Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 560/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2015-07-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art.7 ust1, art.22 ust.4
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art.26 ust.1 pkt15 a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Rischka, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Przasnyski (spr.), Sędzia WSA Irena Wesołowska, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Dorota Pellowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 15 lipca 2015 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. z siedzibą w S. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 29 stycznia 2015 r., nr [..] w przedmiocie zwrotu środków przyznanych z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007 - 2013 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana; 3. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej kwotę 5.117 (pięć tysięcy sto siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z 29 stycznia 2015 r., nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy decyzję z 29 maja 2014 r., nr [...], którą zobowiązał stronę skarżącą "A" Spółka z o.o. z siedzibą w S. do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu pod nazwą: "(...)" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013 Osi Priorytetowej 3, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie 71 142,31 zł.

Stan faktyczny jest następujący:

W dniu 19 maja 2010 r. strona skarżąca zawarła z Województwem umowę o dofinansowanie projektu pod nazwą: "(...)" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013. Strona skarżąca na realizację ww. projektu otrzymała dofinansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w maksymalnej wysokości 1 447 781,99 zł.

W ramach prowadzonego audytu operacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa, Instytucja Audytowa (czyli instytucja kontrolująca legalność postępowania Zarządu Województwa - Instytucji Zarządzającej oraz odpowiedzialna za skuteczne działanie systemu zarządzania i kontroli) przeprowadziła kontrolę.

W jej toku ustalono, że strona skarżąca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z dnia 22 lipca 2010 r. na dostawę 5 sztuk fabrycznie nowych miejskich autobusów jednoczłonowych zasilanych sprężonym gazem ziemnym CNG, w punkcie III.2.3 ogłoszenia oraz w punkcie 5.3 SIWZ zawarła wymóg (w oparciu o przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, tekst jednolity Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz.759 ze zm., zwanej dalej jako P.z.p.) wykazania się wykonaniem co najmniej jednej dostawy, w ilości co najmniej 5 sztuk autobusów oferowanej marki i typu, zasilanych CNG, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wyrażoną w art. 7 ust. 1 P.z.p.

Pomimo złożenia przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym pisma wyjaśniającego i przedstawiającego uzasadnianie beneficjenta dla wprowadzenia takiego warunku w przetargu, ustalenia dokonane przez Instytucję Audytową zostały potwierdzone w "Rocznym Sprawozdaniu Audytowym - Regionalny Program Operacyjny Województwa za okres od 1 lipca 2011 r. do 30 czerwca 2012 r." Instytucja Audytowa uznała, że tego rodzaju naruszenie powinno skutkować nałożeniem korekty w wysokości 5% a kwota wydatków w ramach umowy [...] z dnia 22 października 2010 r. zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, obliczona po nałożeniu korekty stanowi niekwalifikowalną część wydatków w ramach ww. projektu.

Ponadto w dniach od 7 do 26 listopada 2012 r. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym przeprowadziła kontrolę, podczas której również ustaliła, że w ww. postępowaniu doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p., ponieważ w punkcie III.2.3 ogłoszenia i w pkt. 5.3 SIWZ zawarto wymóg wykazania się wykonaniem "co najmniej jednej dostawy, w ilości co najmniej 5 sztuk autobusów oferowanej marki i typu, zasilanych CNG".

Stwierdzone naruszenia skutkowały koniecznością nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej na podstawie opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. "Taryfikator").

Decyzją z 29 maja 2014 r. Zarząd Województwa zobowiązał stronę skarżącą do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy w wysokości 71 142,31 zł.

Po rozpatrzeniu wniosku skarżącej spółki o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa utrzymał w mocy decyzję z 29 maja 2014 r.

Organ ustalił, że w postępowaniu przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego z dnia 22 lipca 2010 r. na dostawę 5 sztuk fabrycznie nowych miejskich autobusów jednoczłonowych zasilanych sprężonym gazem ziemnym CNG w oparciu o przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 P.z.p. w punkcie III.2.3 ogłoszenia i w pkt. 5.3 SIWZ zawarto wymóg wykazania się wykonaniem "co najmniej jednej dostawy, w ilości co najmniej 5 sztuk autobusów oferowanej marki i typu, zasilanych CNG".

Organ podtrzymał wcześniejsze stanowisko, że zamawiający doprowadził do dyskryminacji wykonawców poprzez określenie nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie organu, wymóg wykazania się dostawą co najmniej 5 sztuk autobusów w sytuacji gdy przedmiotem zamówienia jest identyczna liczba pojazdów stanowi naruszenie ww. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. Określenie warunków w sposób jaki zrobił to zamawiający w mogło prowadzić do wykluczenia uczestnictwa w postępowaniu wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie. Wymóg wykazania się dostawą aż 5 sztuk autobusów z instalacją CNG mógł ograniczyć dostęp do zamówienia, skutkiem czego tylko wąska grupa wykonawców mogła do niego przystąpić, podczas gdy zamówienie mogliby należycie wykonać także inni wykonawcy.

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska spółki, że z treści uzasadnienia decyzji nie można wysnuć żadnego wniosku, co organ pierwszej instancji uważa za nadmiernie wysokie wymagania stawiane oferentom przystępującym do przetargu oraz w jaki sposób beneficjent naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania.

W ocenie organu, postawiony przez zamawiającego wymóg wykazania się wykonaniem "co najmniej jednej dostawy, w ilości co najmniej 5 sztuk autobusów oferowanej marki i typu, zasilanych CNG", w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia jest identyczna liczba pojazdów stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wyrażoną w art. 7 ust. 1 P.z.p.. W ocenie organu odwoławczego jest to warunek nadmierny, który mógł wywołać u innych potencjalnych zamawiających decyzję o nieprzystępowaniu do przedmiotowego przetargu. Takich wykonawców, którzy są zdolni do wykonania takiego zamówienia, ale niemogących się wykazać dostawą co najmniej 5 sztuk autobusów oferowanej marki i typu, zasilanych CNG, ale np. kilkoma dostawami po mniej niż 5 sztuk.

Tego typu naruszenia wypełniają definicję legalną "nieprawidłowości", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

Organ odwoławczy podtrzymał stanowisko, że określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający nie może naruszać konkurencji i ograniczać dostępu do zamówienia ponad miarę tzn. wyjść poza ich niezbędne minimum uzasadnione rodzajem i zakresem przedmiotu zamówienia. Warunki powinny mieć na celu jedynie ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia, nie mogą natomiast prowadzić do dyskryminacji wykonawców. Określenie warunków w sposób, jak zrobił to zamawiający, w ocenie organu odwoławczego, mogło prowadzić do wykluczenia uczestnictwa w postępowaniu wykonawców którzy byliby w stanie wykonać zamówienie, a wymóg wykazania się dostawą aż 5 sztuk autobusów z instalacją CNG mógł ograniczyć dostęp do zamówienia, skutkiem czego tylko wąska grupa wykonawców mogła do niego przystąpić, podczas gdy zamówienie mogliby należycie wykonać także inni wykonawcy. Można sobie wyobrazić sytuację, w której potencjalny wykonawca nie przystąpił do złożenia oferty mimo, że był zdolny do jego wykonania. Wykonawca taki mógł mieć potencjał i doświadczenie w dostarczaniu autobusów zasilanych CNG, ale dostarczył ich mniej niż 5 w jednym zamówieniu, podczas gdy łącznie w różnych zamówieniach dostarczył ich tyle samo lub nawet więcej np. zrealizował 5 zamówień po 2 autobusy. Sformułowany przez zamawiającego warunek mógł uniemożliwić takiemu przedsiębiorcy złożenie swojej oferty. Podobnie nie można wykluczyć sytuacji, że znalazłby się potencjalny wykonawca, który miałaby doświadczenie w dostarczaniu odpowiedniej ilości autobusów, ale zasilanych gazem propan-butan, natomiast jednocześnie miałby doświadczenie w dostarczaniu innych pojazdów o napędzie CNG. Dla takiego producenta dostarczenie 5 autobusów z instalacją CNG nie stanowiłoby również problemu, gdyż oznaczałoby jedynie połączenie dwóch stosowanych przez siebie technologii w jednym produkcie. Taki potencjalny wykonawca również nie mógłby przystąpić do przedmiotowego przetargu z uwagi na dyskryminujący go zapis. Właśnie z tych względów ustanowiony przez zamawiającego warunek stanowi naruszenie ww. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p.

Następnie organ przytoczył poglądy wyrażane w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej wskazując, że warunek wykazania doświadczenia w zakresie dostawy co najmniej 5 autobusów oferowanej marki i typu, zasilanych CNG nie został określony na poziomie niezbędnym do prawidłowego wykonania zamówienia. Do wykonania zamówienia polegającego na dostarczeniu 5 ww. autobusów nie jest niezbędne posiadanie doświadczenia w zakresie dostarczenia takiej samej liczby tych samych autobusów. Możliwa jest bowiem sytuacja, że znalazłby się wykonawca mający co prawda w doświadczenie dostarczeniu mniejszej ilości tego rodzaju pojazdów, ale który wciąż byłby w stanie prawidłowo wykonać przedmiot zamówienia.

W istocie możliwość wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę sprowadza się do technicznej wiedzy i umiejętności wykonania takich autobusów oraz organizacyjnej zdolności ich dostarczenia, a nie od ilości dotychczas wykonanych autobusów. Z tych względów organ podtrzymał stanowisko, że wymóg wykazania się doświadczeniem w zakresie realizacji takiej samej liczby 5 autobusów, jak w udzielanym zamówieniu, należy uznać za warunek nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, który mógł ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy wykonali mniejszą liczbę takiego rodzaju autobusów, ale byli zdolni do wykonania przedmiotu zamówienia co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 7 ust.1 i art. 22 ust. 4 P.z.p.

Odnosząc się do stanowiska spółki, że zamawiający nie wymagał od oferenta wykazania zdolności produkcyjnych przekraczających zamawianą ilość autobusów oraz możliwość występowania potencjalnych wykonawców w konsorcja, w celu spełnienia wymagań, organ podkreślił, że w kwestionowanej decyzji nie zarzucał zamawiającemu żądania od oferentów wykazania zdolności przekraczających zamawianą ilość autobusów, gdyż zdolność tą zamawiający określił na poziomie 5 sztuk, czyli tylu, na ile opiewało zamówienie. Jednakże zdaniem organu, jest to wymaganie wygórowane i nieproporcjonalne.

Ponadto nie jest okolicznością łagodzącą dla strony fakt, że potencjalni wykonawcy mogli łączyć się w konsorcja, aby spełnić wymagania. Oczywistym jest że wykonawcy mieli taką możliwość, jednakże skorzystanie z takiego rozwiązania leży w ich gestii, a nie w gestii zamawiającego. To od wykonawców zależy czy udział w konsorcjum ich satysfakcjonuje przede wszystkim w aspekcie kosztów, jakie każdy z nich poniesie i zysków jakie osiągnie w związku z wykonaniem zamówienia. Zamawiający nie może z góry zakładać, że do wykonania zamówienia zgłoszą się konsorcja i w konsekwencji zaostrzać wymagania niezgodnie z obowiązującymi przepisami.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 Kodeksu postępowania administracyjnego, którego spółka upatrywała w rozbieżności pomiędzy interpretacją zapisów SIWZ wyrażoną przez organ w Informacji pokontrolnej nr [...] z kontroli realizacji projektu przeprowadzonej w dniach od 7 do 26 listopada 2012 r., a aktualnym stanowiskiem wyrażonym w decyzji, Zarząd Województwa wskazał na pisma z dnia 19 lipca 2010 r. oraz 3 sierpnia 2010 r., w których spółka była przez organ pierwszej instancji informowana, jakie zapisy w dokumentacji przetargowej mogą zostać uznane za nieprawidłowości. W piśmie z dnia 3 sierpnia 2010 r. organ otrzymał informację, że nadesłane ogłoszenie dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostało zaopiniowane pozytywnie, ale z zastrzeżeniem.

Ponadto tego rodzaju opinia nie jest dla zamawiającego wiążąca ani nie daje gwarancji, że w postępowaniu nie zostaną stwierdzone nieprawidłowości. W niniejszej sprawie właśnie tak się stało. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p. zostało stwierdzone w wyniku czynności kontrolnych realizowanych przez Instytucję Audytową. Pisma wyjaśniające beneficjenta oraz wspierające je wyjaśnienia Instytucji Zarządzającej nie przekonały Instytucji Audytowej do zmiany swojego stanowiska, która podtrzymała je w dokumencie "Roczne Sprawozdanie Audytowe - Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa za okres od 1 lipca 2011 r. do 30 czerwca 2012 r.".

W tej sytuacji Zarząd Województwa na posiedzeniu w dniu 16 stycznia 2014 r. przyjął ustalenia Instytucji Audytowej, stwierdzające ww. naruszenie. W tych okolicznościach żądanie zwrotu środków nie stanowi naruszenia zasady zaufania stron do władzy publicznej, ale jest wyrazem przestrzegania prawa przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym

Podkreślono, że Instytucja Audytowa zgodnie z art. 59 ust. 1 pkt c) Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest odpowiedzialna za weryfikację skutecznego działania systemu zarządzania i kontroli. Do jej funkcji jak stanowi art. 62 ust. 1 pkt d) lit. (i) oraz (ii) Rozporządzenia należy przedkładanie Komisji rocznego sprawozdania audytowego, przedstawiającego wyniki audytów i informującego o wszelkich brakach wykrytych w systemach zarządzania i kontroli programu oraz wydawanie opinii, na podstawie kontroli i audytów w kwestii tego, czy system zarządzania i kontroli funkcjonuje skutecznie, tak aby dawać racjonalne zapewnienie, że deklaracje wydatków przedstawione Komisji są prawidłowe, oraz aby dawać tym samym racjonalne zapewnienie, że transakcje będące ich podstawą są zgodne z prawem i prawidłowe.

Negatywne konsekwencje w przypadku zignorowania przez Zarząd Województwa zaleceń Instytucji Audytowej przewidziane są w art. 99 ww. Rozporządzenia, który umocowuje Komisję do nałożenia korekt finansowych w drodze anulowania całości lub części wkładu wspólnotowego na rzecz całego programu operacyjnego i to niezależnie od tego czy beneficjent dokona zwrotu środków w konkretnym projekcie, czy też nie. Oznacza to, iż Instytucja Zarządzająca będzie musiała zwrócić do budżetu unijnego środki, niezależnie od tego, czy żądała ich zwrotu od beneficjenta pomocy i czy beneficjent te środki faktycznie zwrócił.

W tych okolicznościach organ uznał za zasadne nałożenie korekty finansowej w odniesieniu do umowy z dnia 22 października 2010 r. nr [...] zawartej pomiędzy stroną, a "B"S.A. S. gm. N.

Kwotę korekty finansowej ustalono jako sumę wydatków niekwalifikowalnych obliczonych jako iloczyn wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wskazanych w decyzji wnioskach o płatność, w których przedstawiono wydatki związane z umową, a wskaźnikiem procentowym w wysokości 5%, z uwzględnieniem opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. "Taryfikatora") oraz Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych COCOF 07/0037/03-PL, wersja ostateczna z dnia 29/11/2007 r.

Zgodnie z tymi dokumentami wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wysokości szkody (metoda dyferencyjna). W sytuacjach jednak - tak jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania, taryfikator zaleca stosowanie metody wskaźnikowej polegającej na zastosowaniu korekty w wysokości odpowiadającej stopie procentowej przewidzianej w taryfikatorze za naruszenie określonego rodzaju. Z uwagi na trudne do oszacowania skutki finansowe wskazanych naruszeń organ pierwszej instancji posłużył się metodą wskaźnikową.

Wskaźnik procentowy nałożonej korekty zastosowany do obliczenia wysokości korekty finansowej dla zamówienia określono według pkt. 16 tabeli naruszeń, informując jednocześnie, że zastosowano najniższy wymiar korekty przewidziany dla tego rodzaju naruszenia.

Wobec braku dobrowolnej zapłaty kwoty stanowiącej sumę korekt finansowych zaistniały przesłanki wydania decyzji administracyjnej nakładającej obowiązek zapłaty należności, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2013 r. poz.267):

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wniósł "A" Spółka z o.o. z siedzibą w S., żądając uchylenia decyzji organów obu instancji oraz zasądzenia na rzecz strony skarżącej kosztów sądowych według norm przepisanych.

Pełnomocnik strony skarżącej podniósł zarzut naruszenia:

I. przepisów prawa materialnego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie oraz błędną wykładnię, a mianowicie:

1) błędną wykładnię art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 oraz ust. 4 P.z.p. poprzez przyjęcie, iż wymóg wykazania się dostawą co najmniej 5 sztuk autobusów w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia jest identyczna liczba pojazdów nie spełnia wymogu zachowania proporcjonalności przy ustalaniu wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia, a co z tym idzie

2) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. poprzez przyjęcie, iż zachodzi "nieprawidłowość" w związku z czym konieczne jest nałożenie korekty finansowej w wysokości 5%.

II. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 7, 77 i 80 Kpa przez wybiórcze zbadanie materiału dowodowego i niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, w szczególności:

- niewyjaśnienie, dlaczego organ przyjmuje, że do przetargu mogła przystąpić tylko "wąska grupa wykonawców", w związku z rzekomo wygórowanymi wymaganiami zamawiającego i jaki jest zakres podmiotowy tej grupy,

- gołosłowne stwierdzenie o bezpodstawnym wykluczeniu z postępowania wykonawców, którzy mogliby należycie wykonać zamówienie - bez podania konkretnych podmiotów, które wymogów stawianych przez zamawiającego nie były w stanie spełnić,

- brak jednoznacznych argumentów przeważających za uznaniem, że beneficjent naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania, w szczególności brak konkretnych informacji o podmiotach potencjalnie pokrzywdzonych rzekomo wygórowanymi wymogami zamawiającego,

- nieuwzględnienie możliwości wstępowania potencjalnych wykonawców w konsorcja, w celu spełnienia wymagań oraz niewystępowania odwołań bądź też pytań ze strony wykonawców, którzy kwestionowaliby warunki postawione przez zamawiającego;

2) art. 8 Kpa, poprzez naruszenie zasady zaufania stron do władzy publicznej - spowodowane zmieniającym się w toku rozpatrywania sprawy zapatrywaniem organu na ocenę prawną przedmiotowego problemu - z biegiem czasu stanowisko organu z aprobującego stało się niekorzystne dla skarżącego.

Uzasadniając zarzuty i wnioski skargi skarżąca podkreśliła, że stawiając warunek dotyczący doświadczenia, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać się doświadczeniem w zrealizowaniu zamówienia w liczbie 5 sztuk uznała, iż wykonawca musi wykazać się wykonaniem dostawy co najmniej 5 sztuk autobusów, nie narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Skarżąca uznała, iż będzie to minimalna liczba pozwalająca na zrealizowanie zamówienia zgodnie z jej oczekiwaniami, a także pozwalająca na terminowe i prawidłowe zrealizowanie zamówienia, z uwagi na fakt, iż wykonawca będzie wykazywał się odpowiednim doświadczeniem. Celem zamawiającego było wyłonienie tego spośród wykonawców, który będzie w stanie podołać opisanemu przedsięwzięciu.

Powołując się na poglądy wyrażane przez Krajową Izbę Odwoławczą w orzeczeniach z dnia 2 kwietnia 2013 r., KIO 646/13 oraz z dnia 20 maja 2010 r., KIO/KU 34/10 skarżąca wskazała, że drugie z nich zapadło w analogicznej sytuacji faktycznej. Przedmiotem zamówienia była dostawa 25 sztuk trolejbusów niskopodłogowych. Zamawiający w wymaganiach stawianych oferentom wskazał, że winni się wylegitymować doświadczeniem w postaci dostawy co najmniej 25 sztuk trolejbusów niskopodłogowych. W tak przedstawionym stanie faktycznym Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła opinię o braku podstaw do kwestionowania przedmiotowego wymogu jako nadmiernego i nieodpowiadającego zasadom proporcjonalności.

Skarżąca zwróciła uwagę na szczególne uzasadnienie dla stosowania odpowiednich wymogów w zakresie doświadczenia. Jest ona bowiem przewoźnikiem świadczącym usługi transportu zbiorowego na rzecz mieszkańców S. i okolic. Nie może sobie pozwolić na zastosowanie rozwiązań niesprawdzonych, mogących rodzić liczne problemy eksploatacyjne. Dlatego też przedsiębiorstwo nie może dokonać zakupu autobusów od kontrahenta, który nie ma żadnego lub ma znikome doświadczenie w produkcji autobusów.

Określenie wymogu na niższym niż 5 sztuk poziomie mogłoby doprowadzić do wyłonienia wykonawcy, który wyprodukował kilka eksperymentalnych modeli i nie ma żadnego potwierdzenia ich prawidłowej eksploatacji. Istnieje ogromne ryzyko, że taki produkt byłby obarczony wadami, nie wykrytymi dotąd w eksploatacji (tzw. "wady wieku dziecięcego"). Wykonawca taki nie daje rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia. Powyższe mogłoby zagrażać bezpieczeństwu transportu publicznego w S. oraz bezpieczeństwu ekonomicznemu zamawiającego.

Skarżąca podtrzymała w całości dotychczasowe stanowisko w zakresie proporcjonalności doświadczenia żądanego przez spółkę w przedmiotowym postępowaniu. Jej zdaniem, nie naruszyła art. 7 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p., gdyż wymóg proporcjonalności został zachowany.

Z ostrożności skarżąca wskazała na nieprawidłowość zarzutów organu dotyczących minimalnej wielkości każdej z dostaw, jakimi winni się wylegitymować oferenci. Organ błędnie przyjmuje, że wymóg wykazania doświadczenia w postaci "co najmniej jednej dostawy, w ilości co najmniej 5 sztuk autobusów oferowanej marki i typu zasilanych gazem CNG" - oznacza, że doświadczenia nie można było wykazać kumulowanymi dostawami w ilości poniżej 5 sztuk. Organ błędnie zakłada, że konieczne było łączne spełnienie dwóch warunków: co najmniej jednej dostawy, przy czym każda dostawa nie mogła być mniejsza niż 5 sztuk. Powyższe rozumienie zapisu nie było intencją zamawiającego i nie wynika z literalnej treści. Wymóg dotyczył wylegitymowania się co najmniej jedną dostawą - co oczywiste niższego wymogu nie można było wskazać, przy czym w tej dostawie lub dostawach oferent winien wykazać sprzedaż co najmniej 5 sztuk autobusów o wskazanych parametrach. Oznacza to, że oferent legitymujący się np. dwiema dostawami, przy czym jedna opiewałaby na 2 sztuki, zaś druga na 3 - spełniałby warunki wykazania żądanego doświadczenia.

Istotne jest, że powyższy zapis nie był przedmiotem pytań oferentów. Gdyby tylko takie pytanie się pojawiło zamawiający mógłby jednoznacznie wyjaśnić treść wymogu. Podobnie dotychczas kwestia ta nie była przedmiotem argumentacji organu ani Instytucji Audytowej.

Organ dokonał błędnej oceny zebranego materiału dowodowego, co za tym idzie błędnie ocenił stan faktyczny. Organ na podstawie zebranych dowodów doszedł do nieprawidłowych wniosków, a mianowicie, iż zamawiający doprowadził do dyskryminacji wykonawców poprzez określenie nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na gruncie niniejszej sprawy nie sposób zarzucić spółce nieproporcjonalności i naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Uzasadnienie decyzji w obu instancjach jest bardzo ogólnikowe i nie zawiera konkretnych, mierzalnych argumentów. Organ poprzestaje na twierdzeniu, że zastosowany przez zamawiającego warunek ogranicza konkurencję i stanowi przejaw dyskryminacji niektórych producentów, którzy mogliby z powodzeniem zrealizować zamówienie. Jednocześnie nie wskazuje żadnych danych rynkowych na temat podmiotów, które miałyby być wykluczone z przetargu ze względu na zastosowanie w stosunku do nich warunku doświadczenia.

Organ nie wskazał na czym dokładnie miałoby polegać naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. Nie wskazano także ani jednego wykonawcy pokrzywdzonego rzekomym nieproporcjonalnym wymogiem zamawiającego. Organ poprzestał na wskazaniu, że "wymóg wykazania się dostawą aż 5 sztuk autobusów z instalacją CNG mógł ograniczyć dostęp do zamówienia, skutkiem czego tylko wąska grupa wykonawców mogła do niego przystąpić, podczas gdy zamówienie mogliby należycie wykonać także inni wykonawcy". W żadnym stopniu organ nie sprostał wymogowi wyjaśnienia jakie konkretnie podmioty zostały wykluczone z udziału w postępowaniu, nie precyzuje także o jakiej wąskiej grupie wykonawców uprawnionych do udziału w przetargu wspomina. Organ nie wskazuje także jakie konkretnie wymogi uznałby za proporcjonalne w przedmiotowej sprawie.

Dodatkowo w uzasadnieniu decyzji organ nie wyjaśnił rozbieżności pomiędzy swoją interpretacją zapisów SIWZ wyrażoną w informacji pokontrolnej nr [...] z kontroli realizacji projektu, a aktualnym stanowiskiem wyrażonym w decyzji. Stanowisko organu w informacji pokontrolnej kształtowało się następująco: " (...) Trudno zarzucić zamawiającemu, że ogranicza konkurencję i dostęp do zamówienia, gdy będzie wymagał wykazania się jednym zamówieniem "co najmniej 5 sztuk autobusów" w sytuacji gdy przedmiot zamówienia obejmuje dostawę 5 sztuk fabrycznie nowych miejskich autobusów.

Skarżąca przytoczyła poglądy doktryny dotyczące obowiązku wymagania od wykonawców wykazania się wiedzą i doświadczeniem podkreślając, że zgodnie z dyspozycją art. 23 ust. 1 P.z.p., nie ograniczyła możliwości wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne, zaś postawiony warunek wykonania, "co najmniej jednej dostawy, w ilości co najmniej 5 sztuk autobusów nie ogranicza dostępu do zamówienia mniejszym wykonawcom funkcjonującym na rynku Unii Europejskiej. W związku z czym każdy z wykonawców dysponujący doświadczeniem dostawy co najmniej jednego autobusu może wziąć udział w postępowaniu przetargowym wspólnie z innymi wykonawcami składając ofertę wspólną.

Skarżąca zwróciła uwagę na rozdźwięk pomiędzy dotychczasowym stanowiskiem Instytucji Zarządzającej, która stwierdza, że "ponad wszelką wątpliwość należy stwierdzić, że postawiony warunek wykonania, "co najmniej jednej dostawy, w ilości co najmniej 5 sztuk autobusów" nie ogranicza dostępu do zamówienia mniejszym wykonawcom funkcjonującym na rynku Unii Europejskiej", a aktualnym twierdzeniem o naruszeniu przez skarżącą art. 7 ust. 1 P.z.p. Rozbieżność w stanowiskach stanowi rażące naruszenie art. 8 kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez naruszenie zasady zaufania stron do władzy publicznej.

W konsekwencji opisanych uchybień proceduralnych, organ niewłaściwie zastosował art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 P.z.p. uznając, iż doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd uchyla zaskarżoną decyzję (postanowienie), jeśli stwierdzi, że wydano ją z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub z naruszeniem prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy – art. 145 §1 pkt 1 lit. a) i lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej jako "p.p.s.a."). W przeciwnym razie Sąd skargę oddala (art. 151 p.p.s.a).

W tak określonym zakresie kognicji Sąd uznał, że skarga zasługiwała na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Sąd odniósł się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania. Skarżąca zarzucała organowi naruszenie art. 7, 77 i 80 Kpa przez wybiórcze zbadanie materiału dowodowego i niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy.

Przede wszystkim zauważyć trzeba, że okoliczności faktyczne, podlegające ustaleniu w niniejszej sprawie, to przede wszystkim fakt otrzymania środków europejskich oraz treść zapisów zawartych w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu.

Te okoliczności faktyczne nie były sporne; spór między organem a skarżącą sprowadza się wyłącznie do prawnej oceny ustalonych faktów. Natomiast pogląd prawny organu może podlegać zmianom, o ile organ wykaże, że są ku temu uzasadnione podstawy. Wyłącznie nieuzasadniona zmienność poglądu organu stanowi naruszenie art. 8 Kpa. Zasada zaufania obywatela do państwa nie oznacza bowiem, że organ nie może zmieniać ocen prawnych - w szczególności gdy zmiana prowadzi do prawidłowego zastosowania określonych przepisów - ale nie może tego czynić dowolnie, w sposób uniemożliwiający kontrolę argumentacji przemawiającej, w jego ocenie, za przedmiotową zmianą.

W realiach niniejszej sprawy organ przyznał w zaskarżonej decyzji, że nadesłane ogłoszenie dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostało zaopiniowane pozytywnie, ale z zastrzeżeniem.

Ponadto tego rodzaju opinia nie jest dla zamawiającego wiążąca ani nie daje gwarancji, że w postępowaniu nie zostaną stwierdzone nieprawidłowości. W niniejszej sprawie właśnie tak się stało. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p. zostało stwierdzone w wyniku czynności kontrolnych realizowanych przez Instytucję Audytową. Pisma wyjaśniające beneficjenta oraz wspierające je wyjaśnienia Instytucji Zarządzającej nie przekonały Instytucji Audytowej do zmiany swojego stanowiska, która podtrzymała je w dokumencie "Roczne Sprawozdanie Audytowe - Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa za okres od 1 lipca 2011 r. do 30 czerwca 2012 r.".

W tej sytuacji Zarząd Województwa na posiedzeniu w dniu 16 stycznia 2014 r. przyjął ustalenia Instytucji Audytowej, stwierdzające ww. naruszenie.

Zatem organ podjął zaskarżoną decyzję po uprzednim dokonaniu oceny całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. Nie ulega bowiem wątpliwości, że ustalenia kontroli zawarte w protokole kontroli są dowodem, który podlega ocenie organu administracji podejmującego rozstrzygnięcie co do istoty sprawy.

Rozważyć więc należało, czy wydane rozstrzygnięcie odpowiada przepisom prawa materialnego.

W orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (por. wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych z 18 stycznia 2011 r., I SA/Bk 598/10 publ. LEX nr 7477520, z 1 sierpnia 2012 r., I SA/Gd 727/12, z 9 listopada 2011 r., I SA/Bk 132/11). Ponadto nie sposób przyjąć, aby ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków nie zaliczał przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych lub też innych ustaw mających zastosowanie przy realizacji określonego projektu (na przykład ustawy z dnia 7 lipca 2004 r. – Prawo budowlane, czy też ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska).

Dlatego też istotna w sprawie była ocena, czy i jakich nieprawidłowości dopuścił się beneficjent podczas realizacji projektu objętego dofinansowaniem, a konkretnie w prowadzonym przez siebie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny, czy strona skarżąca przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z dnia 22 lipca 2010 r. na dostawę 5 sztuk fabrycznie nowych miejskich autobusów jednoczłonowych zasilanych sprężonym gazem ziemnym CNG, realizując umowę o dofinansowanie projektu pod nazwą: "(...)" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013 Osi Priorytetowej 3, z naruszeniem przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, a jeśli tak, to czy stwierdzone nieprawidłowości uzasadniały nałożenie na stronę skarżącą korekt finansowych oraz zobowiązanie jej do zwrotu środków przyznanych na dofinansowanie ww. projektu.

Nie było sporu między stronami, co do ustalenia, że w postępowaniu przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego z dnia 22 lipca 2010 r. na dostawę 5 sztuk fabrycznie nowych miejskich autobusów jednoczłonowych zasilanych sprężonym gazem ziemnym CNG w oparciu o przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 P.z.p. w punkcie III.2.3 ogłoszenia i w pkt. 5.3 SIWZ zawarto wymóg wykazania się wykonaniem "co najmniej jednej dostawy, w ilości co najmniej 5 sztuk autobusów oferowanej marki i typu, zasilanych CNG".

W ocenie organu zamawiający doprowadził do dyskryminacji wykonawców poprzez określenie nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wymóg wykazania się dostawą co najmniej 5 sztuk autobusów w sytuacji gdy przedmiotem zamówienia jest identyczna liczba pojazdów stanowi naruszenie ww. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. Organ ocenił, że określenie warunków w sposób jaki zrobił to zamawiający mogło prowadzić do wykluczenia uczestnictwa w postępowaniu wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie. Wymóg wykazania się dostawą aż 5 sztuk autobusów z instalacją CNG mógł ograniczyć dostęp do zamówienia, skutkiem czego tylko wąska grupa wykonawców mogła do niego przystąpić, podczas gdy zamówienie mogliby należycie wykonać także inni wykonawcy.

Poglądu tego nie podziela skarżąca, zarzucając organowi brak podstaw do kwestionowania przedmiotowego wymogu jako nadmiernego i nieodpowiadającego zasadom proporcjonalności.

Eksponując stanowisko wyrażane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, skarżąca zwróciła uwagę na szczególne uzasadnienie dla stosowania odpowiednich wymogów w zakresie doświadczenia. Jest ona bowiem przewoźnikiem świadczącym usługi transportu zbiorowego na rzecz mieszkańców S. i okolic. Nie może sobie pozwolić na zastosowanie rozwiązań niesprawdzonych, mogących rodzić liczne problemy eksploatacyjne. Dlatego też przedsiębiorstwo nie może dokonać zakupu autobusów od kontrahenta, który nie ma żadnego lub ma znikome doświadczenie w produkcji autobusów.

Określenie wymogu na niższym niż 5 sztuk poziomie mogłoby doprowadzić do wyłonienia wykonawcy, który wyprodukował kilka eksperymentalnych modeli i nie ma żadnego potwierdzenia ich prawidłowej eksploatacji. Istnieje ogromne ryzyko, że taki produkt byłby obarczony wadami, nie wykrytymi dotąd w eksploatacji (tzw. "wady wieku dziecięcego"). Wykonawca taki nie daje rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia. Powyższe mogłoby zagrażać bezpieczeństwu transportu publicznego w S. oraz bezpieczeństwu ekonomicznemu zamawiającego.

Wobec tak zarysowanego przedmiotu sporu, podkreślenia wymaga, że stosownie do art. 7 ust. 1 P.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Przepis ten statuuje fundamentalne zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne, określanej też jako zasada "sprawiedliwego traktowania oferentów" (por. A. Sołtysińska, Europejskie prawo zamówień publicznych, Kraków 2006, s. 106 i nast.). Dostrzec trzeba, że zasada równego i niedyskryminującego traktowania wykonawców jest podstawą wspólnotowego prawa zamówień publicznych. Zasadę tę wyrażono w art. 2 dyrektywy 18/2004 i w art. 10 dyrektywy 17/2004, w których zasadę równego traktowania wykonawców połączono z zasadą transparentności.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące m.in. posiadania wiedzy i doświadczenia. Natomiast opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 4 P.z.p.).

W świetle powołanych przepisów - jak słusznie zauważył organ - ograniczanie uczciwej konkurencji jest niedopuszczalne. Jednakże zakazu tego nie można utożsamiać z niemożliwością ustalania przez zamawiającego określonych standardów poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami, jeśli tylko w jakimkolwiek stopniu ograniczają one konkurencję jako taką.

Nie wymaga szerszego uzasadnienia, że zamawiający jest zobowiązany zachować szczególną dbałość o wybór kontrahenta i zapewnić, aby przedmiot zamówienia publicznego wykonywał podmiot wiarygodny i zdolny do jego realizacji.

Jak podkreśla się w literaturze przedmiotu, istotą zasad wynikających z art. 7 P.z.p. jest zapewnienie efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz umożliwienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania (por. M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, s. 75). Nie chodzi więc o to, by umożliwić dostęp do udziału w postępowaniu każdemu i jakiemukolwiek wykonawcy, lecz tylko takim wykonawcom, którzy są zdolni do wykonania zamówienia. W związku z tym stawiane w SIZW wymagania powinny określać poziom, który gwarantuje prawidłowe wykonanie zawartej w następstwie umowy. Zamawiający jest zatem uprawniony i zobligowany do precyzyjnego określenia warunków, jakie musi spełniać każdy wykonawca, aby jego oferta mogła być poddana merytorycznej ocenie. Wymogi te nie mogą jedynie ograniczać uczciwej konkurencji, czyli muszą być możliwe do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy.

Przesłanki określone w art. 22 ust. 1 P.z.p. powinny być odniesione do konkretnego zamówienia. Z tego względu zamawiający powinien określić w SIZW warunki ubiegania się o zamówienie w sposób, który zapewni mu uzyskanie usług odpowiedniej jakości. Może zatem wskazywać wymagania, które winien spełniać wykonawca ubiegający się o określone zamówienie i w tym zakresie wskazywać, jakie konkretne wymogi ma spełniać wykonawca, poprzez wykazanie się odpowiednim doświadczeniem zawodowym i wiedzą, czy też potencjałem technicznym, wskazując jego rodzaj właściwy dla przedmiotu zamówienia publicznego i w kontekście potrzeby jego udzielenia. Jeśli SIZW nie zawierałby tego rodzaju wymogów, wówczas każdy z wykonawców mógłby w sposób dowolny wykazywać istnienie przesłanek z art. 22 ust. 1 P.z.p.

Zdaniem Sądu, w okolicznościach niniejszej sprawy, postawiony przez zamawiającego wymóg wykazania się wykonaniem "co najmniej jednej dostawy, w ilości co najmniej 5 sztuk autobusów oferowanej marki i typu, zasilanych CNG" nie oznacza naruszenia art. 7 ust.1 i art. 22 ust. 4 P.z.p.

Skarżąca konsekwentnie argumentowała, że trudno zarzucić zamawiającemu, że ogranicza konkurencję i dostęp do zamówienia, gdy będzie wymagał wykazania się jednym zamówieniem "co najmniej 5 sztuk" autobusów w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia obejmuje dostawę 5 sztuk fabrycznie nowych miejskich autobusów.

Wskazywała, że doświadczenie wykonawcy objawiające się w liczbie dostarczonych autobusów jest istotne dla prawidłowego wykonania zamówienia. Nie byłoby bowiem prawidłowe przyjęcie za wiarygodnego wykonawcę, producenta, który dostarczył bardzo małą liczbę autobusów (poniżej 5 sztuk), ale za to oświadczyłby, iż posiada techniczną wiedzę i umiejętności oraz organizacyjną zdolność wykonania zamówienia, gdyż dysponuje potencjałem technicznym i kadrowym. Sam potencjał techniczny i kadrowy nie gwarantuje realizacji zamówienia, potrzeba do tego również między innymi stosownego doświadczenia. Uzasadnia to stosowanie wymogu zrealizowania określonego poziomu dostaw.

Skarżąca podkreśliła, że nie jest w stanie określić warunków dotyczących liczby pracowników, kwalifikacji kadry, sprzętu jakim dysponuje wykonawca. Zamawiający w tej dziedzinie nie ma bowiem żadnego doświadczenia, a jego ocena co do koniecznych wymagań byłaby oparta jedynie na przypuszczeniach.

W ocenie Sądu, oceny powyższej argumentacji skarżącej nie można dokonywać – jak to uczyniono w niniejszej sprawie - w oderwaniu od rodzaju prowadzonego postępowania, stopnia jego skomplikowania, zakresu wymaganych wiadomości, czy umiejętności specjalnych. Warunki udziału w postępowaniu są konkretyzowane w indywidualnych uwarunkowaniach danego postępowania i winny być formułowane w sposób odpowiadający co do wielkości, charakteru, złożoności oraz rodzaju przedmiotu zamówienia.

W świetle art. 22 ust. 1 i 4 P.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; sytuacji ekonomicznej i finansowej, natomiast dokonany przez zamawiającego opis sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ przyjął, że określenie warunków w sposób jaki zrobił to zamawiający w mogło prowadzić do wykluczenia uczestnictwa w postępowaniu wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie. Wymóg wykazania się dostawą aż 5 sztuk autobusów z instalacją CNG mógł ograniczyć dostęp do zamówienia, skutkiem czego tylko wąska grupa wykonawców mogła do niego przystąpić, podczas gdy zamówienie mogliby należycie wykonać także inni wykonawcy.

Organ nie wyjaśnił jednak dostatecznie, w jaki sposób zawarty w punkcie III.2.3 ogłoszenia i w pkt. 5.3 SIWZ wymóg wykazania się wykonaniem "co najmniej jednej dostawy, w ilości co najmniej 5 sztuk autobusów oferowanej marki i typu, zasilanych CNG" wpływa na naruszenie zasady proporcjonalności.

Zgodnie bowiem z art. 22 ust. 4 P.z.p., opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Opis ten powinien więc uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, jego zakres, stopień złożoności. Zamawiający nie może formułować wymagań przewyższających warunki wystarczające do należytego wykonania zamówienia. Wymagania te nie mogą też być zbyt liberalne i powodować, że do udziału w postępowaniu zostaną dopuszczeni wykonawcy, którzy nie są w stanie zrealizować zamówienia w sposób należyty.

Należy przy tym zauważyć, że przepis ten nie nakazuje określania warunku mniejszego niż przedmiot zamówienia, lecz proporcjonalnego, a zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego, http://sjp.pwn.pl/, "proporcja" to wzajemny stosunek dwóch lub więcej wielkości; równość dwóch stosunków między wielkościami, a zatem proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oznaczałoby "mniej więcej taki sam" jak przedmiot zamówienia, jednocześnie "nie za duży, ale i nie za mały". Tym samym trudno twierdzić, że 5 nie jest proporcjonalne do 5, skoro jest to idealna "równość dwóch stosunków".

Należy przy tym zauważyć, że skarżąca wyjaśniła w toku postępowania poprzedzającego wydanie zaskarżonej decyzji przyczynę takiego określenia postawionego warunku. W realiach niniejszej sprawy, warunek wiedzy i doświadczenia odnoszący się do wyprodukowanych już autobusów zasilanych CNG w najbardziej prosty i miarodajny sposób wskazuje, czy istnieje wysokie prawdopodobieństwo osiągnięcia zamierzonego efektu.

Z powyższych względów zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 P.z.p. okazał się zasadny, co ma wpływ na możliwość zastosowania w sprawie art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

Podzielić natomiast należy stanowisko organu zawarte w odpowiedzi na skargę, że dla oceny prawidłowości sformułowania warunku nie jest konieczne wskazanie, który z podmiotów został wykluczony od możliwości uczestnictwa w postępowaniu.

Ponownie rozpoznając przedmiotową sprawę, organ uwzględni ocenę prawną zawartą w niniejszym wyroku.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. O wstrzymaniu wykonalności uchylonej decyzji Sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a.

Sąd zasądził na rzecz skarżącej koszty postępowania sądowego zgodnie z art. 200, art. art. 205 § 2 i art. 209 p.p.s.a.