Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1620/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2024-02-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art 54
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Sebastian Pietrzyk Sędziowie: WSA Mirosław Bator WSA Jacek Bursa (spr.) Protokolant: sekretarz sądowy Katarzyna Migda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2024 r. sprawy ze skargi M. Sp. z.o.o. na decyzję nr 418/2023 Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 3 października 2023 r., znak WOB.7721.164.2022.MMAZ/JNOW w przedmiocie sprzeciwu od zawiadomienia o zakończeniu budowy inwestycji oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu 28 stycznia 2023 r. do PINB w C. wpłynęło zawiadomienie M. Sp. z.o.o. [...] S.K.A. z siedzibą w K. o zakończeniu budowy inwestycji realizowanej na podstawie decyzji Starosty C. nr 64/2015 z dnia 5 lutego 2015 r. zmienionej decyzjami nr 608/2015 z dnia 8 października 2015 r., nr 816/2020 z dnia 18 listopada 2020 r. i nr 767/2021 z dnia 2 września 2021 r. oraz przeniesionej decyzją z dnia 12 kwietnia 2021 r. na rzec nowego inwestora M. Sp. z.o.o. [...] S.K.A. z siedzibą w K.. W następstwie powyższego zawiadomienia, w dniu 2 lutego 2023 r. przedstawiciele organu I instancji dokonali kontroli zgłoszonego budynku, w ramach której stwierdzili dokonanie zmian w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego.

W dniu 8 lutego 2022 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w C. wydał decyzję nr 21/2022 znak: PINB-7355/z/37/2022, którą na podstawie art. 54 ust. 1 zgłosił sprzeciwu od zawiadomienia o zakończeniu budowy z dnia 28 stycznia 2022 roku dot. inwestycji pn.; "Budowa budynku magazynowego z częścią ekspozycyjno - handlową i zapleczem socjalno-administracyjnym o powierzchni sprzedaży do 2000 m2 wraz z instalacją gazu i wentylacji mechanicznej, oraz z budową infrastruktury technicznej: układu komunikacyjnego, dojazdów i parkingów, rozbudową instalacji odprowadzania oczyszczonych wód opadowych i roztopowych, przebudową rowów odwadniających, budową zbiornika p.poż, przebudową napowietrznej sieci telekomunikacyjnej, budową instalacji zewnętrznej wody, kanalizacji sanitarnej, instalacji elektrycznej, oświetlenia terenu oraz budowa wiaty ekspozycyjnej i ogrodzenia wewnętrznego o wysokości 5m na działkach nr [...] [...] obręb [...] C., jednostka ewidencyjna [...] - miasto przy ul. [...] w C.". Powodem rozstrzygnięcia było stwierdzenie, że inwestor w trakcie realizacji inwestycji dokonał istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego:

— "Inwestor zrealizował obiekt o wysokości przekraczającej dopuszczalną maksymalną wysokość określony w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego i dopuścił się istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego określonego w art. 36a ust. 5 pkt 5 PrBudU. Zatem, po wydaniu Decyzji nr 183/2021 Inwestor rozpoczyna kolejne roboty w wyniku których następuje podniesienie jednych z drzwi wejściowych, a następnie wykonana zostaje pochylnia dla ruchu pieszego przy tymże wejściu od zewnętrznej strony, natomiast od wewnątrz zrealizowany zostaje spocznik i schody. Nad drzwiami pojawia się napis " Wejście główne", natomiast nad drzwiami znajdującymi po stronie prawej pojawia się napis " Wejście dla osób niepełnosprawnych i klientów z wózkami". Warunki położenia drzwi wejściowych określa § 61 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, cytuje: " Położenie drzwi wejściowych do budynku oraz kształt i wymiały pomieszczeń wejściowych powinny umożliwiać dogodne warunki ruchu, w tym również osobom niepełnosprawnym ". Dokonanie podwyższenia terenu przy tzw. wejściu głównym, w ocenie PINB, nie zmienia wysokości budynku, która w dalszym ciągu jest niezgodna zarówno z zatwierdzonym projektem budowlanym jak i aktem prawa miejscowego (...) ";

— "odstąpienie w zakresie ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a dotyczące powierzchni biologicznie czynnej. W ocenie PINB, w dalszym ciągu, pozostaje niespełniony warunek dotyczący wymaganej minimalnej powierzchni biologicznie czynnej pomimo wykonania miejsc postojowych z geokraty bowiem w narożu zachodnio-południowym projektowanego ogrodu przebieg ogrodzenia zaprojektowano pod skosem i za nim zaprojektowano powierzchnię biologicznie czynną określoną jako "zieleń na gruncie", natomiast ogrodzenie wraz z przyporami usztywniającymi oraz konstrukcją stężającą górę (jak określa projektant) wykonane zostało ono pod kątem 90° i wyłożone kostką brukową (...) Zatem, pomniejszenie jej powierzchni na rzecz utwardzenia przestrzeni określonej jako "ogród" powoduje w dalszym ciągu zmniejszenie powierzchni biologicznie czynnej i na dodatek poniżej wymaganego minimalnego wskaźnika o czym świadczy powyżej przywołana treść ";

- "Wejście główne" poprzez wykonane roboty budowlane całkowicie uniemożliwia dostęp do obiektu przez osoby niepełnosprawne i nie tylko, to wejście po prawej stronie nazwane: " Wejście dla osób niepełnosprawnych i klientów z wózkami" nie spełnia zarówno wyżej przywołanej treści zatwierdzonego projektu budowlanego jak i przepisów, wielokrotnie już przywoływanego w treści niniejszej decyzji, rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w tym § 63, cytuje: " Wejścia z zewnątrz do budynku i pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi należy chronić przed nadmiernym dopływem chłodnego powietrza przez zastosowanie przedsionka, kurtyny powietrznej lub innych rozwiązań nieutrudniających ruchu. Wymagania te nie dotyczą dodatkowych wejść nieprzewidzianych do stałego użytkowania" gdyż nie wykazano czy powstałe wejście przeznaczone dla osób niepełnosprawnych i klientów z wózkami zostało wyposażone w wyżej wskazany sposób oraz § 292, cytuje: " 1. Wejścia do budynku o wysokości powyżej dwóch kondygnacji nadziemnych, mającego pomieszczenia przeznaczone na pobyt ludzi, należy ochraniać daszkiem lub podcieniem ochronnym o szerokości większej co najmniej o l m od szerokości drzwi oraz o wysięgu lub głębokości nie mniejszej niż l m w budynkach niskich (N) j 1,5 m w budynkach wyższych. Wymaganie to nie dotyczy budynków na terenie zakładów karnych, aresztów śledczych oraz zakładów poprawczych i schronisk dla nieletnich. 2. Daszek, o którym mowa w ust J, powinien mieć konstrukcję umożliwiającą przeniesienie ewentualnych obciążeń, jakie w prawdopodobnym zakresie może spowodować upadek okładzin elewacyjnych skrzydeł okiennych lub szyb" bowiem nad powstałym wejściem nie zrealizowano daszku. Ponadto wskutek podniesienia terenu o 0,42 m przy tak zwanym przez Inwestora wejściu głównym w ocenie PINB powstała pochylnia dla ruchu pieszego, a zgodnie z § 70 rozporządzenia maksymalne nachylenie pochylni związanych z budynkiem, przy wysokości do 0,5 m na zewnątrz bez przekrycia, może wynosić 8%, a z dokonanych pomiarów i obliczeń wynika, że nachylenie wynosi 13,88%, 28,30% oraz 30,76%. Natomiast, w odniesieniu do wejścia po prawej stronie nachylenie wynosi 6,64% jednakże nie posiada wymaganej powierzchni spocznika, o której mowa w § 71 ust. 3 rozporządzenia ".

Od powyższej decyzji inwestor złożył odwołanie, w wyniku rozpoznania którego Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie decyzją z dnia 3 października 2023 r. nr 418/2023 znak: Znak: WOB.7721.164.2022.MMAZ/JNOW utrzymał decyzję PINB w C. w mocy.

W uzasadnieniu organ wskazał, że wysokość zrealizowanego budynku przed wejściem głównym od poziomu terenu (przed zmianą ukształtowania terenu) do góry attyki wynosiła 15,40 m (pomiar dokonany przy pomocy dalmierza laserowego DISTO lite 5). Z kolei pomiar dokonany taśmą mierniczą wskazał wysokość

15,33m. W toku czynności kontrolnych przeprowadzonych na zlecenie organu odwoławczego w dniu 14 lipca 2023r. dokonano ponownych pomiarów wysokości obiektu, zgodnie ze wskazaniami MWINB wskazując w protokole:

— pomiar przed drzwiami głównymi do attyki -14,91 m,

— pomiar przy drzwiach bocznych do attyki -15,32 m,

— najwyżej położony punkt połaci jest położony 10 cm wyżej niż attyka,

- najwyżej położony punkt obiektu (mur biegnący przez środek obiektu) - 30 cm wyżej od attyki.

Dokonano również pomiarów wysokościowych ciągu pieszo - jezdnego przed wejściem do budynku co uwidoczniono na szkicu sytuacyjnym. Ww. pomiarów zgodnie z adnotacją na szkicu dokonano niwelatorem optycznym.

Z kolei inwestor do zawiadomienia o zakończeniu budowy dołączył geodezyjny pomiar wysokości budynku wykonany przez uprawnionego geodetę inż. S. C. w dniu 10 stycznia 2022 r., po zrealizowaniu przez inwestora robót budowlanych w obrębie wejścia głównego do budynku polegających na podniesieniu terenu przy wejściu głównym oraz wykonaniu spocznika i schodów wewnętrznych. Z ww. opracowania wynika, że pomiar od wejścia głównego do budynku - teren podniesiony (poziom 272,90m) do najwyższego punktu kalenicy dachu (poziom 287,90m) wynosi 15m, przy czym jak wynika z ww. opracowania attyka znajduje się poniżej ww. punktu pomiarowego.

Również inwestor w toku postępowania uzupełniającego za pismem z dnia 21 lipca 2023r. przedłożył geodezyjny pomiar wysokości budynku wykonany również przez uprawnionego geodetę inż. S. C. z dnia 14 lipca 2023r. Z tegoż opracowania wynika, że pomiar od wejścia głównego do budynku -teren podniesiony - (poziom 272,89m) do najwyższego punktu kalenicy dachu (poziom 287,76m) wynosi 14,87m, natomiast pomiar od ww. najwyższego punktu do poziomu wejścia oznaczonego, jako wejście dla niepełnosprawnych (poziom 272,49m) wynosi 15,27m.

W zatwierdzonym projekcie budowlanym projektant określił wysokość projektowanego budynku jako 15 m - jak wynika z opisu do projektu zagospodarowania terenu oraz rysunków znajdujących się w zatwierdzonym projekcie budowlanym (elewacja północna, elewacja północna przekrój C-C, przekrój B-B) \ wymiar ten liczony był od średniego poziomu przed wejściem głównym do budynku do attyki. Natomiast na x stronie nr 8 projektu w pkt. 3.4 Wysokość budynku od poziomu terenu przy głównym wejściu do poziomu attyki projektant wskazał Wysokość budynku projektowanego wynosi 15m.

Z kolei analiza zatwierdzonego projektu - min. przekroju A-A, którego to przekrój przebiega przez cały budynek - wykazała, że attyka miała być najwyższą częścią składową przedmiotowego obiektu. Powyższe potwierdza min. analiza rysunków chodzących w skład projektu, min. wspomniany przekrój A-A wskazuje, iż spadek od najwyższego punktu kalenicy dachu do najniższego wynosi 1%. Najniższa cześć zgodnie z projektem znajduje się na poziomie 14,46m. Po analizie ww. przekroju tut. Organ ustalił więc, że w najwyżej położonym punkcie wynosić powinna ona

14,8m. Nadto analiza przekroju B-B wykazała, że wysokość od najniższego poziomu warstwy stropodachu (14,46m) przy wskazanym spadku 2% przykładowo w osiach A, B, C czy G, H, I, (maks. wysokość warstwy przekrycia w osiach C i G wynosić powinna również

14,80m. (na odcinku ok. 14m wysokość zmienia się o 28cm).

W toku postępowania odwoławczego zmianie uległy zapisy obowiązującego na omawianym terenie Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego (dalej MPZP). Pismem z dnia 21 kwietnia 2023r. inwestor działając przez umocowanego pełnomocnika przedłożył informację, że uchwałą Nr LII/545/2023 Rady Miejskiej w C. zmieniono miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego [...] w C., która to zmiana dotyczyła " ustaleń tekstowych dla terenów zabudowy produkcyjno-usługowej, oznaczonych na Rysunku planu wymienionego w §1 symbolami 2PU i 4PU".

Przedmiotowy obiekt znajduje się na terenie oznaczonym 2PU, dla którego zmienione przepisy określają obecnie maksymalną wysokość, jako wartość: 16,0m dla budynków usługowych i 16,0m dla budynków produkcyjnych i magazynowych - licząc od poziomu terenu przy głównym wejściu do budynku do najwyżej położonej kalenicy dachu, lub najwyższej części dachu w przypadku dachu jednospadowego lub płaskiego.

Przedmiotowy obiekt na dzień wydania przez PINB decyzji niewątpliwie naruszał zapisy ówcześnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (zmierzona wysokość od poziomu terenu przy wejściu głównym do budynku do najwyższej części dachu płaskiego o wartości min. 15,42m), niemniej wobec obecnie obowiązujących przepisów planistycznych stan niezgodności z zapisami ww. uchwały w zakresie wysokości przedmiotowego budynku, liczonej od poziomu terenu przy wejściu głównym do budynku do najwyższej części dachu płaskiego nie występuje, bowiem wysokość ta nie przekracza wspomnianych 16m. Niemniej jednak w ocenie organu odwoławczego sporna wysokość w sposób istotny odbiega od ustaleń określonych w zatwierdzonym projekcie budowlanym, co stanowi naruszenie art. 36a ust. 5 pkt. 2 lit. b Pr. bud. Nie jest realnym obniżeniem wysokości budynku przez podwyższenie poziomu terenu przed wejściem do budynku, pozorując dostosowanie wysokości obiektu do wymaganej. Nie ma w ocenie organu odwoławczego wątpliwości, że dokonanie podwyższenia poziomu terenu przy wejściu głównym do budynku, pozorującego dostosowanie wysokości budynku do wymaganej, znajduje potwierdzenie w określonych rzędnych terenu. Po pierwsze rzędna terenu przy wejściu głównym do budynku w projekcie zagospodarowania terenu zatwierdzonego projektu budowlanego określona została na poziomie 272,48 m n.p.m., natomiast z przedłożonego geodezyjnego pomiaru wysokości dołączonego do zawiadomienia o zakończeniu budowy (akta PINB, k. nr 10) wynika, że rzędna terenu przy wejściu głównym do budynku wynosi 272,90 m n.p.m., natomiast z geodezyjnego pomiaru wysokości przedłożonego na etapie postępowania uzupełniającego wynika, że rzędna ta wynosi 272,89m. Fakt dokonania sztucznego podniesienia terenu potwierdzają ponadto ustalenia PINB z dnia 14 lipca 2021 r. Podczas ww. czynności PINB dokonał pomiarów wysokościowych ciągu pieszo -jezdnego przed wejściem do budynku, które to pomiary zostały zobrazowane na szkicu sytuacyjnym pomiar niwelatorem optycznym, pomiary odczytane z łaty pomiarowej-geodezyjnej). Ze wzmiankowanego szkicu wynika, że różnica poziomu terenu (przed wejściem głównym) na zadanej długości wynosi -63,1 cm (255,4-192,3). W ocenie organu odwoławczego wysokość przedmiotowego budynku należy wiec liczyć nie od sztucznie ukształtowanego podniesienia (na potrzeby dostosowania wysokości) a od poziomu terenu niezmienionego. Niemniej jednak nawet przyjmując tak określony punkt pomiarowy wskazać należy, że pomiary dokonane przez PINB w tym miejscu wynoszą odpowiednio do attyki: 15,32m, do najwyżej położonego punktu połaci: 15,42m, co przekracza dopuszczalne 2%. Zwrócić należy w tym miejscu uwagę, iż przyjęte do obliczeń wartości ujawnione przez PINB są w ocenie MWINB korzystniejsze dla inwestora. Według szkicu PINB pomierzona różnica poziomu terenu wynosi: 255,4-192,3=63,1 cm. Natomiast z przedłożonej przez inwestora za pismem z dnia 21 lipca 2023 r. inwentaryzacji wynika, iż różnica pomierzonych rzędnych w analogicznych punktach przed wejściem oznaczonym wynosi: 272,89-272,18=0,71 cm (por. uzupełniony materiał dowodowy, akta PINB, k: 4). Z przedstawionych przez organ zestawień tabelarycznych wynika, że dokonane przez PINB pomiary. wysokości budynku w dniu 14 lipca 2023 r. pozwalają w jednoznaczny sposób stwierdzić, że inwestor podczas realizacji przedmiotowego budynku w sposób istotny odstąpił od zatwierdzonego projektu zmieniając wysokość obiektu o wartość przekraczającą 2%, a podniesienie terenu przed głównym wejściem służyć miało jedynie stworzeniu iluzji zgodności spornego budynku z przepisami. Jeszcze raz organ podkreślił, że wysokość budynku nie może być mierzona od utworzonego ciągu pieszo-jezdnego. Odnosząc się do powyższych rozważań należy zwrócić uwagę, iż w zatwierdzonym projekcie jako wysokość budynku projektant przyjął wysokość 15m, a więc wysokość do najwyższej części dachu płaskiego attykowego (tj. attyki). Jak już wspomniano wcześniej analiza zatwierdzonego projektu - min. przekroju A-A, którego to przekrój przebiega przez cały budynek - wykazała, że attyka miała być najwyższą częścią składową przedmiotowego obiektu (por. przekrój A-A: spadek od najwyższego punktu warstw stropodachu do najniższego wynosi 1%. Najniższa cześć zgodnie z projektem znajduje się na poziomie 14,46m. Organ ustalił, więc, że w najwyżej położonym punkcie wynosić powinna ona

14,8m). W odniesieniu wiec do jak przyjętej wysokości określonej przez projektanta pomiary dokonane przez PINB wskazują, że wysokość w poszczególnych punktach wynosi odpowiednio

15,32m, 15,42m i 15,59m, co. przekracza dopuszczalne 2%. Zwrócić jednak należy uwagę, iż obecnie attyka nie stanowi najwyższego punktu dachu, a punkt ten znajduje się według ustaleń PINB 10 cm nad attyka i jest to wysokość w najwyższym punkcie połaci dachu. W tak ustalonym stanie rzeczy wysokość przedmiotowego budynku w ocenie MWINB należy liczyć właśnie do tego punktu. I tak pomierzona przez PINB wysokość od poziomu terenu do wskazanego punktu wynosi odpowiedni 15,42m, 15,52m i 15,69m. Wartości te przekraczają dopuszczanie 2%, a dokładniej kolejno o 2,8%, 3,5% i 4,6% (2 % x 15,0m = 30 cm; 15,42m - 15,69m > 15,30 m- warunek niespełniony). Opracowanie sporządzone przez uprawnionego geodetę z dnia 14 lipca 2023r. posiada w ocenie organu odwoławczego niższą wartość dowodową niż protokolarne ustalenia PINB z dnia 14 lipa 2023r. W aktach sprawy zalegają, bowiem dwa opracowania sporządzone przez ww. uprawnionego geodetę, które różnią się od siebie w znaczącym stopniu. Dokonując, więc oceny zebranego materiału dowodowego przedłożone opracowanie z dnia 14 lipca 2023r. w ocenie organu nie może stanowić dowodu o większej wadze niż protokół PINB, bowiem przedłożone opracowanie z dnia 14 lipca 2023r. różni się znacznie od opracowania z dnia 10 stycznia 2023r., mimo, iż sporządzone zostało przez tego samego geodetę.

W trakcie czynności kontrolnych przeprowadzonych na terenie inwestycji przez przedstawicieli PINB w dniu 21 grudnia 2021 r. stwierdzono w miejscu projektowanej geokraty wyłożenie miejsc postojowych kostką betonową. W opisie do projektu zagospodarowania terenu zatwierdzonego projektu budowlanego (zmiany wprowadzone decyzją Starosty C. z dnia 2 września 2021 r.) w pkt 3.3 wskazano, że wskaźnik projektowanej powierzchni biologicznie czynnej wynosi 30%. Z zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [...] w C. zatwierdzonego uchwałą nr XXX/440/08 Rady Miejskiej w C. z dnia 25 listopada 2008 r. wynika, że teren objęty inwestycją położony jest na obszarze oznaczonym na rysunku planu symbolem 2PU (teren zabudowy produkcyjno-usługowej), na którym zgodnie z § 6 ust. 7 mpzp "ustala się, że powierzchnia biologicznie czynna dziatki w terenach zabudowy: 1/ mieszkaniowej jednorodzinnej z usługami wynosi minimalnie 40% jej powierzchni, 2/ produkcyjno-usługowej, wynosi minimalnie 30% jej powierzchni, 3/ urządzeń obsługi komunikacji, wynosi minimalnie 30% jej powierzchni". Organ odwoławczy zlecił uzupełniające postępowanie dowodowe W toku, którego PINB przeprowadził kontrolę, podczas której zinwentaryzował zarówno na szkicu sytuacyjnym, jak i dokumentacji fotograficznej aktualny stan zagospodarowania terenu, a ponadto Inwestor za pismem dnia 21 lipca 2023r. przedłożył geodezyjny pomiar terenów zielonych oraz utwardzenia geokratą, wykonany przez uprawnionego geodetę inż. S. C. w dniu 14 lipca 2023r.

Z przedłożonego opracowania sporządzonego przez inż. S. C. wynika, że suma powierzchni terenów zielonych wynosi 4530m2, natomiast suma powierzchni terenów utwardzonych geokratą 1400m2. Powyższe wskazania pokrywają się z wartościami wskazanymi w projekcie (por., zatwierdzony projekt, k: 8). Inwestor przedłożył również rysunek przedstawiający aktualne zagospodarowanie terenu, wraz z naniesionymi kolorem czerwonym zmianami oraz inwentaryzację powykonawczą na aktualnej mapie wg. pomiarów dokonanych w dniu 14 lipca 2021 r. Natomiast w kwestii utwardzenia terenu, na podstawie materiału dostarczonego przez organ I stopnia, stwierdzić można, że obecny stan zagospodarowania na przedmiotowej działce (wobec ustaleń poczynionych podczas oględzin w dniu 14 lipca 2021 r.) w porównaniu do poprzednich kontrolnych ustaleń przedstawia się następująco:

• inwestor dokonał "wymiany" części utwardzenia parkingu z kostki brukowej na geokratę, zlokalizowanego w części północnej działki, od strony elewacji frontowej budynku. W tej części parkingu nie wykonano rozdzielenia komunikacyjnego pomiędzy stanowiskami P-18, P-38, P-10, które było zaprojektowane.

— zmieniono lokalizację agregatu prądotwórczego (ze stacją transformatorową). Teren pod stacją i agregatem utwardzony kostką brukową.

• od strony elewacji południowej stwierdzono, że pod warstwą trawy, ziemi znajduje się folia, która ułożona jest na kostce brukowej. Powierzchnia tego terenu w przybliżeniu wynosi co najmniej 571.2m2.

Zatem, organ II stopnia na podstawie powyższych ustaleń i przedłożonego opracowania doszedł do wniosku, że doszło do znacznego zmniejszenia powierzchni biologicznie czynnej. Na potwierdzenie powyższego należy wskazać, co następuje:

• powierzchnia terenu = 18824 m2 (według opracowania przedłożonego przez inwestora),

• powierzchnia utwardzeń betonowa = 5 665,54 m2 (według opracowania przedłożonego przez inwestora),

• powierzchnia utwardzeń geokratą = 1400,00 m2 (według projektu oraz opracowania przedłożonego

przez inwestora), w tym 85% pow. biol. czynnej 1400 x 0,85 = 1190 m2

• powierzchnia zabudowy: 7268,48 m2 (według opracowania przedłożonego przez inwestora),

• powierzchnia utwardzeń ujawnionych przez organ I stopnia podczas kontroli w dniu 14 lipca 2023r. = 571,25m2 i jest to szacowane utwardzenie na podstawie porównania rysunku w skali 1:500 dot. zagospodarowania terenu z ustaleniami PINB.

Zatem powierzchnia biologicznie czynna wynosi: 18 824 - 7268,48-5665,54-0,15-1400-571,2=5108,78 m2 co stanowi około 27% pow. działki. (Powyższe obliczenia mają charakter poglądowy). Przyjmując zaś wartości wskazane przez inwestora tj.:

• pow. biol. czynna 1400x0,85 = 1190 m2

• powierzchnia zieleni 4530,00 m2

to zauważyć należy, że dodatkowe utwardzenie ukryte pod folią, zmniejsza powierzchnię zieloną w następujący sposób: 4530,00-571,2=3958,8 m2. Tak więc: 1190 m2+3958,8=5148,8 m2 co stanowi -27 %.

Ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w §6 ust. 7 pkt 2 określają, że powierzchnia biologicznie czynna działki w terenach zabudowy produkcyjno-usługowej wynosi minimalnie 30% jej powierzchni. Tak, więc skoro powierzchnia biologicznie czynna zaprojektowana została na poziomie 30 % a zgodnie ze wskazaniami inwestora po zmianach wynosi 30,38%, a więc na granicznym minimalnym poziomie określonym w mpzp, to wobec ujawnienia od strony elewacji południowej pod warstwą trawy i ziemi folii, która ułożona jest na kostce brukowej - w miejscu wcześniejszego dodatkowego utwardzenia powierzchni terenu (por. ustalenia PINB) o powierzchni tego terenu w przybliżeniu wynoszącej 571,2 m2 należy przyjąć, że doszło do zmniejszenia powierzchni biologicznie czynnej do poziomu poniżej 30% powierzchni działki, co w oczywisty sposób narusza zapisy obowiązującego miejscowego planu i stanowi istotne odstępstwo określone w art. 36a ust. 5 pkt. 5 Pr. bud. Nie można bowiem uznać, że teren ten spełnia kryteria uznania go za teren biologicznie czynny.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł inwestor, zarzucając naruszenie:

1) art. 54 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane (wg stanu prawnego obowiązującego przed wejściem w życie ustawy z dnia 13 lutego 2020 roku o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2020 roku, poz. 471, dalej jako "u.z.Pr.bud."), dalej jako "Pr.Bud.", w zw. z arł. 27 ust. 1 pkt 2 u.z.Pr.bud. poprzez:

a. oparcie się przez organ odwoławczy na innych (nowych) przesłankach zgłoszenia sprzeciwu od zawiadomienia o zakończeniu budowy niż PINB w C. (organ I instancji), tj. niedopuszczalne rozszerzenie przesłanek sprzeciwu poprzez wskazanie jako podstawy zaskarżonej decyzji:

i. zwiększenia wysokości budynku o ponad 2% w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego (art. 36a ust. 5 pkt 2 lit. b Pr.Bud.) przy wykonaniu pomiarów budynku na niekorzyść strony Skarżącej,

ii. zmniejszenia powierzchni biologiczno-czynnej poprzez posadowienie od strony elewacji południowej trawnika (o pow. 571,2 m2) na folii znajdującej się na utwardzonej powierzchni, co powoduje, że w ocenie organu odwoławczego Skarżący nie spełnia wymogu zachowania minimum 30% powierzchni biologicznie czynnej z uchwały nr XXX/440/08 Rady Miejskiej w C. z dnia 25 listopada 2008 roku w sprawie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [...] w C. (art. 36a ust. 5 pkt 5 Pr.Bud.)

podczas gdy:

iii. PINB w C. w treści decyzji nr 21/2022 z dnia 8 lutego 2022 roku ww. przyczyn jako podstawy sprzeciwu nie powołał, a powołał się na istotne odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, o których mowa:

1. w art. 36a ust. 5 pkt 5 Pr.Bud. polegające na pomniejszeniu powierzchni biologicznie czynnej poprzez brak realizacji nawierzchni miejsc postojowych jako geokraty oraz utwardzenie przestrzeni określonego jako "ogród" od strony zachodniej budynku Skarżącego,

2. w art. 36a ust. 5 pkt 2c Pr.Bud. polegające na zmianie liczby kondygnacji budynku Skarżącego,

3. w art. 36a ust. 5 pkt 5 Pr.Bud. polegające na budowie budynku o wysokości niezgodnej z uchwałą nr XXX/440/08 Rady Miejskiej w C. z dnia 25 listopada 2008 roku w sprawie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [...] w C., a żadna z ww. podstaw sprzeciwu PINB nie została potwierdzona w toku postępowania odwoławczego(!), co winno skutkować uchyleniem przez organ odwoławczy decyzji organu I instancji i umorzeniem postępowania ze sprzeciwu.

2) naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez niezastosowanie tego przepisu przez organ odwoławczy i brak uchylenia decyzji organu I instancji oraz umorzenia postępowania w sprawie, mimo że żadna z przesłanek decyzji w przedmiocie sprzeciwu wydanej przez PINB nie znalazła potwierdzenia w toku postępowania odwoławczego.

3). naruszenie art. 54 ust. 1 Pr.Bud. w zw. z art. 139 k.p.a. (zakaz reformationis in peius) poprzez rozszerzenie przez organ wyższej instancji okoliczności, stanowiących podstawę do wniesienia przez organ I instancji sprzeciwu od zawiadomienia o zakończeniu budowy z dnia 28 stycznia 2022 roku (o okoliczności wskazane w zarzucie ad I oraz dokonanie pomiarów wysokości budynku na niekorzyść Skarżącej), co stanowiło orzeczenie na niekorzyść Skarżącej.

4) naruszenie art. 54 ust. 1 Pr.Bud. poprzez uznanie, że odstąpieniem od projektu budowlanego było podniesienie przez Skarżącego terenu przed wejściem do budynku, podczas gdy:

a. zmiana taka jako nieistotna została wykazana przez Skarżącego i w tym zakresie wraz z odwołaniem zostały przedłożonego rysunki do zatwierdzonego projektu budowlanego zawierające zmiany nieistotne (załącznik ad 2 do odwołania),

b. Skarżący miał prawo do dokonania nieistotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, a MWINB tego odstępstwa nie ocenił jako istotne, a wyłącznie jako odstępstwo co nie jest wystarczające do zgłoszenia sprzeciwu,

c. MWINB pominął, że wprowadzone zmiany są zgodne z zatwierdzonym projektem budowlanym i wykazem zmian nieistotnych do niego (załącznik nr 2 do odwołania od decyzji organu I instancji).

5) naruszenie § 3 pkt 22 rozporządzenia Ministra infrastruktury w sprawie warunków jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1225) poprzez brak zastosowania definicji terenu biologicznie czynnego co skutkowało całkowicie bezzasadnym pominięciem terenu trawnika (pow. 571,2 m2) od strony elewacji południowej budynku Skarżącego z powierzchni biologicznie czynnej inwestycji, podczas gdy:

a. teren trawnika od strony elewacji południowej o pow. 571,2 m2 stanowi nawierzchnię urządzoną w sposób zapewniający naturalną wegetację roślin i retencję wód opadowych, o czym świadczy funkcjonowanie w pełni wegetującego trawnika i drzewek, a także brak zastoin wody,

b. właściwe doliczenie ww. powierzchni do terenu biologicznie czynnego inwestycji Skarżącego powoduje, że wymagania 30% powierzchni biologicznie czynnej z MPZP Skarżący zachowuje.

6) naruszenie art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a., poprzez:

a. błędne uznanie przez organ II instancji, że nie został zachowany warunek dotyczący zachowania 30% powierzchni biologicznie czynnej zabudowy, podczas gdy wskazany przez organ odwoławczy teren zielony po stronie elewacji południowej budynku o pow. 571,2 m2 pokryty jest w całości trawą, która prawidłowo wegetuje, a zatem organ wyższej instancji w sposób całkowicie niezasadny przyjął, że terenu trawnika od strony elewacji południowej nie można wliczyć do powierzchni biologicznie czynnej inwestycji, podczas gdy prawidłowe wliczenie ww. powierzchni trawnika do powierzchni biologicznie czynnej inwestycji stanowi o zachowaniu przez Skarżącą stawianego w MPZP wymogu zachowania min. 30% powierzchni biologicznie czynnej inwestycji,

b. błędne uznanie przez organ odwoławczy, że wysokość budynku Skarżącej przekracza o ponad 2% wartości z projektu budowlanego, podczas gdy:

i. dokonany w toku postępowania odwoławczego pomiar budynku od terenu przed głównym wejściem do budynku do attyki dał wynik 14.91 m, a zgodnie z projektem wysokość od "średniego poziomu terenu przed głównym wejściem" miała wynieść 15 m (odchylenie o 9 cm nie przekracza dopuszczalnego 2% odchylenia, o którym mowa w art. 36a ust. 5 pkt 2 lit. b Pr.Bud.), a zatem nie doszło do istotnego odstąpienia od zatwierdzonego proiektu budowlanego. o którym mowa w art. 36a ust. 5 pkt 2 iit. b Pr.Bud..

ii. organ nie miał podstaw do dokonywania pomiaru wysokości budynku od poziomu terenu przed wejściem dla niepełnosprawnych do budynku do attyki, ponieważ punkty pomiarowe wysokości budynku w zatwierdzonym projekcie budowlanym nie zostały tak określone,

iii. organ nie wziął pod uwagę pomiaru wysokości budynku wykonanego w dniu 14 lipca 2023 roku przez uprawnionego geodetę S. C. (pomiar przedłożony do akt postępowania przez pełnomocnika Skarżącego w dniu 21 lipca 2023 roku), z którego wynika, ze 1. wysokość budynku od poziomu terenu przed głównym wejściem do najwyższego punktu połaci dachu wynosi 14,87 m, a attyka budynku znajduje się poniżej najwyższego punktu połaci dachu, 2. wysokość budynku od poziomu terenu przed wejściem dla niepełnosprawnych do najwyższego punktu połaci dachu wynosi 15,27 m, a attyka budynku znajduje się poniżej najwyższego punktu połaci dachu, - co oznacza, że wysokość budynku jest zgodna z zatwierdzonym projektem budowlanym i nie odstępuje od niego w sposób istotny.

iv. organ wziął pod uwagę szereg różnego rodzaju pomiarów z różnymi punktami pomiarowymi i przyjął za podstawę wydania zaskarżonej decyzji wartości najbardziej niekorzystne dla Skarżącego, podczas gdy: 1. brak jest podstaw prawnych, by pomiaru wysokości budynku dokonywać na odcinku wyznaczonym przez inne punkty niż wskazane w treści zatwierdzonego projektu budowlanego, tj. poziom terenu przed wejściem głównym do budynku do attyki budynku, 2. brak jest podstaw prawnych, by doliczać do wyników pomiarów niezrozumiałe dla Skarżącego wartości wynikłe rzekomo z pomiarów terenu dokonanych niwelatorem optycznym. 3. poziom terenu przed głównym wejściem do budynku jest płaski, 4. różnica pomiędzy poziomem terenu przed wejściem głównym do budynku, a poziomem terenu przy wejściu dla niepełnosprawnych wynosi 40 cm a zatem nawet przy uznaniu, że wysokość budynku miałaby mieć wartość od średniego poziomu terenu przed głównym wejściem oraz wejściem dla niepełnosprawnym do attyki to wysokość budynku wynosiłaby 15,07 cm (tj. + 20 cm w stosunku do wartości wysokości budynku liczonego od poziomu terenu przed wejściem głównym do attyki), 5. brak jest podstaw prawnych, by wysokość budynku na potrzeby oceny zgodności wysokości budynku z zatwierdzonym projektem budowlanym lub MPZP mierzyć do muru biegnącego na dachu budynku powoda, ponieważ nie jest to część dachu; zgodnie z przekrojem D-D zatwierdzonego projektu budowlanego mur ten został zaprojektowany o 30 cm wyżej niż attyka, 6. brak jest podstaw prawnych, by wysokość budynku na potrzeby oceny zgodności wysokości budynku z zatwierdzonym projektem budowlanym mierzyć do najwyższego punktu połaci dachu, ponieważ zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym pomiar ten powinien być dokonywany od poziomu terenu przed głównym wejściem do budynku do attyki, 7. organ w sposób nieuprawniony pominął, że zatwierdzona w projekcie budowlanym rzędna posadowienia poziomu posadzki w projekcie wynosi 272,50 m.n.p.m., a wysokość budynku liczona od tej rzędnej wynosi 15,27 m, czyli nie przekracza o ponad 2% wartości z projektu (15m), 8. wartości wysokości budynku zostały przez organ zmierzone w sposób niekorzystny w stosunku do pomiarów z dnia 21 grudnia 2021 roku, mimo że Skarżący obniżył wysokość najwyższej kalenicy dachu o 12 cm, a budynek osiadł o 1 cm.

7) naruszenie art. 84 § 1 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. poprzez brak powołania przez organ odwoławczy biegłego geodety celem wykonania pomiarów wysokości budynku, podczas gdy organ odwoławczy nie potrafi własnymi środkami dokonać pomiaru wysokości budynku w sposób profesjonalny, realizując przy tym zasadę prawdy obiektywnej, o czym świadczy w szczególności:

i. całkowicie nieczytelny schemat pomiaru poziomu terenu inwestycji rzekomo z niwelatora optycznego (bez skali, bez dokładanego określenia, w którym miejscu i na jakiej długości budynku był wykonany),

ii. brak przedstawienia świadectwa wzorcowania niwelatora, a także uprawnień w dziedzinie kartografii i geodezji inspektora dokonującego pomiaru,

iii. brak wypełnienia organ standardów z Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 18 sierpnia 2020 roku w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywaniu i przekazywaniu wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz. U. z 2020 roku, poz. 1429).

8) naruszenie arł. 11 ust. 1 ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne poprzez wykonanie przez organ odwoławczy (na którego zlecenie działał PINB w C. w toku oględzin z dnia 14 lipca 2023 roku) pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych niwelatorem optycznym przez osobę nielegitymującą się uprawnieniami zawodowymi w dziedzinie kartografii i geodezji, co świadczy o niewiarygodności pomiarów wykonanych w trakcie oględzin (niwelatorem optycznym i łatą pomiarową).

9) naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. poprzez brak umożliwienia Skarżącemu wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów przed wydaniem zaskarżonej decyzji, podczas gdy:

a. Skarżący brał udział w oględzinach w dniu 14 lipca 2023 roku, ale zapoznał się z treścią wyłącznie tylko protokołu oględzin, a nie szeregiem materiałów sporządzonych przez PINB po oględzinach, tj. notatkami na rzutach budynku, schematem z niwelatora optycznego, co uniemożliwiło Skarżącej wypowiedzenie się przed wydaniem decyzji odnośnie do ww. dokumentów.

10). naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez błędne utrzymanie w mocy decyzji nr 21/2022 Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w C. z dnia 8 lutego 2022 roku (znak: PINB-7355/z/37/2022), mimo popełnienia przez organ I instancji szeregu naruszeń prawa materialnego i procesowego, podczas gdy w tej sytuacji organ odwoławczy winien orzec o uchyleniu zaskarżonej decyzji i umorzeniu postępowania, ponieważ żadna wskazana w treści decyzji PINB przesłanka sprzeciwu nie została potwierdzona przez organ odwoławczy

W odpowiedzi na skargę Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie wniósł o jej oddalenie podtrzymując przy tym argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji i postanowień z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych - o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia.

Kontroli sądu w niniejszym postępowaniu poddana jest ocena legalności decyzji organu nadzoru budowlanego w przedmiocie sprzeciwu, w sprawie zawiadomienia o zakończeniu budowy budynku handlowo-magazynowego. W ocenie organu, obiekt ten został zrealizowany z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego, przekracza bowiem wysokość zatwierdzoną w projekcie budowlanym o wartość wyższą niż 2%. Inwestycja ta jest także sprzeczna także z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego [...] w C. (także z zatwierdzonym projektem budowlanym), z uwagi na teren biologicznie czynny, który obejmuje przestrzeń mniejszą nić 30%, jaki wymaga w/w plan oraz został zatwierdzony w projekcie budowlanym. W ocenie sądu decyzja jest prawidłowa.

Zgodnie z dyspozycją art. 54 ust 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 682 z późn. zm (dalej; ustawa.) do użytkowania obiektu budowlanego, na budowę którego wymagana jest decyzja o pozwoleniu na budowę albo zgłoszenie budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1-2, można przystąpić, z zastrzeżeniem art. 55 i art. 57, po zawiadomieniu organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy, jeżeli organ ten, w terminie 14 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie zgłosi sprzeciwu w drodze decyzji. Przepis art. 30 ust. 6a stosuje się. Obowiązujące przepisy nie określają wprost przesłanek uprawniających organ do wniesienia sprzeciwu w przedmiocie zgłoszenia zakończenia budowy. W orzecznictwie przyjmuje się jednak, że jedną z takich przesłanek jest istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego, jakiego inwestor dopuścił się przy realizacji obiektu objętego pozwoleniem na budowę (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 stycznia 2022 r. VII SA/Wa 2125/21, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 23 października 2019 r. II SA/Gd 253/19, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego WSA w Gdańsku z 20 maja 2009 r. II SA/Gd 104/09).

Zgodnie z art. 36a ust 5 istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie:

1) projektu zagospodarowania działki lub terenu, w przypadku zwiększenia obszaru oddziaływania obiektu poza działkę, na której obiekt budowlany został zaprojektowany;

2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego dotyczących:

a) powierzchni zabudowy w zakresie przekraczającym 5%,

b) wysokości, długości lub szerokości w zakresie przekraczającym 2%,

c) liczby kondygnacji;

3) warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia 2006 r., w tym osoby starsze;

4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części;

5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

Jak mowa wyżej, podstawą do wniesienia sprzeciwu jest realizacja zamierzenia inwestycyjnego z odstępstwami, które w rozumieniu w/w przepisów są odstępstwami istotnymi, a te dotyczą parametrów obiektu budowlanego zrealizowanego na podstawie pozwolenia na budowę (powierzchni zabudowy, wysokości, długości, liczby kondygnacji) ale obejmują też (miedzy innymi) zainwestowanie w teren, niezgodnie z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zaistnienie takich okoliczności w niniejszej sprawie, podniosły, ale też i wykazały organy obu instancji. Jak wynika z zaskarżonej decyzji, podstawą do wniesienia sprzeciwu było ustalenie, że obiekt budowlany objęty pozwoleniem na budowę jest wyższy od wysokości tej niż zakładana w projekcie budowlanym, o wartość przewyższającą 2% oraz, że teren biologicznie czynny ma niższą wartość niż dolna granica, jaką dla tego obszaru przewiduje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego a także wartość zatwierdzoną w projekcie budowlanym tj. mniej niż 30%.

W kwestii pierwszej (wysokość budynku), organ odwoławczy swoje ustalenia dokonał w oparciu o pomiary wykonane przez organ pierwszej instancji w dniu 14 lipca 2023 r. Przeprowadzając te czynności organ uwzględnił (a w zasadzie pominął) fakt, że teren przed wejściem głównym został sztucznie podwyższony, celem dostosowania wysokości budynku do wartości zatwierdzonej w projekcie budowlanym. Organ uwzględnił także fakt, że attyka (jej górna część) nie jest najwyższą częścią dachu przedmiotowego pawilonu handlowo-magazynowego, ale jest nim mur osadzony na dachu o wysokości 10 cm. Ten mur jest zatem najwyższym punktem budynku, i do tej wartości nawiązuje organ określając wysokość budynku. Podkreślić należy, że wysokość obiektów budowlanych zlokalizowanych w obszarze PU, zgodnie z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [...], w przypadku dachów płaskich należy mierzyć od poziomu terenu przed wejściem głównym, do najwyższej części dachu w przypadku dachów płaskich. Ponieważ przedmiotowy obiekt, w projekcie budowlanym miał rzędną terenu niższą, niż ta jaka wynika ze sztucznego podniesienia terenu przed wejściem głównym po realizacji obiektu, oraz ma dach płaski i jak mowa wyżej, ponad attykę ma wbudowany mur, wysokość obiektu należało ustalić nawiązując do tych wielkości tj. do rzędnej z przed głównego wejścia do budynku, jaka ustalona została w projekcie budowlanym oraz górnej krawędzi muru wieńczącego dach budynku. Jeszcze raz podkreślić należy, że rzędne terenu przed wejściem głównym do budynku, powinny być takie same jak w zatwierdzonym projekcie budowlanym a starania inwestora o dostosowania obiektu do zapisów planu, w zakresie jego wysokości poprzez podwyższenia terenu przed głównym wyjściem, są w ocenie Sądu nieskuteczne, organ prawidłowo je zatem pominął. Jak ustalił organ wysokość przedmiotowego obiektu w trzech punktach pomiarowych, w tym od terenu przed wejściem głównym, to wielkości 15,42m, 15,52m i 15,69m. Wartości te przekraczają dopuszczalne 2% (o 2,8%, 3,5% i 4,6% (2 % x 15,0m = 30 cm; 15,42m - 15,69m > 15,30 m) wysokości budynku, są bowiem wyższe od wartości 15,30 m. Inwestor był reprezentowany podczas tych pomiarów, nie zgłaszając zastrzeżeń co do przebiegu ani ich prawidłowości.

Sporna wysokość w sposób istotny odbiega od ustaleń określonych w zatwierdzonym projekcie budowlanym, co stanowi naruszenie art. 36a ust. 5 pkt. 2 lit. b Pr. bud. Nie jest realnym obniżeniem wysokości budynku przez podwyższenie poziomu terenu przed wejściem do budynku, pozorując dostosowanie wysokości obiektu do wymaganej. Dokonanie podwyższenia poziomu terenu przy wejściu głównym do budynku, pozorującego dostosowanie wysokości budynku do wymaganej, znajduje potwierdzenie w określonych rzędnych terenu. Odnosząc się do argumentacji zawartej w skardze, podkreślić należy, iż rzędne terenu przed wejściem głównym do budynku, powinny być takie same jak w zatwierdzonym projekcie budowlanym a starania inwestora o dostosowania obiektu do zapisów planu, w zakresie jego wysokości poprzez podwyższenia terenu przed głównym wyjściem, są w ocenie sądu nieskuteczne, organ prawidłowo je zatem pominął. Stan faktyczny sprawy został w ocenie Sądu wystarczająco wyjaśniony w/w dowodami i pomiarami, nie było więc potrzeby przeprowadzania dowodu z opinii biegłego celem wykonania dodatkowych pomiarów wysokości budynku. Niezasadne są też zarzuty braku przedstawienia świadectwa wzorcowania niwelatora, skoro wiarygodność dokonanych pomiarów nie budzi wątpliwości (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 27 września 2022 r. sygn. akt II SA/Kr 712/22). Co do zaś pomiarów wysokości przedmiotowego obiektu, jakie wykonano na zlecenie inwestora, wskazać należy, że pomiary dokonane przez organ, nie budzą wątpliwości co do ich rzetelności i wykonane zostały z uwzględnieniem takich okoliczności jak sztuczne podwyższenia terenu przed głównym wejściem przedmiotowego obiektu, oraz faktu, że zwieńczenie attyki nie jest najwyższym punktem dachu a jest nim mur umieszczony na jego szczycie. Sposób przeprowadzenia tych ustaleń nie budzi wątpliwości, co w przypadku pomiaru wysokości budynku, wynika nie tylko z faktu dokonania tego pomiaru metodami gwarantującymi pewny wynik, ale też wyjaśnienia okoliczności wpływających na ten pomiar, poprzez wskazania punktów od-do, w jakim pomiar ten wykonano.

Co do drugiej kwestii (terenu biologicznie czynnego), wskazać należy, że aby dany obszar objęty zamierzeniem inwestycyjnym zaliczyć można do terenu biologicznie czynnego, musi spełniać on warunek o którym mowa w § 3 pkt 22 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 (dalej; rozporządzenie), gdzie teren biologicznie czynny definiuje się jako teren o nawierzchni urządzonej w sposób zapewniający naturalną wegetację roślin i retencję wód opadowych, a także 50% powierzchni tarasów i stropodachów z taką nawierzchnią oraz innych powierzchni zapewniających naturalną wegetację roślin, o powierzchni nie mniejszej niż 10 m2, oraz wodę powierzchniową na tym terenie. W orzecznictwie podkreśla się, że teren biologicznie czynny musi być tak urządzony, aby zapewnić naturalną wegetację roślin i retencję wód opadowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 lipca 2023 r. VII SA/Wa 887/23). Organ nadzoru budowlanego ma kompetencje, ale też obowiązek oceniać, czy sposób urządzenia takiej przestrzeni zapewni roślinności możliwość jej naturalnej wegetacji oraz retencję wód opadowych (por. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 19 grudnia 2012 r. II SA/Gd 528/12, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, z dnia 31 sierpnia 2017 r., VII SA/Wa 2390/16).

W niniejszej sprawie jak ustalił organ, na etapie postępowania odwoławczego, na części utwardzonego parkingu wymieniono wprawdzie kostkę brukową na geokratę, tym niemniej na innej części terenu inwestycji od strony południowej, utwardzonej wcześniej kostką brukową, kostkę tę wyłożono folią, na którą nasypano niewielką warstwę ziemi, na której nasadzono trawę. Organ obszaru tego nie traktuje jako terenu biologicznie czynnego, dokonując obliczeń, że teren ten (po odjęciu części, o którym mowa wyżej) obejmuje 27 % obszaru objętego zamierzeniem inwestycyjnym, a zatem ma wartość niższą niż ta wymagana zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (30%) oraz określona w projekcie budowlanym. W ocenie sądu stanowisko organu jest prawidłowe. Wprawdzie decyzja nie zawiera pogłębionej analizy dotyczącej braku możliwości naturalnej wegetacji roślin i retencji wód opadowych na tym obszarze, jest jednak dla Sądu oczywistym, że w sposób naturalny rośliny nie mogą wegetować na terenie utwardzonym kostką brukowa, na który nasypano niewielką ilość ziemi. Utwardzenie terenu mimo nasypania go ziemią, jest też w ocenie sądu oczywistą przeszkodą do naturalnej retencji wód opadowych w tym obszarze. Ponadto strona skarżąca nie podaje, jaki fragment tego terenu jest utwardzony a następnie nasypany ziemią a jaki, to obszar naturalnej zieleni. Faktem jest jednak, że organ wykazał, że ten fragment terenu zainwestowania, o ile nawet nie cały, jest utwardzony i jako takiego nie można go zaliczyć do terenu biologicznie czynnego, przez co zmniejszeniu uległa ta powierzchnia, a projekt budowlany zakładał, że będzie ona wynosiła niemal tyle, co najniższa wartość dopuszczalna planem miejscowym.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi, wskazać należy, że nie można zgodzić się stanowiskiem, że po pierwsze w niniejszej sprawie doszło do rozszerzenia sprzeciwu na etapie postępowania odwoławczego, zaś po drugie, że takie rozszerzenie jest co do zasady nielegalne. Odnosząc się do kwestii pierwszej (rozszerzenie sprzeciwu przez organ drugiej instancji), wskazać należy, że podstawą zgłoszenia sprzeciwu do zgłoszenia zakończenia budowy przedmiotowego obiektu przez organ pierwszej instancji było, między innymi przekroczenie maksymalnej wysokości budynku oraz zmniejszenie terenu biologicznie czynnego, tak w stosunku do planu miejscowego jak i zatwierdzonego projektu budowlanego. Organ odwoławczy podzielił w tym zakresie pogląd wyrażony przez organ pierwszej instancji, przy czym uwzględnił fakt zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, który w obszarze w jakim zrealizowano przedmiotowy pawilon handlowo-magazynowy, po zmianie dopuszcza maksymalna wysokość obiektów budowlanych do 16 m., uznając, że obiekt ten nie jest już niezgodny z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a jedynie z projektem budowlanym. Organ drugiej instancji, uwzględnił także fakt, że inwestor zastąpił kostkę brukową fragmentu parkingu geokratą. Organ ten ustalił jednakże, że inny fragment terenu inwestycji pokryty kostką brukową został wyłożony folią, na którą nasypano cienką warstwę ziemi i obsadzono go trawą, co imituje tylko, że jest to powierzchnia terenu biologicznie czynna. Pozostałych przyczyn zgłoszenia sprzeciwu przez organ pierwszej instancji, organ odwoławczy nie podzielił, z uwagi na działanie inwestora podjęte w czasie trwania postępowania odwoławczego. Stwierdzić zatem należy, że przyczyny zgłoszenia sprzeciwu w zakresie zwiększenia wysokości budynku w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego, oraz zmniejszenia terenu biologicznie czynnego, tak w stosunku do projektu budowlanego jak i wymogów zamieszczonych w planie miejscowym są tożsame w orzeczeniach organów obu instancji. W tym drugim przypadku zmienił się jedynie obszar, w jakim organ uznał, że inwestor dopuścił się nielegalnej zmiany projektowanego terenu biologicznie czynnego, na teren utwardzony, i podjął działania mające na celu jedynie to, że teren ten imitował jedynie (niewykluczone że tylko czasowo), że jest to teren biologicznie czynny.

Co zaś do wyrażonego w skardze stanowiska, jakoby postępowaniu w sprawie zgłoszenia sprzeciwu do zawiadomienia o zakończeniu budowy, organ odwoławczy był niejako związany ustaleniami organu pierwszej instancji (zakresem stwierdzonych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego), w ocenie Sądu stanowisko to jest pozbawione podstaw prawnych. Fakt, że postępowanie w sprawie użytkowania obiektów budowlanych, którego etapem jest zgłoszenie zakończenia budowy, odbywa się co do zasady przez milczące załatwienie sprawy przez organ administracji (brak wniesienia sprzeciwu), to już wniesienie sprzeciwu, które odbywa się w formie decyzji, uruchamia pełnowymiarowe postępowanie administracyjne. W postępowaniu tym brak przepisów, które by sprawę taką traktowały odmienne, od reguł ogólnych jakie rządzą postępowaniem administracyjnym. W postępowaniu tym, wniesienie odwołania od decyzji organu pierwszej instancji obliguje organ odwoławczy do ponownego rozparzenia sprawy. Organ odwoławczy obowiązany jest ustalić zakres postępowania wyjaśniającego, niezbędnego do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, poddać ocenie materiał dowodowy, ewentualnie materiał ten uzupełnić w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy następnie usunąć stwierdzone naruszenia prawa materialnego i prawa procesowego o ile organ odwoławczy naruszenia takiego się dopatrzy w orzeczeniu organu niższej instancji. Obowiązkiem organu odwoławczego jest także ustosunkowanie się do zarzutów sformułowanych w odwołaniu tak w sensie pozytywnym jak i negatywnym tj. wskazanie odwołującej się stronie dokonanej przez organ odwoławczy prawnej oceny podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Rola organu odwoławczego nie ogranicza się zatem do kontroli instancyjnej decyzji organu I instancji, lecz organ odwoławczy obowiązany jest ponownie sprawę rozpatrzyć i rozstrzygnąć w jej całokształcie, według stanu prawnego i faktycznego aktualnego na datę orzekania przez ten organ. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 23 maja 2018 r. II SA/Kr 512/180). Rozpoznając ponownie sprawę organ drugiej instancji do tej reguły się zastosował. Organ ten poddał ocenie materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, uwzględnił zmiany stanu faktycznego, jakie zaszły w trakcie postępowania odwoławczego (zastąpienie kostki brukowej geokratą) oraz dokonał własnych ustaleń, co do wysokości zrealizowanego obiektu oraz terenu biologicznie czynnego, w obszarze który pominął organ pierwszej instancji.

Strona skarżąca nie wykazała też w skardze, aby uniemożliwiono jej podjęcie konkretnej czynności procesowej. W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowany jest pogląd, że w sytuacji postawienia zarzutu naruszenia art. 10 § 1 Kpa koniecznym jest podanie, jakiej konkretnie czynności procesowej strona nie mogła dokonać, jakiego dowodu w sprawie nie mogła przedstawić i jaki wpływ stwierdzone uchybienie mogło mieć na wynik sprawy (por. wyroki NSA: z dnia 29 stycznia 2020 r. sygn. akt I OSK 3250/18, z dnia 6 lipca 2018 r. sygn. akt I OSK 653/18). Ciężar wykazania istnienia związku przyczynowego między podnoszonym naruszeniem przepisów postępowania a wynikiem sprawy spoczywa na stronie stawiającej zarzut (por. wyroki NSA: z dnia 6 marca 2018 r. sygn. akt II OSK 1185/16, z dnia 24 listopada 2015 r. sygn. akt II OSK 747/14, z dnia 21 listopada 2014 r. sygn. akt II OSK 1098/13).

Mając na uwadze wyżej wskazane okoliczności, sąd na zasadzie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.