Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 678/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-11-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 09 listopada 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Lorych - Olszanowska (spr) Sędziowie WSA Marzenna Kosewska WSA Szymon Widłak Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu [...] listopada 2016 roku przy udziale sprawy ze skargi K. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania K. S. (dalej: "strona"), prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą [...] w [...], od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] stycznia 2016 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] kwietnia 2015 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. ustalili, że w lokalu [...] w miejscowości [...] w którym strona prowadzi działalność gospodarczą, znajduje się włączone do prądu i gotowe do gry urządzenie o nazwie Double Slim o numerze [...] przypominające swoim wyglądem automat do gier, na którym urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W drodze eksperymentu kontrolujący przeprowadzili gry kontrolne. Zatrzymano ponadto umowę najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] stycznia 2015 r. zawartą pomiędzy stroną a spółką [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W.. Ustalenia z przeprowadzonej kontroli zostały zawarte w protokole kontroli nr [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r.

Naczelnik Urzędu Celnego w K. postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2015 r. wszczął z urzędu wobec strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gry na automacie o nazwie Double Slim o numerze [...] poza kasynem gdy, aby następnie, po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. wymierzyć stronie z tego tytułu karę pieniężną w wysokości [...] zł.

Organ I instancji powołując się na zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a w szczególności ustalenia poczynione wskutek przeprowadzonych czynności kontrolnych, uznał, że gry urządzane na automacie o nazwie Double Slim o numerze [...], znajdującym się w lokalu strony, spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, co czyni je grami na automacie. Gry na tym automacie mają charakter losowy, komercyjny i umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej. Organ ten stwierdził ponadto, że gry zorganizowane na powyższym automacie urządzane były z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych ponieważ lokal, w którym znajdował się automat do gry nie posiadał statusu kasyna, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt. 1a ustawy. Jako osobę urządzającą gry na tym automacie przyjął natomiast stronę, która czyniła to pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się uzyskać ani właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku legalizacji. Stało się to podstawą do nałożenia kary, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania, odwołująca podniosła zarzut naruszenia: 1) art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie, 2) art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, poprzez wydanie decyzji z pominięciem ustalenia czy gra posiadająca cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, 3) art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary, 4) art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej, 5) art. 181 Ordynacji podatkowej, poprzez załączenie do materiału dowodowego sprawy wyników przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego, 6) art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich zastosowanie mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganej przepisami unijnymi, 7) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że odwołująca powinna podlegać wskazanej tam karze, zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, 8) art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie mogłaby być nałożona na odwołującą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, 9) art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, poprzez przyjęcie, ze odwołująca mogła być zobowiązana do poniesienia kary pieniężnej.

Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, wskazał, że na odwołującą prawidłowo nałożono karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, wskazując, że przepis ten może być podstawą wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych i bez znaczenia pozostaje brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Organ nie zgodził się z twierdzeniami strony, że urządzanie gier na automatach w sposób taki jak w rozpoznawanej sprawie objęte jest okresem ochronnym trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. na podstawie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Rozwiązanie to dotyczy jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej, to jest 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wskazany tam okres dostosowawczy nie obejmuje podmiotów, które urządzają gry na automatach w całkowitym oderwaniu od obowiązujących przepisów prawa.

W dalszej kolejności organ II instancji stwierdził, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w sposób niewątpliwy daje podstawy do tego, aby gry na spornym automacie uznać za gry na automatach, o których mowa w ustawie o grach hazardowych. Brak jest przy tym podstaw do stawiania funkcjonariuszom celnym zarzutu braku kompetencji do badania automatów do gier. Nie było także konieczne występowanie przez organ rozstrzygający w sprawie do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gier urządzanych na spornym automacie.

W toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni przystąpili do odtworzenia gier na automacie o nazwie Double Slim nr [...]. W tym celu zasilono urządzenie banknotem o nominale 10 zł, za co w polu KREDYT na automacie pojawiło się 100 punktów. Następnie punkty te za pomocą przycisku TURBO RYZYKO przelano do pola BANK i rozegrano kilka gier na różne stawki. Gry rozpoczynały się przyciskiem START PRZELEJ na pulpicie automatu. W wyniku odpowiedniego ułożenia symboli graficznych na zwizualizowanych bębnach otrzymano punkty kredytowe, które były przelewane do pola BANK, a więc – co podkreślił organ – powiększały pulę punktów uzyskanych wcześniej za wrzucone pieniądze. Przy stanie 125 punktów w polu BANK przeprowadzający eksperyment wcisnął przycisk WYPŁATA PRZELEJ Z BANKU i automat wypłacił dwie monety o nominale 5 zł każda. Monety ponownie wrzucono do automatu i po zgraniu punktów kredytowych do zera eksperyment zakończono.

Przeprowadzone gry kontrolne, zdaniem organu odwoławczego, pozwoliły stwierdzić, że gry miały charakter losowy, zaś gracz nie miał wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się na zwizualizowanych bębnach. O komercyjnym celu urządzanych gier świadczy z kolei fakt, że aby przystąpić do gry na automacie należało uprzednio dokonać jego zasilenia środkami pieniężnymi. Bardzo istotne, w ocenie organu, jest również to, że gry na przedmiotowym automacie toczyły się o wygrane zarówno pieniężne, jak i rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, czyli wygrane polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dające możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Organ odwoławczy stwierdził także, że nie sposób zgodzić się z odwołującą, iż błędnie została ona uznana za urządzającego gry na spornym automacie. Gdyby strona nie zgodziła się na wprowadzenie automatu do swojego lokalu i tym samym nie udostępniała gier na nim dla klientów tego lokalu, to nie byłoby mowy o jakimkolwiek urządzaniu gier na automacie. O tym, że odwołującą należy uznać za urządzającego gry na rzeczonym automacie świadczą również postanowienia umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] stycznia 2015 r. W umowie tej odwołująca oświadczyła, że prowadzi działalność w lokalu położonym w miejscowości [...] jak również że w trakcie trwania umowy nie udostępni powierzchni tego lokalu innym - poza właścicielem spornego automatu – podmiotom świadczącym usługi w zakresie gier na automatach. Z dalszej treści umowy wynika, że odwołująca udostępniła spółce powierzchnię swojego lokalu celem zainstalowania przez spółkę automatów. W umowie zostało zaznaczone, że odwołująca miała otrzymywać od spółki czynsz w kwocie [...]zł, a ponadto jej obowiązkiem było ubezpieczenie lokalu na swój koszt, dostarczenie energii elektrycznej, a w godzinach otwarcia lokalu zapewnienie spółce oraz jej przedstawicielom, serwisantom i innym osobom lub podmiotom wskazanym przez spółkę swobodnego dostępu do urządzeń. Odwołująca podczas przesłuchania w dniu kontroli zeznała, że sama włączała i wyłączała automat z prądu. Zdaniem organu II instancji powyższe wskazuje, że odwołująca nie wynajmowała jedynie powierzchni swojego lokalu, lecz także w sposób aktywny brała udział w urządzaniu gier, chociażby przez to, że to ona uruchamiała urządzenie. Jej obowiązkiem było dołożenie starań by na wstawionym do jej lokalu automacie można było grać. Organ odwoławczy zwrócił przy tym uwagę na znajdujący się w aktach sprawy przy umowie dokument - "Postępowanie w przypadkach ingerencji osób trzecich lub uprawnionych organów w stosunku do Urządzenia, którego właścicielem jest Spółka".

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, wnosząc o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, a ewentualnie o ich uchylenie, skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez wydanie decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 ustawy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy,

2) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, poprzez przyjęcie, że skarżąca może być uznana za osobę urządzającą grę w rozumieniu ustawy i wymierzenie jej kary z tego tytułu, mimo iż skarżąca nie urządzała gier,

3) art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy, poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie,

4) rażącą obrazę art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, poprzez zaniechanie zawieszenia postępowania, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych – czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu ustawy,

5) art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej,

6) art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ustawy, poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie pomimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez przepisy unijne,

7) art. 187 §, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez dokonanie całkowicie dowolnej i wybiórczej oceny zgromadzonych dowodów,

8) art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 ustawy o grach hazardowych, poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia postępowania dowodowego, że gra na spornym urządzeniu jest grą, która może być prowadzona wyłącznie w kasynie,

9) art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez uznanie, że gra na wskazanym automacie jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy pomimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie,

10) art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności,

11) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżąca powinna podlegać karze za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry, przy założeniu że urządzała ona te gry, zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy,

12) art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na skarżącą według art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy,

13) art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie,

14) art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy, poprzez przyjęcie, że skarżąca mogła być zobowiązana do poniesienia kary pieniężnej.

W obszernym uzasadnieniu skargi strona szczegółowo rozwinęła argumentację zarzutów podniesionych w jej petitum.

Dyrektor Izby Celnej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko.

W piśmie procesowym z dnia [...] lipca 2016 r. skarżąca podtrzymała dotychczasowe zarzuty, podkreślając zwłaszcza niedopuszczalność stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych z uwagi na niedokonanie wymaganej przepisami prawa unijnego notyfikacji ustawy, a także nieprawidłową w jej ocenie kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 zamiast ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, przy założeniu, że w ogóle urządzała ona gry na automatach. Jednocześnie skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi (C-303/15).

Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu odmówił zawieszenia postępowania sądowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, została wydana w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej.

Wbrew zarzutom skargi organ celny nie naruszył ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadził materiał dowodowy pozwalający na wydanie kontrolowanego rozstrzygnięcia. Ponadto, oparcie przez organ celny rozstrzygnięcia m.in. na wynikach przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu nie świadczy o naruszeniu jakichkolwiek przepisów postępowania. Zgodnie z art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) organ celny był zobowiązany jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W tym miejscu podkreślić należy, że zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm., dalej: "u.s.c."), funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Podzielić należy stanowisko, że w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 sierpnia 2015 r., sygn. akt II SA/Go 375/15, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wynika z akt administracyjnych funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili automat do gier Double Slim [...], który był włączony i gotowy do gry. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności opisanych w art. 32 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. W tej sytuacji dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących dnia [...] kwietnia 2015 r. gier kontrolnych został pozyskany zgodnie z prawem, co świadczy o niezasadności rozważanego zarzutu skargi. Skarżącej dnia [...] kwietnia 2015 r., to jest z zachowaniem wymaganego prawem terminu, zostało także doręczone upoważnienie do przeprowadzenia kontroli, co niezasadnym czyni dalszy zarzut naruszenia art. 36 ust. 5 u.s.c.

Należy zgodzić się również ze stanowiskiem Dyrektora Izby Celnej, że w sprawie zbędne było uzyskanie decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych - orzeczenia co do charakteru gry (art. 2 ust. 6 u.g.h.). Przepis art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: "u.g.h.") stanowi, że do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa. Prowadząc postępowanie o nałożenie kary, organ celny miał prawo prowadzić postępowanie dowodowe z uwzględnieniem art. 180 § 1 i art. 181 Ordynacji podatkowej i poczynienia własnych niezbędnych ustaleń co do charakteru gry (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r., sygn. akt: II GSK 2046/15, CBOSA). Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w sprawie, nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 Ordynacji podatkowej. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Ponadto, wnioski płynące z tych dowodów nie zostały obalone innym kontrdowodem. Końcowo wyjaśnić należy, że dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań podatnika nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (por. wyrok NSA z dnia 16 października 2014 r., o sygn. akt II FSK 2504/12, CBOSA). Sąd stoi na stanowisku, że organ celny uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzenia wstawionego do lokalu skarżącej za automat do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, uzasadnił je obszernie, odnosząc się do wszystkich istotnych okoliczności.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, istotna jest okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry - i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Podzielić trzeba wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15, CBOSA).

Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącej, (co wynika m.in. z analizy umowy najmu z dnia [...] stycznia 2015 r.), która jako wynajmujący podejmowała szereg czynności, które z jednej strony wykraczają poza zwykłe i typowe obowiązki wynajmującego, a z drugiej strony pozostają w ścisłym związku z działalnością gospodarczą najemcy. Zauważyć bowiem należy, że interes najemcy nie polegał na wyłącznym korzystaniu z najętej powierzchni (bez udziału i współdziałania z wynajmującym), lecz wręcz przeciwnie, interes najemcy polegał w tym wypadku na zorganizowaniu własnej działalności gospodarczej (w zakresie urządzania gier hazardowych) przy wykorzystaniu powierzchni (części lokalu), które służyły do prowadzenia działalności gospodarczej innego przedsiębiorcy, przy założeniu, że swobodny dostęp do najętej części lokalu i znajdujących się tam urządzeń będą mieli także klienci wynajmującego (skarżąca prowadziła działalność gospodarczą). W związku z tym, obowiązkiem skarżącej jako wynajmującego było zapewnienie swobodnego dostępu do urządzeń w godzinach otwarcia lokalu, a o planowanej zmianie czasu pracy lokalu wynajmujący zobowiązany był do zawiadomienia najemcy z co najmniej trzydniowym wyprzedzeniem (art. 4 punkt 7 umowy). Wynajmujący zobowiązał się ponadto do ubezpieczenia na swój koszt lokalu (art. 4 punkt 5). W razie usunięcia, kradzieży, włamania, naruszenia integralności lub istotnego uszkodzenia urządzeń zainstalowanych w lokalu, wynajmujący zobowiązany był z kolei do powiadomienia o tym zdarzeniu zarówno spółkę jak również właściwą dla miejsca zdarzenia jednostkę policji. Powiadomienie powinno nastąpić niezwłocznie na numer telefonu "serwisu" znajdujący się na urządzeniu (art. 7 umowy). W umowie określono również miesięczny czynsz najmu na kwotę [...]zł (art. 5 ust. 1). Ponadto wszelkie opłaty eksploatacyjne (jak np.: za energię elektryczną, centralne ogrzewanie) oraz podatki i opłaty ponoszone przez wynajmującego w związku z lokalem zawarte były w czynszu najmu i spółka nie była zobowiązana do uiszczania żadnych dodatkowych obciążeń z tytułu zawartej umowy (art. 5 ust. 4). Jednocześnie zastrzeżono wobec wynajmującego odpowiedzialność odszkodowawczą w przypadku, gdy z jego winy najemca poniesie szkody (art. 6 punkt 4). Jak zeznała natomiast skarżąca podczas przesłuchania w dniu kontroli sama włączała i wyłączała automat z prądu.

Mając powyższe na uwadze uznać trzeba, że skarżąca przyjęła dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego, wynikające z oddania najemcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością najemcy i w świetle bezspornych okoliczności faktycznych nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową najmu, najemca angażował skarżącą do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na najętej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością gastronomiczną. W analizowanych okolicznościach faktycznych dodatkowe obowiązki przyjął wynajmujący, a nie najemca, i nie dotyczą one przedmiotu najmu, ale ruchomości najemcy wykorzystywanej do prowadzenia przez najemcę własnej działalności gospodarczej. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżącą z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia. W kontekście analizowanego pojęcia "urządzającego" istotny i jedynie miarodajny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry we własnym lokalu była niewątpliwie skarżąca. Istotne znaczenie mają tutaj okoliczności obiektywne, a nie subiektywne przekonanie skarżącej i ewentualny brak jej świadomości co do rzeczywistego charakteru gier.

Zbędne było przy tym przeprowadzanie przez organ celny dalszych czynności dowodowych zmierzających do wyjaśnienia czy skarżąca była podmiotem urządzającym gry na spornym automacie, jako że zgromadzony w tym względzie materiał dowodowy był wystarczający do poczynienia istotnych dla sprawy ustaleń faktycznych. Skarżąca nie sprecyzowała zresztą jakie konkretnie, istotne okoliczności faktyczne miałyby zostać wyjaśnione w tym zakresie poprzez przeprowadzenie dowodu z przesłuchania przedstawiciela najemcy bądź z zeznań skarżącej złożonych już w toku postępowania.

W świetle całokształtu ustalonych w sprawie okoliczności organ celny prawidłowo uznał, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał za prawidłowe ustalenie przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć i przyjął je jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., o sygn. akt II FPS 8/09, CBOSA).

W ocenie Sądu także zarzuty naruszenia prawa materialnego nie zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organ jednoznacznie wykazał, że zakwestionowany automat stanowi urządzenie elektroniczne (komputerowe), umożliwiające wygrane pieniężne, a przebieg gier na nim ma charakter losowy w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są dla grającego nieprzewidywalne i niezależne od jego zręczności. W zawiązku z powyższym w przedmiotowej sprawie nie może być mowy o błędnej wykładni art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Stosownie zaś do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa.

W kontrolowanej sprawie nie było sporne, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie skarżąca nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowany automat były automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W świetle powyższego uznał trzeba, że organ celny nie naruszył przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Nie jest przy tym trafne stanowisko skarżącej o konieczności zastosowania w okolicznościach sprawy art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry – jak ma to miejsce w przypadku skarżącej - nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia (od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry) podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy (tak też uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, CBOSA).

Rozstrzygnięcie powyższych kwestii, pozwala na przejście do kolejnego etapu sądowej kontroli zaskarżonego aktu i zbadanie zasadności najdalej idącego zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 91 u.g.h.

Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do spornego zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Seria L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), należy ponownie wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, CBOSA).

W świetle przywołanej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane. W tej sytuacji materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącą kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W związku z tym organ - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wymierzył skarżącej karę, której wysokość ustalono zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Całkowicie chybione okazało się natomiast powoływanie przez skarżącą na art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201). Zgodnie z ostatnio przywołanym przepisem, podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h., w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten odnosi się zatem expressis verbis do działalności prowadzonej w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej, to jest w dniu 3 września 2015 r. Tymczasem w przypadku strony skarżącej zaskarżona decyzja odnosi się do okresu wcześniejszego (kontrola przeprowadzona została dnia [...] kwietnia 2015 r.). Już z tego tylko powodu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. nie mógł znaleźć do niej zastosowania i zbędne stają się dalsze rozważania w tym względzie.

Podsumowując powyższe należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, zostały wydane w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organ nie dopuścił się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek do uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 w zw. z § 2 P.p.s.a. W szczególności nie stwierdzono zaistnienia ustawowych podstaw uzasadniających stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji.

W tym stanie rzeczy, działając na podstawie art. 151 P.p.s.a., skargę oddalono.