Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1007/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2023-10-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono decyzję organu II i I instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Sędziowie: WSA Piotr Fronc Asesor WSA Anna Kopeć Protokolant: sekretarz sądowy Joanna Biegalska – Ciepacz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2023 r. sprawy ze skargi K. K. na decyzję nr 260/2023 Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 5 lipca 2023 r. nr WOB.7721.48.2023.KJAS w przedmiocie stwierdzenia wydania decyzji z naruszeniem prawa i odmowy jej uchylenia I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji II. zasądza od Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie na rzecz K. K. kwotę 200 zł (słownie: dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi K. K. (dalej: skarżący) jest decyzja nr 260/2023 Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z 5 lipca 2023 r. znak WOB.7721.48.2023.KJAS utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie – Powiat Grodzki z 3 stycznia 2023 r. znak RPE.5160.4.2022.KBR w przedmiocie stwierdzenia wydania decyzji z naruszeniem prawa i odmowy uchylenia decyzji ostatecznej po wznowieniu postępowania.

W stanie faktycznym sprawy organ I instancji decyzją nr 1555/2020 z 21 grudnia 2020 r. nałożył na inwestora K. K. obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w związku z wykonaniem przebudowy oficyny w południowo-zachodniej części działki nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w K. . Następnie organ ten decyzją nr 1386/2021 z 21 grudnia 2021 r. stwierdził wykonanie przez inwestora obowiązku.

Kolejno 17 lutego 2022 r. skarżący złożył wniosek o uchylenie decyzji z 21 grudnia 2021 r. (dalej: decyzja pierwotna), domagając się wznowienia postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt 4 i 5 K.p.a. Postanowieniem z 22 września 2022 r. organ wznowił postępowanie zakończone wydaniem decyzji pierwotnej.

Decyzją z 3 stycznia 2023 r. organ I instancji stwierdził rozpatrując przesłankę z art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a., że decyzja pierwotna została wydana z naruszeniem prawa, jednak uchylenie tej decyzji jest niemożliwe, ponieważ w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej. Dalej organ rozpatrując przesłankę z art. 145 § 1 pkt 5 K.p.a. odmówił uchylenia decyzji pierwotnej. Organ wskazał, że działka skarżącej jest w bezpośrednim sąsiedztwie działki inwestora, zatem skarżący posiadał status strony w postępowaniu zakończonym wydaniem decyzji pierwotnej. W odniesieniu do podnoszonych przez skarżącego okoliczności, organ wskazał, że nie wypełniają one przesłanki z art. 145 § 1 pkt 5 K.p.a.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącego, organ II instancji decyzją z 5 lipca 2023 r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Organ II instancji podzielił konstatacje organu I instancji o posiadaniu przez skarżącego interesu prawnego w uzyskaniu rozstrzygnięcia w postępowaniu zakończonym wydaniem decyzji pierwotnej. Organ wskazał bowiem, że skarżący pozostaje właścicielem wyodrębnionego lokalu na działce nr [...], która bezpośrednio graniczy z działką inwestycyjną. Co więcej w ocenie organu przedmiotowy obiekt budowlany w istocie oddziałuje na działkę skarżącego.

Dalej organ wskazał, że skarżący nie podniósł żadnych nowych okoliczności w sprawie. Sedno jego argumentacji dotyczy odnoszenia się do zebranego materiału dowodowego. Organ zwrócił uwagę, że skarżący podniósł, iż:

" 1. Wszczęcie postępowania z urzędu bez badania czy wniosek nie złożyła strona postępowania - a przez to naruszanie art. 61 a § l i § 2 k.p.a., - Urząd po otrzymaniu zgłoszenia powinien był dokonać oceny wniosku i ustalić, czy pochodzi od strony postępowania.

2. Prowadzenia postępowanie pod nieobecność stron. W tym nie uznania mnie za stronę postępowania pomimo wykazania że jestem właścicielem i współwłaścicielem działek sąsiednich graniczących z budową jak również pomimo moich dodatkowych wniosków w tej sprawie które zostały rozpatrzone odmownie.

3. Błędnym ustaleniu naruszenia prawa . PINB uznał że mamy do czynienia z przebudową - podczas gdy przebudowa jest z budową wykonywaną bez zgody organu administracji

4. Nie badania przez PINB — zmiany przez inwestora funkcji budynku z budynku gospodarczego na budynek mieszkalny - bez uzyskania ostatecznego pozwolenia na budowę na taką zmianę.

5. Nie badania przez PINB naruszenia przez inwestora zapisów Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego (liczba budynków mieszkalnych na działce, Gęstość zabudowy, Teren wolny od zabudowy....etc.).

6. Zakończeniu postępowania pomimo tego że w przebudowanym budynku zostały naruszone przepisy prawa budowlanego i przeciwpożarowego."

Organ wskazał, że postępowanie naprawcze wszczyna się z urzędu, wobec powyższego wątpliwości pozostają bezprzedmiotowe, ponieważ nie wpływają na treść orzeczenia. Dalej nadmienił, że Punkt drugi został rozważony w powyższej części uzasadnienia, ponieważ odnosi się do przesłanki wynikającej z art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a.

Odnosząc się do punktu trzeciego MWINB wskazuje, iż przedmiotowe roboty budowlane zostały zakwalifikowane jako przebudowa w rozumieniu art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane, co nie stanowi budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 Pr. bud. Budową w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane jest bowiem: "wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego". Wobec powyższego zarzut jest w ocenie tut. organu bezzasadny, ponieważ wykładnia językowa ww. przepisów prowadzi do konkluzji, że przebudowa nie stanowi budowy. Wobec powyższego zdaniem organu odwoławczego PINB prawidłowo wdrożył w niniejszym postępowaniu procedurę naprawczą w myśl przepisów art. 50-51 Pr. bud, ponieważ przedmiotem postępowania pozostawały roboty budowlane zrealizowane bez zgody właściwego organu. Powyższe stanowi również odpowiedź na istotną część argumentacji zawartej w odwołaniu, ponieważ argumenty dot. zasadności nakładania obowiązków w myśl art. 48 Pr. bud pozostają bezzasadne. MWINB dodał, że nie odnosi się również do zarzutów dot. samowolnie zrealizowanych przez inwestora robót budowlanych, ponieważ ww. kwestia została przesądzona, a postępowanie organu I instancji wynikało właśnie z faktu zaistnienia samowoli budowlanej.

Odnosząc się zbiorczo do punktów 4-6, jak również kwestii naruszenia przepisów techniczno-budowlanych podnoszonych w odwołaniu organ wskazał, że powyższe zagadnienia były badane przez organ I instancji, a zgodność z prawem wskazywanych przez wnioskodawcę przedmiotów została potwierdzona w zebranym przez PINB materiale dowodowym. Organ Ii instancji podtrzymał ustalenia organu powiatowego w przedmiocie braku podniesienia przez skarżącego dowodów mogących zaprzeczyć prawidłowości ustaleń autora ekspertyzy - P. A. P., posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń; jak również nie przedłożył dowodów mogących zaprzeczyć prawidłowości dokonanych pomiarów i odbiorów potwierdzonych przez inwestora. Odnosząc się nadto do zarzutu skarżącego dot. braku autorytatywnego charakteru dowodu z ekspertyzy osoby posiadającej uprawnienia organ wskazał, że w istocie przeprowadzenie przeciwdowodu wobec takiej ekspertyzy jest możliwe. Jednakże dokonując swobodnej oceny dowodów w myśl art. 80 Kpa organ zważył, iż wskazane przez autora ekspertyzy ustalenia pozostają dla tut. organu bardziej wiarygodne niż argumenty podnoszone przez skarżącego w toku niniejszego postępowania.

W ocenie organu odwoławczego PINB prawidłowo przeprowadził postępowanie naprawcze w oparciu o ekspertyzę techniczną sporządzoną przez osobą posiadającą wymagane uprawnienia. Argumenty skarżącego stanowią polemikę z dokonaną przez organ powiatowy oceną materiału dowodowego, a nie stanowią w istocie nowych okoliczności, o których organ nie wiedział podczas orzekania. Jakkolwiek decyzja została wydana z naruszeniem prawa z przyczyn formalnych, to materialnie jej treść powinna pozostać niezmieniona. Organ dodał, że nie może odnieść się do podnoszonych przez skarżącego w odwołaniu przesłanek z art. 145 § 1 pkt 1 i 6 K.p.a., bowiem postanowienie o wznowieniu postępowania dotyczyło wyłącznie pkt 4 i 5 tego przepisu, a zgodnie z zasadą dwuinstancyjności nie można rozszerzać przedmiotu sprawy zakreślonego ww. postanowieniem. Powyższe nie stoi na przeszkodzie złożenia wniosku o wznowienie postępowania z innych okoliczności. Jednakże niniejsze postępowanie odwoławcze pozostaje zawężone do zbadania przesłanek, na podstawie których postępowanie zostało wznowione przez PINB.

W skardze na powyższe rozstrzygnięcie skarżący podniósł, że organ II instancji nie zrealizował podstawowego celu postępowania odwoławczego, jakim jest weryfikacja decyzji organu I instancji, czyli sprawdzenie jej prawidłowości, rozumianej szeroko, tj. w aspekcie legalności (zgodności z prawem) i celowości, słuszności (zgodności z interesem społecznym i jednostkowym) z uwagi na to że:

- dowody, na których podstawie ustalono istotne dla sprawy okoliczności faktyczne, okazały się fałszywe; art.. 145 § 1 pkt 1 K.p.a.;

- Wykonana samowola budowlana narusza zapisy Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego;

- Podano nieprawdziwe dane, że kąt nachylenia dachu oraz wysokość budynku nie została zmieniona;

- Podano nieprawdziwe dane że budynek posiadał instalacje;

- Podano nieprawdziwe dane że ściana ogniowa wybudowana jest z materiałów niepalnych;

- Podano nieprawdziwe dane że jest to przebudowa bez naruszenia konstrukcji budynku;

- a dokumentacja chociażby fotograficzna potwierdza, że cała konstrukcja dachu została wykonana od podstaw w miejsce wcześniej rozebranej, również konstrukcja stropów jest nowa.

Ponadto decyzja wydana została bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu; art. 145 § 1 pkt 6 K.p.a., tj. zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego;

- bez sporządzenia projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi.

Dalej skarżący podniósł, że spełniona została przesłanka z art. 145 § 1 pkt 5 K.p.a.,

- Podano dane że aktualnie budynek posiada instalacje, tylko nie podano że działka na której się znajduje jest aktualnie nieuzbrojona, więc instalacje w budynku nie są podłączone (nie było i nie ma w budynku żadnego źródła wody ani kanalizacji);

- Podano że budowa została zakończona, podczas gdy ogrodzenie budynku jest tymczasowe zagrażają otoczeniu, a na budynku pozostawiono wiszące na śrubach deski.

Skarżący podkreślił, że mimo iż sam zgłosił organowi fakt samowoli, to nie został dopuszczony do postępowania. Skarżący zarzucił organom, że nie przeprowadziły wizji lokalnej i nie dokonują kontroli oświadczeń osoby sporządzającej dokumentację. Podkreślił, że PINB nie dysponował ani zgłoszeniem, ani pozwoleniem na budowę, a mimo to prowadził postępowanie naprawcze zamiast legalizacyjnego. Zdaniem skarżącego w trakcie budowy zostało zmienione przeznaczenie budynku z gospodarczego na mieszkalne, co oznacza budowę, a nie przebudowę. Skarżący podkreślił, że na jednej działce znalazły się teraz dwa budynki mieszkalne na obszarze MN5, co nie jest zgodne z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Skarżący zaakcentował, że organ powinien dokonać kontroli oświadczeń inwestora na okoliczność zgodności inwestycji z miejscowym planem. Powyższe odniósł również do kąta nachylenia dachu, który powinien mieścić się w przedziale 30-45 stopni, a wynosi 21 stopni, a także do ogrodzenia działki budowlanej, które nie może być pełne. Wskazał również, że okna dachowe zostały umieszczone niezgodnie z przepisami., tj. w odległości 266 i 231 cm od działek sąsiednich. W ocenie skarżącego osoba sporządzająca dokumentację poświadczyła nieprawdę. W skardze skarżący zawarł dokumentację fotograficzną, fragmenty map, zdjęcia satelitarne i zgromadzoną w sprawie dokumentacji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi. Jak podkreślił organ, pominięcie strony postępowania było jedynie wadą procesową, która nie miała wpływu na zastosowanie w sprawie przepisy materialne. Postępowanie wznowieniowe nie może być wykorzystywane do pełnej merytorycznej kontroli decyzji wydanej w postępowaniu zwykłym. Po wydaniu postanowienia o wznowieniu postępowania organ orzekający w tym postępowaniu ograniczony jest co do zakresu badania sprawy jedynie co do przesłanek, którą wskazał wnioskodawca we wniosku o wszczęcie postępowania. Zatem we wznowionym postępowaniu badana jest kwestia zaistnienia powoływanej we wniosku przesłanki.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być zasadna.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że organy wznowiły postępowanie w oparciu o art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., uznając, że skarżący winien mieć przymiot strony i że wobec tego bez własnej winy nie brał udziału w postępowaniu naprawczym. W efekcie, mając na względzie powyższe naruszenie, organy wznowiły postępowanie i uznały, że jest to powód do stwierdzenia, że decyzja nr 1386/2021 z dnia 21 grudnia 2021r. znak ROIK.II.5160.193.2021.MOC została wydana z naruszeniem prawa. Co do zarzutów merytorycznych skarżącego odnośnie postępowania podlegającego wznowieniu, które on odnosił także do art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. – organy stwierdziły, że po pierwsze, opierają się na ekspertyzie A. P. przedłożonej w postępowaniu naprawczym ( a obecnie kwestionowanej przez skarżącego), a po drugie, okoliczności podniesione przez skarżącego w rzeczywistości stanowią polemikę z materiałem dowodowym, który był znany w dniu wydania decyzji administracyjnej kończącej postępowanie. Innymi słowy, okoliczności te nie stanowią w istocie nowych okoliczności, o których organ nie wiedział podczas orzekania w niniejszej sprawie, a które mają istotny wpływ na wynik rozstrzygnięcia, co wyklucza zastosowanie art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. Przyjmując taką optykę, organ odwoławczy praktycznie nie odniósł się szczegółowo do zarzutów odwołania.

Mając na uwadze powyższe, trzeba w pełni zgodzić się z faktem, że skarżący, jako właściciel działki stanowiącej bezpośrednie sąsiedztwo z działką będącą przedmiotem postępowania naprawczego, miał w świetle art. 28 k.p.a. interes prawny w uczestnictwie w rzeczonym postępowaniu naprawczym. Prawidłowo zatem organ I instancji wznowił postępowanie z udziałem skarżącego. Natomiast wadliwość wznowionego postępowania, a następnie wydanych decyzji polegała na tym, że zarzuty prezentowane przez skarżącego zostały odczytane wyłącznie jako należące do przesłanki z art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. i ocenione przez pryzmat tego przepisu ( brak "nowości"), gdy tymczasem pominięto okoliczność konsekwencji wznowienia postępowania w oparciu o art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. Żeby to zrozumieć, trzeba sobie uświadomić, że większość przesłanek wznowienia jest restrykcyjna, albowiem opiera się na założeniu, że podnosi je strona, która już brała udział w postępowaniu. Jeśli zatem taka strona żąda przeprowadzenia postępowania raz jeszcze, wbrew zasadzie trwałości decyzji ostatecznych, taka możliwość siłą rzeczy musi być ograniczona do ściśle określonych wyjątków ( np. nowe fakty i dowody). Jednakże zupełnie inna sytuacja zachodzi, gdy mamy do czynienia z pominięciem udziału strony postępowania. Gdy z tej przyczyny wznawia się postępowanie, sens takiego działania jest wówczas, gdy strona może zgłosić wszelkie zarzuty, których nie mogła zaprezentować w pierwotnym postępowaniu, właśnie dlatego, że ją pominięto. Jak to wskazał WSA w Krakowie w wyroku z dnia 21 lipca 2023 r. II SA/Kr 631/23 LEX nr 3603881: "Celem wznowienia postępowania jest ustalenie, czy postępowanie zwykłe było dotknięte określonymi wadami i usunięcie ewentualnych wadliwości, ustalenie czy i w jakim zakresie ta wadliwość wpłynęła na byt prawny decyzji ostatecznej oraz w razie stwierdzenia wadliwości decyzji dotychczasowej doprowadzenie do jej uchylenia i wydania nowej decyzji rozstrzygającej o istocie sprawy albo stwierdzenia, że decyzja dotychczasowa została wydana z określonym naruszeniem prawa. Podstawy wznowienia postępowania zostały w sposób enumeratywny wyliczone w art. 145 k.p.a. Jedną z nich jest zgodnie z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. Prawo czynnego udziału strony w postępowaniu obejmuje prawo do podejmowania czynności procesowych mających wpływ na ustalenie stanu faktycznego i prawnego sprawy administracyjnej. Gwarantowana w art. 10 § 1 k.p.a. zasada czynnego udziału strony w postępowaniu obliguje organ prowadzący postępowanie do stworzenia stronie prawnych możliwości podejmowania czynności procesowych w obronie swoich interesów". Istotę omawianego zagadnienia podsumowuje natomiast wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2023 r II OSK 586/22. LEX nr 3608939: "Funkcją postępowania wznowieniowego prowadzonego w oparciu o przesłankę z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. jest zapewnienie pominiętej stronie prawa do czynnego udziału w sprawie. Strona wcześniej pominięta, która wniosła o wznowienie postępowania, we wznowionym postępowaniu może korzystać z wszelkich praw procesowych strony postępowania, zgłaszać w dowolnym czasie nowe okoliczności, wnioski i dowody, jak też ma prawo do zainicjowania nieograniczonej przedmiotowo kontroli legalności decyzji przed sądem administracyjnym". Przy czym "nowe" to w tej wypowiedzi NSA oznacza - składane w "nowym" postępowaniu wznowieniowym. Jak to już powiedziano, odmienność przesłanki z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., a więc prawo strony pominiętej do powtórzenia postępowania z jej udziałem z wykorzystaniem wszelkich jej praw jako strony jest o tyle zrozumiała, iż w przeciwnym wypadku jej prawo byłoby całkowicie iluzoryczne. Wznowienie postępowania z przyczyny określonej w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. następuje niezależnie od tego, czy brak udziału strony wywarł wpływ na treść decyzji. Przepis ten nie wymaga stwierdzenia, że udział strony spowodowałby inne załatwienie sprawy. Wpływ tego braku udziału na wynik sprawy może być dopiero oceniony w postępowaniu wznowieniowym i przeprowadzeniu postępowania z udziałem strony.

Wspomniana iluzoryczność zapewnienia praw zaistniała w kontrolowanym postępowaniu, gdzie fakt pominięcia skarżącego w postępowaniu naprawczym był wprawdzie powodem wznowienia postępowania i stwierdzenia wydania decyzji z naruszeniem prawa, ale okoliczność, że skarżący, nie będąc prawnikiem zgłosił też drugą przesłankę (art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a.) – posłużył organom do ograniczenia postępowania do stwierdzenia, że brak w sprawie nowości, gdyż przedstawione zagadnienia były już przedmiotem rozważań. Ta niewątpliwa wadliwość spowodowała brak przeprowadzenia pełnego postępowania z udziałem strony, a zatem konieczność uchylenia decyzji, które zostały wydane z istotnym naruszeniem art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., a w konsekwencji art. 7 i 77 k.p.a.

Jak już wspomniano, u podstaw przesłanki wznowienia postępowania z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. leży naruszenie zasady zapewnienia stronie czynnego udziału w postępowaniu. W ponownie prowadzonym po wznowieniu postępowaniu organy administracji publicznej będą zatem obowiązane zagwarantować stronie możliwość obrony jej praw i interesów w toczącym się postępowaniu. W szczególności organy winny odnieść z większą uwagą do zarzutów zgłaszanych przez skarżącego, nie poprzestając jedynie na odesłaniu do ekspertyzy A. P.. Jak to wskazał NSA w wyroku z dnia 28 kwietnia 2020 r. II OSK 1837/19 LEX nr 3085230: "Organ nie może ograniczyć się w uzasadnieniu decyzji do powołania się na konkluzję zawartą w opinii biegłego, lecz obowiązany jest sprawdzić, na jakich przesłankach biegły oparł swoją konkluzję, i skontrolować prawidłowość rozumowania biegłego". Przedmiotowe orzeczenie dotyczy opinii biegłego, a zatem podmiotu dysponującego wiadomościami specjalnymi. Cóż dopiero mówić o zwykłej ekspertyzie przedstawionej przez osobę zaangażowaną w kontrolowane roboty budowlane.

Warto w szczególności – w tym miejscu pobieżnie- przyjrzeć się kilku aspektom sprawy, które już na pierwszy rzut oka budzą wątpliwości. Skarżący twierdzi, że przedmiotowy budynek w oficynie na działce nr [...] miał przeznaczenie gospodarcze, co ma mieć znaczenie z punktu widzenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Według stanowiska skarżącego, budynek znajduje się w terenie MN5 MPZP [...], gdzie obowiązuje zasada lokalizacji 1 budynku mieszkalnego na 1 działce. Te zapisy MPZP w kontekście przedmiotowego budynku wymagają wyjaśnienia. Na przedmiotowej działce stoi już bowiem frontowy budynek mieszkalny. Z ekspertyzy A. P. wynikałoby, że budynek objęty postępowaniem naprawczym, wewnątrz działki, jest to budynek mieszkalny; podczas gdy z rejestru gruntów w aktach administracyjnych wynika, że poza budynkiem frontowym, pozostałe budynki na działce, a więc i przedmiotowy, mają charakter gospodarczo – produkcyjny /.k. 2 verte akt ROiK.II.5160.200.2020.MOC/. Taki charakter tych budynków wynika także z pisma Urzędu Miasta K. – Wydziału Geodezji, które potwierdza, że usiłowano dokonać w ewidencji zmiany przeznaczenia tego konkretnego budynku na mieszkalny /akta ROiK.II.5160.193.2021.MOC – k.14/. Wymaga zatem wyjaśnienia, czy deklarując w postępowaniu naprawczym, że jest to budynek mieszkalny - inwestor nie dokonał zmiany jego przeznaczenia, oraz jak to się ma do zapisów planu miejscowego. W tym miejscu wymaga zaznaczenia, że prowadząc postępowanie naprawcze, w kwestii zgodności z zapisami miejscowego planu, organy nie mogły się opierać na stwierdzeniach li tylko ekspertyzy, ale winny dokonać ustaleń w tym względzie we własnym zakresie, albowiem chodzi tutaj o stwierdzenie stanu zgodności z prawem. Wskazał na to NSA w wyroku z dnia 6 listopada 2019 r. II OSK 3067/17, LEX nr 2768710: "W postępowaniu naprawczym chodzi o zgodność z wszystkimi przepisami prawa, mającymi zastosowanie do danego stanu faktycznego, w tym przepisami ustaw (jak np.p.b, u.p.z.p., przepisy o ochronie środowiska, ochronie zabytków itp.). Zasadą jest stosowanie przepisów prawa aktualnie obowiązujących aktów prawnych i nie ma żadnych uzasadnionych podstaw do przyjęcia odmiennej praktyki dla przepisów prawa miejscowego, do których zalicza się plan zagospodarowania przestrzennego". Podobnie wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 6 listopada 2019 r. II OSK 3067/17, LEX nr 2768710: " Stan zgodności z prawem w rozumieniu art. 50 ust. 1 pkt 4 i 5 i ust. 1 pkt 2 p.b. oznacza nie tylko zgodność z przepisami prawa administracyjnego materialnego z zakresu prawa budowlanego, ale również zgodność z przepisami określającymi ład przestrzenny na danym terenie. Do przepisów tych zalicza się ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego" (tak samo wyrok NSA z dnia 15 kwietnia 2022 r. II OSK 508/20 LEX nr 3349005).

Powyższe uwagi były czynione w odniesieniu do prowadzonego postępowania naprawczego. Tymczasem zarzuty skarżącego są dalej idące; mianowicie, że powinno dojść do ewentualnego wszczęcia postępowania w oparciu o art. 48 p.b., czyli w kwestii samowoli budowlanej, a nie postępowania naprawczego.

Zgodnie z art. 48 p.b. organ nadzoru budowlanego wydaje postanowienie o wstrzymaniu budowy w przypadku obiektu budowlanego lub jego części będącego w budowie albo wybudowanego:

1) bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę albo

2) bez wymaganego zgłoszenia albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia.

Zgodnie z art. 3 ustawy prawo budowlane:

Art. 3. Ilekroć w ustawie jest mowa o:

6) budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego;

7) robotach budowlanych - należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego;

7a) przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego.

Jak wynika z powyższego, zakres art. 48 p.b. obejmuje wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, natomiast nie obejmuje przebudowy, ani tym bardziej remontu.

Organy przyjęły, za złożoną ekspertyzą A. P., że wykonane roboty budowlane w budynku parterowym położonym w oficynie działki nr [...] przy ul. [...] w K. są przebudową, czemu skarżący zaprzecza. Badając materiał fotograficzny ze wstępnych oględzin budynku i sporządzony protokół /k. 10-12 ROiK.II.5160.200.2020.MOC/ należy stwierdzić, że na tamten moment zdemontowano dach budynku, zdemontowano strop nad parterem, a ściany nad stropem zawaliły się. Wobec tego wykonano nowy strop, odbudowano ściany. Z kolei z ekspertyzy wynika, że dokonano wymiany konstrukcji dachu z nową więźbą dachową. W trakcie postępowania naprawczego wykonano pokrycie dachu.

Jak wynika z powyższego, w budynku zbudowano nowy strop nad parterem, nowe ściany ponad stropem i nowy dach. Zadaniem organów będzie zatem ustalić, czy taki zakres prac dotyczy przebudowy. Podczas gdy wyróżnikiem prac składających się na budowę jest powstanie nowej substancji budowlanej w znaczeniu "zmiany charakterystycznych parametrów danego obiektu" - np. wykonanie nadbudowy nowej kondygnacji lub zwiększenie kubatury obiektu, w przypadku przebudowy, może zmienić się poprzez zmianę np. parametrów technicznych - układ funkcjonalny budynku, ale tylko pod warunkiem, że "parametry charakterystyczne" zachowają wielkość sprzed przebudowy. W przypadku przebudowy zakres ingerencji w istniejącą już substancję budowlaną jest zatem węższy. Ustawodawca nie wprowadził natomiast legalnej definicji pojęcia odbudowa. Wymienienie jednak w art. 3 pkt 6 ustawy - Prawo budowlane terminu "odbudowa" w ramach szeregu robót, stanowiących swoiste uzupełnienie pojęcia "budowa", rozumianego jako wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu oznacza, że odbudowa staje się, obok rozbudowy i nadbudowy, rodzajem działań powiązanych z budową, stanowiących jej szczególny, także co do zakresu, rodzaj. Prace, polegające na odbudowie obiektu budowlanego, stanowią budowę ( por. wyrok NSA z dnia 12 kwietnia 2022 r. II OSK 932/19 LEX nr 3343908).

Z punktu widzenia p.b. nie ma znaczenia, czy budowa budynku następuje jako taka, która jest realizowana po raz pierwszy, czy nawiązuje do niegdyś istniejących rozwiązań. Jeżeli część budynku została niegdyś rozebrana, to ponowne wybudowanie tej dawniej rozebranej części wymaga dopełnienia warunków formalnych wynikających z przepisów ustawy, tak jak każda inna budowa (rozbudowa, odbudowa). Rozebranie obiektu budowlanego wyklucza potraktowanie całości robót jako remontu, bowiem byłby to remont czegoś, co nie istnieje, bowiem zostało wcześniej rozebrane. To odtworzenie zatem, które obejmuje rozebranie i następnie "odtworzenie właściwe", wiąże się z pojęciem odbudowy ( por. wyroki WSA w Łodzi z dnia 2 grudnia 2022 r. II SA/Łd 735/22, LEX nr 3450158). Czy przytoczone wyroki znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie, a zatem, czy mamy tutaj do czynienia z częściową odbudową w obrębie stropu, ścian nad stropem i dachu – winno być przedmiotem ustaleń organów. Gdyby znalazło to potwierdzenie – wówczas prawidłowość prowadzenia postępowania naprawczego, a nie legalizacyjnego stanęła by pod znakiem zapytania. Podobnie organy winny ustosunkować się do zarzutu skarżącego odnośnie podwyższenia części ściany kolankowej od strony zachodniej, a także zmiany wysokości ściany od strony południowej, jak również zmiany kąta nachylenia połaci dachowej ( gdyby tak było, świadczyłoby to być może o rozbudowie).

Organy winny również odnieść się do zarzutu skarżącego, że w ścianie oddzielenia przeciwpożarowego zastosowano materiały palne ( styropian i pianka wypełniająca) oraz że brak informacji, czy zastosowane jako doświetlenie w tej ścianie luksfery mają zgodną z przepisami klasę odporności ogniowej. Podobnie, należy wyjaśnić zarzut, że okna dachowe zostały umieszczone niezgodnie z przepisami warunków technicznych, oraz pozostałe zarzuty skarżącego, które zostały zawarte w odwołaniu, a następnie powtórzone w skardze.

Jak wynika z powyższego, naruszenie prawa procesowego, a to art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. spowodowało dalsze istotne naruszenia, polegające na niewyjaśnieniu wszystkich istotnych aspektów sprawy ( art. 7 i 77 k.p.a.), w konsekwencji czego należało uchylić obie decyzje w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 p.p.s.a.