Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 505/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2024-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z  art. 51 ust. 7
journal: Dz.U. 2023 poz 682
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jarosław Wichrowski Sędziowie sędzia WSA Grzegorz Saniewski (spr.) asesor WSA Mariusz Pawełczak Protokolant starszy sekretarz sądowy Marlena Krzyżaniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2024 r. sprawy ze skargi M. D. na decyzję Kujawsko-Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora [...] z dnia [...] marca 2024 r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora [...] dla Powiatu [...] z dnia [...] lutego 2024 r. nr [...]; 2. zasądza od Kujawsko-Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora [...] na rzecz M. D. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Powiatu T. (zwanyd dalej "PINB") działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7, art. 81 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2023 r., poz. 682 - tekst jednolity ze zm., zwanej dalej "Prawem budowlanym") decyzją z [...] lutego 2024 r., znak: [...] nakazał M. D. - J. (tj. Skarżącej) jako inwestorowi robót budowlanych związanych z realizacją ogrodzenia, zlokalizowanego na działce o nr geod. 152/7 o wysokości powyżej 1,60 m, na odcinku o długości 24,57 m, przy granicy z działką o nr geod. 334/2 (ul. L.) w m. Z., gm. L., rozbiórkę ww. ogrodzenia, zrealizowanego z naruszeniem przepisu § 9 pkt 5 i 6 uchwały Rady G. L. nr [...] z dnia [...] listopada 2008 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla części wsi Z. i części wsi G., składającego się z następujących odcinków:

- ogrodzenia wykonanego ze słupków betonowych mocowanych w gruncie z wypełnieniem pełnym z paneli betonowych prefabrykowanych o długości 2,06 m i wysokości 2,27 m (mierząc od wewnętrznej strony działki o nr geod. 152/7) oraz przyległego do niego ogrodzenia wykonanego z paneli drewnianych pełnych o długości 2,19 m i wysokości 2,23 in (mierząc od strony ul. [...]),

- bramy wjazdowej wraz z furtką, wykonanych z paneli drewnianych pełnych, o długości 4,75 m i wysokości 2,22 m,

- ogrodzenia wykonanego ze słupków betonowych mocowanych w gruncie z wypełnieniem pełnym z paneli betonowych prefabrykowanych o długości 17,45 m i wysokości od 2,23 m do 2,50 m (mierząc od wewnętrznej strony działki o nr geod. 152/7) oraz przyległego do niego ogrodzenia wykonanego z paneli drewnianych pełnych o długości 17,63 m i wysokości od 2,27 m do 2,55 m (mierząc od strony ul. [...]).

W uzasadnieniu decyzji PINB wskazał na przeprowadzone [...] listopada 2023 r. czynności kontrolne ogrodzenia zrealizowanego na działce o nr geod. 152/7 przy granicy z działką o nr geod. 334/2 (ul. L.). W ich wyniku ustalono m.in., że na działce o nr geod. 152/7 przy granicy z drogą gminną (ul. L.) znajdują się dwa przyległe do siebie ogrodzenia. Pierwsze z nich, widoczne od wewnętrznej strony działki o nr geod. 152/7 stanowi ogrodzenie wykonane ze słupków betonowych mocowanych w gruncie z wypełnieniem pełnym z paneli betonowych prefabrykowanych i składa się z odcinka o długości 2,06 m i wysokości 2,27 m oraz odcinka o długości 17,45 m i wysokości od 2,23 m do 2,50 m. Pomiędzy nimi znajduje się brama wjazdowa wraz z furtką, wykonane z paneli drewnianych pełnych o długości 4,75 m i wysokości 2,22 m.

Drugie ogrodzenie, widoczne od strony drogi gminnej (ul. L.) stanowi ogrodzenie wykonane z paneli drewnianych pełnych i składa się z odcinka o długości 2,19 m i wysokości 2,23 m oraz odcinka o długości 17,63 m i wysokości od 2,27 m do 2,55 m; ogrodzenie to pokrywa istniejące ogrodzenie betonowe. Pomiędzy tymi dwoma odcinkami znajduje się opisana powyżej brama wjazdowa z furtką.

Podczas kontroli obecny był R. N., reprezentujący M. D. - J., który okazał szkic inwestora przedstawiający daty powstania poszczególnych fragmentów ogrodzenia w obrębie nieruchomości o nr geod. 152/7. W przypadku ogrodzenia od strony działki o nr [...], miało to miejsce w okresie 2013 - 2014 r.

W trakcie przeprowadzonej kontroli stwierdzono, że wysokość zrealizowanego ogrodzenia przekracza wartość 2,20 m, wobec czego inwestor zobligowany był do uzyskania zgody administracyjnej. Z ustaleń organu wynika, że [...] grudnia 2008 r. Skarżąca dokonała zgłoszenia zamiaru przystąpienia do robót budowlanych polegających na wykonaniu ogrodzenia od strony drogi publicznej o wysokości do 2,20 m (z żelbetowych elementów prefabrykowanych), na działce o nr [...], na realizację których, Starosta T. wyraził zgodę (pismo z [...] grudnia 2008 r. znak: [...]). Jednakże, w ocenie PINB w wyniku realizacji ogrodzenia o wysokości powyżej 2,20 m, inwestor przekroczył zakres ww. zgłoszenia.

PINB zakwalifikował przedmiotowe ogrodzenie jako urządzenie budowlane, nie zaś jako obiekt budowlany, ponieważ urządzenia techniczne są z budynkiem związane funkcjonalnie i umożliwiają korzystanie z tego obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem.

Natomiast odnośnie kwestii wysokości PINB wskazał, iż wysokość ogrodzenia powinna być mierzona w jego najwyższym punkcie. Stąd w dniu kontroli dokonano pomiarów ogrodzenia zarówno od strony działki inwestora, jak również od strony działki sąsiadującej. Tym samym o zachowaniu wysokości ogrodzenia decyduje wysokość w tych samych miejscach po jego obu stronach, a nie wysokość ogrodzenia po stronie działki inwestora, co jest istotne zwłaszcza w przypadku, gdy teren działek sąsiadujących jest różnie ukształtowany. Chodzi więc o wysokość konstrukcji naziemnej tego urządzenia budowlanego, a nie o jego wysokość liczoną od poziomu gruntu (patrz: wyrok WSA w Warszawie z dnia [...] października 2004 r., sygn. akt IV SA 1191/03).

Podsumowując organ I instancji stwierdził, że znajdujące się na działce nr [...] (ul. L. 28), przy granicy z działką o nr geod. 334/2 (ul. L.) betonowe ogrodzenie pełne (pokryte od strony ul. [...] panelami drewnianymi) wraz z drewnianą bramą wjazdową oraz furtką, przekracza dopuszczalną wysokość (od strony działki nr [...] ma 2,22 m do 2,50 m), natomiast od strony działki o nr [...] - od 2,22 m do 2,55 m.

Ponadto PINB zwrócił uwagę, że dopełnieniem przepisów powszechnie obowiązujących są przepisy prawa miejscowego. Działka nr [...], znajdująca się przy ul. [...] w m. Z., gm. L. objęta jest ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla części wsi Z., części wsi G. uchwalonego przez Radę G. L. uchwalą nr [...] z dnia [...] listopada 2008 r. (dalej również jako: m.p.z.p.) i położona jest w jednostce planistycznej 43 MN o przeznaczeniu podstawowym - zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna z obiektami i urządzeniami towarzyszącymi. Ustalenia dotyczące ogrodzeń zawarte zostały w rozdziale 3 m.p.z.p. zawierającym przepisy ogólne dla całego obszaru objętego planem. W § 9 pkt 5 ustalono obowiązek lokalizacji ogrodzeń w liniach rozgraniczających ulic (wyznaczonych na rysunku planu) o maksymalnej wysokości 1,60 m. Z kolei w § 9 pkt 6 wprowadzono zakaz lokalizacji w granicy z przestrzenią ulic ogrodzeń z wypełnieniem z prefabrykatów betonowych (pełnych i ażurowych) oraz lokalizacji ogrodzeń pełnych za wyjątkiem sytuacji określonej w pkt 7 (w którym mowa o możliwości lokalizacji ogrodzeń pełnych w obrębie terenu 1ZC/KS oraz 1Uk - a zatem wyjątek ten nie ma zastosowania w rozpoznawanej sprawie).

Powyższe zdaniem PINB oznacza, iż zrealizowane ogrodzenie narusza ustalenia obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, ponieważ przepis § 9 pkt 5 i 6 m.p.z.p. stanowi w niniejszym przypadku lex specialis w stosunku do ogólnego przepisu art. 29 ust. 1 pkt 21 Prawa budowlanego, zgodnie z którym zgłoszenia wymaga budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. W myśl reguły kolizyjnej lex specialis derogat legi generali (przepis szczególny uchyla przepis ogólny) ma on zatem pierwszeństwo w stosowaniu. Oznacza to, że analizowane ogrodzenie należało ocenić pod kątem zgodności z przepisami m.p.z.p., nie zaś wyłącznie przepisów Prawa budowlanego.

W przypadku budowy obiektu budowlanego, czy też - jak w omawianej sytuacji - urządzenia budowlanego związanego z obiektem budowlanym, wymagającym dokonania zgłoszenia, które narusza przepisy powszechnie obowiązujące, zdaniem PINB należało zastosować procedurę naprawczą w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego.

W odwołaniu od powyższej decyzji Skarżąca zarzuciła:

1) naruszenie § 51 m.p.z.p. w związku z art. 29 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, poprzez niezastosowanie ww. przepisów i uznanie, że w okolicznościach sprawy obowiązuje przyjęty m.p.z.p. i w konsekwencji uznanie, iż Skarżąca naruszyła przepis § 9 pkt 5 i 6 m.p.z.p. i powinna dokonać rozbiórki ogrodzenia postawionego w styczniu 2009 r.,

- gdy w okolicznościach sprawy ogrodzenie zostało wykonane na podstawie zgłoszenia z [...] grudnia 2008 r. i zezwolenia Starosty [...] z [...] grudnia 2008 r. i to wskazane zgłoszenie stanowiło podstawę wykonania ogrodzenia. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przyjęty uchwałą Rady G. L. z dnia [...] listopada 2008 r. nr [...] wszedł w życie zgodnie z § 51 uchwały tj. po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Województwa K. - P. tj. po upływie 30 dni licząc od dnia [...] lutego 2009 r.

- wobec faktu, że Skarżąca działała w zaufaniu do zezwolenia organu wyrażającego zgodę na postawienie ogrodzenia o wnioskowanej wysokości, zaś badanie, czy dla danej inwestycji plan miejscowy przewiduje jej posadowienie dokonuje się na etapie dokonywania zgłoszenia. Zgodnie ze stanem sprawy zezwolenie Starosty [...] nie zawierało informacji o obowiązującym m.p.z.p., a przeciwny wniosek naruszałby podstawowe zasady retroakcyjności,

2) naruszenie art. 29 ust. 1 pkt 21 Prawa budowlanego - przez dokonanie przez organ błędnej jego wykładni, polegającej na niewłaściwym zrozumieniu treści i znaczenia przepisu, który nie stanowi warunku technicznego ogrodzenia, a jedynie ustawodawca uzależnił przekroczenie wysokości oznaczonej w przepisie od konieczności zgłoszenia, które w niniejszej sprawie zostało skutecznie dokonane, a ogrodzenie zostało wykonane z niewielkimi przekroczeniami, niemającymi charakteru istotnego tym bardziej, że konstrukcja i wykonanie muru nie powoduje dla Inwestorki, ani dla sąsiadów lub innych osób trzecich żadnych ujemnych skutków związanych z zagrożeniem bezpieczeństwa, czy dopływem światła dziennego.

3) naruszenie art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a., albowiem organ nadzoru budowlanego nieprawidłowo przeprowadził postępowanie, a zaskarżona decyzja nie została wydana po wszechstronnym rozważeniu zebranego w sprawie materiału; w tym pod kątem zgodności z przepisami techniczno -budowlanymi ogrodzenia i przy uwzględnieniu interesu strony oraz jego słuszności.

W odwołaniu Skarżąca podkreśliła, że do budowy ogrodzenia przystąpiła niezwłocznie pod uzyskaniu zezwolenia Starosty, a prace trwały do końca zimy 2009 r. Szkic przedstawiony przez R. N. w toku oględzin zawiera informacje odnoszące się do płotów wykonanych od strony sąsiadów. Ogrodzenie od strony ulicy było wykonane jako pierwsze. Datę wykonania płotu od strony ulicy [...] zweryfikowała z wykonawcą płotu po otrzymaniu decyzji PINB o rozbiórce.

K. - P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. (dalej jako "WINB") po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z [...] marca 2024 r. nr [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu WINB podniósł, iż z pisma Starosty z [...] grudnia 2008 r., znak: [...] wynika, że inwestor (tj. Skarżąca) dokonała zgłoszenia zamiaru przystąpienia do robót budowlanych polegających na wykonaniu ogrodzenia od strony drogi publicznej o wys. do 2,20 m (z żelbetowych elementów prefabrykowanych) na działce nr [...], na realizację których organ wyraził zgodę. [...], jak wynika z protokołu kontroli przeprowadzonej [...] października 2023 r. oraz [...] listopada 2023 r. przedmiotowy fragment ogrodzenia przekracza wysokość 2,20 m wskazaną w zgłoszeniu oraz został pobudowany z innych materiałów budowlanych, niż wskazane w zgłoszeniu. Inwestor wybudował zatem inne ogrodzenie, niż wskazane w ww. zgłoszeniu. Tym samym doszło do naruszenia przepisów Prawa budowlanego, a przedmiotowa część ogrodzenia powstała w warunkach samowoli budowlanej.

Ponadto WINB zwrócił uwagę, że ogrodzenie jest niezgodne z zapisami obowiązującego w dniu realizacji i obecnie na tym terenie - miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Jak wynika z zapisów uchwały nr [...] Rady G. L. z dnia [...] listopada 2008 r. obowiązującego od [...] marca 2009 r., a także ze znajdującego się w aktach sprawy pisma W. L. z [...] października 2015 r., działka nr [...] jest objęta ww. m.p.z.p., a jej teren znajduje się w obszarze oznaczonym symbolem 43 MN o przeznaczeniu podstawowym - zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna z obiektami i urządzeniami towarzyszącymi. Na tym terenie dopuszczalne są tylko ogrodzenia ażurowe o wysokości do 1,6 m, o czym stanowi § 9.1 pkt 5 i 6 m.p.z.p. Jak wynika z akt sprawy, sporne ogrodzenie, usytuowane od strony działki o nr geod. 334/2, wykonane zostało w latach 2013-2014, w różnej technologii: betonowe pełne od wewnętrznej strony działki nr 157/2 i panele drewniane pełne od strony działki drogowej oraz różnej wysokości: od strony działki nr [...] od 2,22 m do 2,50 m, natomiast od strony działki nr [...] od 2,22 m do 2,55 m.

Wobec powyższego, zdaniem WINB organ I instancji prawidłowo wdrożył postępowanie w trybie art. 50 - 51 Prawa budowlanego (tzw. "naprawczym"), który obejmuje sytuacje wynikające z hipotezy przepisu art. 50 ust. 1 ww. ustawy.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, w tym w szczególności rodzaj wykonanego ogrodzenia działki nr 152/7 oraz jego wysokość, WINB uznał, że w okolicznościach badanej sprawy nie ma możliwości jego dostosowania do stanu zgodnego z wymaganiami stawianymi ogrodzeniom przez obowiązujący obecnie na danym terenie miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Wobec tego w niniejszej sprawie konieczna jest rozbiórka fragmentu ogrodzenia (na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego), co organ I instancji nakazał prawidłowo, wydając zaskarżoną decyzję.

Odnosząc się do zarzutów i okoliczności podnoszonych w odwołaniu WINB wyjaśnił, że zgłoszenie z [...] grudnia 2008 r., na które powołuje się Skarżąca, dotyczyło ogrodzenia od strony drogi publicznej o wysokości do 2,20m z żelbetowych elementów prefabrykowanych. Natomiast w rzeczywistości powstało ogrodzenie o wys. powyżej 2,20 m z innych materiałów budowlanych, niż wskazane w zgłoszeniu (słupki betonowe mocowane w gruncie z wypełnieniem pełnym z paneli betonowych oraz panele drewniane pełne). Inwestor wybudował zatem inne ogrodzenie, niż wskazane w ww. zgłoszeniu, a co za tym idzie powstało ono w warunkach samowoli budowlanej. W przypadku braku skutecznego zgłoszenia oraz naruszenia zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego przy realizacji ogrodzenia, czy też jego części, organ nadzoru budowlanego jest zobligowany do przeprowadzenia postępowania naprawczego w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego, co ma miejsce również w badanej sprawie. W związku z powyższym, brak jest przesłanki do umorzenia postępowania (wskazanej w art. 105 § 1 k.p.a.).

Zdaniem WINB w przedmiotowej sprawie nie może mieć również zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, stosownie do którego organ nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Ma on zastosowanie jeśli jest możliwość doprowadzenia samowolnie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem (za wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 31 stycznia 2018 r., sygn. akt VII SA/Wa 918/17). Natomiast, art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego stanowiący, że przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych, bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego - ma zastosowanie w sytuacji braku możliwości doprowadzenia samowolnie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, co ma miejsce w przedmiotowej sprawie ze względu na niezgodność z aktualnie obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego na terenie obejmującym przedmiotową działkę.

Odnosząc się natomiast do wskazanej w odwołaniu daty budowy spornej części ogrodzenia WINB wyjaśnił, że organ nadzoru budowlanego I instancji ustalił datę budowy na podstawie szkicu Skarżącej przekazanego podczas kontroli przez upoważnionego przez nią R. N., który zgodnie z jej wolą, został załączony do protokołu kontroli z [...] listopada 2023 r.

W skardze do Sądu M. D. – Jarmuszewska zaskarżyła decyzję organu odwoławczego, zarzucając:

1) naruszenie przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy tj.: art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego wbrew ciążącemu na organie II instancji na mocy art. 77 § 1 k.p.a. obowiązkowi w tym zakresie i w konsekwencji niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia

stanu faktycznego sprawy oraz należyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji zgodnie wymogami wynikającymi z art. 107 § 3 k.p.a. WINB przy rozstrzyganiu i wydawaniu decyzji w niniejszej sprawie odniósł się jedynie do dowodów zebranych przez organ I instancji, nie uwzględnił wniosku o dokonanie profesjonalnego obmiaru płotu, brak było odniesienia się do przepisów techniczno - budowlanych oraz interesu

strony, oraz co najbardziej istotne w sprawie - nie zostały uwzględnione wyjaśnienia skarżącej co do terminu budowy płotu. WINB podstawę rozstrzygnięcia oparł na błędnym założeniu wybudowania płotu w latach 2013-2014, nie uwzględnił wyjaśnień Skarżącej o pomyłce związanej z okresem budowy płotu z uwagi na toczące się w tym samym czasie trzy inne postępowania w sprawie ogrodzenia i uzasadnił swoje stanowisko w lakoniczny sposób, że "data budowy została dokonana na podstawie szkicu przekazanego przez R. N." w wyniku czego podtrzymano decyzję o rozbiórce.

2) naruszenie § 9 ust. 1 pkt. 5 i 6 uchwały Nr [...] Rady G. L. z dnia [...] listopada 2008 r. w związku z art. 29 ustawy z dnia [...] marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym poprzez jego błędne zastosowanie oraz § 51 ww. uchwały poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że w okolicznościach sprawy obowiązuje przyjęty uchwałą Rady G. L. z dnia [...] listopada 2008 r., nr [...] miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego i w konsekwencji uznania, iż Skarżąca naruszyła przepis § 9 pkt 5 i 6 uchwały rady G. L. z dnia [...] listopada 2008 r., nr [...] i powinna dokonać rozbiórki ogrodzenia postawionego w styczniu 2009 r.,

- gdy w okolicznościach niniejszej sprawy ogrodzenie zostało wykonane na podstawie zgłoszenia z [...] grudnia 2008 r. i zezwolenia Starosty [...] z [...] grudnia 2008 r. w związku z czym wskazane powyżej zgłoszenie stanowiło podstawę wykonania ogrodzenia. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przyjęty uchwałą Rady G. L. z dnia [...] listopada 2008 r. nr [...] wszedł w życie zgodnie z § 51 uchwały tj. po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Województwa K. - P. tj. po upływie 30 dni licząc od dnia [...] lutego 2009 r.

- wobec faktu, że Skarżąca działała w zaufaniu do zezwolenia organu wyrażającego zgodę na postawienie ogrodzenia o wnioskowanej wysokości, zaś badanie, czy dla danej inwestycji plan miejscowy przewiduje jej posadowienie, dokonuje się na etapie dokonywania zgłoszenia. Zezwolenie Starosty [...] nie zawierało informacji o obowiązującym m.p.z.p., a przeciwny wniosek naruszałby podstawowe zasady retroakcyjności,

3) naruszenie art. 29 ust. 1 pkt 21 Prawa budowlanego - przez dokonanie przez organ nadzoru budowlanego błędnej jego wykładni polegającej na niewłaściwym zrozumieniu treści i znaczenia przepisu, który nie stanowi warunku technicznego ogrodzenia, a jedynie ustawodawca uzależnił przekroczenie wysokości oznaczonej w przepisie od konieczności zgłoszenia, które w niniejszej sprawie zostało skutecznie dokonane, a ogrodzenie zostało wykonane z przekroczeniami, nie mającymi charakteru istotnego, tym bardziej, że konstrukcja i wykonanie muru nie powoduje dla Skarżącej ani dla sąsiadów lub innych osób trzecich, żadnych ujemnych skutków związanych z zagrożeniem bezpieczeństwa, czy dopływem światła dziennego.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji organu I instancji w całości lub ewentualnie o orzeczenie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt. 2 Prawa budowlanego wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w odniesieniu do ogrodzenia wykonanego z paneli drewnianych pełnych o długości 17,63 m i wysokości 2,27 od do 2,55 m (mierząc od strony ul. [...]) po uprzednim szczegółowym zgromadzeniu i wszechstronnym rozpatrzeniu materiału zgromadzonego w sprawie - w tym dowodów załączonych do niniejszej skargi i po dokonaniu profesjonalnego obmiaru ogrodzenia, przy wykorzystaniu geodezyjnych narzędzi i uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji organu I instancji w dalszej części tj. w odniesieniu do decyzji nakazującej rozbiórkę ogrodzenia wykonanego ze słupków betonowych mocowanych w gruncie z wypełnieniem pełnym z paneli betonowych prefabrykowanych o długości 2,06 m i wysokości 2,27 m (mierząc od wewnętrznej strony działki nr [...]) oraz przyległego do niego ogrodzenia wykonanego z paneli drewnianych pełnych o długości 2,19 m i wysokości 2,23 m (mierząc od strony ul. [...]) oraz w odniesieniu do bramy wjazdowej wraz z furtką wykonanych z paneli drewnianych, o długości 4,75 m i wysokości 2,22 m wobec nieistotnego przekroczenia wysokości ww. ogrodzeń.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Zaskarżone decyzje zostały wydane w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowalnego, który stanowi, iż przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia wstrzymującego prowadzenie robót wykonanych bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę albo zgłoszenia, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Przy czym, tak jak miało to miejsce w niniejszej sprawie, jeżeli sporne roboty budowlane zostały zakończone, to brak jest podstaw do wydawania postanowienia o wstrzymaniu prowadzenia tych robót. W takim wypadku, jak stanowi art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, organ nadzoru budowlanego od razu stosuje art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 Prawa budowlanego.

Postępowanie prowadzone w ww. trybie jest postępowaniem naprawczym, którego istotą jest doprowadzenie samowolnych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Przy czym przeprowadzenie tego postępowania wymaga od organu nadzoru budowlanego poczynienia ustaleń w kilku obszarach. Żeby bowiem mówić o samowoli budowlanej i móc podjąć władcze działania w celu usunięcia jej skutków, należy przede wszystkim jednoznacznie ustalić charakter kontrolowanych prac, mając na uwadze katalog zawarty w art. 3 pkt 6 - 8 Prawa budowlanego, a także ich zakres. To zaś pozwoli zakwalifikować prace jako konkretny rodzaj robót budowalnych, a w dalszej kolejności ustalić, czy ich wykonanie było uzależnione od dopełnienia przez inwestora czynności formalnych, takich jak uzyskanie pozwolenia na budowę lub dokonanie zgłoszenia oraz czy obowiązkom tym uczyniono zadość.

Należy przy tym zauważyć, że dokonując tych ustaleń organ nadzoru budowlanego musi uwzględnić także czas, w jakim roboty wykonano, gdyż data realizacji prac determinuje reżim prawny, w kontekście którego dokonuje się ww. ustaleń. Naruszenia przepisów Prawa budowlanego powinny być bowiem oceniane według przepisów obowiązujących w dacie popełnienia samowoli, natomiast zastosowanie przepisów dotyczących usuwania skutków samowoli uzależnione jest od okoliczności konkretnej sprawy z zachowaniem zasady, że organy wydają decyzje według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydawania decyzji (zob. m.in. wyroki NSA z dnia 2 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 1974/10; z dnia 24 stycznia 2018 r., sygn. akt II OSK 875/16; z dnia 27 czerwca 2019 r., sygn. akt II OSK 2151/17 - dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, https://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej CBOSA).

W rozważanym wypadku organy nadzoru budowlanego zakwestionowały roboty budowlane związane z realizacją ogrodzenia, zlokalizowanego na działce nr [...] o wysokości powyżej 1,60 m, orzekając rozbiórkę ww. ogrodzenia w związku z naruszeniem przepisu § 9 pkt 5 i 6 uchwały Rady G. L. nr [...] z dnia [...] listopada 2008 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla części wsi Z. i części wsi G..

Podstawą tego rozstrzygnięcia było uznanie, że ww. ogrodzenie zostało zbudowane już po wejściu w życie uchwały Rady G. L. nr [...] z dnia [...] listopada 2008 r., Ustalenie to jest istotne dla określenia, czy doszło do wskazanego przez organ naruszenia prawa tj. przepisów m.p.z.p. co było podstawą rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonej decyzji.

Ustalenie kiedy powstało ogrodzenie od strony ul. [...] zostało dokonane przez WINB w oparciu o szkic Skarżącej przekazany podczas kontroli przez upoważnionego przez nią R. N. i dołączony do protokołu kontroli z [...] listopada 2023 r. Treść takiego szkicu jest w istocie rodzajem oświadczenia strony.

Zgodnie z niezamkniętym katalogiem środków dowodowych wynikającym z art. 75 § 1 k.p.a. oświadczenie strony jest dopuszczalnym i istotnym środkiem dowodowym. Oświadczenie strony jest środkiem dowodowym, który podlega ocenie przez organ administracji publicznej na zasadach i w trybie przewidzianych w k.p.a., wymaga jednak wcześniejszego wniosku strony o złożenie takiego oświadczenia, a organ winien uprzedzić stronę odpowiedzialności za fałszywe zeznania (art. 75 § 2 k.p.a.). Oświadczenia składane w trybie art. 75 § 2 k.p.a. należy odróżniać od wyjaśnień (twierdzeń i oświadczeń) składanych przez strony w toku postępowania dowodowego na rozprawie oraz dowodu z przesłuchania strony (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 27 lutego 2020 r., II SA/Wr 758/19, publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych – w skrócie "CBOSA", dostępna na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Złożenie przez stronę oświadczenia bez rygoru odpowiedzialności karnej a następnie jego odwołanie także może być oceniane pod kątem dowodowym, jednakże z uwzględnieniem wszelkich okoliczności sprawy, a nie tylko na zasadzie, że w przypadku dwóch sprzecznych oświadczeń strony "liczy się" to pierwsze, niezależnie od innych dowodów przedstawionych przez stronę postępowania czy możliwych do uzyskania przez organ. Przyjęcie sposobu oceny dowodów na zasadzie "co pierwsze to ważne" uchybia wynikającemu z art. 77 § 1 k.p.a. obowiązkowi rozpatrzenia całego materiału dowodowego w sposób wyczerpujący.

Jeżeli zatem w przedmiotowej sprawie Skarżąca w odwołaniu podniosła, że przedstawiony wcześniej w jej imieniu szkic zawiera mylne informacje co do daty powstania ogrodzenia oraz wskazała możliwość weryfikacji jej twierdzeń (wiedza wykonawcy ogrodzenia), to obowiązkiem organu wynikającym z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. było zweryfikowanie twierdzeń Skarżącej chociażby poprzez przesłuchanie wykonawcy robót budowlanych oraz wezwanie Skarżącej do przedstawienia dowodów na poparcie jej nowych twierdzeń. Organ odwoławczy zaniedbał tego rodzaju czynności, a tym samym jego ustalenie odnośnie daty powstania spornego ogrodzenia należy uznać za dokonane z uchybieniem przepisów postępowania tj. art. 7 i 77 § 1 k.pa., co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy poprzez stwierdzenie, że ogrodzenie powstało przed wejściem w życie uchwały Rady G. L. nr [...] z dnia [...] listopada 2008 r. a tym samym nie może być oceniane w świetle przepisów tej uchwały.

Podkreślenia wymaga, że w orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowany jest podgląd, że decyzja nakazująca rozbiórkę może być podjęta dopiero wówczas, gdy okaże się, że nie ma prawnych możliwości legalizacji, tj. gdy nie zaistnieją przesłanki uzasadniające zalegalizowanie obiektu budowlanego w całości lub w części (por. wyroki NSA: z 17 września 2020 r., II OSK 1595/18, z 14 listopada 2019r., II OSK 3266/17, z 17 czerwca 2016 r., II OSK 2530/14, z 22 maja 2009 r., II OSK 795/08, publ. CBOSA). Rozbiórka jako środek bardzo dolegliwy w swych skutkach może zatem mieć zastosowanie tylko w niebudzących wątpliwości pod względem faktycznym i prawnym sytuacjach.

Ze względu na powyższe, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1634 z późn. zm., zwanej w skrócie "p.p.s.a.") uchylił zaskarżoną decyzję oraz – na podstawie art. 135 p.p.s.a. - poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

Rozpatrując ponownie sprawę, organ winien przeprowadzić postępowanie dowodowe odnośnie daty powstania ogrodzenia, stosownie do powyższego stanowiska Sądu.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 265 z późn. zm.), biorąc pod uwagę wysokość uiszczonego wpisu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.