Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 725/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 24 ust. 1-10
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.
article: art. 174 pkt 1 i 2, art. 188, art. 203 pkt 1, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2024 poz 935
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.)

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Beata Sobocha-Holc Sędzia NSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia del. WSA Izabella Janson Protokolant asystent sędziego Michał Mazur po rozpoznaniu w dniu 11 października 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A w Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 27 stycznia 2021 r. sygn. akt III SA/Gl 595/20 w sprawie ze skargi A w Z. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję; 3. zasądza od Zarządu Województwa Śląskiego na rzecz A w Z. 6 300 (sześć tysięcy trzysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, wyrokiem z 27 stycznia 2021 r., sygn. III SA/Gl 595/20, oddalił skargę A w Z. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] lipca 2020 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

Zarząd Województwa Śląskiego decyzją z [...] lipca 2020 r. nr [...], po rozpoznaniu wniosku A w Z., utrzymał w mocy własną decyzję z [...] lutego 2020 r. nr [...], w sprawie zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, wraz z należnymi odsetkami, udzielonego na podstawie umowy nr [...] z [...] lutego 2017 r. realizowanej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, stanowiącego płatność ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego oraz środków budżetu krajowego, w łącznej kwocie 15.575,16 zł, powiększonej o wysokość odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych naliczanych od dnia przekazania środków.

W podstawie prawnej decyzji organ przywołał art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm. dalej: K.p.a.), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 512 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 61 ust. 3 pkt 2 oraz art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 869, dalej: u.f.p.) oraz w zw. z art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 9 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1431 ze zm., dalej: ustawa wdrożeniowa).

Z akt administracyjnych wynika, że [...] lutego 2017 r. została zawarta pomiędzy Województwem Śląskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Śląskiego, pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego (dalej: IZ RPO WSL) a Stowarzyszeniem A (dalej: Beneficjent, A, strona, skarżący), umowa nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Pozasystemowe wdrażanie wychowanków zakładów poprawczych w życie społeczno-zawodowe", współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020: Aneksy do tej umowy zawarto: [...] sierpnia 2017 r. o nr [...] i [...] listopada 2018 r. o nr [...]. Projekt realizowany był w okresie od 1 marca 2017 r. do 30 listopada 2018 r. Zgodnie z treścią wniosku o dofinansowanie celem głównym projektu było pozasystemowe przeciwdziałanie wykluczeniu społecznemu i zapewnienie równych szans społeczno- zawodowych 60 wychowankom (kobiet i mężczyzn) zakładów poprawczych i schronisk dla nieletnich w Z., P. i R. poprzez kompleksowe wsparcie w zakresie aktywizacji i odbudowy umiejętności społecznych i zawodowych.

W dniu 18 stycznia 2018 r. IZ RPO WSL dokonała kontroli dokumentacji zapytania ofertowego z [...] kwietnia 2017 r. nr [...] dot. kursu spawania blach i rur spoinami pachwinowymi metodą MAG wraz z przeprowadzeniem egzaminu zewnętrznego i stwierdziła naruszenie przez Beneficjenta zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z 19 września 2016 r. (dalej: "Wytyczne"), poprzez fakt sformułowania warunków udziału naruszających uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

Nadto, w okresie od 12 marca 2018 r. do 14 marca 2018 r. w siedzibie Beneficjenta została przeprowadzona kontrola planowa, dotycząca prawidłowości realizacji projektu nr [...] pn. "Pozasystemowe [...]", w wyniku której stwierdzono nieprawidłowości związane z:

- zamówieniem usługi na przeprowadzenie kursu magazyniera z obsługą wózka widłowego wraz z przeprowadzeniem egzaminu zewnętrznego w ramach projektu, w którym Beneficjent określił warunki udziału w postępowaniu w sposób ograniczający krąg potencjalnych wykonawców - skutkiem czego zastosowano 25% korekty.

Mając na uwadze powyższe. Beneficjent został zobowiązany do ujęcia we wnioskach o płatność za kolejne okresy rozliczeniowe wydatków dotyczących przedmiotowego zamówienia pomniejszonych o wartość nałożonej korekty, tj. 25%.

Ponadto pismem z [...] sierpnia 2019 r. Beneficjent został wezwany do zwrotu wydatków stanowiących nieprawidłowość w ramach projektu w wysokości 15.575,16 zł wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania transzy dofinansowania, z której został poniesiony dany wydatek, tj. od dnia 5 marca 2018 r. do dnia zwrotu przedmiotowej kwoty, w terminie 14 dni od dnia doręczenia przedmiotowego wezwania.

Na skutek braku zwrotu środków przez Beneficjenta w wymaganym terminie, IZ RPO WSL postanowieniem z [...] listopada 2019 r. wszczęła z urzędu postępowania administracyjne w sprawie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania.

Decyzją z [...] lutego 2020 r. Zarząd Województwa Śląskiego orzekł o zwrocie dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur i określił termin, od którego nalicza się odsetki, zobowiązując Beneficjenta do zwrotu środków w łącznej kwocie 15.575,16 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Na skutek złożonego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Organ zaskarżoną decyzją z [...] lipca 2020 r. nie uznał zasadności tego wniosku.

Podniósł, że w przedmiotowej sprawie oraz w sprawie zakończonej decyzją Zarządu Województwa Śląskiego z [...] czerwca 2019 r. wykazane zostały nieprawidłowości w ramach tego samego projektu (umowa o dofinansowanie o nr [...] wraz z aneksami) realizowanego przez tego samego Beneficjenta, lecz w ramach innych wniosków o płatność. Nie zachodzi zatem tożsamość przedmiotowa.

Organ zaznaczył, że bezspornie Beneficjent nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy Pzp jednak w przypadku zamówień o wartości przekraczającej 50 tys. zł netto zobligowany był wyłonić wykonawcę usługi zgodnie z zasadą konkurencyjności opisaną w Wytycznych gdzie zasada ta w praktyce jest uproszczonym odpowiednikiem zasad z przetargów nieograniczonych z Pzp.

Dalej podniósł, że w wyniku kontroli zapytania ofertowego nr [...] pn. "Kurs spawania blach [...]" oraz nr – [...] na realizację usługi pn. "Kurs magazyniera z obsługą wózka [...]", stwierdzono, że warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania udokumentowanego doświadczenia w realizacji usług szkoleniowych skierowanych do osób wykluczonych społecznie z ostatnich 3 lat nie ma związku z opisem przedmiotu zamówienia. Nie ma znaczenia dla realizacji niniejszej usługi doświadczenie oferenta w zakresie realizacji usług szkoleniowych skierowanych do osób wykluczonych społecznie z ostatnich 3 lat. Wykonawca musi posiadać takie same kwalifikacje i umiejętności do realizacji usługi skierowanej zarówno do osób wykluczonych społecznie, jak również tych niewykluczonych, gdyż istotą usługi jest przekazanie wiedzy wymaganej do uzyskania certyfikatu. Analizując dokumentację, organ II instancji zbadał treść zapytań ofertowych pod kątem naruszenia zasad konkurencyjności, w świetle zapisów Wytycznych i umowy o dofinansowanie. Przechodząc do analizy zarzutu Beneficjenta, jakoby organ I instancji w sposób nieuprawniony ustalił, że doszło do naruszenia Wytycznych poprzez określenie w zapytaniach ofertowych wymogu posiadania przez wykonawcę udokumentowanego doświadczenia w realizacji usług szkoleniowych skierowanych do osób wykluczonych społecznie z ostatnich 3 lat, organ przytoczył przepisy, które stanowią podstawę oceny wystąpienia nieprawidłowości. Podniósł, że wytyczne z [...] września 2016 r. oraz Wytyczne z [...] lipca 2017 r. w rozdziale 6 podrozdziale 6.5.2. wskazują warunki, jakie winien spełnić Beneficjent, aby zachowana została zasada konkurencyjności. Z treści tego rozdziału wynika niezbicie, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny powinny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przy zapewnieniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nadto zastosowane przez Beneficjenta kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy.

Zaskarżonym wyrokiem 27 stycznia 2021 r., sygn. III SA/Gl 595/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, oddalił skargę A w Z. na ww. decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] lipca 2020 r.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa. Ocena ta wynika z konfrontacji prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach prawnych mających zastosowanie w sprawie.

Na wstępie wobec zarzutu dotknięcia zaskarżonej decyzji kwalifikowaną wadą nieważności określoną w art. 156 K.p.a. poprzez wydanie decyzji w sprawie zakończonej już decyzją ostateczną, a to decyzją Zarządu Województwa Śląskiego z [...] lutego 2019 r. nr [...] zobowiązującą stronę do zwrotu dofinansowania w kwocie 72.172,10 zł, wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. wraz z odsetkami, to WSA stwierdził, że nie jest on trafny. Jakkolwiek wspomniana decyzja dotyczy realizacji tożsamego co w niniejszej sprawie projektu- "Pozasystemowego wdrażania [...]" to jednak zaskarżona obecnie decyzja wynika z faktu zakwestionowania wydatków przedstawionych do rozliczenia przez Beneficjenta z innych wniosków o dofinansowanie projektów co wnioski strony i dokumentacji im towarzyszącej objętej decyzją z [...] czerwca 2019 r. nr [...]. Dotyczy bowiem wniosków o płatności o numerach od [...] do [...] podczas, gdy obecnie sporna decyzja dotyczy wniosku o płatności o nr [...]. W konsekwencji w obu wspomnianych decyzjach nie ma tożsamości przedmiotowej gdyż jakkolwiek wnioski o płatności dotyczyły zbliżonych kursów zawodowych, to jednak wydatki zakwestionowane w nich przez Instytucję Zarządzającą RPO WSL były innymi wydatkami dokumentowanymi odrębnymi fakturami obejmujące poszczególne wydatki wynikającymi z innych wniosków o płatność co zakończono wskazaną decyzją z [...] czerwca 2019 r. nr [...].

Następnie Sąd I instancji podniósł, że słusznie wskazał organ w decyzji drugoinstancyjnej, że A nie jest zobowiązany do stosowania P.z.p., tym niemniej na podstawie zawartej umowy Beneficjent był zobowiązany do stosowania Wytycznych na podstawie zawartej umowy. W tej sytuacji, skoro Beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności, wynikającą z umowy i Wytycznych, nie stanowiło naruszenia prawa przywołanie przez organy poglądów ukształtowanych w orzecznictwie sądowoadministracyjnym w zakresie P.z.p. Słusznym jest także, w ocenie WSA, stanowisko organu, iż skoro Beneficjent na podstawie Wytycznych winien był udzielić zamówień w ramach realizowanego projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności, uregulowaną szczegółowo w punkcie 6.5.2 podrozdziału 6.5 pn. "Zamówienia udzielane w ramach projektów" a zatem był zobowiązany określić proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i zapewniające zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców warunki udziału w postępowaniu tym. Jakkolwiek w sprawie Beneficjent nie był wprost zobowiązany do stosowania reguł prawnych z P.z.p. to jednak wypracowane na gruncie tej ustawy zasady winny być prze zeń zachowane. Stanowią one bowiem powtórzenie regulacji P.z.p. bądź do nich nawiązują, stąd też wypracowane na ich gruncie orzecznictwo może mieć w sprawie pośrednie zastosowanie jako zawierające wskazówki co do zasad prawidłowego postępowania przy wyłanianiu wykonawców.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zasadne jest też stanowisko organu, że doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie przeprowadzenia kursów: spawania blach i rur spoinami pachwinowymi metodą MAG wraz z przeprowadzeniem egzaminu zewnętrznego, magazyniera z obsługą wózka widłowego wraz z przeprowadzeniem egzaminu zewnętrznego, poprzez umieszczenie w zapytaniach ofertowych jako jednego z kryteriów oceny oferty wymogu doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Twierdzenie strony skarżącej, że zamieszczenie takiego warunku zgodne jest z treścią Wytycznych, które w sposób szczególny regulują udzielanie zamówień m.in. w zakresie usług edukacyjnych i szkoleniowych, wskazując kryteria oceny ofert w szczególności dotyczące wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej, nie może odnieść pożądanych skutków prawnych. Wbrew temu co twierdzi skarżący, kryterium doświadczenia wykonawcy odnoszącego się do ilości zrealizowanych projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej nie stanowi przykładu dopuszczalnego w tym rodzaju zmówienia kryterium odnoszącego się do właściwości wykonawcy. Wręcz przeciwnie utrudnia uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania wszystkich realizujących usługi polegające na przeprowadzeniu wskazanych powyżej kursów zawodowych, premiując tych, którzy realizowali już wcześniej projekty współfinansowane ze środków europejskich.

Słusznie wskazał organ, że jest to wymóg niezwiązany bezpośrednio z przedmiotem szkolenia i niewpływający na podniesienie atrakcyjności oferty, bowiem dotyczy on czynnika pozostającego bez znaczenia tj. źródła finansowania wcześniej przeprowadzonych usług. Zatem brak jest uzasadnienia dla traktowania szkoleń współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej w sposób odmienny od szkoleń finansowanych z innych źródeł. Wprowadzenie takiego kryterium jest istotnym naruszeniem określonych w Wytycznych zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Reasumując, w ocenie Sądu I instancji, wbrew twierdzeniom skarżącego, w spornych konkursach doszło do naruszenia zasady konkurencyjności i równego traktowania oferentów. Naruszenie to wynikało z działań skarżącego opisanych wyżej. W związku z tym zaistniała możliwość szkodliwego wpływu działania skarżącego na budżet UE, zatem szkoda ma charakter hipotetyczny. Nie można bowiem wykluczyć, że gdyby prawidłowo przeprowadzono postępowania w sprawie zamówień publicznych, to zgłosiłoby się więcej oferentów, którzy zaproponowaliby niższą cenę.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosło A w Z.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 935, dalej zwanej p.p.s.a.) zarzucono:

I. naruszenie prawa materialnego, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj.

1.art. 184 ust. 1 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 305 z późn. zm.; dalej jako "u.f.p."), poprzez uznanie, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, a tym samym zaszły okoliczności uzasadniające wydanie decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu podczas gdy brak było ku temu przesłanek;

2) art. 143 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt. 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej: rozporządzenie 1303/2013), poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy państwo członkowskie przy anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego winno wziąć pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze i zastosować proporcjonalną korektę, a także poprzez niewyjaśnienie dlaczego w niniejszej sprawie została orzeczona korekta finansowa w maksymalnej wysokości 25%, a nie np. w wysokości 10% albo 5% wartości wydatków kwalifikowanych;

3) art. 24 ust. 1-10 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tj. Dz. U. z 2020 poz. 818 z późn. Zm.) - poprzez bezpodstawne uznanie, że zakwestionowane wydatki stanowią nieprawidłowość skutkującą koniecznością zwrotu Środków finansowych, podczas gdy brak było ku temu przesłanek;

4) art. 24 ust. 6 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 – polegające na jego niezastosowaniu podczas gdy w przedmiotowej sprawie zaistniały przesłanki obniżenia wysokości korekty finansowej;

5) § 3 ust. 1 w zw. z § 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 971 z późn. zm.) - poprzez jego niezastosowanie, pomimo zaistnienia przesłanek obniżenia wysokości korekty finansowej;

6) naruszenie pkt. 7 sekcji 6.5.2 Wytycznych Ministra Rozwoju z dnia 19 września 2016 r. w zakresie kwalifikowalności wydatków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (dalej: Wytyczne w zakresie kwalifikowalności), poprzez stwierdzenie, że kryterium doświadczenia wykonawcy odnoszącego się do ilości zrealizowanych projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej nie stanowi przykładu dopuszczalnego w tym rodzaju zmówienia kryterium odnoszącego się do właściwości wykonawcy oraz, Że utrudnia uczciwą konkurencję i nie zapewnia równego traktowania wszystkich realizujących usługi, podczas gdy zamówienie dotyczyło usługi społecznej, której nie dotyczą przedmiotowe zakazy;

7) naruszenie pkt. 6 i pkt. 7 sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności poprzez stwierdzenie, Że sformułowane przez A kryterium oceny ofert dotyczące wymogu 3-letniego doświadczenia w realizacji usług szkoleniowych dla osób wykluczonych społecznie jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i nie wpływa na podniesienie jakości usług świadczonych przez potencjalnego wykonawcę, podczas gdy wymóg 3-letniego doświadczenia w realizacji usług szkoleniowych dla osób wykluczonych społecznie nie stanowił kryterium oceny ofert lecz warunek udziału w postępowaniu, a ponadto warunek ten był niezbędny dla prawidłowej realizacji zleconych usług;

8) naruszenie art. 47 u.f.p., poprzez jego zastosowanie do oceny działania A i stwierdzenie, że skarżący naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów, podczas gdy przedmiotowa regulacja nie ma w niniejszej sprawie zastosowania, a zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala na wyciąganie wniosków dotyczących naruszenia przez A zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów.

II. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1) art. 145 § 1 pkt. 2 p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz.U z 2020, poz. 256 z późn. zm. – dalej jako "k.p.a."), poprzez niestwierdzenie nieważności decyzji Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] lipca 2O2O r. nr [...] utrzymującej w mocy decyzję wydaną przez ten organ w I instancji nr [...] z dnia [...] lutego 2020 r., pomimo, że decyzja ta obciążona jest kwalifikowaną wadą prawną, tj. dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną;

2) art. 745 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. w Zw. z art. 6 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie w toku orzekania przepisów powszechnie obowiązującego rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 971 z późn. zm.), podczas gdy zaistniały wszelkie przesłanki obniżenia wartości korekty finansowej,

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. polegającym na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i ustalenia, w szczególności czy stwierdzone uchybienia miały bądź mogły mieć jakikolwiek wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, w tym poprzez niewystarczające wyjaśnienie charakteru stwierdzonych nieprawidłowości i bezpodstawne stwierdzenie, ze naruszone zostały naczelne zasady związane z udzielaniem zamówień tj. zasada konkurencyjności i równego traktowania;

4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7a ust. 1 k.p.a. poprzez niezastosowanie zasady rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych na korzyść strony pomimo, że w sprawie pozostawały wątpliwości co treści norm prawnych;

5) art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 8 § 1 k.p.a. poprzez niestosowanie zasad proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania i nie znalezienie podstaw do obniżenia wartości korekty finansowej w sytuacji, w której Sąd uznał część argumentów Strony dotyczących wymaganego doświadczenia w pracy z osobami wykluczonymi,

6) art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a i c p.p.s.a., poprzez jego niezastosowanie i nieuchylenie ostatecznej decyzji administracyjnej, wydanej z naruszeniem prawa materialnego oraz z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy w tym zwłaszcza wydania przez organ administracyjny decyzji o korekcie finansowej pomimo braku zaistnienia dostatecznych przesłanek warunkujących możliwość nałożenia na skarżącego obowiązku dokonania zwrotu dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu operacyjnego Województwa Śląskiego.

Na tej podstawie skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, rozpoznanie skargi i na tej podstawie stwierdzenie nieważności decyzji Zarządu Województwa Śląskiego z [...] lipca 2020 r., ewentualnie uchylenie decyzji w całości oraz umorzenie postępowania w całości, ze względu na brak zaistnienia przesłanek warunkujących możliwość wydania decyzji nakazującej zwrot środków na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. W przypadku niestwierdzenia dostatecznych podstaw umożliwiających wydanie orzeczenia reformatoryjnego wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania i rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała.

W związku z tym, iż istota sprawy została wyjaśniona w sposób dostateczny, NSA mając na względzie art. 188 p.p.s.a. rozpoznał również skargę strony złożoną do Sądu I instancji poprzez jej uwzględnienie uznając, że jest ona w okolicznościach sprawy usprawiedliwiona. Zgodnie bowiem z art. 188 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej, uchylając zaskarżone orzeczenie, rozpoznaje skargę, jeżeli uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Skorzystanie z tej instytucji możliwe jest również w sytuacji, gdy nie wnosił o to składający skargę kasacyjną (por. wyroki NSA z dnia 30 lipca 2020 r., sygn. akt I FSK 2021/17, LEX nr 3047876 oraz z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. akt II FSK 3541/16, LEX nr 2617519).

Postawione w niniejszej sprawie zarzuty kasacyjne naruszenia przepisów prawa materialnego oraz procesowego są sformułowane w taki sposób, że niektóre z nich należałoby uznać za trafne bądź nietrafne jedynie w części. Dlatego, dla jasności wywodu, celowym jest odniesienie się do podniesionych zarzutów w sposób zbiorczy.

Bezspornie skarżący kasacyjnie nie jest podmiotem, który jest zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, jednakże w przypadku zamówień o wartości przekraczającej 50 tysięcy złotych netto był zobligowany wyłonić wykonawcę usługi zgodnie z zasadą konkurencyjności opisaną w Wytycznych, gdzie zasada ta jest w istocie uproszonym odpowiednikiem zasad rządzących przetargami nieograniczonymi w Prawie zamówień publicznych.

Na wstępie należy wyjaśnić, że Naczelny Sąd Administracyjny uchylając zaskarżony wyrok oraz zaskarżoną decyzję nie podzielił zasadności wszystkich zarzutów kasacyjnych postawionych przez A (dalej, jako: A). Naczelny Sąd Administracyjny za nietrafne uznał zarzuty w których skarżący kasacyjnie podważa stanowisko Sądu I instancji, że: 1) naruszało pkt 6 i pkt 7 sekcji 6.5.2. Wytycznych sformułowane przez A kryterium oceny ofert dotyczące wymogu 3 - letniego doświadczenia w realizacji usług szkoleniowych dla osób wykluczonych społecznie; 2) zaskarżona decyzja nie była obarczona wadą o której mowa w art. 156 §1 pkt 3 k.p.a.; 3) umieszczenie w zapytaniach ofertowych, jako jednego z kryteriów oceny oferty, wymogu doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej spowodowało, iż doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie przeprowadzenia dwóch kursów: (I) spawania blach i rur spoinami pachwinowymi metodą MAG wraz z przeprowadzeniem egzaminu zewnętrznego a także (II) magazyniera z obsługą wózka widłowego wraz z przeprowadzeniem egzaminu zewnętrznego.

Natomiast za trafne i podlegające uwzględnieniu a w efekcie prowadzące do wydania niniejszego wyroku należy uznać zarzuty kasacyjne w których A zarzuca Sądowi pierwszej instancji niezasadne uznanie, że skarga podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 p.p.s.a. pomimo, że WSA w Gliwicach uznał za trafne część argumentów skarżącego dotyczących postawienia warunku "wymaganego doświadczenia" w pracy z osobami wykluczonymi, co w efekcie powinno prowadzić do uwzględnienia skargi bowiem uznając wymieniony warunek za nienaruszający prawa organ miał podstawę do obniżenia wartości korekty finansowej, czego w tej sprawie nie uczyniono.

Rozpoczynając zatem od zarzutu stanowiącego podstawę do uwzględnienia niniejszej skargi kasacyjnej należy wskazać, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryteria oceny ofert są powiązane z wyborem najkorzystniejszej oferty. Zarówno same kryteria oceny ofert wybrane dla konkretnego postępowania jak i sposób dokonywania wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o te kryteria, powinny pozostawać w ścisłym związku z przedmiotem zamówienia, jak również powinny uwzględniać pożądany przez zamawiającego sposób realizacji zamówienia przez wykonawcę.

Szczególnym instrumentem przewidzianym w ustawie, umożliwiającym uwzględnienie kwestii społecznych w procedurze udzielania zamówienia publicznego są tzw. klauzule społeczne. Klauzule społeczne w procesie zamówień publicznych mają stanowić sposób na wyrównywanie szans w dostępie do rynku pracy grup defaworyzowanych, stąd też podejmując stosowanie społecznych kryteriów oceny ofert należy zadbać, by kryterium to było nie tylko spełnione formalne, ale aby w realny sposób zmieniało sytuację osób społecznie marginalizowanych, bezrobotnych, niepełnosprawnych etc.

Klauzule społeczne umożliwiają zamawiającemu ograniczenie prawa ubiegania się o dane zamówienie do wykonawców np. zatrudniających osoby niepełnosprawne (zakładów pracy chronionej), a także do innych wykonawców, których działalność lub działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych. Tym samym istnieje możliwość skierowania zamówień do realizacji przez krąg wykonawców przyczyniających się do integracji społecznej i zawodowej m.in. osób niepełnosprawnych, bezrobotnych, bezdomnych, osób z zaburzeniami psychicznymi, osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, uchodźców lub mniejszości narodowych lub etnicznych. Stosując społeczne kryteria oceny ofert należy przypisywać kryteriom społecznym takie wagi, aby wykonawcy wypełniający kryteria społeczne mieli realną szansę powodzenia w postępowaniu.

Należy jednak mieć na uwadze również postulat celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych a także konieczność wyboru wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia. Kryteria społeczne mogą stanowić czynnik wyboru pomiędzy wykonawcami zdolnymi do należytego wykonania zamówienia. Niemniej jednak, aspekty społeczne uwzględniane przy ocenie ofert nie powinny również – podobnie jak w przypadku zwykłych zamówień - odnosić się do właściwości wykonawcy – w szczególności niedopuszczalne jest np. przyznawanie w ramach oceny ofert punktów za posiadanie przez wykonawcę np. statusu zakładu pracy chronionej, prowadzenie działalności obejmującej społeczną i zawodową osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych czy legitymowanie się określonym wskaźnikiem zatrudnienia takich osób.

Wśród kryteriów pozacenowych Pzp wymienia w szczególności (wyliczenie przykładowe) takie jak organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.

Kryteria te pomimo, że nadal mają charakter przedmiotowy, i dotyczą badania jakości realizacji świadczenia, które ma być realizowane przez wykonawcę przy pomocy określonych osób, których wiedza, doświadczenie i kwalifikacje zawodowe są gwarancją dla jakości świadczenia, co ma w szczególności znaczenie w odniesieniu do nabywanych przez zamawiającego usług.

Kryterium odnoszące się do jakości personelu (zespołu) mającego wykonywać przedmiot zamówienia nie łamie zasady uczciwej konkurencji przy założeniu, że kryterium to zostanie prawidłowo sformułowane, tj. będzie się odnosiło do konkretnego personelu (zespołu) wyznaczonego do realizacji zamówienia, a nie ogólnie personelu wykonawcy bez wskazania jego powiązania z przedmiotem zamówienia i jego jakością. Tym samym kryterium to powinno być powiązane ze sposobem wykonania zamówienia. W niniejszej sprawie zamówienie dotyczyło usług szkoleniowych dla trudnej młodzieży, znajdującej się w warunkach nie wolnościowych, o różnym stopniu zdemoralizowania, z określonymi deficytami szczególnie w warstwie zdrowia psychicznego. Zastosowane kryterium doświadczenia miało na celu pozyskanie wykonawcy gwarantującego wysoką jakość zleconych prac. Stąd całkowicie usprawiedliwione było postawić warunek, aby osoby wykonujące zamówienie legitymowały się doświadczeniem w pracy z tego typu słuchaczami. Kryterium to w żadnym stopniu nie naruszało zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Dlatego kryterium odnoszące się do jakości personelu (zespołu) tj. doświadczenia w pracy z trudną młodzieżą mającego wykonywać przedmiot zamówienia było prawidłowe, jak słusznie wskazał Sąd pierwszej instancji, jednakże postawiony dodatkowy warunek, że oferent ma obowiązek wykazać 3 lata doświadczenia w realizacji usług szkoleniowych dla osób wykluczonych społecznie doświadczenia w pracy z trudną młodzieżą już tak oceniony być nie może, bowiem naruszył zasadę konkurencyjności, co też trafnie skwitował Sąd pierwszej instancji. Tym niemniej powyższe (słuszne) stanowisko Sądu pierwszej instancji nie przełożyło się na treść wydanego w sprawie rozstrzygnięcia choć w ocenie Naczelnego Sadu Administracyjnego powinno.

Z jednej strony bowiem strony, o czym była już mowa, WSA uwzględnił w części stanowisko skarżącego, kwestionując tym samym wadliwy pogląd organu w tym zakresie a z drugiej, na stronie 21 zaskarżonego wyroku Sąd pierwszej instancji stwierdził, że nałożenie korekty w pełnej wysokości było zabiegiem prawidłowym.

Tymczasem naruszenie naczelnych zasad związanych z przedmiotowym zamówieniem - a do takich bez wątpienia zaliczamy zasadę konkurencyjności oraz równego traktowania - nie stanowi samo przez się o obowiązku nałożenia korekty w maksymalnej wysokości. Gdyby tak było, ustawodawca wyłączyłby konieczność miarkowania w sytuacji naruszenia ww. zasad.

W tej sprawie organ nie w pełni prawidłowo ocenił rozmiar/stopień wzmiankowanego naruszenia. Zatem istnieje konieczność dokonania przez organ powtórnej oceny w zakresie wysokości korekty, co trafnie podnosi A w podniesionych w tym zakresie zarzutach niniejszej skargi kasacyjnej

Jak już wyżej powiedziano, opisany zarzut stanowi podstawę do uwzględnienia niniejszej skargi kasacyjnej.

Nie można natomiast uznać za trafne pozostałych postawionych zarzutów kasacyjnych.

Nawet przy zamówieniu obejmującym usługi społeczne w rozumieniu dyrektywy 2014/24/UE, a do takich zaliczały się usługi w niniejszej sprawie, postawienie warunku kilku lat doświadczenia w pracy z trudną młodzieżą (w tym przypadku 3 lat) stanowiło nadmierne wymaganie nie mające związku z przedmiotem zamówienia. Stawianie warunku 3 (trzech) lat doświadczenia (a dlaczego nie: jednego roku, dwóch, pięciu?) stawia podmiot, który spełnia ten warunek w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do innych potencjalnych wykonawców. O ile posiadanie doświadczenia w pracy z trudną młodzieżą, o czym już była mowa, nie narusza zasady konkurencyjności i równego traktowania i podlega stosownej ocenie w trakcie postępowania to konieczność spełnienia przez potencjalnego wykonawcę ściśle określonego warunku w postaci trzech lat takiego doświadczenia ogranicza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ten wymóg pod żadnym kątem nie weryfikuje oferentów, czy posiadają odpowiednie kwalifikacje i umiejętności do przekazywania wiedzy w ramach zajęć, której adresatem jest trudna młodzież. Tym samym zarzuty kasacyjne dotyczące oceny tego warunku dokonanej przez Sąd pierwszej instancji nie zasługują na uwzględnienie.

Tak samo negatywnie należy ocenić ustanowiony przez stronę wymóg posiadania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Trafnie WSA w Gliwicach zaakceptował, jako prawidłowe, stanowisko organu, że powyższy warunek narusza zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania. Należy przyznać rację organowi, że warunek ten jest całkowicie oderwany od przedmiotu zamówienia. Nie pozwala na ocenę: czy oferent zrealizuje przedmiot zamówienia z należytą starannością; utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż eliminuje z grona potencjalnych wykonawców podmioty, które nie mają doświadczenia w zakresie realizacji zamówień z udziałem środków z UE. Należy podkreślić, że realizacja przedmiotowych projektów wymaga specyficznych kompetencji i umiejętności w szeroko rozumianej kategorii usług szkoleniowych, co w żadnym razie nie przekłada się na wymóg spełnienia warunku doświadczenia w realizacji projektów finansowanych ze środków Unii Europejskiej. Z tych względów zarzuty kasacyjnie wobec oceny tego warunku przeprowadzonej przez Sąd pierwszej instancji nie są trafne.

Nie sposób również podzielić stanowisko A, że zaskarżona decyzja była obarczona wadą o której mowa w art. 156 §1 pkt 3 k.p.a., co – według strony- obligowało Sąd pierwszej instancji do wyeliminowania zakwestionowanego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego. Sąd pierwszej instancji trafnie wskazał, że zaskarżona w niniejszym postępowaniu decyzja Zarządu Województwa Śląskiego z [...] lipca 2020 r. nie została wydana w sprawie uprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną nie zachodzi więc przesłanka z art. 156 §1 pkt 3 k.p.a. do stwierdzenia jej nieważności. Słusznie WSA w Gliwicach stwierdził, że nie zachodzi tożsamość przedmiotowa sprawy niniejszej ze sprawą zakończoną decyzją ostateczną z [...] lutego 2019 r. nr [...]. Wydatki przedstawione do rozliczenia przez skarżącą kasacyjnie w niniejszym postępowaniu przed organem dotyczą innych wniosków i dokumentów o dofinansowanie niż w sprawie zakończonej decyzją z [...] lutego 2019 r. Tym samym nie jest spełniony obligatoryjny łączny warunek tj. tożsamość podmiotowa i przedmiotowa obu ww. spraw niezbędna dla możliwości stwierdzenia nieważności decyzji ze względu na naruszenie art. 156 §1 pkt 3 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. orzekł jak w punktach 1 i 2 wyroku.

O kosztach postępowania sądowego, orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2022 r., poz. 2725 t.j.).