Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 403/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2017-09-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Stwierdzono wydanie oceny projektu  w sposób naruszający prawo i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1 i 2, art. 57, art. 58 ust. 1 pkt 1, art. 64.
journal: Dz.U. 2016 poz 217
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Jolanta Strumiłło Sędziowie sędzia WSA Ryszard Maliszewski (sprawozdawca) sędzia WSA Wojciech Czajkowski Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Rząp po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2017r. sprawy ze skargi Spółki A na informację Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (obecnie Zarządu Województwa) z dnia "[...]" nr "[...]"; "[...]" w przedmiocie nieuwzględnienia protestu I. stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd Województwa, II. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Spółka A. w "[...]" wniosła skargę na informację Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w "[...]" z dnia "[...]", nr "[...]", w przedmiocie nieuwzględnienia protestu.

Z otrzymanych akt sprawy wynika, że Spółka A. w "[...]" (dalej Spółka, strona, wnioskodawca, skarżąca) złożyła w dniu 28.09.2016r. wniosek w ramach konkursu nr RPWM.04.62.00-IP-02-28-002/16 o dofinansowanie projektu nr "[...]" pn. "Projekt odbudowy skrzydła, termomodernizacji obiektów i zmiany sposobu użytkowania zespołu budynków "[...]"".

Pismem z dnia "[...]" nr "[...]", Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w "[...]", działając jako Instytucja Pośrednicząca (dalej również IP, Fundusz) poinformował wnioskodawcę o negatywnej ocenie projektu. Jako podstawę prawną Fundusz podał art. 53 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (jednolity tekst Dz. U. z 2016r., poz. 217 ze zm., dalej ustawa wdrożeniowa) oraz § 11 pkt 2 regulaminu konkursu nr RPWM.04.02.00-IP.02-28-002/16 Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa "[...]" na lata 2014-2020 Oś priorytetowa 4 Efektywność energetyczna Działanie 4.2 Efektywność energetyczna i wykorzystanie OZE w MŚP (dalej: regulamin).

Uzasadniając dokonaną ocenę Instytucja Pośrednicząca poinformowała, że wniosek pozytywnie przeszedł ocenę kryteriów formalnych i został przekazany do oceny w ramach kryteriów merytorycznych. Projekt podlegał ocenie zgodnie z kryteriami merytorycznymi ogólnymi (obligatoryjnymi) wyboru projektów w ramach Działania 4.2 Efektywność energetyczna i wykorzystanie OZE w MŚP Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa "[...]" na lata 2014-2020. Ocena kryteriów formalnych jest oceną zerojedynkową, projekty pozytywnie ocenione poddawane są ocenie w kolejnym etapie w ramach kryteriów merytorycznych. Z kolei ocena kryteriów merytorycznych obejmuje: ocenę kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych), ocenę kryteriów merytorycznych punktowych oraz ocenę kryteriów merytorycznych premiujących. Ocenę końcową wniosku stanowi suma punktów uzyskanych przez wniosek w ramach kryteriów merytorycznych punktowych i premiujących.

IP wskazała, że Komisja Oceny Projektów (w skrócie KOP) stwierdziła, iż wniosek nie spełnia Kryterium merytorycznego ogólnego nr 1 "Możliwość uzyskania dofinansowania przez projekt", nr 8 "Wskaźniki", Kryterium merytorycznego specyficznego nr 1 "Ograniczenia techniczne projektu".

Wskazano, że oceniający nie mogli uznać jako wiarygodnych i potwierdzonych - danych dotyczących zużycia energii elektrycznej oraz cieplnej. Nie stanowi bowiem podstawy do stwierdzenia możliwość użytkowania budynku "[...]", który zgodnie z zapisami w akcie notarialnym z dnia 17.04.2014r. "uległ pożarowi, a oba budynki znajdujące się na przedmiotowej działce nie nadają się ze względu na ich stan techniczny do użytkowania". Wnioskodawca wyjaśnił ponadto, że obiekt w związku z tym nie nadawał się do użytkowania i ze względu na jego standard domagano się takiego zapisu w akcie notarialnym, ale formalnie nie został on wyłączony z użytkowania.

Wskazano w tym zakresie, że wnioskodawca w ramach odpowiedzi na pismo wzywające do złożenia wyjaśnień, nie przedstawił danych zużycia energii elektrycznej i ciepła nawet za rok 2016, pozwalających dokonać analizy poprawności wyliczeń oraz potwierdzających fakt spełnienia wymogów konkursowych w zakresie oszczędności energii. Wnioskodawca pomimo wezwania nie załączył także kopii składanego do Urzędu Marszałkowskiego sprawozdania dotyczącego korzystania ze środowiska za ostatni rok kalendarzowy lub - jeśli ten rok odbiegał w sposób istotny od norm zużycia - nie przedstawiono kopii sprawozdań za ostatnie trzy lata (dla obiektów objętych projektem).

Fundusz powołał się na ocenę ekspertów, że projekt nie polega na głębokiej kompleksowej modernizacji energetycznej budynków będących w eksploatacji, w wyniku której oszczędność energii wyniesie min. 25%, dlatego projekt nie spełnia warunków w zakresie możliwości uzyskania dofinansowania.

Jednocześnie IP podała, że włączenie budynku do ogrzewania zgodnie z nowym sposobem wykorzystania spowoduje wzrost realnej emisji, a nie jej spadek, gdyż powstaje dodatkowe źródło emisji. Zatem projekt nie skutkuje konkretną mierzalną redukcją CO2 w odniesieniu do istniejącej sytuacji przed realizacją projektu i włączenia do określonego funkcjonowania. Zgodnie z informacjami wnioskodawcy budynek w roku poprzedzającym złożenie wniosku nie stanowił źródła emisji, a po projekcie miałby stanowić nowe źródło emisji. W związku z powyższym wnioskodawca nie wykazał jednoznacznie spełnienia wymogu 30% redukcji emisji CO2 dla instalacji, dlatego projekt nie spełnia warunków w zakresie możliwości uzyskania dofinansowania.

IP podała, że nie zostało spełnione także Kryterium nr 8 "Wskaźniki". Z przedłożonych wyjaśnień wynika, że wnioskodawca nie prowadził działalności w miejscu realizacji projektu, o czym świadczy brak wpisu w CEiDG, "[...]", oraz obiekt po zakupie przez wnioskodawcę był remontowany, a następnie został poddany termomodernizacji i aktualnie prace są zgodnie z deklaracją wstrzymane. Nawiązując do powyższego Fundusz uznał za niewiarygodny wyliczony przez wnioskodawcę efekt ekologiczny, gdyż nie zostały załączone odpowiednie dokumenty potwierdzające zużycie paliwa / energii. Podał, że przyjęty sposób wyliczenia efektu ekologicznego odnosi się do danych szacunkowych, a nie rzeczywistych. Natomiast zgodnie z Metodyką wyliczenia wskaźnika efektu ekologicznego wszelkie wielkości zużycia paliwa/energii powinny odnosić się do ostatniego roku kalendarzowego lub - jeśli ten rok odbiegał w sposób istotny od norm zużycia - może zostać podana średnia z trzech ostatnich lat. Podkreślono, że ww. dane mają także istotny wpływ na wyliczenie wskaźnika produktu - "Szacowany spadek emisji gazów cieplarnianych" i nie ma możliwości dokonania oceny merytorycznej punktowej.

Ponadto wskaźniki wybrane przez wnioskodawcę jedynie częściowo odzwierciedlają cele Projektu, są: trafne (dostosowane do charakteru projektu oraz oczekiwanych efektów), mierzalne, jednakże nie można pozytywnie ocenić ich wiarygodności i dostępności. Mianowicie wnioskodawca w odpowiedzi na pismo odnośnie oceny kryteriów merytorycznych przedstawił informacje pozwalające jedynie częściowo ocenić, że prawidłowo dobrano i opisano wskaźniki kluczowe i specyficzne dla celu szczegółowego Programu w odniesieniu do typu projektu / grupy docelowej (zgodnie z Szczegółowym opisem osi priorytetowej Efektywność energetyczna Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa "[...]" na lata 2014-2020 - dalej SzOOP) oraz założony sposób monitorowania wskaźników. Natomiast w odpowiedzi na uwagi odnośnie oceny kryteriów merytorycznych - jak wcześniej wspomniano - nie została załączona kopia składanego do Urzędu Marszałkowskiego sprawozdania dotyczącego korzystania ze środowiska (m.in. tabela / dane dotycząca zanieczyszczeń do powietrza z kotłów ... ). IP podsumowała, że nie można pozytywnie ocenić tego kryterium.

Stwierdzono także brak spełnienia Kryterium merytorycznego specyficznego (ogólnego) nr 1 "Ograniczenia techniczne projektu". IP oceniła, że wnioskodawca w ramach odpowiedzi na pismo odnośnie oceny kryteriów merytorycznych nie przedstawił danych zużycia energii elektrycznej i ciepła nawet za rok 2016, pozwalających dokonać analizy poprawności wyliczeń, potwierdzającej fakt spełnienia powyższego wymogu w zakresie oszczędności energii. Fundusz wskazał, że wnioskodawca posiada audyt energetyczny wykonany przed realizacją projektu i dołączył deklarację o opracowaniu audytu po realizacji projektu celem sprawdzenia osiągniętych rezultatów. Projekt nie polega na głębokiej kompleksowej modernizacji energetycznej budynków będących w eksploatacji, w wyniku której oszczędność energii wyniesie min. 25%.

IP odnotowała, że wnioskodawca nie prowadził działalności w danym budynku, a ponadto budynek "[...]" uległ pożarowi i oba budynki znajdujące się na przedmiotowej działce nie nadają się do użytkowania ze względu na ich stan techniczny. Stąd włączenie budynku do ogrzewania zgodnie z nowym sposobem wykorzystania może spowodować wzrost realnej emisji a nie jej spadek, i powstaje dodatkowe źródło emisji. IP na tej podstawie wywiodła, że projekt nie skutkuje konkretną mierzalną redukcją CO2 w odniesieniu do istniejącej sytuacji przed realizacją projektu i włączenia do określonego funkcjonowania zgodnie z planami wnioskodawcy (budynek w roku poprzedzającym złożenie wniosku nie stanowił źródła emisji, po projekcie miałby stanowić nowe źródło emisji). Wnioskodawca nie wykazał jednoznacznie spełnienia wymogu 30% redukcji emisji CO2 dla całkowitej emisji modernizowanego obiektu.

Instytucja Pośrednicząca podała, że zgodnie z § 11 pkt 20 regulaminu niespełnienie co najmniej jednego z kryteriów merytorycznych i ogólnych (obligatoryjnych) oraz specyficznych (obligatoryjnych), powoduje negatywną ocenę wniosku.

Pismem z dnia 25.04.2017r. Spółka złożyła protest na negatywną ocenę z dnia "[...]". W jego uzasadnieniu nie zgodziła się z argumentacją Funduszu wskazując, że oceniający popełnili szereg błędów prowadzących do niewłaściwej interpretacji otrzymanej dokumentacji, jak też świadomie zmieniali podczas trwania konkursu jego wymogi i dowolnie zmieniali interpretację jego zapisów.

Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w "[...]" pismem z dnia "[...]" poinformował, że nie uwzględnia protestu na podstawie art. 55 pkt 2, art. 57, art. 58 ust. 1 pkt 1 ustawy wdrożeniowej. Fundusz podał, że przyjął protest do rozpatrzenia i przekazał "do weryfikacji prawidłowości oceny w zakresie kryteriów i zarzutów przedstawionych w proteście" (nie podano jednoznacznie jaki podmiot ją przeprowadzał i na czym polegała weryfikacja).

W wyniku protestu oceniono, że projekt nie spełnia przedstawionych już wyżej kryteriów.

IP po analizie dokumentacji podała, że przyjęte stanowisko przez Komisję Oceny Projektów jest prawidłowe a budynek jest nieużytkowany. Protestujący sam stwierdził, że na dzień dzisiejszy w budynku nie została obsadzona stolarka okienna, która pozostaje na terenie obiektu. IP nie zgodziła się ze stanowiskiem wnioskodawcy, że wybór stolarki okiennej zależy od przebiegu oceny projektu. Zgodnie z informacją zawartą w proteście stolarka została już zakupiona i zdeponowana, to posiada ona określone cechy fizyczne i parametry termiczne. Ponadto jej wybór i zakup powinien wynikać z przeprowadzonej analizy wariantów w audycie energetycznym przygotowanych przez wnioskodawcę, który stanowi załącznik obowiązkowy do dokumentacji aplikacyjnej.

W ocenie IP nie można uznać jako wiarygodnych i potwierdzonych danych dotyczących zużycia energii elektrycznej i cieplnej, a tym samym uznać jako prawidłowo wyliczonego efektu ekologicznego. Wnioskodawca był zobowiązany obliczyć efekt ekologiczny zgodnie z Instrukcją sporządzania Studium wykonalności oraz Metodyką do obliczeń efektu ekologicznego. Metodyka ta odnosi się do danych rzeczywistych związanych z ilością spalanego paliwa i nie jest powiązana z Informacjami zawartymi w audycie. W związku z zachowaniem zasady równego traktowania wnioskodawców w danym konkursie Komisja Oceny Projektów jest zobowiązana do oceny efektu ekologicznego zgodnie z zapisami regulaminu konkursu.

Odnosząc się do zarzutów, że został wprowadzony wymóg, iż termomodernizacji można poddać jedynie obiekt będący w eksploatacji, IP poinformowała, że nie dokonywała zmian w dokumentacji konkursowej w przedmiotowym zakresie, a podane zastrzeżenia co do sposobu użytkowania budynku odnosiły się do przyjętych założeń do wyliczenia efektu ekologicznego. Zgodnie z przyjętym przez IZ systemem oceny wniosków projekty oceniane są przez niezależne zespoły ekspertów posiadających odpowiednią wiedzę i doświadczenie w zakresie analiz technicznych, ekonomicznych i środowiskowych. W związku z tym może zdarzyć się sytuacja, w której oceniający zwracają uwagę na różne elementy zawarte w dokumentacji aplikacyjnej.

Instytucja Pośrednicząca podkreśliła, że złożenie wniosku nawet kilkukrotne nie gwarantuje uzyskania dofinansowania. Projekt musi spełnić ustalone przez Komitet Monitorujący RPO WiM 2014-2020 określone kryteria wyboru projektu oraz zasady określone w regulaminie konkursu. § 9 pkt 11 regulaminu konkursu jednoznacznie wskazuje, iż za skuteczność złożenia dokumentacji aplikacyjnej w toku procedury ubiegania się o dofinansowanie odpowiedzialność ponoszą wnioskodawcy.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skardze na powyższą ocenę Spółka, reprezentowana przez adwokata, wniosła o: stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, uchylenie informacji o negatywnej ocenie projektu oraz informacji o nieuwzględnieniu protestu wnioskodawcy, oraz przekazanie instytucji pośredniczącej sprawy do ponownego rozpatrzenia. Ponadto wniesiono o zasądzenie od instytucji pośredniczącej na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm prawem przepisanych. Zarzucono:

1. naruszenie przepisów art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w związku z kryterium merytorycznym ogólnym nr 1, wskazanym w SzOOP, poprzez niezastosowanie zasady rzetelności podczas oceny merytorycznej wniosku i przyjęcie, że projekt zgłoszony przez wnioskodawcę nie ma możliwości uzyskania dofinansowania pomimo, że możliwość taka wynika z wniosku złożonego przez wnioskodawcę,

2. naruszenie przepisów art. 37 ust. 1 ww. ustawy w związku z kryterium merytorycznym ogólnym nr 9 ("Wskaźniki"), wskazanym w SzOOP, poprzez niezastosowanie zasady rzetelności podczas oceny merytorycznej wniosku i przyjęcie, że projekt zgłoszony przez wnioskodawcę nie spełnia kryterium merytorycznego ogólnego "Wskaźniki",

3. naruszenie przepisów art. 37 ust. 1 ww. ustawy w związku z kryterium merytorycznym specyficznym nr 1, wskazanym w SzOOP, poprzez niezastosowanie zasady rzetelności podczas oceny merytorycznej wniosku i przyjęcie, że projekt zgłoszony przez wnioskodawcę nie spełnia kryterium merytorycznego specyficznego nr 1 "ograniczenia techniczne projektu",

4. naruszenie przepisów art. 37 ust. 1 ww. ustawy w związku z § 11 ust. 12 regulaminu konkursu, w związku z SzOOP, poprzez niezastosowanie zasady przejrzystości i przyjęcie, że ocena kryteriów wyboru powinna być oceniana według przesłanki użytkowania budynku objętego projektem pomimo, że przesłanka taka nie wynika z powyższych aktów,

5. naruszenie przepisów art. 37 ust. 5 ww. ustawy poprzez żądanie przedłożenia dokumentów, które nie miały znaczenia do oceny spełniania kryteriów wyboru projektów,

6. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że budynek objęty wnioskiem złożonym przez skarżącego nie jest użytkowany pomimo, że fakt jego użytkowania wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie; dodatkowo wskazano, że nie istniał formalnie wymóg użytkowania budynku na etapie składania wniosku w przedmiotowej sprawie.

W treści skargi podniesiono, że bez podstawy prawnej Fundusz wprowadził przy ocenie wniosku dodatkowe kryterium w postaci obowiązku użytkowania budynku objętego wnioskiem. Taki obowiązek nie wynika w żaden sposób z aktów regulujących procedurę Konkursu: RPO WiM, SzOOP, regulaminu i załączników.

Wyjaśniono, że nie była objęta projektem termomodernizacji oraz wnioskiem część spalonych fragmentów budynku, która nie została wyremontowana. Budynek "[...]" w "[...]" jest stale użytkowany od 1889 roku i nigdy z użytkowania nie został wyłączony. Projekt budowlany termomodernizacji dotyczy tych części budynku, które bądź to nie były spalone, bądź to zostały po pożarze a przed złożeniem wniosku wyremontowane. Ponadto fakt obecnego nieeksploatowania budynku w zakresie działalności handlowej czy usługowej nie oznacza, że jest to budynek nieużytkowany. O użytkowaniu budynku świadczy choćby decyzja Prezydenta "[...]" z 25.03.2016r. zatwierdzająca projekt budowlany dotyczący termomodernizacji i zmiany sposobu użytkowania budynku "[...]". Podkreślono, że sposób użytkowania budynku może być zmieniony tylko i wyłącznie wtedy, gdy budynek w momencie zmiany jest użytkowany. Argumentacja przedstawiona przez Fundusz jest o tyle chybiona, że oznaczałaby, iż w każdej sytuacji, w której budynek jest poddawany modernizacji jest on nieużytkowany. W efekcie każdy projekt podlegający takiej modernizacji winien podlegać negatywnej ocenie, co jest w sposób oczywisty założeniem błędnym i prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia zakresu wniosków uczestniczących w Konkursie.

Powołano się na zapisy audytu energetycznego wskazując, że Fundusz pomija, iż w metodyce obliczania efektu ekologicznego w zakresie użytkowania obiektu - zużycia paliwa / energii z uwzględnieniem średniej z trzech ostatnich lat – w powoływanej przez IP metodyce znajduje się stwierdzenie, zgodnie z którym: "W przypadku, gdy dane dot. paliwa są niedostępne lub wnioskodawca uzasadni w sposób przekonywujący, dlaczego nie podał danych rzeczywistych, dopuszczona jest możliwość wyliczenia innego zużycia paliwa (np. w oparciu o audyt energetyczny), przy czym wielkość ta powinna odnosić się do energii końcowej, a nie energii pierwotnej".

Podniesiono w skardze, że Fundusz nie kwestionował wiarygodności ani poprawności przedłożonego przez skarżącego audytu jednocześnie w rozstrzygnięciu końcowym uznając, że nie są wiarygodne dane podane przez skarżącego we wniosku, oparte właśnie na audycie. Fundusz nie umotywował jednakże swojego stanowiska i nie zawarł żadnych konkretnych zarzutów wobec metody wyliczenia efektu ekologicznego, poprzestając na stwierdzeniu, że nieprawidłowym jest wyliczanie go na podstawie audytu. Powyższe pozostaje w sprzeczności z metodyką wyliczania efektu ekologicznego, na którą powołuje się sam Fundusz.

Jednocześnie nie może budzić wątpliwości, dlaczego skarżący w wyliczeniach nie podał danych rzeczywistych. Stało się tak, ponieważ budynek od czasu opuszczenia przez najemców nie jest eksploatowany na cele działalności handlowej czy usługowej, a jedynie poddawany modernizacji przez skarżących, wobec czego nie ma możliwości przedstawienia kosztów stałych. W takiej sytuacji bowiem pobory energii różnić się będą od zakresu prac wykonywanych w danych miesiącach, a przez to nie będą reprezentatywne. Nadto, na terenie nieruchomości zabudowanej trzema budynkami dostępny jest tylko jeden licznik przesyłu energii. Wnioskiem zaś objęty jest jedynie jeden budynek. Wobec tego, w ocenie autora skargi, nie da się wyodrębnić z danych dla całej budowli odczytów energii dla części budynku objętej wnioskiem. Nie bez znaczenia jest też, że obecnie w związku z procedowaniem wniosku - prace od dwóch lat są wstrzymane. Wobec powyższego jedynym wiarygodnym źródłem obliczenia zużycia energii według obecnej instalacji oraz instalacji projektowanej był audyt energetyczny.

Przede wszystkim jednak znaczenie tego audytu i możliwość oparcia na nim wyliczeń dokonanych we wniosku wynika z ogólnych założeń RPO WiM i regulaminu, zgodnie z którymi: "preferowane do dofinansowania będą projekty dążące do uzyskania 60% wskaźnika oszczędności energetycznej (oszczędność tak liczona jest w odniesieniu do sytuacji opisanej w audycie energetycznym dla zestawu działań określonych do wykonania w tymże dokumencie)" (por. s. 18 RPO WiM; § 3 in fine regulaminu – pkt 32 skargi str. 12, k. 7 akt sądowych).

W zakresie drugiego z głównych zarzutów podniesionych wobec wniosku przez Fundusz, iż w wyniku realizacji projektu "włączenie budynku do ogrzewania zgodnie z nowym sposobem wykorzystania spowoduje wzrost realnej emisji, a nie jej spadek, bowiem powstanie nowe źródło energii", autor skargi podał, że budynek będzie w pełni eksploatowany i będzie w nim zużywana energia. Nie jest jednak tak, że termomodernizacja budynku doprowadzi do "wzrostu realnej emisji, a nie jej spadku, bowiem powstanie nowe źródło energii". Źródło energii już istnieje - w postaci niewydolnych i nieekologicznych pieców węglowych. Wzrost realnego zużycia energii w stosunku do obecnej chwili, gdy budynek nie jest eksploatowany na cele działalności handlowej czy usługowej, nie zależy więc od wyników rozstrzygnięcia Konkursu, ponieważ wzrost ten i tak nastąpi w każdym przypadku. Od wyników rozstrzygnięcia Konkursu zależy wyłącznie, czy budynek będzie ogrzewany przestarzałą, nieefektywną i nieekologiczną instalacją węglową, czy nowoczesną, efektywną i ekologiczną instalacją gazową, połączoną z najskuteczniej zatrzymującą ciepło stolarką okienną.

Zarzucono IP błędne przyjęcie, że brak stosownego wpisu w CEiDG oznacza nieprowadzenie działalności w miejscu realizacji projektu. Takie stanowisko pomija jednak, że wnioskodawca jest Spółką z o.o. przez co podlega wpisowi do KRS a nie CEiDG, w KRS widnieją jedynie dane siedziby spółki a nie miejsc prowadzenia przez nią działalności, a ponadto sporna nieruchomość znajduje się w wykazie środków trwałych, wobec czego nie może budzić wątpliwości, że w budynku tym jest prowadzona działalność przez powyższe podmioty.

Ponadto zgodnie z art. 37 ust. 5 ustawy wdrożeniowej właściwa instytucja może wymagać od wnioskodawcy wyłącznie informacji i dokumentów niezbędnych do oceny spełniania kryteriów wyboru projektów. Wnioskodawca w sposób wystarczający i zgodny z regulaminem wykazał i obliczył efekt ekologiczny projektu. Wobec powyższego żądanie od wnioskodawcy przedłożenia dalszych dokumentów nie miało podstawy prawnej.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa "[...]" (dalej Zarząd) wniósł o jej oddalenie. Fundusz przestał bowiem pełnić funkcję Instytucji Pośredniczącej w ramach RPO WiM 2014-2020, o czym poinformował w piśmie procesowym z dnia 27 czerwca 2017r. (k. 40 akt sądowych).

W zakresie metodologii wyliczenia efektu ekologicznego Zarząd wskazał, że strona skarżąca pozostaje niekonsekwentna w treści zarzutów skargi i wcześniejszych wyjaśnień przedstawianych na etapie oceny projektu przez lP. Z jednej strony bowiem wskazuje, że obiekt objęty projektem nigdy z użytkowania nie został wyłączony, z drugiej jednak strony nie wskazuje w zakresie wyliczenia efektu ekologicznego rzeczywistych danych dotyczących zużycia paliwa do ogrzania obiektu. Tym samym IP celem ustalenia prawidłowości wyliczenia efektu ekologicznego zawnioskowała w dniu 6.03.2017r. o przedłożenie przez skarżącą sprawozdania dotyczącego korzystania ze środowiska i niezalegania z opłatami za korzystanie ze środowiska (m.in. tabela / dane dotycząca zanieczyszczeń do powietrza z kotłów). Wskazane dokumenty nie zostały przedłożone. Zarząd podkreślił, że stosownie do zapisów Instrukcji wypełniania załączników do wniosku o dofinansowanie projektu ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa "[...]"na lata 2014-2020 na etapie oceny i realizacji projektu lista dokumentów, o jakie IP miała prawo zawnioskować przy dokonywaniu oceny, nie jest zamknięta. W przypadku wątpliwości lOK może zwrócić się z prośbą do wnioskodawcy o dostarczenie innych, niewymienionych powyżej dokumentów (str. 4 ww. Instrukcji). Zatem IP miała prawo żądać na etapie oceny projektu dodatkowych dokumentów.

Tym samym z uwagi na fakt, że skarżąca stała na stanowisku, iż obiekt jest eksploatowany, powinna wykazać rzeczywiste dane, a nie opierać się na danych wskazanych w audycie energetycznym. Nie jest zatem trafny zarzut, iż skarżąca miała prawo skorzystać z metody wyliczenia w oparciu o audyt energetyczny. W arkuszu do obliczeń efektu ekologicznego, na podstawie którego skarżąca dokonała wyliczeń efektu ekologicznego wskazano, iż istnieje możliwość skorzystania z wyliczenia opartego o audyt energetyczny, ale wyłącznie w sytuacji, gdy dane rzeczywiste są niedostępne lub wnioskodawca uzasadni w sposób przekonywujący dlaczego nie podał danych rzeczywistych. Z kolei skarżąca wskazywała (w piśmie z 15.03.2017r.), iż budynek ogrzewany jest drewnem rozbiórkowym w istniejących piecach. Również w audycie energetycznym zawarto informację, iż obecne ogrzewanie, jak i podgrzewanie wody w budynku realizowane jest przez kocioł na węgiel. Z kolei w treści uzasadnienia skargi strona wskazała, że pracownicy budowlani odpowiedzialni za utrzymanie budynku ogrzewają się energią wytwarzaną w piecach. Słusznie zatem stwierdziła IP, iż wyjątek, o którym traktuje metodologia obliczenia efektu ekologicznego, nie zachodził w przypadku skarżącej, która zobowiązana była, z uwagi na przedstawianą w toku oceny projektu argumentację o użytkowaniu obiektu objętego projektem, do wskazania rzeczywistych danych dotyczących zużycia, a więc danych dotyczących ostatniego roku kalendarzowego lub jeśli rok ten odbiegał w sposób istotny od norm zużycia - mogła zostać podana średnia z trzech ostatnich lat.

Zarząd wyjaśnił, że dopuszczenie możliwości dokonania wyliczenia efektu ekologicznego przez skarżącą w oparciu o dane z audytu energetycznego w sytuacji, gdy z metodyki jego wyliczenia wynika wyraźnie, że jego wyliczanie w oparciu o rzeczywiste dane zużycia jest zasadą, mogłoby spowodować naruszenie zasady równego traktowania wnioskodawców.

Uznał, że skarżąca zarzuca błąd IP w zakresie zastosowania dodatkowego kryterium oceny projektu, nie wskazując które z kryterium merytorycznych zostało ocenione w sposób odbiegający od treści zawartej w Karcie oceny kryteriów merytorycznych ogólnych (obligatoryjnych) i specyficznych (obligatoryjnych) wyboru projektów w ramach działania 4.2 Efektywność energetyczna i wykorzystanie OZE w MŚP Regionalnego programu Operacyjnego Województwa "[...]" na lata 2014-2020.

Zarząd przypomniał, że w ramach kryterium merytorycznego obligatoryjnego nr 1 "Możliwość uzyskania dofinansowania przez projekt" badana była możliwość uzyskania dofinansowania na podstawie analizy wniosku o dofinansowanie i studium wykonalności. Skarżąca nie przedstawiła (pomimo wezwania IP) wiarygodnych danych dotyczących zużycia energii elektrycznej i cieplnej, co pozwoliłoby dokonać analizy poprawności wyliczeń, a tym samym umożliwiłoby dokonanie weryfikacji spełnienia wymogów konkursowych w zakresie oszczędności energii.

Z kolei, w ramach kryterium merytorycznego obligatoryjnego nr 8 "Wskaźniki" IP badała poprawność merytoryczną wskaźników, natomiast w ramach kryterium merytorycznego specyficznego nr 1 "Ograniczenia techniczne projektu" IP badała m.in. czy projekt polega na głębokiej kompleksowej modernizacji energetycznej budynku, w wyniku której oszczędność energii wyniesie min. 25%, a także czy wsparty projekt skutkuje znaczną redukcją CO2. Ustalono, iż wyliczony przez skarżącą efekt ekologiczny jest niewiarygodny, gdyż nie zostały załączone odpowiednie dokumenty potwierdzające zużycie paliwa / energii. Dane te mają bezpośredni wypływ na wyliczenie wskaźnika produktu "szacowany spadek emisji gazów cieplarnianych". Nie sposób zatem było uznać poprawności merytorycznej wskaźników. Nadto, z uwagi na brak załączonego sprawozdania dotyczącego korzystania ze środowiska, IP stanęła na stanowisku, iż nie można pozytywnie ocenić wiarygodności i dostępności wybranych przez skarżącą wskaźników.

Końcowo Zarząd uznał, że IP niesłusznie wskazywała, jakoby skarżąca miała obowiązek wpisu prowadzonej działalności gospodarczej do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Tym samym zarzut w pkt 38 (str. 14 skargi, k. 8 akt sądowych) uznano za słuszny pomimo, że w konsekwencji nie wpływa na właściwie dokonaną negatywną ocenę projektu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm., zwanej dalej: "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W § 2 tego przepisu zamieszczono katalog przedmiotów działalności administracji publicznej podlegających kontroli sprawowanej przez sądy administracyjne. Natomiast zgodnie z § 3 tego przepisu, sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę, i stosują środki określone w tych przepisach.

W rozpoznawanej sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 217; dalej jako "ustawa" lub "u.z.r.p." ). Z przepisów ogólnych tej ustawy wynika, że określa ona zasady realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, podmioty uczestniczące w realizacji tych programów i polityki oraz tryb współpracy między nimi (art. 1 ust. 1 ustawy).

Według art. 6 ust. 1 ustawy, system realizacji programu operacyjnego zawiera warunki i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w realizacji programów operacyjnych, obejmujące w szczególności zarządzanie, monitorowanie, sprawozdawczość, kontrolę i ewaluację oraz sposób koordynacji działań podejmowanych przez instytucje. Zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy, podstawę systemu realizacji programu operacyjnego mogą stanowić w szczególności przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne horyzontalne oraz wytyczne, o których mowa w art. 7, szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze zawierające procedury działania właściwych instytucji.

W świetle dalszych przepisów ustawy, cele programu operacyjnego są osiągane przez realizację projektów objętych dofinansowaniem (art. 31 ustawy). Ustawodawca określił w art. 37 ust. 1 ustawy, że właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Zgodnie z art. 37 ust. 2 ustawy, projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów, zatwierdzonych przez komitet monitorujący.

W myśl art. 39 ust. 1 ustawy, w trybie konkursowym wniosek o dofinansowanie projektu jest składany w ramach konkursu organizowanego i przeprowadzanego przez właściwą instytucję. Oceny spełnienia kryteriów wyboru projektów przez projekty uczestniczące w konkursie dokonuje komisja oceny projektów (art. 44 ust. 1 ustawy), zaś rzeczą właściwej instytucji jest rozstrzygnąć konkurs (art. 46 ust. 1 ustawy). Wedle zaś art. 46 ust. 5 ustawy, jeżeli projekt otrzymał negatywną ocenę, należy o tym poinformować wnioskodawcę i zawiadomić go ponadto o możliwości wniesienia protestu.

Zgodnie z art. 61 ustawy, w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, w tym w przypadku, o którym mowa w art. 66 ust. 2 pkt 1, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 p.p.s.a. Skarga, o której mowa w ust. 1, jest wnoszona przez wnioskodawcę w terminie 14 dni od dnia otrzymania informacji, o której mowa w art. 58 ust. 1 albo ust. 4 pkt 2, art. 59 albo art. 66 ust. 2 pkt 1, wraz z kompletną dokumentacją w sprawie, bezpośrednio do wojewódzkiego sądu administracyjnego.

W wyniku rozpoznania skargi sąd może: 1) uwzględnić skargę, stwierdzając, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1; 2) oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia; 3) umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli jest ono bezprzedmiotowe (ust. 8).

Stosownie natomiast do art. 64 u.z.r.p., w zakresie nieuregulowanym w ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi określone dla aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4, z wyłączeniem art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 tej ustawy.

Z otrzymanych akt sprawy wynika, że A. Sp. z o.o. w "[...]" złożyła w dniu 28.09.2016r. wniosek w ramach konkursu nr RPWM.04.62.00-IP-02-28-002/16 o dofinansowanie projektu nr "[...]" pn. "Projekt odbudowy skrzydła, termomodernizacji obiektów i zmiany sposobu użytkowania zespołu budynków "[...]"".

Pismem z dnia "[...]" nr "[...]", Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w "[...]", działając jako Instytucja Pośrednicząca (dalej również IP, Fundusz) poinformował wnioskodawcę o negatywnej ocenie projektu. Jako podstawę prawną Fundusz podał art. 53 ust. 2 pkt 1 powołanej ustawy oraz § 11 pkt 2 regulaminu konkursu .

IP wskazała, że Komisja Oceny Projektów (w skrócie KOP) stwierdziła, iż wniosek nie spełnia Kryterium merytorycznego ogólnego nr 1 "Możliwość uzyskania dofinansowania przez projekt", nr 8 "Wskaźniki", Kryterium merytorycznego specyficznego nr 1 "Ograniczenia techniczne projektu".

Wskazano, że oceniający nie mogli uznać jako wiarygodnych i potwierdzonych - danych dotyczących zużycia energii elektrycznej oraz cieplnej. Nie stanowi bowiem podstawy do stwierdzenia możliwość użytkowania budynku "[...]", który zgodnie z zapisami w akcie notarialnym z dnia 17.04.2014r. "uległ pożarowi, a oba budynki znajdujące się na przedmiotowej działce nie nadają się ze względu na ich stan techniczny do użytkowania". Wnioskodawca wyjaśnił ponadto, że obiekt w związku z tym nie nadawał się do użytkowania i ze względu na jego standard domagano się takiego zapisu w akcie notarialnym, ale formalnie nie został on wyłączony z użytkowania.

Wskazano w tym zakresie, że wnioskodawca w ramach odpowiedzi na pismo wzywające do złożenia wyjaśnień, nie przedstawił danych zużycia energii elektrycznej i ciepła nawet za rok 2016, pozwalających dokonać analizy poprawności wyliczeń oraz potwierdzających fakt spełnienia wymogów konkursowych w zakresie oszczędności energii. Wnioskodawca pomimo wezwania nie załączył także kopii składanego do Urzędu Marszałkowskiego sprawozdania dotyczącego korzystania ze środowiska za ostatni rok kalendarzowy lub - jeśli ten rok odbiegał w sposób istotny od norm zużycia - nie przedstawiono kopii sprawozdań za ostatnie trzy lata (dla obiektów objętych projektem).

Fundusz powołał się na ocenę ekspertów, że projekt nie polega na głębokiej kompleksowej modernizacji energetycznej budynków będących w eksploatacji, w wyniku której oszczędność energii wyniesie min. 25%, dlatego projekt nie spełnia warunków w zakresie możliwości uzyskania dofinansowania.

Jednocześnie IP podała, że włączenie budynku do ogrzewania zgodnie z nowym sposobem wykorzystania spowoduje wzrost realnej emisji, a nie jej spadek, gdyż powstanie dodatkowe źródło emisji. Zatem projekt nie skutkuje konkretną mierzalną redukcją CO2 w odniesieniu do istniejącej sytuacji przed realizacją projektu i włączenia do określonego funkcjonowania. Zgodnie z informacjami wnioskodawcy budynek w roku poprzedzającym złożenie wniosku nie stanowił źródła emisji, a po projekcie miałby stanowić nowe źródło emisji. W związku z powyższym wnioskodawca nie wykazał jednoznacznie spełnienia wymogu 30% redukcji emisji CO2 dla instalacji, dlatego projekt nie spełnia warunków w zakresie możliwości uzyskania dofinansowania.

Z powszechnie obowiązujących przepisów wynika, że prawodawca nałożył na podmioty zobowiązane do przeprowadzenia wyboru projektów do dofinansowania, obowiązek przeprowadzenia tego wyboru - w tym dokonania ocen - w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnienia wnioskodawcom równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów, zatwierdzonych przez komitet monitorujący, zgodnych z warunkami określonymi w art. 125 ust. 3 lit. a rozporządzenia ogólnego (art. 37 ust. 1 i 2 u.z.r.p.).

Wymienione w art. 37 ust. 1 u.z.r.p. reguły znajdują umocowanie w zasadzie równego dostępu do pomocy, wywodzącej się z traktatowej zasady równości (art. 9 TWE oraz art. 2 i 157 ust. 4 TFUE). Zasada równego dostępu do pomocy nakłada na instytucje odpowiedzialne za realizację zadań polityki rozwoju obowiązek równego traktowania wszystkich beneficjentów pomocy oraz formułuje zakaz jakiegokolwiek faworyzowania lub dyskryminowania niektórych z nich. Naruszenie którejkolwiek z zasad wymienionych w art. 37 ust. 1 u.z.r.p. stanowi naruszenie zasady równego dostępu do pomocy.

Zasada przejrzystości reguł oceny projektów ma charakter instrumentalny w stosunku do zasady równości, formułując wobec instytucji zarządzającej nakaz jasnego, precyzyjnego i dostępnego dla wszystkich wnioskodawców (beneficjentów) określenia kryteriów kwalifikowania projektów. Przejrzystość realizuje się przede wszystkim w obowiązku powszechnie dostępnej i pełnej informacji o trybie i warunkach wyboru projektów. Rzetelność związana jest z ustanowieniem jasnych i zrozumiałych dla wnioskodawców kryteriów wyboru projektów, zgodności postępowania właściwej instytucji z ustanowionymi w danym trybie regułami oraz wszechstronnym uzasadnieniem wyboru. Zasada bezstronności ustanawia zakaz wprowadzania preferencji dla określonych grup czy rodzajów wnioskodawców lub projektów. Równy dostęp do informacji, będący emanacją traktatowej zasady równości w dostępie do pomocy, nakłada na właściwą instytucję obowiązek publikowania informacji niezbędnych do realizacji równego dostępu do pomocy w zakresie ubiegania się o dofinansowanie projektów. Reguły wyboru projektów powinny być jasne i jednoznaczne, określając w sposób przejrzysty i precyzyjny konsekwencje prawne określonego działania lub zaniechania uczestników konkursu.

Mając na względzie powyższe zasady wynikające z art. 37 u.z.r.p. należy uznać, że ocena projektu - została przeprowadzona w sposób uchybiający wskazanym wyżej wymogom; jest więc oceną naruszającą prawo, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny.

Z uzasadnienia informacji wynika, że faktycznie Organ nie ustalił stanu faktycznego. Na to wskazuje konkluzja Organu, że "oceniający nie mogli uznać jako wiarygodnych i potwierdzonych - danych dotyczących zużycia energii elektrycznej oraz cieplnej". IP podała, "że włączenie budynku do ogrzewania zgodnie z nowym sposobem wykorzystania spowoduje wzrost realnej emisji, a nie jej spadek, gdyż powstaje dodatkowe źródło emisji. Zatem projekt nie skutkuje konkretną mierzalną redukcją CO2 w odniesieniu do istniejącej sytuacji przed realizacją projektu i włączenia do określonego funkcjonowania. Zgodnie z informacjami wnioskodawcy budynek w roku poprzedzającym złożenie wniosku nie stanowił źródła emisji, a po projekcie miałby stanowić nowe źródło emisji. W związku z powyższym wnioskodawca nie wykazał jednoznacznie spełnienia wymogu 30% redukcji emisji CO2 dla instalacji, dlatego projekt nie spełnia warunków w zakresie możliwości uzyskania dofinansowania". Z treści informacji wynikało, że nie stanowi podstawy do stwierdzenia możliwość użytkowania budynku "[...]", który zgodnie z zapisami w akcie notarialnym z dnia 17.04.2014r. "uległ pożarowi, a oba budynki znajdujące się na przedmiotowej działce nie nadają się ze względu na ich stan techniczny do użytkowania".

Wniosek został złożony w dnia 28.09. 2016r. i stan faktyczny mógł ulec zmianie. Ponadto w postępowaniu konkursowym badaniu podlega treść wniosku i dołączone do niego dokumenty. Ponadto w treści informacji myli się pojęcia prawne i faktyczne. Użytkowanie zespołu budynków jest pojęciem prawnym. Na wstępie przypomnieć należy, że zgodnie z regulacją art. 55 pkt 1 Pr.bud. przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, jeżeli na wzniesienie obiektu budowlanego jest wymagane pozwolenie na budowę i jest on zaliczony do kategorii V, IX-XVI, XVII – z wyjątkiem warsztatów rzemieślniczych, stacji obsługi pojazdów, myjni samochodowych i garaży do pięciu stanowisk włącznie; XVIII – z wyjątkiem obiektów magazynowych: budynki składowe, chłodnie, hangary i wiaty, a także budynków kolejowych: nastawnie, podstacje trakcyjne, lokomotywownie, wagonownie, strażnice przejazdowe i myjnie taboru kolejowego; XX, XXII – z wyjątkiem placów składowych, postojowych i parkingów; XXIV – z wyjątkiem stawów rybnych; XXVII – z wyjątkiem jazów, wałów przeciwpowodziowych, opasek i ostróg brzegowych oraz rowów melioracyjnych; XXVIII-XXX, o których mowa w załączniku do ustawy.

Korzystanie z budynku jest związane z technicznymi uwarunkowaniami. W drugim przypadku chodzi o korzystanie z prawa własności ( art. 140 kc). Przepis art. 140 k.c. wyraża naturę prawa własności. Ujmuje definicję tego prawa w dwóch aspektach: pozytywnym i negatywnym. Przez stronę pozytywną rozumie się uprawnienia, jakie składają się na prawo własności jako prawo podmiotowe, natomiast strona negatywna własności oznacza możność wyłączenia przez właściciela wkraczania innych osób w sferę jego prawa. Uprawnieniu właściciela do korzystania z rzeczy i do rozporządzania rzeczą towarzyszy zatem obowiązek zaniechania ingerencji, z zapewnieniem właścicielowi środków ochrony skierowanych przeciwko naruszycielowi.

Natomiast koszty związane z faktycznym wykorzystywaniem danego obiektu są związane z jego eksploatacją. Natomiast poziom emisji gazów i oszczędności energii jest uzależniony od stanu technicznego budynku i sposobu ogrzewania. A zatem ocena efektów ekologicznych i energetycznych winna być dokonana poprzez porównanie stanu faktycznego istniejącego w dacie złożenia wniosku i po modernizacji.

W świetle tych uwag Sąd podzielił zarzuty skargi. W rozpoznawanej sprawie nie ustalono w sposób poprawny stanu faktycznego i prawnego. Nie można zgodzić się z poglądem IP, że termomodernizacja budynku doprowadzi do "wzrostu realnej emisji, a nie jej spadku, bowiem powstanie nowe źródło energii". Ma rację skarżąca, że źródło energii już istnieje - w postaci niewydolnych i nieekologicznych pieców węglowych. Wzrost realnego zużycia energii w stosunku do obecnej chwili, gdy budynek nie jest eksploatowany na cele działalności handlowej czy usługowej, nie zależy więc od wyników rozstrzygnięcia Konkursu, ponieważ wzrost ten i tak nastąpi w każdym przypadku. Od wyników rozstrzygnięcia Konkursu zależy wyłącznie, czy budynek będzie ogrzewany przestarzałą, nieefektywną i nieekologiczną instalacją węglową, czy nowoczesną, efektywną i ekologiczną instalacją gazową, połączoną z najskuteczniej zatrzymującą ciepło stolarką okienną.

Postępowanie konkursowe jest oparte na określonym reżimie prawnym, w tym na regulaminie konkursu.

Wskazać należy, iż art. 57 u.z.r.p. wyraźnie stanowi, że protest rozpatruje właściwa instytucja, o której mowa w art. 55, weryfikując prawidłowość oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5, w terminie nie dłuższym niż 30 dni, licząc od dnia jego otrzymania. W uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy w trakcie rozpatrywania protestu konieczne jest skorzystanie z pomocy ekspertów, termin rozpatrzenia protestu może być przedłużony, o czym właściwa instytucja informuje na piśmie wnioskodawcę. Termin rozpatrzenia protestu nie może przekroczyć łącznie 60 dni od dnia jego otrzymania. W myśl natomiast art. 58 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, właściwa instytucja, o której mowa w art. 55, informuje wnioskodawcę na piśmie o wyniku rozpatrzenia jego protestu. Informacja ta zawiera w szczególności treść rozstrzygnięcia polegającego na uwzględnieniu albo nieuwzględnieniu protestu, wraz z uzasadnieniem.

Z cytowanych przepisów w sposób jednoznaczny wynika zatem, że podmiotem uprawnionym i zobowiązanym do rozpatrzenia protestu jest instytucja , a nie eksperci, których udział w wyborze projektów ma charakter jedynie pomocniczy. Za naruszającą powyższe przepisy należy uznać taką praktykę instytucji, która polega na tym, że "rozpatrzenie" protestu wniesionego przez wnioskodawcę sprowadza się do lakonicznego powołania się na opinie ekspertów, a uzasadnienie stanowiska organu, o którym mowa w art. 58 ust. 1 pkt 1 u.z.r.p., jest w rzeczywistości dosłownym przytoczeniem ocen przedstawionych przez ekspertów.

Z przepisów ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 w żaden sposób nie wynika tymczasem, aby eksperci posiadali kompetencje do rozstrzygania protestu. Art. 49 ust. 1 i 2 tej ustawy stanowi, iż właściwa instytucja może wyznaczyć ekspertów do udziału w wyborze projektów do dofinansowania i określa rolę eksperta w wyborze projektów do dofinansowania, jednak nie oznacza to, że instytucja zarządzająca może ekspertom przekazać swoje kompetencje w zakresie wynikającym z art. 57 i 58 u.z.r.p. To, że eksperci mają pomagać właściwym instytucjom w wydawaniu rozstrzygnięć, nie upoważnia tych ostatnich do zastępowania uzasadnień wydawanych przez siebie aktów prostym odesłaniem do dołączonej karty ocen czy też przepisaniem kart ocen ekspertów.

Ocena projektu nie może być dowolna. Jej granice wyznaczają zasady: równego dostępu i przejrzystości reguł oceny. Wynik takiej oceny powinien zawierać uzasadnienie, ze szczególnym wyjaśnieniem okoliczności, które zadecydowały o takim, a nie innym rozstrzygnięciu.

Natomiast kontrola sądowoadministracyjna sprowadza się w tym przypadku do zbadania, czy dokonana ocena projektu nie narusza wskazanych wyżej reguł. Zatem na etapie ponownego badania sprawy (po wniesionym proteście), beneficjent powinien uzyskać rozstrzygnięcie ze szczegółową, jasną, rzetelną i przejrzystą analizą ocen ekspertów – uwzględniającą zarzuty oraz uwagi zarówno ekspertów jak i wnioskodawcy. Rozstrzygnięcie podlegające ocenie sądu administracyjnego musi zawierać powody, które zdecydowały o nieuwzględnieniu protestu wraz z ich uzasadnieniem. Tylko wówczas sąd administracyjny może odnosić się do zarzutów skargi, poznać stanowisko instytucji ponownie oceniającej projekt i skontrolować, czy tak przeprowadzona ocena jest zgodna z prawem. Oznacza to, że instytucja rozpatrująca protest powinna przeprowadzić szczegółową analizę środka procesowego z uwzględnieniem zarzutów podniesionych zarówno przez ekspertów w kartach ocen merytorycznych jak i skarżącą w treści złożonego protestu. Podkreślić należy, że nie jest dopuszczalne "mechaniczne" odwoływanie się do ocen recenzentów, czy wcześniej do ocen ekspertów.

Sąd podziela przy tym pogląd prezentowany w wyroku NSA z dnia 4 lipca 2013 r. sygn. akt II GSK 1051/13 (dostępny: http://orzeczenia.nsa.gov.pl), że informacja o negatywnej ocenie projektu nie jest decyzją administracyjną i nieuprawniony byłby wniosek, iż uzasadnienie takiej informacji powinno odpowiadać wymogom przewidzianym dla decyzji administracyjnej. Ustawa wdrożeniowa nie określa niezbędnych treści uzasadnienia negatywnej oceny projektu. W tej sytuacji trzeba przyjąć, że uzasadnienie takiej informacji musi zawierać taką treść, która pozwoli jej spełnić ustawową rolę tzn. umożliwić stronie wniesienie umotywowanego protestu od oceny, która jej nie satysfakcjonuje. Uzasadnienie musi zatem być zrozumiałe dla strony i wyraźnie, jednoznacznie wskazywać na przyczyny negatywnej oceny, a więc wymieniać uchybienia wraz z ich wyjaśnieniem. Strona powinna bowiem wiedzieć dokładnie dlaczego jej projekt został oceniony negatywnie. Jedynie gdy uzasadnienie zawiera taką treść i umożliwia stronie podjęcie polemiki z dokonaną oceną, można uznać je za odpowiadające prawu. Pogląd NSA został sformułowany na gruncie analogicznego rozwiązania prawnego przyjętego w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, ale pozostaje w pełni aktualny na gruncie rozwiązania wynikającego z ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 i Sąd orzekający w niniejszej sprawie uznaje go za własny.

Mając na względzie powyższe ustalenia i rozważania sąd uznał, że ocena projektu złożonego przez skarżącą została przeprowadzona w sposób wadliwy, z naruszeniem zasady przejrzystości i rzetelności - ze skutkiem naruszenia zasady równego dostępu do pomocy.

Z tego względu konieczne jest ponowne przeprowadzenie tej oceny, z uwzględnieniem zaleceń sformułowanych w uzasadnieniu wyroku.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a u.z.r.p. stwierdził, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez IZ. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w związku z art. 205 § 2 ustawy p.p.s.a..