Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 43/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-06-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
article: art.7, art. 77 par. 1, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat- Rembelska Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Marek Krawczak (spr.) Protokolant Justyna Mordwiłko- Osajda po rozpoznaniu w dniu 1 czerwca 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Głównego Inspektora Farmaceutycznego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 września 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 852/19 w sprawie ze skargi A. W. Sp. z o.o. w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niezgodnej z przepisami reklamy apteki ogólnodostępnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz A. W. Sp. z o.o. w G. 1350 (tysiąc trzysta pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 17 września 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 852/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w sprawie ze skargi Apteka W. sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej "spółka" lub "skarżąca") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 8 lutego 2019 r. w przedmiocie kary pieniężnej, w punkcie 1. uchylił zaskarżoną decyzję, w punkcie 2. zasądził od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania sądowego.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Pismem z dnia [...] kwietnia 2018 r., Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. 2019 poz. 499 ze zm., dalej: "u.p.f.") tj. stosowanie niedozwolonej reklamy apteki oraz w sprawie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie przedmiotowej reklamy. Jednocześnie WIF wezwał stronę postępowania do złożenia pisemnych wyjaśnień na okoliczność prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "G." zlokalizowanej w Ś. przy ul. [...].

W odpowiedzi na powyższe w piśmie z dnia [...] kwietnia 2018 r., skarżąca wyjaśniła, że materiał, o którym mowa w wezwaniu został wykonany przez Agencję Reklamy M. z siedzibą w O. na zlecenie strony postępowania. Ponadto wskazano że baner został zdemontowany w dniu 28 marca 2018 r. oraz, że w aptece nie są podejmowane działania mające na celu jej promowanie. Strona przedstawiła również swoje stanowisko w sprawie i wniosła o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zakończył prowadzone postępowanie administracyjne decyzją z dnia 16 października 2018 r., którą:

I. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez skarżącą niedozwolonej reklamy apteki polegającej na promowaniu w/w placówki ochrony zdrowia za pośrednictwem reklamy wielkoformatowej (baneru) usytuowanej na nośniku przeznaczonym dla reklam wielkoformatowych zawierającej nazwę, logotyp: informację o lokalizacji oraz kierunek i orientacyjną odległość w jakiej znajduje się placówka, usytuowanym na terenie Ś. ze względu na zaprzestanie prowadzenia przez stronę reklamy apteki przed wydaniem decyzji;

II. nałożył na spółkę karę pieniężną w kwocie 10.000 zł (dziesięć tysięcy złotych) za prowadzenie w marcu 2018 r. reklamy wskazanej wyżej placówki ochrony zdrowia.

Od powyższej decyzji Strona pismem z 5 listopada 2018 r, wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem organu I instancji.

Główny inspektor Farmaceutyczny po zapoznaniu się z zebraną w niniejszej sprawie dokumentacją, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z 16 października 2018 r.

W ocenie organu II instancji działanie polegające na wykorzystaniu baneru zawierającego nazwę, logotyp oraz informację o lokalizacji apteki oraz kierunek i orientacyjną odległość w jakiej znajduje się placówka stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek zawartego w art. 94a ust. 1 u.p.f. Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, charakter podejmowanych przez skarżącą działań jednoznacznie wskazuje, na ich reklamowy charakter. Istotne jest bowiem to, że przeciętny konsument, z daleka widzi informację o lokalizacji apteki, i nawet jeśli nie zawiera ona jak w przedmiotowej sprawie, elementów ocennych ani zachęty do zakupu, może odebrać ją jako zachętę do skorzystania z usług apteki.

Ponadto GIF stwierdził, iż w przedmiotowej sprawie, skarżąca zaprzestała prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki do dnia wydania decyzji. W związku z czym wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, stało się bezprzedmiotowe. Przepis art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2017.1257 ze zm., dalej jako: "k.p.a.") stanowi, że gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części.

Organ I instancji umorzył postępowanie w związku z zaprzestaniem prowadzenia reklamy apteki przez spółkę. Powyższe nie świadczy jednak, że organ nie miał prawa nałożyć kary pieniężnej. Fakt, iż skarżąca zaprzestała prowadzenia reklamy, nie zwalnia organu I instancji z obowiązku nałożenia kary pieniężnej, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. Okoliczność ta może jedynie mieć wpływ na wymiar kary, W konsekwencji, organ ma jedynie możliwość miarkowania kary (maksymalnie 50.000,00 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 u.p.f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów. W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 10 000 zł, a więc w jej ustawowych granicach, przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności. Nie można więc zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie, w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

Od powyższej decyzji skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoją wcześniejszą argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Sąd I instancji podkreślił, że zgodnie z treścią art. 94a ust. 1 u.p.f., w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2012 r., zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi natomiast reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis ten w powyższym brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Nowelizacja ustawy wprowadziła całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Takie ograniczenia miały na celu zwiększenie ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że: "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów".

W ocenie Sądu I instancji, intencją ustawodawcy było wyłącznie spod zakazu prowadzenia reklamy aptek jedynie takich treści, które z względu na zakres informacji oraz formę ich podania - są dla pacjenta neutralne, co oznacza, że nie wpływają na podejmowane przez niego decyzje dotyczące zakupu leków. W niniejszej sprawie baner usytuowany na nośniku przeznaczonym dla reklam wielkoformatowych zawierał wyłącznie informację o nazwie Apteki, jej lokalizacji, kierunek i orientacyjną odległość. Zdaniem WSA w Warszawie, nawet przyjmując, że informacja o nazwie i adresie Apteki została podana w bardzo ekspansywny i agresywny sposób, typowy dla działań reklamowych, to w ocenie Sądu przy wyborze takiej metody przekazania informacji działania skarżącej, prezentujące taką informację w ruchu ulicznym, mogło mieścić się w granicach, w których przeważa warstwa informacyjna nad innymi warstwami przekazu.

Zdaniem Sądu I instancji, bez dogłębnej analizy jaka treść w tym przypadku przeważa i dlaczego tak organ uznaje, jest niezbędna dla pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Na obecnym etapie daleko idące jest bowiem jedynie twierdzenie organu, że celem tak usytuowanej informacji było wzbudzenie zainteresowania i wyróżnienie apteki o nazwie G. na tle konkurencji. Celem tak przeprowadzonej kampanii informacyjnej mogło być także przekazanie dozwolonej prawem informacji o położeniu i godzinach otwarcia apteki.

WSA w Warszawie wskazał, iż ponownie rozpoznając sprawę organ po przeprowadzeniu postępowania musi zatem wskazać istotne powody do uznania, że informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia ww. apteki (nie jej produktach) stanowi w tym przypadku zachętę do skorzystania z usług apteki i stanowi jednocześnie formę niedozwolonej reklamy. Organ nie zbadał bowiem wyczerpująco tych okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, które należało uznać za istotne. Ponadto stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, organ nie uzasadnił w sposób wymagany przez normę prawa określoną w przepisie art. 107 § 3 k.p.a.

Przytoczone wyżej okoliczności świadczą o tym, że organ nie wyjaśnił sprawy w sposób wymagany przez art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a., które to naruszenie przepisów postępowania administracyjnego mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Ponadto Sąd I instancji, za uzasadniony ocenił zarzut dotyczący nadmiernej wysokości kary finansowej nałożonej na stronę skarżącą.

Od przedmiotowego wyroku organ złożył skargę kasacyjną, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w całości i oddalenie skargi na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego, zaś na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku - wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej: "p.p.s.a."), zarzucając:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.):

a. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 94a ust. 1 u.p.f. przez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu przez Sąd I instancji, że każda informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki jest wyłączona spod zakazu reklamy aptek, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać także takie działanie, które ze względu na formę czy dodatkowe elementy nie stanowi wyłącznie informacji o lokalizacji oraz godzinach pracy apteki, lecz w konsekwencji zachęca potencjalnych klientów do skorzystania z usług konkretnej apteki, a zatem stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności, określonego w art. 94a ust. 1 u.p.f.;

b. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f. z art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, że celem prowadzonych przez Spółkę działań polegających na umieszczeniu wielkoformatowego baneru zawierającego informację o nazwie apteki, jej lokalizacji, kierunek i orientacyjną odległość, mogło być przekazanie dozwolonych prawem informacji o położeniu i godzinach otwarcia apteki, podczas, gdy zgodnie z prawidłowo ustalonym przez organ stanem faktycznym sprawy Skarżąca prowadziła kampanię promującą aptekę nazwie "G.", zlokalizowaną przy ul. [...]w Ś. i jej działalności, a nie kampanię informacyjną, a tym samym naruszyła zakaz reklamy aptek określony w art. 94a ust. 1 u.p.f., co powinno skutkować na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. nałożeniem kary pieniężnej przez organ, a następnie oddaleniem skargi przez Sąd;

II. naruszenie przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.):

a) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. polegające na ich niewłaściwym zastosowaniu poprzez uwzględnienie skargi spółki i przyjęcie, że organ II instancji naruszył art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 bowiem nie zbadał wyczerpująco istotnych okoliczności faktycznych związanych z niniejszą sprawą, podczas gdy powyższe ustalenia Sądu I instancji stały w oczywistej sprzeczności z aktami administracyjnymi i zaskarżoną decyzją, bowiem organ II instancji prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy i jej istotne okoliczności w zakresie naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności, określonego w art. 94a ust. 1 u.p.f., co skutkowało na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. nałożeniem kary pieniężnej;

b) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a w zw. art. 3 § 1 i § 2 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez przyjęcie, że Główny Inspektor Farmaceutyczny nie uzasadnił prawidłowo zaskarżonej decyzji, podczas gdy właściwa analiza zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego prowadzi do wniosku, iż zawierała ona wyczerpujące, kompletne, zgodne z art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnienie decyzji;

c) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a w zw. art. 129b ust. 2 u.p.f. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak należytej kontroli zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego, a w konsekwencji przyjęcie, że Główny Inspektor Farmaceutyczny nie uzasadnił prawidłowo zaskarżonej decyzji, bowiem nie wskazał istotnych przesłanek w zakresie nałożenia kary pieniężnej, podczas gdy właściwa analiza zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego prowadzi do wniosku, iż zawierała ona wyczerpujące, kompletne, zgodne z art. 129b ust. 2 u.p.f. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnienie decyzji;

d) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a w zw. art. 141 § 4 p.p.s.a. w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na braku należytej analizy okoliczności sprawy przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, poprzez ograniczenie się przez Sąd I instancji do lakonicznego i niewystarczającego określenia w treści uzasadnienia zaskarżanego wyroku w zakresie wskazań dla organu co do dalszego postępowania (tzw. wytycznych sądu dla organu), które sprowadzało się do sformułowania, iż "ponownie rozpatrując sprawę organ po przeprowadzeniu postępowania musi zatem wskazać istotne powody do uznania, że informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia ww. apteki (nie jej produktach) stanowi w tym przypadku zachętę do skorzystania z usług apteki i stanowi jednocześnie formę niedozwolonej reklamy" oraz iż: "W ocenie Sądu organ nie zbadał wyczerpująco tych okoliczności faktycznych niniejszej sprawy które należało uznać za istotne" - bez wskazania tych okoliczności przez Sąd, co pociągało za sobą - po pierwsze - brak możliwości dokonania oceny kasatoryjnej prawidłowości rozstrzygnięcia Sądu w tym zakresie, jak również brak możliwości dokonania oceny kasatoryjnej podstaw i motywów, na których oparł się Sąd I instancji formułując rozstrzygnięcie w tym zakresie oraz po drugie - czyniąc wytyczne Sądu dla organu realnie niewykonalnymi przez organ administracji publicznej, który jest ich adresatem, z uwagi na ich lakoniczną, niejasną i oraz niewskazanie, jakie istotne okoliczności faktyczne związane z niniejsza sprawą organ winien zbadać - w ocenie Sądu, aby spełnić zadość wymaganiom dotyczącym prawidłowej i rzetelnej analizy sprawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik strony wniósł o jej oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Ponadto, wniósł o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wydanie, na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej "TFUE"), orzeczenia w trybie prejudycjalnym, w którym odpowie na pytanie, czy art. 56 TFUE oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu w postaci art. 94a ust. 1 u.p.f., rozpatrywanemu w postępowaniu głównym, które w celu ochrony zdrowia publicznego nakłada całkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności?

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna okazała się nie uzasadniona.

Skarżący kasacyjnie organ oparł skargę kasacyjną na obydwu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a., zarzucając Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. Zasadniczo w sytuacji, gdy skarga kasacyjna zawiera zarzuty dotyczące naruszenia zarówno prawa materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności należy ustosunkować się do zarzutów, które dotyczą naruszenia przez sąd przepisów postępowania.

Jednakże, dla prawidłowej oceny zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania, istotne jest ustalenie prawidłowego rozumienia prawa materialnego, bowiem jego rozumienie determinuje ocenę przyjętego stanu faktycznego sprawy. Z tego też względu w pierwszej kolejności należy dokonać oceny zarzutu określonego w punkcie I a. petitum skargi kasacyjnej, to jest błędnej wykładni art. 94a ust. 1 u.p.f., błędną wykładnię, polegającej na przyjęciu przez Sąd I instancji, że każda informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki jest wyłączona spod zakazu reklamy aptek, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać także takie działanie, które ze względu na formę czy dodatkowe elementy nie stanowi wyłącznie informacji o lokalizacji oraz godzinach pracy apteki, lecz w konsekwencji zachęca potencjalnych klientów do skorzystania z usług konkretnej apteki, a zatem stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności, określonego w art. 94a ust. 1 u.p.f.

Zgodnie z art. 94a.1 u.p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W przepisach prawa farmaceutycznego nie zawarto legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Odwołując się, jednakże do brzmienia art. 52 ust. 1 u.p.f., wskazać należy, że zawiera on definicję reklamy produktu leczniczego wskazując, iż reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych.

W bogatym orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że ustawodawca potraktował szeroko zawarte w art. 94a ust. 1 u.p.f. pojęcie reklamy aptek. Potrzeba szerokiego rozumienia reklamy aptek, wywodzona jest m.in. z konieczności zapewnienia ochrony zdrowia publicznego, a w szczególności ograniczenia nadmiernego i nieuzasadnionego korzystania z produktów leczniczych. W pkt 2 wprowadzenia do dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz.U. UE L 311 z 28.11.2001, s. 67), wskazano, że ochrona zdrowia publicznego musi być podstawowym celem wszelkich zasad regulujących produkcję, dystrybucję i stosowanie produktów leczniczych. Obrót detaliczny produktami leczniczymi - a więc ich dystrybucja - jest prowadzony zasadniczo w aptekach ogólnodostępnych, które są placówkami ochrony zdrowia publicznego, w których osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a ich zadaniem jest zapewnienie dostępności leków, albowiem są one zobowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (zob. art. 86 ust. 1 i ust. 2b oraz 87 ust. 2 w związku z art. 68 ust. 1 i art. 95 ust. 1 u.p.f.). W tym też kontekście podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy i skutkuje ich nadużywanie. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków - które nie są zwykłym towarem rynkowym, a obrót nimi jest i musi być reglamentowany przez państwo - jak i aptek, to jest miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży (zob. wyroki NSA z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15 oraz z 22 października 2021 r., sygn. akt II GSK 778/21).

Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z: 11 stycznia 2022 r. sygn. akt II GSK 2478/21; 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13). Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Przedstawione podejście koresponduje również z poglądem prawnym Sądu Najwyższego prezentowanym w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. W analizowanym zakresie eksponowane jest również znaczenie argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej.

Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznający niniejszą sprawę, w pełni podziela przedstawione wyżej stanowisko dotyczące konieczności szerokiego rozumienia pojęcia reklamy, w szczególności z uwzględnieniem jej celu oraz intencji prowadzącego reklamę. Pamiętać jednak należy, że z treści zdania drugiego art. 94a ust. 1 u.p.f. wynika wprost, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego nie stanowi reklamy.

Skład orzekający podziela przy tym pogląd, że co do zasady informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki może spowodować napływ klientów/pacjentów i w następstwie powyższego może przyczynić się do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych, w tym znaczeniu zatem mieści się w katalogu działań reklamowych. Skoro jednak informacja tej treści została wyłączona z zakazu reklamy apteki i jej działalności a ustawodawca nie wskazał dopuszczalnych form, w jakich treści o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki można umieścić w przestrzeni publicznej, to znaczy, że dla oceny przez organ, czy w konkretnych okolicznościach faktycznych sprawy zachodzi wyłączenie z pojęcia reklamy, o którym mowa w art. 94a ust. 1 zdanie 2 u.p.f., nie mają znaczenia takie okoliczności, jak intencje towarzyszące umieszczającemu informacje, widoczność i zasięg nośnika informacyjnego, a także forma, w jakiej informacje te zostały zamieszczone. Jeśli treść informacji ogranicza się jedynie do lokalizacji i godzin pracy apteki, wówczas nie mamy do czynienia z zabronioną reklamą apteki. Informacje tego rodzaju zostały bowiem expressis verbis wyłączone z uregulowanego w art. 94a ust. 1 u.p.f. zakresu reklamy.

W rozpoznawanej sprawie niesporne jest, że zamieszczona przez skarżącą informacja dotyczyła nazwy apteki oraz wskazanie lokalizacji i usytuowania przy ul. [...]w Ś., a także wskazanie odległości do apteki. Wprawdzie nazwa apteki nie została wymieniona wśród wyłączeń z art. 94a ust. 1 zdanie 2 u.p.f., jednak przyjąć należy, że spełnianie funkcji informacyjnej zakresie lokalizacji i godzin pracy apteki uzasadnia podanie również nazwy apteki, o ile sama w sobie nie zawiera treści mających charakter reklamy. Poza tym, informacja wskazująca tylko na lokalizację i godziny pracy nie byłaby w istocie informacją, gdyż nie identyfikowałaby podmiotu, którego dotyczy. Posiadanie przez apteki określonych nazw własnych jest powszechnie przyjęte i dozwolone. W zakresie pojęcia dozwolonej informacji o aptece, określonej w art. 94a ust. 1 u.p.f. z natury rzeczy mieści się zatem również określenie (a więc nazwa) skonkretyzowanej apteki (por. wyroki NSA z dnia 22 września 2022 r., sygn. akt II GSK 627/19, w sprawie II GSK 236/21 i II GSK 2478/21).

Podobnie traktowany jest element - logotyp apteki (por. wyrok NSA z dnia 26 października 2021 r., sygn. akt II GSK 1320/21).

Również umieszczenie na banerze informującym o lokalizacji apteki i godzinach jej pracy, nazwie apteki np. strzałki z podaną odległością do apteki nie stanowi reklamy z art. 94a ust.1 u.p.f., a może mieścić się w informacji o lokalizacji apteki (por. wyroki NSA o sygn. akt II GSK 778/21, czy II GSK 627/19). Chodzi tylko o to, aby w konkretnych okolicznościach sprawy informacje o aptece i jej działalności, umieszczone w przestrzeni publicznej, ograniczały się jedynie do lokalizacji i godzin otwarcia apteki i powiązanej z nimi nazwy apteki, skoro informacje te mają dotyczyć konkretnej apteki.

Biorąc powyższe pod uwagę należało stwierdzić, że zarzut błędnej wykładni art. 94a ust. 1 u.p.f. nie jest usprawiedliwiony. Wobec powyższego, za niezasadny należało również uznać zarzut określony w punkcie I b. petitum skargi kasacyjnej przez niewłaściwe zastosowanie art. 129b ust. 1 u.p.f. w zw. z art. 94a ust. 1 u.p.f. w sytuacji, gdy nie doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania wskazanych w pkt II petitum skargi kasacyjnej, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 3 § 1 i 2 pkt. 2 p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. wskazać trzeba, że zarzut naruszenia przepisów postępowania może być uwzględniony tylko wówczas, gdy naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wykazanie potencjalnego wpływu uchybienia procesowego na wynik sprawy należy do strony wnoszącej skargę kasacyjną. Przez "wpływ", o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., należy rozumieć istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym, stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego pierwszej instancji, który chociaż nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną, wynikającym z przepisu art. 176 p.p.s.a., jest więc nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z wykazaniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Nie wystarczy zatem przytoczenie w petitum skargi kasacyjnej formuły o naruszeniu przepisów postępowania mającym wpływ na wynik sprawy, lecz konieczne jest wykazanie, który przepis postępowania został naruszony, w jaki sposób oraz wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. O skuteczności zarzutów, postawionych w oparciu o podstawę kasacyjną, określoną w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., nie decyduje bowiem każde stwierdzone uchybienie przepisom postępowania, lecz tylko takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Należy przez to rozumieć wykazanie istnienia związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym, stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym orzeczeniem sądu administracyjnego, który to związek przyczynowy mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wnoszący skargę kasacyjną jest więc obowiązany uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, iż miały wpływ na treść kwestionowanego orzeczenia, ponieważ gdyby do tych uchybień nie doszło, wyrok sądu administracyjnego mógłby być inny. Zarzuty kasacyjne nieodpowiadające wskazanym warunkom uniemożliwiają Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ocenę ich zasadności. Zaznaczyć należy, że Sąd nie może domniemywać intencji strony i samodzielnie uzupełniać, czy też konkretyzować zarzutów kasacyjnych lub ich uzasadnienia. Wskazują jedynie na istniejące - w ocenie strony skarżącej kasacyjnie - uchybienia, ale nie spełniają wymogu niezbędnego dla uwzględnienia tych zarzutów, tj. wykazania wpływu tych naruszeń na wynik sprawy.

Analiza uzasadnienia skargi kasacyjnej nie udziela odpowiedzi na pytanie, na czym dokładnie - w tym zwłaszcza w świetle przedstawionych wymogów - miałoby polegać zarzucane naruszenie przepisów postępowania w relacji do określonych nimi i adresowanych wojewódzkiego sądu administracyjnego wzorców kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, a w rezultacie, jaki miałby być wpływ zarzucanych naruszeń na wynik sprawy. Jeżeli tak, to w świetle wszystkich konsekwencji wynikających z zasady dyspozycyjności obowiązującej w postępowaniu przez Naczelnym Sądem Administracyjnym, o których była mowa powyżej, zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie mogły odnieść skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą.

Mając powyższe na uwadze, NSA stwierdził, że sposób, w jaki skonstruowano oraz uzasadniono zarzut naruszenia przepisów postępowania oznaczony w pkt II petitum skargi kasacyjnej nie daje podstaw do uznania, że skarżący kasacyjnie organ skutecznie podważył stan faktyczny, który przyjęty został przez Sąd I instancji - jako prawidłowo ustalony przez organ - za podstawę wyrokowania w rozpoznawanej sprawie. Podniesione w tej sprawie zarzuty procesowe wskazują jedynie na istniejące - w ocenie organu skarżącego kasacyjnie - uchybienia, ale nie spełniają wymogu niezbędnego dla uwzględnienia tych zarzutów, tj. wykazania wpływu tych naruszeń na wynik sprawy.

Nie zawiera również usprawiedliwionych podstaw zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Przywołanie w podstawie zarzutu skargi kasacyjnej konkretnego przepisu powinno w ramach jego wyjaśnienia nawiązywać do treści tego przepisu. Artykuł 141 § 4 p.p.s.a. określa zaś jakie standardy powinno spełniać uzasadnienie zaskarżonego wyroku. Oznacza to, że za pomocą zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można kwestionować sformułowanych przez sąd administracyjny ocen, chyba że takie oceny zawierają istotne braki dające podstawę do stwierdzenia naruszenia wymogów dotyczących sporządzania uzasadnienia zaskarżonego wyroku. W innym wypadku zarzut skargi kasacyjnej zawiera wadę konstrukcyjną, która uniemożliwia jego uwzględnienie przez Naczelny Sąd Administracyjny. W tej zaś sprawie skarżący kasacyjnie organ za pomocą ww. zarzutu próbuje kwestionować treść wskazań Sądu I instancji, które wynikają z dokonanej przez ten Sąd oceny prawnej dotyczącej legalności zaskarżonej decyzji. W kontekście art. 141 § 4 p.p.s.a. oznacza to, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera w tym zakresie wyjaśnienie zastosowanej przez Sąd I instancji podstawy prawnej rozstrzygnięcia i w związku z uchyleniem zaskarżonej decyzji zawiera wskazania co do dalszego postępowania. Wyjaśnienie ww. zarzutu nie koresponduje zatem z treścią art. 141 § 4 p.p.s.a., lecz dotyczy stanowiska organu odwoławczego, zgodnie z którym w tej sprawie spółka prowadziła kampanię promującą aptekę o nazwie "G.", zlokalizowaną przy ul. [...]w Ś. i jej działalności. Jednak jak już wyżej wskazano, dotychczas zebrany materiał dowodowy nie dawał podstaw do stwierdzenia, że skarżąca prowadząca ww. aptekę naruszyła zakaz reklamy apteki oraz jej działalności. Tym samym w istocie oczekiwanie przez organ od Sądu I instancji precyzyjnych wytycznych, co do dalszego postępowania jest w istocie bezprzedmiotowe, ponieważ wytyczne takie są niepotrzebne.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną jako niemającą usprawiedliwionych podstaw. O zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.