Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1014/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-11-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 2 ust. 3-5,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 120 i 121
journal: Dz.U. 1997 nr 137 poz 926
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SNSA Małgorzata Wolska Sędziowie WSA Ewa Partyka WSA Marcin Kamiński /spr./ Protokolant specjalista Anna Mazurek -Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2017 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi J Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (skarżąca/Spółka) jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] lipca nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] września 2016 r. nr [...], wydaną w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Stan faktyczny i prawny sprawy ze skargi na powyższą decyzję przedstawia się następująco:

W dniu 20 października 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w Salonie Gier, zlokalizowanym w [...]. W trakcie czynności kontrolnych stwierdzono, że w ww. lokalu znajduje się 16 automatów do gier, w tym 13 automatów należących do Spółki – m.in. automat [...]. Organ wskazał, że automaty skarżącej nie posiadały poświadczenia rejestracji, były włączone i udostępnione do gry. Ustalono również, że w świetle umowy podnajmu powierzchni użytkowej, zawartej w dniu 1 września 2015 r. w [...], pomiędzy Najemcą – C sp. z o.o. z/s w [...], a Podnajemcą – skarżącą, jej przedmiotem jest najem lokalu usługowego o powierzchni 186 m2, położonego w [...]. Zgodnie z zawartą umową, wynajętą powierzchnię Podnajemca wykorzysta do celu prowadzenia własnej działalności rozrywkowej i hazardowej. Umowa została zawarta na czas nieoznaczony, a czynsz najmu ustalono na kwotę 5.412 zł netto miesięcznie.

Organ I instancji podał, że Spółka nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry w kontrolowanym Salonie Gier w [...]. W wyniku przeprowadzonego w toku kontroli eksperymentu polegającego na odtworzeniu możliwości prowadzenia gier na przedmiotowych urządzeniach ustalono, że automat [...] umożliwiał odpłatne (po uiszczeniu opłaty) rozgrywanie gier, których wynik był uzależniony od przypadku (programu sterującego grą), a gracz nie miał możliwości wpływu na ten wynik, gdyż zatrzymanie w zamierzonym układzie obracających się bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzka percepcję, jest niemożliwie do przewidzenia. Układy kart typu poker są losowe i nieprzewidywalne. Jednocześnie stwierdzono, że automat umożliwia w zamian za wpłacone do akceptora banknotów środki pieniężne prowadzenie gier o wygrane rzeczowe w postaci możliwości prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie punktów uzyskanych w poprzedniej grze. Organ wskazał ponadto, że w toku postępowania sporny automat został poddany badaniu przez uprawnioną jednostkę badającą: Laboratorium Celne Izby Celnej w [...], która w sprawozdaniu z badań odpowiednio z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] potwierdziła ustalenia organu poczynione w wyniku przeprowadzonego eksperymentu.

Na podstawie powyższych ustaleń, decyzją z dnia [...] września 2016 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie [...] w Salonie Gier, zlokalizowanym w [...], tj. poza kasynem gry.

W ocenie organu, wskazane wyżej cechy gier urządzanych na spornym urządzeniu wyczerpują znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.), gdyż są prowadzone na urządzeniu elektronicznym, prowadzone gry zawierają element losowości (rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego), a grający ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej. Organ wskazał, że w świetle wskazanej wyżej umowy podnajmu powierzchni, Spółka jako właściciel automatu została uznana za podmiot urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.). Skarżąca organizowała urządzanie gier na automatach, gdyż wstawiła sporny automat do lokalu i eksploatowała go, uzyskując jednocześnie wymierne korzyści finansowe z tytułu wpłat dokonywanych przez graczy. Zdaniem organu usytuowanie lokalu w centrum miasta, w którym umieszczono należący do skarżącej automat, było ewidentnie ukierunkowane i dostosowane do komercyjnej działalności związanej z grami hazardowymi.

W odwołaniu od powyższej decyzji, pełnomocnik skarżącej zarzucił naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, podczas gdy nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jeżeli nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. Zdaniem odwołującej się, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej;

2) art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie i nie uwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego;

3) art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z "art. 4 ust. 3 TUE" przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h., w brzmieniu po 3 września 2015 r., podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów u.g.h., których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE, wobec czego nie mógł on być zastosowany;

4) art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszeni fundamentalnej dla stosowania prawa w Unii Europejskiej w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym, potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] września 2016 r. nr [...].

Zdaniem organu odwoławczego ustalone na podstawie eksperymentu oraz opinii jednostki badającej cechy urządzenia wskazują jednoznacznie, że urządzenie to oferuje gry podlegające rygorom u.g.h. Również w pełni zasadnie organ I instancji uznał skarżącą za urządzającego gry, a w konsekwencji wymierzyły jej karę pieniężną. Skarżąca wypełniła bowiem swoim zachowaniem w pełni znamiona pojęcia urządzania gier na automatach, już przez samo udostępnienie do eksploatacji automatu do gier. W ocenie organu odwoławczego nie budzi wątpliwości, że Spółka jest właścicielem urządzeń, gdyż wskazuje na to treść zawartych umowy dzierżawy powierzchni lokalu. Bezsporny jest również fakt, że skarżąca czerpała korzyści finansowe z zainstalowanych automatów, czego z resztą w toku postępowania nigdy nie podważała. Zdaniem organu odwoławczego uznać należy, że organ I instancji w toku postępowania zebrał kompletny i jednoznaczny materiał dowodowy, pozwalający na rozstrzygnięcie sprawy, zapewnił skarżącej możliwość wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego i ewentualnego uzupełnienia go o dowody pozostające w dyspozycji Spółki. DIAS podniósł, że ocena dowodów w opisywanej sprawie była prawidłowa i zgodna z zasadą swobodnej oceny dowodów, a ich analiza znalazła odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

Odnosząc się do zarzutu nałożenia na odwołująca się kary pieniężnej w sytuacji, gdy nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h., a zatem zagadnienia braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, w tym w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach o nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 organ odwoławczy uznał, że nie można uznać za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – przepisów znajdujących zastosowanie w tych sprawach. Ewentualne wątpliwości co do skutków technicznego charakteru przepisów u.g.h. rozstrzygnął Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, który nie stwierdził, aby ustawę o grach hazardowych uchwalono z naruszeniem procedury legislacyjnej uregulowanej w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Organ odwoławczy wskazał ponadto na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest sam w sobie przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, którego projekt podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej. Tym samym brak jest przeszkód, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę do nałożenia kary pieniężnej za określone w nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

W skardze do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Rzeszowie, Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów poniesionej opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. rażące naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie i nie uwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego;

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h. w brzmieniu po 3 września 2015 r., podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE wobec tego nie mógł on być zastosowany;

3. rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3 u.g.h. ma zastosowanie dla oceny czy oferowane przez skarżąca gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, ponieważ jako wymóg techniczny w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 u.g.h.; w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 ustawy o grach hazardowych nie mogła zostać nałożona;

4. obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP;

5. naruszenie przepisów art. 120 i 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (o.p.) poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 o.p. oraz poprzez nierozpatrzenie podniesionych przez skarżącą zarzutów:

– naruszenia art. 4 ustawy o zmianie ustawy poprzez jego niezastosowanie do skarżącej, mimo że jako podmiot działający legalnie w dniu wejścia w życie tej ustawy była ona objęta przewidzianym we wskazanym przepisie okresem przejściowym,

– naruszenia art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE poprzez zastosowania art. 2 ust. 2-3 ustawy o grach hazardowych mimo że stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, których projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem pozostawał bezskuteczny,

– naruszenia art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznych z tym przepisem art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas zajęte stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny rozważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Ponadto stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd bierze z urzędu pod rozwagę wszelkie naruszenia prawa niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów. Jednocześnie należy stwierdzić, że kryterium legalności podlega uwzględnieniu w fazie orzekania w granicach wyznaczonych w art. 145-150 p.p.s.a. albo w przepisach szczególnych.

Skarga w niniejszej sprawie nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem Sąd w toku legalnościowej kontroli zaskarżonej decyzji oraz – rozszerzając na podstawie art. 135 p.p.s.a. granice rozpoznania skargi – także poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji nie stwierdził naruszeń prawa, które uzasadniałyby wzruszenie na podstawie art. 145 § 1 p.p.s.a. mocy obowiązującej kontrolowanych orzeczeń.

Podniesione w skardze zarzuty naruszenia prawa są pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Sąd po dokonaniu kontroli przebiegu postępowań oraz na podstawie analizy akt sprawy doszedł do wniosku, że organy prowadzące postępowania podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Również materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący i pełny. Wątpliwości Sądu nie budzi także sposób oceny dowodów zebranych w sprawie. Ocena ta bowiem – dokonana na podstawie całokształtu zebranego materiału dowodowego – mieści się w granicach swobody przyznanej organom, nie popadając w dowolność lub sprzeczność. Oznacza to, że organy orzekające w niniejszej sprawie poczyniły wyczerpujące i pełne ustalenia faktyczne w zakresie realizacji przez stronę skarżącą znamion podmiotowych i przedmiotowych czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz dokonały w tym zakresie całościowej, kompleksowej i swobodnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, nie przekraczając dopuszczalnych granic prawidłowości tego rodzaju oceny. Również uzasadnienie faktyczne oraz prawne kwestionowanych decyzji spełnia warunki prawidłowości formalnej i merytorycznej, pozwalając Sądowi na dokonanie kontroli legalnościowej.

Stwierdzenie prawidłowości ustalania stanu faktycznego sprawy pozwala Sądowi na przejście do oceny zarzutów skargi skoncentrowanych zasadniczo na regulacjach z zakresu prawa materialnego.

1. Po pierwsze, należy stwierdzić bezzasadność zarzutu rażącego naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie.

Zgodnie z przepisem przejściowym art. 4 ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h., w dniu jej wejścia w życie (3 września 2015 r.) mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1 (ustawy o grach hazardowych), w brzmieniu nadanym ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. W orzecznictwie sądów administracyjnych zgodnie przyjmuje się, że powyższa norma o charakterze tranzytoryjnym, z której wynika obowiązek dostosowania prowadzonej dotychczas działalności w zakresie gier hazardowych (m.in. w zakresie prowadzenia gier na automatach – zob. art. 6 ust. 1 u.g.h.) do nowych wymogów wprowadzonych ustawą nowelizującą, ma zastosowanie jedynie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. prowadziły działalność w tym zakresie legalnie, a więc – w zakresie gier na automatach – prowadziły działalność na podstawie obowiązującej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Powyższa regulacja przejściowa nie może zatem być wykorzystywana jako podstawa do swoistej legalizacji działalności prowadzonej nielegalnie tak w świetle dotychczasowej, jak i nowej regulacji prawnej. Ponieważ strona skarżąca nie dysponowała w momencie wejścia w życie ustawy nowelizującej koncesją na prowadzenie kasyna gry, dlatego nie może powoływać się na regulację przejściową, z której wynika obowiązek dostosowania się do nowych wymogów prawnych legalnego prowadzenia gier na automatach. Nowe wymogi mają bowiem zastosowanie do podmiotów, które spełniają zasadniczy warunek legalnego prowadzenia gier na automatach (posiadanie koncesji na prowadzenie kasyna gry).

2. Po drugie, nie jest uzasadniony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności podmiotów urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym po 3 września 2015 r., podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE wobec tego nie mógł on być zastosowany.

Analizując powyższy zarzut należy w pierwszej kolejności przypomnieć, że pojęcie tzw. przepisów technicznych obejmuje cztery kategorie środków, to znaczy, po pierwsze, "specyfikację techniczną" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, po drugie, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 tej dyrektywy, po trzecie, "zasady dotyczące usług", o których mowa w art. 1 pkt 5 wskazanej dyrektywy, oraz, po czwarte, "przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub podejmowania działalności jako dostawca usług" w rozumieniu art. 1 pkt 11 tej samej dyrektywy (zob. wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 70). Po pierwsze, pojęcie "specyfikacji technicznej" zakłada, że krajowy przepis nieuchronnie odnosi się do produktu lub jego opakowania jako takich, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Jeżeli natomiast przepis krajowy ustanawia warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, to warunki te nie stanowią specyfikacji technicznych (zob. podobnie wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r., Lindberg, C-267/03, EU:C:2005:246, pkt 57, 59 i przytoczone tam orzecznictwo). Po drugie, przepisy krajowe, aby można było je uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, muszą ustanawiać "warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż analizowanego produktu" (zob. podobnie wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., Fortuna i in., C-213/11, C-214/11 i C-217/11, EU:C:2012:495, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo). Niemniej jednak należy sprawdzić, czy takie przepisy należy uznać za "warunki" dotyczące stosowania danego produktu albo czy chodzi wręcz przeciwnie o przepisy krajowe należące do kategorii przepisów technicznych, o których mowa w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Przynależność przepisów krajowych do jednej albo do drugiej z tych dwóch kategorii przepisów technicznych zależy od zakresu zakazu ustanowionego mocą tych przepisów (zob. podobnie wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r., Lindberg, C-267/03, EU:C:2005:246, pkt 73 i 74). Po trzecie, pojęcie "przepisów technicznych", o którym mowa w art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34 obejmuje jedynie zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, czyli wszystkich usług świadczonych na odległość drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług (zob. podobnie wyrok z dnia 2 czerwca 2005 r., Mediakabel, C-89/04, EU:C:2005:348, pkt 19).

W świetle powyższych uwag należy – zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym ostatecznie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. C-303/15 – przyjąć, że o ile przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34 (teza 31), o tyle przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem "potencjalnie technicznym". W ocenie TSUE (zob. teza 26 wyroku z dnia z dnia 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. C-303/15) przepisy krajowe, które zastrzegają organizację niektórych gier losowych wyłącznie dla kasyn, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zakresie, w jakim mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów użytkowanych w tym kontekście, a ponadto zakaz użytkowania pewnych produktów poza kasynami może mieć istotny wpływ na sprzedaż tych produktów poprzez zmniejszenie liczby kanałów użytkowania (zob. podobnie wyrok z dnia 11 czerwca 2015 r., Berlington Hungary i in., C-98/14, EU:C:2015:386, pkt 98, 99). Ocena co do tego, czy przepis ustawy krajowej jest "realnie" przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, należy jednak do sądu krajowego, który powinien w takiej sytuacji ustalić, czy określone nakazy albo zakazy prawne co do określonych produktów (np. co do ograniczenia miejsc prowadzenia gier na automatach jedynie do kasyn gry) "mogą wpływać w sposób istotny" na ich właściwości lub sprzedaż (teza 37 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., Fortuna i in., C-213/11, C-214/11 i C-217/11).

Przyjmując zatem, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. jest co najmniej "przepisem potencjalnie technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34, a zatem powinien "prewencyjnie" zostać poddany procedurze notyfikacyjnej, trzeba zauważyć, że został on jako projektowana regulacja notyfikowany Komisji Europejskiej 5 listopada 2014 r. (nr notyfikacji 2014/0537/PL) w wersji przyjętej w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie 3 września 2015 r. Przepis ten w powyższej wersji był stosowany przez organy orzekające w sprawie, której dotyczy skarga (decyzje z dnia 14 września 2016 r. i z dnia 14 lipca 2017 r.), a zatem zarzut stosowania nienotyfikowanego Komisji Europejskiej przepisu krajowego o charakterze technicznym jest pozbawiony uzasadnionych podstaw. Sąd nie podziela również poglądu, że notyfikacja powyższa była "nieskuteczna", gdyż nowelizacja art. 14 u.g.h. nie zawierała "nowości normatywnej" i miała charakter jedynie "porządkujący". Porównanie treści art. 14 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. oraz po dniu jej wejścia w życie nie pozostawia wątpliwości, że zakres zmian jest na tyle istotny, że nie można mówić jedynie o "redakcyjnej" lub pozornej modyfikacji normatywnej. Ze swej istoty wszelkie zmiany prawa mają znaczenie normatywne i nawet jeśli ustawodawca przyjąłby zasadniczo niedopuszczalne założenie, że tak nie jest, rolą organów stosujących prawo jest odczytanie nowego lub właściwego sensu regulacji poddanej zmianom legislacyjnym. W związku z powyższym Sąd uznał, że warunek skutecznej notyfikacji w rozważanym zakresie został spełniony.

3. Po trzecie, nie mógł zostać uwzględniony zarzut "rażącego naruszenia przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3 u.g.h. ma zastosowanie dla oceny czy oferowane przez skarżąca gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, ponieważ jako wymóg techniczny w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej".

Przepis art. 2 ust. 3 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r. stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Ponadto zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Powyższa regulacja (art. 2 ust. 3-5 u.g.h.) zawiera zatem definicję gier na automatach, która związana jest ściśle z funkcjami lub zadaniami produktu (towaru), jakim są automaty do gier hazardowych. Przepis ten nie wykazuje zatem bezpośredniego związku z cechami lub właściwościami automatów do gier jako produktów lub z warunkami ich sprzedaży. W związku z powyższym nie można regulacji definiującej pojęcie gry na automatach odnosić bezpośrednio do samego produktu, jakim jest automat, który jako urządzenie mechaniczne, elektromechaniczne lub elektroniczne może zostać poprzez odpowiednią modyfikację techniczną lub technologiczną (np. przeprogramowanie) przystosowany do dostarczania usług związanych z możliwością rozgrywania gier o charakterze losowym lub zawierających element losowości, podobnie jak może zostać pozbawiony tej funkcji.

Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że również projekt regulacji obejmujący przepis art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. w wersji przyjętej w ustawie z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw został notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 29 lipca 2016 r. pod numerem 2016/398/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Ponieważ organ odwoławczy wydał zaskarżoną decyzję w dniu 14 lipca 2017 r., a więc już po wejściu w życie (1 kwietnia 2017 r.) ustawy nowelizującej z dnia 15 grudnia 2016 r., dlatego nie można twierdzić, że doszło do naruszenia warunku stosowalności jedynie notyfikowanych przepisów krajowych o charakterze potencjalnie technicznym w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE.

4. Po czwarte, oczywiście chybiony jest zarzut naruszenia art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) poprzez zastosowanie sprzecznych z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które zawierają "nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP".

Przepis art. 56 TFUE statuuje zasadę swobody przepływu usług w ramach jednolitego rynku unijnego. Jeśli uznać, że prowadzenie działalności w zakresie organizowania gier hazardowych na automatach jest świadczeniem usług, to oczywiście otwiera się możliwość oceny przepisów krajowych, które wprowadzają ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz rynku unijnego. Warunkiem jednak rozważań na temat oceny zgodności regulacji krajowej z art. 56 TFUE jest stwierdzenie, że świadczona usługa ma charakter transgraniczny (unijny), a zatem związana z tzw. przepływem usług w ramach rynku unijnego ("W ramach poniższych postanowień ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Unii są zakazane w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w Państwie Członkowskim innym niż państwo odbiorcy świadczenia"). W przedmiotowej sprawie nie stwierdzono podstaw do uznania, że strona skarżąca jest podmiotem korzystającym z unijnej swobody świadczenia usług, a zatem brak podstaw do oceny na tle tzw. sprawy nieunijnej zgodności przepisów art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. z art. 56 TFUE. Przesłanki transgraniczności sprawy nie wykazała również sama strona skarżąca w obszernym uzasadnieniu skargi.

Ponadto trzeba uwzględnić, że ocena zgodności przepisów krajowych z prawem pierwotnym i wtórnym Unii Europejskiej (w tym z TFUE, TUE, rozporządzeniami, dyrektywami), wymagająca uprzedniego dokonania wykładni przepisów traktatowych (np. art. 56 TFUE) na tle przepisów krajowych (np. art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), nie powinna lub nie może być – co do zasady – przeprowadzana samodzielnie przez sąd krajowy, mający wątpliwości w powyższym zakresie, bez wyczerpania procedury pytania prejudycjalnego (zob. art. 267 TFUE). Niezależnie od braku elementu transgraniczności, Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie stwierdził podstaw do uznania, że przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle art. 34 i n., art. 49 i n. oraz art. 56 i n. TFUE naruszają "w sposób nieproporcjonalny" swobody rynku wewnętrznego, w tym swobodę świadczenia usług lub prowadzenia działalności gospodarczej. Określenie w regulacjach krajowych niedyskryminujących warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonym sektorze nieobjętym harmonizacją unijną (np. wymóg prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jedynie w kasynach gry) lub ustalenie warunków kwalifikowania danego produktu lub usługi (np. definicja gry na automatach) nie może być uznawane za przejaw naruszenia swobód rynku wewnętrznego (np. swobody świadczenia usług), chyba że zostanie bezspornie wykazane, że tego rodzaju wymogi lub warunki zostały przez prawo państwa członkowskiego wprowadzone w celu ograniczenia lub zakłócenia swobód traktatowych oraz jednolitych i równych warunków konkurencji na rynku unijnym.

5. Po piąte, nie jest uzasadniony zarzut naruszenia art. 120 i 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (o.p.) poprzez "spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 o.p. oraz poprzez nierozpatrzenie podniesionych przez skarżącą zarzutów".

Po dokonaniu z urzędu pełnej kontroli legalności proceduralnej działań organów orzekających w sprawie, Sąd nie stwierdził, aby organy te w jakikolwiek sposób naruszyły zasady legalności oraz ochrony zaufania stron. Jeśli natomiast chodzi o okoliczność braku wyczerpującego i pełnego odniesienia się przez kontrolowane organy do wszystkich zarzutów podnoszonych przez stronę skarżącą w toku postępowania, to stwierdzone uchybienia w tym zakresie nie wynikały z naruszenia przez organy obowiązków prawnych, lecz z faktu skomplikowanego stanu prawnego sprawy, który został wyjaśniony i rozważony przez organy w sposób wystarczający (choć w ocenie skarżącego – wadliwy i nieprzekonujący), natomiast Sąd dokonując oceny pozostałych zarzutów skargi odniósł się do tych kwestii, które zostały przez organy rozważone zbyt ogólnie.

Na marginesie, w ramach uwag końcowych, Sąd zwraca uwagę, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie wspomniana wyżej ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, która w bardzo poważny sposób zaostrzyła wymiar sankcji za naruszenie przepisów ustawy (zob. nowe brzmienie art. 89 u.g.h.). Ponieważ powyższa ustawa nowelizująca nie zawiera przepisów intertemporalnych, dlatego wzruszenie zaskarżonych decyzji i przekazanie sprawy na drogę administracyjną mogłoby spowodować, że organy – stosując zasadę aktualności orzekania w administracyjnym toku instancji – mogłyby uznać, że zastosowaniu podlega przepis art. 89 u.g.h. w nowym (surowszym dla strony skarżącej) brzmieniu. Oczywiście okoliczność ta pozostaje poza oceną Sądu orzekającego w niniejszej sprawie.

Mając na względzie wskazane wyżej argumenty i przesłanki oraz uwzględniając, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, Sąd oddalił skargę jako bezzasadną.