Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1189/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-04-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 302 ust. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2020 poz 35
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - t.j.
article: art. 184
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 2 ust. 1 pkt 40
journal: Dz.U. 2021 poz 1100
law: Ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Zdzisław Kostka Sędziowie Sędzia NSA Małgorzata Miron (spr.) Sędzia del. WSA Anna Szymańska Protokolant starszy asystent sędziego Anita Lewińska-Karwecka po rozpoznaniu w dniu 13 kwietnia 2023 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej I. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 marca 2022 r. sygn. akt IV SA/Wa 1838/21 w sprawie ze skargi I. B. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia 20 października 2021 r. nr DL.WIPO.412.650.2020/HJ w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 3 marca 2022 r. sygn. akt IV SA/Wa 1838/21 oddalił skargę I. B. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia 20 października 2021 r. nr DL.WIPO.412.650.2020/HJ w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen.

Wyrok ten został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

W dniu 31 marca 2020 r. funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej w Bydgoszczy zakończyli kontrolę legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców, prowadzenia działalności gospodarczej przez cudzoziemców oraz powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcom w Ż. sp. z o.o. z siedzibą w T. W wyniku tej kontroli ustalono, że I. B. (ob. Federalnej Demokratycznej Republiki Nepalu) wykonywał nielegalnie pracę na rzecz kontrolowanego podmiotu, w okresie od 26 października 2019 r. do co najmniej dnia wszczęcia kontroli, tj. 6 lutego 2020 r., nie posiadając odpowiedniego zezwolenia na pracę i nie będąc zwolnionym na podstawie przepisów szczególnych z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę.

Komendant Placówki Straży Granicznej w Bydgoszczy decyzją z 9 czerwca 2020 r. nr NW-BY/085ZDZDP/2020 orzekł o: 1. zobowiązaniu I. B. do powrotu w terminie 30 dni od dnia doręczenia decyzji oraz 2. zakazie jego ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen przez okres 1 roku od dnia wykonania decyzji lub – w przypadku braku informacji o jej wykonaniu – od dnia upływu terminu dobrowolnego powrotu w niej określonego. W podstawie prawnej decyzji powołano art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2020 r., poz. 35 ze zm.; dalej: ustawa o cudzoziemcach).

Po rozpatrzeniu odwołania cudzoziemca Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców (dalej: Szef Urzędu) decyzją z 20 października 2021 r. nr DL.WIPO.412.650.2020/MHJ:

1. uchylił ww. decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w Bydgoszczy z 9 czerwca 2020 r. w części dotyczącej określenia terminu dobrowolnego powrotu i w części dotyczącej zakazu ponownego wjazdu;

2. wyznaczył nowy termin dobrowolnego powrotu do 30 dni od doręczenia tej decyzji i określił okres zakazu ponownego wjazdu na okres 1 roku,

3. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w pozostałej części.

W uzasadnieniu organ wskazał, że wykonywanie pracy przez cudzoziemca zgodnie z obowiązującymi przepisami wymaga posiadania przez niego, przed podjęciem pracy, wydanego przez uprawniony organ zezwolenia na pracę/zezwolenia na pobyt czasowy i pracę. Niezbędne jest również, by praca ta była wykonywana na warunkach określonych w ww. zezwoleniu. Organ uznał, że w przedmiotowej sprawie powyższy wymóg nie został dochowany, albowiem, jak wynika z protokołu kontroli, od dnia 26 października 2019 r. do dnia wszczęcia kontroli, tj. 6 lutego 2020 r., I. B. wykonywał pracę kucharza na rzecz firmy Ż. sp. z o.o., a od dnia 25 kwietnia 2019 r. pełnił funkcję prezesa zarządu bez wymaganego zezwolenia na wykonywanie pracy. Organ wskazał, że posiadane przez cudzoziemca zezwolenie na pobyt czasowy i pracę w firmie R. sp. z o.o. nie uprawniało skarżącego do wykonywania pracy w innym podmiocie gospodarczym. Ponadto organ stwierdził, że I. B., będąc cudzoziemcem, przebywając na terytorium Polski przez okres przekraczający 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy, pozostawał prezesem zarządu spółki, nie posiadając stosownego zezwolenia. Powołano, że zezwolenie na zatrudnienie członka/prezesa zarządu spółki jest wymagane już z mocy samego powołania go na stanowisko, nawet jeśli spółka nie wykonuje jeszcze żadnej działalności, a pełnienie przez cudzoziemca funkcji w zarządzie osoby prawnej jest wykonywaniem pracy na terytorium Polski – zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 40 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2021 r., poz. 1100 ze zm., dalej: ustawa o promocji zatrudnienia). Wobec powyższego organ stwierdził, że w sprawie została wyczerpana przesłanka z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach.

Jednocześnie organ uznał, że w sprawie nie zachodzą przesłanki uzasadniające udzielenie zgody na pobyt ze względów humanitarnych czy też zgody na pobyt tolerowany. Powołano, że cudzoziemiec przybył do Polski w 2015 r., jednak był wówczas osobą pełnoletnią i samodzielną. Cudzoziemiec nie posiada na terytorium RP majątku trwałego czy znaczących inwestycji kapitałowych stanowiących podstawę jego egzystencji, a celem jego pobytu jest praca zarobkowa. W Nepalu pozostała jego najbliższa rodzina, tj. żona z dziećmi i brak jest podstaw do uznania, że centrum życiowe skarżącego zostało trwale i bezpowrotnie przeniesione do Polski oraz że istnieją obiektywne przeszkody uniemożliwiające jego powrót do kraju pochodzenia, do którego powracał trzykrotnie po przybyciu na terytorium Polski.

Organ odwoławczy określił nowy 30-dniowy termin na opuszczenie przez cudzoziemca terytorium RP od dnia doręczenie decyzji organu II instancji oraz orzekł o rocznym, a więc najkrótszym okresie zakazu ponownego wjazdu.

I. B. zaskarżył ww. decyzję Szefa Urzędu w części w zakresie punktów 2 i 3 sentencji. Zarzucił organowi:

1) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy: art. 10 § 1, art. 77 § 1 w zw. z art. 7 i art. 80 oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2021 r., poz. 735 ze zm., dalej: k.p.a.),

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, art. 2 ust. 1 pkt 40 ustawy o promocji zatrudnienia i art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Szef Urzędu wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przywołanym na wstępie wyrokiem oddalił skargę.

Sąd przywołał mające zastosowanie w sprawie przepisy: art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, art. 87 ust. 1 pkt 12 lit. c, art. 87 ust. 2 pkt 9, art. 2 ust. 1 pkt 14 i 40 ustawy o promocji zatrudnienia. Wskazał, że zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o promocji zatrudnienia zezwolenie na pracę jest wymagane, jeżeli cudzoziemiec, w związku z pełnieniem funkcji w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców lub będącej spółką kapitałową w organizacji albo w związku z prowadzeniem spraw spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej jako komplementariusz, albo w związku z udzieleniem mu prokury przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy. Sąd wyjaśnił, że zawarte w cyt. przepisie sformułowanie "pełnienie" obowiązków członka zarządu, a nie ich "wykonywanie", oznacza, że chodzi o zajmowanie stanowiska od momentu powołania do dnia odwołania. Wykonywanie pracy może zatem nastąpić także w przypadku pełnienia funkcji w zarządach osób prawnych, które uzyskały wpis do rejestru przedsiębiorców na podstawie przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym.

Sąd uznał, że stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości, a okoliczności stanowiące podstawę procedowania przez organ administracji zostały ustalone prawidłowo i w sposób wyczerpujący. Dodatkowo ich ocena nie ma charakteru dowolnego a zarzuty naruszenia art. 7, art. 77, art. 80 i art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a. są bezpodstawne. Organ prawidłowo przyjął, że I. B. pełniąc funkcję prezesa zarządu Ż. sp. z o.o. wykonywał pracę zgodnie z definicją art. 2 ust. 1 pkt 40 ustawy o promocji zatrudnienia, czym wypełnił przesłankę art. 302 ust 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, zgodnie z którą decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy wykonuje lub w dniu wszczęcia kontroli legalności wykonywania pracy prowadzonej przez uprawniony do tego organ wykonywał pracę bez odpowiedniego zezwolenia na pracę lub oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi wpisanego do ewidencji oświadczeń. Z akt sprawy wynika również, że cudzoziemiec przebywał na terytorium RP przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy. Dodatkowo ze zgromadzonych dowodów wynika, że skarżący wykonywał pracę nielegalnie na rzecz kontrolowanego podmiotu, w okresie od 26 października 2019 r. do co najmniej dnia wszczęcia kontroli, tj. do dnia 6 lutego 2020 r., pracując jako kucharz (co wynika z zeznań samego skarżącego), nie posiadając odpowiedniego zezwolenia na pracę i nie będąc zwolnionym na podstawie przepisów szczególnych z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę. Cudzoziemiec posiadał w tym czasie ważne zezwolenie, ale na pracę u innego pracodawcy – R. sp. z o.o., które nie upoważniało go do świadczenia pracy w Ż. sp. z o.o.

Sąd podkreślił, że przepis art. 302 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach obliguje organ do wydania decyzji o zobowiązaniu w przypadku uznania, że cudzoziemiec dopuścił się nielegalnego pobytu, nie pozostawiając organowi swobody decyzyjnej pozwalającej rozstrzygnąć sprawę odmiennie. W sprawie nie ustalono natomiast, aby wobec cudzoziemca zostały spełnione przesłanki negatywne, uniemożliwiające wydanie decyzji zobowiązującej do powrotu. Nie zaistniały też przesłanki uzasadniające udzielenie zgody na pobyt ze względów humanitarnych bądź zgody na pobyt tolerowany.

W tym stanie rzeczy Sąd uznał za bezpodstawne zarzuty naruszenia art. 2 ust. 1 pkt 40 ustawy o promocji zatrudnienia oraz art. 302 ust. 1 pkt. 4 ustawy o cudzoziemcach. W skardze nie wskazano na żadne szczegółowe okoliczności, które mogłyby podważać ustalenia i ocenę dokonaną przez organ. Również jako bezpodstawny oceniono zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a., co do którego skarżący nawet nie wskazał, jakich dokładnie czynności umożliwiono mu dokonanie.

I. B. wywiódł skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości. Sądowi pierwszej instancji zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 10 § 1 k.p.a. poprzez oddalenie skargi, w sytuacji, gdy organ nie zapewnił stronie czynnego udziału w postępowaniu oraz uniemożliwił stronie wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań,

2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 77 § 1 i w zw. z art. 7 i art. 80 k.p.a. k.p.a. poprzez oddalenie skargi, w sytuacji, gdy decyzja została wydana bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, przejawiające się w niewyczerpującym zebraniu i rozparzeniu materiału dowodowego, a także naruszeniu swobodnej oceny dowodów,

3. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez oddalenie skargi, w sytuacji, gdy nie było podstaw do utrzymania przez organ zaskarżonej decyzji w pozostałej części, gdy istniały podstawy do uchylenia decyzji Komendanta Placówki Straży Granicznej w Bydgoszczy z dnia 9 czerwca 2020 r.,

4. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy: art. 2 ust. 1 pkt 40 ustawy o promocji zatrudnienia poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i w konsekwencji uznanie, że skarżący pracę na rzecz Ż. sp. z o.o.,

5. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy: art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o promocji zatrudnienia poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i w konsekwencji zobowiązanie skarżącego do powrotu z uwagi na wykonywanie pracy bez odpowiedniego zezwolenia na pracę lub oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi wpisanego do ewidencji oświadczeń.

Wskazując na powyższe podstawy skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Wniesiono także o rozpoznanie przedmiotowej skargi na rozprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor podtrzymał dotychczasowe stanowisko (przedstawione w skardze do Sądu I instancji), że pełnieniu przez skarżącego funkcji prezesa zarządu Ż. sp. z o.o. nie sposób przypisać cech wykonywania przez cudzoziemca pracy. W ocenie strony początkowe wykonywanie przez cudzoziemca czynności kucharza miało charakter krótkotrwały, zaś sprawowanie funkcji członka zarządu wynikało tylko z figurowania w określonych dokumentach czy piastowania danego stanowiska, nie świadczy zaś o wykonywaniu czy jego aktywnym działaniu w zakresie prowadzenia spraw danego podmiotu. Zarzucił, że nawet w najmniejszym stopniu nie próbowano poczynić ustaleń w zakresie czynności podejmowanych przez cudzoziemca, przyjęto zaś automatycznie wypełnienie przesłanki opisanej w przepisie art. 2 ust. 1 pkt 40 ustawy o promocji zatrudnienia.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Jak stanowi art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2023 r., poz. 259, dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że nie zawiera ona usprawiedliwionych podstaw.

Istota zarzutów skargi kasacyjnej, jak wynika z ich uzasadnienia, sprowadza się do kwestionowania przez cudzoziemca ustaleń organów administracji, zaakceptowanych przez Sąd pierwszej instancji, co do faktu wykonywania przez niego pracy w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 40 ustawy o promocji zatrudnienia, a w konsekwencji bezprawnego, jego zdaniem, zobowiązania go do powrotu. W ocenie autora skargi kasacyjnej organy administracji oraz Sąd pierwszej instancji błędnie uznały, że pełnienie przez cudzoziemca funkcji prezesa zarządu spółki Ż. oznaczało wykonywanie pracy w rozumieniu art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Argumentując to stanowisko wskazano, że działalność cudzoziemca sprowadzała się jedynie do figurowania w dokumentach i piastowania stanowiska. Organy administracji nie poczyniły natomiast żadnych ustaleń co do zakresu czynności podejmowanych przez cudzoziemca oraz czy faktycznie wykonywane obowiązki z tym związane posiadały cechy wykonywania pracy. Nie wyjaśniono również, jaki charakter i formę miała praca na stanowisku kucharza. Aby uznać je za wykonywanie pracy, czynności musiałyby być wykonane w sposób ciągły, powtarzający się.

Stanowiska tego nie można zaakceptować.

Jak wynika z treści art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach obowiązek wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu powstaje w sytuacji stwierdzenia wykonywania przez cudzoziemca pracy bez odpowiedniego zezwolenia lub oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi wpisanego do stosownej ewidencji. Punktem wyjścia do zaistnienia ww. przesłanki jest zatem ustalenie, czy cudzoziemiec wykonywał nielegalnie pracę, przy czym definicję tego pojęcia zawiera ustawa o promocji zatrudnia i instytucjach rynku pracy. Art. 2 ust. 1 pkt 40 tej ustawy stanowi, że "wykonywanie pracy" przez cudzoziemca oznacza zatrudnienie, wykonywanie innej pracy zarobkowej, pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych, które uzyskały wpis do rejestru przedsiębiorców na podstawie przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym lub są spółkami kapitałowymi w organizacji, lub prowadzenie spraw spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej przez komplementariusza, lub działanie w charakterze prokurenta. A zatem wykładnia językowa nie pozostawia wątpliwości, że dla spełnienia tej przesłanki wystarczające jest pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych, niezależnie od tego, z jakimi faktycznymi czynnościami jest to związane.

Bez znaczenia dla powyższej oceny pozostaje również, czy za sprawowanie tej funkcji cudzoziemiec pobiera wynagrodzenie. Zgodnie bowiem z treścią art. 88 pkt 2 cyt. ustawy pozwolenie na pracę jest wymagane w związku z pełnieniem przez cudzoziemca funkcji w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców lub będącej spółką kapitałową w organizacji przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy. A zatem ustawodawca nie uzależnił obowiązku posiadania pozwolenia na pracę od uzyskiwania jakiegokolwiek dochodu z tytułu pełnionej funkcji w zarządzie. Tym samym zatem bez znaczenia pozostaje, czy i jakie obowiązki wykonywał cudzoziemiec w ramach pełnionej funkcji.

Od "wykonywania pracy" należy natomiast odróżnić "zatrudnienie", przez które należy rozumieć wykonywanie pracy na podstawie stosunku pracy, stosunku służbowego oraz umowy o pracę nakładczą (pkt 43 art. 2 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia). Analiza tych dwóch pojęć pozwala stwierdzić, że "wykonywanie pracy" w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 40 jest pojęciem znacznie szerszym od "zatrudnienia", co oznacza, że o ile każde zatrudnienie jest jednocześnie "wykonywaniem pracy", to w tym ostatnim pojęciu mieszczą się również takie czynności, których nie można zdefiniować jako zatrudnienia ani w rozumieniu ustawy o promocji zatrudnienia, ani w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r., poz. 1510 ze zm.).

Powyższe ma kluczowe znaczenie dla oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej.

Z uzasadnienia zaskarżonej do Sądu pierwszej instancji decyzji wynika, że organy administracji nałożyły na cudzoziemca obowiązek powrotu do kraju pochodzenia z uwagi na zaistnienie dwóch okoliczności: po pierwsze, wykonywania pracy kucharza na rzecz spółki Ż. w okresie od 26 października 2019 r. do dnia wszczęcia kontroli (6 lutego 2020 r.), a po drugie, wykonywania w tej spółce funkcji prezesa od dnia 25 kwietnia 2019 r.

Nie można podzielić stanowiska skarżącego kasacyjnie co do wadliwego ustalenia stanu faktycznego w zakresie charakteru wykonywanej pracy. Powyższa okoliczność nie stanowiła wprawdzie przedmiotu postępowania wyjaśniającego, jednakże wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie nie sposób uznać, że stanowiło to naruszenie przez organy administracji art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., wadliwie zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji. Już bowiem sam fakt stwierdzenia wykonywania przez cudzoziemca funkcji członka zarządu Spółki stanowił wystarczająca podstawę do zobowiązania go do powrotu. Jak zostało wyżej wskazane, wykonywanie tej funkcji nie musiało wiązać się z dokonywaniem czynności, które można byłoby zakwalifikować jako zatrudnienie. Organ administracji nie miał obowiązku prowadzić postępowania wyjaśniającego odnośnie do charakteru wykonywanych zadań w ramach pełnionej funkcji.

W tej sytuacji podnoszone przez cudzoziemca okoliczności związane z niewyjaśnieniem, czy praca w charakterze kucharza miała charakter trwały i czy nosiła cechy zatrudnienia w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 40 i 43 ustawy o promocji zatrudnienia, pozostawały bez wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Konkludując, stwierdzenie pełnienia funkcji w zarządzie spółki, której to okoliczności cudzoziemiec nie kwestionuje i która wynika z dokumentacji zawartej w aktach sprawy, jest wystarczającą przesłanką i co najważniejsze obligującą organ do zastosowania art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach.

Z tych względów należało uznać, że zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. nie zasługuje na uwzględnienie.

Podobnie należy ocenić zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c. p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. Wbrew bowiem twierdzeniom skarżącego kasacyjnie organ odwoławczy prawidłowo utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Jedynie na marginesie wskazać należy, że ani art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. (niezależnie od litery), ani art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. nie mogą stanowić samodzielnych podstaw kasacyjnych. Oba te przepisy mają bowiem charakter wynikowy, blankietowy i związane są z treścią rozstrzygnięcia odpowiednio sądu i organu odwoławczego. Dla prawidłowości (w sensie konstrukcyjnym) tego zarzutu niezbędne jest powiązanie tych przepisów z innymi normami, które zdaniem autora skargi zostały naruszone (tak m.in. wyrok NSA z 23 sierpnia 2022 r., II OSK 3147/19, CBOSA). Skarga kasacyjna w pkt 2 nie wskazywała takich norm, co samo przez się stanowiło podstawę do uznania zarzutu za nieuzasadniony.

I wreszcie, o ile rację ma skarżący kasacyjnie, że zaskarżone do Sądu pierwszej instancji rozstrzygnięcie zostało wydane z naruszeniem art. 10 § 1 k.p.a., to prawidłowo Sąd pierwszej instancji wskazał, że wada ta nie mogła uzasadniać uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie sądów administracyjnych zarzut naruszenia przepisu art. 10 § 1 k.p.a. może odnieść skutek wówczas, gdy zostanie wykazane, że to uchybienie uniemożliwiło stronie dokonanie konkretnych czynności procesowych (tak m.in. NSA w wyroku z 3 marca 2023 r., II GSK 1435/19, CBOSA). Trafnie Sąd pierwszej instancji ocenił, że cudzoziemiec nie wskazał, jakich czynności lub wniosków uniemożliwiono mu dokonania lub złożenia w związku z naruszeniem określonej w omaw. przepisie zasady.

W świetle powyższego należało uznać, że zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie zasługiwały na uwzględnienie.

Skoro nie stwierdzono naruszenia przepisów postępowania w zakresie wskazanym przez autora skargi kasacyjnej, to należało uznać, że nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego. Jak zostało wyżej wskazane Sąd pierwszej instancji dokonał właściwej wykładni i prawidłowo zastosował art. 2 ust. 1 pkt 40 ustawy o promocji zatrudnienia.

Wobec powyższego nie można również skutecznie zarzucić organom administracji oraz Sądowi pierwszej instancji wadliwego zastosowania art. 302 ust. 1 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach. Jak bowiem podkreśla się w doktrynie oraz orzecznictwie sądów administracyjnych decyzja zobowiązująca do powrotu ma charakter związany, co oznacza, że zaistnienie jednej z przesłanek enumeratywnie wymienionych w art. 302 ust. 1 obliguje organ do jej wydania (o ile nie zostaną spełnione przesłanki do udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub pobyt tolerowany, czego jednak skarga kasacyjna nie podnosi). Tym samym należało uznać, że skoro cudzoziemiec pełnił funkcję członka zarządu spółki od 25 kwietnia 2019 r. co najmniej do dnia kontroli, to po upływie 6 miesięcy powinien uzyskać pozwolenie na pracę. Jego brak uzasadniał przyjęcie, że skarżący wykonywał pracę bez odpowiedniego zezwolenia w rozumieniu art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Tym samym, wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej, przepis ten został prawidłowo zastosowany przez organy administracji i Sąd pierwszej instancji.

W okolicznościach sprawy należało zatem uznać, że skarga kasacyjna jest pozbawiona usprawiedliwionych podstaw i podlega oddaleniu.

Z tego powodu na podstawie art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.