Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2935/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-03-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a, 52 ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2.
journal: Dz.U. 2007 nr 75 poz 492
law: Ustawa z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędzia WSA Andrzej Wieczorek (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2015 r. sprawy ze skargi S. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (zwany dalej organem) decyzją z [...] lipca 2014 r. nr [...] po rozpatrzeniu odwołania spółki S. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (zwanej dalej stroną/skarżącą), od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w B. z [...] stycznia 2014 r., w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (dalej P.f.), poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej pod nazwą S. zlokalizowanej w B. przy ul. C. [...] na terenie [...] oraz jej działalności za pomocą cyklicznie kolportowanych gazetek reklamowych [...] na terenie centrum handlowego oraz dystrybucji na terenie województwa [...]ego katalogu reklamowego jako dodatku do Gazety Wyborczej i nakazu jej zaprzestania oraz nałożenia kary pieniężnej, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Pismem z 26 kwietnia 2013 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił stronę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego mającego na celu ustalenie czy doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności, określonego w art. 94a ust 1 P.f., w związku z rozpowszechnianiem gazetek reklamowych [...] na terenie [...], zlokalizowanej w B. przy ul. C. oraz kolportażem katalogu jako dodatku do Gazety Wyborczej na terenie województwa [...]. Poinformował jednocześnie o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz składania wniosków i zastrzeżeń w siedzibie organu.

Pismo powyższe zostało skierowane do strony po otrzymaniu przez organ odpowiedzi agencji reklamowej [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W., która jest wydawcą i zajmuje się kolportażem gazetki reklamowej [...]. W piśmie tym ww. agencja reklamowa oświadczyła, że przedsiębiorca działający pod firmą S. Sp. z o.o. z siedzibą w W. jest świadomy zmian stosownych regulacji prawnych obowiązujących od dnia 1 stycznia 2012 r. i nie podejmuje żadnych działań w zakresie wydawania gazetek reklamowych/promocyjnych mogących nosić znamiona reklamy apteki.

W odpowiedzi na powyższe pismo organu strona pismem z 10 maja 2013 r. złożyła wniosek o umorzenie postępowania w stosunku do podmiotu prowadzącego aptekę. W ocenie strony, stroną niniejszego postępowania jest H. Sp. z o.o. z siedzibą w W., a nie ona, gdyż jest podmiotem odpowiedzialnym za dystrybucję jak też treść gazetek [...].

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w B., pismem z 28 maja 2013 r. w związku z prowadzonym postępowaniem administracyjnym wezwał stronę do nadesłania dokumentów oraz pisemnych wyjaśnień dotyczących okoliczności sprawy opisanych w decyzji.

W dniu 26 czerwca 2013 r. do siedziby Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w B., wpłynęło pismo S. Sp. z o.o. z siedzibą w W., w którym wskazano, iż przedmiotem umowy z H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. była realizacja usług o charakterze edukacyjno-szkoleniowym. Ponadto strona podniosła, iż katalog, o którym mowa nie zawiera wykazu aptek należących do S. jak też nie jest w żadnym wypadku dystrybuowany w aptece należącej do S. w B.

Pismem z 10 lipca 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ponownie wezwał stronę do złożenia pisemnych wyjaśnień, w związku z brakiem odpowiedzi na wcześniejsze wezwania.

W dniu 30 sierpnia 2013 r. do organu I instancji wpłynął wniosek spółki S. Sp. z o.o. z siedzibą w W. o wyznaczenie i przeprowadzenie rozprawy administracyjnej w sprawie dotyczącej prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej pod nazwą S. w B. przy ul. C. [...]. Ponadto strona wniosła o przesłuchania świadków oraz przeprowadzenie dowodu z opinii Instytutu Badań i Ekspertyz Sądowych.

Pismem z 4 września 2013 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w B. wydał postanowienie odmawiające wyznaczenia i przeprowadzenia rozprawy w sprawie prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej pod nazwą S. w B. przy ul. C. [...] ([...]) oraz jej działalności przeciwko S. Sp. z o.o. z siedzibą w W..

W ocenie organu I instancji postępowanie administracyjne mogło być przeprowadzone bez rozprawy, bowiem nie doprowadziłaby ona do uproszczenia i przyspieszenia postępowania, nie była konieczna ze względu na ewentualny cel wychowawczy, a obowiązku jej przeprowadzenia nie przewidywały przepisy prawa. Nie zachodziła również potrzeba uzgodnienia interesów stron, bowiem w sprawie [...] występowała tylko jedna strona. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nie stwierdził również, iż postępowanie w przedmiotowej sprawie stało się bezprzedmiotowe, co mogłoby być podstawą jego umorzenia.

Wobec braku odpowiedzi na powyższe wezwanie, organ I instancji ponownie pismem z 11 października 2013 r. wezwał kierownika apteki do złożenia pisemnej informacji w jakich cenach sprzedawane były produkty lecznicze wskazane w kolportowanych materiałach reklamowych.

W odpowiedzi na powyższe, pismem z 19 października 2013 r., kierownik apteki udzielił informacji dotyczących poszczególnych produktów leczniczych, załączając do pisma:

- ceny produktów leczniczych obowiązujące od 27 czerwca do 10 lipca 2013 r.,

- ceny produktów leczniczych obowiązujące od 22 sierpnia do 4 września 2013 r., które potwierdziły zgodność cen produktów leczniczych z wydaną gazetką.

Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w B., w piśmie z 23 października 2013 r., powiadomił stronę o możliwości wypowiedzenia się - przed wydaniem decyzji - co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

W dniu 4 listopada 2013 r. do organu I instancji wpłynął wniosek S. Sp. z o.o. z siedzibą w W., która ponownie wniosła o przesłuchanie świadków oraz przeprowadzenie dowodu z opinii Instytutu Badań i Ekspertyz Sądowych.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny postanowieniem z [...] listopada 2013 r. odmówił dopuszczenia i przeprowadzenia dowodów. Pismem z 5 grudnia 2013 r. organ I instancji ponownie powiadomił stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji.

W dniu 11 grudnia 2013 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w B. wpłynął wniosek spółki o złożenie wyjaśnień przez organ w przedmiocie toczącego się postępowania administracyjnego.

Pismem z 11 grudnia 2013 r. H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. złożyła pismo dotyczące przedmiotowej sprawy, w którym przyznała, że dystrybucja gazetki jest uzgodniona z podmiotami współpracującymi.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w B. zakończył prowadzone postępowanie decyzją z [...] stycznia 2014 r. znak: [...], którą:

1. stwierdził naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f., poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej pod nazwą S. zlokalizowanej w B. przy u. C. [...] na terenie [...] oraz jej działalności za pomocą cyklicznie kolportowanych gazetek reklamowych H. na terenie centrum handlowego oraz dystrybucji na terenie województwa [...] katalogu reklamowego jako dodatku do Gazety Wyborczej i nakazał jej zaprzestania,

2. nałożył na przedsiębiorcę działającego pod firmą S. Sp. z o.o. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 30 000 zł,

3. nakazowi zawartemu w pkt I nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

W odwołaniu od powyższej decyzji strona wnosiła o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w stosunku do S. Sp. z o.o. z siedziba w W. ewentualnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji.

Decyzji zarzuciła naruszenie:

1. art. 11 i art 107 § 3 k.p.a. poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego decyzji, a w szczególności faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, przez co kontrola instancyjna decyzji jest znacząco utrudniona;

2. art. 7 k.p.a. poprzez pominięcie wniosków dowodowych w szczególności z zeznań świadków J. P. i I. S., a tym samym zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy;

3. art. 94a ust. 1 P.f. poprzez uznanie, że katalog H. stanowi reklamę działalności aptek prowadzonych przez stronę na terenie B., pomimo następujących okoliczności:

- wyżej wymieniony katalog wydawany jest przez niezależny podmiot, który samodzielnie ustala treść i szatę graficzną katalogu, natomiast strona ma wyłącznie wpływ na tą część katalogu, która została przez nią zamówiona i ograniczała się w początkowym etapie jedynie do podania lokalizacji aptek prowadzonych przez stronę, co jest zgodne z prawem;

- braku ustalenia, iż katalog jest dystrybuowany na terenie lub w pobliżu apteki prowadzonej przez stronę w B., jak również braku ustalenia, że katalog jest dystrybuowany na terenie B. czy na terenie województwa [...].

Główny Inspektor Farmaceutyczny podzielając ocenę [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w B., co do zakwalifikowania gazetki reklamowej H. jako jednej z form reklamy apteki i jej działalności, zakazanej przez art. 94a ust. 1 P.f., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ powołując się na orzecznictwo Wojewódzkich Sądów Administracyjnych stwierdził, że reklamą apteki może być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Wskazał, że przedmiotem postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie był kolportaż gazetek reklamowych H. zawierających ofertę apteki ogólnodostępnej pod nazwą S. położonej w B. przy ul. C.[...] ([...]). Wskazane katalogi miały formę książki o wymiarach ok. 27, 5 cm na 20 cm oraz liczyły od 8 do 12 stron. Wydawane były cyklicznie, co dwa tygodnie. Rozpowszechniane gazetki zawierały na pierwszej stronie w lewym górnym rogu wyraz napisany dużą, niebieską czcionką [...], a pod nim tą samą czcionką w kolorze czerwonym [...]. Poniżej małą, niebieską czcionką "Katalog obowiązuje" i podana data obowiązywania. Ponadto na pierwszej stronie w dolnej części znajduje się informacja "H. Sp. z o.o. nie ponosi odpowiedzialności za błędy w druku. Zdjęcia produktów mogą odbiegać od produktów znajdujących się w sprzedaży. Ceny zawierają podatek VAT. Przedstawiona oferta cenowa ma charakter informacyjny nie stanowi oferty handlowej w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego oraz właściwych przepisów prawnych. Opisy zostały przygotowane przez producentów w związku z tym wydawca nie odpowiada za ich treść. Ceny rekomendowane przez producentów". Na następnych kartach katalogu znajdowały się zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych lub środków kosmetycznych z opisem oraz ceną. Cena przedstawiana była w następujący sposób: w kółku na czerwonym tle podana była cena

z dokładnością do grosza oraz symbol gwiazdki "*", który informuje, iż jest to "cena za opakowanie" bądź "cena za 1 szt." lub "cena za 100 ml". W katalogu ważnym od 22.08 do 04.09.2013 r. podane ceny, były cenami obowiązującymi w przedmiotowej aptece, co wynika wprost z załącznika nr 2 dołączonego do oświadczenia z dnia

19 października 2013 r. Pani I. P. - kierownika apteki S. w B.. Dodatkowo w przedmiotowych katalogach umieszczano następujące komunikaty: "Duża paczka niska cena", "Oszczędzasz do 20% z dużym opakowaniem". Ostatnia strona wydawanych gazetek reklamowych zawierała adresy aptek należących do sieci S. znajdujących się na terenie Polski, w tym apteki S. zlokalizowanej w B. w [...]. Katalogi były dostępne w centrum handlowym, przed wejściem do apteki S. . Przedmiotowe gazetki reklamowe stanowiły także dodatek do Gazety Wyborczej. Docierały zatem bezpośrednio do rąk klientów [...], apteki S., jak również mieszkańców B..

Organ uznał, że przedmiotowe katalogi są materiałem reklamowym (reklamą) ze względu na swoją formę oraz treść. Zmierzają do promowania towarów znajdujących się w sprzedaży we wskazanej aptece ale też w aptekach należących do spółki S. Sp. z o. o. z siedzibą w W. poprzez wskazanie na ich cechy (np. atrakcyjną cenę). Gazetki reklamowe mają za zadanie zwiększenie sprzedaży w konkretnej aptece, tj. w tej, której adres został umieszczony na ostatniej stronie katalogu. Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że przedmiotowe katalogi reklamowe są tak skonstruowane, że pacjent bez problemu może zidentyfikować w jakich aptekach może nabyć reklamowane produkty lecznicze i inne produkty. Identyfikacja apteki odbywa się poprzez umieszczenie na ostatniej stronie katalogu logo i nazwy S., które są również umieszczone na szyldach aptek ogólnodostępnych.

Podkreślił, że strona w toku postępowania wskazywała firmę H. Sp. z o.o. z siedzibą w W., jako podmiot odpowiedzialny za dystrybucję i treść katalogu H.. W tym zakresie organ podzielił poglądy [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w B., uznając, że działania nie mogły mieć jednak miejsca bez wiedzy i wyraźnej zgody strony niniejszego postępowania, która godziła się na powiązanie swojej działalności z działalnością polegającą na wydawaniu katalogów reklamowych przez firmę H. Sp. z o.o. z siedzibą w W., zawierając umowę z wydawcą i akceptując powiązanie logo i nazwy apteki S. z konkretną ofertą produktów leczniczych.

Uznał, że powyższe potwierdza, że podmiot prowadzący aptekę S. świadomie i aktywnie brał udział w akcjach reklamowych.

W jego ocenie, [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny prawidłowo ustalił, że strona poprzez kolportaż katalogu H., prowadziła zabronioną reklamę działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą S. , zlokalizowanej w B. przy ul. C. [...], i podjął w tej sytuacji prawidłowe rozstrzygnięcie.

Wskazał, że zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 P.f. karze pieniężnej

w wysokości do 50 000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a P.f. prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Jego zdaniem, do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Uznał, że do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 P.f. nie jest potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. Jego zdaniem, przepis art. 94a ust. 3 P.f. (ani żaden inny przepis) nie wymaga jednocześnie odrębnego stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w drodze decyzji administracyjnej, a jedynie nakłada obowiązek wydania nakazu zaprzestania jej prowadzenia. W świetle tego, zarzut naruszenia art. 107 k.p.a. jest niezasadny. Wskazał, że ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne reguluje w szczególności zadania i uprawnienia organów Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej, a także wymogi w zakresie prowadzenia aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego. Podmioty podejmujące tego rodzaju działalność obowiązane są - zwłaszcza jako profesjonalni uczestnicy obrotu prawnego - do zapoznania się z treścią przepisów w niej zawartych, jak również do ich przestrzegania. Wspomniana ustawa została zmieniona przez ustawę z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, która to ustawa (z dniem jej wejścia w życie, tj. 1 stycznia 2012 r.) wprowadziła całkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności. Przepis art. 129b ust. 2 P.f. stanowi: "Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów". Konstrukcja przepisu ("nakłada") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a tejże ustawy. Jednocześnie obowiązujące przepisy nie stanowią o żadnych okolicznościach, które pozwoliłyby na odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej w powyższej sytuacji. Wysokość nakładanej kary pieniężnej, z wyłączeniem górnej granicy (50 000 zł), jest pozostawiona uznaniu Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 30 000 zł, a więc mieszczącą się w jej ustawowych granicach.

Wskazał, że zostały uwzględnione okoliczności odnoszące się do przesłanek wymiaru kary pieniężnej, określonych w art. 129b P.f. Podniósł, że kara pieniężna ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, w konsekwencji musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

Skargę na powyższą decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca, zarzucając jej naruszenie:

1. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 6 k.p.a. polegające na braku podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, pomimo istnienia takiego prawnego obowiązku w ramach wydanej decyzji przez organ I instancji co zostało potwierdzone przez GIF;

2. art. 8 k.p.a. polegające na prowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny z wytycznymi ustawodawcy w tym zakresie;

3. art. 9 k.p.a. polegające na braku zachowania przez organ administracji publicznej obowiązku należytego i wyczerpującego informowania strony o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogły mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego. Organ I instancji wbrew narzuconemu przez ustawodawcę obowiązkowi nie czuwał nad realizacją określonych obowiązków w tym zakresie;

4. art. 10 § 1 k.p.a. polegające na pogwałceniu obowiązku zapewnienia stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania (wbrew składanym wielokrotnie deklaracjom);

5. art. 11 k.p.a. polegające na braku wyjaśnienia zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwieniu sprawy;

6. art. 75 § 1 k.p.a. polegające na pominięciu wszelkich wniosków dowodowych w sprawie przez organ I instancji, pomimo, iż jako dowód winien był zobowiązany dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (twierdzenia organu, iż powołane wnioski dowodowe są sprzeczne z prawem nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia);

7. art. 77 § 1 k.p.a. polegające na pominięciu wbrew obowiązkowi konieczności (w sposób wyczerpujący) zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego pomijając w całości wnioski dowodowe strony;

8. art. 78 § 1 k.p.a. polegające na bezprawnym pominięciu wniosków dowodowych strony w sytuacji, gdy żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu organ winien uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy;

9. art. 80 § 1 k.p.a., polegające na braku właściwej oceny (na podstawie całokształtu materiału dowodowego), czy dana okoliczność została udowodniona w sytuacji, gdy cały materiał dowodowy został przez organ I instancji zupełnie pominięty;

10. art. 84 § 1 k.p.a. poprzez brak powołania biegłego (Instytutu Naukowo Badawczego) w sprawie w sytuacji, gdy szereg okoliczności (przywołanych przez stronę) wymagało przeprowadzenia dowodu w odniesieniu do wiadomości specjalnych;

11. art. 86 k.p.a. polegające na pominięciu przesłuchania strony nawet

w sytuacji, gdy po oddaleniu wszystkich wniosków dowodowych pozostały niewyjaśnione fakty istotne do rozstrzygnięcia sprawy (co przyznał sam organ);

12. art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez brak realizacji ujęcia wszystkich elementów istotnych zaskarżonej decyzji;

13. art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. zarzucając nieważność wydanej decyzji w sprawie poprzez jej wydanie z rażącym naruszeniem prawa;

14. art. 94a ust. 1 P.f. poprzez samowolne przyjęcie (bez poparcia powyższego jakimkolwiek materiałem dowodowym), iż S. prowadziła reklamę aptek poprzez kolportaż gazetek reklamowych H. w oparciu wyłącznie o orzecznictwo funkcjonujące w innych sprawach (zupełnie nie dotyczące strony).

Skarżąca wnosiła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasadzenie na rzecz S. kosztów postępowania według norm przepisanych.

Odnosząc się do kwestii odmowy dopuszczenia i przeprowadzenia w sprawie zaoferowanych dowodów, S. wskazała, iż wszystkie wnioski dowodowe dotyczyły ustalenia celu dystrybucji katalogu H. - a więc tego dystrybuowanego w ramach dodatku do Gazety Wyborczej. W sytuacji zatem przeprowadzenia dowodów w sprawie zgodnie z wnioskiem S. organ miałby pełną możliwość uzyskania pełnej wiedzy w zakresie najbardziej interesującym organ - a więc jak sam wskazuje - w zakresie celu dystrybucji takiego katalogu. Z jednej strony organ zatem żądał wykazania szeregu okoliczności, a w sytuacji gdy S. zamierzała to wykazać, w ogóle nie brał pod uwagę stanowiska strony postępowania, zmierzając wyłącznie do własnego (niczym nie popartego) potwierdzenia podniesionych przez siebie tez. Uznał, że w kontekście powyższego doszło do zaprzeczenia własnego stanowiska organu poprzez wskazanie, iż najistotniejszym elementem postępowania jest ustalenie charakteru i celu publicznej dystrybucji katalogu H. w tym ustalenie czy S. zlecała takie działania czy też nie, a jednocześnie w sytuacji złożonych wniosków dowodowych mających wykazać właśnie te elementy, organ je w całości pominął wskazując, iż nie mają one znaczenia dla sprawy. S. konsekwentnie twierdziła, iż doszło do zupełnej rozbieżności celu postępowania administracyjnego w sprawie poprzez zaprzeczenie stanowisku samej strony postępowania w sytuacji zbieżności takiego stanowiska ze stanowiskiem organu.

Strona chciała i twierdzi, że chce przeprowadzenia dowodów na okoliczność, że nie zlecała podmiotowi trzeciemu dystrybucji katalogu i złożyła w tym zakresie stosowne wnioski dowodowe z osobowych źródeł, które są zgodnie z treścią k.p.a. pełnoprawnym środkiem dowodowym.

S. wskazuje na naruszenie treści art. 7 k.p.a. w zw. z art. 6 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 10 § 1 k.p.a., art. 11 k.p.a., art. 75 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 78 § 1 k.p.a., art. 80 § 1 k.p.a., art. 84 § 1 k.p.a., art. 86 k.p.a., art. 107 § 1 i 3 k.p.a. oraz art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez ich zupełne pominięcie i w konsekwencji naruszenie uprawnień strony postępowania i wydanie zaskarżonej decyzji w sprawie prowadzące w konsekwencji do nieważności decyzji. Zdaniem skarżącej, brak przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów w sprawie uniemożliwia udzielenie rzetelnej odpowiedzi organowi czy prowadzone postępowanie odnosiło się do właściwego podmiotu. Nie ma wątpliwości - co potwierdza sam organ - iż nie został uwzględniony jakikolwiek wniosek dowodowy zgłoszony przez S..

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu. Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U. z 2012 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej także: p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem skargi jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] lipca 2014 r. utrzymująca w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w B. z [...] stycznia 2014 r.

Powołany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji przepis art. 94a P.f. został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu dotyczącego produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Przepis art. 94a P.f. został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie wydania obu ww. decyzji, art. 94a ust. 1 P.f. przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazuje, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 P.f. - w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 P.f. - kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega zatem wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale także zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym, (vide Marta Koremba w Komentarzu/Lex Omega do art. 94 a P.f., stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 P.f., za reklamę działalności apteki skarżącej spółki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez dystrybucję kierowanego do klientów katalogu, który przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z dnia 1 Iutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165.

W wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (publ. Lex nr 307127), Sąd Najwyższy podkreślił, iż: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 P.f., jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z 2 października 2007 r., stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Jak wynika z przywołanego orzecznictwa, stanowiącego kryterium pomocnicze dla interpretacji przepisu art. 94a P.f., zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine P.f.). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji

o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że kolportaż gazetek reklamowych H. zawierających ofertę apteki ogólnodostępnej pod nazwą S. położonej w B. przy ul. C.[...] ([...]) służył zareklamowaniu apteki i zachęceniu klientów do kupowania w niej produktów leczniczych, jak i suplementów diety reklamowanych w gazetce. Wskazane gazetki wydawane były cyklicznie, co dwa tygodnie. Na pierwszej stronie w lewym górnym rogu zawierały wyraz napisany dużą, niebieską czcionką [...], a pod nim tą samą czcionką w kolorze czerwonym [...]. Poniżej małą, niebieską czcionką "Katalog obowiązuje" i podana data obowiązywania. Ponadto na pierwszej stronie w dolnej części znajduje się informacja "H. Sp. z o.o. nie ponosi odpowiedzialności za błędy w druku. Zdjęcia produktów mogą odbiegać od produktów znajdujących się w sprzedaży. Ceny zawierają podatek VAT. Przedstawiona oferta cenowa ma charakter informacyjny nie stanowi oferty handlowej w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego oraz właściwych przepisów prawnych. Opisy zostały przygotowane przez producentów w związku z tym wydawca nie odpowiada za ich treść. Ceny rekomendowane przez producentów". Na następnych kartach katalogu znajdowały się zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych lub środków kosmetycznych z opisem oraz ceną. Przedstawiana była cena produktu z dokładnością co do grosza oraz symbol gwiazdki "*", który informuje, iż jest to "cena za opakowanie" bądź "cena za 1 szt." lub "cena za 100 ml.". W katalogu ważnym od 22 sierpnia do 4 września 2013 r. podane ceny, były cenami obowiązującymi w przedmiotowej aptece, co wynika z załącznika nr 2 dołączonego do oświadczenia z 19 października 2013 r. Pani I. P. - kierownika apteki S. w B.. Dodatkowo w przedmiotowych katalogach umieszczano następujące komunikaty: "Duża paczka niska cena", "Oszczędzasz do 20% z dużym opakowaniem". Ostatnia strona wydawanych gazetek reklamowych zawierała adresy aptek należących do sieci S. znajdujących się na terenie Polski, w tym apteki S. zlokalizowanej w B. w [...]. Katalogi były dostępne w centrum handlowym, przed wejściem do apteki S. . Przedmiotowe gazetki reklamowe stanowiły także dodatek do Gazety Wyborczej. Docierały zatem bezpośrednio do rąk klientów [...], apteki S. , jak również mieszkańców B..

W ocenie Sądu, organy prawidłowo uznały, że przedmiotowe katalogi są materiałem reklamowym (reklamą) ze względu na swoją formę oraz treść. Zmierzają do promowania towarów znajdujących się w sprzedaży we wskazanej aptece ale też w aptekach należących do skarżącej spółki poprzez wskazanie na ich cechy (np. atrakcyjną cenę). Gazetki reklamowe mają za zadanie zwiększenie sprzedaży w konkretnej aptece, tj. w tej, której adres został umieszczony na ostatniej stronie katalogu. Organy prawidłowo wskazały, że przedmiotowe katalogi reklamowe są tak skonstruowane, że pacjent bez problemu może zidentyfikować w jakich aptekach może nabyć reklamowane produkty lecznicze i inne produkty. Identyfikacja apteki odbywa się poprzez umieszczenie na ostatniej stronie katalogu logo i nazwy S., które są również umieszczone na szyldach aptek ogólnodostępnych.

Wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a P.f. oraz literalnej wykładni jego treści, wywody skarżącej nie są trafne. Sąd podziela stanowisko organów orzekających w sprawie, że taka "informacja" jest jedną z form reklamy. Tego rodzaju "informacje" służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie pozycji apteki i stanowią narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży.

W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, że to inna strona wykonywała umowę i dysponowała zachętą do nabywania produktów.

Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Zdaniem Sądu, Główny Inspektor Farmaceutyczny prawidłowo ustalił, że skarżąca działając pod firmą S. Sp. z o.o. z siedzibą w W., oświadczając, że jest świadoma zmian stosownych regulacji prawnych obowiązujących od dnia 1 stycznia 2012 r. i nie podejmuje żadnych działań w zakresie wydawania gazetek reklamowych/promocyjnych mogących nosić znamiona reklamy apteki, zaś wydawcą i dystrybutorem materiałów reklamowych jest agencja reklamowa H. Sp. z o.o. z siedzibą w W., prowadziła reklamę działalności ogólnodostępnej apteki. W tej sytuacji rozstrzygnięcie organu należy uznać za prawidłowe.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 7 k.p.a. w zw. z art. 6 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 10 § 1 k.p.a., art. 11 k.p.a., art. 75 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 78 § 1 k.p.a., art. 80 § 1 k.p.a., art. 84 § 1 k.p.a., art. 86 k.p.a., art. 107 § 1 i 3 k.p.a. oraz art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez ich zupełne pominięcie i w konsekwencji naruszenie uprawnień strony postępowania oraz wydanie zaskarżonej decyzji w sprawie prowadzące w konsekwencji do nieważności decyzji w sprawie, Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organ administracyjny obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa; podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

W niniejszej sprawie prawidłowo został zebrał wystarczający materiał dowodowy i prawidłowo uznano na jego podstawie, że naruszono art. 94a ust. 1 P.f. Skarżącej zapewniono czynny udział w postępowaniu. Organy informowały stronę o podejmowanych przez siebie działaniach. Zawiadomiły skarżącą o wszczęciu postępowania i przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu oraz doręczyły stronie zawiadomienie o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. W świetle powyższego nie doszło, zdaniem Sądu, do naruszenia normy prawnej, o której mowa w art. 10 k.p.a..

Co do zaniechania przeprowadzonych dowodów ze źródeł osobowych, Sąd uznaje, że brak ich przeprowadzenia w tym stanie faktycznym nie miał wpływu na rozstrzygnięcie zawarte w decyzji.

Przechodząc do kontroli zaskarżonej decyzji pod kątem prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b ust. 1 i 2 P.f. Sąd stwierdził, co następuje:

Przepis art. 129b P.f. stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50 000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a tej ustawy prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Natomiast w ustępie 2 przepis ten stanowi, że karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd stwierdza, że organ drugiej instancji dokonał prawidłowej oceny decyzji organu pierwszej instancji odnośnie do objęcia decyzją tego organu zarówno nakazania - na podstawie art. 94a P.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak i nałożenia kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 P.f. W związku z tym zarzut strony skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny.

Z materiału dowodowego zgromadzonego przez organ w niniejszej sprawie wynika, że skarżąca miła świadomość zmian regulacji prawnych obowiązujących od dnia 1 stycznia 2012 r. i nie podejmowała żadnych działań w zakresie wydawania gazetek reklamowych/promocyjnych mogących nosić znamiona reklamy apteki, zaś wydawcą i dystrybutorem materiałów reklamowych jest agencja reklamowa H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wobec powyższego, w ocenie Sądu, nałożona kara pieniężna jest adekwatna do okresu prowadzenia reklamy przez skarżącą.

Zdaniem Sądu, należy jednocześnie uznać, iż organy obu instancji wyczerpująco zbadały wszystkie istotne okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą oraz przeprowadziły dowody służące ustaleniu stanu faktycznego zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.).

Reasumując, w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie organy administracji - rozstrzygając sprawę - oparły się na materiale prawidłowo zebranym w toku kontroli, dokonując jego wszechstronnej oceny. Ponadto należy uznać, iż stanowisko wyrażone w zaskarżonych decyzjach, organy obu instancji uzasadniły w sposób wymagany przez normę prawa określoną w przepisie art. 107 § 3 k.p.a.

Biorąc powyższe pod rozwagę na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd skargę oddalił.