki nie posiadającej osobowości prawnej, w sytuacji gdy zdaniem skarżącego otrzymanie zysków z takiej spółki która nie jest podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych przez wspólnika będącego podatnikiem jest z mocy prawa nieopodatkowane, gdyż opodatkowany jest na zasadzie art. 5 ustawy o CIT dochód ze spółki osobowej jako nadwyżka przychodów należnych z faktur wystawionych przez spółki komandytowe (niezależnie od zapłaty należności z faktury), gdzie przychód należny powstaje w momentach określonych w art. 12 ust. 3-3n ustawy o CIT, nad kosztami poniesionymi przez Spółki komandytowe (niezależnie od zapłaty należności z faktury), gdzie koszty poniesione są ujmowane w rozliczeniu podatkowym na podstawie art. 15 ust. 4-4m ustawy o CIT. Skoro przepływy ze spółki osobowej nie są opodatkowane, to rażąco niezgodna z prawem jest decyzja Szefa KAS która stwierdza unikanie opodatkowania tychże przepływów;

8) art. 207 § 2, art. 210 § 1 pkt 5, art. 210 § 2b i art. 210 § 3 O.p. i art. 120 O.p. w związku z art. 119j § 1 i § 2 O.p. w związku z art. 119a O.p., polegające na braku rozstrzygnięcia w decyzji sprawy co do jej istoty, ponieważ decyzja nie orzeka o skutkach podatkowych wynikających dla Wspólników SCSp z czynności odpowiedniej przyjętej w miejsce ocenianego w decyzji zespołu czynności, w którym to zespole czynności te spółki wraz z Funduszem uczestniczyły i opodatkowywały memoriałowo na zasadach wynikających z art. 5 ustawy o CIT dochody osiągane z SCSp.

Wskazując na powyższe naruszenia skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o uchylenie w całości poprzedzającej ją decyzji wydanej w pierwszej instancji oraz o zasądzenie od Szefa KAS na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Szef KAS wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z 6 lutego 2024 r, niezależnie od zarzutów skargi, Fundusz zaskarżonej decyzji zarzucił dodatkowo naruszenie:

a) art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p., polegające na braku przeprowadzenia postępowania dowodowego na okoliczność ustalenia, czy M. SCSp była podatnikiem podatku dochodowego według przepisów Wielkiego Księstwa Luksemburga w roku 2017, podczas gdy spółki typu SCSp mogą być zarówno transparentne podatkowo, jak i mogą być podatnikami podatku dochodowego (tak jak polskie spółki jawne nie zawsze są transparentne podatkowo); brak tego ustalenia ma istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ gdyby ustalono, że M. SCSp była podatnikiem podatku dochodowego, już tylko z tego względu wydanie zaskarżonej Decyzji byłoby bezpodstawne; postępowania dowodowe w tym zakresie nikt natomiast nigdy nie prowadził;

b) art. 68 § 1 w zw. z art. 21 § 1 pkt 2 O.p., polegające na błędnym przyjęciu, że decyzja wydana w stosunku do Funduszu w zakresie zastosowania przepisów art. 119a O.p. była decyzją określającą (deklaratoryjną) a nie ustalającą (konstytuującą) zobowiązanie podatkowe, w wyniku czego doszło do sprecyzowania zobowiązania podatkowego Funduszu w trybie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania po upływie terminu przedawnienia prawa do wymiaru podatku z zastosowaniem tej klauzuli, tj. po upływie 3 lat licząc od końca roku, w którym powstał obowiązek podatkowy; skoro zaś obowiązek podatkowy po stronie Funduszu miał powstać w roku 2017, to decyzja ustalająca zobowiązanie podatkowe powinna zostać doręczona do 31 grudnia 2020 r., co w niniejszej sprawie bezspornie nie nastąpiło;

c) art. 119a § 1 w zw. z art. 119f § 1 O.p., polegające na zastosowaniu klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania do zespołu czynności w postaci sprzedaży przez Fundusz akcji M. SCSp, nabycia przez Fundusz obligacji wyemitowanych przez N. sp. z o.o. S.K.A., B. sp. z o.o. S.K.A., B. sp. z o.o. S.K.A., R. sp. z o.o. S.K.A. oraz A. sp. z o.o., jak również potrącenia wzajemnych wierzytelności wynikających ze sprzedaży akcji i emisji obligacji, podczas gdy z tak określonego zespołu czynności nie wynika żadne unikanie opodatkowania i nie wynikają żadne korzyści podatkowe, a jednocześnie do zespołu czynności nie zaliczono wypłat odsetek od obligacji i wypłat z tytułu częściowych przedterminowych wykupów obligacji, zatem z faktu wykonywania tych wypłat nie można było wyprowadzać skutków prawnych wobec Funduszu na gruncie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania.

Skarżący uzupełnił swoje stanowisko w zakresie zarzutów także składając załącznik do protokołu rozprawy (pismo z 21 lutego 2024 r.)

Szef KAS wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji, odniósł się także do dodatkowych zarzutów skarżącego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest możliwość zastosowania generalnej klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania do zidentyfikowanych przez organ czynności szczegółowo opisanych w zaskarżonej decyzji.

Sąd rozpoznający sprawę w pełni podziela i przyjmuje za podstawę dalszych rozważań ustalenia faktyczne poczynione w sprawie przez Szefa KAS oraz dokonaną przez ten organ ocenę prawną ustalonych faktów, w tym prawidłowość zidentyfikowania czynności prowadzących (czynność) do uzyskania korzyści podatkowej. Wydając decyzję z zastosowaniem art. 119a O.p., organ ten wykazał wystąpienie wszystkich przesłanek unikania opodatkowania, o których mowa w przywołanym wyżej przepisie. Mianowicie:

- zidentyfikował czynność (art. 119a § 1 w zw. z art. 119f O.p.),

- zidentyfikował korzyść podatkową (art. 119e O.p.),

- wykazał, że celem dokonania czynności było przede wszystkim osiągnięcie korzyści podatkowej (art. 119a § 1 w zw. z art. 119d O.p.),

- wykazał, że osiągnięta korzyść podatkowa w okolicznościach sprawy była sprzeczna z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej (art. 119a §1 O.p.).

- wykazał, że sposób działania był sztuczny (art. 119a §1 w zw. z art. 119c O.p.).

Zdaniem sądu, organ odwoławczy prawidłowo przyjął, że w sprawie wystąpiły wszystkie przesłanki do zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu przedawnienia, tj. zarzutu naruszenia art. 68 § 1 w zw. z art. 21 § 1 pkt 2 O.p.

Zarzut przedawnienia został powiązany z charakterem decyzji wydanej na podstawie przepisów klauzulowych. Zdaniem skarżącego decyzja ta ma charakter konstytutywny.

Sąd stoi na stanowisku, że decyzja wydana w tej sprawie z zastosowaniem klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania to decyzja deklaratoryjna, oparta o art. 21 § 3 O.p., dotycząca zobowiązań powstających z mocy prawa. Decyzja ta nie kreuje skutków podatkowych, tak jak w przypadku decyzji o charakterze konstytutywnym. Zgodnie z powyższym przepisem, jeżeli w postępowaniu podatkowym organ podatkowy stwierdzi, że podatnik, mimo ciążącego na nim obowiązku, nie zapłacił w całości lub w części podatku, nie złożył deklaracji albo że wysokość zobowiązania podatkowego jest inna niż wykazana w deklaracji, albo powstałego zobowiązania nie wykazano, organ podatkowy wydaje decyzję, w której określa wysokość zobowiązania podatkowego.

Powyższa kwestia została już przesądzona przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w wyroku z 9 listopada 2023 r., w sprawie sygn. akt II FSK 1242/23 przyjął tezę, że decyzja Szefa KAS wydawana na podstawie art. 119g § 1 pkt 1 w zw. z art. 119a § 1 O.p., określająca podatnikowi podatku dochodowego od osób fizycznych zobowiązanie podatkowe na ogólnych zasadach, jest decyzją deklaratoryjną w rozumieniu art. 21 § 3 tej ustawy.

Sąd orzekający w sprawie w pełni podziela powyżej powołane stanowisko i odnosi je do niniejszej sprawy. Zostało ono szeroko uzasadnione tak w powołanym orzeczeniu NSA, jak i w prawomocnym wyroku WSA w Warszawie z 21 lutego 2023 r., III SA/Wa 2387/22. Argumenty przytoczone w uzasadnieniach powyższych orzeczeń sąd orzekający w sprawie w pełni podziela i uznaje za własne, uznając, ich ponowne przytaczanie w niniejszej sprawie za bezprzedmiotowe.

W rezultacie w tej sprawie należało stwierdzić, że zobowiązanie podatkowe określone w zaskarżonej decyzji objęte jest pięcioletnim, a nie trzyletnim, terminem przedawnienia, który nie upłynął w dacie orzekania przez organ odwoławczy. Zobowiązanie to zatem nie wygasło, a co za tym idzie - chybione okazały się zarzuty skargi naruszenia art. 68 § 1 w zw. z art. 21 § 1 pkt 2 O.p.

Kolejno należało wskazać, że w sprawie nie doszło do zarzucanego w skardze naruszenia przepisów postępowania. Aby jednak ocenić zarzuty naruszenia przepisów postępowania, należy mieć na uwadze, że kwestia oceny poprawności, w tym zupełności postępowania dowodowego, musi być postrzegana poprzez pryzmat prawa materialnego, będącego podstawą rozstrzygnięcia w danej sprawie.

Podstawą materialnoprawną rozstrzygnięcia organu były, w szczególności, przepisy art. 119a i nast. Ordynacji podatkowej (klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania). Zgodnie z art. 119a O.p., czynność dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, nie skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli sposób działania był sztuczny (unikanie opodatkowania) - §1. W sytuacji określonej w § 1 skutki podatkowe czynności określa się na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki mógłby zaistnieć, gdyby dokonano czynności odpowiedniej (§2). Za odpowiednią uznaje się czynność, której podmiot mógłby w danych okolicznościach dokonać, jeżeli działałby rozsądnie i kierował się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej (§3). Jeżeli w toku postępowania strona wskaże czynność odpowiednią, skutki podatkowe określa się na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki zaistniałby, gdyby dokonano tej czynności (§4). Przepisy § 2-4 nie mają zastosowania, jeżeli okoliczności wskazują, że osiągnięcie korzyści podatkowej było jedynym celem dokonania czynności, o której mowa w § 1. W takiej sytuacji skutki podatkowe określa się na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki zaistniałby, gdyby czynności nie dokonano (§5).

Przepisy Ordynacji podatkowej w zakresie dotyczącym klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania znajdują w sprawie zastosowanie w brzmieniu obowiązującym do końca 2018 r. i takim brzmieniu zostały powołane i zastosowane w sprawie.

Przede wszystkim należy przytoczyć, że stosownie do art. 7 ustawy zmieniającej, przepisy art. 119a-119f ustawy zmienianej w art. 1 (tj. dotyczące klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania) mają zastosowanie do korzyści podatkowej uzyskanej po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy. Tak więc według art. 7 ustawy zmieniającej, przepisy art. 119a-119f O.p. mają zastosowanie do korzyści podatkowej uzyskanej po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy.

Z kolei art. 119e O.p. stanowi, że korzyścią podatkową w rozumieniu przepisów niniejszego działu jest:

1) niepowstanie zobowiązania podatkowego, odsunięcie w czasie powstania zobowiązania podatkowego lub obniżenie jego wysokości albo powstanie lub zawyżenie straty podatkowej;

2) powstanie nadpłaty lub prawa do zwrotu podatku albo podwyższenie kwoty nadpłaty lub zwrotu podatku.

Wykładnia językowa art. 7 ustawy zmieniającej prowadzi do wniosku, że znaczenie dla możności zastosowania przepisów art. 119a-119f O.p. ma wyłącznie czas uzyskania korzyści podatkowej. Warunkiem koniecznym dopuszczalności zastosowania ww. przepisów jest stwierdzenie, że korzyść została uzyskana po dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej, to jest poczynając od 15 lipca 2016 r.

Należy wskazać, że w projekcie ustawy zmieniającej (druk nr VIII.367) przewidziano w art. 5, że przepisy art. 119a–119f O.p., będą mieć zastosowanie do czynności dokonanych po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy. Jednakże – co należy podkreślić - w toku prac ustawodawczych określenie "czynności zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy" zostało zastąpione przez określenie "korzyść podatkowa uzyskana po dniu wejścia w życie ustawy". Zmiana ta wskazuje jednoznacznie na zamiar ustawodawcy wyznaczenia innego, niż w projekcie, zdarzenia wyznaczającego moment początkowy dopuszczalności stosowania przepisów art. 119a–119f ww. ustawy. Skoro zamiarem ustawodawcy było powiązanie możności stosowania tych przepisów z uzyskaniem korzyści podatkowej, to okoliczność zakończenia czynności przynoszących korzyść podatkową nie jest prawnie znacząca dla stosowania przepisów art. 119a-119f Ordynacji podatkowej. Prawnie znaczący jest natomiast moment uzyskania korzyści podatkowej.

Ustawodawca ostatecznie wybrał, że momentem zezwalającym na zastosowanie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania będzie wyłącznie możliwość osiągnięcia korzyści podatkowej po 15 lipca 2016 r., a bez znaczenia pozostanie moment podjęcia czynności. Należy zatem przyjąć, że art. 7 ustawy zmieniającej w związku z art. 119e O.p., dopuszcza zastosowanie przepisów art. 119a-119f ww. ustawy do korzyści podatkowej uzyskanej w podatku dochodowym od osób prawnych w roku 2017, ponieważ korzyść taka jest korzyścią uzyskaną "po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy".

Kwestię tę także przesądził już Naczelny Sad Administracyjny, m. in., w powołanym powyżej wyroku z 9 listopada 2023 r., w sprawie sygn. akt II FSK 1242/23, do którego sad orzekający w sprawie odwołuje się, podzielając je w całości.

Wobec powyższego należy przyjąć, że organ miał prawo zastosować art. 119a i nast. Ordynacji podatkowej do stanu faktycznego istniejącego przed 15 lipca 2016 r., a zatem całościowo oceniać czynności począwszy od daty utworzenia Funduszu, poprzez czynności dokonane w latach 2016 – 2017 r.

Brzmienie ustawy wprowadzającej klauzulę przeciwko unikaniu opodatkowania wskazuje, że klauzula ma zastosowanie do korzyści podatkowych osiągniętych po dniu wejścia w życie przepisów. Norma wyrażona w art. 7 ww. ustawy zmieniającej - jak stanowi art. 9 ustawy zmieniającej - weszła w życie po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia (które nastąpiło 14 czerwca 2016 r.) tj. po 15 lipca 2016 r. Klauzula zatem będzie stosowana do korzyści podatkowych, które są osiągane po rozpoczęciu jej obowiązywania, ale np. na skutek czynności przeprowadzonych przed jej wejściem w życie. Innymi słowy, przepisy klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania mogą być z mocy art. 7 ustawy zmieniającej stosowane do tzw. interesów w toku. Nie narusza to art. 2 Konstytucji RP, ponieważ nie widać powodów, dla których miałyby być prawnie chronione interesy w toku powiązane z czynnościami prowadzącymi do unikania opodatkowania.

Powyższy pogląd należy ze wszech miar podzielić. Istotne jest to, że ustawodawca wskazując, że przepisy art. 119a i n. Ordynacji podatkowej powinny mieć zastosowanie do korzyści podatkowych osiągniętych po 15 lipca 2016 r., nie wskazał jednocześnie cezury czasowej dla umiejscowienia czynności odpowiedniej. Ustawodawca umieścił jednak przepisy art. 119a § 2-4 O.p. w art. 7 ustawy zmieniającej. Oznacza to, że wyłącznym warunkiem zastosowania także tych przepisów jest uzyskanie przez podatnika korzyści podatkowej od 15 lipca 2016 r. (od daty wejścia w życie przepisów klauzulowych). Ratio legis przepisu art. 7 ustawy zmieniającej było zatem podkreślenie, że można kwestionować korzyść podatkową, która powstała po wejściu w życie przepisów klauzulowych, nawet jeżeli czynności z których wynika, zostały dokonane przed wejściem w życie tych przepisów. Innymi słowy, istotne jest to, że podatnik nie może wywodzić prawa do zachowania korzyści podatkowej wynikającej z czynności dokonanej przed 15 lipca 2016 r., nawet jeżeli korzyść ta została uzyskana po tym dniu (w znaczeniu - od dnia wejścia w życie przepisów klauzulowych).

Konkludując, momentem powstania zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym jest moment, w którym upłynął rok podatkowy. Należy w tym miejscu podkreślić, że dopiero w tym momencie można określić w sposób definitywny wysokość przychodów i kosztów oraz wzajemną między nimi relację. Tak więc dopiero w tym momencie można mówić, że pojawił się skutek w postaci obniżenia wysokości zobowiązania podatkowego albo powstała lub została zawyżona strata podatkowa.

W sprawie niniejszej, korzyścią podatkową w rozumieniu art. 119e pkt 1 O.p., o czym będzie jeszcze mowa w dalszej części uzasadnienia, było - na skutek dokonanej czynności - niepowstanie zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za rok 2017 w wysokości 11.648.077,00 zł, poprzez dokonaną przez podatnika reklasyfikację źródeł dochodów, tj. zmianę z dotychczasowych przychodów z udziału w spółce osobowej, które od 1 stycznia 2017 r. podlegałyby opodatkowaniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy o CIT, na przychody z tytułu odsetek od obligacji, które pozostawały na podstawie art. 17 ust 1 pkt 57 ustawy o CIT zwolnione przedmiotowo z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych oraz z tytułu wcześniejszego wykupu obligacji, które stosownie do art. 12 ust. 4 pkt 1 ustawy o CIT nie stanowią przychodu.

Niewątpliwie zatem w niniejszej sprawie korzyść podatkowa powstała po dacie wejścia w życie ustawy zmieniającej, tj. po 15 lipca 2016 r. Skutkiem podatkowym działania Funduszu było zastosowanie od 2017 r. zwolnienia przedmiotowego, stosownie do regulacji art. 17 ust. 1 pkt 57 ustawy o CIT, do przychodów z tytułu odsetek od obligacji wyemitowanych przez spółki: A., B., N., B. i R.

Niezasadne zatem były zarzuty dotyczące kwestii intertemporalnej związanej ze stosowaniem przepisów generalnej klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania z uwagi na dokonanie czynności przed datą wejścia w życie przepisów normujących tę instytucję, jak również zmian przepisów ustawy o CIT dotyczących zasad opodatkowania funduszy inwestycyjnych zamkniętych.

Zarzut skarżącego, co do braku możliwości określenia wobec Funduszu zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r. w związku z zastosowaniem art. 119a i nast. Ordynacji podatkowej, tj. klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, jest nie do pogodzenia z racjonalnym działaniem ustawodawcy i celem, zarówno jaki ma realizować norma art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy o CIT, jaki i regulacje art. 119a i nast. Ordynacji podatkowej. Argumentacja Funduszu sprowadza się w zasadzie do stwierdzenia, że w sprawie nie sposób stwierdzić przesłanek unikania opodatkowania, ponieważ fundusze inwestycyjne zamknięte aktywów niepublicznych korzystają ze specjalnych uprawnień, umożliwiających minimalizację negatywnych skutków podatkowych w związku z posiadaniem cechy tzw. platformy inwestycyjnej. Natomiast - jak wynika z uzasadnienia do ustawy o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych wprowadzającej do ustawy o CIT przepis art. 17 ust.l pkt. 57 lit. a), zgodnie z którym opodatkowano dochody (przychody) z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej osiągane przez takie fundusze - nowelizacja ta miała właśnie uniemożliwić wykorzystywanie tego typu podmiotów do agresywnej optymalizacji podatkowej.

Wprowadzona do polskiego porządku prawnego klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania miała przeciwdziałać wykorzystaniu literalnego rozumienia przepisów podatkowych do uzyskiwania nieuprawnionych korzyści podatkowych. Gdyby przyjąć, że zastosowanie przepisów Działu IIla Ordynacji podatkowej możliwe jest wyłącznie wobec podmiotu, u którego w wyniku czynności doszło do powstania obowiązku podatkowego, stosowanie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania byłoby w praktyce niemożliwe wobec podmiotów, które przykładowo wprowadziły podmiot pośredniczący (jak ma to miejsce zresztą w przedmiotowej sprawie) do struktury celem uniknięcia zapłaty podatku właśnie (a jest to jedna z przesłanek sztucznego działania najczęściej stwierdzana w sprawach unikania opodatkowania). Co więcej, uniemożliwiałoby to przyjęcie czynności odpowiedniej i ustalenie na jej podstawie skutków podatkowych.

Zdaniem sądu orzekającego w sprawie, wbrew zarzutom skargi, Szef KAS wykazał wystąpienie w sprawie wszystkich przesłanek uzasadniających zakwestionowanie zidentyfikowanej korzyści podatkowej, na podstawie przepisów dotyczących unikania opodatkowania.

Na zespół czynności, podlegający ocenie organu podatkowego, co do możliwości zastosowania art. 119a O.p. składały się następujące czynności:

1. sprzedaż przez Fundusz akcji M. SCSp na rzecz: A. sp. z o.o., B. sp. z o.o. S.K.A. i N. sp. z o.o. S.K.A. - 22 grudnia 2016 r., B. sp. z o.o. S.K.A. - 27 grudnia 2016 r. oraz R. sp. z o.o. S.K.A. - 29 grudnia 2016 r. i przeniesienie 30 grudnia 2016 r., własności ww. akcji na rzecz kupujących.

2. nabycie przez Fundusz obligacji wyemitowanych przez: B. sp. z o.o. S.K.A. i N. Sp. z o.o. S.K.A. - 22 grudnia 2016 r., A. sp. z o.o. - 23 grudnia 2016 r., B. sp. z o.o. S.K.A. - 27 grudnia 2016 r. oraz R. sp. z o.o. S.K.A. - 29 grudnia 2016 r.;

3. dokonanie w dniach: 23, 27-30 grudnia 2016 r. wzajemnych zsynchronizowanych operacji bankowych polegających na wpłatach tych samych kwot:

a. najpierw przez Fundusz na rzecz danej spółki tytułem nabycia obligacji

b. w tym samym (lub kolejnym) dniu przez daną spółkę na rzecz Funduszu tytułem zapłaty za akcje.

W wyniku dokonania zespołu czynności - podatkowo, jak prawidłowo przyjął organ, nastąpiła wyłącznie zmiana źródła przychodów Funduszu z dochodów z udziału w spółce niemającej osobowości prawnej (tj. M. SCSp) na przychody zwolnione przedmiotowo z opodatkowania - przychody z tytułu odsetek od obligacji wyemitowanych przez pięć spółek – A. sp. z o.o., B. sp. z o.o. S.K.A., N. Sp. z o.o. S.K.A., B. sp. z o.o. S.K.A. i R. sp. z o.o. S.K.A.

Osiągnięta korzyść podatkowa polegała na niepowstaniu zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r. w związku z reklasyfikacją źródła przychodów z tytułu udziałów w zyskach spółki osobowej na przychody z tytułu odsetek od obligacji.

Wobec takich ustaleń, w konsekwencji oceny celów ekonomicznych jako czynność odpowiednią wskazano, zgodnie z regulacją art. 119a § 3 O.p., zaniechanie sprzedaży akcji M. SCSp do spółek: A., B., N., B. i R. i niedokonanie ich zamiany na obligacje wyemitowane przez nabywców tych akcji.

Powyżej już wspomniano, na skutkiem dokonanej czynności było niepowstanie zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za rok 2017 w wysokości 11.648.077,00 zł, poprzez dokonaną przez Fundusz reklasyfikację źródeł dochodów, tj. zmianę z dotychczasowych przychodów z udziału w spółce osobowej, które od 1 stycznia 2017 r. podlegałyby opodatkowaniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy o CIT, na przychody z tytułu odsetek od obligacji, które pozostawały na podstawie art. 17 ust 1 pkt 57 ustawy CIT zwolnione przedmiotowo z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych oraz z tytułu wcześniejszego wykupu obligacji, które stosownie do art. 12 ust. 4 pkt 1 ustawy o CIT nie stanowią przychodu.

Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 57 ustawy o CIT, wolne od podatku są dochody (przychody) funduszy inwestycyjnych zamkniętych lub specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych stosujących zasady i ograniczenia inwestycyjne określone dla funduszy inwestycyjnych zamkniętych, utworzonych na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych, z wyłączeniem enumeratywnie określonych w lit. a -f. Natomiast na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy o CIT, wyłączone z powyższego zwolnienia są dochody (przychody) z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej lub jednostkach organizacyjnych niemających osobowości prawnej, mających siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej lub winnym państwie, jeżeli zgodnie z przepisami ustawy lub prawa podatkowego państwa, w którym te spółki lub jednostki organizacyjne mają siedzibę lub zarząd, podmioty te nie są traktowane jak osoby prawne i nie podlegają w tym państwie opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania. Stosownie do art. 12 ust. 4 pkt 1 ustawy o CIT, do przychodów nie zalicza się otrzymanych lub zwróconych pożyczek (kredytów), w tym również uregulowanych w naturze, z wyjątkiem skapitalizowanych odsetek od tych pożyczek (kredytów). Zatem spłata wartości nominalnej obligacji podlegających wcześniejszemu wykupowi jako stanowiąca spłatę pożyczki nie stanowi przychodu.

W konsekwencji, rację ma organ wskazując, że gdyby Fundusz nie dokonał zmian w swoim portfelu inwestycyjnym, czyli nadal posiadałby udziały spółki M. SCSp i otrzymywałby z tego tytułu przychód, byłby zobowiązany do zapłaty podatku dochodowego od osób prawnych z tytułu udziału w dochodach spółki osobowej na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy o CIT i jego rozliczenia w zeznaniu podatkowym za rok 2017.

M. SCSp jest spółką nieposiadającą osobowości prawnej, o której mowa w art. 17 ust.l pkt 57 lit. a) ustawy o CIT. Dochody spółki luksemburskiej rozliczane są na poziomie jej wspólników, tj. komandytariusza (Limited Partner) i komplementariusza (General Partner) - w niniejszej sprawie do końca 2016 roku przez E., który w okresie od nabycia akcji ww. spółki do momentu ich zbycia niezmiennie posiadał prawo do udziału w 100% zysku M. SCSp. Jak bowiem wynika z wyceny wartości tej spółki, ustalonej na 30 września 2016 r., kapitał zakładowy na 31 grudnia 2015 r. wynosił 91.504.311 euro i dzielił się na 9 150 431 akcji, - które posiadał Fundusz przed dokonaniem ich zbycia.

Zaprezentowana przez Szefa KAS struktura holdingowa zbudowana w ramach portfela inwestycyjnego Funduszu gwarantowała, że dochody osiągane przez spółkę luksemburską do końca 2016 r., a pochodzące pośrednio z zysków wypracowanych przez posiadane przez nią spółki operacyjne podlegały całkowitemu zwolnieniu z podatku dochodowego. Jednakże na skutek dokonanej nowelizacji ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych z 1 stycznia 2017 rok dochody te podlegałyby opodatkowaniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy o CIT.

W wyniku dokonanego zespołu czynności doszło do reklasyfikacji źródeł przychodów, tj. poprzez zmianę dotychczasowego źródła przychodów, z przychodów z udziału w spółce niemającej osobowości prawnej, które od 1 stycznia 2017 r. podlegały opodatkowaniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy o CIT, na przychody zwolnione z opodatkowania czyli odsetki od obligacji. W wyniku dokonanej czynności Fundusz nadal uzyskiwał wyłącznie dochody zwolnione, pomimo że źródłem tych dochodów były wypłaty dokonywane przez M. SCSp będącą spółką osobową. W wyniku bowiem nabycia obligacji Fundusz uzyskiwał przychody z tytułu odsetek od obligacji oraz z tytułu wcześniejszego częściowego wykupu obligacji. Szczegółowe rozliczenie otrzymanych przez Fundusz kwot, organ przedstawił na str. 29-32 zaskarżonej decyzji.

Szef KAS prawidłowo uznał także, że sposób działania skarżącego był sztuczny.

Pojęcie sztuczności działania częściowo wyjaśnia art. 119c § 1 O.p. wskazujący, że sposób działania uznaje się za sztuczny, jeżeli na podstawie istniejących okoliczności należy przyjąć, że nie zostałby zastosowany przez podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej.

Czynniki, które należy rozważyć przy badaniu sztuczności sposobu działania, wskazuje art. 119c § 2 Ordynacji podatkowej. Należą do nich:

1) nieuzasadnione dzielenie operacji,

2) angażowanie podmiotów pośredniczących mimo braku uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego, lub

3) elementy prowadzące do uzyskania stanu identycznego lub zbliżonego do stanu istniejącego przed dokonaniem czynności, lub

4) elementy wzajemnie się znoszące lub kompensujące, lub

Okoliczności wymienione w art. 119c § 2 O.p., mają wyłącznie charakter przykładowy. Powyższe wyliczenie, choć nie stanowi zamkniętego katalogu, daje wskazówkę, jakie sytuacje mogą budzić podejrzenie unikania opodatkowania.

W badanym zespole czynności wystąpiły wszystkie cztery wskazane okoliczności, które szczegółowo omówione zostały przez organ na str. 46-52 zaskarżonej decyzji. Zespół czynności został przeprowadzony w pośpiechu, bowiem wszystkie etapy transakcji odbyły się pod koniec grudnia 2016 r., co przy poziomie skomplikowania i potrzebie zaangażowania podmiotów obsługujących poszczególne etapy transakcji świadczy o sztucznym sposobie działania, w z góry określonym celu, jakim było uzyskanie korzyści podatkowej. Czas przeprowadzenia operacji zbycia udziałów spółki M. SCSp, skorelowany został z utratą przez fundusze inwestycyjne zamknięte zwolnienia podmiotowego (przeprowadzenie operacji w okresie między podpisaniem przez Prezydenta RP zmian legislacyjnych w tym zakresie, a dniem wejścia w życie tych przepisów).

Na stosowany na szeroką międzynarodową skalę schemat działania zwrócił uwagę organ w pierwszej instancji, przywołując wyrok ETS z 26 lutego 2019 r. Skatteministeriet przeciwko TDanmark i Y Denmark Aps C-116/16, w którym Trybunał stwierdził, że "Za sztuczną konstrukcję można uznać grupę spółek, która nie została utworzona ze względów odzwierciedlających rzeczywistość ekonomiczną, której struktura jest czysto formalna i której głównym celem lub jednym z głównych celów jest uzyskanie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem lub celem mającego zastosowanie prawa podatkowego. Tak jest w szczególności w przypadku, gdy dzięki podmiotowi pośredniczącemu wprowadzonemu do struktury grupy pomiędzy spółką wypłacającą odsetki a podmiotem, który jest ich właścicielem, unika się zapłaty podatku od odsetek" oraz "ponadto takie przesłanki może potwierdzać zbieg okoliczności lub zbieżność w czasie pomiędzy, z jednej strony, wejściem w życie nowych istotnych przepisów podatkowych, takich jak rozpatrywane w postępowaniach głównych przepisy duńskie, które część grup spółek stara się obejść, a z drugiej strony, opracowaniem złożonych transakcji finansowych i udzielaniem pożyczek w ramach tej samej grupy".

Szef KAS trafnie także zauważył, że wycena wartości spółki M. SCSp z 30 września 2016 r. została sporządzona celem uzyskania przez zarządzających E. odpowiedniej informacji dotyczącej wartości 1 akcji tej spółki w celu określenia wartości aktywów netto Funduszu i nie odnosi się do transakcji sprzedaży akcji. Z kolei wskazane przez Fundusz decyzje inwestycyjne stwierdzają ogólnie, że transakcje spełniają warunki dozwolonych inwestycji oraz nie naruszają limitów inwestycyjnych, a emitenci będą w stanie regulować należności z tytułu obligacji ze względu na planowaną wysoką stopę zwrotu z inwestycji w zakup spółki M. SCSp. Zatem, poza ww. informacją w piśmie z 19 listopada 2020 r. Strona nie przedstawiła, żadnych dowodów na istnienie pisemnych analiz dotyczących skutków finansowych i ryzyk wynikających z planowanych transakcji. Trudno zatem uznać, aby racjonalnie działający podmiot podejmował tak kluczowe decyzje inwestycyjne, jak wyzbycie się najcenniejszego aktywa na rzecz niezabezpieczonych papierów dłużnych bez jakiejkolwiek kalkulacji skutków finansowych, chyba, że transakcja ma mieć charakter sztuczny i służyć jedynie wprowadzeniu pośrednika, który będzie przekazywał zyski spółki w sposób pozwalający na uniknięcie ich opodatkowania.

Zgodnie z art. 119d O.p., czynność uznaje się za podjętą przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, gdy pozostałe cele ekonomiczne lub gospodarcze czynności, wskazane przez podatnika, należy uznać za mało istotne.

Sąd podziela stanowisko Szefa KAS, że wyjaśnienia Funduszu nie pozostawiają wątpliwości, iż głównym powodem zbycia udziałów w M. SCSp były planowane zmiany legislacyjne, które miały wejść w życie 1 stycznia 2017 r., wyłączające ze zwolnienia od opodatkowania przychody (dochody) Funduszy Inwestycyjnych Zamkniętych (dalej również: FIZ), z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej.

Nieprzewidziane i niekalkulowane wcześniej ryzyko podatkowe, spowodowało zatem konieczność zbycia generujących opodatkowane od 2017 r., dochody składników majątkowych, tj. akcji spółki luksemburskiej w zamian za obligacje pozostające wolne od opodatkowania. Zasygnalizowana wzmianka o konieczności "korekty" pierwotnych zamierzeń sukcesyjnych inwestora - mającej polegać docelowo na stopniowej zmianie struktury lokat i profilu Funduszu na wyłącznie pasywny - nie uzasadnia pośpiechu, z jakim dokonano zmiany portfela inwestycyjnego. Należy ją uznać zatem za podniesioną w ramach strategii procesowej, a nie rzeczywistą przesłankę dokonanych zmian, zwłaszcza, że strona podkreśla, iż wpływ na tę "korektę" miały zmiany w opodatkowaniu funduszy inwestycyjnych.

Zdaniem sądu, niewątpliwie czynność została dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej. Korzyść podatkowa znacznie przeważała bowiem nad wskazanymi przez stronę postępowania korzyściami płynącymi z założeń sukcesyjnych polegających na zmianie struktury lokat Funduszu i zbyciu aktywów generujących potrzebę bieżącego zarządzania (w szczególności akcje) na rzecz innych podmiotów włączonych w plan sukcesji. Wskazane przez Fundusz cele, należało zatem uznać za mało istotne.

W kwestii podnoszonego przez skarżącego ryzyka podatkowego, należy podnieść, że w wyniku zmiany przepisów od 2017 r. fundusze inwestycyjne zamknięte stały się podatnikami podatku CIT bez względu na rodzaj uzyskiwanych przychodów. Zmiana struktury lokat w żaden sposób nie uchroniła zatem strony od obowiązku rozliczania podatku dochodowego od osób prawnych, w tym wykazania uzyskanego przychodu. Jedyna różnica jaka wynikała z dokonanej zamiany posiadanych akcji na obligacje dotyczyła tego, czy od wykazanych przychodów (dochodów) zostanie odprowadzony podatek, czy też zostaną one zadeklarowane jako wolne od podatku. Biorąc powyższe pod uwagę, nie można uznać wyjaśnień Funduszu w tym zakresie za zasadne - zmiana struktury składników majątkowych nie wyeliminowała bowiem konieczności dokonania przez Fundusz prawidłowego rozliczenia podatku dochodowego od osób prawnych ani związanego z tym obowiązkiem potencjalnego ryzyka podatkowego.

Sąd w całości podzielił także stanowisko Szefa KAS, że zidentyfikowana w sprawie korzyść była w okolicznościach niniejszej sprawy sprzeczna z przedmiotem i celem ustawy podatkowej.

Należy wskazać w powyższej kwestii, że ustawa z 29 listopada 2016 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zmianie ustawy - Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r., poz. 1926) wprowadziła zmiany w zakresie opodatkowania FIZ . Na jej podstawie od 1 stycznia 2017 r. zmianie uległ art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy o CIT, w myśl którego z dotychczasowego zwolnienia podmiotowego z podatku dochodowego od osób prawnych wyłączono fundusze inwestycyjne zamknięte. Wprowadzono także zwolnienie przedmiotowe określone przepisem art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy o CIT, w świetle którego wolne od podatku są dochody (przychody) funduszy inwestycyjnych zamkniętych lub specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych stosujących zasady i ograniczenia inwestycyjne określone dla funduszy inwestycyjnych zamkniętych, utworzonych na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych, z wyłączeniem: a) dochodów (przychodów) z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej lub jednostkach organizacyjnych niemających osobowości prawnej, mających siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej lub w innym państwie, jeżeli zgodnie z przepisami ustawy lub prawa podatkowego państwa, w którym te spółki lub jednostki organizacyjne mają siedzibę lub zarząd, podmioty te nie są traktowane jak osoby prawne i nie podlegają w tym państwie opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania.

Skutkiem podatkowym opisanego w sprawie działania Funduszu było zastosowanie zwolnienia przedmiotowego stosownie do regulacji art. 17 ust. 1 pkt 57 ustawy o CIT do przychodów z tytułu odsetek od obligacji wyemitowanych przez N., B., B., R. oraz A.

Powtórzyć należy, ze w wyniku dokonanej czynności doszło do reklasyfikacji źródeł przychodów, poprzez zmianę dotychczasowych źródeł przychodów, z przychodów z udziału w spółce niemającej osobowości prawnej, które od 1 stycznia 2017 r. podlegały opodatkowaniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy o CIT, na przychody zwolnione z opodatkowania czyli odsetki od obligacji oraz wyłączone z przychodów podatkowych, tj. z tytułu wcześniejszego częściowego wykupu obligacji. W ocenie organu odwoławczego uzyskana przez Stronę korzyść podatkowa przy zastosowaniu przepisu art. 17 ust. 1 pkt 57 ustawy o CIT poprzez zwolnienie z opodatkowania przychodów (dochodów) pochodzących z odsetek od obligacji, które nadal uzależnione były od wyniku finansowego M. SCSp w przedmiotowej sprawie pozostaje w sprzeczności z przedmiotem i celem regulacji art. 17 ust. 1 pkt. 57 lit. a) ustawy o CIT.

Nie budzi wątpliwości sądu orzekającego w sprawie, że zarówno przedmiotem jak i celem przepisu art. 17 ust.1 pkt. 57 lit. a) ustawy o CIT było opodatkowanie dochodów (przychodów) z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej.

W ramach uzasadnienia do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy o podatku od osób prawnych , projektodawca wskazał m.in.: W przypadku inwestycji w takie fundusze, opodatkowanie dochodu następuje na poziomie inwestora (uczestnika) na etapie wypłaty zysku, tj. w momencie wykupu lub umorzenia przez fundusz jednostek uczestnictwa (w przypadku funduszy inwestycyjnych otwartych - FIO) bądź certyfikatów inwestycyjnych (w przypadku funduszy inwestycyjnych zamkniętych - FIZ) - stawką podatku w wysokości 19% (u podatników podatku dochodowego od osób prawnych jako dochód opodatkowany na zasadach ogólnych, natomiast u podatników podatku dochodowego od osób fizycznych jako dochód z kapitałów pieniężnych). Przyjęty model opodatkowania dochodów z inwestycji poprzez fundusze inwestycyjne wywołuje negatywne skutki, przede wszystkim w obszarze działania krajowych FIZ. Fundusze tego typu stanowią jeden z podstawowych elementów budowania struktur planowania podatkowego z wykorzystaniem podmiotów zagranicznych (głównie transparentnych podatkowo), poprzez umiejscawianie FIZ w łańcuchu podmiotów prowadzących działalność gospodarczą i transferowanie dochodów z tej działalności, w zdecydowanej części, do FIZ. W odróżnieniu do FIO, FIZ-y dają możliwość skierowania emisji certyfikatów do konkretnego inwestora, dopasowania strategii inwestycyjnej do indywidualnych potrzeb, kontroli realizacji celu inwestycyjnego funduszu i wyznaczania polityki inwestycyjnej oraz brak ograniczeń inwestycyjnych, pozwalający przede wszystkim na inwestycje w spółki zagraniczne, o charakterystyce identycznej z polska formą spółki komandytowo-akcyjnej (FIZ występuje w roli akcjonariusza). Cechy FIZ powodują, iż fundusze te są wykorzystywane do zarządzania majątkiem w szczególności przez podatników dysponujących znaczącym kapitałem, pozwalającym na wykorzystanie efektów skali. Wykorzystanie FIZ w celu optymalizacji podatkowej znajdzie zastosowanie, gdy koszty całkowite związane z utrzymaniem funduszu nie przekroczą wysokości podatku, który inwestor miałby zapłacić prowadząc inwestycje poza strukturą FIZ (średnie roczne koszty nie przekraczają 400 tys. PLN). Zatem na utworzenie tego rodzaju prywatnego wehikułu inwestycyjnego mogą sobie pozwolić wyłącznie podmioty inwestujące kwoty rzędu kilkudziesięciu milionów złotych. Powyższe skutkuje uprzywilejowaniem dużych podatników względem małych i średnich przedsiębiorstw. Sytuacja taka wpływa negatywnie na konkurencyjność mniejszych podmiotów, osłabiając ich pozycję rynkową. Pomimo zmiany - ustawą z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy o podatku tonażowym - opodatkowującej z dniem 1 stycznia 2014 r. spółki komandytowo- akcyjne, zjawisko wykorzystywanej przez FIZ-y optymalizacji podatkowej nie zostało w pełni wyeliminowane. Miejsce spółek komandytowo-akcyjnych zajęły bowiem podmioty funkcjonujące w innych państwach UE, których systemy prawne przewidują struktury prawne analogiczne do S.K.A., tj. spółki nieposiadające osobowości prawnej, transparentne podatkowo, dysponujące jednocześnie prawem emitowania papierów wartościowych (np. luksemburska spółka typu SCSp (...) Biorąc pod uwagę, iż ceteris paribus wszystkie formy funduszy działały w tych okresach w takich samych warunkach gospodarczych oraz inwestycyjnych Polski i świata, zdecydowana różnica w wynikach FIZ może być przypisana osiąganiem przez nie zysków de facto z działalności gospodarczej, poprzez mechanizmy optymalizacji podatkowej, a nie inwestycyjnej. Przyjmując, iż wynik finansowy FIZ byłby zbliżony do podstawy opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych zmiana zasad opodatkowania funduszy inwestycyjnych mogłaby skutkować zwiększeniem dochodów sektora finansów publicznych o ok. 2-2,5 mld PLN, z tytułu opodatkowania dochodów FIZ. Zmiana byłaby natomiast neutralna dla pozostałych typów funduszy inwestycyjnych w zakresie, w jakim uzyskiwałyby nadał dochody objęte propozycją zwolnienia przedmiotowego. (..) Wśród tych kategorii funduszy FIZ wyróżnia się możliwością wykorzystania, jako struktura prawna, która może być wykorzystywana przez inwestorów do planowana relacji gospodarczych w sposób zmierzający do minimalizowania obciążeń podatkowych, w szczególności poprzez odroczenie opodatkowania działalności gospodarczej prowadzonej za pośrednictwem spółek osobowych.

Należy także wskazać, że zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy o CIT dochodem, z zastrzeżeniem art. 10, art. 11 i art. 24a, jest nadwyżka sumy przychodów nad kosztami ich uzyskania, osiągnięta w roku podatkowym; jeżeli koszty uzyskania przychodów przekraczają sumę przychodów, różnica jest stratą. Kalkulacja podstawy opodatkowania na podstawie art. 7 ust. 2 ustawy o CIT sprowadza się do ustalenia czy wystąpiła nadwyżka sumy przychodów nad kosztami ich uzyskania, osiągnięta w roku podatkowym, czy też koszty uzyskania przychodów przekraczają sumę przychodów, a różnica jest stratą.

Wskazane przepisy ustawy o CIT mają na celu umożliwienie podatnikom ustalenia rzeczywistego wyniku transakcji, których skutkiem jest uzyskanie przychodu podlegającego opodatkowaniu. Celem tych przepisów jest ustalenie dochodu, który podatnik uzyskał lub straty, którą poniósł dokonując transakcji, z którymi związane jest uzyskanie przychodów podlegających opodatkowaniu. Dochód i strata w ujęciu podatkowym mają charakter ekonomiczny co oznacza, że muszą się wiązać z rzeczywistym przyrostem lub zmniejszeniem majątku podatnika. Tak więc przepis ten stanowi przykład normy potwierdzającej, że co do zasady rozliczenie podatkowe w zakresie podatku dochodowego zmierza do opodatkowania rzeczywistego ekonomicznego wyniku działalności podatnika.

Skarżący zarzucił, że w chwili dokonania zespołu czynności nie obowiązywał przepis art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy o CIT, sprzeczna z przedmiotem i celem, którego - zdaniem Szefa KAS - była osiągnięta przez Fundusz korzyść podatkowa. Zdaniem strony, skoro w chwili dokonania zespołu czynności nie obowiązywał jeszcze art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy o CIT, bowiem został przeprowadzony w okresie przypadającym na vacatio legis, to zastosowanie tych przepisów jest tylko potencjalne, a co za tym idzie działania podejmowane przez podmioty prawa, są irrelewantne w momencie ich podejmowania z punktu widzenia niemających jeszcze zastosowania przyszłych przepisów i dlatego muszą korzystać z ochrony, jako działania legalne i zgodne z celami przepisów obowiązujących w dacie dokonywania czynności. Szef KAS nie zgadza się z tym zarzutem.

Odnosząc się do powyższych zarzutów podkreślić należy, co już pośrednio wyjaśniono powyżej, że dla celów stosowania przepisów generalnej klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania istotny jest moment powstania korzyści podatkowej, który wprost odnosi się do skutków czynności, nie zaś momentu przeprowadzenia czynności. W związku zatem z okolicznością, że korzyść podatkowa została osiągnięta w roku podatkowym 2017 r., czyli w momencie gdy ten przepis obowiązywał oraz miał odpowiednie skutki podatkowe, to moment przeprowadzenia czynności pozostaje bez znaczenia. Co więcej, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdził, że realizując zespół czynność i podejmując decyzję inwestycyjną, wszystkie zaangażowane podmioty miały wiedzę o planowanych zmianach ustawy o CIT. W rozpatrywanej sprawie, działania Fundusz nakierowane były na przyszłość, właśnie z uwagi na mające wejść w życie zmiany materialnego prawa podatkowego. W perspektywie zidentyfikowanej sztuczności działania oraz braku istotnych celów ekonomicznych, oczywisty wydaje się wniosek, że to właśnie skutek - uzyskana korzyść podatkowa, a nie przyczyna - dokonanie czynności, powinna być przedmiotem oceny sprzeczności korzyści w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej wykazanej przez Szefa KAS. Podkreślenia wymaga, że skarżący dokonując zmian w strukturach właścicielskich holdingu miał pełną świadomość nowych regulacji prawnych.

Zastosowanie instytucji klauzuli generalnej odwołującej się do kryteriów ekonomicznych pozwala na reklasyfikację działania podatnika, poprzez "odwrócenie" czynności dokonanych przez podatnika nakierowanych przede wszystkim na uzyskanie korzyści podatkowej bez uzasadnienia ekonomicznego oraz w realiach sztuczności działania. Argumentacja skarżącego odnosi się natomiast do sytuacji, w której organ podatkowy stosowałby przepisy prawa materialnego, które zasadniczo dopuszczają wyłącznie identyfikację stanu faktycznego i zastosowanie wykładni określonych przepisów prawa, czyli przeprowadzenie tzw. subsumpcji, co jednocześnie uczyniłoby regulacje dotyczące klauzuli przeciw unikaniu opodatkowania przepisami martwymi-bez możliwości ich zastosowania.

W niniejszej sprawie kwestionowana korzyść podatkowa powstała w roku podatkowym 2017 r., a więc w roku, w którym obowiązywała ww. norma prawna. Nie ma zatem znaczenia, że planowany zespół czynności został dokonany w grudniu 2016 r., tj. przed wejściem (od 1 stycznia 2017 r.) ww. przepisów w życie.

Momentem osiągnięcia korzyści podatkowej był koniec roku podatkowego, tj. 31 grudnia 2017 roku. Zatem korzyść podatkowa została osiągnięta zarówno po dacie wejścia w życie przepisów zmieniających ustawę o CIT oraz przepisów Działu IIIa Ordynacji podatkowej, tj. po 15 lipca 2016 roku.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że skoro sztuczność i działanie w celu osiągnięcia korzyści warunkuje uznanie działania sprzecznego z przedmiotem i celem przepisu, należy przyjąć, że działanie "sprzeczne z przedmiotem i celem" nie dotyczy przepisu, który podatnik zastosował, ale który powinien zastosować, gdyby nie działał w sposób sztuczny i nie w celu osiągnięcia korzyści podatkowej. Zatem warunkiem jest tu wskazanie przepisu referencyjnego. Przepis referencyjny powinien zatem odpowiadać czynności odpowiedniej lub takiemu stanowi faktycznemu, jaki zaistniałby gdyby czynności nie dokonano. Ratio legis wprowadzonych zmian stanowiło ukrócenie praktyki wykorzystywania funduszy inwestycyjnych zamkniętych w celu optymalizacji podatkowej, a dokonana Czynność w sposób oczywisty niweczy zamiar ustawodawcy.

Za niezasadny zatem należało uznać zarzut podniesiony w pkt 1 skargi w zakresie braku możliwości określenia wobec Funduszu zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r. w zw. z art. 119a i nast. O.p.

W niniejszej sprawie ziściła się także przesłanka sprzeczności osiągniętej korzyści podatkowej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej. W wyniku realizacji opisanej czynności korzyść podatkową należy uznać za sprzeczną z przedmiotem i celem przepisu art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy o CIT. Z uwagi bowiem na likwidację podmiotowego zwolnienia z podatku dochodowego od osób prawnych dla funduszy inwestycyjnych zamkniętych i opodatkowania przychodów (dochodów) z tytułu udziału w spółkach osobowych, dokonanie Czynności umożliwiło Funduszowi uniknięcie opodatkowania zysków pochodzących z M. SCSp. Uzyskane przez Fundusz dochody w 2017 r. korzystały ze zwolnienia w sposób jawnie naruszający cel ww. przepisu. Skutkiem zaniechania przez Fundusz przeprowadzenia czynności byłoby zatem opodatkowanie udziału w zysku M. SCSp.

Należ także w tym miejscu zwrócić uwagę, że strona powoływała się na fragment z Ostrzeżenia Ministerstwa Finansów nr 001/2017 z 8 maja 2017 r. przed optymalizacją podatkową FIZ z wykorzystaniem obligacji, który zawiera jedynie konsekwencję podatkową w postaci wyłączenia odsetek od obligacji z kosztów uzyskania przychodów dla tzw. "spółki celowej", która obniżyła podstawę opodatkowania o koszty podatkowe z tytułu płaconych odsetek od obligacji. Szef KAS trafnie zwrócił uwagę, że Fundusz przywołując jedynie wybrany przez siebie fragment pominął opisane również w ww. Ostrzeżeniu konsekwencje podatkowe dla Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego (FIZ) z tytułu dokonania zamiany przychodów z udziału w dochodach spółek transparentnych podatkowo (podlegających opodatkowaniu od 1 stycznia 2017 r.) na przychody z odsetek od obligacji (które korzystają ze zwolnienia). Konsekwencją podatkową dla FIZ wskazaną w ww. ostrzeżeniu jest uznanie przychodów FIZ z odsetek od obligacji za formę udziału w dochodach spółek transparentnych podatkowo zależnych od FIZ - czyli przychód, który nie korzysta ze zwolnienia podatkowego. W ww. ostrzeżeniu wskazano, że "W bilansie FIZ nastąpiła zmiana struktury aktywów w taki sposób, że w miejsce akcji/udziałów w podmiocie zależnym SCSp pojawiły się obligacje wyemitowane przez Spółkę Celową. W rozliczeniu podatkowym FIZ w miejsce przychodów ze spółek zależnych (podlegających opodatkowaniu od 1 stycznia 2017 r.) pojawi się przychód z odsetek od obligacji Spółki Celowej, który jest zwolniony z opodatkowania." "W przypadku stwierdzenia, że transakcje były dokonywane w sposób sztuczny, uzasadniający użycie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, organy kontrolne określą przewidziane w prawie podatkowym konsekwencje polegające na pozbawieniu nienależnie uzyskanej korzyści podatkowej. W szczególności przychody FIZ z odsetek od obligacji mogą być uznane za formę udziału w dochodach spółek transparentnych podatkowo zależnych od FIZ - czyli przychód, który nie korzysta ze zwolnienia podatkowego. W zależności od okoliczności konkretnej sprawy mogą wystąpić również inne dotkliwe konsekwencje podatkowe polegające np. na wyłączeniu odsetek od obligacji z kosztów uzyskania przychodów Spółki Celowej."

Wbrew twierdzeniom strony, w ww. ostrzeżeniu zostały opisane możliwe konsekwencje podatkowe zarówno dla Funduszu lub tzw. "spółki celowej". Z powoływanego wyżej Ostrzeżenia Ministerstwa Finansów wynikało, że służby skarbowe ujawniły próby optymalizacji podatkowej w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych z wykorzystaniem obligacji nabywanych w ramach grupy podmiotów powiązanych, w których uczestniczą fundusze inwestycyjne zamknięte.

W przekonaniu sądu orzekającego w sprawie niniejszej, opisane w zaskarżonej decyzji działania przeprowadzone w ramach struktury, w której podmiotem wiodącym był E. w pełni wpisywały się w schemat przedstawiony w ww. ostrzeżeniu.

Nie zasługiwały także na uwzględnienie zarzuty podniesione w pkt 2 skargi.

Zgodnie z obowiązującym w 2017 r. art. 119b § 1 pkt 5 O.p., przepisu art. 119a nie stosuje się, m.in., jeżeli zastosowanie innych przepisów prawa podatkowego pozwala na przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania.

Szef KAS prawidłowo ustalił, że dystrybucja zysków do Funduszu osiąganych przez spółki osobowe zależne, należące do grupy kapitałowej M. SCSp odbywała się za pomocą spółek pośredniczących, niepełniących żadnej istotnej roli ekonomicznej, a których zaangażowanie powodowało jednie korzystny efekt podatkowy dla jego rozliczenia podatkowego (wykorzystującego zwolnienie podatkowe). Nie ma racji zatem skarżący twierdząc, że można było przeciwdziałać ww. nienależnej korzyści podatkowej, przy zastosowaniu art. 15 ust. 1 ustawy o CIT. Jego zdaniem powinno to się odbywać w toku klasycznego (nieklauzulowego) postępowania podatkowego, które miałoby być prowadzone względem spółek celowych, zamiast stosowania do niego przepisów art. 119a O.p. To, że spółki: A., B., N., B. i R., osiągnęły w rezultacie przeprowadzonego zespołu czynności równolegle do Funduszu korzyść podatkową - na ich poziomie sprowadzała się ona do zaliczenia kosztów uzyskania przychodów od odsetek od obligacji - nie oznacza, że zakwestionowanie jej przez organy podatkowe w osobnym postępowaniu prowadziłoby do wyeliminowania kluczowej korzyści podatkowej, jaką niósł ze sobą zespół czynności. Rację ma zatem organ argumentując, że tylko przeprowadzenie postępowania klauzulowego wobec Funduszu, jako beneficjenta "ukrytej" dywidendy, z której to otrzymaniem nie wiązało się po jego stronie opodatkowanie, umożliwiało organowi wykluczenie tej nienależnej korzyści podatkowej.

Nie ma racji skarżący podnosząc, że w stanie prawnym obowiązującym do końca 2018 r. określenie czynności odpowiedniej mogło polegać jedynie na działaniu.

Niewątpliwie czynność odpowiednia może polegać również na odstąpieniu od podjęcia zespołu czynności, czyli na zaniechaniu. Należy przytoczyć za organem, że uściślenie przepisu art. 119a § 3 O.p. nastąpiło z 1 stycznia 2019 r. i zmiana ta miała charakter redakcyjny. Zestawiając ze sobą przepisy art. 119a § 3 oraz § 5 O.p., należy stwierdzić, że wolą ustawodawcy było wyodrębnienie dwóch, odmiennych rezultatów działania klauzuli ogólnej przeciwko unikaniu opodatkowania w zależności od celu jakim kierował się podmiot przy dokonaniu zespołu czynności. Uznanie czynności odpowiedniej jako zaniechania w przedmiotowym stanie faktycznym jest oczywistą konsekwencją ustalonych okoliczności. Czynnością odpowiednią (zgodnie z regulacją art. 119a § 3 O.p.) było zaniechanie sprzedaży udziałów M. SCSp i niedokonanie ich zamiany na obligacje wyemitowane przez nabywców tych udziałów.

Przypomnieć należy, że przepis art. 5 ustawy o CIT dotyczy wspólnego źródła przychodów. I tak przychody z udziału w spółce niebędącej osobą prawną (...) łączy się z przychodami każdego wspólnika proporcjonalnie do posiadanego prawa do udziału w zysku (udziału). W przypadku braku przeciwnego dowodu przyjmuje się, że prawa do udziału w zysku (udziału) są równe (ust. 1). Zasady wyrażone w ust. 1 stosuje się odpowiednio do rozliczania kosztów uzyskania przychodów, wydatków niestanowiących kosztów uzyskania przychodów, zwolnień i ulg podatkowych oraz obniżenia dochodu, podstawy opodatkowania lub podatku (ust. 2). Jeżeli działalność gospodarczą prowadzi spółka niebędąca osobą prawną, przychody wspólnika z udziału w takiej spółce, określone na podstawie ust. 1, uznaje się za przychody z działalności gospodarczej (ust.3).

Zdaniem skarżącego, Szef KAS powinien rozważać wybór pomiędzy co najmniej dwoma różnymi czynnościami wchodzącymi w grę jako czynności odpowiedniej, a w niniejszej sprawie takimi czynnościami były przynajmniej sprzedaż akcji albo aport akcji. Strona podkreśliła, że z tytułu nowo objętych udziałów Fundusz nie otrzymywałaby odsetek a zatem nie byłoby też podstaw do pomniejszenia podstawy opodatkowania u nowych udziałowców SCSp (udziały nie są oprocentowane w przeciwieństwie do obligacji), którzy w pełni opodatkowaliby na zasadzie art. 5 ustawy o CIT, dochód z udziału w spółce nie posiadającej osobowości prawnej (a pośrednio dochód ze spółek komandytowych).

Powyższe stanowisko strony należy zdecydowanie zakwestionować. Gdyby bowiem organ podatkowy w ten sposób rozumiał czynność odpowiednią, wówczas doszedłby do wniosku, że Fundusz nie otrzymał, jakichkolwiek środków pieniężnych od spółek A., B., N., B. i R. w formie odsetek od obligacji oraz należności wynikających z wcześniejszego częściowego wykupu obligacji, a nie jest to przecież tożsame z ustalonym przejawem aktywności Funduszu (stanem faktycznym). Podkreślić należy, że skoro w zaistniałym stanie faktycznym doszło do otrzymania przez skarżącego przysporzenia finansowego, to brak jest podstaw aby stwierdzić, że odpowiednim sposobem działania był brak otrzymania tego przysporzenia.

Chybiony jest także zarzut skarżącego, że skoro wykup obligacji nie jest przychodem, to na skutek zastosowania klauzuli nie może nabrać cech przychodu podlegającego opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych.

Szef KAS wykazał w sprawie brak zasadności zbycia udziałów, jak również emisji obligacji. Na tej zatem podstawie środki z wykupu obligacji, tak jak odsetki, w wyniku określenia skutków podatkowych czynności odpowiedniej, stanowić powinny przychód na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy o CIT. Określając skutki podatkowe należało zatem przyjąć, że Fundusz nadal posiadałby akcje spółki luksemburskiej i otrzymywałby z tego tytułu przychody w kwotach, które są do niego przekazywane przez spółki celowe w formie odsetek od obligacji oraz kwot z tytułu wcześniejszego częściowego wykupu tych obligacji z uwzględnieniem źródła ich finansowania u emitentów. Wprowadzenie do czynności emisji obligacji służyło uzasadnieniu zmiany charakteru przychodu z tytułu udziałów w spółce osobowej na przychody pasywne z tytułu spłaty kapitału. Natomiast jak wykazano w sprawie, spółki celowe nie prowadziły działalności operacyjnej, nie posiadając innego źródła (z częściowym wyjątkiem A.) do obsługi zadłużenia z tytułu obligacji, jak dochody z tytułu posiadanych akcji M. SCSp. Skutkiem zidentyfikowania czynności odpowiedniej jest zatem opodatkowanie udziału w zysku M. SCSp. Wykorzystanie przez Fundusz emisji obligacji bez uzasadnienia gospodarczego miało natomiast na celu jedynie zmianę charakteru przychodu na pasywny, zatem organ nie oceniał skutków podatkowych przychodu z tytułu wcześniejszego wykupu obligacji, a skutki wypłaty zysku ze spółki osobowej, do transferu którego wykorzystano emisję obligacji. Tak więc rozważania skarżącego dotyczące skutków podatkowych wykupu obligacji, a co za tym idzie związany z tym zarzut, pozostają bez związku ze sprawą.

W rezultacie zarzuty naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 2 ustawy o CIT i art. 12 ust. 4 pkt 1 ustawy o CIT w związku z art. 119a § 1 O.p., były chybione.

W przekonaniu sądu, prawidłowo także w sprawie organ zidentyfikował i skalkulował korzyść podatkową Funduszu.

W tej kwestii sąd orzekający w sprawie niniejszej nie podzielił stanowiska wyrażonego przez WSA w Warszawie w wyrokach: z 20 kwietnia 2022 r., sygn. akt III SA/Wa 1745/21 oraz z 26 października 2022 r, sygn. akt III SA/Wa 219/22, a także z 30 listopada 2023 r., III SA/Wa 1480/23. Sąd w powyższych sprawach uznał, że organ nieprawidłowo ustalił korzyść podatkową, bowiem przychody i koszty z tytułu przypisywanego Funduszowi (dalszego) uczestnictwa w SCSp należało rozpoznawać metodą memoriałową.

Skarżący w tej sprawie także – jak przyjęto w powyższych wyrokach - argumentował, że przychody i koszty z tytułu przypisywanego Funduszowi (dalszego) uczestnictwa w SCSp należało rozpoznawać metodą memoriału, co – jak podnosił - wynika z wydanej dla skarżącego Funduszu interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 31 marca 2021 r., 0114-KDIP2- 1.4010.8.2021.3.MR, zaakceptowanej przez NSA w wydanym dla Funduszu wyroku z 8 czerwca 2022 r., II FSK 459/22, jak również z , w innych wyroków m.in.: WSA w Warszawie, w tym w wyroku z 26 stycznia 2022 r., III SA/Wa 1326/21, skarżący także powoływał się na powołany powyżej wyrok z 20 kwietnia 2022 r, III SA/Wa 1745/21).

Odnosząc się do powyższego zarzutu należy podkreślić przede wszystkim, że skarżący nie korzysta z ochrony wynikającej z interpretacji w spornej kwestii, żadna bowiem interpretacja nie został wydana na jego korzyść. Co najwyżej stronie może chodzić o stanowisko WSA w Warszawie wyrażone w powołanym wyroku z 26 stycznia 2022 r., III SA/Wa 1326/21, utrzymanym w mocy wyrokiem NSA 8 czerwca 2022 r., II FSK 459/22, w którym omówiono problem opodatkowania dochodu związanego z udziałem w transparentnej spółce luksemburskiej wskazując na metodę memoriałową. Sąd orzekający w sprawie nie kwestionuje w żadnej mierze stanowiska wyrażonego w powyższych wyrokach. Rzecz natomiast w tym, co należy podkreślić w tej sprawie, że wyrażone w powyższych sprawach stanowisko w zakresie stosowania metody memoriałowej nie może zostać odniesione do sprawy niniejszej, a to właśnie z uwagi na specyfikę niniejszej sprawy i zidentyfikowany w sprawie zespół sztucznych czynności podjętych w celu uniknięcia opodatkowania dochodów generowanych przez spółki transparentne podatkowo, z jednoczesnym zachowaniem prawa do przysporzeń z tego tytułu, ale już przeniesionych do innego źródła przychodów. W niniejszej zatem sprawie istotne było to, co stanowiło korzyść Funduszu zidentyfikowaną jako sprzeczna z ustawą podatkową i właśnie w okolicznościach niniejszej sprawy, organ uznał prawidłowo za korzyść to, co faktycznie otrzymał Fundusz wskutek zrealizowania opisanego zespołu czynności. To, że sposób skalkulowania korzyści odpowiada w istocie metodzie kasowej jest niewątpliwe, w okolicznościach sprawy nie może jednak zostać uznane za błędne. Metoda wyliczenia korzyści była bowiem jedyną właściwą w okolicznościach tej sprawy.

Nie można bowiem tracić z pola widzenia, że w niniejszej sprawie istotne było to, że po stronie Funduszu doszło do faktycznego otrzymania środków pieniężnych z tytułu odsetek od obligacji oraz z tytułu wcześniejszego częściowego wykupu obligacji, przekwalifikowanych w decyzji Szefa KAS na środki z tytułu udziału w zyskach SCSp.

W toku postępowania podatkowego wykazano bowiem, że głównym źródłem dochodu dla spółek celowych było prawo do udziału w zysku M. SCSp. Źródłem pochodzenia wypłaconych odsetek jest w głównej mierze właśnie zysk ze spółki niemającej osobowości prawnej. Fundusz w piśmie z 19 listopada 2020 r., przyznał, że "głównym aktywem, które zapewniało emitentom obligacji terminowe regulowanie należności były właśnie akcje spółki M. SCSp, z którymi wiązało się bezpośrednie i pośrednie prawo do udziału w zysku spółek operacyjnych, których dane finansowe Fundusz posiadał na moment zawarcia transakcji." Ponadto spółki N., B. i R. wprost wskazały zaliczki na poczet zysku od spółki M. S.C.Sp., jako źródło finansowania płatności z tytułu odsetek od obligacji (k.407-410, tom I akt adm.). Tak więc zmiana struktury organizacyjnej grupy, w taki sposób aby Fundusz (od 2017 roku) osiągał dochód z tytułu odsetek od obligacji, przeprowadzona została w celu zmiany kategorii osiąganych dochodów z opodatkowanych na zwolnione z opodatkowania. Pozyskanie dochodu odsetkowego nie mogło być w okolicznościach przedmiotowej sprawy racjonalną przyczyną zmiany modelu osiągania zysków przez Fundusz, gdyż źródło z którego pochodziły środki finansowe na wypłatę zysków dla Funduszu pozostało to samo. W przedmiotowej sprawie nie doszło do jakiejkolwiek rzeczywistej dywersyfikacji portfela przez inwestora. Należy zauważyć, że o ile wprowadzenie do struktury pięciu nowych podmiotów z formalnego punktu widzenia prowadzi do dywersyfikacji aktywów Funduszu rozumianej, jako rozłożenie inwestycji na pięć podmiotów, zamiast na jeden - to w rzeczywistości przeprowadzona restrukturyzacja nie wprowadza żadnej dywersyfikacji portfela inwestycyjnego, gdyż zarówno przed restrukturyzacją jak i po niej do Funduszu trafia zysk wypracowany przez spółki wchodzące w skład grupy kapitałowej M. SCSp. w wyniku dokonanej Czynności, Fundusz zyskał tytuł do wypłaty odsetek od spółek celowych: N., B., B., R. oraz A.

Zatem skoro spółki celowe posiadały środki finansowe na uiszczenie odsetek od obligacji, to transfer ten mógł być sfinansowany (co do zasady) wyłącznie z zysku uzyskiwanego za pośrednictwem M. SCSp. O tym zaś, że źródłem finansowania spłaty przez spółki celowe na rzecz Funduszu odsetek od obligacji był zysk M. SCSp świadczą dokumenty w postaci wyciągów z rachunków bankowych spółek celowych, z których jednoznacznie wynika, że środki otrzymywane przez spółki celowe od M. SCSp tytułem zaliczek na zysk były transferowane do Funduszu tytułem spłaty odsetek od obligacji.

To właśnie zastosowanie klauzuli generalnej w niniejszej sprawie zakłada, że to Fundusz, a nie spółki celowe, otrzymywałby wypłatę zysku wprost z M. SCSp.

Szef KAS w zaskarżonej decyzji wyjaśnił, że przyjął tzw. metodę kasową rozpoznawania przychodów, w myśl zasady określonej w art. 12 ust. 1 ustawy o CIT, ponieważ opodatkowaniu powinny podlegać faktycznie otrzymane przez FIZ środki pieniężne (przetransferowane w formie odsetek oraz należności wynikających z wcześniejszego częściowego wykupu obligacji), a nie jak ma to miejsce w "klasycznym" przypadku, gdy obowiązek podatkowy wspólnika o ograniczonej odpowiedzialności w spółce osobowej z siedzibą w Wielkim Księstwie Luksemburga, powstaje na podstawie art. 5 ust 1 i ust. 3 w zw. z art. 12 ust. 3 ustawy o CIT, a więc przy zastosowaniu tzw. metody memoriałowej.

Powyższe stanowisko organu jest ze wszech miar słuszne. W niniejszej sprawie przyznanie prymatu drugiej z ww. metod opodatkowania, byłoby działaniem szablonowym, automatycznym i bez właściwego osadzenia w realiach zidentyfikowanego zjawiska unikania opodatkowania.

W tym aspekcie należy raz jeszcze zwrócić szczególną uwagę w okolicznościach niniejszej sprawy, na fakt, że fundusz zamknięty nie może obejmować aktywów innych niż określone w art. 145 i nast. ustawy o FIZ, czyli nie może posiadać udziałów w spółkach osobowych, chociaż może nabywać emitowane przez takie spółki akcje, a co za tym idzie dochód uzyskany z akcji SCSp nie jest jednak dochodem z działalności gospodarczej. Nie powinno zatem ulegać żadnym wątpliwościom, że skoro uzyskany przez Fundusz przychód jako przychód z udziału w zyskach spółki nieposiadającej osobowości prawnej jest ściśle powiązany z wyemitowanymi przez tę spółkę akcjami, to też uzasadnione jest odstąpienie od zastosowania zwykłych reguł polegających na przypisaniu wspólnikowi części dochodu osiągniętego przez spółkę osobową (szczegółowe argumenty w tej kwestii organ przedstawił na str. 65-66 zaskarżonej decyzji).

Dodatkowo należy podkreślić, że problematyka czynności odpowiedniej powinna być łączona z wykładnią ekonomiczną, zaś skutki podatkowe, czynności odpowiedniej wybranej przez organ pierwszej instancji, na potrzeby przedmiotowego postępowania, najbardziej oddają treść ekonomiczną zrealizowanych przez Fundusz działań, tj. zgodnie z wysokością osiągniętej korzyści podatkowej i adekwatnie do faktycznego przysporzenia w majątku Funduszu.

W takich okolicznościach, zastosowanie metody kasowej pozwala w sposób proporcjonalny do podjętego przez Fundusz działania, eliminować skutek unikania opodatkowania. Aspektu tego, jak zasadnie wskazał organ, nie można ignorować, bowiem odmienne postępowanie, w sposób istotny prowadziłoby do wypaczenia samego sensu zastosowania w sprawie art. 119a O.p.

W związku z tym, określając skutki podatkowe należało przyjąć, że Fundusz nadal posiadałby akcje spółki luksemburskiej i otrzymywałby z tego tytułu przychody w kwotach, które są do niego przekazywane przez spółki celowe w formie odsetek od obligacji oraz kwot z tytułu wcześniejszego częściowego wykupu tych obligacji z uwzględnieniem źródła ich finansowania u emitentów.

Przychody te podlegałyby opodatkowaniu przez Fundusz jako przychody określone w art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy o CIT, czyli przychody z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej lub jednostkach organizacyjnych niemających osobowości prawnej, mających siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej lub w innym państwie, jeżeli zgodnie z przepisami ustawy lub prawa podatkowego państwa, w którym te spółki lub jednostki organizacyjne mają siedzibę lub zarząd, podmioty te nie są traktowane jak osoby prawne i nie podlegają w tym państwie opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania.

Przyjmując zatem analogicznie, że przychód osiągnięty z tytułu posiadanych akcji M. SCSp ma charakter "kasowy" (powstaje w momencie otrzymania środków), to przychodem strony są wszystkie otrzymane od N., B., B., R. oraz częściowo od A. (tj. w kwocie równej: otrzymanym przez tę spółkę od M. SCSp zaliczkom na poczet zysku i wypłacie z tytułu umorzenia akcji - tj. odpowiednio 2.326.111,11 zł i 4.000.000 zł - tj. łącznie 6.326.111,11 zł) środki w 2017 r., tj. kwota 62 257 498,71 zł, na które składają się odsetki od obligacji oraz należności wynikające z wcześniejszego częściowego wykupu obligacji. Podkreślić należy bowiem, że są to środki, które wpłynęły od M. SCSp, jako dywidendy (zaliczki na poczet zysku) lub tytułem umorzenia części akcji na rzecz ww. spółek i które następnie zostały przetransferowane do Funduszu w formie odsetek oraz należności wynikających z wcześniejszego częściowego wykupu obligacji.

W zaistniałej sytuacji, skoro istotą unikania opodatkowania było swoiste "skonwertowanie" dochodów opodatkowanych na dochód zwolniony (przedmiotowo) z opodatkowania na poziomie FIZ, to właśnie te środki, otrzymywane od spółki z ograniczoną odpowiedzialnością - stanowiły rzeczywisty, ekonomiczny przychód (dochód) FIZ.

W istocie zakwestionowanie skutków podatkowych stworzenia przez podatnika sztucznej konstrukcji prawnej, której podstawowym celem jest ucieczka przed podatkiem, tylko dlatego, że łączy się ze zjawiskiem tzw. hybrydyzacji podatkowej, która wykorzystuje rozbieżności lub też zasiewa niepewność, co do kwalifikacji zaangażowanych w nią podmiotów w dwóch jurysdykcjach podatkowych, nie powinna nastręczać większych problemów organom podatkowym, kiedy mają w rękach instrument klauzuli generalnej przeciwko unikaniu opodatkowania. Instytucja ta opiera się na prawnopodatkowej fikcji czynności odpowiedniej. Tego rodzaju narzędzie zostało wprowadzone do porządku prawnego właśnie po to aby, przeciwdziałać schematom ucieczki podatników od płacenia podatków, jak ten zidentyfikowany w realiach sprawy, którym właściwie nie można skutecznie przeciwdziałać na gruncie innych przepisów prawa materialnego, aniżeli procedury z art. 119a i nast. Ordynacji podatkowej.

Trafnie organ argumentował, że w tym wyraża się zatem istota klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, aby przede wszystkim udowodnić i wskazać korzyści rzeczywiście, ekonomicznie uzyskane przez podatnika, a następnie nazwać je językiem podatkowym, zważając na konieczność wykazania sprzeczności korzyści z ustawą lub jej przepisem.

Skoro zatem otrzymanie przez FIZ (kasowego) dochodu odsetkowego, sprzeniewierza się, jak zauważono wyżej, prawnej istocie FIZ, to taki stan rzeczy powinien być możliwy do usunięcia w drodze zastosowania art. 119a O.p., a w tym również zaaprobowania skutków podatkowych czynności odpowiedniej ustalonej przez organ podatkowy na potrzeby niniejszej sprawy .

Należy przy tym dodać, że z podobnych przyczyn, zamierzonego rezultatu przez skarżącego nie mogą wywrzeć zarzuty zmierzające do podważenia prawidłowości określenia Funduszowi zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym za 2017 r. z uwagi na brak przekształcenia obowiązku podatkowego w zobowiązanie podatkowe, skoro Fundusz nie był już akcjonariuszem M. SCSp, bowiem - jak zauważa sam Fundusz- akcje w tej spółce zbył w grudniu 2016 r. Takie stanowisko abstrahuje od indywidualnego charakteru sprawy, a mianowicie, że zidentyfikowana czynność spełnia wszystkie przesłanki unikania opodatkowania w rozumieniu art. 119a i nast. Ordynacji podatkowej, co przemawiało za określeniem skutków podatkowych przyjęcia do przedmiotu opodatkowania ustalonej w realiach sprawy czynności odpowiedniej, a więc jak gdyby Strona zaniechała sprzedaży akcji w M. SCSp i nie zamieniła ich na obligacje wyemitowane przez nabywców tych akcji. W związku z powyższym, Fundusz byłby zobowiązany do zapłaty podatku dochodowego od osób prawnych z tytułu udziału w dochodach spółki osobowej na podstawie art. 17 ust. 1 pkt. 57 lit. a) ustawy o CIT i jego rozliczenia w zeznaniu podatkowym za rok 2017. Zobowiązanie takie powinno powstać z dniem zaistnienia zdarzenia, z którym ustawa podatkowa wiąże powstanie takiego zobowiązania (art. 21 § 1 pkt 1 O.p.).

Transfer zysku, na podstawie zaliczek, jakiego dokonywała M. SCSp na rzecz spółek celowych warunkował natomiast spłatę odsetek przez spółki celowe, w przeciwnym przypadku Spółki te nie miałyby środków na regulowanie należności, nie prowadząc przecież działalności operacyjnej. Emisja obligacji stanowiła w przedmiotowej sprawie istotny element czynności stanowiącej unikanie opodatkowania. Sposób przeprowadzenia czynności dowodzi, że zamiarem Strony nie było definitywne wyzbycie się dochodów z tytułu zysku w spółce osobowej, jak również korzystanie z finansowania z tytułu obligacji przez spółki celowe nabywające udziały spółki luksemburskiej. Doprowadzono bowiem do sytuacji, w której Fundusz udzielił finansowania dla spółek celowych na nabycie swoich udziałów w M. SCSp, a spłata tego finansowania była całkowicie zależna od zysku generowanego przez spółki wchodzące w skład Grupy kapitałowej.

Z powyżej przedstawionych względów sąd orzekający w tej sprawie nie podzielił, jak wskazano, stanowiska WSA w Warszawie wyrażonego w powyżej powołanych orzeczeniach z 20 kwietnia 2022 r., sygn. akt III SA/Wa 1745/21 oraz z 26 października 2022 r, sygn. akt III SA/Wa 219/22, a także z 30 listopada 2023 r., III SA/Wa 1480/23, co do błędnego wyliczenia korzyści przez organ. W powyższych sprawach bowiem, sąd pierwszej instancji, pominął to, co istotne w sprawie, mianowicie, to że gdyby nie podjęto opisanych w postępowaniu czynności, Fundusz alokowałby przychód spółki luksemburskiej, ale na podstawie wypłacanego zysku. Powyższe pozostaje spójne z możliwością funkcjonowania Funduszu, jako wspólnika pasywnego spółki SCSp. Podkreślić należy, co pominięto w powyższych sprawach, że osiągnięta korzyść podatkowa stanowi rezultat porównania skutków podatkowych czynności faktycznej i czynności odpowiedniej, tj. hipotetycznej ustalonej w postępowaniu podatkowym z uwagi na analizę ekonomiczną działania podatnika. W ramach odtworzenia przebiegu czynności odpowiedniej przez organ podatkowy uwzględnieniu podlegają w szczególności ekonomiczne aspekty podejmowanych działań i ich skutki na gruncie prawa podatkowego. W konsekwencji należy zauważyć, że zastosowanie metody kasowej pozwala, w sposób proporcjonalny do podjętego przez podatnika działania, eliminować skutek unikania opodatkowania. Skoro bowiem niekwestionowaną przez sąd w powyższych sprawach, tak jak w sprawie niniejszej, istotą unikania opodatkowania było swoiste "skonwertowanie" dochodów opodatkowanych na dochód zwolniony (przedmiotowo) z opodatkowania na poziomie Funduszu (tj. dochód z odsetek od nabytych obligacji), to właśnie te środki, otrzymywane od spółki z ograniczoną odpowiedzialnością - stanowiły rzeczywisty, ekonomiczny przychód (dochód) Funduszu.

Powtórzyć należy, że istota przepisów klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania wyraża się właśnie w tym, aby wskazać korzyści rzeczywiście, ekonomicznie uzyskane przez podatnika, a następnie nazwać je językiem podatkowym, zważając na konieczność wykazania sprzeczności korzyści z ustawą lub jej przepisem. Wiąże się to z potrzebą zwrócenia uwagi na ekonomiczno-gospodarczy skutek powstania unikania opodatkowania, a następnie jego usuwania poprzez zastosowanie art. 119a O.p.

Należy również podnieść, że wbrew stanowisku WSA w Warszawie wyrażonemu w powyższych sprawach o sygn. akt III SA/Wa 1745/21, sygn. akt III SA/Wa 219/22, a także III SA/Wa 1480/23, istotne znaczenie dla sprawy ma fakt, że luksemburskie prawo o spółkach handlowych pozwala na dowolne, umowne kształtowanie sposobu dystrybucji zysków pomiędzy wspólnikami oraz umożliwia ustanowienie zakazu żądania wypłaty zaliczek na poczet spodziewanego zysku w trakcie roku na rzecz wspólnika ponoszącego ograniczoną odpowiedzialność. Istotne znaczenie mają również w tym zakresie postanowienia umowne, dotyczące zasad wypłaty przysługującego zysku wspólnikowi, oraz że na gruncie prawa polskiego tenże zysk winien być traktowany jako dywidenda ściśle związany z unikaniem opodatkowania z wykorzystaniem Funduszu powołanego przez jego inwestorów.

Z powyższych względów w sprawie niniejszej nie zaistniała konieczność ustalenia, czy w spółce M. SCSp lub innych spółkach komandytowych podjęto w 2017 r. decyzję o wypłacie zysku. Przyjmując sposób rozumowania strony, i przyjmując że w sprawie korzyść należy wyliczyć metodą memoriałową, należałoby uznać, że w przypadku ustalenia, że w spółce M. SCSp lub innych spółkach komandytowych nie podjęto w 2017 r. decyzję o wypłacie zysku, organ nie miałby prawa do zakwestionowania korzyści Funduszu, którą ten faktycznie otrzymał, a która była sprzeczna z istotą i celem przepisów ustawy podatkowej i osiągnięta ewidentnie wskutek sztucznego zespołu czynności.

Skarżący, co także istotne, nie przedłożył żadnych konstruktywnych wniosków dowodowych, obalających powyższe stanowisko organu w zakresie ekonomicznego skalkulowania ustalonej korzyści podatkowej. Nie przedstawił żadnych dowodów na to, że wskazana przez organ zakwestionowana kwota nie stanowiła korzyści Funduszu. Niewątpliwie obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego ciąży na organie prowadzącym postępowanie podatkowe, nie oznacza to jednak, że skarżący był zwolniony od współudziału w realizacji tego obowiązku, zwłaszcza, że - jak twierdził - nieudowodnienie tej okoliczności faktycznej może prowadzić do negatywnych rezultatów dla niego. Obowiązek współdziałania organu oraz stron w postępowaniu dowodowym opiera się, bowiem na założeniu, że strona postępowania podatkowego jest uprawniona do przedstawiania dowodów na swoją korzyść. Strona, która nie akceptuje treści wynikającej z dowodów przeprowadzonych przez organy, ma prawo dochodzić swoich racji, korzystając ze środków dowodowych dostępnych w postępowaniu podatkowym. Naturalnie współdziałanie z organem leży w interesie strony. Dopuszczenie możliwości przedstawiania przez stronę dowodów, mających wpływ na rozstrzygnięcie sprawy skutkuje przeniesieniem na nią ciężaru wskazania konkretnych faktów i zdarzeń, potwierdzających podnoszoną przez nią okoliczność. Podkreślenia zatem wymaga, że pomimo istnienia w postępowaniu podatkowym zasady prawdy obiektywnej, nakładającej na organ prowadzący postępowanie obowiązek wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, ciężar przeprowadzenia dowodu powinien spoczywać na tym, kto z określonego faktu wywodzi dla siebie skutki prawne. Podjęte powyżej rozważania kierują do wniosku, że ciężar dowodu w sytuacji stworzenia przez podatnika sztucznej konstrukcji prawnej, której podstawowym celem jest ucieczka przed podatkiem, przy pomocy narzędzi łączących się ze zjawiskiem tzw. hybrydyzacji podatkowej, która wykorzystuje rozbieżności lub też zasiewa niepewność, co do kwalifikacji zaangażowanych w nią podmiotów w dwóch jurysdykcjach podatkowych, jest rozłożony na oba podmioty uczestniczące w postępowaniu, a więc także na stronę. Szef KAS, nie jest przy tym zobowiązany do poszukiwania środków dowodowych służących wykazaniu twierdzeń skarżącego w sytuacji, gdy on środków takich nie przedstawia.

Ponadto, należy zauważyć, że wyroki wydane w powyższych sprawach o sygn. akt III SA/Wa 1745/21, sygn. akt III SA/Wa 219/22, a także III SA/Wa 1480/23, mogą naruszać zasadę zakazu reformationis in peius, wyrażoną w art. 134 § 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U.2023.1634 z późn. zm.; dalej p.p.s.a.). WSA w Warszawie nie zbadał bowiem, czy przyjęcie metody memoriałowej w miejsce metody kasowej do określenia wysokości zobowiązania podatkowego, nie wpłynie negatywnie na sytuację skarżącego. Podkreślić w tym miejscu należy, że stanowisko w zakresie oceny prawnej sądu w powyższych sprawach może prowadzić w postępowaniu przed organem administracji do wydania aktu pogarszającego sytuację materialnoprawną skarżącego w porównaniu z sytuacją, wynikającą z uchylonej decyzji.

Zdaniem sądu, w niniejszej sprawie organ zebrał kompletny materiał dowodowy i w sposób wyczerpujący go rozpatrzył. W sprawie podjęto wszystkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Zgromadzone dowody zostały poddane wszechstronnej ocenie, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy został szczegółowo rozpatrzony, co wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

W szczególności, w sprawie nie doszło do naruszenia przez organ odwoławczy art. 122, art. 187 § 1 i art. 191, art. 210 §4 O.p. w zw. z art. 119a § 1 O.p. Przepisy te stanowią, że w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym (art. 122 ww. ustawy). Organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 187 § 1 O.p.). Zgodnie zaś z art. 191 O.p., organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Ustalenia poczynione w sprawie znajdują swoje uzasadnienie i podstawę w zgromadzonym materiale dowodowym, oraz - wbrew argumentacji skarżącego - zostały dokonane w granicach wyznaczonych zasadami prowadzonego postępowania, o których mowa w art. 122 i art. 187 § 1 O.p. Ustalona przez organ podstawa faktyczna rozstrzygnięcia została oparta na dowodach, których ocena nie była sprzeczna z zasadami wyrażonymi w art. 191 O.p. Przepis ten nakazuje organowi podatkowemu dokonanie oceny wszystkich zebranych dowodów z rozważeniem wiarygodności i mocy dowodowej każdego z nich, a następnie ich uporządkowanie i powiązanie w spójną i logiczną całość. Podkreślić należy, że do naruszenia tego przepisu może dojść wówczas, gdy zostanie wykazane uchybienie podstawowym kryteriom oceny, tj. zasadom doświadczenia życiowego i innym źródłom wiedzy, regułom poprawności logicznej, właściwemu kojarzeniu faktów. W związku tym tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie wykracza poza schematy logiki formalnej albo wbrew zasadom doświadczenia życiowego nie uwzględnia związków przyczynowo skutkowych, przeprowadzona przez organy ocena dowodów może być skutecznie podważona. Skarżący temu obowiązkowi natomiast nie podołał. Ustalenia dokonane przez organ oparto na analizie zgromadzonych dowodów. Organ w obu instancjach działał zgodnie zasadą zaufania wedle nakazu wynikającego z art. 121 § 1 O.p.

Szef KAS szczegółowo wyjaśnił, które okoliczności i na jakiej podstawie zostały udowodnione, a którym dowodom odmówił wiary.

Z tych przyczyn sąd uznał za niezasadne zarzuty naruszenia art. 122, art. 187 § 1, art. 191 i art. 210 § 4 z związku z art. 119a § 1 O.p. (pkt 5 skargi), jak i naruszenia art. 5 ust. 1 i 2 ustawy o CIT w zw. z art. 4a pkt 14 ustawy o CIT oraz w zw. z art. 119a § 1 O.p.

Zdaniem sądu, niezasadne były także zarzuty naruszenia przepisów postępowania zawarte w pkt 4 skargi, tj. przepisów: art. 122, art. 187 § 1, art. 191 i art. 210 § 4 w związku z art. 119a § 1 i w związku z art. 119c § 1 i § 2 oraz w związku z art 119d O.p. W tym zakresie strona zarzuciła brak przesłuchania świadków J.K. (rzeczywistego beneficjenta) i M.S. (przedstawiciela Towarzystwa zarządzającego Funduszem). Świadkowie mieli zeznawać na okoliczność tego, że zbycie przez Fundusz akcji SCSp na rzecz wyżej wymienionych spółek komandytowo-akcyjnych i spółki z o.o. (Wspólników SCSp) sfinansowane nabyciem przez Fundusz obligacji wyemitowanych przez te spółki, nie było czynnością (zespołem czynności) podjętą przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu art. 17 ust. 1 pkt 57 ustawy o CIT, gdzie sposób działania był sztuczny. Mieli wykazać, że w okolicznościach, w których doszło do zbycia akcji SCSp, celem zbycia akcji były: i) planowanie sukcesyjne inwestora i beneficjenta Funduszu, J.K., ii) wyeliminowanie w sposób legalny poważnych ryzyk organizacyjnych, prawnych i podatkowych w zakresie samoobliczenia podatku w związku z koniecznością rozpoznawania przychodów i kosztów SCSp (pośrednio transparentnych wówczas spółek komandytowych) grożących towarzystwom funduszy inwestycyjnych, wskazanych, m.in., przez Komisję Nadzoru Finansowego (w opinii do druku nr 969 Sejmu VIII kadencji), co z kolei miało skutkować: iii) wzrostem wartości aktywów Funduszu w wyniku wzrostu wartości lokat - stanowiących stały i przewidywalny dopływ środków pieniężnych w ramach płatności należności odsetkowych, iv) zwiększeniem dywersyfikacji aktywów Funduszu.

Zdaniem sądu orzekającego w sprawie Szef KAS zasadnie pominął wnioski strony z przesłuchania wszystkich zawnioskowanych świadków. Wnioski te sprowadzały się bowiem do wykazania, po pierwsze, bardzo ogólnikowych tez, takich jak utworzenia i funkcjonowania Funduszu, w tym założeń inwestycyjnych i sukcesyjnych jego głównego beneficjenta; uzasadnienia zbycia akcji spółki M. SCSp; nabycia obligacji oraz rozliczeń podatkowych B. sp. z o.o. S.K.A., N. sp. z o.o. S.K.A., A. sp. z o.o., B. sp. z o.o. S.K.A., R. sp. z o.o. S.K.A., dokonywanych w związku z dysponowaniem akcjami spółki M. SCSp. Po drugie, dysponując bardzo obszernymi wyjaśnieniami pisemnymi samej strony (w tym na okoliczność oceny sprzedaży akcji spółki M. SCSp - pismo z 11 grudnia 2019 r.; na okoliczność analiz ekonomicznych przeprowadzonych w związku ze zbyciem akcji ww. spółki i nabyciem obligacji wraz z decyzjami inwestycyjnymi - pismo z 19 listopada 2020 r.) organ na powyższe okoliczności przeprowadził dowód z dokumentów, a to dokumentacji dotyczącej objęcia obligacji od polskich spółek przez Fundusz (przekazaną przy piśmie strony z 30 kwietnia 2019 r.), wyjaśnień spółek emitentów (złożonych przy pismach z października i grudnia 2020 r. oraz dokumentacji w przedmiocie utworzenia Funduszu, uzyskaną, m.in. z Prokuratury Krajowej w G.

Podkreślić należy, że z uwagi na okoliczności objęte wnioskami dowodowymi z przesłuchań świadków, adekwatnym środkiem dowodowym były właśnie dowody z dokumentów z uwagi na szczegółowe dane w nich zawarte, a nie dowody z zeznań świadków, czyli dowody ze źródeł osobowych. Ponadto wnioski dowodowe z zeznań świadków na okoliczności takie jak status Funduszu, jako strony w kontekście dopuszczalności stosowania klauzuli w związku z przepisem art. 119b § 1 pkt 5 O.p. oraz cele, jakie przyświecały osobom wywierającym wpływ na podmioty uczestniczące w czynnościach kwestionowanych w decyzji, w kontekście samej dopuszczalności zastosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, wobec brzmienia przepisu art. 119a § 1 O.p. - nie nadawały się do przeprowadzenia w sprawie, także dlatego że dotyczyły okoliczności prawnych, dopuszczalność bowiem zastosowania przepisów o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania jest okolicznością prawną, a nie faktyczną. Dowodem potwierdzających okoliczności i dane w zakresie utworzenia samego Funduszu podlegały dowodzeniu poprzez dokumenty a nie poprzez źródła osobowe, co wskazano powyżej.

Organ przeprowadził także dowody z dokumentów w postaci sprawozdań finansowych za 2017 r. spółek celowych, tj. B. sp. z o.o. S.K.A., N. sp. z o.o. S.K.A., A. sp. z o.o., B. sp. z o.o. S.K.A., R. sp. z o.o. S.K.A.

Natomiast okoliczność, że dochody B. sp. z o.o. S.K.A., N. sp. z o.o. S.K.A., A. sp. z o.o., B. sp. z o.o. S.K.A., R. sp. z o.o. S.K.A. z tytułu dywidendy otrzymanej od spółki M. SCSp (pomimo, że ulegały w znacznej części obniżeniu o kwotę wypłacanych odsetek), w pozostałej części zostały opodatkowane, nie wyklucza Funduszu, jako strony, wobec której może zostać wydana decyzja na podstawie art. 119a O.p. Tym samym brak było podstaw do żądania przeprowadzania analiz zeznań CIT-8, złożonych przez akcjonariuszy M. SCSp oraz umowy M. SCSp w brzmieniu obowiązującym w roku 2017.

W konsekwencji należało uznać, że materiał dowodowy został zgromadzony prawidłowo i wyczerpująco, dostarcza wystarczających danych w zakresie potwierdzenia źródła pochodzenia środków na regulowanie odsetek od obligacji

Skarżący zarzucił organowi także, że organ nakazał uznawać Fundusz za akcjonariusza SCSp w bliżej niesprecyzowanym czasokresie — być może już na zawsze — i w oderwaniu od jakichkolwiek obiektywnych kryteriów, które byłyby uregulowane przepisami prawa podatkowego. Rację ma jednak organ wskazując, że skarżący błędnie sprowadza uzyskanie nieuprawnionej korzyści w przedmiotowej sprawie wyłącznie z czasem w którym czynność została dokonana. Zauważona przez Szefa KAS okoliczność przeprowadzenia czynności w "pośpiechu" z końcem 2016 roku, a zatem po ogłoszeniu planowanych zmian w zakresie opodatkowania Funduszy Inwestycyjnych Zamkniętych, jest tylko jedną z przesłanek wskazujących na fiskalny cel całej konstrukcji - jednak nie jedyną. Przy opiniowaniu czy czynność została dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej ocenie poddano na ile cele wskazane przez skarżącego były istotne oraz czy charakteryzowały się sztucznym działaniem. Zatem to analiza całokształtu okoliczności sprawy zdecydowała o takiej, a nie innej ocenie dokonanych czynności. Uzasadnienie, stanowiska organu podatkowego zostało obszernie przedstawione w zaskarżonej decyzji na str. 34-52. Zasadnie zatem Szef KAS przyjął, że z przedstawionych przez stronę argumentów nie sposób wyciągnąć innych wniosków, niż te, że czynność została dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, a sposób działania był sztuczny. Konieczności "korekty" pierwotnych zamierzeń sukcesyjnych inwestora - mającej polegać docelowo na stopniowej zmianie struktury lokat i profilu Funduszu na wyłącznie pasywny - nie uzasadnia pośpiechu, z jakim dokonano zmiany portfela inwestycyjnego. Należy ją uznać zatem za podniesioną w ramach strategii procesowej, a nie rzeczywistą przesłankę dokonanych zmian, zwłaszcza, że strona podkreśla, iż wpływ na tę "korektę" miały zmiany w opodatkowaniu funduszy inwestycyjnych.

Pozbawione jakiekolwiek racjonalności jest twierdzenie skarżącego, że zmiany w zakresie opodatkowania FIZ uzasadniają przeprowadzony zespół czynności. Zmiany w zasadach opodatkowania są immanentną cechą każdego systemu podatkowego i nie oznaczają, że poddane nim podmioty powinny uciekać się do działań prowadzących do unikania opodatkowania, lecz odpowiednio przygotować do tych zmian. Przedstawianie tego rodzaju argumentacji przez skarżącego wskazuje przede wszystkim na chęć unikania opodatkowania, a nie chęć uniknięcia ryzyk związanych z samoobliczeniem podatku. Skarżący z faktu, że zostały przez ustawodawcę nałożone nowe obowiązki podatkowe na fundusze inwestycyjne zamknięte wywodzi swoje podstawy do aktywnego im przeciwdziałania, kategoryzując i wartościując owo przeciwdziałanie jako wypełniające standardy "istotnego celu ekonomicznego", który wyklucza względem korzyści podatkowej nienależnie uzyskanej w drodze przeprowadzonego zespołu czynności przez skarżącego możliwość zastosowanie klauzuli GAAR.

Zasadnie Szef KAS, pomimo twierdzeń skarżącego, że jego czynności sprowadzały się do dywersyfikacji portfela inwestycyjnego, polegającego (w uproszczeniu) na konwersji "ryzykownych" akcji na "bezpieczne" obligacje, zwrócił uwagę, że obligacje spółek: A., B., N., B. i R., trudno uznać za papiery wartościowe, które by posiadały przymiot bezpiecznych i pewnych, skoro spółki te nie posiadały własnej zdolności obligacyjnej. W praktyce bowiem rzeczone obligacje zostały skorelowane ze zdolnością do wypłaty zysku (dywidendy) przez spółki osobowe operacyjne: L. sp. z o.o. sp.k., S. sp. z o.o. sp.k, B. sp. z o.o. sp.k., które podlegały pod M. SCSp, który to był bezpośrednio kontrolowany przez Fundusz. Nazywanie tych spółek przez skarżącego ryzykownymi i jedoczesne wynoszenie obligacji wyemitowanych przez spółki: A., B., N., B. i R. na poziom bezpiecznych instrumentów finansowych, jest pozbawione zasadności. Temu mechanizmowi - zidentyfikowanej konwersji akcji na obligacje - w żadnym razie, nie towarzyszy książkowe podejście do redukcji ryzyka inwestycyjnego, poprzez selekcję spółek i emitowanych przez nie instrumentów w budowie swojego portfela. W takich okolicznościach Szef KAS zasadnie uznał, że podnoszona w tym zakresie argumentacja jest dowodem tylko tego, że celem działania podmiotów dokonujących zespołu czynności było faktycznie zachowanie dotychczasowej pozycji Funduszu, jako nieopodatkowanej platformy inwestycyjnej, pomimo wyraźnej zmiany pozycji prawno-podatkowej funduszy inwestycyjnych zamkniętych, inwestujących de facto w podmioty transparentne podatkowo. Jak podkreślił skarżący (str.19 skargi) akcjonariusz ma udział w tym i tylko w tym, co pozostanie między innymi po zaspokojeniu posiadaczy obligacji danej spółki, tym samym rację miał Fundusz gdy wyjaśniał, że obejmując obligacje wyemitowane przez nabywców akcji SCSp, zajął bardziej pewną pozycję inwestycyjną niż ona wynikała z posiadania akcji i w ten sposób ograniczył ryzyko inwestycyjne, zbywając aktywo bardziej ryzykowne, jakim są akcje, i obejmując aktywo zapewniające pewny dopływ środków pieniężnych, jakim są obligacje.

Przekładając powyższe na stan przedmiotowej sprawy należy wskazać, że ocenione przez skarżącego jako "ryzykowne" akcje przejęły od Funduszu spółki celowe. Wspomniane przez skarżącego "ryzyko niepewnego zysku" przejęły zatem spółki, które zobowiązane były wypłacać Funduszowi odsetki od "bezpiecznych" obligacji. Spółki te, tj.: N., B., B., R. powstały w grudniu 2016 r., na potrzeby przeprowadzenia omawianego zespołu czynności. Poza nabyciem od Funduszu (za środki uzyskane od Funduszu) akcji M. SCSp, spółki te nie prowadziły aktywnej działalności, nie zatrudniały pracowników, miały niewielki kapitał zakładowy oraz nie posiadały odpowiedniej historii kredytowej, która umożliwiłaby im uzyskanie w warunkach rynkowych finansowania na nabycie udziałów w innych źródłach. A., jako jedyna posiadała w swoim majątku znak towarowy, dzięki czemu uzyskiwała przychody z udzielania licencji . Trudno zatem uznać, że czynność została przeprowadzona przez podmiot działający rozsądnie, skoro możliwość wypłaty odsetek od obligacji, co do zasady uzależniona była od uzyskania przez spółki celowe, środków od spółki luksemburskiej z zysku wypracowanego przez spółki operacyjne wchodzące w skład grupy kapitałowej, a zatem pochodziły z tego samego źródła. Decyzja o dokonaniu reorganizacji struktury w sposób mający zagwarantować uniezależnienie operacyjnej sfery działalności przedsiębiorstw L. sp. z o.o. sp.k., S.. z o.o. sp.k, B. sp. z o.o. sp.k. od Funduszu, aby uniknąć opisanych ryzyk pozostaje zatem w sprzeczności z faktem, że nadal istniał związek pomiędzy otrzymywanymi przez Fundusz odsetkami od obligacji z udziałem w zysku tych spółek osobowych. Uprawniona jest zatem teza, że przedstawiona sekwencja zespołu czynności prowadziła jedynie do swoistej reklasyfikacji źródła przychodu z przychodów z udziału w zyskach spółki osobowej na zyski z odsetek od obligacji emitowanych przez spółki celowe, do których to wcześniej zbyto cenne aktywo Funduszu w postaci udziałów w spółce M. SCSp. Doprowadziło to do uzyskania korzyści podatkowej wbrew intencji ustawodawcy.

W rezultacie uznać należało za niezasadne arzuty naruszenia przepisów zawartych w pkt 4 skargi (art. art. 122, art. 187 § 1, art. 191 i art. 210 § 4 w związku z art. 119a § 1 i w związku z art. 119c § 1 i § 2 oraz w związku z art 119d O.p.

Nie zasługiwały także na uwzględnienie zarzuty skargi o braku rozstrzygnięcia w decyzji sprawy co do jej istoty, ponieważ decyzja nie orzeka o skutkach podatkowych wynikających dla Wspólników SCSp z czynności odpowiedniej.

Zasadnie bowiem Szef KAS przyjął w uzasadnieniu odmowy uzupełnienia decyzji, wyrażonym w postanowieniu z [...] lipca 2023 r., nr [...], że na skutek zastosowania klauzuli w sprawie nie modyfikowano rozliczeń podatkowych spółek A., B. i N., B. oraz R., jako innych podmiotów aniżeli sama strona postępowania, uczestniczących w zidentyfikowanym zespole czynności - w rozumieniu art. 119f O.p. Jedyną bowiem podstawą prawną do tego rodzaju modyfikacji jest art. 119j O.p., który umożliwia takim podmiotom złożenie korekty deklaracji, że w świetle art. 119a O.p., w decyzji wymiarowej, Szef KAS nie orzeka o prawach lub obowiązkach uczestników czynności innych aniżeli strona postępowania, lecz tylko wobec niej. Opisanie w osnowie decyzji skutków podatkowych, związanych z uczestnictwem w procesie unikania opodatkowania spółek celowych, prowadziłoby do ukształtowania nią sytuacji prawnej tych podmiotów, a nie są one stroną postępowania podatkowego. Zaaprobowanie zatem stanowiska skarżącego w tej kwestii byłoby z punku widzenia prawnopodatkowego niedopuszczalne.

Rację ma Szef KAS podnosząc, że gdyby ustawodawca chciał, aby w postępowaniu w przedmiocie unikania opodatkowania, to by była wydawana jedna decyzja centralizacyjna, obejmująca rozliczenia wszystkich uczestników zespołu czynności, to zapewne posłużyłby się konstrukcją prawną nakazującą organom podatkowym takie działanie. Pewnym natomiast jest, że prawa i obowiązki uczestników zespołu czynności prowadzących do unikania opodatkowania, nie stanowią elementu treści decyzji, które są wymienione w art 210 § 1 O.p. Podstaw prawnych do realizacji żądania strony nie można również odnaleźć w przepisach regulujących postępowanie przeciwko unikaniu opodatkowania, tj. przepisów art. 119g i nast. Ordynacji podatkowej. Postępowanie w tej sprawie było prowadzone wobec Funduszu, który był stroną i zakończone zostało skierowaniem do niego zaskarżonej decyzji i poprzedzającej jej decyzji pierwszoinstancyjnej. Dlatego sytuację, kiedy skarżący zgłasza żądanie uzupełnienia decyzji w trybie art. 213 § 1 O.p., we własnym postępowaniu podatkowym, w imieniu innych podmiotów, nieposiadających legitymacji procesowej w sprawie, musiało się spotkać z odmową uzupełnia decyzji na podstawie art. 213 § 5 O.p. Odmowa uzupełnienia decyzji została utrzymana przez organ drugiej instancji w postanowieniu zażaleniowym postanowieniem z [...] września 2023 r., nr [...], będzie zatem ona przedmiotem oceny w odrębnym postępowaniu sądowym, ze względu na złożoną na nie skargę, równolegle z przedmiotową skargę na decyzję. Zarzut ten, zatem należy uznać za niezasadny w tej sprawie, w kontekście tego, że do negatywnej oceny wniosku skarżącej doszło w odrębnym rozstrzygnięciu, podlegającemu odrębnemu zaskarżeniu do sądu. Jednak zważywszy na to, że wyrok w niej wydany nie będzie prejudykatem dla postępowania sądowego toczącego się ze skargi na decyzję, należy również stwierdzić, co jest najważniejsze, że jest on całkowicie bezpodstawny, co dowiedzione zostało w poprzednich akapitach niniejszej odpowiedzi na skargę. Za prawidłową interpretacją Szefa KAS przemawia wydany w analogicznej sprawie przez WSA w Warszawie wyrok z 5 października 2023 r. Sygn. akt III SA/Wa 1444/23, którego stanowisko sąd orzekający w tej sprawie w pełni podziela.

Wobec powyższego zarzuty z pkt 8 skargi uznać należało zatem także za chybione.

Sąd nie uwzględnił także zarzutu zgłoszonego w piśmie procesowym skarżącego z 6 lutego 2024 r. co do naruszenia art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p., polegającego na braku przeprowadzenia postępowania dowodowego na okoliczność ustalenia, czy M. SCSp była podatnikiem podatku dochodowego według przepisów Wielkiego Księstwa Luksemburga w roku 2017.

Po pierwsze, co należy podkreślić, strona w żadnym momencie postępowania przed organem nie twierdziła, że M. SCSp była podatnikiem podatku dochodowego w 2017 r. Po drugie, skarżący przed sądem unikał zajęcia stanowiska, że powyższa spółka była podatnikiem tego podatku w 2017 r., tak wiec sam takich twierdzeń nie prezentował w swoim stanowisku. PO trzecie, skarżący podniósł powyższy wniosek i zarzut dopiero w postępowaniu przed sądem i przyjął taktykę polegającą jedynie na przekazaniu informacji, że "spółki typu SCSp mogą być zarówno transparentne podatkowo, jak i mogą być podatnikami podatku dochodowego (tak jak polskie spółki jawne nie zawsze są transparentne podatkowo)".

Należy podkreślić, że z materiału dowodowego w tym z pisma z 14 sierpnia 2019 r., stanowiącego odpowiedź na wezwanie Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W., (karty akt kcs nr 285-289, Tom 1), wynika, że Fundusz wskazał, iż w wyniku zbycia akcji M. S.C.Sp, nowym akcjonariuszem tej spółki został podmiot niepodlegający zwolnieniu z opodatkowania podatkiem dochodowym, a więc dochody spółki luksemburskiej nie korzystają ze zwolnienia – z jakiego korzystały gdy akcjonariuszem był Fundusz – lecz podlegają opodatkowaniu u jej obecnego wspólnika. Strona konsekwentnie wyjaśniała, że na skutek zmian w ustawie CIT - od 1 stycznia 2017 r. byłaby zmuszona do opodatkowania dochodów z tytułu udziału w SCSp. Biorąc pod uwagę okoliczność, że Fundusz był reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika należy również wyrazić zdziwienie co do sytuacji, w której z jednej strony przedstawiana jest argumentacja co do ekonomicznego uzasadnienia czynności, dotyczącego transparentności spółki SCSp i w związku z "konieczności" opodatkowania konkretnych dochodów z Luksemburga w 2017 roku w rękach FIZ, a z drugiej żądanie ustalania przez organ czy – jak trafnie wskazał organ w odpowiedzi na powyższy zarzut "w istocie strona w ogóle rozumie o co chodzi w jej własnym stanowisku prezentowanym w postępowaniu podatkowym".

Skarżący bowiem w toku całego postępowania nie poddawał w wątpliwość neutralności podatkowej SCSp, jako spółki niemającej osobowości prawnej i niepodlegającej opodatkowaniu w innym państwie. Strona nie tylko zakładała, ale i podejmowała działania w oparciu o wiedzę, że inwestycja opiera się na udziałach w podmiocie, który jest transparentny podatkowo i nie podlega opodatkowaniu podatkiem dochodowym w innym państwie. W związku z tym Fundusz obawiał się "ryzyka" związanego z koniecznością opodatkowania przychodów na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy CIT.

Skarżący pozyskał z internetu wiedzę o dokumencie Circulaire du directeur des contributions L.I.R. n° 14/4 du 9 janvier 2015, wydanym przez Le Directeur des Contributions, Le Gouvernement Du Grand-Duché De Luxembourc, Administration des contributions directes, który - według pełnomocnika - opisuje opodatkowanie dochodów osiąganych przez spółki typu SCS oraz SCSp (Objet: "Imposition des revenus réalisés par une société en commandite simple ou une société en commandite spéciale").

Trafnie Szef KAS wskazał, że jeżeli strona wie, że spółka M. SCSp była w kraju swojej siedziby podatnikiem podatku dochodowego, to trudno znaleźć wytłumaczenie dlaczego pełnomocnik takiej okoliczności nie podnosił.

Co istotne także w sprawie, strona reprezentowana w sprawie przez zawodowych pełnomocników w żaden sposób nie kwestionowała pozycji podatkowej FIZ od 1 stycznia 2017 i sensu czynności wynikających ściśle z możliwości wykreowania pewnego rodzaju "schematu", dzięki transparentności podatkowej M. SCSp. Należy wskazać, że rzeczywistym beneficjentem Funduszu był J.K. Spółka M. S.C.Sp. z siedzibą w Luksemburgu powstała w kwietniu 2015 roku. Komplementariuszem została spółka M. s.a.r.l., w której udziały nabył 1 kwietnia 2015 r. od firmy F. S.A. J.K.. Jak wskazała strona w piśmie z 13 października 2022 r. "M. SCSp jako typowa spółka holdingowa nie prowadziła jednak działalności operacyjnej, tj. nie sprzedawała towarów ani nie świadczyła żadnych usług, lecz przypisywane jej były przychody i koszty z działalności operacyjnej podmiotów transparentnych podatkowo, w których udziałem dysponowała".

Z informacji zawartych w otrzymanej od E. Decyzji Inwestycyjnej nr 1/12/2016 z 21 grudnia 2016 r. wynika, że "Spółka M. SCSp jest spółką holdingową, która posiada w swoim portfelu następujące spółki: L. sp. z o.o. sp.k., S. sp. z o.o. sp.k., B. sp. z o.o. sp.k. Grupa kapitałowa, koncentruje swoją działalność na dystrybucji sprzętu medycznego w Polsce oraz UE. Udziałowcem ww. spółek był J.K.

Strona budowała zatem własne stanowisko podnosząc, że M. SCSp. jako luksemburska spółka Société en Commandite Spéciale jest spółką nieposiadającą osobowości prawnej, o której mowa w art. 17 ust.1 pkt 57 lit. a) ustawy o CIT. Dochody spółki luksemburskiej rozliczane są na poziomie jej wspólników, tj. komandytariusza (Limited Partner) i komplementariusza (General Partner) – w niniejszej sprawie do końca 2016 roku przez E., który w okresie od nabycia akcji ww. spółki do momentu ich zbycia niezmiennie posiadał prawo do udziału w 100 % zysku M. S.C.Sp. Tym samym struktura holdingowa zbudowana w ramach portfela inwestycyjnego Funduszu gwarantowała, że dochody osiągane przez spółkę luksemburską do końca 2016 r., (a pochodzące pośrednio z zysków wypracowanych przez posiadane przez nią spółki, m.in.: L. sp. z .o.o sp.k. i S. sp. z o.o. sp.k.) podlegały całkowitemu zwolnieniu z podatku dochodowego.

Skarżący zatem dopiero po zakończeniu postępowania dowodowego próbuje podnieść, że M. SCSp mogła być podatnikiem podatku dochodowego, choć - jak wspomniano powyżej - jednocześnie prezentował w postępowaniu argumentację, że transparentność SCSp powodowała od 1 stycznia 2017 "ryzyka" związane z koniecznością opodatkowania u FIZ dochodów z tej spółki.

Należy także podnieść, że w skardze z 23 października 2023 r. - w opozycji do wcześniej podnoszonych zarzutów - skarżący zakładając, że unikanie opodatkowania jednak miało miejsce - podnosi w pkt 7 lit. a) pisma, że: przychody i koszty z tytułu przypisywanego Funduszowi (dalszego) uczestnictwa w SCSp należało rozpoznawać metodą memoriału, natomiast w pkt 7 lit. b) dowodzi - że otrzymanie zysków z takiej spółki która nie jest podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych przez wspólnika będącego podatnikiem jest z mocy prawa nieopodatkowane.

Powyższe zarzuty i nowe twierdzenia, że SCSp może być podatnikiem podatku dochodowego sąd uznał za przyjętą taktykę procesową skarżącego, nie zmierzającą do wyjaśnienia okoliczności istotnych w sprawie, a jedynie mającą na celu doprowadzenie do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Nie zasługiwały także na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 119a § 1 w zw. z art. 119f § 1 O.p., polegające na zastosowaniu klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania do zespołu czynności w postaci sprzedaży przez Fundusz akcji M. SCSp, nabycia przez Fundusz obligacji wyemitowanych przez N. sp. z o.o. S.K.A., B. sp. z o.o. S.K.A., B. sp. z o.o. S.K.A., R. sp. z o.o. S.K.A. oraz A. sp. z o.o., jak również potrącenia wzajemnych wierzytelności wynikających ze sprzedaży akcji i emisji obligacji.

Skarżący bezpodstawnie twierdził, że z określonego zespołu czynności nie wynika żadne unikanie opodatkowania i nie wynikają żadne korzyści podatkowe, a jednocześnie do zespołu czynności nie zaliczono wypłat odsetek od obligacji i wypłat z tytułu częściowych przedterminowych wykupów obligacji, zatem z faktu wykonywania tych wypłat nie można było wyprowadzać skutków prawnych wobec Funduszu na gruncie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania.

Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, że w przedmiotowej sprawie elementy, które Szef KAS zaliczył do zespołu czynności były elementami koniecznymi do osiągnięcia korzyści podatkowej. Możliwe było zatem wyszczególnienie z ogółu działań Funduszu, zidentyfikowanych w ramach ustalonego stanu faktycznego, wymienionych czynności (zespołu czynności). We wzajemnym powiązaniu spełniają one wszystkie przesłanki materialnoprawne klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowaniu (art. 119a i nast. O.p.). W zidentyfikowanym przez Szefa KAS zespole czynności, o których mowa w art. 119f O.p., nie wymieniono bezpośrednio (odrębnie) wypłaty odsetek, jednak żaden sposób nie wpływa to na ocenę prawidłowości zaskarżonej decyzji.

W zaskarżonej decyzji wyjaśniono, że czynnością podlegającą ocenie w kontekście możliwości zastosowania art. 119a O.p. jest sprzedaż i przeniesienie własności posiadanych akcji w M. SCSp, zakup obligacji własnych nabywców tych akcji (tj. N., B., B., R., A.) i dokonanie wzajemnych rozliczeń, co skutkowało uzyskaniem przez Fundusz nieopodatkowanego dochodu w wysokości 62.257.498,71 zł, z tytułu odsetek od wskazanych obligacji oraz wcześniejszego częściowego ich wykupu.

Transfer środków był rezultatem przeprowadzonych czynności, czyli sprzedaży przez Fundusz akcji w SCSp a następnie emisji obligacji, co umożliwiło zmianę przychodu, który podlegałby opodatkowaniu od 1 stycznia 2017 r. na przychód zwolniony. Gdyby nawet uznać, że w zespole czynności, o których mowa w art. 119f O.p. należałoby explicite wymienić czynność wypłatę odsetek (gdyż dopiero łącznie z tą czynnością możliwe było osiągnięcie korzyści podatkowej - w tym zakresie zatem dopiero tak określony, kompletny zespół czynności skutkował osiągnięciem korzyści podatkowej), to tego rodzaju wadliwość nie miałaby wpływu na wynik sprawy (bowiem wszystkie przesłanki zastosowania klauzuli były analizowane w kontekście emisji obligacji i spłaty odsetek z tego tytułu).

W rezultacie, nie zasługiwały na uwzględnienie podniesione w skardze zarzuty naruszenia przepisów prawa, tak materialnego, jak i procesowego.

Zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Podkreślić należy, że organ odwoławczy nie stwierdził jednocześnie przesłanek negatywnych stosowania klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania, które zostały określone w art. 119b § 1 O.p. W szczególności:

- skarżący nie uzyskał w zakresie czynności lub korzyści podatkowych z niej wynikających opinii zabezpieczającej;

- korzyść podatkowa lub suma korzyści podatkowych osiągniętych przez skarżącego z tytułu dokonania czynności przekracza w danym okresie (rok podatkowy) kwotę 100.000 zł;

- korzyść podatkowa nie została uzyskana w podatku od towarów i usług;

- zastosowanie innych przepisów prawa materialnego nie pozwala na przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania w takim stopniu, jak zastosowanie art. 119a § 1 O.p..

Wobec powyższego orzeczono jak w wyroku, na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Powołane w niniejszym uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych, dostępne są w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych CBOSA pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).