Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2327/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-06-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 59f ust. 1 i 4
journal: Dz.U. 2023 poz 682
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j.)

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Leszek Kiermaszek (spr.), Sędziowie: sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz, sędzia del. WSA Agnieszka Wilczewska - Rzepecka, Protokolant: asystent sędziego Aleksandra Tokarczyk, po rozpoznaniu w dniu 27 czerwca 2023 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej I. Z. i M. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 lutego 2020 r. sygn. akt VII SA/Wa 2166/19 w sprawie ze skargi I. Z. i M. S. na postanowienie Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie z dnia 19 lipca 2019 r. nr 1317/19 w przedmiocie wymierzenia kary za stwierdzone przystąpienie do użytkowania oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 26 lutego 2020 r., sygn. akt VII SA/Wa 2166/19 oddalił skargę I. Z. i M. S.(dalej określanych jako skarżący) na postanowienie Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 19 lipca 2019 r., nr 1317/19 w przedmiocie wymierzenia kary za stwierdzone przystąpienie do użytkowania budynku bez pozwolenia.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach stanu faktycznego i prawnego sprawy:

E. S. i M. S. złożyli wniosek do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawy o udzielenie pozwolenia na użytkowanie parteru budynku handlowo-usługowego, usytuowanego na działce ewid. nr [...] oraz części działki ewid. nr [...] z obrębu [...] przy ul. [...] w [...]. Obiekt został zrealizowany na podstawie decyzji Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 21 października 2005 r., nr 465/05 o pozwoleniu na budowę tymczasowego (na okres dzierżawy terenu) budynku handlowo-usługowego.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w efekcie przeprowadzonych kontroli w dniach 5 grudnia 2018 r. i 29 stycznia 2019 r., postanowieniem z dnia 25 lutego 2019 r., nr IVOT/65/U/2019 wymierzył E. S. i M. S. karę w wysokości 75 000 zł za stwierdzone przystąpienie do użytkowania obiektu, bez wymaganego prawem pozwolenia.

Następnie postanowieniem z dnia 18 marca 2019 r., nr IVOT/85/U/2019 uchylił swoje rozstrzygnięcie z uwagi na uzyskanie informacji o decyzji Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 8 lutego 2019 r., nr 55/19 przenoszącej decyzję o pozwoleniu na budowę na rzecz skarżących.

Kolejnym postanowieniem z dnia 7 maja 2019 r., nr IVOT/149/U/2019 Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wymierzył skarżącym karę w wysokości 75 000 zł za stwierdzone przystąpienie do użytkowania części budynku - parteru tymczasowego obiektu handlowo-usługowego, bez wymaganego prawem pozwolenia na użytkowanie. Wcześniej przeprowadził dodatkowe kontrole w dniach: 3 kwietnia 2019 r., 26 kwietnia 2019 r. i 30 kwietnia 2019 r.

Skarżący wnieśli zażalenie na opisane wyżej postanowienie do Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, który postanowieniem z dnia 19 lipca 2019 r., nr 1317/19, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096, ze zm., obecnie Dz. U. z 2023 r. poz. 775, ze zm.; dalej zwanej K.p.a.) oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1196, ze zm., obecnie Dz. U. z 2023 r. poz. 682, ze zm.; dalej zwanej ustawą), utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie.

W uzasadnieniu zaznaczył na wstępie, że postępowanie w sprawie wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie części budynku handlowo-usługowego, wciąż toczy się przed Powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego i nie zostało zakończone do czasu wydania zaskarżonego postanowienia.

Jak zauważył, w dniu 29 stycznia 2019 r. przedstawiciel organu przeprowadził kolejną niezapowiedzianą kontrolę obiektu (poprzednio 5 grudnia 2018 r.), podczas której stwierdził, że na parterze tego budynku znajduje się sklep monopolowy, co potwierdza protokół oględzin nr IVOT/152/2019 do którego załączono paragon fiskalny nr W205065, stanowiący dowód dokonania zakupu w sklepie. Dodał, że art. 81 ust. 4 ustawy daje samoistną podstawę do przeprowadzenia przez organy kontroli, której ustalenia stanowić mogą podstawę do wydania decyzji. Bez znaczenia jest, czy organ wszczął już postępowanie administracyjne, nie ma również znaczenia, czy o przeprowadzonej kontroli organ zawiadomił zainteresowane osoby.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uznał, że ustalenia poczynione przez organ pierwszej instancji podczas czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 29 stycznia 2019 r. zostały poparte wystarczającym materiałem dowodowym. Powołał się także ustalenia podczas kolejnych czynności kontrolnych w dniach 3 kwietnia 2019 r. i 30 kwietnia 2019 r. Zatem, w jego ocenie, zasadne było zastosowanie art. 57 ust. 7 ustawy i wymierzenie skarżącym kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego, prawidłowo przy tym określona została wysokość tej kary.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnieśli skarżący domagając się uchylenia postanowienia z dnia 19 lipca 2019 r. i utrzymanego nim w mocy postanowienia organu pierwszej instancji.

Odpowiadając na skargę organ, którego działanie zaskarżono, wniósł o jej oddalenie.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku z dnia 26 lutego 2020 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny za bezsporne w sprawie uznał, że przed przystąpieniem do użytkowania części budynku należało uzyskać decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, gdyż jego wzniesienie wymagało pozwolenia na budowę, a jako obiekt handlowo-usługowy, według załącznika do ustawy zaliczany jest do kategorii XVII (budynki handlu, gastronomii i usług). Ponadto w wyniku decyzji Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 8 lutego 2019 r., nr 55/19 przenoszącej uprawnienia z decyzji z dnia 21 października 2005 r., nr 465/05 o pozwoleniu na budowę, aktualnymi inwestorami ww. obiektu są skarżący.

Sąd przypomniał, że podstawę faktyczną postanowienia stanowiły ustalenia kontroli przeprowadzonych w dniach: 5 grudnia 2018 r. (protokół nr IVOT/1486/2018), 29 stycznia 2019 r. (IVOT/152/2019), 3 kwietnia 2019 r. (IVOT/434/2019) i 30 kwietnia 2019 r. (IVOT/578/2019). Podczas każdej kontroli pracownik organu stwierdzał funkcjonowanie sklepu monopolowego na parterze przedmiotowego budynku, co potwierdza załączony materiał fotograficzny, a także paragon fiskalny nr W205065 z dnia 29 stycznia 2019 r., stanowiący dowód dokonania zakupu w sklepie.

Powołał następnie art. 81 ust. 4 oraz art. 81a ust. 1 ustawy i doszedł do wniosku, że skarżący nie podważyli w żaden sposób ustaleń przeprowadzonych kontroli, co do funkcjonowania sklepu monopolowego na parterze obiektu handlowo-usługowego. Nie przedstawili dowodów, które przeczyłyby wiarygodności materiału zgromadzonego przez organ pierwszej instancji, w tym w szczególności wykonanym podczas kontroli fotografiom i otrzymanego przez pracownika organu paragonu fiskalnego za zrobione zakupy. Podkreślił przy tym, że organ w sytuacji braku aktywności procesowej skarżących, podjął wszelkie czynności niezbędne do ustalenia, czy zachodzą okoliczności determinujące zastosowanie art. 57 ust. 7 ustawy, kilkakrotnie przeprowadzając czynności kontrolne. Przebieg tych kontroli został utrwalony w protokołach oraz na fotografiach. Organ podejmował także próby przeprowadzenia dowodu z przesłuchania stron, która jednak, z uwagi na niestawiennictwo skarżących, nie odniosła skutku.

Sąd nie zgodził się także ze stanowiskiem co do wadliwego określenia podmiotu, który naruszył obowiązek zaniechania użytkowania bez uzyskania wymaganego pozwolenia. W oparciu o orzecznictwo wyjaśnił, że w ustawie uregulowano przeniesienie pozwolenia na budowę (art. 40) i w takiej sytuacji inwestorem jest podmiot, na który przeniesiono pozwolenie na budowę, w tej sprawie - skarżących. Argumentował, że o ile inwestor nie wykaże, że przystąpienie do użytkowania miało miejsce z udziałem innych podmiotów, bez zgody i wbrew stanowisku inwestora, karę z art. 57 ust. 7 ustawy należy zawsze wymierzać inwestorowi. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie skarżący nie wykazali, aby do nielegalnego użytkowania obiektu doszło bezprawnie, wbrew ich woli. Przeciwnie, ustalenia organu pierwszej instancji wskazują, że użytkownika sklepu monopolowego w obiekcie inwestorów łączy ze skarżącymi stosunek najmu.

Odnosząc się do dalszych zarzutów naruszenia przepisów postępowania Sąd podkreślił, że skarżący był reprezentowany w postępowaniu przed organem pierwszej instancji przez profesjonalnego pełnomocnika, który brał aktywny udział w sprawie. Z akt sprawy nie wynika, żeby pełnomocnik domagał się od organu umożliwienia mu zapoznania się z aktami sprawy, pomimo że osoba ta posiadała wiedzę na temat kontroli przeprowadzonych w dniach 5 grudnia 2018 r. i 29 stycznia 2019 r. Nie wynika z nich ponadto, aby pełnomocnikowi lub drugiemu z inwestorów, odmówiono wglądu w akta sprawy. Podkreślił zarazem, że skarżący byli kilkakrotnie wzywani do osobistego stawiennictwa przed organem, celem złożenia wyjaśnień w sprawie, co pozostało bez odpowiedzi z ich strony. Skarżąca skorzystała natomiast z prawa do wypowiedzenia się w sprawie przed wydaniem postanowienia przez organ pierwszej instancji, wyjaśniając w piśmie z 29 kwietnia 2019 r. przyczyny, z powodu których występuje w sprawie jako inwestor.

Sąd nie znalazł również podstaw do uznania, że doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 59f ust. 1 i 4 ustawy poprzez błędne określenie kategorii obiektu, a tym samym wysokości naliczonej kary. Na koniec zaakcentował, że skarżący w tym przypadku nie ponieśli ujemnych skutków procesowych związanych z prawem zaskarżania postanowienia organu nadzoru budowlanego przez to, że postanowienie zostało doręczone zarówno im bezpośrednio, jak i następnie ich pełnomocnikowi.

Podsumowując Sąd stwierdził, że nie dopatrzył się naruszenia przez organy przepisów prawa materialnego, ani też naruszenia reguł postępowania, w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy i oddalił skargę na zasadzie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, ze zm., obecnie Dz. U. z 2023 r. poz. 259, ze zm., dalej powoływanej jako P.p.s.a.).

Skargę kasacyjną od wyroku z dnia 26 lutego 2020 r. wnieśli skarżący, reprezentowani przez pełnomocnika będącego radcą prawnym, zaskarżając to orzeczenie w całości. Skarga kasacyjna zawiera zarówno zarzuty procesowe, jak i materialnoprawne.

W oparciu o podstawę kasacyjną przewidzianą w art. 174 pkt 2 P.p.s.a. pełnomocnik zarzucił naruszenie:

1. art. 141 § 4 w związku z art. 145 § 1 lit. c i art. 151 P.p.s.a. poprzez nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego i przedstawienie stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym (przyjęcie przez Sąd orzekający w pierwszej instancji opisu stanu faktycznego dokonanego przez organ administracyjny i jego kwalifikacji prawnej bez weryfikacji w sytuacji, gdy organ administracji nie ustalił, zgodnego z zasadą prawdy materialnej, stanu faktycznego i ten nienależycie ustalony stan faktyczny stał się podstawą orzeczenia sądowego), tj.:

a. Sąd błędnie ustalił, iż stan faktyczny sprawy składa się z postępowania w przedmiocie udzielenia pozwolenia na użytkowanie oraz postępowania w przedmiocie użytkowania bez wymaganego prawem pozwolenia na użytkowanie, tj. stwierdził istnienie dwóch postępowań i konsekwentnie przytacza elementy stanu faktycznego, jako będące częścią powyższych dwóch postępowań (str. 1 akapit 2 uzasadnienia wyroku). W ten sposób Sąd nieprawidłowo ustalił stan faktyczny w zakresie postępowania drugiego, bowiem odmiennie niż to uczynił Sąd postępowanie drugie to w rzeczywistości kilka postępowań w przedmiocie użytkowania bez wymaganego prawem pozwolenia na użytkowanie. Rozróżnienie powyższego ma istotny wpływ na ocenę działania organu administracji: PINB w zakresie gromadzenia materiału dowodowego, bowiem Sąd przytacza czynności organu w ramach różnych postępowań i traktuje jako wywiązanie się przez organ z obowiązku art. 10 ust. 1 K.p.a. (zarzut 7 skargi do WSA), art. 9 K.p.a. (zarzut 6 skargi do WSA), art. 7 K.p.a., art. 77 K.p.a. oraz 107 § 1 i 3 K.p.a. w związku z art. 11 K.p.a. (zarzut 11 skargi do WSA). Pełnomocnik zaznaczył, że powyższe dotyczy:

- rzekomych czynności kontrolnych organu z dnia 5 grudnia 2018 r., zakończonych protokołem nieujawnionym skarżącym (str. 1 akapit ostatni uzasadnienia wyroku);

- pisma organu z dnia 18 grudnia 2018 r. - wezwanie do stawienia (str. 2 akapit pierwszy uzasadnienia wyroku);

- rzekomych czynności kontrolnych z dnia 29 stycznia 2018 r. (str. 2 akapit 3 uzasadnienia wyroku);

- postanowienia z dnia 25 lutego 2019 r. nr IVOT/65/U/2019 o wymierzeniu kary skarżącym za przystąpienie do użytkowania bez wymaganego prawem pozwolenia na użytkowanie (str. 2 akapit 4 uzasadnienia wyroku);

- postanowienia z dnia 18 marca 2019 r. nr IVOT/85/U/2019, uchylającego własne postanowienie z dnia 25 lutego 2019 r. nr IVOT/65/U/2019 (str. 2 akapit 5 uzasadnienia wyroku).

W ocenie skarżących powyższe ustalenia Sądu, błędnie kwalifikujące czynności organu prowadzą do zaliczenia czynności dokonanych w ramach poprzednio prowadzonego postępowania/ań do czynności dowodowych postępowania zakończonego skarżonym orzeczeniem Sądu. Postępowanie administracyjne w pierwszej instancji prowadzone przez PINB poprzedzające niniejsze, zakończyło się z upływem 14 dni (ostateczność postanowienia) od daty doręczenia postanowienia z dnia 18 marca 2019 r. PINB 1V0T.5121.78.2018.MW, uchylającego własne postanowienie organu o wymierzeniu kary (wobec uwzględnionego przez organ zażalenia skarżących). Dopiero od powyższego momentu organ prowadził postępowanie zakończone skarżonym wyrokiem WSA, wobec czego od tego momentu należy brać pod uwagę czynności organu i badać ich zgodność z cytowanymi przepisami skargi do WSA, tym samym ustalenie Sądu winno pominąć czynności wskazane wyżej jako podstawę orzekania w sprawie niniejszej. Powyższe działanie PINB uznane przez Sąd za prawidłowe, prowadzi także do wniosku, iż uznaje winę inwestora: I. Z. za działania w okresie, w którym inwestorem nie była (np. rzekome czynności kontrolne organu z dnia 5 grudnia 2018 r. i 29 stycznia 2018 r.). Powyższe naruszenie ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem przyjęcie tak ustalonego stanu faktycznego doprowadziło Sąd do wniosku o braku zasadności zarzutów skarżących: naruszenia art. 10 § 1 K.p.a. (zarzut 7 skargi do WSA), art. 9 K.p.a. (zarzut 6 skargi do WSA), art. 7 K.p.a., art. 77 K.p.a. oraz 107 § 1 i 3 K.p.a. w związku z art. 11 K.p.a. (zarzut 11 skargi do WSA);

b. Sąd błędnie ustalił, a przynajmniej w sposób niepełny i wprowadzający w błąd, iż organ powziął wiadomość o wydaniu dnia 8 lutego 2019 r. decyzji nr 55/19 przenoszącej pozwolenie na budowę skarżących, i w następstwie powyższego uchylił własne postanowienie z dnia 25 lutego 2019 r. o wymierzeniu kary (str. 2 akapit 5 uzasadnienia wyroku). Powyższe twierdzenie nie jest fałszywe, ale przez to, że niepełne sugeruje inne źródło powzięcia informacji niż w rzeczywistości. W odbiorze czytelnika może pojawić się przypuszczenie, iż ustalenia jak wyżej organ dokonał na skutek swoich wewnętrznych działań, podczas gdy w rzeczywistości miało miejsce wystąpienie skarżących w trybie zażalenia na postanowienie PINB (art. 141 K.p.a.), które organ rozstrzygnął bez przekazywania do wyższej instancji (WINB), uznając je za oczywiście uzasadnione. Powyższe ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem prowadzi do zatarcia granicy między postępowaniami prowadzonymi przez organ (PINB) i w ten sposób uniemożliwia prawidłową ocenę materiału dowodowego i czasu jego gromadzenia (zarzut pkt a powyżej). Prowadzi w ten sposób do zaliczenia czynności organu dokonanych w innych, tj. poprzedzających postępowaniach w poczet czynności dowodowych prowadzonych w postępowaniu niniejszym, a przede wszystkim przyjmuje zawinienie inwestora: I. Z. za stan rzeczy w okresie, kiedy inwestorem nie była (przed decyzją o przeniesieniu pozwolenia na budowę z dnia 8 lutego 2019 r.) i w ten sposób do błędnej oceny niespełnienia wymogów art. 7 K.p.a., art. 77 K.p.a., art. 107 § 1 i 3 K.p.a. a przede wszystkim w kontekście braku spełnienia przesłanek z art. 10 § 1 K.p.a;

c. Sąd nie dokonał wprost ustalenia kręgu inwestorów przed datą 8 lutego 2019 r., tj. przed datą decyzji nr 55/19 o przeniesieniu pozwolenia na budowę, co wobec powoływanych rzekomych czynności dowodowych PINB np.:

- rzekomych czynności kontrolnych organu z dnia 5 grudnia 2018 r. zakończonych protokołem nieujawnionym skarżącym (str. 1 akapit ostatni uzasadnienia wyroku);

- pisma organu z dnia 18 grudnia 2018 r. - wezwanie do stawienia (str. 2 akapit pierwszy uzasadnienia wyroku);

- rzekomych czynności kontrolnych z dnia 29 stycznia 2019 r. (str. 2 akapit 3 uzasadnienia wyroku);

- rzekomych czynności kontrolnych z dnia 3 kwietnia 2019 r. (str. 2 akapit przedostatni uzasadnienia wyroku);

- zdjęć oraz paragonów pozyskanych rzekomo w trakcie kontroli w datach powyżej wskazanych;

prowadzi do wniosku, że postępowanie było prowadzone przeciwko niewłaściwym osobom, a ewentualne dowody (skarżący kwestionują zasadność zaliczenia ich w poczet materiału dowodowego) nie wykazują odpowiedzialności obecnego inwestora - I. Z. Prawidłowe ustalenie stanu faktycznego w zakresie osób inwestorów powinno uwzględniać zmianę inwestora I. Z. z dniem ostateczności decyzji nr 55/19 o przeniesieniu decyzji pozwolenia na budowę. Niedokonanie konkretnych i wyraźnych ustaleń przez Sąd w zakresie kręgu inwestorów ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie, bowiem prowadzi do uznania czynności dowodowych prowadzonych w postępowaniu przeciwko E. S., jako dokonanych przeciwko I. Z. oraz odpowiedzialnym za stan rzeczy w dacie kiedy inwestorem była E. S. czyni I. Z., inwestorem nie będącą przed datą ostateczności decyzji z dnia 8 lutego 2019 r., nr 55/19;

d. Sąd nie dokonał ustalenia, czy podczas rzekomych czynności kontrolnych dnia 30 kwietnia 2019 r. była obecna osoba inwestora, kierownika budowy lub robót, kierownika zakładu pracy lub wyznaczonego pracownika, bądź osób przez nich upoważnionych, właściciel lub zarządca obiektu, tj. osoba wymieniona w art. 81a ust. 2 ustawy. Sąd dokonał ustalenia, że była przy czynnościach obecna osoba nieuprawniona do podpisania protokołu. Ustalenia w powyższym zakresie nie są tożsame, chociaż drogą wnioskowania mogą prowadzić do wniosku o braku obecności innych osób. Znaczenie powyższego ustalenia dla wydanego rozstrzygnięcia jest istotne, bowiem przesądza o braku prawidłowości czynności organu kontrolującego w kontekście art. 81a ust. 2 ustawy. Skutkiem niepełnych ustaleń Sądu było nieuwzględnienie zarzutu skarżących z pkt 1 skargi do WSA;

e. Sąd błędnie ustalił, iż niesporne jest, iż budynek będący przedmiotem niniejszego postępowania jest zaliczany do kategorii XVII (str. 9 akapit ostatni uzasadnienia wyroku), podczas gdy prawidłowym ustaleniem winno być uznanie sporności kwalifikacji budynku do kategorii XVII, wg. załącznika do ustawy. Uszło uwadze Sądu, iż skarżący kwestionowali zaliczenie obiektu do wskazanej kategorii (str. 8 akapit ostatni skargo do WSA). Ustalenie Sądu w powyższym zakresie ma charakter istotny wobec zapadłego rozstrzygnięcia, bowiem ustalenie kategorii obiektu ma decydujący wpływ na obliczenie końcowej wysokości kary (o ile w ogóle naliczenie kary jest zasadne), bowiem elementem składowym wzoru określającego karę jest kategoria obiektu. Zakwestionowanie kategorii obiektu przez skarżących wiąże się z brakiem kategorii obiektu w decyzji pozwolenia na budowę, jako podstawowego dokumentu warunkującego rozpoczęcie budowy, który jednoznacznie winien parametr kategorii określać.

Z kolei na podstawie art. 174 pkt 1 P.p.s.a. pełnomocnik zarzucił naruszenie prawa materialnego, tj.

1. art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107, ze zm., obecnie Dz. U. z 2022 r. poz. 2492, ze zm.; dalej zwanej P.u.s.a.) w związku z art. 3 § 1, art. 145 § 1 lit. c, art. 141 § 4 P.p.s.a. i art. 81a ust. 2 ustawy poprzez niezastosowanie normy prawnej wynikającej z przepisu, tj. pominięcie w rozważaniach oraz końcowej ocenie obowiązku działania przez organ przeprowadzający czynności kontrolne zgodnie z art. 81a ust. 2 ustawy, który nakłada na organ dokonywanie czynności kontrolnych w obecności inwestora, kierownika budowy lub robót, kierownika zakładu pracy lub wyznaczonego pracownika, bądź osób przez nich upoważnionych albo w obecności właściciela lub zarządcy obiektu. Sąd odniósł się do art. 85a ustawy (stwierdzając, że jest zbędny na gruncie przepisów pr.b.), odniósł się do art. 79 K.p.a. (badał zasadność nieinformowania skarżących o dacie kontroli, dochodząc do wniosku o braku obowiązku informowania), stwierdził, iż art. 81 ust. 4 ustawy jest samodzielną podstawą do przeprowadzenia kontroli, stwierdził także, iż art. 81a ustawy jest lex specialis w stosunku do K.p.a., z żadnej treści nie wynika jednak uzasadnienie do zarzutu powołanego przez skarżących w zarzucie pkt 1 skargi do WSA, tj. naruszenia art. 81a ust. 2 ustawy. Oznacza powyższe - w ocenie skarżących - iż Sąd dokonując subsumpcji dokonał ją błędnie, tzn. błędnie uznał, iż stan faktyczny ustalony w sprawie za nieodpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w mającej zastosowanie w sprawie normie prawnej artykułowanej przepisem art. 81a ust. 2 ustawy. Świadczy o tym brak odniesienia się wprost do cytowanej normy prawnej bądź też świadczy o tym analiza przepisów innych (ww.) jako skutkujących przekonaniem Sądu o braku zastosowania także przepisu art. 81a ust. 2 ustawy. Prawidłowa subsumpcja stanu faktycznego powinna doprowadzić Sąd do wniosku, iż czym innym jest zawiadamianie strony o przeprowadzeniu czynności kontrolnych, do której odniósł się Sąd, a czym innym brak możliwości przeprowadzenia czynności w sytuacji braku na miejscu kontroli osób uprawnionych. Innymi słowy oznacza powyższe w uproszczeniu, iż organ nie mając obowiązku zawiadamiania strony, udając się na czynności kontrolne, nie ma pewności czy będzie mógł je przeprowadzić mając na względzie obecność na miejscu czynności osób uprawnionych z art. 81a ust. 2 ustawy, jeżeli zastanie na miejscu inwestora lub inne uprawnione osoby, czynności będą mogły być przeprowadzone, jeżeli nie zastanie na miejscu osób uprawnionych - czynności przeprowadzić nie może. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy będą istniały dwie sytuacje, w której organ pomimo obecności na miejscu nie będzie mógł przeprowadzić czynności, tj. pierwsza gdy zastanie obiekt zamknięty, wówczas przeprowadzeni czynności jest obiektywnie niemożliwe w braku możliwości wejścia do wnętrza obiektu i druga, gdy obiekt będzie otwarty ale brak będzie uprawnionej osoby ze strony inwestora lub właściciela. W stanie faktycznym sprawy mamy do czynienia z drugą sytuacją. W ocenie pełnomocnika ocena Sądu winna prowadzić do wniosku konieczności zastosowania normy prawnej wynikającej z przepisu art. 81a ust. 2 ustawy i skutkować uznaniem niedopuszczalności przeprowadzenia czynności kontrolnych wobec braku osób uprawnionych ze strony inwestora lub właściciela i w konsekwencji nie uznać dowodów zgormadzonych z pogwałceniem przedmiotowego warunku. Potwierdzeniem prawidłowego rozumienia przez skarżących normy prawnej wynikającej z art. 81a ust. 2 ustawy jest dalsza część przepisu odnosząca się do lokalu mieszkalnego, w którym, czynności kontrolne wymagają obecności pełnoletniego domownika przedstawiciela administracji zarządcy. Przyjmując racjonalność ustawodawcy przepisy powyższe zostały wprowadzone w określonym celu, jakim zdaniem skarżących jest potrzeba zapewnienia obiektywizmu ustaleń organu i możliwość pozyskania od strony informacji w kontekście elementów spornych, mających następnie wyraz w protokole kontroli a także unormowania zostały przyjęte konsekwentnie, tzn. wg. podobnego klucza w stosunku do lokali użytkowych i mieszkalnych poprzez wymóg obecności osób z kręgu właścicielskiego oraz osób funkcyjnych związanych ze stanowiskiem wynikających z funkcji przewidzianych prawem budowalnym (kierownik budowy) lub zarządca w drugim przypadku. Nie do zaakceptowania jest teza o braku znaczenia prawnego omawianej normy prawnej, jako warunku skuteczności kontroli, bowiem przyjęcie jej prawdziwości prowadziłoby do wniosku o nieobowiązywaniu przepisu w praktyce (przepis martwy). Należy zwrócić uwagę, iż nie zmienia powyższego powołany przez Sąd przepis art. 81 ust. 4 ustawy, który przyznaje co najwyżej uprawnienie co do zasady do czynności kontrolnych, ale nie reguluje konkretnych warunków czynności kontrolnych, 6 więc jest konkretyzowany przez przepisy następne przyznające uprawnienia i statuujące warunki czynności kontrolnych.

Pełnomocnik podał też, iż Sąd dokonał błędnej wykładni przepisu art. 81a ust. 2 ustawy. Ewentualność w zarzucie skarżących wynika ze specyficznego zabiegu Sądu, którego prawidłowego odczytania skarżący nie są pewni. Polega on na wskazaniu zarzutu skarżących (str. 11 akapit 1 uzasadnienia wyroku) - pkt 1 skargi do WSA i jednocześnie przeprowadzenie dalszych rozważań z pominięciem meritum sprawy, tj. brzmienia ust. 2 art. 81a ustawy i wynikających z niego ograniczeń. Wobec powyższego możliwe jest, iż Sąd nie pominął zastosowania art. 81a ust. 2 ustawy, a dokonał jego błędnej wykładni, której wyrazem są dywagacje Sądu w zakresie przywołanych już art. 79 K.p.a., art. 81 i 81a ustawy w ogólności. W efekcie Sąd nieprawidłowo zrekonstruował normę prawną z art. 81a ust. 2 ustawy, tj. mylnie zrozumiał jego znaczenie i intencję ustawodawcy, tzn. przyjął, iż norma prawna z art. 81a ust. 2 ustawy nie ma zastosowania do czynności kontrolnych jak w przedmiotowej sprawie, nie wiadomo jednak, bowiem Sąd powyższego nie wyartykułował, w jakim stanie faktycznym owa norma prawna zastosowanie będzie miała. Prawidłową wykładnią przepisu art. 81a ust. 2 ustawy winno być przyjęcie, iż określa on warunki, które organ winien spełnić przystępując do czynności kontrolnych, których uprzednio nie zapowiadał stosownym wezwaniem np. w trybie art. 79 § 1 K.p.a.

Istotność naruszeń w zakresie niezastosowania normy prawnej i błędnej wykładni normy prawnej dla rozstrzygnięcia zapadłego w sprawie jest istotna, bowiem zastosowanie normy prawnej wynikającej z przepisu art. 81a ust. 2 ustawy spowodowałaby uznanie dowodów powołanych przez Sąd (w zakresie protokołów czynności kontrolnych i rzekomo pozyskanych w ten sposób paragonów) za niemogące stanowić dowodu w sprawie i w ten sposób doprowadzić do odmiennych wniosków, natomiast dokonanie właściwej wykładni doprowadziłoby do uznania obowiązywania przepisu art. 81a ust. 2 ustawy w stanie faktycznym sprawy i w ten sposób potrzeby ponowienia czynności kontrolnych we właściwej procedurze lub w braku ponowienia - do odmiennych wniosków sentencji orzeczenia.

Na marginesie wskazał, że Sąd przy okazji badania powyższego zarzutu sformułował tezę, iż wobec tego, iż przepisy art. 81 i 81a ustawy mają charakter proceduralny to na skarżących ciąży obowiązek wykazania, że naruszenie tych reguł postępowania przez organ miało wpływ na wynik sprawy. Następnie niejako wskazuje, iż owo wykazanie winno nastąpić przez podważenie ustaleń kontroli przeciwdowodem. Godzi się zwrócić uwagę, iż czym innym jest wykazanie skutków naruszenia przepisów przez sąd w kontekście wpływu owego naruszenia na zapadłe orzeczenie, a czym innym jest obalanie dowodów przeciwdowodem. Z całą pewnością nie da się przeciwdowodem na fakty stwierdzone np. w protokole kontroli wykazywać wpływu naruszenia reguł dokonywania czynności kontrolnych. Wykazanie przeciwdowodem faktów przeciwnych stwierdzonym dowodami, w tym przypadku protokołu kontroli, czyni zbędnym wykazywanie wadliwości czynności organu z uwagi na niezachowanie formalnych wymogów ich dokonywania, bowiem jest czynnością szerszą, która niweczy wartość dowodową np. protokołu z uwagi na jego merytoryczną treść, tj. fakty które stwierdza, wykazywanie natomiast niezachowania warunków formalnych przy dokonywaniu czynności kontrolnych Jest czynnością węższą, i może być dokonywane przede wszystkim poprzez wykazanie wpływu działania zgodnego z procedurą na sentencję orzeczenia, tj. niejako z wykorzystaniem zasad logiki i wnioskowania z faktów o innych faktach, z całą pewnością nie wymaga podważenia merytorycznej treści samych dowodów, bowiem w przypadku wykazania wadliwości w stosowaniu procedury dowody bez względu na obiektywną zgodność lub nie z rzeczywistym stanem rzeczy nie mogą być podstawą sentencji orzeczenia. Powyższe prowadzi do konkluzji, iż przekonanie Sądu o potrzebie obalenia dowodów przeciwdowodem nie znajduje uzasadnienia w kontekście opisanego zarzutu. Na koniec godzi się odwołać do zarzutu kolejnego jako wykazującego brak możliwości wnioskowania dowodów przeciwnych przez skarżących, wobec naruszenia przez organ art. 10 § 1 K.p.a.

2. art. 145 § 1 lit. c w związku z art. 151 P.p.s.a. i art. 10 § 1-4 K.p.a. poprzez niewłaściwą wykładnię polegająca na przyjęciu, iż norma prawna wynikająca z przepisów obliguje organ jedynie do nieutrudniania dostępu do akt postępowania (str. 16 akapit 2 uzasadnienia wyroku) i w ten sposób realizowania prawa do czynnego udziału w postępowaniu, podczas gdy właściwa wykładnia, tj. właściwe zrozumienie treści powołanych przepisów nakazuje przyjąć inicjatywę organu w informowaniu strony o planowanym zakończeniu postępowania i bliskim wydaniu orzeczenia (art. 10 § 1-4 K.p.a.), a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań i w ten sposób umożliwić reakcję strony na zebrane dowody poprzez zawnioskowanie dowodów przeciwnych. W praktyce przepis obliguje organ do wysłania zawiadomienia o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym sprawy. Praktyka organów wynikająca z obowiązku statuowanego cytowanym przepisem Jest powszechnie znana, stosowana i akceptowana w orzecznictwie oraz doktrynie prawa, nie wymaga więc szerszego uzasadnienia. Pomimo powyższego wymaga zwrócenia uwagi, iż zgodnie ze stanowiskiem doktryny "zawarte w treści art. 10 § 1 K.p.a. sformułowanie "przed wydaniem decyzji" jednoznacznie wskazuje, że chodzi tu o ten moment postępowania, w którym organ administracji publicznej, po zakończeniu postępowania dowodowego, przechodzi do fazy podjęcia rozstrzygnięcia. Dotyczy to zarówno postępowania przed organem pierwszej, jak i drugiej instancji. Możliwość wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji jest więc dla strony niejako ostatnia szansa na przedstawienie i uzasadnienie swojego stanowiska. Jeżeli więc już po wysłaniu zawiadomień o możliwości zapoznania się z aktami w sprawie pojawią się nowe dowody w sprawie, to zawiadomienie należy ponowić"' (tak Bursztynowicz Michał, Sługocka Martyna, Postępowanie administracyjne dla jednostek samorządu terytorialnego).

Podkreślił, iż w trakcie postępowania nastąpiły zmiany podmiotowe, tj. stroną stała się I. Z. i nastąpiło to jak wyżej wskazano w dacie ostateczności decyzji z dnia 8 lutego 2019 r. o przeniesieniu pozwoleniu na budowę nr 55/19. Następnie przypomniał, iż organ oraz Sąd powołują się na czynności organu m.in. z 5 grudnia 2018 r. (czynności kontrolne kwestionowane przez skarżących), więc niespełna dwa miesiące sprzed daty zmiany podmiotowej. Wobec czego powołanie się przez Sąd na materiał dowodowy zebrany i dokumentujący okres, w którym I. Z. nie była stroną postępowania ani inwestorem realizacją zasady z art. 10 ust. 1 K.p.a. nie jest, przeciwnie zaniechanie organu jest wprost sprzeczne z przepisem. W takiej sytuacji (zmian podmiotowych) ujawnienie materiału dowodowego jest tym bardziej konieczne i uzasadnione. Następnie Sąd dokonał błędnej wykładni przepisu art. 145 § 1 lit. c w związku z art. 151 P.p.s.a. i art. 10 § 1 K.p.a. i wyprowadził wniosek (wprawdzie nie wyartykułowany literalnie, ale rozumowanie Sądu uprawnia do wysnucia takiej tezy), iż w przypadku występowania w sprawie profesjonalnego pełnomocnika wymóg aktywności organu w znaczeniu szerszym oraz konkretnie informowanie stron tego postępowania o zbliżającym się zakończeniu postępowania i związaną z tym możliwością zapoznania się z materiałem dowodowym sprawy (art. 10 § 1 K.p.a.) jest sanowany potencjalną możliwością zapoznania się z aktami przez sprawy przez pełnomocnika. Tak określone rozumowanie Sądu jest niezrozumieniem celu gwarancji artykułowanych przepisem art. 10 § 1 K.p.a. Czym innym jest możliwość zapoznania się z materiałem dowodowym na wniosek strony lub jej pełnomocnika regulowana art. 73 § 1 K.p.a., a czym innym obowiązek organu informowania strony o planowanym zakończeniu postępowania. Jeżeli Sąd rozumie przepis art. 10 § 1 K.p.a. w sposób tożsamy z art. 73 § 1 K.p.a., rozumowanie takie jest błędne.

W ocenie pełnomocnika Sąd dokonał błędnej wykładni art. 145 § 1 lit. c P.p.s.a. w związku z art. 151 P.p.s.a. i art. 10 § 1 K.p.a. i wyprowadził wniosek (analogicznie jak wyżej nie wyartykułowany literalnie), że pewnego rodzaju sanowaniem obowiązków informacyjnych organu, więc także z art. 10 § 1 K.p.a. jest wezwanie strony do złożenia wyjaśnień (str. 16 akapit 1 uzasadnienia wyroku). Rozumowanie Sądu jest błędne, jest bowiem oczywistym, iż przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony służy uzyskaniu informacji od strony na okoliczności będące przedmiotem zainteresowania organu (art. 86 K.p.a.), wykonanie zobowiązania z art. 10 § 1 K.p.a. służy uzyskaniu informacji odwrotnej, tj. przez stronę z materiału dowodowego, zgromadzonego przez organ. Prawidłowe rozumowanie Sądu winno nakładać na organ obowiązek poinformowania o możliwym wydaniu orzeczenia w sprawie zgodnie z art. 10 § 1 K.p.a. oraz obowiązek ten nie może być zastąpiony przez inne instrumenty prawne przewidziane przepisami K.p.a., bowiem służą one innym celom postępowania.

Jak stwierdził pełnomocnik, brak działania organu w postaci zawiadomienia strony postępowania, zgodnie z art. 10 § 1 K.p.a., spowodował brak zapoznania się z aktami postępowania przed jego zakończeniem oraz wydaniem orzeczenia w sprawie. Skarżący widzieli w zawiadomieniu możliwość, ale też właściwy czasowo moment na zapoznanie się z całym materiałem dowodowym postępowania oraz w następstwie dokonanie stosownej reakcji dowodowej w zakresie przez siebie wybranym. Organ zaniechując zawiadomienia uniemożliwił reakcje w postaci zawnioskowania o przeprowadzenie kontr-dowodów, tym samym uniemożliwił podjęcie obrony. Należy przy tym zaznaczyć, iż skarżący nie mieli obowiązku podejmować inicjatywy dowodowej we wcześniejszym okresie, bowiem mieli wiedzę i świadomość, bowiem jak słusznie zauważył Sąd, reprezentowani przez profesjonalnego pełnomocnika, że będą mieli przed zakończeniem postępowania możliwość obrony swoich praw, a w ocenie właśnie pełnomocnika takie działanie było taktycznie uzasadnione. W powyższy sposób uchybienie Sądu w zakresie dokonania błędnej wykładni przepisu art. 10 § 1 K.p.a. miało istotny wpływ na sentencję orzeczenia, gdyż uniemożliwiło zawnioskowanie przeprowadzenia kontrdowodów na okoliczności udowadniane przez organ.

3. art. 145 § 1 lit. c w związku z art. 151 P.p.s.a. i art. 9 K.p.a. poprzez niezastosowanie przepisów, bowiem Sąd błędnie uznał stan faktyczny ustalony w sprawie za nieodpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w mającej zastosowanie w sprawie normie prawnej wyinterpretowanej z art. 9 K.p.a. Norma prawna z art. 9 K.p.a. nakłada na organ obowiązek należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego. Zastosowanie przepisu przez Sąd wymagałoby uznania obowiązku organu do informacyjnego działania organu nakierowanego na strony postępowania i uznania całkowitego braku realizacji normy prawnej z przepisu wynikającej przez organ. Poza sporem bowiem jest, iż organ nie wystąpił do strony z żadnym informacyjnym pismem oraz w żaden inny sposób nie wykonał obowiązku. Brak zastosowania przepisu przez Sąd doprowadziło do uznania działania organu bez naruszenia normy prawnej z przepisu wynikającej. Naruszenie w kontekście zapadłego orzeczenia ma charakter istotny, bowiem podobnie jak to zostało opisane w pkt c) powyżej uniemożliwiło złożenie wniosków dowodowych, przeczących ustaleniom organu na etapie przed zamknięciem postępowania i wydaniem orzeczenia.

4. art. 145 § 1 lit. c w związku z art. 151 P.p.s.a., art. 80 K.p.a. i art. 57 ust. 7 ustawy poprzez niezastosowanie przepisów, bowiem Sąd błędnie uznał stan faktyczny w sprawie za nieodpowiadający stanowi hipotetycznemu, przewidzianemu w mającej zastosowanie w sprawie normie prawnej, wyinterpretowanej z art. 80 K.p.a.

Argumentował, że norma prawna z art. 80 K.p.a. nakłada na organ obowiązek oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy dana okoliczność została należycie udowodniona. Zastosowanie przepisu przez Sąd wymagałoby uznania obowiązku organu oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy dana okoliczność została należycie udowodniona, zaś w sprawie o sygn. akt VII SA/Wa 2166/19 obowiązek powyższy został zaniechany przez organ kontrolujący, co zostało zaakceptowane przez organ pierwszej instancji. Przede wszystkim zwrócenia uwagi wymaga fakt, iż w niniejszym stanie faktycznym nie zachodzi tożsamość podmiotowa, bowiem zarówno orzeczenia organów administracyjnych, jak i wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zostały skierowane w stosunku do niewłaściwego podmiotu: inwestora I. Z., na podstawie protokołów z kontroli, przeprowadzonych w okresie kiedy I. Z. inwestorem nie była (jak już było wcześniej podkreślane). Powyższą okoliczność można zweryfikować na podstawie dat dokonywanych kontroli, stwierdzonych w protokołach kontroli, tj. protokołów z 5 grudnia 2018 r. i 29 stycznia 2019 r., zaś I. Z. została inwestorem w dniu 8 lutego 2019 r. Zweryfikowanie powyższych okoliczności zostało zaniechane przez organ oraz utrzymane w mocy przez Sąd pierwszej instancji.

W oparciu o wskazane zarzuty kasacyjne pełnomocnik skarżących wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżących kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku oraz rozpoznanie skargi.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej pełnomocnik rozwinął powyższe zarzuty mające przemawiać za jej zasadnością.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Przed przystąpieniem do jej rozpoznania stwierdzić trzeba że postawione w niej zarzuty, i to w ramach obu podstaw kasacyjnych, przybrały bardzo rozbudowaną postać. Obejmują one liczne przepisy, często te same i podnoszą nierzadko identyczne naruszenia prawa. Dla przejrzystości wywodu uzasadnione jest odstąpienie od odniesienia się do poszczególnych zarzutów kasacyjnych według kolejności, w jakiej zostały one powołane w skardze kasacyjnej i rozważenie poruszonych zagadnień według kryterium przedmiotowego.

Pierwsza grupa zarzutów zmierza do wykazania, że Sąd pierwszej instancji dokonując kontroli zaskarżonego postanowienia bezzasadnie wziął pod uwagę materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu innym, aniżeli prowadzonym z udziałem skarżących. Materiał ten wskazuje, że czynności procesowe organu podjęte zostały na skutek wniosku E. S. i skarżącego M. S. z dnia 28 lutego 2018 r. o wydanie pozwolenia na użytkowanie budynku handlowo - usługowego, następnie zmienionego w dniu 1 czerwca 2018 r. w ten sposób, że wniosek ograniczono do pozwolenia na użytkowanie parteru tego budynku. Rację ma pełnomocnik skarżących twierdząc, że czynności kontrolne organu, w tym w dniach 5 grudnia 2018 r. i 29 stycznia 2019 r. zostały dokonane w ramach postępowania prowadzonego z udziałem wymienionych osób, a zatem jeszcze przed wydaniem przez Prezydenta m.st. Warszawy decyzji z dnia 8 lutego 2019 r. przenoszącej na obu skarżących decyzję tego organu z dnia 21 października 2005 r. o pozwoleniu na budowę tymczasowego budynku handlowo - usługowego. Dostrzegł to organ pierwszej instancji, skoro postanowieniem z dnia 18 marca 2019 r. uchylił wcześniejsze własne postanowienie z dnia 25 lutego 2019 r. o wymierzeniu poprzednim inwestorom kary pieniężnej za przystąpienie do użytkowania części budynku (parteru) bez pozwolenia i dalsze postępowanie prowadził już z udziałem skarżących. Podniesiona przez pełnomocnika kwestia, że o fakcie wydania decyzji o przeniesieniu na skarżących pozwolenia na budowę organ powziął wiadomość wyłącznie na skutek informacji zawartej w zażaleniu na postanowienie o wymierzeniu kary pieniężnej (decyzja wydana została jeszcze przed podjęciem postanowienia o wymierzeniu kary), nie zaś wskutek własnych działań organu, a ponadto, że nie ustalił kto jest inwestorem w chwili orzekania o wymierzeniu tej kary nie ma żadnego znaczenia, wszak po pierwsze postanowienie to zostało usunięte z obrotu prawnego i po drugie dalsze postępowanie prowadzono już wyłącznie z udziałem skarżących. Oddzielnym zagadnieniem jest wykorzystanie materiału dowodowego zgromadzonego na etapie postępowania sprzed zmiany osoby inwestora.

Odnosząc się do tej kwestii przede wszystkim należy mieć na uwadze, że zgodnie z art. 57 ust. 7 ustawy, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonego postanowienia, w przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem art. 54 i 55 (zatem także bez wymaganego pozwolenia na użytkowanie), organ nadzoru budowlanego wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu. Stanowi to jedyną przesłanką nałożenia sankcji przewidzianej w art. 57 ust. 7 ustawy, kara administracyjna jest odrębnym deliktem administracyjnym niezwiązanym z innymi uchybieniami, jakich dopuścił się inwestor w procesie budowlanym. Przystąpienie do użytkowania nie musi mieć charakteru trwałego, może je cechować jednokrotność, a jak podkreśla się w orzecznictwie nawet późniejsze odstąpienie od użytkowania (potwierdzone protokołem z kolejnych czynności kontrolnych) nie wpływa na charakter pierwotnego przystąpienia do użytkowania i nie konwaliduje tej czynności (zob. wyrok NSA z dnia 19 czerwca 2020 r., sygn. akt II OSK 182/20, LEX nr 3021626). Stwierdzenie faktu przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego pozwolenia na użytkowanie, może nastąpić w trakcie każdej czynności organu. Jeśli więc to naruszenie zostanie stwierdzone i nie toczy się żadne inne postępowanie, obliguje to organ nadzoru budowlanego do wszczęcia z urzędu postępowania w przedmiocie wymierzenia kary. W przypadku zaś stwierdzenia przystąpienia do nielegalnego użytkowania obiektu lub jego części podczas np. obowiązkowej kontroli przeprowadzanej po złożeniu wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie (art. 59 ust. 1 ustawy) nie jest wymagane wszczęcia odrębnego postępowania. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie dotyczącej pozwolenia użytkowanie może być wykorzystany w procesie podejmowania rozstrzygnięcia o wymierzeniu kary. Ma ona niewątpliwie represyjny charakter, stąd konieczne jest zachowanie przez organ ją wymierzający staranności w procesie ustaleń stanu faktycznego.

W rozpoznawanej sprawie stwierdzenie faktu przystąpienia do użytkowania części budynku (parteru) nastąpiło w toku postępowania w przedmiocie udzielenia pozwolenia na użytkowanie. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym dla podjęcia finalnego rozstrzygnięcia nie zachodziła potrzeba sięgania po ustalenia poczynione podczas czynności kontrolnych w dniach 5 grudnia 2018 r. i 29 stycznia 2019 r., a zatem w okresie przed przeniesieniem na skarżących uprawnień i obowiązków wynikających z decyzji o pozwoleniu na budowę. Skarżąca I. Z. stała się bowiem inwestorem dopiero po wydaniu tej decyzji. Jednakże fakt nielegalnego użytkowania parteru budynku wynika jednoznacznie z dalszych ustaleń podczas czynności kontrolnych w dniach 3 i 30 kwietnia 2019 r., utrwalonych protokołami z tych czynności i załączonych do protokołów zdjęć fotograficznych. Wbrew odmiennym twierdzeniom autora skargi kasacyjnej ustalenia podczas tych czynności kontrolnych organu mogły stanowić podstawę do wydania zaskarżonego postanowienia o wymierzeniu kary. Co do zasady czynności kontrolne przewidziane w art. 81a ust. 2 ustawy nie są tożsame z oględzinami jako czynnością procesową przewidzianą w art. 79 K.p.a. Nie mają w związku z tym do nich zastosowania wymagania stawiane czynnościom dowodowym, w tym także wymóg zawiadomienia o miejscu i terminie przeprowadzenia czynności (art. 79 § 1 K.p.a.). Czynności kontrolne przeprowadza się w obecności inwestora, kierownika budowy lub robót, kierownika zakładu pracy lub wyznaczonego pracownika, bądź osób przez nich upoważnionych albo w obecności właściciela lub zarządcy obiektu, a w lokalu mieszkalnym - w obecności pełnoletniego domownika i przedstawiciela administracji lub zarządcy budynku (art. 81a ust. 3 ustawy). Na gruncie ostatnio powołanego przepisu nie można przyjmować, że przeprowadzenie czynności kontrolnych może nastąpić tylko i wyłącznie przy obowiązkowej obecności inwestora, kierownika budowy lub robót, kierownika zakładu pracy lub wyznaczonego pracownika, bądź osób przez nich upoważnionych albo w obecności właściciela lub zarządcy obiektu. Osobą uczestniczącą może być jakakolwiek osoba pełnoletnia, nawet nie związana z obiektem stanowiącym przedmiot czynności kontrolnych.

Jak wynika z protokołu niezapowiedzianych czynności kontrolnych z dnia 30 kwietnia 2019 r., w trakcie których stwierdzono użytkowanie parteru budynku (kilka dni po czynności, w trakcie której nie stwierdzono użytkowania) uczestniczyła osoba zajmująca się sprzedażą towarów, aczkolwiek odmówiła podpisu na sporządzonym na miejscu protokole. Skarżący, którzy nie uczestniczyli w tej czynności mieli możliwość podważenia ustaleń tych czynności. Przyznać jednak trzeba, że organ pierwszej instancji z naruszeniem art. 10 § 1 K.p.a. przed wydaniem postanowienia nie umożliwił skarżącym wypowiedzenie się co do zebranych w postępowaniu dowodów i materiałów, w tym ustaleń podczas czynności kontrolnych. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego to procesowe uchybienie organu nie wywarło wpływu na wynik sprawy. Skarżący powzięli informację o tej czynności najpóźniej w chwili doręczenia im postanowienia z dnia 7 maja 2019 r. o wymierzeniu kary. W złożonym zażaleniu, kwestionując tę czynność, podobnie jak i wcześniejsze (za wyjątkiem tej z dnia 26 kwietnia 2019 r.), nie naprowadzili jednak żadnych okoliczności wskazujących, że ustalenia nie są zgodne ze stanem rzeczywistym, przede wszystkim, że parter budynku nie był użytkowany. Jeśli się dodatkowo uwzględni, że na wcześniejszym etapie postępowania, w tym także po przeprowadzeniu niezapowiedzianych czynności kontrolnych w dniu 3 kwietnia 2019 r., skarżący nie skorzystali z możliwości wypowiedzenia się (wezwanie z dnia 17 kwietnia 2019 r. celem złożenia wyjaśnień zostało im doręczone), uzasadniona jest konkluzja, że uchybienie powyższe nie miało wpływu na wynik sprawy.

Te same uwagi odnieść trzeba do zarzutu błędnych ustaleń w zakresie kategorii obiektu. Skarżący ograniczyli się tylko do jego zgłoszenia z tym uzasadnieniem, że Sąd pierwszej instancji błędnie przyjął, iż niespornym jest, że budynek handlowo - usługowy należy zaliczyć do XVII kategorii obiektów budowlanych. Pełnomocnik skarżących ani w podstawach, ani w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie wskazuje jednak, jaka winna być zdaniem skarżących prawidłowo ustalona kategoria budynku. Nie podejmuje próby rzeczowego odniesienia się do stwierdzenia przez Sąd, że zgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę budynek handlowo-usługowy zaliczony jest według załącznika do ustawy do kategorii XVII obiektów budowlanych - budynki handlu, gastronomii i usług. Pozwala to uznać zgłoszony zarzut jako niedopuszczalną polemikę z ustaleniami sądu akceptującymi stanowisko organu nadzoru budowlanego.

Ponownie należy stwierdzić, że strona ma prawo podjęcia próby zakwestionowania ustaleń wynikających z czynności kontrolnych i ustalenia kategorii obiektu budowlanego, jednakże warunkiem skuteczności takiej próby jest wykazanie, a przynajmniej uprawdopodobnienie, że ustalenia poczynione przez organ nadzoru budowlanego nie są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Pomocne w tym mogłoby się okazać zgłoszenie wniosków dowodowych. Pełnomocnik skarżących, w ramach zarzutu naruszenia art. 9 K.p.a., sygnalizuje, że skarżący zostali pozbawieni takiej możliwości, tyle tylko że konsekwentnie nie wskazuje, jaki dowód miał być przeprowadzony i jakie okoliczności miały być dowodzone w trakcie przeprowadzania tego nieokreślonego środka dowodowego.

Za nieusprawiedliwione należy uznać zarzuty pełnomocnika skarżących w zakresie adresata postanowienia o wymierzeniu kary. Zgodnie z art. 57 ust. 7 ustawy, po stwierdzeniu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego, kara winna zostać wymierzona inwestorowi. Do jego obowiązków należy bowiem uzyskania pozwolenia na użytkowanie przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego, jeżeli takie pozwolenie jest wymagane. Wnoszący skargę kasacyjną nie zakwestionowali ustaleń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, iżby najemca pomieszczenia na parterze użytkował sklep monopolowy bez ich zgody czy wręcz wbrew ich woli, zatem by na tej podstawie adresatem postanowienia winna być inna osoba aniżeli skarżący.

Wreszcie nie sposób uznać zasadności twierdzeń pełnomocnika wnoszących skargę kasacyjną, że motywy pisemne zaskarżonego wyroku nie odpowiadają konstrukcji uzasadnienia wyroku w znaczeniu wynikającym z art. 141 § 4 P.p.s.a. Analiza tego uzasadnienia wskazuje, że nie jest ono dotknięte tego rodzaju wadą. Sąd pierwszej instancji w sposób jednoznaczny, umożliwiający zarówno polemikę w ramach skargi kasacyjnej, jak i weryfikację w toku wszczętego nią postępowania kasacyjnego przedstawił zwięźle stan sprawy i argumenty, które jego zdaniem przemawiają za uznaniem zgodności z prawem zaskarżonego postanowienia. Wskazał przy tym podstawę prawną rozstrzygnięcia i ją uzasadnił. Inną kwestią jest, czy stanowisko sądu jest trafne, jednakże jego zwalczenie mogło nastąpić w ramach innych zarzutów kasacyjnych.

Weryfikacja zaskarżonego wyroku za pomocą zarzutów sformułowanych w skardze kasacyjnej nie doprowadziła do uznania, że zaskarżony wyrok nie odpowiada prawu. Oznacza to, że zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. (pełnomocnik nieprawidłowo oznaczył tę jednostkę) przez nieuchylenie zaskarżonego postanowienia względnie art. 151 P.p.s.a. przez oddalenie skargi nie jest zasadny. Nieporozumieniem jest zaś czynienie Sądowi pierwszej instancji zarzutu obrazy art. 1 § 1 i 2 ustawy - Prawo o ustroju sądów administracyjnych, skoro pełnomocnik wnoszących skargę kasacyjną nie twierdzi, że dokonał on kontroli wykonywania przez organ administracji publicznej w niniejszej sprawie w oparciu o kryterium inne niż zgodności z prawem.

Z tych wszystkich powodów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.