Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 812/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2023-05-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 200 i art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 135 ust. 1 i 2 w zw. z art. 147, art. 142 ust. 5 pkt 1, art. 154 ust.1, 2 i 3, art. 149 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2021 poz 1285
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - t.j.
article: art. 11 ust. 2
journal: Dz.U. 2022 poz 1233
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j)

SENTENCJA

Dnia 31 maja 2023 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia NSA Teresa Rutkowska, Sędziowie Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.), Sędzia WSA Paweł Dańczak, Protokolant specjalista Dominika Janicka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2023 roku sprawy ze skargi ‘’M’’ Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 19 października 2022 r. nr 2/05/2022/OD w przedmiocie oddalenia odwołania od rozstrzygnięcia postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz ‘’M’’ Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją nr 2/05/2022/OD z 19 października 2022 r., wydaną na podstawie art. 104 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2022 r., poz. 2000) dalej: "k.p.a." w związku z art. 142 ust. 5 pkt 1 oraz art. 154 ust. 1, 2, 3 ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r., poz. 1285 ze zm.; dalej: "ustawa"), Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia oddalił w całości odwołanie "A." Sp. z o. o. w Ł. od rozstrzygnięcia postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, prowadzonego przez Narodowy Fundusz Zdrowia Łódzki Oddział Wojewódzki w trybie konkursu ofert o kodzie 05-22-000160/AOS/02/1/ 02.1240.001.02/01 w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna, świadczenia w zakresie onkologii oraz zakresy skojarzone: świadczenia w zakresie onkologii - diagnostyka onkologiczna oraz świadczenia w zakresie onkologii - świadczenia pierwszorazowe na obszarze: powiat zgierski, łódzki wschodni oraz m. Łódź.

Powyższa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Narodowy Fundusz Zdrowia ogłosił prowadzone w trybie konkursu ofert postępowanie poprzedzające zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna świadczenia w zakresie onkologii oraz zakresy skojarzone świadczenia w zakresie onkologii - diagnostyka onkologiczna oraz świadczenia w zakresie onkologii - świadczenia pierwszorazowe na obszarze: powiat zgierski, powiat łódzki wschodni oraz m. Łódź o kodzie postępowania 05-22-000160/ AOS/02/1/02.1240.001.02/01 na okres od 1 października 2022 r. do 30 czerwca 2023 r. W ogłoszeniu przedmiotowego konkursu ofert wskazano wartość zamówienia nie większą niż 24 998,82 zł oraz maksymalną liczbę umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które zostaną zawarte po przeprowadzeniu postępowania - 2.

W przedmiotowym postępowaniu złożono 6 ofert, każde na jedno miejsce udzielania świadczeń.

W dniu 21 września 2022 roku nastąpiło rozstrzygnięcie postępowania, natomiast informacja o rozstrzygnięciu została opublikowana na tablicach ogłoszeń oraz stronie internetowej Łódzkiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia. W rozstrzygnięciu postępowania komisja dokonała wyboru dwóch ofert, które uzyskały najwięcej punktów rankingujących, tj. ofertę B. Sp. z o.o. Sp. k. (83,500 pkt) oraz C. Sp. z o.o. sp. k. (57,935 pkt), natomiast oferta "A." sp. z o.o. znalazła się na 3 pozycji, poniżej tzw. "linii odcięcia" z przypisaną liczbą punktów: 56,474.

W dniu 28 września 2022 r. "A." Sp. z o. o. złożyła odwołanie, w którym zaskarżyła czynność obejmującą rozstrzygnięcie ww. postępowania i wniosła o uwzględnienie odwołania i dopuszczenie odwołującej do postępowania w trybie rokowań lub postępowania na kolejnym etapie względnie innych objętych prawem działań. Skarżąca podniosła, że składowi komisji konkursowej "umknęło", iż podmioty oznaczone jako zwycięzcy konkursu ofert: B. Spółka z o.o. Spółka komandytowa (KRS nr: [...]) oraz C. Spółka z o.o. Spółka komandytowa (KRS nr: [...]) są ściśle powiązane osobowo i kapitałowo. W ocenie skarżącej Spółki, biorąc pod uwagę prowadzone postępowanie konkursowe ma to istotne znaczenie. Analiza zaskarżonego rozstrzygnięcia komisji konkursowej, wskazuje bowiem, iż oferent B. Spółka z o.o. Sp.k. za kryterium oznaczone jako "punktacja za ofertę cenową" otrzymała jedynie 2,500 pkt, zaś druga w rankingu C. Spółka z o.o. Sp.k. za to samo kryterium otrzymała aż 4,935 pkt. Oznacza to, że podmiot z tym samym wspólnikiem, raz swoje procedury wycenił wysoko, zaś w drugim przypadku niezwykle nisko. Budzi to wątpliwości skarżącej, czy powyższy stan nie oznacza na przykład, że niedoszacowanie ceny punktu w drugim przypadku nie zostanie zrekompensowane wyższą wyceną świadczenia w pierwszym przypadku. W ocenie strony przyjąć należy, że tak istotna rozbieżność cenowa w sposób oczywisty wskazuje na świadome działanie obu podmiotów i ich właścicieli, co nie zostało dostrzeżone w postępowaniu konkursowym.

Wątpliwości budzi również w ocenie strony odwołującej, zaznaczenie przez oferenta B. (kod świadczeniodawcy [...]) w swojej ofercie (część VIII ankiety, poz. 1.4.1.2) dziesięcioletniego nieprzerwanego doświadczenia w leczeniu świadczeniobiorców, co bezsprzecznie jest świadomym nadużyciem, gdyż kontrakty tej spółki w Informatorze o umowach z NFZ datują się od lutego 2015 roku.

Ponadto, w ocenie skarżącej spółki, rozstrzygniecie konkursu, w którym możliwość prowadzenia poradni onkologicznej uzyskują podmioty tak ściśle z sobą powiązane, narusza jeden z podstawowych warunków postępowania konkursowego, jakim jest zwiększenie dostępności do świadczeń dla pacjentów. Pacjenci będą bowiem mieli co prawda możliwość skorzystania z usług dwóch różnych placówek, ale z uwagi na tak ich ścisłe powiązanie (także merytoryczne i wizerunkowe) wybór możliwości leczenia zostaje istotnie ograniczony. Co więcej, zwiększeniu dostępności do świadczeń nie służy także w żaden sposób wybór placówki, która już taką poradnię posiada w dokładnie tej samej lokalizacji i miejscu (B. Spółka z o.o. Sp.k. przy ulicy S. w Ł.).

Skarżąca Spółka podniosła również w odwołaniu, iż z uwagi na bardzo niewielką różnice punktową między C. Spółka z o.o. Sp.k. a odwołującą, wnosi o całkowite ujawienie odpowiedzi ankietowych udzielonych przez C. Spółka z o.o. Sp.k., albowiem brak możliwości ich analizy uniemożliwia ich pełną weryfikację, co może być decydującym czynnikiem przy ustaleniu rzeczywistej końcowej punktacji w przedmiotowym konkursie ofert.

W dniu 5 października 2022 r. skarżąca otrzymała akta postępowania do zapoznania się, jednak zdaniem strony okazany materiał był w większości nieczytelny. Z uwagi na powyższe żądała okazania materiału ofertowego wszystkich oferentów w wersji akt papierowych. W dniu 6 października 2022 roku do NFZ ŁOW wpłynął wniosek skarżącej, w którym zwróciła się o umożliwienie zapoznania się z aktami postępowania, w odniesieniu do wszystkich oferentów oraz o umożliwienie wykonania wydruków kart tej dokumentacji. W dniu 12 października 2022 r. skarżąca zapoznała się z aktami sprawy i wniosła o możliwość złożenia dalszych wniosków i dowodów w sprawie w terminie siedmiu dni od dnia zapoznania się z dokumentacją dotyczącą prowadzonego w trybie konkursu ofert. Organ biorąc pod uwagę konieczności zapewnienia ciągłości udzielania świadczeń opieki zdrowotnej umożliwił skarżącej złożenie wniosków dowodowych w terminie do 18 października 2022 r.

W uzupełnieniu odwołania skarżąca Spółka złożyła dwa pisma z 17 i 18 października 2022 r., w których zarzuciła organowi, że nie udostępniono jej oryginałów ofert podmiotów, które zostały wybrane do podpisania umowy, a jedynie okazane zostały wydruki wersji zanonimizowanej, z uwagi na zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa. Powołując się na wyrok z dnia 26 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 248/21 skarżąca wskazała, że nie powinny być zanonimizowane informacje, które podlegają ocenie i wpływają na przyznaną punktację. Nadto podniosła, że organ bezzasadnie i bezkrytycznie przyjął wskazania oferentów co do poszczególnych elementów mających stanowić tajemnice przedsiębiorstwa, powołując się w tym aspekcie na art. 18 ust. 3 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i art. 11 ust. 8 ustawy z 16 kwietnia 1993 r.

W dalszej części odwołania "A." Sp. z o.o. wniosła o usunięcie z listy rankingowej konkursu podmiotu C. Sp. z o. o. Sp. k., ponieważ w postępowaniu konkursowym spółka ta była wadliwie reprezentowana. Powołując się na zapisy KRS B. Sp. z o. o. i C. Sp. z o. o. Sp. k. skarżąca uznała, że udzielenie pełnomocnictwa przez M.L. - Dyrektora Zarządzającego, nieuprawnionego do reprezentacji Spółki, stanowi kwalifikowaną wadę reprezentacji podmiotu oferenta, skutkującego wykluczeniem z konkursu. Pełnomocnictwa powinien bowiem udzielić M.L. działający jako członek zarządu komplementariusza.

W piśmie z 18 października 2022 r. skarżąca ponownie zażądała dostępu do pełnej w oryginale treści ofert oferentów zakwalifikowanych w rankingu "pokonkursowym" na pozycjach pierwszej i drugiej. Jak podstawę wniosku wskazała art. 135 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 134 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Spółka A. podkreśliła, że nie powinny zostać uznane przez organ zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy te wskazane przez oferentów elementy ich ofert, które nie zostały uzasadnione (jako tajemnica przedsiębiorcy). Strona zaznaczyła, że ponad wszelką wątpliwość niedopuszczalne jest uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa (przedsiębiorcy) tych elementów oferty, które podlegają kwalifikacji, tzn. są oceniane i punktowane i ważą w kwestii rozstrzygnięcia konkursu. Skarżąca wyjaśniła, że ok. 75 % materiału w kserokopiach była zanonimizowana i dlatego zgłosiła zastrzeżenia co do kompletności okazanego materiału. W związku z powyższym odwołująca zażądała udostępniania do wglądu pełnej w oryginale, odsłoniętej dokumentacji konkursowej ww. oferentów a nie wybiórczo skserowanych kart przez pracownika organu.

Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia odwołując się w zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności do przepisów obowiązujących w ramach rozstrzygania w przedmiocie konkursu ofert, wskazał również na wymagania określone przez Prezesa NFZ, wskazane w Zarządzeniu Nr 18/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, Zarządzeniu Nr 19/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 15 marca 2017 r. zmieniające zarządzenie w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, Zarządzeniu Nr 15/2019/DSM Prezesa NFZ z dnia 7 lutego 2019 r. zmieniające zarządzenie w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz w Zarządzeniu Nr 61/2022/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 6 maja 2022 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna, których treść została opublikowana wraz z ogłoszeniem. Organ podkreślił, że w części jawnej konkursu ofert komisja konkursowa dokonała oceny formalno-prawnej złożonych ofert stwierdzając, że złożone oferty zawierają braki formalne. Komisja wezwała oferentów do uzupełnienia braków w wyznaczonym terminie, a braki zostały uzupełnione w terminie. Oferty zostały przyjęte do dalszego postępowania.

Organ wyjaśnił, że ocena wszystkich ofert, w tym oferty skarżącego, dokonywana była według kryteriów określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (j.t. Dz. U. z 2016 r., poz. 1372 ze zm.). Podkreślił także, że kryterium różnicującym oferty stanowi ocena uzyskana w kolejności według następujących kryteriów: oferta cenowa, ciągłość, kompleksowość, jakość, dostępność, inne. W przypadku uzyskania jednakowej łącznej oceny oferty przez co najmniej dwóch oferentów kryterium różnicującym oferty stanowi ocena uzyskana w kolejności według kryteriów: jakość, kompleksowość, dostępność, ciągłość oraz cena. Porównanie ofert w ocenianym postępowaniu nastąpiło, zdaniem organu, zgodnie z ww. kryteriami.

Organ wyjaśnił następnie, że komisja konkursowa w ramach postępowania konkursowego stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Przedmiot zamówienia został opisany przez zamawiającego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Określenie przedmiotu zamówienia było zgodne z wymogami określonymi w art. 140 ust. 2 i 141 ustawy. Zgodnie z art. 134 ust. 2 ustawy wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępnione były wszystkim świadczeniodawcom na tych samych zasadach.

W ustosunkowaniu do zarzutów podniesionych przez skarżącą, tj. w odniesieniu do powołanego zarzutu, że zwycięzcy konkursu ofert: B. Spółka z o.o. Spółka komandytowa (KRS nr: [...]) oraz C. Spółka z o.o. Spółka komandytowa (KRS nr: [...]) są ściśle powiązani osobowo i kapitałowo, Prezes NFZ wyjaśnił, że są to dwa różne (niezależne) podmioty stanowiące spółki prawa handlowego (spółki osobowe). Każda z nich jest (oddzielnie) ujęta w Krajowym Rejestrze Sądowym i ma nadany odrębny numer KRS, NIP i Regon. Obie spółki zarejestrowane są również (każda z nich oddzielenie) w Rejestrze Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą i każda z nich posiada odrębny numer księgi rejestrowej. Każda z nich zatem jako odrębna spółka prawa handlowego, a więc i odrębny podmiot leczniczy dysponuje oddzielnym miejscem udzielania świadczeń, odrębnym personelem oraz sprzętem i mogła przystąpić do konkursu ofert. W związku z powyższym, podnoszony przez skarżącą zarzut jest nieistotny dla przedmiotowego rozstrzygnięcia postępowania konkursowego bowiem, każda z ww. spółek miała prawo złożyć ofertę, a tym samym przystąpić do postępowania konkursowego.

Organ nie zgodził się także ze skarżącą, iż celem zaproponowania przez wskazane podmioty, odpowiednio najwyższej i jednej z najniższych cen oferowanych za punkt było zapewnienie obu podmiotom wygrania konkursu przy jednoczesnym skompensowaniu niskiej wyceny świadczeń jednego podmiotu przez drugi, a w konsekwencji wyeliminowanie pozostałych podmiotów jako konkurentów w konkursie, skutkujących ostatecznie ograniczeniem pacjentom dostępu do kontraktowanych świadczeń. Organ powołując się na treść art. 148 ust. 1 ustawy oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r., wskazał, że stosowane w postępowaniu kryteria zapewnić miały obiektywne porównanie ofert, a o ich stosowaniu nie decydowała komisja konkursowa, a jedynie wynikało to z powołanego wyżej rozporządzenia, którego załącznik precyzuje szczegółowe kryteria wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Końcowa liczba punktów uzyskana przez oferenta jest zależna od udzielonych odpowiedzi ankietowych i stanowi wynik przypisania wartości punktowej poszczególnym kryterium oceny zgodnie z przywołanym rozporządzeniem Ministra Zdrowia. Powyższe przepisy przewidują, że oferty składane w przedmiotowym postępowaniu były oceniane poprzez kryterium: jakości, dostępności, ciągłości, kompleksowości i ceny.

Prezes NFZ zaznaczył, iż w ocenianym postępowaniu, w pierwszej kolejności poszczególnym oferentom zostały przyznane punkty za kryteria poza cenowe, i tak oferta B. Sp. z o. o. sp. k. znajdująca się na pierwszym miejscu uzyskała 81,000 pkt, oferta C. Sp. z o. o. sp. k. znajdująca się na drugim miejscu uzyskała 53,000 pkt, zaś skarżąca znajdująca się na trzecim miejscu uzyskała 53,000 pkt. Następnie komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje z oferentami znajdującymi się na pierwszych trzech miejscach w rankingu, w kolejności wynikającej z ilości punktów zdobytych z tytułu kryteriów poza cenowych. Oferenci, w tym skarżąca, mieli możliwość negocjowania liczby świadczeń oraz ceny świadczeń z czego m. in. skarżąca skorzystała i obniżyła cenę, przy czym cena minimalna dla tego konkursu wynosiła 1,39 zł. Przed negocjacjami, biorąc pod uwagę również kryteria cenowe zawarte w ofertach, skarżąca uzyskała łącznie 55,500 pkt, natomiast po negocjacjach, po obniżeniu swojej oferty cenowej z 1,54 zł na 1,48 zł uzyskała łącznie 56,474 pkt. C. Sp. z o. o. sp. k. uzyskała łącznie 55,500 pkt, zaś po negocjacjach, po obniżeniu swojej oferty cenowej z 1,54 zł na 1,39 zł uzyskała łącznie 57,935 pkt. Z kolei B. Sp. z o. o. sp. k. podczas negocjacji nie zmieniła wyceny swoich świadczeń i uzyskała łącznie 83,500 pkt, przy czym zaproponowana przez nią cena to 1,54 zł. W związku z powyższym żaden z ww. podmiotów nie zaproponował ceny niższej od minimalnej. Zgodnie z tymi kryteriami im niższa cena oferowana tym większą ilość punktów można za nią uzyskać. B., która zajęła pierwsze miejsce uzyskała za oferowaną cenę 1,54 zł - 2,500 pkt, C., która zajęła drugie miejsce uzyskała za oferowaną cenę 1,39 zł - 4,935 pkt, zaś skarżąca, która zajęła 3 miejsce uzyskała za oferowaną cenę 1,48 zł - 3,474 pkt.

Organ podkreślił, iż nawet w przypadku, kiedy B. Sp. z o. o. sp. k. uzyskałoby 0 pkt za cenę, to i tak zajęłoby pierwsze miejsce i wtedy ranking końcowy prezentowałby się następująco: 1/ B. Sp. z o. o. sp. k. - 81,000 pkt; 2/ C. Sp. z o. o. sp. k. - 57,935 pkt; 3/ A. - 56,474 pkt. Natomiast w przypadku uzyskania przez skarżącą tej samej ilości punktów, co będąca na drugim miejscu C. Sp. z o. o. sp. k. i tak strona pozostałaby na 3 miejscu, ponieważ zgodnie z § 9 rozporządzenia Ministra Zdrowia z 5 sierpnia 2016 r., w przypadku uzyskania jednakowej łącznej oceny oferty przez co najmniej dwóch oferentów kryterium różnicującym oferty stanowi ocena uzyskana w kolejności według następujących kryteriów: jakość, kompleksowość, dostępność, ciągłość oraz cena.

W ocenie organu, podnoszone przez skarżącą kwestie związane ze wskazaniem przez C. Spółka z o.o. Sp. k. najniższej ceny dla świadczonych usług nie mają znaczenia dla wyników konkursu, gdyż decyzja o cenie podejmowana jest samodzielnie przez każdego oferenta, a w niniejszym postępowaniu cena zaproponowana przez C. Spółka z o.o. Sp. k. nie była niższa od ceny minimalnej, a zatem nie było przesłanek do uznania jej za rażąco niską lub do jej zakwestionowania. Natomiast w związku z tym, że ww. placówka wcześniej nie udzielała świadczeń w przedmiotowym rodzaju i zakresie, zgodnie z § 17 rozporządzeniem Ministra Zdrowia z 14 października 2020 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1858) NFZ przeprowadził weryfikację oferenta poprzez oględziny pomieszczeń i urządzeń przy pomocy którego wykonywana ma być umowa.

Odnośnie wątpliwości skarżącej, dotyczących zaznaczenia przez oferenta B. Spółka z o.o. Sp.k. (kod świadczeniodawcy [...]) w swojej ofercie (część VIII ankiety, poz. 1.4.1.2) dziesięcioletniego nieprzerwanego doświadczenia w leczeniu świadczeniobiorców ("Nieprzerwanie od 10 lat") organ wskazał, że oferent zaznaczył odpowiedź zgodnie z prawdą, gdyż posiada umowę z NFZ ŁOW we wskazanym zakresie nieprzerwanie od 10 lat. Informator o umowach nie uwzględnia okoliczności, że spółka ta zmieniła formę prawną przez co nadano jej nowy kod świadczeniodawcy, a wszystkie prawa i obowiązki zostały przejęte od poprzedniej spółki. Świadczeniodawca B. ul. D. 62, [...] B. (kod świadczeniodawcy [...]) posiadał umowę w zakresie świadczeń stanowiących przedmiot postępowania od 01.01.2012 r. Następnie nastąpiło przekształcenie spółki w B. Sp. z o. o. sp. k. ul. D. 62, [...] B. ([...]) i od 01.02.2015 r. świadczenia te są udzielone pod nowym kodem świadczeniodawcy.

Odnosząc się do argumentu strony, że zwiększeniu dostępności do świadczeń nie służy w żaden sposób wybór placówki, która już taką poradnię posiada w dokładnie tej samej lokalizacji miejscu (B. Spółka z o.o. Sp.k. przy ulicy S. w Ł.), organ wskazał, że posiadanie wcześniej umowy, w danym zakresie nie wyklucza złożenia oferty przez oferenta na ten sam zakres i miejsce tak jak jest w tym przypadku – B. Spółka z o.o. przy ul. S. w Ł.

Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia odnosząc się do wniosku strony zawartego w pismach z dnia 17 i 18 października 2022 r. i dotyczącego udostępnienia oryginałów akt z przedmiotowego postępowania konkursowego, wyjaśnił, że w dniach 05.10.2022 r. oraz 12.10.2022 r. udostępnione zostały stronie zanonimizowane akta sprawy. Organ wskazując na treść art. 135 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy, § 11 ust. 1-ust. 4 zarządzenie Nr 18/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (zmienionego zarządzeniem z dnia 15 marca 2017 nr 19/2017/DSOZ oraz z 7 lutego 2019 nr 19/2017/DSM) wyjaśnił, że w oparciu o ww. przepisy skarżąca podobnie jak podmiotowy wybrane do zawarcia umowy, zastrzegły tajemnicę przedsiębiorcy zgodnie z załącznikiem nr 8 do ww. zarządzenia. I tak B. Sp. z o. o. Sp. k. wypełniając załącznik nr 8 jako tajemnicę przedsiębiorcy wskazała: wykaz personelu, wykaz sprzętu, harmonogram udzielania świadczeń, harmonogram, pracy personelu lub jego dostępność godzinową. Z kolei C. Sp. z o. o. Sp. k zastrzegła następujące informacje: wykaz podwykonawców, wykaz personelu, wykaz sprzętu, ofertę w zakresie liczby i ceny dla przedmiotu postępowania i miejsca udzielania świadczeń, harmonogram udzielania świadczeń, harmonogram pracy personelu lub jego dostępność godzinową, ankiety dotyczące danego postępowania w części zawierającej powyższe informację. Odwołująca również skorzystała z przysługującego jej prawa i zaznaczyła punkty od 1 do 11 wymienione ww. załączniku. I w takim zakresie w jakim podmioty zastrzegły tajemnicę przedsiębiorcy akta zostały zanonimizowane i udostępnione skarżącej. Co prawda zastrzeżenia skarżącej nie były skuteczne, ponieważ niedopuszczalne jest zastrzeżenie całej oferty (jak to uczyniła odwołująca), jednak w przypadku gdyby jako tajemnicę przedsiębiorcy nie zastrzegła ona wszystkich punktów (informacji) wskazanych w ww. załączniku, to złożone przez nią zastrzeżenie obligowałyby organ do tego, że podmiotom wybranym do zawarcia umowy, zostałyby udostępnione zanonimizowane akta, w taki sposób jak to zastrzegła skarżąca. Organ powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 16 lutego 2018 r. sygn. akt III SA/Łd 937/17 wskazał, że zarzuty strony podnoszone w tym zakresie są całkowicie bezpodstawne.

Odnosząc się do stanowiska odwołującej w przedmiocie wadliwego umocowania A.C. do reprezentowania oferenta C. Sp. z o. Sp. k. organ wyjaśnił, że jak wynika z Krajowego Rejestru Sądowego, prawo reprezentowania C. Sp. z o. Sp. k. i prowadzenia jej spraw przysługuje komplementariuszowi i dotyczy wszelkich czynności pozasądowych związanych z prowadzeniem działalności. Jako wspólnik reprezentujący spółkę została wymieniona C. Sp. z o. o. (KRS [...]). W tym z kolei przypadku, organem uprawnionym do reprezentowania Spółki jest zarząd, przy czym przy zaciąganiu zobowiązań do kwoty 500 tysięcy złotych upoważniony jest każdy członek zarządu samodzielnie. Osoby wchodzące w skład organu to M.S.L. oraz A.I.S. W związku z powyższym, w ocenie organu, udzielone pełnomocnictwo przez członka zarządu M.L. – A.C. zostało udzielone prawidłowo.

Mając na uwadze powyższe organ stwierdził, że nie doszło do naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej będących przedmiotem ocenianego postępowania konkursowego, zaś zachowanie komisji konkursowej było zgodne z prawem. Skutkuje to uznaniem, że nie doszło do naruszenia interesu prawnego skarżącej i nie ma podstaw do uwzględnienia odwołania na podstawie art. 154 ust. 3 ustawy.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi "A." Sp. z o. o. z siedzibą w Ł. zaskarżyła powyższe rozstrzygnięcie organu w całości, zarzucając mu naruszenie przepisów prawa procesowego, jak i materialnego w stopniu istotnie wpływającym na treść zapadłego rozstrzygnięcia, tj.:

I. w zakresie przepisów prawa procesowego, tj. ustawy Kodeks postępowania administracyjnego:

1. art. 7 statuującego zasadę prawdy obiektywnej z powodu niepodjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, zarówno z urzędu jak i na wniosek skarżącej a w to miejsce w znaczącej części rozpoznawanie zarzutów, których skarżąca nie podnosiła,

2. art. 8 statuującego zasadę pogłębiana zaufania do organów władzy publicznej z powodu bezkrytycznego zastosowania zasady anonimizacji danych oferty wskazanych przez oferentów jako tajemnicę przedsiębiorcy, w tym szczególnie co do danych ważących o przyznaniu punktów rankingowych i tym samym o ostatecznym wyniku postępowania konkursowego co w istocie prawo skarżącej do wniesienia odwołania/skargi uczyniło iluzorycznym, oraz

II. w zakresie przepisów prawa procesowego:

1. ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych tj.:

a. art. 135 ust. I i 2 pkt. 2 w zw. z art. 147 poprzez nieudostępnienie pełnomocnikom skarżącej pełnych ofert (z wyłączeniem tych wynikających z rozporządzenia RODO) z uwagi na bezkrytyczne i bezzasadne przyjęcie oświadczeń oferentów o "tajemnicy przedsiębiorstwa" w odniesieniu do elementów ofert podlegających kwalifikacji punktowej, co uniemożliwiło skarżącej dokonanie analizy i ewentualne postawienie zarzutów co do nierzetelnej oceny wniosków przez Komisję Konkursową organu;

b. art. 148 ust. 1 (za wyjątkiem pkt. 5) poprzez uniemożliwienie skarżącej wskutek nieuzasadnionej przez oferentów anonimizacji danych, porównania ofert co do oceny rzetelności działań Komisji Konkursowej, natomiast pkt. 5 poprzez nierozpoznanie ofert oferentów sklasyfikowanych w rankingu na miejscach 1 i 2 pod kątem zastosowania cen o cechach dumpingowych mających wyeliminować konkurencję,

c. art. 149 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 104 zd. pierwsze K.c. oraz art. 205 § 1 zd. pierwsze K.s.h. poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez C. Spółka z o.o. Spółka komandytowa z s. w Ł., jako podmiotu nienależycie reprezentowanego w konkursie wskutek wadliwie udzielonego pełnomocnictwa (spółkę komandytową reprezentował przy udzielaniu pełnomocnictwa Dyrektor Zarządzający nie zaś Członek Zarządu - jak wynika to literalnie z treści wpisu reprezentacji Spółki w KRS nr [...]), zaś stosownie do treści art. 149 ust. 3 Komisja Konkursowa nie wezwała wskazanego oferenta do usunięcia braku wadliwej reprezentacji w wyznaczonym terminie pod rygorem odrzucenia oferty,

W oparciu o wskazane zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżanej decyzji w całości, czego skutkiem winno być wykluczenie podmiotu C. Sp. z o.o. Sp.k. z udziału w konkursie ofert.

W odpowiedzi na skargę Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonym rozstrzygnięciu. Ponadto organ wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentów na wykazanie faktu potwierdzenia zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w przedmiotowym rodzaju i zakresie przez podmioty wskazane na tych wydrukach, sposobu wyliczenia ceny oczekiwanej, przejścia praw i obowiązków wynikających z umowy nr 051/210506/02/010/12 na oferenta B., okres obowiązywania umowy 051/210706/02/010/15.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Na podstawie art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 2492 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. 2023 r. poz. 259 ze zm., dalej w skrócie: "p.p.s.a.") sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W myśl art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a., kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg między innymi na decyzje administracyjne. Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Skarga jest zasadna i skutkuje uchyleniem zaskarżonej decyzji, chociaż nie wszystkie zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Tytułem wstępu wskazać należy, że tryb postępowania w sprawie zawierania umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oraz środki odwoławcze przysługujące od tego postępowania zostały uregulowane w ustawie z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1285 ze zm.), którego art. 132 ust. 1 stanowi, że podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Fundusz jest umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawarta pomiędzy świadczeniodawcą a Funduszem, z zastrzeżeniem art. 19 ust. 4 i art. 132c. Stosownie do art. 139 ust. 1 tej ustawy, zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z zastrzeżeniem art. 159 i art. 159a, odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert (jak miało miejsce w niniejszej sprawie) albo rokowań.

W celu przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert Fundusz zamieszcza ogłoszenie, które zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy, zawiera m.in. nazwę i adres siedziby zamawiającego, określenie wartości przedmiotu zaskarżenia, wymagane kwalifikacje zawodowe i techniczne świadczeniodawców, określenie obszaru terytorialnego. Prezes NFZ, stosownie do art. 146 ustawy, określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielnie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 140 ust. 1 ustawy). Kryteria oceny ofert są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 ustawy).

Zgodnie z art. 142 ust. 1 ww. ustawy, postępowanie konkursowe składa się z części jawnej i niejawne. W części jawnej komisja konkursowa stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert, otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia (art. 142 ust. 2 ustawy). Z kolei w części niejawnej konkursu ofert, komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, nie dokonać wyboru żadnej oferty, może też przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej i ich ceny (art. 142 ust. 5 i ust. 6 ustawy). W myśl art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje: jakość, kompleksowość, dostępność, ciągłość i cenę udzielanych świadczeń. Postępowanie konkursowe kończy się z chwilą ogłoszenia przez komisję konkursową jego rozstrzygnięcia, co wynika wprost z art. 151 ust. 5 ustawy o świadczeniach.

Stosownie do art. 154 ust. 1 - 4 ustawy, świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do Prezesa Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania. (...). Odwołanie rozpatrywane jest w terminie 14 dni od dnia jego otrzymania. Wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czasu jego rozpatrzenia. Po rozpatrzeniu odwołania Prezes Funduszu wydaje decyzję administracyjną uwzględniającą lub oddalającą odwołanie. Decyzja Prezesa Funduszu jest ostateczna, a świadczeniodawcy przysługuje od niej skarga do sądu administracyjnego. Dodać w tym miejscu trzeba, iż postępowanie administracyjne wszczęte na podstawie odwołania nie stanowi kontynuacji postępowania w sprawie zawarcia umowy i nie jest jego następnym etapem. Wniesienie odwołania nie otwiera drogi do ponownej oceny ofert świadczeniodawców przez właściwy organ NFZ, który nie jest uprawniony do rozstrzygnięcia konkursu ofert w drodze decyzji. Kompetencje tego organu zostały ograniczone wyłącznie do zbadania, czy w toku postępowania dotyczącego zawarcia umowy o udzielanie świadczeń (postępowania konkursowego) nie doszło do naruszenia jego zasad, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta. Stosownie bowiem do art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny jest ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego na skutek naruszenia zasad postępowania.

Istotą interesu prawnego jest z kolei jego związek z konkretną normą prawa materialnego, z której podmiot legitymujący się tym interesem może wywodzić określone uprawnienia podlegające skonkretyzowaniu w postępowaniu. Szczególną cechą interesu prawnego jest bezpośredniość związku między sytuacją danego podmiotu i określoną normą prawa materialnego, z której wywodzony jest interes prawny, a ponadto powinien on być realny, czyli musi istnieć w dacie stosowania danych norm. Do uszczerbku, o którym mowa w art. 152 ust. 1 ustawy może zatem dojść wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa, z którego one wynikają, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej.

Podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Fundusz jest umowa o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej (art. 132 ust. 1 i 2 ustawy), która może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą wybranym do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w dziale VI ustawy. Do postępowania tego mają też zastosowanie przepisy rozporządzenia wydanego na podstawie upoważnienia określonego w art. 139 ust. 9 ustawy w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz zarządzenia wykonawcze Prezesa NFZ wydane na podstawie upoważnienia z art. 146 ustawy, a wymienione w zaskarżonej decyzji.

Zadaniem organu NFZ, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego, niezależnie od tego jakie zarzuty zostaną podniesione w odwołaniu, a także czy i jak zostaną uzasadnione, jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania świadczeniodawców. Oznacza to, że nie chodzi jedynie o zbadanie czy nie zostały naruszone wymagania formalnoprawne, ale również po wyjaśnieniu tej podstawowej kwestii, czy nie naruszono wymienionych zasad w znaczeniu materialnym przez nierównoprawne stosowanie kryteriów przyjętych jako podstawa dokonanych ocen. W postępowaniu administracyjnym w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej organ winien zatem dokonać kontroli tego postępowania pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, poprzez ustosunkowanie się do zgłoszonych zarzutów, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego rozumiany jako uszczerbek w możliwości wyboru lepszej oferty.

W pierwszej kolejności sąd odniesie się do najdalej idącego zarzutu strony, którego uwzględnienie skutkowałoby stwierdzeniem nieważności umowy zawartej z oferentem i koniecznością odrzucenia przez organ oferty C. Sp. z o.o., Sp. k.

Sąd uznał, że nie jest trafny zarzut skarżącej sprowadzający się do wykazania niewłaściwej reprezentacji C. Sp. z o.o., Spółki komandytowej. Odnosząc się do stanowiska strony w przedmiocie wadliwego umocowania A.C. do reprezentowania oferenta, komisja konkursowa NFZ w oparciu o dane wynikające z Krajowego Rejestru Sądowego prawidłowo ustaliła zarówno organ uprawniony do reprezentowania spółki, jak i sposób jej reprezentowania i tym samym trafnie uznała, że pełnomocnictwo udzielone A.C. przez członka zarządu M.L. zostało udzielone skutecznie, co oznacza, że A.C. posiadała umocowanie do reprezentowania C. Sp. z o.o., Spółki komandytowej w przedmiotowym postępowaniu konkursowym. W szczególności oceny tej nie zmienia podnoszona przez stronę argumentacja, iż pełnomocnictwo dla A.C. zostało udzielone przez M.L. działającego jako Dyrektor Zarządzający C. Sp. z o.o., a nie jako członek zarządu komplementariusza, czyli członek zarządu C. Sp. z o.o. Jak wynika z Krajowego Rejestru Sądowego, prawo reprezentowania C. Sp. z o. Sp. k. i prowadzenia jej spraw przysługuje komplementariuszowi i dotyczy wszelkich czynności pozasądowych związanych z prowadzeniem działalności. Jako wspólnik reprezentujący spółkę została wymieniona C. Sp. z o. o. (KRS [...]), której organem uprawnionym do reprezentowania jest zarząd. Sposób reprezentowania C. Sp. z o.o. (komplementariusza) został przy tym wskazany w KRS następująco: jeżeli zarząd spółki jest wieloosobowy, do składania oświadczeń woli w imieniu spółki:

a/ przy zaciąganiu zobowiązań do kwoty 500.000 zł upoważniony jest każdy członek zarządu samodzielnie;

b/ przy zobowiązaniach o wartości przekraczającej kwotę 500.000 zł upoważnionych jest dwóch członków zarządu działających łącznie, przy czym w celu usunięcia ewentualnych wątpliwości uznaje się, że powyższa wartość odpowiada wartości jednej albo kilku powiązanych ze sobą czynności prawnych.

Osoby wchodzące w skład zarządu C. Sp. z o.o. to: M.S.L. oraz A.I.S. W ogłoszeniu przedmiotowego konkursu ofert wskazano wartość zamówienia nie większą niż 24 998,82 zł. W związku z powyższym, pełnomocnictwo udzielone p. A.C. przecz członka zarządu C. Sp. z o.o. M.L. zostało udzielone prawidłowo i na jego podstawie A.C. posiadała prawo do reprezentowania oferenta, tj. C. Sp. z o.o., Spółki komandytowej w przedmiotowym postępowaniu konkursowym.

Sąd podziela w tym zakresie pogląd wyrażony przez organ, iż treść pieczątki odciśniętej na pełnomocnictwie nie może wpływać na ważność udzielonego pełnomocnictwa, bowiem podpis pod przedmiotowym pełnomocnictwem złożył M.L., który był uprawniony do udzielenia tego pełnomocnictwa z racji tego, iż był członkiem zarządu komplementariusza. Fakt, iż członek zarządu komplementariusza pełni jednocześnie funkcję Dyrektora Zarządzającego C. Sp. z o.o. nie wyłącza, ani nie ogranicza jego prawa do reprezentowania tej spółki. Ta sama osoba pełniąc funkcję członka zarządu komplementariusza spółki i jednocześnie funkcję dyrektora zarządzającego w spółce, posiada uprawnienia do podjęcia czynności związanych z prowadzeniem jej działalności, zaś podnoszone przez stronę w tym zakresie wątpliwości dotyczące treści widniejącej na udzielonym pełnomocnictwie pieczątki nie mają wpływu na ważność udzielonego pełnomocnictwa. Powyższe prowadzi do wniosku, że komisja konkursowa nie miała podstaw do odrzucenia oferty C. Sp. z o.o., Spółki komandytowej.

Nietrafne są także zarzuty skarżącej zmierzające do wykazania ścisłego powiązania osobowego pomiędzy podmiotami biorącymi udział w przedmiotowym konkursie, a tworzącymi spółki: C. Sp. z o.o., Spółka komandytowa oraz B. Sp. z o.o., Spółka komandytowa, co w ocenie strony mogło mieć wpływ na takie ukształtowanie ofert, aby obie spółki komandytowe, w których występują ci sami komandytariusze, zajęły najwyższe miejsca. Sąd w pełni podziela stanowisko organu, zgodnie z którym B. Sp. z o.o., Spółka komandytowa oraz C. Spółka z o. o., Spółka komandytowa są to dwa różne i co wymaga podkreślenia, niezależne podmioty prawa handlowego. Każda z tych spółek ma nadany odrębny numer KRS, NIP i Regon, a nadto każda z nich zarejestrowana jest w Rejestrze Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą i posiada odrębny numer rejestrowy. Tym samym organ trafnie stwierdził, że każda ze spółek jako odrębna spółka prawa handlowego, a więc odrębny podmiot leczniczy, dysponujący oddzielnym miejscem udzielenia świadczeń, odrębnym personelem oraz sprzętem mogła przystąpić do konkursu ofert.

Brak było również podstaw do podzielenia zarzutów zmierzających do wykazania świadomego działania B. Sp. z o.o., Spółki komandytowej oraz C. Spółki z o. o. Spółki komandytowej, polegającego na takim ukształtowaniu cen oferowanych usług, które skutkować miało wyeliminowaniem pozostałych podmiotów jako konkurentów w konkursie i ostatecznie doprowadziło do ograniczenia pacjentom dostępu do kontraktowanych świadczeń.

Wskazać w tym miejscu należy, że przepis art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach obliguje komisję konkursową do odrzucenia złożonej przez świadczeniodawcę oferty zawierającej nieprawdziwe informacje. Brzmienie art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach wprawdzie nie wyjaśnia, co należy rozumieć przez pojęcie "nieprawdziwe informacje", do którego odwołuje się ustawodawca w tym przepisie, jednakże orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego pozwala na przyjęcie, iż przez podanie nieprawdziwych informacji uznane winno być takie działanie świadczeniodawcy, który aby uzyskać pozytywne dla siebie rozstrzygnięcie podaje informacje, które nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistości. Należy przyjąć, iż "nieprawdziwość" musi ponadto dotyczyć okoliczności, które wpływają w jakikolwiek sposób na wynik postępowania, w tym takich, które mogą świadczyć o nieprawidłowym w przyszłości wykonaniu umowy (vide: wyrok NSA z 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 476/13, wyrok NSA z 10 kwietnia 2014 r., II GSK 476/13, wyrok NSA z dnia 20 kwietnia 2016 r., II GSK 2623/14). Niewątpliwie, z podaniem nieprawdziwych informacji mamy do czynienia w sytuacji celowego działania oferenta, który mimo świadomości niemożliwości spełniania określonych warunków, deklaruje taką możliwość. Nie każda nieprawdziwa informacja stanowi podstawę odrzucenia oferty. Niemniej jednak należy zwrócić uwagę, że pomimo braku takiego zastrzeżenia w treści ww. przepisu, nieprawdziwość musi dotyczyć okoliczności, które wpływają w jakikolwiek sposób na wynik postępowania. Okolicznościami takimi będą przykładowo nieprawdziwe informacje dotyczące posiadanego potencjału kadrowego lub sprzętowego (zob. A. Pietraszewska-Macheta Agnieszka (red.), Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Komentarz, LEX 2015). Będzie nimi również fakt zatajenia innych okoliczności mogących rzutować na wynik postępowania.

W niniejszym postępowaniu konkursowym organ poddał weryfikacji przedłożone oferty pod kątem oferowanej ceny, przeprowadzając nadto w tym zakresie negocjacje z oferentami znajdującymi się na pierwszych trzech miejscach w rankingu, w kolejności wynikającej z ilości zdobytych punktów z tytułu kryteriów pozacenowych. Zagwarantowano zatem oferentom - w tym stronie skarżącej - możliwość negocjowania liczby świadczeń oraz ceny świadczeń, z czego jak wynika z materiału dowodowego sprawy skarżąca skorzystała i obniżyła cenę. Jak trafnie wskazał organ, czego strona skarżąca nie kwestionuje, żaden z podmiotów nie zaproponował ceny niższej od minimalnej ustalonej dla tego konkursu. Jednocześnie organ dokonując analizy wskazanego kryterium ceny ustalił, że nawet w przypadku kiedy B. Sp. z o.o., spółka komandytowa uzyskałaby 0 pkt za cenę, to i tak zajęłaby pierwsze miejsce, natomiast w przypadku, kiedy żaden z oferentów nie zmieniłby oferowanej ceny w wyniku negocjacji, to strona skarżąca i tak zajęłaby trzecie miejsce, pomimo uzyskania tej samej ilości punktów, co będąca na drugim miejscu C. Sp. z o.o., Spółka komandytowa. Organ w sposób szczegółowy odniósł się do oceny wskazanego kryterium pod kątem podniesionych zarzutów i sąd nie dostrzega w tym zakresie żadnych nieprawidłowości, w szczególności w kierunku postulowanym przez stronę. Zgłoszone przez skarżącą sugestie, co do świadomego podania przez wskazane podmioty nieprawdziwych informacji nie znajdują pokrycia w materiale dowodowym sprawy i ograniczały się jedynie do gołosłownego podważenia treści oferty i możliwości spełnienia określonego kryterium. Organ słusznie wyjaśnił przy tym, że decyzja o cenie podejmowana jest samodzielnie przez każdego oferenta, a w niniejszym postępowaniu cena podana przez spółki C. i B. nie była niższa od ustalonej ceny minimalnej, a zatem brak było podstaw do uznania jej za rażąco wygórowanej, czy zaniżonej. Niczym nieuzasadnione wątpliwości strony o celowym działaniu oferentów i braku rzetelnej wyceny proponowanych przez nich świadczeń nie mogły zatem odnieść zamierzonego skutku.

W ocenie sądu niezasadne są również zarzuty strony odnoszące się do ciągłości udzielania świadczeń przez B. Sp. z o.o., Spółka komandytowa. Organ prawidłowo ustalił, że oferent – B. Sp. z o.o., Spółka komandytowa posiada umowę z NFZ ŁOW we wskazanym zakresie nieprzerwanie od 10 lat. Spółka ta, co nie jest kwestionowane, zmieniła formę prawną i nadano jej nowy kod świadczeniodawcy, lecz wszystkie prawa i obowiązki zostały przejęte od poprzedniej spółki. Z prawidłowych ustaleń faktycznych sprawy wynika również, że świadczeniodawca B. ul. D. 62, B. (kod świadczeniodawcy [...]) posiadał umowę w zakresie świadczeń stanowiących przedmiot postępowania od 01.01.2012 r. Następnie dokonano przekształcenia spółki w B. Sp. z o. o. sp. k. ul. D. 62, B. (kod świadczeniodawcy [...]) i od 01.02.2015 r. świadczenia te są udzielone pod nowym kodem świadczeniodawcy. Jak przy tym wynika z akt sprawy, w dniu 29 stycznia 2015 r. zostało zawarte porozumienie w sprawie przejęcia praw i obowiązków wynikających z umowy nr 051/210506/02/010/15 o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej – ambulatoryjna opieka specjalistyczna pomiędzy Narodowym Funduszem Zdrowia, S.S. – Przekazującym (ul. D. 62, B., prowadzącym działalność leczniczą w przedsiębiorstwach podmiotu leczniczego pod nazwą: B. - Przychodnia oraz B. - szpital w Ł. przy ul. S. 10), a B. Sp. z o.o. Sp. komandytową, z siedzibą w B. - Przejmującym, przy ul. D. 62, B., prowadzącą działalność leczniczą w przedsiębiorstwach podmiotu leczniczego pod nazwą: B. - Przychodnia oraz B. - Szpital w Ł. przy ul. S. 10. Natomiast NFZ działając w oparciu o art. 155 ust. 5 ustawy o świadczeniach wyraził na powyższe zgodę. Umowa 051/210506/02/010/12 o udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju Ambulatoryjna Opieka Specjalistyczna została zawarta w dniu 24 stycznia 2012 r. pomiędzy NFZ, a S.S., a swoim zakresem obejmowała również świadczenia w zakresie onkologii. Z uwagi na ww. porozumienie z dnia 29 stycznia 2015 r. stroną umowy w przedmiotowym rodzaju i zakresie stała się B. Sp. z o.o. Sp. komandytowa, która przejęła prawa i obowiązku wynikające z ww. umowy. W wyniku powyższego, aneksem z dnia 27 lutego 2015 r., umowie tej została nadana nowa sygnatura, tj. 051/210706/02/010/15. Organ wskazał także, że umowa ta obowiązywała w chwili rozstrzygnięcia konkursu ofert i obowiązuje do chwili obecnej.

W ocenie sądu organ trafnie zatem przyjął do weryfikacji statusu - w kontekście spełnienia kryterium ciągłości - dane historyczne z poprzedniej formy prawnej spółki B., zaś przekształcenie spółki nie powoduje przerwania ciągłości gospodarczej aktywności spółki przekształconej.

Rację ma natomiast strona skarżąca podnosząc, iż w sprawie doszło do naruszenia art. 135 ust. 1 i 2 pkt 2 w zw. z art. 147 ustawy o świadczeniach poprzez bezkrytyczne przyjęcie oświadczeń oferentów w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do elementów ofert podlegających kwalifikacji punktowej, co uniemożliwiło stronie skarżącej dokonanie właściwej analizy i ewentualnie postawienie zarzutów co do oceny wniosków przyjętych przez komisję konkursową.

Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach, oferty złożone w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są jawne. Z kolei art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach stanowi, że Fundusz realizuje zasadę jawności ofert, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę - w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert.

Stosownie do z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm.), przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

W realiach niniejszej sprawy B. Sp. z o. o. Sp. k. wypełniając załącznik nr 8 jako tajemnicę przedsiębiorcy wskazała: wykaz personelu, wykaz sprzętu, harmonogram udzielania świadczeń, harmonogram, pracy personelu lub jego dostępność godzinową. Z kolei C. Sp. z o. o. Sp. k zastrzegła: wykaz podwykonawców, wykaz personelu, wykaz sprzętu, ofertę w zakresie liczby i ceny dla przedmiotu postępowania i miejsca udzielania świadczeń, harmonogram udzielania świadczeń, harmonogram pracy personelu lub jego dostępność godzinową, ankiety dotyczące danego postępowania w części zawierającej powyższe informację. Odwołujący również skorzystał z przysługującego mu prawa i zaznaczył punkty od 1 do 11 wymienione ww. załączniku. Organ wskazał w zaskarżonej decyzji, że w takim zakresie w jakim podmioty zastrzegły tajemnicę przedsiębiorcy akta zostały zanonimizowane i w takiej formie udostępnione skarżącej. Prezes NFZ nie wyjaśnił jednak, dlaczego uwzględnił wskazane zastrzeżenia i nie odniósł się w tym zakresie do zarzutów strony, w szczególności co do całkowitego utajnienia informacji zawartych w odpowiedziach ankietowych. Organ zaznaczył przy tym, że zastrzeżenie dotyczące wyłączenia jawności oferty winno wskazywać w sposób nie budzący wątpliwości informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorcy (zastrzeżeniu nie nadaje się charakteru zastrzeżenia generalnego). Tym samym rolą organu było odniesienie się do poczynionych zastrzeżeń oferentów oraz ich weryfikacja co do zakresu, co mogło mieć wpływ na spełnienie kryteriów oceny przez oferentów.

W ocenie sądu nie jest wystarczające, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie, ogólnikowe wskazanie, iż dane zawarte w ofertach zawierają tajemnicę przedsiębiorcy, bo tak zdecydował sam przedsiebiorca. Uregulowania z art. 135 ustawy o świadczeniach służą zapewnieniu transparentności w postępowaniach o zawarcie umów o świadczenie usług zdrowotnych z NFZ, który to podmiot wykorzystuje na ten cel znaczne środki publiczne (vide wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2013 r., sygn. akt I OSK 192/13, CBOSA).

O ile zgodzić się należy ze stwierdzeniem organu, iż strona ma możliwość zastrzeżenia informacji zawartych w ofertach, co zostało przewidziane przez ustawodawcę, a sposób dokonania takiego zastrzeżenia został doprecyzowany w zarządzeniu Prezesa NFZ, niemniej jednak okoliczność w tym zakresie nie pozostają poza całkowitą kontrolą organu. Nie zmienia tego również fakt, że załącznik nr 8 do zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej umożliwiał zastrzeżenie w praktyce wszystkich elementów składowych ofert. Nie można bowiem tego zarządzenia wraz z załącznikiem interpretować w ten sposób, że prowadzi do podważenia zasady jawności określonej w art. 135 ust. 1 u.ś.o.z. (por. wyrok WSA w Krakowie z 15 grudnia 2021 r., sygn. akt III SA/Kr 1294/21, dostępny na CBOS).

W uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia Prezes NFZ - poza samym odwołaniem się do treści zarządzenia Nr 18/2017/DSOZ z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej (zmienionego zarządzeniem z 15 marca 2017 r., nr 19/2017/DSOZ oraz z 7 lutego 2019 r., nr 19/2017/DSM) a także treści § 11 ust. 1- 4 ww. zarządzenia - nie wyjaśnił konkretnych przyczyn uznania, że zastrzeżone przez oferentów informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i czy mogły zostać zastrzeżone w zakresie wskazanym przez oferentów. Rolą organu w toku badania ofert jest ustalenie, czy zastrzeżone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, w świetle art. 11 ust. 4 u.z.n.k. w istocie tak należy zakwalifikować. Tymczasem organ takich ustaleń nie poczynił, uchylając się w istocie od tego obowiązku, opierając swoją decyzję wyłącznie na woli oferenta. Nie wskazał natomiast dlaczego uznał, że wykaz personelu, podwykonawców, wykaz sprzętu, harmonogram pracy personelu lub jego dostępność godzinową, harmonogram udzielania świadczeń, oferta w zakresie liczby i ceny dla przedmiotu postępowania i miejsca udzielania świadczeń, ankiety dotyczące danego postępowania w części zawierającej powyższe informacje mogą zostać uznane jako tajemnica przedsiębiorstwa, uniemożliwiając w tym zakresie stronie skarżącej jakąkolwiek weryfikację rozstrzygnięcia konkursu.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą skargę w pełni podziela pogląd Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, wyrażonym w wyroku z 2 listopada 2016 r. (II SA/Bk 563/16, dostępny na CBOSA), zgodnie z którym skoro o wyborze oferty, jak stanowi art. 148 ustawy, decydują w szczególności takie czynniki jak: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej i zewnętrznej oceny, może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją oraz cena i liczba oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów, to elementy te jako bezpośrednio pozwalające ocenić spełnienie wskazanych kryteriów powinny – w myśl zasady wyrażonej w art. 135 ust. 1 ustawy – objęte być domniemaniem jawności. Przedsiębiorca przystępując do konkursu ofert w przedmiocie udzielenia świadczenia opieki zdrowotnej powinien zaś mieć świadomość, iż dane te mogą podlegać udostępnieniu w takim zakresie, w jakim determinują wybór oferenta. Tajemnica przedsiębiorcy, wskazana w art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, dotyczy w tym świetle przede wszystkim wszelkich pozostałych informacji odpowiadających materialnie tajemnicy przedsiębiorca, zastrzeżonych jako takie przez przedsiębiorcę.

Wskazać należy, że jednym z gwarantów poprawności postępowania w sprawie konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest wynikająca z ustawy zasada jawności wynikająca wprost z art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach - w odniesieniu do ofert i umów. Zastrzeżenie informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa winno zostać zweryfikowane przez organ, nie można bowiem przyjmować bezkrytycznie zastrzeżenia informacji dokonanego przez potencjalnego świadczeniodawcę, gdyż mogłoby to doprowadzić do utajnienia niemal wszystkich informacji zawartych w ofercie, a to podważałoby zasadę jawności określoną w art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach (podobnie wyrok NSA: z dnia 10 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 290/18, z dnia 7 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 130/17, z 25 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2394/15, CBOSA).

Z uwagi na to, że zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach, zastrzeżenie określonych informacji może dotyczyć wyłącznie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, należy ze szczególną ostrożnością odnosić się do dokonanego przez świadczeniodawcę zastrzeżenia informacji objętych ofertą i starannie zbadać, czy celem zastrzeżenia jest ochrona tajemnicy przedsiębiorcy, czy też próba uniemożliwienia dokonania przez podmiot konkurujący pełnej oceny i weryfikacji oferty innego świadczeniodawcy (tak w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 kwietnia 2023 r., sygn. akt II GSK 146/21, dostępne na CBOSA).

Powyższe stanowisko, iż zastrzeżenie informacji, stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa, winno być zweryfikowane przez organ, znajduje ugruntowane potwierdzenie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyroki NSA: z 26 stycznia 2021 r., sygn. akt II GSK 2028/18, z 7 marca 2019 r. II GSK 130/17, z 10 kwietnia 2018 r., II GSK 290/18, z 25 maja 2017 r., II GSK 2394/15, z 17 listopada 2015 r., I OSK 2130/14, z 5 kwietnia 2013 r., I OSK 192/13).

W sytuacji zatem, gdy oferent domagał się ujawnienia oferty konkurującego świadczeniodawcy, a następnie zgłosił zarzuty dotyczące zakresu zastrzeżonych informacji, tak jak to miało miejsce w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, organ powinien szczególnie wnikliwie odnieść się do tej kwestii w uzasadnieniu decyzji. Bezkrytyczne uznanie zastrzeżenia informacji, dokonanego przez potencjalnego świadczeniodawcę, mogłoby w konsekwencji doprowadzić do utajnienia niemal wszystkich informacji zawartych w ofercie, co z kolei podważałoby zasadę jawności, określoną w art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Nadmierne zastrzeżenie informacji o ofercie, wskutek zbyt szeroko rozumianej tajemnicy przedsiębiorcy, oznaczałoby, że konkurujący świadczeniodawca faktycznie zostałby pozbawiony możliwości sprawdzenia, czy dokonana przez komisję konkursową ocena tej oferty nie naruszała zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie przedmiotowej umowy (tak w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 kwietnia 2023 r., sygn. akt II GSK 146/21, dostępne na CBOSA).

Wobec powyższego, zdaniem sądu należało zgodzić się ze stroną skarżącą, iż w niniejszej sprawie organ dopuścił się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, mogącego mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., ale także art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., polegającego na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego, pełnego rozstrzygnięcia sprawy i niewyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego. Organ nie ustalił bowiem w sposób jednoznaczny, czy rzeczywiście nie naruszono przepisu art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, a więc czy nie doszło w toku postępowania konkursowego do obrazy zasady równego traktowania wszystkich oferentów oraz zasad uczciwej konkurencji. Organ nie ustalił również, czy w toku postępowania konkursowego nie doszło do naruszenia przepisu art. 148 ustawy o świadczeniach, co przesądza również o naruszeniu przepisu art. 8 k.p.a. i wyrażonej w nim zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa.

Stosownie do art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Jednym z wymogów zachowania wspomnianych zasad jest dokonanie przez komisję konkursową oceny wszystkich ofert zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi, w tym m.in. zgodnie z wytycznymi zawartymi w przepisie art. 148 ustawy o świadczeniach. W takiej sytuacji Prezes NFZ winien szczególnie rozważyć, czy zakres tajemnicy przedsiębiorstwa w tej konkretniej sprawie, nie ma na celu wyłącznie uniemożliwienia skarżącej dokonania własnej weryfikacji oferty złożonej przez podmioty biorące udział w konkursie, a w konsekwencji ustalenia, czy ilość punktów przyznana przez komisję jest prawidłowa. Uwzględnienie tego zarzutu oznaczało naruszenie zasady równego traktowania oferentów (zasady wyrażonej w art. 134 ustawy) i konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji.

Powyższe okoliczności spowodowały, że sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję (punkt 1 wyroku). O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w punkcie 2 wyroku.

bg