Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 596/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2010-09-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 36 ust. 3
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 138 ust. 1, art. 144
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 7
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Ślusarczyk Sędziowie Sędzia WSA Irena Szczepkowska (spr.) Sędzia WSA Tadeusz Lipiński Protokolant Grażyna Wojtyszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2010 r. sprawy ze skargi Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. WSA/wyr.1 – sentencja wyroku


UZASADNIENIE

Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że "[...]" zwana dalej Spółką pismem z dnia 25 listopada 2009 r. (data nadania: 11 grudzień 2009 r.) wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w O. z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w., udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w O. z dnia 20 września 2004 r.

Dyrektor Izby Celnej w O., po rozpatrzeniu wniosku Spółka, decyzją z dnia 1 marca 2010 r., wydaną na podstawie art. 207, art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) w związku z art. 118 i 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540), umorzył postępowanie. W uzasadnieniu organ wskazał, iż w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a w myśl art. 118 tej ustawy do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia jej w życie stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie zaś z art. 129 ust. 2 cytowanej ustawy postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Jednocześnie wskazano, iż zgodnie z art. 8 ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, która w art. 208 § 1 stanowi, iż w przypadku gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę organ stwierdził, iż w przedmiotowej sprawie brak jest podstawy prawnej umożliwiającej wydanie zezwolenia na urządzanie przez spółkę, gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w. i umorzył przedmiotowe postępowanie.

W złożonym odwołaniu spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy zgodnie ze złożonym wnioskiem. Zaskarżonej decyzji zarzuciła, że wydana została na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, które naruszają wynikającą z art. 2 Konstytucji RP zasadę ochrony praw nabytych i zasadę zaufania do organów państwa i stanowionego przez nie prawa oraz pomijają, że w poprzednio obowiązującym stanie prawnym podmiot prowadzący działalność w zakresie określonym przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych mógł zakładać prowadzenie swojej działalności łącznie przez okres 12 lat. Ustawa o grach hazardowych skróciła ten okres do 6 lat, czyli pozbawiła stronę nabytej przez nią ekspektatywy prawa. Spółka podniosła też, że postępowanie w sprawie było prowadzone w sposób niebudzący zaufania do organów państwa, nieefektywnie i wolno, z naruszeniem zasad racjonalności i praworządności. W efekcie pozbawiło to Spółkę ekspektatywy nabycia praw z przyczyn leżących po stronie organu, który ponadto w decyzji nie wykazał, że dochował chociażby minimalnej staranności w załatwieniu sprawy. Spółka podniosła też, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców, a więc z naruszeniem zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym.

Dyrektor Izby Celnej w O. decyzją z dnia 7 maja 2010 r. utrzymał

w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu podtrzymał argumentację zawartą

w swojej decyzji z dnia 1 marca 2010 r.

Odnosząc się do zarzutów odwołania podkreślił, że zgodnie z zasadą praworządności zobligowany był do działania na podstawie i w granicach prawa, wobec czego niezasadny był zarzut naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej i art. 2 Konstytucji RP. Wskazał też, że ocena spójności prawa wspólnotowego z prawem krajowym nie leży w gestii organu, a usuwanie ewentualnych rozbieżności może nastąpić jedynie przy udziale organów odpowiedzialnych za funkcjonowanie systemu podatkowego w Polsce. Zauważył, że art. 188 pkt 1 Konstytucji RP oraz art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym wskazują na wyłączną kompetencję Trybunału Konstytucyjnego w zakresie orzekania w sprawach zgodności ustaw z Konstytucją. Dopiero uznanie przepisu przez Trybunał Konstytucyjny za niezgodny z Konstytucją musi być brane pod uwagę przy kontroli aktu administracyjnego.

Zdaniem organu, brak było też podstaw wskazujących na przewlekłe prowadzenie postępowania, co uzasadniałoby zarzut naruszenia art. 121 Ordynacji podatkowej. W tym względzie wskazał na datę złożenia wniosku o przedłużenie posiadanego zezwolenia i że okres od dnia złożenia przez Spółkę wniosku do dnia wejścia w życie ustawy o grach hazardowych wynosił 17 dni, w tym 12 dni roboczych. Podniósł ponadto, że zobligowany jest również do rzetelnego i gruntownego zbadania stanu faktycznego sprawy.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził ponadto, że nie jest organem uprawnionym do zajmowania stanowiska w zakresie oceny ewentualnego naruszenia zasady tworzenia prawa przy uchwalaniu ustawy o grach hazardowych.

W złożonej skardze Spółka zarzuciła, że zaskarżona decyzja narusza art. 120 Ordynacji podatkowej w związku z art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w związku z art. 8 ust. 1 w związku z art. 1 pkt 9 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, gdyż wydana została na podstawie przepisu, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji. W tym względzie skarżąca powołała się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości i stwierdziła, że jeśli państwo członkowskie narusza obowiązek notyfikacji norm technicznych, każdy podmiot może przed sądem krajowym powołać się na tę okoliczność, zaś sąd krajowy powinien odmówić stosowania takich przepisów. Skarżąca stwierdziła, że ustawa o grach hazardowych zniosła możliwość uzyskania zezwoleń na używanie automatów do gier hazardowych oraz automatów do gier hazardowych o niskich wygranych poza kasynami gry, czego efektem będzie znaczne ograniczenie przepływu na terytorium Polski tego rodzaju towarów. Zdaniem skarżącej, normy wprowadzające zakaz używania tych automatów poza kasynami są normami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 98/34. Konsekwencją faktu braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych jest to, że organy administracji nie mogą powoływać się wobec osób urządzających gry na automatach o niskich wygranych na treść tej ustawy. Oznacza to, że nie będą one mogły stosować art. 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2 ustawy.

Spółka zarzuciła ponadto, że w toku postępowania administracyjnego poprzedzającego wydanie zaskarżonej decyzji doszło do rażącego naruszenia zasady szybkości postępowania oraz budowania zaufania do organów administracji. Wniosek złożony przez skarżącą miał bowiem charakter standardowy i nie był skomplikowany co do stanu faktycznego i prawnego. Zarzuciła, że gdyby przedmiotowy wniosek został rozpatrzony bezzwłocznie, nie istniałyby prawne przeszkody do jego merytorycznego rozpatrzenia. Przeszkody takie jednak powstały z uwagi na przewlekanie postępowania przez organ administracji, który już po zgromadzeniu całego materiału dowodowego nie podejmował żadnych działań w celu rozpoznania sprawy lub podejmował działania pozorne. Spółka wskazała, powołując się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, że bezpośrednie działanie nowego prawa nie powinno prowadzić do pogorszenia sytuacji prawnej osób, które pod rządem poprzedniego prawa wystąpiły o realizację przysługujących im wówczas uprawnień, a do dnia zmiany prawa nie doczekały się ich realizacji wskutek przewlekłego prowadzenia przez organy administracji postępowania administracyjnego. Zdaniem skarżącej, organ nie uczynił nic, by uwzględnić jej wniosek. Spółka wywiodła, że nierozstrzygnięcie wniosku strony przed zmianą stanu prawnego uzasadnia zarzut naruszenia przez ustawodawcę wynikającej z art. 2 Konstytucji zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez oparcie przez organ administracji swojej decyzji o przepisy ustawy o grach hazardowych, w przypadku której długość okresu vacatio legis nie została uzależniona od całokształtu i zakresu wprowadzonych tą ustawą zmian, przedmiotu i treści unormowań przewidzianych w nowych przepisach. W świetle tej ustawy konieczne stało się oddalenie wniosku strony, przez co została ona pozbawiona ekspektatywy pozytywnego rozpatrzenia tego wniosku, a ponadto wprowadzona regulacja wprost pozbawiła ochrony interesy strony będące w toku.

Skarżąca podniosła, że tryb uchwalenia ustawy o grach hazardowych budzi istotne wątpliwości co do jego konstytucyjności. Wskazała, że projekt ustawy o grach hazardowych powinien być przedmiotem konsultacji z organizacjami pracodawców. Natomiast, zdaniem skarżącej, ze względu na przyjęte założenia co do daty wejścia w życie przepisów nowej ustawy, zaniechano przeprowadzenia rzetelnych konsultacji z tymi organizacjami. Powyższe może uzasadniać zarzut, że wydana decyzja narusza art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez zastosowanie przepisu ustawy uchwalonej z naruszeniem proceduralnych zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym, czego skutkiem musi być uznanie jej za niezgodną z art. 2 Konstytucji.

Z uwagi na powyższe Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów skargi podkreślił, że organy administracji publicznej zobowiązane są do stosowania przepisów prawa do czasu, gdy Trybunał Konstytucyjny uzna je za niezgodne z Konstytucją, gdyż nie jest uprawniony do dokonywania oceny konstytucyjności aktów prawnych. Wskazał, że także ocena spójności prawa wspólnotowego z prawem krajowym nie leży w kompetencji Dyrektora Izby Celnej, podobnie jak interpretacja norm prawnych zawartych w art. 1 pkt 9 Dyrektywy 98/34/WE. Zaznaczył, że spory czy przepisy są sprzeczne z prawem europejskim rozstrzyga Europejski Trybunał Sprawiedliwości, zaś o zgodności ustaw i przepisów prawa z Konstytucją RP orzeka Trybunał Konstytucyjny. Organ zauważył ponadto, że stosownie do art. 34 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych rozpatrzenie przedmiotowego wniosku powinno nastąpić w terminie 6 miesięcy od dnia jego złożenia. Zgodnie zaś z art. 36 ust 4 wniosek o przedłużenie zezwolenia składa się nie później niż na sześć miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia i nie wcześniej niż na rok przed upływem tego terminu. Do wniosku o przedłużenie zezwolenia miały bezpośrednie zastosowanie przepisy dotyczące udzielania zezwoleń. Organ ponownie podkreślił, że okres od złożenia przez Skarżącą wniosku do dnia wejścia w życie ustawy o grach hazardowych wynosi 17 dni (w tym 12 dni roboczych), co czyni zarzut przewlekłości postępowania nieuzasadnionym. Dyrektor Izby Celnej zaznaczył też, że wbrew twierdzeniu skarżącej, postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nie jest procedurą standardową i nieskomplikowaną. Dodatkowo podniósł, że z uwagi na obszerność materiałów dowodowych w sprawie i konieczność ich analizy, dokonanie określonych czynności zmierzających do ustalenia wszystkich istotnych okoliczności, wymagało czasu, gdyż nie mogło być przeprowadzone pobieżnie. Pozytywne rozpatrzenie wcześniej zgłoszonych żądań nie obligowało zaś automatycznie organu do pozytywnego rozpatrzenia sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja nie została podjęta z naruszeniem prawa, w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy.

Zgodnie z zasadą praworządności, ustanowioną w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483), jak również w art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071, ze zm.), organy administracji publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Działanie na podstawie prawa to działanie na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydawania decyzji administracyjnej. Zasada praworządności nakłada zatem na organy orzekające obowiązek ustalenia mocy wiążącej przepisu prawa w dniu wydania decyzji. Po ustaleniu mocy obowiązującej przepisu prawa, organy administracji powinny podjąć czynności w celu ustalenia stanu faktycznego w sprawie, do którego zastosowany zostanie przepis obowiązujący w dniu orzekania. Z zasady praworządności wynika bowiem, że organy administracji publicznej w postępowaniu administracyjnym zobowiązane są stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. Od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa przepisami przejściowymi (por. wyrok NSA

z dnia 16 maja 2007 r., sygn. I OSK 1080/06, LEX nr 342503 i z dnia 21 czerwca

2006 r., sygn. I OSK 942/05, LEX nr 265749).

Uwzględniając powyższe należy zauważyć, że wniosek spółki o przedłużenie posiadanego zezwolenia został przedłożony na gruncie nieobowiązującej już ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.). Natomiast zaskarżone rozstrzygnięcie, jak i poprzedzające rozstrzygniecie wydane przez organ w pierwszej instancji, zapadło już w czasie obowiązywania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r.

Zaznaczyć należy, że organ zasadnie podjął decyzje w sprawie w oparciu

o przepisy nowej ustawy. Art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przesądza bowiem jednoznacznie, że do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro więc postępowanie w sprawie nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organ właściwie podejmował rozstrzygnięcie na gruncie nowej ustawy. W takiej sytuacji (gdzie przepisy intertemporalne przesądziły o zastosowaniu w przedmiotowej sprawie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych) organ miał obowiązek zastosować ten akt prawny, realizując zasadę praworządności, która wskazuje na konieczność zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązujących w dniu wydania decyzji. Jedynie w przypadku braku przepisów intertemporalnych organ musiałby rozważyć i ocenić, jaką ustawę zastosować w sprawie.

Wskazać również należy, że organ prawidłowo stosował w sprawie przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.), bowiem zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych, do postępowań

w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia

29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Podstawą materialnoprawną kontrolowanego rozstrzygnięcia jest art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten przewiduje, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Treść cytowanego przepisu jest jednoznaczna w swoim brzmieniu i nie budzi wątpliwości. Organ prawidłowo zastosował zatem dyspozycję art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i umorzył postępowanie w sprawie. Po dniu wejścia w życie ustawy

o grach hazardowych, która z woli ustawodawcy nie przewiduje możliwości przedłużania wydanych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, organ administracji zobligowany był bowiem postępowanie w sprawie umorzyć.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego, należy podkreślić, iż Sąd ograniczył się w analizie zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego tylko do zakresu jaki dotyczy rozpoznawanej sprawy. Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Zatem, sąd orzekający w konkretnej sprawie nie jest uprawniony do oceny zgodności z przepisami prawa wspólnotowego całej ustawy. Podobnie, w odniesieniu do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji, Sąd mógłby odmówić zastosowania tylko tych przepisów ustawy, które stanowiły podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, nie ma zaś uprawnień do derogacji całej ustawy o grach hazardowych z porządku prawnego.

Mając zatem na uwadze fakt, iż w niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja umarzająca postępowanie w sprawie z wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, Sąd ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy.

W tym zakresie Sąd nie podzielił zastrzeżeń Spółki dotyczących obowiązku notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Należy podnieść, iż zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy czyli na ministrze finansów ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38a ustawy z dnia

4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. 2007 r. Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do ministra finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Potwierdzone to zostało zresztą oficjalnie w komunikacie ministerstwa finansów, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakiś usług. Stwierdzono, że regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia (http://biznes.interia.pl/news/ke-nie-bylo-potrzeby-notyfikacji-przepisow-o hazardzie, 1450362).

Powyższe stanowisko jest zasadne. Przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają bowiem charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne " to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności

z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług,

z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Zatem, aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny musi on spełniać jedno z kryteriów określonych wyżej.

Stosownie do art. 1 pkt 2 cytowanej Dyrektywy usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

2) na odległość,

3) drogą elektroniczną,

4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Jak wynika bowiem z treści powoływanej dyrektywy "droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Zatem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi zawartej w powołanej Dyrektywie (podobnie w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010 r., sygn. akt I SA/Bk 237/10).

Kwestionowane przepisy ustawy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 powołanej Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG, jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony,

w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, iż także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż. Jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier.

Podobnie, nie można w niniejszej sprawie skutecznie powoływać się na wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, gdyż badane w tej sprawie przez Trybunał przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych. Tymczasem z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wynika, iż gry na automatach i niskich wygranych są grami hazardowymi. Należy zaś wskazać, iż w tym samym wyroku Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego, należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto, w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Przy czym, jak wskazano wyżej, Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. W tym kontekście zatem należy uznać za nieuzasadnionie zarzuty odnośnie naruszenia przepisów traktatowych.

Odnosząc się natomiast do zarzutu przewlekłości postępowania administracyjnego zaznaczyć należy, że przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja organu a nie jego bezczynność. Wyjaśnienia wymaga, że w toku postępowania prowadzonego przez organ strona mogła skorzystać ze środków prawnych, które przewiduje Ordynacja podatkowa w przypadku nieterminowego załatwienia sprawy. Takim instrumentem prawnym na gruncie przepisów tej ustawy jest ponaglenie (art. 141 § 1 Ordynacji podatkowej), a w następnej kolejności – skarga do sądu administracyjnego na bezczynność organu. Zatem, w przypadku zwłoki organu strona ma wystarczające uprawnienia służące do zwalczania przewlekłości postępowania.

Z akt administracyjnych sprawy wynika natomiast, że skarżąca nie skorzystała z wyżej wskazanych środków prawnych. Nie można też zgodzić się ze skarżącą, że postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych jest procedurą standardową i nieskomplikowaną. Prawidłowo wskazał organ, że jak każde postępowanie administracyjne i to wymagało rzetelnego i gruntownego zbadania stanu faktycznego sprawy. Dlatego też, zdaniem Sądu, działania organu w przedmiotowej sprawie nie dają podstaw wskazujących na przewlekłe działanie ze strony Dyrektora Izby Celnej w O.

Ponadto, skoro zaskarżoną decyzję wydano na podstawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to nie zachodziła konieczność kontrolowania zgodności

z Konstytucją wszystkich zapisów tej ustawy.

Należy podkreślić, że w niniejszej sprawie przedmiotem postępowania był wniosek o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Strona nie nabyła zatem jeszcze żadnych uprawnień, które podlegałyby ochronie, gdyż te wiążą się dopiero z nowo udzielonym zezwoleniem. Nie można zatem stwierdzić, iż skarżąca w sposób arbitralny została pozbawiona praw, które uzyskała na podstawie decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy nie określały.

Ponadto, wprawdzie art. 36 ust. 3 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia

29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych umożliwiał podmiotowi, któremu wygasa zezwolenie wystąpienie z wnioskiem o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat, jednakże nawet w takim wypadku organ orzekał o wydaniu zezwolenia, tak jakby było udzielane po raz pierwszy. Przepis ten nie stanowił bowiem nakazu wydania zezwolenia przez organ, a jedynie określał uprawnienie strony do wystąpienia ze stosownym wnioskiem w okresie obowiązywania wcześniejszego zezwolenia. Wbrew twierdzeniu skarżącej, w tych okolicznościach nie można mówić, że z chwilą złożenia wniosku (pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy) skarżąca weszła w stan oczekiwania wydania decyzji uwzględniające w całości jej wniosek. Wobec powyższego, nie jest zasadny zarzut, że ustawa o grach hazardowych narusza zasadę zaufania obywateli do państwa.

Brak jest też podstaw do kwestionowania trybu uchwalania ustawy o grach hazardowych. Tok procedury legislacyjnej prowadzącej do uchwalenia tej ustawy nie wskazuje na istnienie istotnych wątpliwości prawnych dotyczących konstytucyjności procesu legislacyjnego. Zauważyć należy, że w ramach konsultacji społecznych założenia do projektu ustawy były konsultowane z Izbą Gospodarczą Producentów i Operatorów Urządzeń Rozrywkowych, Związkiem Pracodawców Prowadzących Gry Losowe i Zakłady Wzajemne, Stowarzyszeniem Menedżerów Firm Działających w Zakresie Gier Losowych, Bussines Center Club, Krajową Izbą Gospodarczą, Polskim Stowarzyszeniem na Rzecz Promocji Odpowiedzialnej Gry oraz Stowarzyszeniem Producentów i Pracowników Firm Bukmacherskich. Uwagi, które zostały przyjęte w toku konsultacji międzyresortowych i społecznych zostały wprowadzone wprost do projektu ww. ustawy. Z uwag podmiotów społecznych przyjęto uwagę dotyczącą zharmonizowania tytułu ustawy z definicjami poszczególnych gier oraz wprowadzono regulację dotyczącą Funduszu Rozwiązywania Problemów Hazardowych (tak w druku nr 2481 Sejmu RP VI Kadencji). Fakt, że w ocenie skarżącej, konsultacje powinny trwać dłużej, nie uzasadnia zarzutu nieprawidłowej legislacji.

Reasumując należy stwierdzić, iż organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego ani też uchybień formalnoprawnych w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, na mocy art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę jako bezzasadną, należało oddalić.