Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 864/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2021-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 122, 187, 191
journal: Dz.U. 2020 poz 1325
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 23a, 89 ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 2094
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.
article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c, art. 200, 205 § 2, art. 209
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Jarosław Piątek (spr.) Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Protokolant st. sekr. sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2021 r. sprawy ze skargi I. spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej na rzecz skarżącej I. spółki z o.o. kwotę 18.817 (osiemnaście tysięcy osiemset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

W dniu [...] lipca 2017 r. funkcjonariusze Służby Celno-Skarbowej Urzędu Celno-Skarbowego, przeprowadzili kontrolę w lokalu mieszczącym się przy ul. [...], podczas której ujawnili osiem automatów do gier (zgodnie z opisem zawartym w decyzji). Wszystkie automaty były podłączone do sieci zasilającej i gotowe do gry. Na okoliczność przeprowadzonej kontroli funkcjonariusze Służby Celno-Skarbowej sporządzili protokoły oględzin automatów z dnia [...] lipca 2017 r. (8 szt., oddzielnie dla każdego urządzenia) oraz protokoły eksperymentu procesowego z dnia [...] lipca 2017 r. (8 szt., oddzielnie dla każdego urządzenia).W odrębnie prowadzonym postępowaniu karno-skarbowym biegły stwierdził, że automaty umożliwiają prowadzenie gier o wygrane pieniężne i rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Postanowieniem z dnia [...] września 2020 r. Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego wszczął z urzędu, wobec I Sp. z o.o. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej posiadaczowi zależnemu lokalu mieszczącego się w [...], w którym w dniu [...] lipca 2017 r. znajdowało się 8 niezarejestrowanych automatów do gier, a następnie po umożliwieniu stronie wypowiedzenia się w sprawie decyzją z dnia [...] listopada 2020 r. nr [...] wymierzył stronie karę pieniężną w kwocie 800.000,00 zł, jako posiadaczowi zależnemu lokalu znajdującego się przy ul. [...], w którym w dniu [...] lipca 2017 r. znajdowały się automaty do gier. Jako podstawę prawną tej decyzji wskazano art. 207 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 1325 ze zm., dalej jako: O.p.) oraz art. 2 ust. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 4 pkt 3, art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 847, ze zm.; dalej u.g.h.).

W odwołaniu wniesionym w terminie od tej decyzji pełnomocnik skarżącej spółki wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania lub umorzenie postępowania zarzucając:

- rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 4 pkt 3, art. 90 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2, art. 91 u.g.h., wskutek:

- niedopuszczalnej wykładni ww. przepisów jako pozwalających na wymierzenie kary pieniężnej każdemu podmiotowi, który spełnia przesłankę "posiadacza zależnego" lokalu, w którym znajdują się "niezarejestrowane automaty do gier", niezależnie od przekazania tego posiadania i władztwa nad lokalem podmiotowi trzeciemu, jak też niezależnie od jakiegokolwiek związku ze znajdującymi się w lokalu automatami, co najlepiej oddaje uzasadnienie decyzji na stronie 5 akapit 2: "z brzmienia ww. przepisu wynika, że sankcja w postaci kary pieniężnej jest nakładana na każdego posiadacza zależnego lokalu, nawet jeśli nie ma nic wspólnego z umieszczeniem w lokalu niezarejestrowanych automatów do gier ani z prowadzoną w nim działalnością gastronomiczną, handlowa lub usługowa", co stanowi wykładnię ad absurdum, niezgodną z funkcją przepisu i celem ustawy, utrzymaną skarżoną decyzją, wbrew zarzutom odwołania;

- błędnego pominięcia konieczności spełnienia przesłanki dodatkowej, zakładającej wymierzenie kary posiadaczowi zależnemu tylko i wyłącznie, jeśli w danym lokalu "prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa", co musi w logiczny sposób być powiązane z zachowaniem posiadacza zależnego, który miałby być objęty ukaraniem, podczas gdy w lokalu przy ul. [...] strona nigdy nie prowadziła żadnej działalności gospodarczej, z uzasadnienia decyzji również nie wynika, aby działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa odbywała się w ww. lokalu, zaś przepisów tych nie można wykładać w ten sposób, co na stronie 5 uzasadnienia decyzji akapit 2, tj. przyjmując, iż "przepis ten nie ogranicza bowiem kar pieniężnych wyłącznie do podmiotu, który jako posiadacz zależny efektywnie w sensie gospodarczym korzystał z lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier w dniu ujawnienia tego zdarzenia przez funkcjonariuszy Służby Celno-Skarbowej", gdyż ratio legis tego przepisu wymaga związku między posiadaniem a działalnością.

Decyzją z dnia [...] lipca 2021 r., nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy zaskarżoną odwołaniem decyzję organu I instancji. W jej uzasadnieniu przytoczył przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym przedmiot i warunki gry na automatach (art. 2 ust. 3, art. 14 ust. 1 u.g.h.) oraz przepisy regulujące odpowiedzialność posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. oraz art. 89 ust. ust. 4 pkt 3 u.g.h.).

Zdaniem organu odwoławczego w dniu przeprowadzenia kontroli, tj. [...] lipca 2017 r. lokal, w którym znaleziono automaty był we władaniu I sp. z o.o., co wynika z treści umowy najmu z dnia [...] maja 2017 r. zawartej pomiędzy W E.P. (właścicielem lokalu), jako wynajmującym, a I Sp. z o.o. jako najemcą. Zgodnie z treścią tej umowy najemca przejął lokal, tj. 131 m2 znajdującym się przy ul. [...] z dniem [...] czerwca 2017 r. Umowa została zawarta na czas nieokreślony z możliwością jej rozwiązania z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia. Organ podał jednak, że I Sp. z o.o. jako "oddający w podnajem" zawarła z Q sp. z o.o. umowę podnajmu lokalu znajdującego się na parterze nieruchomości położonej w [...]. Umowa została zawarta w dniu [...] czerwca 2017 r. na czas nieokreślony. Obie umowy zostały podpisane przez prezesa zarządu I Sp. z o.o. Jak stwierdził organ "powyższe fakty bezsprzecznie potwierdzają", że w dniu kontroli I sp. z o.o. była posiadaczem zależnym lokalu położonego przy ul. [...].

Dalej organ szeroko opisał prowadzone postępowanie, w tym ustalenia postępowania karno-skarbowego co do rodzaju i losowego charakteru automatów wskazując, że są to automaty do gier hazardowych i na automatach tych urządzane były gry hazardowe, których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. i wskazał, że organ I instancji był organem właściwym do wymierzenia kary, zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazał, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że spółka I posiadała prawo do dysponowania lokalem położonym w [...]. Odwołująca na żadnym etapie postępowania nie negowała tego faktu. Organ powołał się tu na art. 336 Kodeksu cywilnego podkreślając, że "nie może zgodzić się z pełnomocnikiem odwołującej, jakoby w przedmiotowej sprawie władztwo nad lokalem nie zostało przeniesione na Q Sp. z o.o. Świadczy bowiem o tym, zdaniem organu, umowa najmu zawarta dnia [...] maja 2017 r. pomiędzy I spółka z o.o. a W E.P. (właścicielem lokalu), dotycząca wynajmu lokalu przy ul. [...]. Dalej organ wskazał, że najemca przejął lokal we władanie z dniem [...] czerwca 2017 r., a następnie, podnajął najmowaną przez siebie powierzchnię lokalu innemu podmiotowi. Umowa podnajmu została zawarta na czas nieokreślony. Nadto na podstawie zebranego materiału dowodowego ustalono, że dysponentem automatów wymienionych w zaskarżonej decyzji, które w dniu kontroli znajdowały się w ww. lokalizacji była firma Q Sp. z o.o. Powyższe oznacza, że I Sp. z o.o. nie może zostać uznana za urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub bez zezwolenia w rozumieniu przepisów ustawy, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., jednak zdaniem organu w świetle obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych skarżąca ponosi odpowiedzialność jako posiadacz zależny lokalu, w którym w dniu kontroli, tj. [...] lipca 2017 r. znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że w punkcie 2.3 umowy najmu ww. lokalu wynajmująca zastrzegła, że najemca może podnająć wynajmowaną przez siebie powierzchnię innemu podmiotowi, ale tylko za uprzednią zgodą wynajmującej. Zatem właściciel pod pewnymi warunkami wyłączył posiadaczowi zależnemu możliwość oddania rzeczy (lokalu) w dalsze posiadanie i jak wskazał organ, z protokołu przesłuchania E.P. wynika, że "nie jest jej znana spółka Q Sp. z o.o., nie miała też wiedzy o tym, że w lokalu znajdowały się automaty do urządzania gier hazardowych". Nadto w udzielonej organowi odpowiedzi podała, że "wezwanie dotyczy sprawy sprzed ok. 4 lat, nie przypominam sobie już teraz okoliczności towarzyszących umowie najmu z [...] maja 2017 r. ze spółką I. Zaznaczam, że umowa ta została rozwiązana. Jednocześnie bardzo mocno podkreślam, że w/w umowa najmu wyraźnie zakazywała w lokalu jakiegokolwiek działania w zakresie określonym w PKD 92.00.Z, bez wyjątków, który to zakaz zgodnie z umową obejmował i obejmuje zarówno najemcę, jak i ewentualnego podnajemcę/ów". Organ zaznaczył także, że wynajmująca nie ustosunkowała się do kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień i podkreślił, że w punkcie 2.3 umowy z [...] maja 2017 r. widnieje zapis dotyczący zakazu prowadzenia w lokalu działalności określonej w PKD 92.00.Z. W umowie zawartej między I Sp. z o.o. a Q Sp. z o.o. powyższe uregulowania w zakresie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej związanej z urządzaniem gier na automatach nie zawarto, co zdaniem organu świadczy o niedochowaniu należytej staranności, a w konsekwencji uznaniu, że spółka godziła się na wprowadzenie automatów do gier hazardowych.

Odnosząc się do kolejnej przesłanki Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że w ordynacji podatkowej - art. 3 pkt 9 zdefiniowano pojęcie działalności gospodarczej, przez którą należy rozumieć każdą działalność zarobkową w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2019 r., poz. 1292 ze zm.), nawet gdy inne ustawy nie zaliczają tej działalności do działalności gospodarczej lub osoby wykonującej taką działalność - do przedsiębiorców. W przypadku prowadzenia działalności polegającej wyłącznie na oferowaniu gier na niezarejestrowanych automatach do gier, organ uznał, że przedmiotem działalności podmiotu jest świadczenie tylko tego typu usług, tj. działalności usługowej. Tym samym lokal, w którym oferowane są gry na automatach, stanowi lokal, w którym prowadzona jest działalność usługowa w świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. W ocenie organu ustalenia te wypełniły przesłanki zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., co też uprawniało organy do nałożenia kary pieniężnej na skarżącą spółkę jako posiadaczowi zależnemu lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane w trybie art. 23a u.g.h. automaty do gier.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2021 r. I Sp. z o.o., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. skargę od powyższej decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej, zarzucając rażące naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 4 pkt 3, art. 90 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2, art. 91 u.g.h. wskutek:

- niedopuszczalnej wykładni ww. przepisów jako pozwalających na wymierzenie kary pieniężnej każdemu podmiotowi, który spełnia przesłankę "posiadacza zależnego" lokalu, w którym znajdują się "niezarejestrowane automaty do gier", niezależnie od przekazania tego posiadania i władztwa nad lokalem podmiotowi trzeciemu, jak też niezależnie od jakiegokolwiek związku ze znajdującymi się w lokalu automatami, co najlepiej oddaje zaaprobowane przez instancję odwoławczą uzasadnienie utrzymanej decyzji: "z brzmienia ww. przepisu wynika, że sankcja w postaci kary pieniężnej jest nakładana na każdego posiadacza zależnego lokalu, nawet jeśli nie ma nic wspólnego z umieszczeniem w lokalu niezarejestrowanych automatów do gier ani z prowadzoną w nim działalnością gastronomiczną, handlowa lub usługową" co stanowi wykładnię ad absurdum, niezgodną z funkcją przepisu i celem ustawy, utrzymaną skarżoną decyzją, wbrew zarzutom odwołania;

- błędnej interpretacji oraz przyjęcia spełnienia przesłanki dodatkowej, zakładającej wymierzenie kary posiadaczowi zależnemu tylko i wyłącznie, jeśli w danym lokalu "prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa", co musi w logiczny sposób być powiązane z zachowaniem posiadacza zależnego, który miałby być objęty ukaraniem, podczas gdy w lokalu w [...] Skarżąca nigdy nie prowadziła żadnej działalności gospodarczej, z uzasadnienia decyzji również nie wynika, aby działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa odbywała się w ww. lokalu, zaś przepisów tych nie można wykładać w ten sposób, co w treści utrzymanej w mocy decyzji, tj. przyjmując, iż "przepis ten nie ogranicza bowiem kar pieniężnych wyłącznie do podmiotu, który jako posiadacz zależny efektywnie w sensie gospodarczym korzystał z lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier w dniu ujawnienia tego zdarzenia przez funkcjonariuszy Służby Celno-Skarbowej", gdyż ratio legis tego przepisu wymaga związku między posiadaniem a działalnością, czego też błędnie instancja odwoławcza nie uwzględniła, wbrew zarzutom odwołania.

- rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci obrazy art. 188 w zw. z art. 120 art. 122, art. 180, art. 187 i art. 191 O.p. mające wpływ na wynik sprawy w postaci ograniczenia postępowania dowodowego w zakresie ustalenia, czy skarżąca jest posiadaczem zależnym lokalu do umowy najmu lokalu z pominięciem dowodów wskazujących, że faktyczne władztwo nad lokalem było sprawowane przez inny podmiot, któremu skarżąca przekazała lokal na podstawie umowy podnajmu, podczas gdy nie tylko brak jest jakichkolwiek dowodów sprawowania przez skarżącą władztwa nad lokalem w czasie objętym postępowaniem ale zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że lokal ten pozostawał we władaniu innego podmiotu, co potwierdzone zostało umową podnajmu lokalu, rażąco błędnie zresztą interpretowanej przez organ odwoławczy (z wyjściem na niekorzyść poza granice zaskarżenia w sprawie), pomimo braku jakiegokolwiek stwierdzenia ze strony właściciela lokalu – E.P., wskazującej na brak pamięci co do faktów w tym zakresie - aby nie wyraziła ona zgody na podnajem, jak również rażąco nieobiektywnej interpretacji braku powielenia klauzuli zakazującej działalności zabronionej u.g.h. w umowie podnajmu, chociaż umowa podnajmu nigdy nie przewidywała przecież "zgody" (!) na działalność przepisami u.g.h. zabronioną, nadto zaś przy poszukiwaniu przez organ odwoławczy "braku należytej staranności" w niedochowaniu "powinności nadzorowania lokalu, tak aby zapobiec prowadzeniu w nim nielegalnej działalności" (!!) co stanowczo wykracza poza jakiekolwiek prawne powinności osoby prawnej funkcjonującej na rynku pośrednictwa nieruchomości, nie znajduje żadnego umocowania ustawowego, stanowi dowolnie przyjętą przez organ interpretację powinności wynajmującego i nie może stanowić podstawy do przyjęcia odpowiedzialności z tytułu kary pieniężnej w myśl u.g.h. (całkowite oderwanie przez organ w tej Interpretacji od brzmienia podstaw odpowiedzialności z art. 89 u.g.h.);

- naruszenie przepisów postępowania w postaci obrazy art. 188 w zw. z art. 120, art. 122, art. 180, art. 187 i art. 191 O.p. mające wpływ na wynik sprawy przez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającego na przyjęciu, że w lokalu była prowadzona działalność handlowa, usługowa lub gastronomiczna w rozumieniu art. 89 u.g.h., podczas gdy brak jest dowodów, że jakikolwiek inny podmiot poza faktycznie władającym lokalem podnajemcą prowadził w nim określoną w art. 89 u.g.h. działalność gospodarczą: usługową, gastronomiczną lub handlową, która dodatkowo w prawidłowym rozumieniu tej odpowiedzialności, nie może być tożsama ewentualnej działalności na automatach, inaczej istotna część przepisu z art. 89 u.g.h. byłaby w ogóle zbędna, co prawidłowa wykładnie musi wykluczać;

- błąd w ustaleniach faktycznych (spowodowany naruszeniem przepisów postępowania i błędną interpretacją prawa materialnego, wskazanych w zarzutach wcześniejszych) polegający na mylnym przyjęciu, że skarżąca była w czasie objętym postępowaniem posiadaczem zależnym lokalu, w którym prowadzona była działalność handlowa lub gastronomiczna lub usługowa;

- rażące naruszenie prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 3 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 336 k.c. przez niewłaściwą wykładnię i błędne zastosowanie polegające na bezpodstawnym uznaniu, że skarżąca jest posiadaczem zależnym lokalu, w którym prowadzona jest działalność handlowa, gastronomiczna, usługowa, a zatem błędne uznanie, że zachodziły wskazane w tych przepisach przesłanki aby skarżącą ukarać karą pieniężną o podstawach wskazanych w tych regulacjach u.g.h.;

- rażące naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 336 k.c., art. 22 Konstytucji RP i art. 11 ustawy Prawo przedsiębiorców, przez niewłaściwą wykładnię i błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że za posiadacza zależnego, w rozumieniu spełnienia przesłanek ukarania w myśl art. 89 u.g.h., można uznać podmiot, który nie sprawował faktycznego władztwa nad lokalem, ani nie prowadził w lokalu żadnej działalności gastronomicznej handlowej lub usługowej;

- rażące naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 42 ust. 1 w zw. z art. 8 i art. 2 Konstytucji RP poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i błędną ich wykładnię polegającą na wymierzeniu na mocy przepisów u.g.h. kary pieniężnej o charakterze represyjnym, bez ustalenia czynu, którego skarżąca się dopuściła, bowiem fakt, że automaty znajdowały się w lokalu oddanym przez skarżącą w posiadanie (posiadanie zależne) podnajemcy, pozostawał bez związku z działaniem skarżącej, poza jej wolą i świadomością, a zatem nie można wskazać na czyn w rozumieniu powołanych przepisów Konstytucji którego skarżąca miała się dopuścić, stąd pociągnięcie jej do odpowiedzialności w rozumieniu art. 42 Konstytucji RP było niedopuszczalne;

- naruszenie przepisów art. 120 i 121 O.p. poprzez spowodowanie na etapie II instancji utraty zaufania do organu orzekającego o utrzymaniu w mocy decyzji wymierzającej karę, w szczególności wskutek potraktowania faktu zawarcia przez Skarżącą umowy podnajmu, w następujący sposób, s. 14 decyzji "takie zachowanie Odwołującej zmierzało do uniknięcia odpowiedzialności za prowadzenie działalności. która w świetle zmienionych przepisów ustawy o grach hazardowych podlegała sankcji administracyjnej" (!!!), co stoi przecież w jaskrawej wręcz sprzeczności z tymi twierdzeniami skarżonej decyzji, w których wskazuje się, że to nie skarżąca prowadziła w lokalu jakąkolwiek działalność, poza wszelką wątpliwość, co stanowi o braku spójności zaskarżonej decyzji co do istnienia i oceny w sprawie podstawowych faktów warunkujących odpowiedzialność skarżącej.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego, jak też o zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w decyzji.

Na rozprawie w dniu 8 grudnia 2021 r. pełnomocnik skarżącej oraz pełnomocnik organu podtrzymali dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej jako p.p.s.a.) uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Oznacza to, że bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze – w granicach sprawy, wyznaczonych przede wszystkim rodzajem i treścią zaskarżonego aktu. Sąd nie może wydać orzeczenia na niekorzyść skarżącego, chyba że stwierdzi naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności (art. 134 § 2 p.p.s.a.).

W ocenie Sądu skarga jest uzasadniona. Materialną podstawę prawną rozstrzygnięcia podjętego w niniejszej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 847, ze zm.; dalej u.g.h.).

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega, między innymi: pkt 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; pkt 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko wyrażone w wyrokach tut. Sądu z dnia 21 stycznia 2021 r., II SA/Go 529/20 i 19 maja 2021 r., II SA/Go 851/20. Przepisy tej treści zostały wprowadzone nowelizacją dokonaną ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88) rozszerzającą, z dniem 1 kwietnia 2017 r., katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych (ustawa ta została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 29 lipca 2016 r. pod numerem 2016/398/PL). W uzasadnieniu projektu tej ustawy zmianę uzasadniono "realizacją postulatu zapewnienia najwyższego możliwego poziomu ochrony obywateli przed negatywnymi skutkami hazardu", podkreślając, że nałożenie wprowadzonych nowelizacją obowiązków "przy jednoczesnym braku sankcji za ich naruszenie prowadziłoby do ich fasadowości". Cele, których urzeczywistnieniu mają służyć nowe przepisy określono jako "wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem gier hazardowych", "ochronę społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu", "ochronę praworządności" oraz "walkę z szarą strefą".

Odnośnie do rzeczonych kar w projekcie znalazł się następujący zapis "projekt przewiduje możliwość nałożenia kary administracyjnej na zależnych lub samoistnych posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Liczne przypadki czerpania przez posiadacza lokalu korzyści finansowych z urządzanych w nim gier na automatach skłoniły projektodawcę do wprowadzenia powyższej zmiany. Z jednej strony przepis przewiduje karanie osób bezpośrednio zaangażowanych w nielegalne organizowanie gier na automatach, a z drugiej strony nie przewiduje automatycznej odpowiedzialności osób posiadających tytuł prawny lokalu. Wskazać przy tym należy, że np. właściciel lokalu oddanego w posiadanie zależne będzie podlegał karze w przypadku zaangażowania w urządzanie nielegalnych gier na automatach" (por. pkt 6 rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, druk nr 795 z 1 sierpnia 2016 r., SIP LEX).

Uzasadnienie to lub jego fragmenty są powoływane w orzecznictwie sądów administracyjnych dotyczących stosowania rozważanych przepisów i służą wsparciu przyjętego stanowiska. Wynika z niego, że sądy (jak dotychczas) akceptują zmiany i co do zasady zgadzają się z intencjami projektodawcy. Odnosząc się do tej kwestii wskazać jednak należy, że sięganie do uzasadnienia projektów aktów normatywnych może być traktowane wyłącznie jako jeden z elementów procesu wykładni. Zasada taka wynika z utrwalonej, znajdującej również oparcie w Konstytucji RP konwencji, która nie przewiduje preambuł do krajowych aktów normatywnych (inaczej, niż np. prawo unijne). Dlatego uzasadnienia projektów aktów normatywnych mogą stanowić jeden z wielu argumentów funkcjonalnych branych pod uwagę, w przypadku gdy wynik wykładni językowej nie jest jednoznaczny. Uzasadnienie projektu ustawy może być jednak narzędziem istotnie pomocnym w rozwiązywaniu problemów interpretacyjnych (por. uchwała 7 s. NSA z dnia 1 lipca 2019 r., I OPS 3/18, ONSAiWSA 2019 r. nr 5 poz. 72). Nie może być to jednak argument wyłączny i decydujący.

Analizowane przepisy art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. niewątpliwie stwarzają problem interpretacyjny, gdyż ich konstrukcja językowa jest mocno niedoskonała, co "wymusza" na interpretatorze dokonanie wykładni systemowej i funkcjonalnej. Wiąże się to w pierwszym rzędzie z ustaleniem znaczenia terminu "posiadanie samoistne" oraz "posiadanie zależne". Terminy te pochodzą z prawa cywilnego, w którym są uregulowane. Zgodnie z art. 336 kodeksu cywilnego posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Posiadanie stanowi zatem rodzaj władztwa nad rzeczą charakteryzowany w doktrynie i orzecznictwie przez dwa nierozłącznie elementy: element fizyczny (corpus) oraz element psychiczny (animus). Pierwszy z nich wiąże się z możliwością korzystania z rzeczy w taki sposób, jak czynią to osoby, którym przysługuje do tej rzeczy określone prawo. Drugi wiąże się z uzewnętrznioną wolą wykonywania względem rzeczy określonego prawa posiadacza. Pomijając podręcznikową charakterystykę tej instytucji prawa prywatnego należy wskazać, że kluczowe dla rozstrzygnięcia zakresu zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. jest odróżnienie posiadania od władania rzeczą (dzierżenia rzeczy). Kwestia ta wiąże się z wynikającą z art. 337 kodeksu cywilnego regułą, że posiadacz samoistny nie traci swego posiadania w wyniku oddania rzeczy w posiadanie zależne. Przepis ten jest powoływany przez sądy administracyjne w orzeczeniach dotyczących podobnych spraw i służy wsparciu stanowiska, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. przewiduje odpowiedzialności posiadacza zależnego (najemcy) nawet w sytuacji, gdy ten oddał rzecz (lokal) w dalsze posiadanie zależne czyli np. podnajem (por. wyroki WSA w Szczecinie z dnia 4 marca 2020 r., I SA/Sz 5/20; WSA w Kielcach z dnia 27 lutego 2020 r., II SA/Ke 792/19 i wyrok WSA w Opolu z dnia 13 października 2020 r., II SA/Op 138/20; CBOSA). Reguła, o której mowa w art. 337 kodeksu cywilnego ma bowiem zastosowanie do dalszych przeniesień posiadania przez posiadacza zależnego na kolejnych posiadaczy zależnych, por. J. Ignatowicz w: Kodeks cywilny. Komentarz, tom. I, Warszawa 1972, s. 775 i 776, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 listopada 1993 r., II CRN 130/93, LEX).

Skoro przepisy art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 u.g.h. nie rozstrzygają czy i jak kształtuje się odpowiedzialność w przypadku dalszego przenoszenia posiadania, sięganie po przepis art. 337 kodeksu cywilnego wydaje się uprawnione. Jednak konsekwencje, które wiązać należy z tym przepisem nie mogą być przenoszone na grunt odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 u.g.h. bez uwzględnienia funkcji przepisu art. 337 kodeksu cywilnego, który, co oczywiste nie został ustanowiony dla potrzeb innych gałęzi prawa, a tym bardziej sankcji zawartych w innych systemowo regulacjach prawnych. Celem tego przepisu jest ochrona posiadania (przede wszystkim samoistnego, ale również i zależnego) w sytuacji, gdy posiadacz samoistny (lub posiadacz zależny) oddając rzecz w dalsze posiadanie traci bezpośrednie władztwo nad rzeczą. Funkcja art. 337 kodeksu cywilnego zasadza się zatem na rozróżnieniu sytuacji prawnej i faktycznej posiadacza samoistnego i posiadacza zależnego, w której ten pierwszy, przenosząc posiadanie nie traci go mimo tego, że nie włada już rzeczą, a ten drugi staje się posiadaczem rzeczy (w zakresie innego prawa, niż prawo własności), stając się - w stosunku do prawa własności, które przysługuje posiadaczowi samoistnemu - dzierżycielem rzeczy (por. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 20 kwietnia 1962 r., 4 CR 246/62, OSN 1963 poz. 131 z glosą aprobującą A. Stelmachowskiego, NP. 1963, nr 6, s. 133 i n.). Z przepisu art. 337 kodeksu cywilnego wynika zatem, że istota i ochrona posiadania samoistnego (jak i odpowiednio posiadania zależnego w razie dalszego przeniesienia posiadania) nie wiąże się z koniecznością bezpośredniego, fizycznego związku tego posiadacza z rzeczą (por. J. Ignatowicz w: Kodeks cywilny. Komentarz, t. I, Warszawa 1972, s. 768 i n. oraz A. Kunicki w: System prawa cywilnego, t. II, Warszawa 1977, s. 833). To rozróżnienie jest ważne dla właściwej interpretacji przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h, gdyż, zdaniem sądu, odpowiedzialność administracyjna, którą reguluje art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. (w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h.) dotyczy wyłącznie takiego posiadacza, który jest posiadaczem zależnym i który zarazem włada rzeczą (dzierży lokal). Wynika to z "przechodniej" konstrukcji rozważanej odpowiedzialności, o czym świadczy treść art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. i zawarte tam sformułowanie "o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego". Takie też rozumienie zdaje się wynikać z uzasadnienia projektu ustawy. Pogląd ten prezentuje również doktryna, w której przyjmuje się, że celem ustawodawcy było sankcjonowanie posiadacza zależnego dzierżącego lokal, co oznacza, że w przypadku "zaistnienia szeregu posiadaczy zależnych lokalu odpowiedzialność ponosić powinien ten, który faktycznie lokalem dysponuje" (por. S. Radowicki w: Ustawa o grach hazardowych. Komentarz, red. S. Radowicki, M. Wierzbowski, SIP LEX tezy do art. 89, akapit "Posiadacz samoistny i posiadacz zależny – sankcje"). Nie jest zatem tak, że odpowiedzialność, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. obciąża wyłącznie "pierwszego" posiadacza zależnego i dla jej przypisania nie ma znaczenia, czy posiadanie lokalu i zarazem władnie nim było przenoszone na kolejne podmioty. Ustawa, bo taka jest jej niestety "jakość", nie rozstrzyga zbiegu tej odpowiedzialności czyli sytuacji, w której posiadacz zależny, władający lokalem jest zarazem podmiotem urządzającym grę. To jednak nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy, gdyż skarżąca gry nie urządzała. Z braku regulacji takiego zbiegu niedopuszczalne jest wyprowadzanie wniosku bo byłaby to interpretacja wyraźnie rozszerzającą zakres podmiotowy rozważanej odpowiedzialności, co prowadziłoby do naruszenia ustrojowej zasady, że w przypadku przepisów sankcjonujących niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca (na temat tej zasady por. M. Florczak-Wątor, w: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, red. P. Tuleja, Warszawa 2019, s. 151 i 152). Zdaniem sądu w sytuacji, gdy właściciel (posiadacz samoistny) nie wyłączył posiadaczowi zależnemu możliwości oddania rzeczy (lokalu) w dalsze posiadanie (np. w ramach tzw. podnajmu) przeniesienie tego posiadania na kolejnego posiadacza zależnego (np. podnajemcę) przenosi na niego odpowiedzialność, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., pod tym jednak warunkiem, że ten kolejny posiadacz faktycznie włada lokalem. Tylko bowiem ten posiadacz, który faktycznie dzierży lokal ma i zarazem powinien mieć bezpośredni wpływ na to co się w nim znajduje lub może znaleźć, bo tak należy rozumieć intencje racjonalnego prawodawcy wyrażoną w ustawie. Zdaniem sądu rozważany przepis nie stanowi podstawy do sankcjonowania posiadaczy zależnych w przypadkach, gdy legalnie przenieśli oni posiadanie tracąc jednocześnie władztwo nad rzeczą (lokalem), w którym znaleziono niezarejestrowane automaty do gier hazardowych. Taka odpowiedzialność byłaby bowiem zbyt szeroka, nieakceptowalna pod względem funkcjonalnym i aksjologicznym, o czym mowa będzie niżej. Wadliwa pod względem językowym, a przede wszystkim funkcjonalnym (zasady określoność i pewności prawa) redakcja art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. naprowadza na problem przesłanek odpowiedzialności posiadacza (samoistnego albo zależnego), władającego lokalem, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier hazardowych. Chodzi tu o tzw. "automatyzm" stosowania tych przepisów czyli kwestię, czy do przyjęcia tej odpowiedzialności administracyjnej i wymierzenia sankcji wystarczające jest ustalenie przez organ faktu posiadania i władania lokalem, i znajdowania się w nim niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych (o warunku "prowadzenia w lokalu działalności gastronomicznej, handlowej lub usługowej", oraz pojęciu "lokalu" mowa będzie odrębnie). Powyższa kwestia wiąże się z generalnym problemem granic odpowiedzialności administracyjnej i tego, co kryje się w jej tzw. "obiektywnym charakterze". W "klasycznej" doktrynie tę cechę odpowiedzialności rozumie się w ten sposób, że do zastosowania sankcji administracyjnej wystarczające jest samo popełnienie stypizowanego przez przepis prawa materialnego czynu, bez względu na winę podmiotu odpowiedzialnego lub osób działających w jego imieniu lub na jego rzecz. Dla stwierdzenia deliktu administracyjnego wystarczy zatem ustalenie, czy jakieś zachowanie naruszyło znamiona deliktu określone w przepisach prawa publicznego bez konieczności badania stopnia zawinienia sprawcy lub innych "subiektywnych" okoliczności. Wobec inflacji tej odpowiedzialności i coraz większej ilości regulacji posługujących się tą konstrukcją i wręcz nadużywania przez prawodawcę instytucji sankcji administracyjnych (przede wszystkim zjawiska określanego jako "konwersja odpowiedzialności karnej w administracyjną") w doktrynie i judykaturze zaczęto inaczej podchodzić do stosowania w prawie pozytywnym tej instytucji. Wskazuje się bowiem coraz częściej, że odpowiedzialność administracyjna nie może mieć charakteru absolutnego co oznacza, że podmiot, który popełnił delikt administracyjny co najmniej powinien mieć możliwość zwolnienia się od takiej odpowiedzialności w przypadku wystąpienia okoliczności egzoneracyjnych. Podkreśla się też, że z punktu widzenia współczesnych standardów stosowanie kar administracyjnych nie może opierać się na idei odpowiedzialności całkowicie oderwanej od okoliczności konkretnego przypadku, w tym zachowania się sprawcy lub innych kryteriów pozwalających na uwzględnienia okoliczności konkretnego przypadku (szerzej D. Danecka, Konwersja odpowiedzialności karnej w administracyjną w prawie polskim, Warszawa 2018 i powołane tam poglądy doktryny i orzecznictwa, w tym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 lipca 2014 r., SK 6/12). Takie postrzeganie odpowiedzialności i kary administracyjnej koreluje ze standardami przyjmowanymi w demokratycznych państwach europejskich, w szczególności zawartymi w rekomendacji Komitetu Ministrów Rady Europy nr R (91) z dnia 13 lutego 1991 r. 1 w sprawie sankcji administracyjnych, rekomendacji nr R (89) 8 Komitetu Ministrów dla Państw Członkowskich w sprawie tymczasowej ochrony sądowej w sprawach administracyjnych oraz rekomendacji nr REC(2004) 20 z 15 grudnia 2004 r. o sądowej kontroli aktów administracyjnych. Reakcją na zmianę postrzegania rozważanej instytucji są również działania legislacyjne polegające na wprowadzaniu do prawa pozytywnego przepisów, które zawierają "klauzule egzoneracyjne". Ustawa o grach hazardowych takich klauzul nie zawiera i posługuje się odwołaniem do ustawy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 1325 ze zm., dalej jako: O.p.), co czyni wysoce dyskusyjną kwestię stosowania na tym gruncie przepisów Działu IVa Kodeksu postępowania administracyjnego (por. art. 8 u.g.h. i art. 189 § 2 K.p.a.). Zwrócić należy jednak uwagę czy było to przed nowelizacją art. 89 ust. 1 u.g.h., na gruncie "starego" katalogu sankcji, potrzebne.

W przypadkach odpowiedzialności urządzających gry hazardowe (art. 89 ust. 1 pkt. 1, 2 i 8 u.g.h.) lub uczestnika takiej gry (art. 89 ust. 1 pkt 6 u.g.h)., podobnie zresztą jak w przypadkach dotyczących innych, niż posiadacza podmiotów odpowiedzialnych (art. 89 ust. 1 pkt. 5 i 7), mamy do czynienia z "intencjonalną" typizacją zachowania sprawców. W szczególności w odniesieniu do zasadniczego sprawstwa czyli urządzania gier hazardowych, którego korelatem i dopełnieniem ma być przecież odpowiedzialność posiadaczy lokali, warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej urządzającemu gry hazardowe jest ustalenie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. (z wielu orzeczeń por. wyrok NSA z dnia 21 maja 2019 r., II GSK 1140/17, www.orzeczenia.nsa.gov.pl – dalej jako: CBOSA). Rozważając zatem jakie są granice odpowiedzialności administracyjnej posiadaczy, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. należy z jednej strony uwzględnić to, że przepisy te nie typizują współsprawstwa tychże posiadaczy w urządzaniu gier hazardowych, bo takie przypadki mieszczą się, co potwierdza orzecznictwo, w ramach art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i objętego dyspozycją tego przepisu współdziałania w nielegalnym procederze urządzania gier (np. właściciela automatu i właściciela – bądź dysponenta – lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (por. wyroki NSA z dna 26 czerwca 2019 r., II GSK 1775/17 i 13 marca 2018 r., II GSK 3745/17, CBOSA). Z drugiej zaś strony należy wziąć pod uwagę to, że odpowiedzialność posiadaczy jest systemowo i funkcjonalnie skorelowana z urządzaniem nielegalnych gier hazardowych. Jest to więc odpowiedzialność skonstruowana inaczej, ale nie zupełnie niezależna i całkowicie wyabstrahowana od innych, objętych art. 89 ust. 1 u.g.h. Celem wprowadzenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h., w świetle przedstawionych w uzasadnieniu projektu ustawy intencji miało być bowiem skuteczniejsze zwalczanie nielegalnego hazardu, do którego "intencjonalnie", celowo lub przez zaniechanie przyczyniają się posiadacze lokali. Niniejszy skład sądu nie znajduje przekonywujących i zarazem sprawiedliwych argumentów na rzecz stanowiska, że zakres odpowiedzialności posiadaczy, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 u.g.h., ma być szerszy od odpowiedzialności urządzających gry hazardowe czyli pozbawiony jakikolwiek ograniczeń i związków z innymi odpowiedzialnościami i sankcjami zawartymi w tym artykule, które "automatyczne" i bezwarunkowe nie są. Prowadziłoby to do przyjęcia zbyt szerokiego, nieograniczonego zakresu odpowiedzialności administracyjnej i sankcjonowania posiadaczy lokali w takich sytuacjach, gdy utracili oni władztwo nad lokalem i nie mieli albo nie mogli mieć żadnego wpływu na fakt znajdowania się w ich lokalach niezarejestrowanych automatów (np. w przypadku wprowadzenia do dzierżonych przez nich lokali niezarejestrowanych automatów z naruszeniem posiadania, wskutek podstępu, groźby, przymusu, itd.). Takiego stanowiska nie da się obronić ani z punktu widzenia celu ustawy, ani kontekstu systemowego (korelacji z innymi odpowiedzialnościami wymienionymi w art. 89 ust. 1 u.g.h.) oraz z punktu widzenia konstytucyjnych zasad równości i proporcjonalności, wiązanych z wyżej omówionymi granicami odpowiedzialności administracyjnoprawnej.

Przy rozważaniu granic odpowiedzialności administracyjnej posiadaczy lokali, regulowanej przez art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 u.g.h., zdaniem sądu, możliwa jest w drodze interpretacji taka rekonstrukcja przesłanek tej odpowiedzialności, która uwzględniając cele i funkcje tych przepisów pozostaje w korelacji z ich systematyką, a więc innymi sankcjami przewidzianymi w art. 89 ust. 1 u.g.h. oraz, która jest zgodna z zasadami konstytucyjnymi: zasadami równości, proporcjonalności oraz określoności i pewności prawa, które musi brać pod uwagę sąd administracyjny pełniący ustrojową, realną funkcję gwaranta praw i wolności obywatelskich. W tych granicach odpowiedzialność administracyjna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. (w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h), może obciążać tylko takiego posiadacza zależnego, który dzierżąc lokal nie był "należycie staranny", czyli co najmniej godził się na nielegalny stan rzeczy polegający na znajdowaniu się w jego lokalu niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych.

Chodzi tu zatem nie o "winę" posiadacza, bo taka konstrukcja nie jest przyjmowana w ramach odpowiedzialności administracyjnej, lecz jej "substytut" na gruncie administracyjnym czyli brak "należytej staranności" posiadacza władającego danym lokalem, który to, w ramach tejże staranności powinien sprawować taką pieczę nad dzierżonym lokalem, by zapobiegać sytuacji umieszczania w nim niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych. W oparciu o taką konstrukcję prawną posiadacz zależny władający lokalem może uwolnić się od odpowiedzialności wykazując, że w danym stanie faktycznym zachodziły jakieś szczególne, wyjątkowe okoliczności, związane omawianym miernikiem staranności, wobec zaistnienia których posiadacz ten nie mógł zapobiec wprowadzeniu do jego lokalu niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych. Wskazać należy, że koncepcja "miernika staranności" jako okoliczności egzoneracyjnej była już rozważana w orzecznictwie na tle innych przepisów u.g.h., w szczególności wykładni i stosowania art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w odniesieniu do odpowiedzialności podmiotów współuczestniczących w urządzaniu gier hazardowych polegającej między innymi na udostępnianiu lokali (por. wyrok NSA z dnia 29 września 2020 r., II GSK 3435/17, CBOSA). Zdaniem sądu może być ona stosowana również w przypadkach normowanych art. 89 ust.1 pkt 3 lub 4 u.g.h., co prowadziłoby do spójności intepretowania i stosowania wszystkich przesłanek odpowiedzialności, regulowanych w poszczególnych punktach art. 89 ust. 1 u.g.h.

Kolejnym warunkiem, który u.g.h. wiąże wprost z rozważaną odpowiedzialnością i sankcjami jest to, by w lokalu, w którym znajduje się niezarejestrowany automat (automaty) do gier, prowadzony był literalnie wymieniony typ działalności (działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa). Przepis nie określa momentu czasowego, ale nie można mieć wątpliwości, że chodzi tu o działalność wykonywaną faktycznie i to działalność wykonywaną w dniu, w którym ustalono obecność niezarejestrowanych automatów w lokalu (por. S. Radowicki w: Ustawa o grach hazardowych..., op. cit.). Nadto nie można zgodzić się z organem, że przedmiotem działalności usługowej jest "nielegalne urządzanie gier na automatach" (por. str. 10 decyzji). Nielegalne zachowania co do zasady działalnością gospodarczą nie są (ustawa typizuje je jako "urządzanie gier hazardowych bez zezwolenia lub koncesji" i odrębnie sankcjonuje). Natomiast sens użytego w przepisach art. 89 ust.1 pkt 3 lub 4 u.g.h., czyli odniesienia do wskazanych rodzajów działalności gospodarczej polega na tym, że sankcjonowanie są nie wszystkie przypadki ujawnienia automatów do gier hazardowych w lokalach, lecz tylko takie, gdy automaty te znajdują się w lokalach, w których prowadzona jest wskazana w ustawie działalność gospodarcza. Sens tego ograniczenia związany jest z celem nowelizacji czyli wzmocnieniem kontroli nad "szarą strefą" i przeciwdziałaniem takim sytuacjom, gdy w lokalach gastronomicznych, barach, kioskach, sklepach, itp. umieszczane są niezarejestrowane, a więc nielegalne automaty po to, by korzystali z nich klienci (konsumenci), którzy korzystają z tych lokali i prowadzonej w tych lokalach działalności gastronomicznej, handlowej lub usługowej. Zatem musi to być działalność prowadzona przez posiadacza lokalu (posiadacza samoistnego albo posiadacza zależnego) i to inna, niż polegająca na organizowaniu nielegalnego hazardu.

Podsumowując zatem powyższe rozważania wskazać należy, że odpowiedzialność podmiotu, o którym mowa w art. 89 ust.1 pkt 3 u.g.h zależy od łącznego spełnienia następujących warunków:

- podmiot był posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier hazardowych,

- lokal ten był we władaniu tego posiadacza w następstwie ważnego (pod względem prawnym) przeniesienia posiadania,

- w dacie stwierdzenia znajdowania się w lokalu niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych była w nim wykonywana przez posiadacza w sposób faktyczny, działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa.

Dla ziszczenia się tej odpowiedzialności nie jest natomiast wymagane ustalenie przez organ tego, kto urządza na automatach gry hazardowe, czyją są one własnością i czy są przedmiotem jakiś praw rzeczowych lub obligacyjnych. Dla nałożenia kary wystarczające jest to bowiem, by automat do gier znajdował się w danym lokalu. Odpowiedzialność ta jest również niezależna od faktycznego stanu automatu do gier, w szczególności jego stanu technicznego. Natomiast automat do gier musi mieć status automatu niezarejestrowanego, w świetle obowiązku określonego w art. 23a u.g.h. (por. S. Radowicki w: Ustawa o grach hazardowych..., op. cit.).

Z przyjętych i omówionych wyżej względów, w przypadku ustalenia przez organ wymaganych przesłanek odpowiedzialności posiadacza, może on zwolnić się od niej wykazując, że nie miał on wpływu na stwierdzony stan rzeczy i nie mógł zapobiec wprowadzeniu do jego lokalu niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych.

Następny problem interpretacyjny wiąże się z przedmiotem posiadania, bowiem przepisy u.g.h. nie definiują również terminu lokal, o którym mowa jest w art. 89 ust.1 pkt 3 lub 4 u.g.h. W tej mierze orzecznictwo i doktryna posiłkują się pojęciami wypracowanymi na gruncie prawa prywatnego wskazując, że za "lokal" należy uznawać "wszelkie powierzchnie wydzielone w sposób wyraźny (np. ścianami, odrębnym wejściem), w tym pomieszczenia znajdujące się również w ramach innego obiektu lub lokalu" (por. S. Radowicki w: Ustawa o grach hazardowych..., op. cit. i zawarte tam odwołania do art. 2 ust. 2 ustawy o własności lokali oraz art. 2 pkt 3 lit. a i b ustawy o prawach konsumenta). Podkreśla się jednak, że odpowiedzialność administracyjna dotyczy posiadacza lokalu rozumianego jako lokal samodzielny czyli taki, z którego można korzystać bez konieczności korzystania z innego lokalu i jego pomieszczeń (por. wyrok WSA w Kielcach z dnia 26 czerwca 2019 r., II SA/Ke 350/19, CBOSA). Podnosi się również, że przedmiotem posiadania, o którym mowa w art. 89 ust.1 pkt 3 u.g.h. powinien być "cały lokal", a nie wydzielona jego część, a tym bardziej fragment jego powierzchni (por. wyrok WSA w Szczecinie z 4 marca 2020 r., I SA/Sz 5/20, CBOSA).

Zdaniem Sądu przeniesienie posiadania na kolejnego posiadacza zależnego (np. podnajemcę) przenosi na niego odpowiedzialność, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., pod warunkiem, że ten kolejny posiadacz faktycznie włada lokalem. Jedynie ten posiadacz, który faktycznie dzierży lokal ma i powinien mieć bezpośredni wpływ na to, co się w lokalu znajduje lub może się znaleźć. W ocenie Sądu przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. nie powinien stanowić podstawy do nakładania na posiadaczy zależnych kar pieniężnych, gdy zgodnie z prawem przenieśli posiadanie, tracąc w ten sposób władztwo nad rzeczą (lokalem), w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier hazardowych. Taka odpowiedzialność byłaby zbyt szeroka.

W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie organy nie dokonały wszechstronnej oceny materiału dowodowego odnośnie tego, który z podmiotów faktycznie władał lokalem. Stwierdziły, że skarżąca nie utraciła władania lokalem na skutek umowy podnajmu z dnia [...] czerwca 2017 r. zawartej ze spółką "Q", ale bez dokonania wnikliwej analizy, kto faktycznie władał lokalem w dniu kontroli, w którym stwierdzono, że znajdują się w nim niezarejestrowane automaty do gier hazardowych. Dla ustalenia, czy skarżąca spółka podlega – czy też nie - odpowiedzialności określonej w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. istotne jest bowiem, czy umowa zawarta przez skarżącą ze spółką "Q" przeniosła posiadanie na spółkę "Q" jako podnajemcę oraz czy władała ona przedmiotowym lokalem. Innymi słowy – kto w dniu ujawnienia przedmiotowych automatów był posiadaczem władającym lokalem. DIAS wskazał, że według punktu 2.3 najmu lokalu z dnia [...] maja 2017 r. najemca może podnająć wynajmowaną przez siebie powierzchnię innemu podmiotowi, ale tylko za uprzednią zgodą wynajmującej. Z zeznań E.P. wynika jednak, że nie pamięta czy wyraziła zgodę skarżącej spółce na zawarcie umowy podnajmu. Nie można zatem wywodzić, że taka zgoda przez właściciela lokalu nie została faktycznie wyrażona. Organ podniósł, że w punkcie 2.3 umowy z [...] maja 2017 r. widnieje zapis dotyczący zakazu prowadzenia w lokalu działalności określonej w PKD 92.00.Z. Z kolei w umowie podnajmu z dnia [...] czerwca 2017 r. zawartej między I Sp. z o.o. a Q Sp. z o.o. powyższe uregulowania w zakresie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej związanej z urządzaniem gier na automatach nie zawarto, co zdaniem organu świadczy o niedochowaniu należytej staranności, a w konsekwencji uznaniu, że spółka godziła się na wprowadzenie automatów do gier hazardowych. Należy wskazać, że miernik należytej staranności należy odnosić do posiadacza zależnego władającego lokalem, co w niniejszej sprawie nie zostało zdaniem Sądu wykazane w sposób nie budzący wątpliwości. W ocenie Sądu podniesiona przez organ okoliczność jest niewystarczająca do przyjęcia, że skarżąca spółka faktycznie władała lokalem i miała bezpośredni wpływ na to, co w lokalu się znajduje. Wskazać trzeba, że organy nie dokonały dokładnej analizy umowy podnajmu z dnia [...] czerwca 2017 zawartej pomiędzy stronę skarżącą (Oddający w podnajem) a Q sp. z o.o. (Podnajemca). Zgodnie z § 1 pkt 3 ww. umowy podnajemca będzie prowadził w lokalu działalność gospodarczą, zgodnie z jego przeznaczeniem. Podnajemca zobowiązuje się do zaprzestania prowadzenia dotychczasowej działalności gospodarczej w lokalu (§ 1 pkt 4). Według § 1 pkt 5 umowy Oddający w podnajem oświadcza, że nie ponosi żadnej odpowiedzialności prawnej ani finansowej z tytułu działalności prowadzonej przez Podnajemcę. lokalu. Z kolei zgodnie z § 1 pkt 6 umowy Oddający w podnajem oświadcza, że w lokalu nie będzie prowadził żadnej własnej działalności gospodarczej w okresie podnajmu określonego w niniejszej umowie.

Organy nie dokonały kompleksowej analizy umowy podnajmu w celu ustalenia, który podmiot faktycznie władał lokalem. Nie może budzić wątpliwości, że w tym celu konieczne jest dokonanie ustaleń odnośnie stanu faktycznego jak i prawnego. W świetle art. 336 k.c., posiadanie jest "władaniem rzeczą", a takie władanie przejawia się w podejmowaniu czynności wskazujących na to, że posiadacz traktuje rzecz (lokal) jako pozostającą w jego sferze swobodnej dyspozycji. Przykładowo wskazuje się w orzecznictwie, że przeniesienie posiadania do części lokalu (rozumianego jako część powierzchni lokalu) nie będzie skutkowało "przesunięciem" ciężaru odpowiedzialności na posiadaczy zależnych tej niewyodrębnionej w osobny lokal części powierzchni lokalu (wyrok NSA z dnia 3 grudnia 2020 r., II GSK 995/20, CBOSA).

Należy podnieść, że z protokołu oględzin lokalu przy ul [...] wynika, że drzwi wejściowe i okna lokalu były oklejone folią z nazwą firmy Q. Z akt sprawy wynika również, że w trakcie kontroli lokalu przybyła M.M.-M. - pracownik do sprzedaży usług firmy Q. W świetle przedstawionych okoliczności należy zatem uznać za nieuprawnione stanowisko organów, że w sprawie nie doszło do przeniesienia posiadania na kolejnego posiadacza zależnego (podnajemcę) i w konsekwencji skarżąca w dniu kontroli była posiadaczem zależnym władającym lokalem. Organy nie dokonały bowiem dokładnego ustalenia stanu prawnego i faktycznego oraz wszechstronnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w celu jednoznacznego wykazania, kto był faktycznym posiadaczem lokalu (posiadaczem władającym lokalem), w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie podziela również stanowiska organu, że w przypadku prowadzenia działalności polegającej na oferowaniu gier na zarejestrowanych automatach do gier, uznać należy, że przedmiotem działalności podmiotu jest świadczenie tylko tego typu usług, tj. działalności usługowej. Jak już wyżej wskazano sens użytego w przepisach art. 89 ust.1 pkt 3 lub 4 u.g.h., czyli odniesienia do wskazanych rodzajów działalności gospodarczej polega na tym, że sankcjonowane są nie wszystkie przypadki ujawnienia automatów do gier hazardowych w lokalach, lecz tylko takie, gdy automaty te znajdują się w lokalach, w których prowadzona jest wskazana w ustawie działalność gospodarcza. Zatem musi to być działalność prowadzona przez posiadacza lokalu (posiadacza samoistnego albo posiadacza zależnego) i to inna, niż polegająca na organizowaniu nielegalnego hazardu. Z akt sprawy nie wynika jednak, czy w dniu kontroli w lokalu była prowadzona faktycznie działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o jakiej mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

Wobec powyższego, w ocenie Sądu, organy naruszyły prawo materialne, tj. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. w sposób mający wpływ na wynik sprawy oraz przepisy postępowania - art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p. - w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c uchylił zaskarżoną decyzję.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organy będą miały na uwadze przedstawioną powyżej oceną prawną i dokonają ustaleń w zakresie koniecznym do rozstrzygnięcia sprawy pod względem materialnoprawnym (art. 153 p.p.s.a.).

O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z art. 200, 205 § 2 i 209 p.p.s.a. zasądzając od organu na rzecz strony skarżącej zwrot kosztów w kwocie 18817 zł, na którą to kwotę składa się uiszczony wpis sądowy od skargi w wysokości 8000 zł, opłata od pełnomocnictwa (17 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika strony będącego adwokatem w wysokości 10800 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800).