Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 89/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2024-04-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 15 ust. 1, art. 22 ust. 1a, art. 24 ust. 1, 5 i 6, art. 25 ust. 1, art. 36 ust. 1, art. 38 ust. 4 i 4a pkt 2, art. 39, art. 40 ust. 1, 2 i 3, art. 41 pkt 7 i 7a, art. 69 ust. 1 pkt 7
journal: Dz.U. 2021 poz 1129
law: Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36, art. 143 ust. 2
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Dnia 19 kwietnia 2024 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Kowalska, Sędzia WSA Joanna Wyporska-Frankiewicz (spr.), , Protokolant Sekretarz sądowy Ewa Górska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2024 roku sprawy ze skargi Gminy Rogów na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 20 kwietnia 2022 roku nr 3/2022/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z 20 kwietnia 2023 r., po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy złożonego przez Gminę Rogów, w związku z decyzją Zarządu Województwa Łódzkiego z 29 listopada 2021 r., określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 150 621,35 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 25 października 2019 r. do dnia zwrotu środków, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę Rogów z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r., poz. 305 ze zm.), w związku z realizacją projektu pn.: "Budowa instalacji do produkcji energii i ciepła ze źródeł odnawialnych na terenie gminy Rogów", na podstawie umowy o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.04.01.01-10-0002/18-00 z 11 lutego 2019 r., zmienionej aneksem nr UDA-RPLD.04.01.01-10- 0002/18-01 z 5 lipca 2019 r.; aneksem nr UDA-RPLD.04.01.01-10-0002/18-02 z 22 sierpnia 2019 r. oraz aneksem nr UDA-RPLD.04.01.01-10-0002/18-03 z 23 grudnia 2019 r. - Zarząd Województwa Łódzkiego utrzymał w mocy decyzję własną z 29 listopada 2021 r.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny i prawny.

Zarząd Województwa Łódzkiego, na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.04.01.01-10-0002/18-00 z 11 lutego 2019 r. ze zm., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2014 - 2020, przyznał Gminie Rogów dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 1 789 250,00 zł na realizację projektu pn. "Budowa instalacji do produkcji energii i ciepła ze źródeł odnawialnych na terenie gminy Rogów". Głównym celem projektu było zwiększenie produkcji energii ze źródeł odnawialnych, przy jednoczesnym zmniejszeniu wykorzystania konwencjonalnych źródeł energii w Gminie Rogów. Realizacja projektu miała przyczynić się do poprawy stanu środowiska naturalnego w wyniku redukcji emisji zanieczyszczeń do atmosfery. Beneficjent w ramach projektu przewidział dostawę, montaż oraz uruchomienie specjalistycznej instalacji w prywatnych budynkach mieszkalnych, zlokalizowanych na terenie Gminy Rogów. Zgodnie z umową o dofinansowanie z 11 lutego 2019 r. ze zm., okres realizacji projektu określono jako zgodny z okresem wskazanym we wniosku o dofinansowanie, tj. od 12 listopada 2018 r. do 20 grudnia 2019 r.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ przeprowadziła w dniach 19 - 21 maja 2020 r. kontrolę planową na dokumentach, w trakcie której sprawdzono prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa instalacji do produkcji energii i ciepła ze źródeł odnawialnych na terenie gminy Rogów". Postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 ze. zm.) - dalej: "ustawa Pzp" - w ramach przetargu nieograniczonego, w procedurze odwróconej, o wartości przekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ww. ustawy. Przedmiotem zamówienia było sporządzenie dokumentacji projektowej oraz dostawa, montaż i uruchomienie 60 kompletów zestawów fotowoltaicznych, 10 kotłów na biomasę oraz 15 zestawów kolektorów słonecznych. Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia została ustalona 22 kwietnia 2019 r. na podstawie zestawienia szacunkowych kosztów zamówienia określonych w programie funkcjonalno-użytkowym na kwotę 2 043 000,00 zł netto (równowartość 473 827,03 euro). Postępowanie przeprowadziła Komisja Przetargowa powołana przez Wójta Gminy Rogów 6 maja 2019 r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 15 maja 2019 r. w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej (dalej: Dz.Urz.UE) pod nr 2019/S 093-224219. W tym samym dniu zamieszczono je na stronie internetowej zamawiającego oraz w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego. Termin składania ofert został określony na 17 czerwca 2019 r. do godz. 10.00. W związku z wnioskami o wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający dokonał trzech modyfikacji treści SIWZ, o czym poinformował wykonawców mailem i na stronie internetowej. Zamawiający dwukrotnie przedłużał termin składania ofert. Pierwszy raz do 5 lipca 2019 r. do godz. 10.00, następnie do 8 lipca 2019 r. do godz. 10.00. Następnie, 12 czerwca 2019 r., strona na podstawie art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Pzp, przekazała Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (dalej: UPUE) pierwsze sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu, które zostało opublikowane w Suplemencie do Dz.Urz.UE pod nr 2019/S 114-279768 17 czerwca 2019 r. Kolejne sprostowania ogłoszenia o zamówieniu ukazały się w Suplemencie do Dz.Urz.UE w dniach: 20 czerwca 2019 r. (nr 2019/S 117-287002) oraz 28 czerwca 2019 r. (nr 2019/S 123-300216). Wskazane powyżej sprostowania zostały zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego. Strona nie przewidziała możliwości składania ofert częściowych, ani ofert wariantowych oraz udzielenia zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający wymagał natomiast wniesienia wadium w kwocie nie większej niż 3% szacunkowej wartości zamówienia, zgodnie z art. 45 ust. 4 ustawy Pzp, w wysokości 20 000,00 zł oraz w formie wynikającej z art. 45 ust. 6 ustawy Pzp. Kryteriami wyboru najkorzystniejszej oferty były cena - waga 60%, wydłużenie okresu gwarancji jakości i rękojmi - waga 40%. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, wpłynęły dwie oferty: oferta nr 1 – A. Sp. z o.o., S. 141D, [...] S., z ceną 2 129 075,58 zł brutto i okresem gwarancji 60 miesięcy; oraz oferta nr 2 – B. Sp. z o.o. Sp.k., ul. M. 157, [...] W., z ceną 2 392 017,60 zł brutto i okresem gwarancji 60 miesięcy. Wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia, w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia informacji z otwarcia ofert na stronie internetowej, oświadczenia o przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej. 9 lipca 2019 r. wykonawca B. Sp. z o.o. Sp.k. zwrócił się z pisemną prośbą do zamawiającego o przedłożenie kopii ofert przetargowych, które wpłynęły w przedmiotowym postępowaniu. 10 lipca 2019 r. zamawiający wezwał wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, tj. A. Sp. z o.o., na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, mianowicie:

1. w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, m.in.: wykaz dostaw spełniających wymagania określone w rozdziale IX ust. 1 pkt 3 lit. a) SIWZ wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert;

2. w zakresie spełnienia przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego;

3. w zakresie braku podstaw wykluczenia, m.in.:

• informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert;

• odpowiedniego zaświadczenia z właściwego urzędu skarbowego, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;

• odpowiedniego zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

8 sierpnia 2019 r. zamawiający zawarł z wybranym wykonawcą – A. Sp. z o.o. umowę nr 59/2019 z ceną wykonania 2 129 075,58 zł brutto oraz okresem gwarancji 60 miesięcy. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Suplemencie do Dz.Urz.UE pod nr 2019/S 157-387418 z 16 sierpnia 2019 r. Do umowy o udzielenie zamówienia publicznego strony podpisały, zgodnie z art. 144 ustawy Pzp, następujące aneksy: aneks nr 1 z 14 października 2019 r. dotyczący zmiany terminu opracowania kompleksowej dokumentacji projektowej oraz wykonania robót budowlanych w oparciu o dokumentację projektową do 29 października 2019 r., oraz aneks nr 2 z 28 października 2019 r. dotyczący wydłużenia terminu wykonania robót budowlanych do 18 listopada 2019 r. oraz zwiększenia wynagrodzenia za wykonanie umowy z 2 129 075,58 zł brutto do 2 131 243,66 zł brutto. Przed sporządzeniem pierwszej informacji pokontrolnej, pismem z 7 lipca 2020 r. IZ RPO WŁ wystąpiła do beneficjenta o złożenie wyjaśnień, m. in. w zakresie: - podania przyczyn niewskazania w ogłoszeniu o zamówieniu przesłanek wykluczenia, niezbędnych oświadczeń lub dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia zgodnie z dyspozycją art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp; - podania przyczyn żądania przez zamawiającego od wykonawców/podmiotów zagranicznych przedłożenia dokumentu na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp, których nie wymagał od wykonawców krajowych; - wskazania podstaw żądania od wykonawców zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego oraz oświadczenia wykonawcy o niezaleganiu z opłaceniem podatków i opłat lokalnych, przy braku wskazania fakultatywnej przesłanki wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp; - wskazania powodów rozbieżności w rozdziałach SIWZ - mianowicie w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.1.3. oraz w rozdziale IX ust. 1 pkt 3 SIWZ, dotyczącym warunków udziału w postępowaniu - zamawiający wskazuje, iż: "Wykonawca wykaże się doświadczeniem należytego wykonania, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składnia ofert, (...) następującym doświadczeniem: Realizacją min. 1 roboty (...), natomiast w rozdziale XI ust. 2 pkt 2 SIWZ odnoszącym się do dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zażądał przedstawienia wykazu dostaw, wykonanych w okresie ostatnich trzech lat", a także wyjaśnienia w jaki sposób zamawiający dokonał oceny przedmiotowego warunku. W odpowiedzi na wskazane powyżej pismo z 7 lipca 2020 r. do Instytucji Zarządzającej w dniu 20 lipca 2020 r. wpłynęły wyjaśnienia Gminy Rogów z 14 lipca 2020 r. Beneficjent podał, że nieumieszczenie warunków zgodnie z dyspozycją z art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp spowodowane jest konstrukcją formularza, który nie zawiera wszystkich elementów wymaganych w art. 41 ustawy Pzp. Powołał się przy tym na pismo Ministra Rozwoju z 25 sierpnia 2017 r., zgodnie z którym brak ww. informacji w ogłoszeniu o zamówieniu może być traktowany jako uchybienie formalne. Zamawiający poinformował także, że 28 czerwca 2019 r. w Dz.Urz.UE ukazało się sprostowanie do ogłoszenia o zamówieniu, w którym brakujące elementy zostały uzupełnione. W dalszej części wyjaśnień Gmina Rogów stwierdziła, że przez pomyłkę przepisała dyspozycję § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto beneficjent przyznał, że wprawdzie nie wskazał przesłanki fakultatywnej wykluczenia z postępowania z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, ale wymienił przesłankę obligatoryjną zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp. Strona przywołała wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2278/16, z 16 grudnia 2016 r., na podstawie którego oparła swoje żądania dotyczące zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS. Odnośnie rozbieżności w poszczególnych rozdziałach SIWZ, a także w ogłoszeniu o zamówieniu, Gmina Rogów podała, że oznaczyła przedmiot zamówienia jako dostawy oraz wskazała, że niefortunnie w rozdziale IX ust. 1 pkt 3 SIWZ posłużyła się terminem roboty, ale w dalszych częściach SIWZ używa już terminu dostawy.

W wyniku przeprowadzonej w dniach 19 - 21 maja 2020 r. kontroli, Zespół kontrolny wydał 3 sierpnia 2020 r. Informację pokontrolną nr RPIII.44.36.2020, w której stwierdził wystąpienie następujących naruszeń:

1) Naruszenie art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp poprzez niewskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu podstaw wykluczenia, wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia. Zespół kontrolny podkreślił, że Gmina Rogów nie wskazała w sposób jednoznaczny, że ze wzglądu na ograniczenia techniczne, takie jak określony limit znaków w formularzu, informacje te zostały szczegółowo opisane w dokumentacji przetargowej, np. SIWZ. Brak wskazania podstaw wykluczenia oraz czytelnego odesłania do SIWZ mógł wpłynąć na ograniczenie zainteresowania postępowaniem przez potencjalnych zagranicznych wykonawców. Z uwagi na fakt, iż stwierdzone naruszenie wypełnia przesłanki nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L. z 2013 r. Nr 347 s. 320 ze zm.) – dalej: "rozporządzenie nr 1303/2013", Zespół kontrolny uznał za konieczne obciążenie postępowania o zamówienie publiczne korektą w wysokości 10%, zgodnie z poz. 11 załącznika do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2018 r., poz. 971) - dalej: rozporządzenie ws. obniżania korekt finansowych. Podstawowa stawka korekty z ww. pozycji wynosi 25%, z możliwością jej obniżenia do 10% albo 5%. Organ uznał, że zastosowanie stawki maksymalnej byłoby niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości. Obniżono wysokość korekty do 10%;

2. Zaniechanie żądania od wykonawców krajowych informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp. Zgodnie z rozdziałem VII. Wykonawcy/podmioty zagraniczne SIWZ, dokument ten był żądany od podmiotów zagranicznych. Kontrola stwierdziła, że zamawiający miał obowiązek żądać pełnego katalogu dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia wymienionych w § 5 pkt 1-10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Powyższe naruszenie wpisuje się w kategorię nieprawidłowości indywidualnej, wskazaną w pozycji nr 19 załącznika do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych. W związku z przedmiotowym naruszeniem przewidziano stawkę procentową w wysokości 5%;

3. Naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj. zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego. Dokumenty te służą potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnej przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, której strona nie przewidziała w dokumentach przetargowych, w związku z czym ich żądanie jest niezasadne. Z uwagi na fakt, iż stwierdzone naruszenie wypełnia przesłanki nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, Zespół kontrolny uznał za konieczne obciążenie postępowania o zamówienie publiczne korektą w wysokości 5%, zgodnie z poz. 19 załącznika do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych;

4. Naruszenie art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust 1 tejże ustawy, poprzez rozbieżne określenie warunku udziału w postępowaniu w stosunku do wymaganego dokumentu na jego potwierdzenie. W rozdziale IX ust. 1 pkt 3 ppkt 1 SIWZ dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej oraz w sekcji III.1.3. ogłoszenia o zamówieniu, dotyczącej zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych, zamawiający wskazał, iż: "Wykonawca wykaże się doświadczeniem należytego wykonania w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (...) następującym doświadczeniem: Realizacją min. 1 roboty (...)", natomiast w rozdziale XI ust. 2 pkt 2 SIWZ odnoszącym się do dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu zażądał przedstawienia wykazu dostaw, wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Błędem zamawiającego była odmienność zapisów dotyczących warunku udziału w postępowaniu z dokumentami potwierdzającymi spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Z uwagi na fakt, iż stwierdzone naruszenie wypełnia przesłanki nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, Zespół kontrolny uznał za konieczne obciążenie postępowania o zamówienie publiczne korektą w wysokości 5%, zgodnie z poz. 12 załącznika do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych. Podstawowa stawka korekty z ww. pozycji wynosi 25%, z możliwością jej obniżenia do 10% albo 5%.

W związku z wykryciem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa instalacji do produkcji energii i ciepła ze źródeł odnawialnych na terenie gminy Rogów", kilku przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, zastosowano jedną korektę finansową o najwyższej wartości procentowej, tj. 10% wydatków kwalifikowalnych w ramach przedmiotowego zamówienia, z uwzględnieniem procentowej wysokości dofinansowania ze środków UE. Jednocześnie Zespół kontrolny podkreślił, że brak jest możliwości obniżenia stawki korekty poniżej 10%, ze względu na Decyzję Komisji Europejskiej nr C (2019)3452 z 14 maja 2019 r. ustanawiającą Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych. Dla zbieżnego rodzaju nieprawidłowości indywidualnej, przewidziano w nich stawkę korekty 10%, bez możliwości dalszego miarkowania.

21 sierpnia 2020 r. do IZ RPO WŁ wpłynęły zastrzeżenia beneficjenta z 17 sierpnia 2020 r. do Informacji pokontrolnej z 3 sierpnia 2020 r. W zakresie zarzutu naruszenia art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp strona podniosła, iż niewskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu podstaw wykluczenia, wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia nie stanowi nieprawidłowości z art. 2 pkt 36 rozporządzenie nr 1303/2013. Beneficjent ponownie wskazał, że 25 czerwca 2019 r. wysłał do Dz.Urz.UE sprostowanie, w którym uzupełnił brakujące ogłoszenie o zamówieniu z 15 maja 2019 r. o dyspozycje z art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp. Gmina zauważyła, że nie ciążył na niej obowiązek uzyskania informacji z KRK, ponieważ nie przewidziała w dokumentach przetargowych badania przesłanki fakultatywnej podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp. W złożonych zastrzeżeniach beneficjent zakwestionował również zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego. Zdaniem strony wskazane naruszenie nie stanowi nieprawidłowości z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, beneficjent stwierdził, że wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego uprzednio określając rodzajowo przedmiot zamówienia jako dostawy. Według strony rozbieżności związane z okresem, z jakiego mają pochodzić dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu zawarte w rozdziale XI ust. 2 pkt 2 SIWZ - wykaz dostaw "wykonanych w okresie 3 lat" z rozdziałem IX ust. 1 pkt 3 SIWZ odnoszącym się do zdolności technicznej lub zawodowej - "w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składnia ofert", należy traktować jako omyłkę, która nie wpłynęła na ograniczenie zainteresowania przedmiotowym postępowaniem. W związku z powyższym naruszenie należy traktować, jako uchybienie mające charakter wyłącznie formalny. Dodatkowo strona zarzuciła jednostce kontrolującej, że nie wyjaśniła dlaczego zastosowała metodę wskaźnikową, a nie metodę dyferencyjną oraz nie porównała wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu nieprawidłowości ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie.

W wyniku rozpatrzenia zastrzeżeń beneficjenta, IZ RPO WŁ wydała 4 września 2020 r. ostateczną Informację pokontrolną nr RPIII.44.36.2020, w której podtrzymała swoje wcześniejsze ustalenia. Równocześnie, w odpowiedzi na zarzut niezastosowania metody dyferencyjnej Zespół kontrolny wyjaśnił, że skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone oraz trudne do oszacowania, dlatego też wysokość stawki procentowej została ustalona na podstawie Taryfikatora oraz wyliczona metodą wskaźnikową. W konsekwencji dokonanych przez Zespół kontrolny ustaleń, postępowanie pn. "Budowa instalacji do produkcji energii i ciepła ze źródeł odnawialnych na terenie gminy Rogów", obciążone zostało jedną korektą finansową w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych. Beneficjent został ponownie poinformowany, że nie ma możliwości obniżenia, stawki korekty poniżej 10% ze względu na Decyzję Komisji Europejskiej nr C (2019)3452 z 14 maja 2019 r. ustanawiającą Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych. Dla zbieżnego rodzaju nieprawidłowości indywidualnej, przewidziano w nich stawkę korekty 10% bez możliwości dalszego miarkowania. Zgodnie z zaleceniami pokontrolnymi, zawartymi w ostatecznej Informacji pokontrolnej z 4 września 2020 r., beneficjent został zobowiązany do zwrotu kwot: 158 214,11 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, 8 047,04 zł - pomniejszenie ujęte w refundacji na podstawie wniosku końcowego.

Beneficjent, pismem z 28 września 2020 r. odmówił podpisania ostatecznej Informacji pokontrolnej. Podtrzymał również sformułowane w piśmie z 17 sierpnia 2020 r. zastrzeżenia do treści Informacji pokontrolnej. Podkreślił brak zasadności nałożenia korekty finansowej w związku z nieprawidłowymi ustaleniami Zespołu kontrolnego.

W związku z niewykonaniem przez beneficjenta zaleceń pokontrolnych, IZ RPO WŁ pismem z 3 listopada 2020 r., wezwała beneficjenta do zwrotu, w terminie 14 dni od daty otrzymania wezwania, kwoty 166 261,15 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 25 października 2019 r. do dnia zapłaty lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia złożenia pisma zawierającego zgodę.

Z uwagi na fakt, iż beneficjent nie zastosował się do wezwania z 3 listopada 2020 r. o konieczności zwrotu kwoty należności głównej i odsetek, zaistniały podstawy do wszczęcia z urzędu postępowania administracyjnego. Zawiadomieniem z 20 stycznia 2021 r., poinformowano Gminę Rogów o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w związku z niedokonaniem przez stronę zwrotu środków publicznych.

W konsekwencji przeprowadzonego postępowania administracyjnego, Zarząd Województwa Łódzkiego decyzją z 29 listopada 2021 r. określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 150 621,35 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Zgodnie z ww. decyzją, kwota przypadająca do zwrotu wynika z nałożonych korekt finansowych za naruszenie przez beneficjenta: 1) art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp poprzez niewskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu podstaw wykluczenia, wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 2) art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj. zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego; 3) art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 tejże ustawy poprzez rozbieżne określenie warunku udziału w postępowaniu w stosunku do wymaganego dokumentu na jego potwierdzenie. Organ wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu skutki finansowe stwierdzonych w sprawie nieprawidłowości indywidualnych są pośrednie, rozproszone oraz trudne do oszacowania, dlatego też obliczając wysokość korekty finansowej posłużono się wskaźnikiem procentowym wskazanym w załączniku do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych. Korekta finansowa została wyliczona w oparciu o następujący wzór: Wk = W% x Wkw x Wś (gdzie: Wk – to wysokość korekty finansowej, W% - to wskaźnik procentowy nałożonej korekty, Wkw – to wysokość faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, zaś Wś – to procentowa wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE). Równocześnie z uwagi na treść § 9 ust. 1 rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych (w myśl którego: "W przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu") w przedmiotowym postępowaniu, zastosowano jedną stawkę korekty w wysokości 10%. W tej sytuacji, wysokość korekty wyliczono na kwotę 150 621,35 zł. Jednocześnie organ wskazał, iż wprawdzie w Informacjach pokontrolnych oraz w wezwaniu do zapłaty z 3 listopada 2020 r. podana została kwota w wysokości 166 261,15 zł, niemniej jednak prawidłowa wysokość korekty finansowej wynosi 150 621,35 zł, co wynika z faktu, iż strona na dzień nałożenia korekty finansowej w ramach przeprowadzonej przez IZ RPO WŁ kontroli, sfinansowała fakturę nr FW0023/19/11 z 21 listopada 2019 r. ze środków EFRR w wysokości 1 506 213,45 zł (planowany docelowy montaż finansowy na przedmiotowej fakturze wynosił 1 662 611,47 zł).

22 grudnia 2021 r. do Zarządu Województwa Łódzkiego wpłynął wniosek z 20 grudnia 2021 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy, zakończonej decyzją ZWŁ z 29 listopada 2021 r., w którym beneficjent wniósł o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie. Strona we wniosku zarzuciła IZ RPO WŁ naruszenie art. 2 pkt 36 w związku z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez nieuzasadnione uznanie, że stwierdzone naruszenia miały, bądź mogły mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem i w konsekwencji nałożenie korekty finansowej, mimo braku spełnienia przesłanek i uznania stwierdzonych naruszeń za nieprawidłowości. W zakresie stwierdzonych naruszeń ustawy Pzp beneficjent powtórzył wcześniejszą argumentację zawartą w zastrzeżeniach do Informacji pokontrolnych.

Zaskarżoną na wstępie decyzją Zarząd Województwa Łódzkiego utrzymał w mocy decyzję z 29 listopada 2021 r. w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 150 621,35 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W uzasadnieniu tej decyzji organ odwołał się do treści art. 2 pkt 36, art. 73 oraz art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 wskazując, iż zasady wydatkowania środków europejskich określone są zarówno w regulacjach prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Powyższe przepisy adresowane są przede wszystkim do państwa członkowskiego i obligują to państwo do nakładania korekt finansowych, które mogą być skutkiem zarówno nieprawidłowości systemowych, jak i indywidualnych. Przy ocenie nieprawidłowości skutkujących nałożeniem korekt na stronę umowy o dofinansowanie, należy mieć na względzie treść uregulowań adresowanych do państwa, bowiem chodzi tu w istocie o te same nieprawidłowości w skali pojedynczej lub globalnej. Zaznaczono przy tym, że przepisy ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r., poz. 818) – dalej: "ustawa wdrożeniowa" ustanawiają szczegółowe regulacje w zakresie przyznawania środków z funduszy europejskich. W przepisach tych znajdują potwierdzenie zasady określone w rozporządzeniu nr 1303/2013, w tym zasada ustanawiania na poziomie krajowym kwalifikowalności wydatków w ramach poszczególnych programów operacyjnych, szczegółowe określenie zadań i funkcji instytucji zarządzających. Znajduje to swój wyraz w treści art. 9 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, który określa zadania instytucji zarządzającej, m.in. takie jak prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów - w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego (art. 9 ust. 2 pkt 7); nakładanie korekt finansowych (art. 9 ust. 2 pkt 8), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (art. 9 ust. 2 pkt 9). Jak stanowi art. 2 pkt 12 ustawy wdrożeniowej, korekta finansowa oznacza kwotę, o jaką pomniejsza się współfinansowanie UE dla projektu lub programu operacyjnego w związku z nieprawidłowością indywidualną lub systemową. Dalej organ wskazał, że Gmina Rogów, na podstawie umowy o dofinansowanie z 11 lutego 2019 r. ze zm., otrzymała środki na realizację projektu pn. "Budowa instalacji do produkcji energii i ciepła ze źródeł odnawialnych na terenie gminy Rogów", określonego we wniosku o dofinansowanie. W myśl § 37 tejże umowy, w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają odpowiednie reguły i warunki wynikające z Programu, a także odpowiednie przepisy prawa unijnego i prawa krajowego, w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych (pkt 7). Zgodnie natomiast z treścią § 20 umowy o dofinansowanie projektu, beneficjent udziela zamówień w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zgodnie z postanowieniami i procedurami określonymi w Wytycznych ws. Kwalifikowalności (ust. 1). Instytucja Zarządzająca RPO WŁ, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta ust. 1, może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej oraz § 13 1 14 umowy (ust. 2). Zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Społecznego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 (dalej: Wytyczne ws. kwalifikowalności), w wersji z 19 lipca 2017 r., a więc obowiązującej na dzień wszczęcia kontrolowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. pkt 6.5. pkt 1 "Zamówienia udzielane w ramach projektów", Instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. zł netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania Pzp albo zasady konkurencyjności. Akta sprawy wskazują, że beneficjent jest podmiotem zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp, dlatego też zobowiązany był przeprowadzić postępowanie w oparciu o te przepisy, w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania. W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, Zarząd Województwa Łódzkiego stwierdza, iż beneficjent dopuścił się następujących naruszeń ustawy Pzp: po pierwsze, art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp - poprzez niewskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu podstaw wykluczenia, wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu; po drugie, art. 25 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj. zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego; oraz po trzecie, art. 22 ust. 1a ustawy Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 1 tejże ustawy poprzez rozbieżne określenie warunku udziału w postępowaniu w stosunku do wymaganego dokumentu na jego potwierdzenie.

Odnosząc się do pierwszego naruszenia organ wskazał, że zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu stanowi ważny moment przejścia z etapu przygotowania postępowania, do uruchomienia procedury zmierzającej do uzyskania zamówienia. Od momentu wszczęcia postępowania zamawiający jest związany zarówno przepisami ustawy Pzp, jak również postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający powinien zachować spójność informacji ujętych w ogłoszeniach zamieszczanych na stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego z ogłoszeniami przekazywanymi Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej lub publikowanymi w Biuletynie Zamówień Publicznych, a także z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu jest bowiem obligatoryjnym etapem każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od zastosowanego trybu. Ten element postępowania ma za zadanie zapewnienie prawidłowej realizacji zasady równego traktowania już na samym początku postępowania, poprzez dostarczenie wszystkim potencjalnym oferentom takich samych informacji o zamówieniu i w tym samym czasie. Publikacja ogłoszenia ma na celu również zachowanie zasad: jawności postępowania oraz uczciwej konkurencji. Podstawowym obowiązkiem informacyjnym określonym w art. 11 ustawy Pzp w związku z art. 40 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 41 ustawy Pzp jest zatem opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu zawierającego wszystkie wymagane przepisami ustawy Pzp elementy. Organ podniósł, iż beneficjent w ramach postępowania pn. "Budowa instalacji do produkcji energii i ciepła ze źródeł odnawialnych na terenie gminy Rogów", 10 maja 2019 r. przekazał do UPUE ogłoszenie o zamówieniu, które zostało opublikowane w Suplemencie do Dz.Urz.UE z 15 maja 2019 r. pod nr 2019/S 093-224219. W ogłoszeniu o zamówieniu brak jest informacji o podstawach wykluczenia. Jedynie w sekcji VI. Informacje dodatkowe zostały wskazane dokumenty składające się na ofertę, wśród których znalazły się także dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Zgodnie z sekcją VI. 3. Informacje dodatkowe zamawiający zobowiązał wykonawców do przedłożenia następujących dokumentów: Formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ; Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) według załącznika nr 2 do SIWZ; Jednolitego dokumentu JEDZ w zakresie podmiotu trzeciego na zasobach którego Wykonawca polega (jeżeli dotyczy); Zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zasoby na potrzeby Wykonawcy składającego ofertę, (jeśli dotyczy); Pełnomocnictwa/pełnomocnictwa dla osoby/osób podpisujących ofertę, jeżeli oferta jest podpisana przez pełnomocnika; Dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej; Wykazu dostaw; Wykazu osób; Dokumentu potwierdzającego opis parametrów technicznych pochodzących od producenta lub informacji wygenerowanej elektronicznie z oficjalnego portalu/strony producenta. Należy dołączyć kartę katalogową/dokument informacyjny; Informacje z Krajowego Rejestru Karnego; Zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego; Zaświadczenia właściwej terenowej jednostki; Aktualny odpis z właściwego rejestru lub Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej; Oświadczenia Wykonawcy; Oświadczenia Wykonawcy o braku orzeczenia; Oświadczenia wykonawcy o niezaleganiu z opłaceniem podatków i opłat lokalnych; Oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej. W SIWZ natomiast, w rozdziale VI ust. 6, zamawiający wskazał podstawy wykluczenia dla wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a mianowicie umieścił tam następującą treść, cyt.: "Każdy oddzielnie z Wykonawców występujących wspólnie nie może podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp". Ponadto, w rozdziale IX ust. 9 SIWZ, strona przewidziała, iż: "Z udziału w postępowaniu wyklucza się Wykonawców, którzy podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 i 24 ust. 5 pkt 1 ustawy". Wykaz oświadczeń lub dokumentów, składanych przez Wykonawcę w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia zawarty został w rozdziale XI ust. 4 SIWZ. Zamawiający wymagał: 1) Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; 2) Zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zezwolenie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; 3) Zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; 4) Aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt.1 ustawy; 5) Oświadczenia wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo – w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji - dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcia wiążącego porozumienia w sprawie spłaty tych należności – wg Załącznika nr 7 do SIWZ pkt 1; 6) Oświadczenia wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego, tytułem środka zapobiegawczego, zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne - wg Załącznika nr 7 do SIWZ pkt 2; 7) Oświadczenia wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2016 r., poz. 716); Załącznika nr 7 do SIWZ pkt 3. Jak zatem wynika z powyższego, w ogłoszeniu o zamówieniu przekazywanym do publikacji UPUE, beneficjent nie wskazał podstaw wykluczenia oraz wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz pełnego wykazu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie strona nie wskazała w żaden sposób, że ze względów technicznych nie miała możliwości umieszczenia w przedmiotowym dokumencie wszystkich informacji. Nie zamieściła również bezpośredniego odesłania do pozostałych dokumentów przetargowych, m.in. SIWZ, gdzie potencjalni wykonawcy mogliby zapoznać się ze szczegółami dotyczącymi toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym nie wypełniła normy wynikającej z art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp. Organ odwoławczy podkreślił fakt, że instytucja wykluczenia jest jedną z podstawowych instytucji znajdujących się w ustawie Pzp, której celem jest eliminacja z postępowania konkretnych wykonawców niespełniających określonych warunków, odnoszących się do cech podmiotowych. Jej użycie zamyka lub otwiera przed wykonawcą możliwość ubiegania się o uzyskanie zamówienia. Oferta wykonawcy, nawet najkorzystniejsza, nie może zostać przyjęta (wybrana), jeżeli wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą. Odrzucenie to następuje z mocy prawa i nie wymaga od zamawiającego dokonywania dodatkowej czynności, poza czynnością wykluczenia wykonawcy. Powyższe przesądza zatem o jej ważności oraz o konieczności doprecyzowania wszelkich zapisów z nią związanych. Organ podkreślił, iż w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu, przekazywanym do publikacji UPUE 10 maja 2019 r, opublikowanym w Suplemencie do Dz.Urz.UE pod nr 2019/S 093- 224219 z 15 maja 2019 r., Gmina Rogów zupełnie pomija kwestię wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia. Dalej organ odwoławczy podniósł, że we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjent wskazał natomiast, że wypełnił dyspozycję art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp wysyłając 25 czerwca 2019 r. do UPUE sprostowanie do ogłoszenia o zamówieniu - opublikowane 28 czerwca 2019 r. w Suplemencie do Dz.Urz.UE pod nr 2109/S 123-300216. Jednakże akta sprawy wskazują, iż w sprostowaniu ogłoszenia o zamówieniu, które ukazało się w Dz.Urz.UE 28 czerwca 2019 r., w sekcji VII.1.2. Tekst, który należy poprawić w pierwotnym ogłoszeniu, zawarto jedynie następującą treść: "Każdy oddzielnie z wykonawców występujących wspólnie nie może podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp", odnoszący się do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie i stanowiący powielenie zapisów rozdziału X ust. 9 SIWZ. Dalej w tej sekcji skopiowano natomiast wykaz dokumentów składających się na ofertę z sekcji Vl.3. Informacje dodatkowe, z pierwotnego ogłoszenia o zamówieniu. Organ zaznaczył nadto, że w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu z 15 maja 2019 r. zamawiający wymienił powyższe dokumenty w sekcji VI.3. Informacje dodatkowe, jako dokumenty składające się na ofertę, przy braku odniesienia, że dotyczą one dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, czy też spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Nadto zaznaczono, iż beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wyjaśniał, że ze względu na ograniczoną ilość znaków, jaka może zostać użyta, w ogłoszeniu o zamówieniu wskazał informacje ogólne, natomiast szczegóły opisał w SIWZ. Dodatkowo przywołał on treść sekcji I. Instytucja Zamawiająca, gdzie wskazano, że "Nieograniczony, pełny i bezpośredni dostęp do dokumentów zamówienia można uzyskać bezpłatnie pod adresem: http://rogow.eu/". Wobec powyższego organ odwoławczy zwrócił uwagę na komunikat Prezesa UZP dotyczącego wypełnienia normy prawnej wynikającej z treści art. 41 ustawy Pzp w związku ograniczeniami w standardowych formularzach służących do publikacji ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w którym wskazano, iż "Aktualnie obowiązujący interaktywny formularz ogłoszenia o zamówieniu, udostępniany przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej wprowadził ograniczenia w postaci limitów znaków dla poszczególnych sekcji informacyjnych. Powyższe może rodzić wątpliwości co do prawidłowego wypełnienia normy wynikającej z treści art. 41 ustawy Pzp, która określa minimalny zakres informacji, który powinien znaleźć się w ogłoszeniu". W związku z powyższym w dalszej części komunikatu zaznaczono, iż "(...) zasadnym jest, aby zamawiający w przypadku, w którym nie są w stanie zamieścić wszystkich informacji wymaganych przepisami ustawy Pzp w odpowiedniej sekcji formularza ogłoszenia, wykorzystywali w tym celu również - przewidziane we wzorze ogłoszenia - sekcje dedykowane informacjom dodatkowym. Natomiast jeżeli z uwagi na charakter zamówienia, jego przedmiot lub wymagania zamawiającego, w dalszym ciągu niemożliwe jest opublikowanie w treści ogłoszenia wszystkich niezbędnych informacji, w tym także w sekcjach dedykowanych informacjom dodatkowym, zasadnym może być również zamieszczenie w treści ogłoszenia odesłania do strony internetowej, na której opublikowana została treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niemniej powyższe rozwiązanie stanowi wyjątek od zasady publikacji informacji określonych ww. przepisem i możliwe jest do zastosowania w szczególności z uwagi na ww. ograniczenia techniczne". Organ zwrócił też uwagę, iż w podobnym tonie wypowiada się KIO w uchwale z dnia 10 kwietnia 2020 r., (sygn. akt KIO/KU 19/20) wskazując, że "Mimo, iż już od dnia publikacji ogłoszenia na stronach internetowych dostępna jest s.i.w.z., zamieszczanie w ogłoszeniu o zamówieniu odesłań do innych dokumentów, w tym do zapisów s.i.w.z., w zakresie informacji objętych treścią art. 41 ZamPublU należy uznać za wyjątek od zasady publikacji informacji określonych ww. przepisem w treści ogłoszenia. Powyższe możliwe jest tylko w zakresie, w jakim zamawiający, w szczególności z uwagi na ograniczenia techniczne, a także charakter zamówienia, jego przedmiot lub wymagania organizacyjne lub funkcjonalne, nie jest w stanie zamieścić wszystkich informacji wymienionych w ww. przepisie w formularzu ogłoszenia, w tym również w sekcjach dedykowanych informacjom dodatkowym". W ocenie organu odwoławczego należy przyjąć, że jeżeli samo odesłanie do zapisów SIWZ w omawianym zakresie stanowi wyjątek od reguły przy spełnieniu określonych przesłanek, to brak w treści ogłoszenia o zamówieniu jakiejkolwiek informacji w zakresie podstaw wykluczenia i wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia weryfikowanych w trakcie przeprowadzanej procedury udzielenia zamówienia narusza art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutów z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ odwoławczy uznał, że strona nie wypełniła prawidłowo normy wynikającej z art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp, ani w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu z 15 maja 2019 r., ani w przywoływanym przez nią sprostowaniu ogłoszenia z 28 czerwca 2019 r. W pierwotnym ogłoszeniu brak jest jakiejkolwiek wzmianki, chociażby ogólnej dotyczącej podstaw wykluczenia i wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia. Beneficjent nie wskazał chociażby skrótowo odesłania do właściwych przepisów prawa, czyli art. 24 ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp, nawet bez przytoczenia ich brzmienia. Natomiast we wspomnianym sprostowaniu ogłoszenia o zamówieniu, strona posłużyła się sformułowaniem, który jednoznacznie odnosi się do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (analogiczna treść znalazła się w rozdziale VI ust. 6 SIWZ). W dalszym ciągu brak jest określenia podstaw wykluczenia dotyczących wszystkich wykonawców. Nadto, zamawiający nie złożył oświadczenia, że wykorzystał dopuszczalny limit znaków, ani w żaden inny sposób nie wskazał, że informacje dotyczące podstaw wykluczenia oraz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, jak i ich opis oraz dokumenty z nimi powiązane zawarte zostaną w dokumentacji postępowania, np. w SIWZ. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu ukazało się w suplemencie do Dz.Urz.UE blisko półtora miesiąca po ogłoszeniu pierwotnym, mianowicie 28 czerwca 2019 r. Takie postępowanie zamawiającego mogło zatem zdaniem organu doprowadzić do sytuacji, w której nie wszyscy oferenci zapoznali się z treścią sprostowania. Zamawiający uzupełnił sekcję VI. Informacje dodatkowe, jednak zawarł w niej wymóg dotyczący dokumentów składających się na ofertę, a nie potwierdzających, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu, czy też potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Organ odwoławczy podtrzymał twierdzenie, iż na ofertę zgłaszaną w postępowaniu składa się nie tylko sam formularz ofertowy, ale także inne dokumenty i oświadczenia, dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Pod pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowalne wymagania określone przez zamawiającego należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. W analizowanej sprawie zamawiający, w rozdziale XI SIWZ, przewidział jakie dokumenty na wezwanie zamawiającego zobowiązany będzie złożyć wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona. W rozdziale XI ust. 2 SIWZ wskazane zostały dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, natomiast w rozdziale XI ust. 4 SIWZ wymienione są oświadczenia i dokumenty, którymi musi wykazać się wykonawca w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia. Informacje te nie znajdują odzwierciedlenia w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający nie tylko ich nie wskazuje, ale nie zamieszcza również odniesienia do konkretnych zapisów SIWZ, gdzie potencjalni oferenci mogliby się z nimi zapoznać. Dokonując zmiany ogłoszenia, poprzez publikację w dniu 28 czerwca 2019 r. sprostowania, beneficjent w sekcji VII. Zmiany, w dalszym ciągu posługuje się zwrotem: "Dokumenty składające się na ofertę". Brak jest klarownej, niebudzącej wątpliwości informacji, jakie dokumenty lub oświadczenia powinien złożyć wykonawca, aby potwierdzić brak podstaw wykluczenia, czy spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Równocześnie organ wskazał, odnosząc się do zarzutów beneficjenta, że zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu link do strony internetowej urzędu http://rogow.eu/, że link ten nie odsyła w sposób bezpośredni do SIWZ, a tym bardziej do szczegółowych dokumentów zamówienia. Mając na uwadze stanowisko Ministra Rozwoju z 25 sierpnia 2017 r., zgodnie z którym dopuszczalne jest stosowanie odesłania do strony internetowej zapewniającej nieograniczony, pełny, bezpośredni i bezpłatny dostęp do dokumentów zamówienia, organ II instancji uznał, że beneficjent nie wypełnił tej dyspozycji w sposób prawidłowy. Odesłanie do dokumentów zamówienia, poprzez podanie adresu strony internetowej uznawane jest za wyjątek od obowiązującej zasady publikacji informacji w treści ogłoszenia o zamówieniu i jest możliwe tylko z uwagi na ograniczenia techniczne, charakter zamówienia, jego przedmiot lub wymagania organizacyjne lub funkcjonalne. Ponadto wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu adres odsyła jedynie na stronę Urzędu Gminy Rogów. Potencjalny wykonawca, zmuszony jest zatem odszukać w pierwszej kolejności BIP Gminy Rogów, następnie znaleźć sekcje zamówienia publiczne i dopiero w trzecim kroku odszukać interesujące ogłoszenie wraz z dokumentami przetargowymi. Należy również podkreślić, że zarówno SIWZ, jak i ogłoszenie o zamówieniu należą do dokumentów przetargowych. Żaden z nich nie ma wyższości nad drugim. Jednak niezaprzeczalne jest, że potencjalny wykonawca w pierwszej kolejności sięga do ogłoszenia o zamówieniu, dopiero gdy uzna, że jest zainteresowany realizacją zamówienia sięga do pozostałych dokumentów postępowania. Informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu muszą być na tyle konkretne, aby potencjalny wykonawca po przeanalizowaniu jego treści był w stanie podjąć decyzję czy weźmie udział w postępowaniu. Na podstawie ogłoszenia o zamówieniu wykonawca ma mieć zatem możliwość zdecydowania czy będzie startował w przetargu, np. ze względu na konieczność poniesienia kosztów związanych z udziałem w takim postępowaniu. Treść ogłoszenia o zamówieniu w sekcji VI.3. w pkt 7, 8, 12, 14, 15 nie wskazuje konkretnie jakimi dokumentami i oświadczeniami będzie musiał wykazać się oferent, aby móc uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Organ stwierdził, że bezsprzecznie w ramach postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia beneficjent naruszył art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp poprzez niewskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu podstaw wykluczenia, wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe organ odwoławczy stwierdził, że w przedmiotowej sprawie oprócz szkody rzeczywistej w postaci realnie wypłaconych środków, mamy również do czynienia ze szkodą potencjalną w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Brak w ogłoszeniu o zamówieniu jednoznacznej, pełnej, niebudzącej wątpliwości informacji dotyczącej podstaw wykluczenia, a także dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw wykluczenia, jakie wykonawca powinien złożyć - mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców. Część z oferentów po zapoznaniu się z ogłoszeniem mogła podjąć negatywną decyzję dotyczącą udziału w postępowaniu, ponieważ nie była w stanie stwierdzić czy będzie spełniała przedmiotowe warunki udziału w postępowaniu. Brak wystarczających szczegółów mógł mieć dla potencjalnych oferentów skutek odstraszający. Organ wskazał przy tym, że niewykluczone jest, iż oferenci którzy zrezygnowali z udziału w postępowaniu złożyliby korzystniejsze oferty od oferty faktycznie wybranej. W związku z tym środki z budżetu Unii Europejskiej wydatkowane na projekt mogłyby ulec zmniejszeniu. Wyposażenie wykonawców, już od momentu publikacji ogłoszenia o zamówieniu, we wszystkie niezbędne wymagania i informacje jest wyrazem przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem IZ RPO WŁ beneficjent swoim działaniem polegającym na braku wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu podstaw wykluczenia, a także pełnego wykazu dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw wykluczenia naruszył podstawowe zasad udzielania zamówień publicznych z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym przyczynił się do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Potencjalną szkodą w rozpoznawanym przypadku, jest więc różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku, gdyby zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego bez naruszenia przepisów ustawy Pzp. Co więcej, jak dalej wskazał organ, obok wskazanej powyżej szkody potencjalnej, w przedmiotowej sprawie wystąpiła również szkoda realna w postaci środków wypłaconych beneficjentowi, które zostały wykorzystane na sfinansowanie wydatków poniesionych niezgodnie z zasadą konkurencyjności określoną w Wytycznych ws. kwalifikowalności oraz umową o dofinansowanie. Powyższe naruszenie którego dopuścił się zamawiający wpisuje się w kategorię nieprawidłowości indywidualnej, wskazanej w pozycji nr 11 Tabeli stanowiącej załącznik do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych w wersji obowiązującej od 22 lutego 2017 r. Ww. pozycja tabeli przewiduje korektę finansową za naruszenie art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp polegające na nieumieszczeniu w ogłoszeniu przekazywanym do UPUE informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz podstawach wykluczenia, wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw wykluczenia. Wysokość korekty finansowej wynikającej ze wskazanej pozycji tabeli to 25% z możliwością jej obniżenia do 10% lub 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. W § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych przyjęto, że wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych, w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. W ocenie organu obniżenie wskaźnika procentowego korekty finansowej należy traktować jako instytucję szczególną, wyjątkową, co oznacza, że jej zastosowanie i wszelkie przesłanki należy interpretować ściśle. W przedmiotowej sprawie organ uznał, że charakter stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej uzasadnia obniżenie zastosowanej stawki procentowej korekty finansowej. Zastosowanie stawki procentowej w maksymalnej wysokości byłoby niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. W związku z naruszeniem przez beneficjenta art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp organ zastosował korektę finansową w wysokości 10%. Zaznaczył przy tym, że za zastosowaniem stawki 10% przemawia fakt niedopasowania aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp z formularzem służącym publikacji ogłoszeń w Dz.Urz.UE Wprowadzony limit znaków oraz brak sekcji dotyczącej warunków negatywnych udziału w postępowaniu może bowiem utrudniać prawidłowe wykonanie dyspozycji z art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp. Organ odwoławczy zaznaczył, że pomimo pewnych trudności jakie zamawiający może spotkać na swojej drodze, prawidłowe opublikowanie ogłoszenia nie jest niemożliwe. Ponadto SIWZ opublikowana na stronie zamawiającego zawierała obligatoryjne i fakultatywne podstawy wykluczenia, warunki udziału w postępowaniu oraz wykaz oświadczeń lub dokumentów, składanych przez wykonawcę w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jednakże w ogłoszeniu brak jest wyraźnego odesłania do SIWZ. Jednocześnie organ stwierdził brak podstaw do obniżenia stawki korekty finansowej do 5%. W ocenie organu ogłoszenie o zamówieniu nie było wystarczająco przejrzyste i transparentne, przez co można w tym przypadku mówić o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji. Zamówienie publikowane w Dz.Urz.UE mogło zainteresować nie tylko wykonawców krajowych, ale również europejskich. Wykonawca czerpiący wiedzę na temat zamówienia z Dz.Urz.UE nie miałby pewności, czy może wziąć udział w przetargu, gdyż nie została zwrócona jego uwaga na to, że istnieją podstawy wykluczenia lub jakie dokumenty są wymagane dla stwierdzenia braku podstaw wykluczenia. Ponadto link zawarty w ogłoszeniu, w sekcji dotyczącej Instytucji Zamawiającej, prowadzi na stronę główną Urzędu Gminy Rogów, a nie do dokumentów konkretnego zamówienia. Organ odwoławczy podkreślił także, że zamawiający przekazał do publikacji UPUE sprostowanie do ogłoszenia z 15 maja 2019 r., w którym próbował, jednak nie do końca skutecznie, wypełnić dyspozycję z art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp, dopiero 25 czerwca 2019 r., więc półtora miesiąca po opublikowaniu ogłoszenia pierwotnego. Mając na uwadze powyższe organ zastosował stawkę korekty finansowej w wysokości 10%.

Odnosząc się następnie do kolejnego – drugiego z kolei - naruszenia organ wskazał, że zgodnie z treścią rozdziału XI ust. 4 SIWZ, dotyczącą wykazu oświadczeń lub dokumentów, składanych w postępowaniu w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żądał od wykonawców, m.in.: zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłaceniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert (...) - pkt 2, a także zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert (...) - pkt 3. W świetle powyższego organ wskazał, że istotą problemu w przedmiotowej sprawie jest ustalenie, czy zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenie z ZUS/KRUS są dokumentami służącymi potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia na podstawie przesłanki fakultatywnej wymienionej w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, czy na podstawie przesłanki obligatoryjnej wymienionej w art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp, a w konsekwencji, czy w sytuacji braku zastosowania przez zamawiającego w SIWZ przesłanki fakultatywnej wykluczenia wykonawcy z postępowania, żądanie tych dokumentów stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie organu żądanie wskazanych dokumentów przy jednoczesnym braku wskazania fakultatywnej przesłanki wykluczenia z postępowania z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Odnosząc się do zarzutu strony, iż nie wskazała ona przesłanki fakultatywnej z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, natomiast przewidziała przesłankę obligatoryjną z art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp i dla potwierdzenia jej braku zażądała zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub KRUS, organ wskazał, iż w jego ocenie argumenty te nie mogą zostać przyjęte. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów jedynym dokumentem pozwalającym zamawiającemu na weryfikację tej przesłanki jest oświadczenie wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Zaświadczenia z urzędu skarbowego, czy też z ZUS lub KRUS nie mogą służyć potwierdzeniu braku podstawy wykluczenia na podstawie przesłanki obligatoryjnej z art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp, ponieważ dotyczą one innego stanu faktycznego. Organ wskazał, iż sam fakt istnienia zaległości z tytułu niewywiązania się z obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne przez wykonawcę, wobec którego nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne nie skutkuje sankcją wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp. Ustawodawca nie wskazuje, kiedy prawomocny wyrok lub decyzja administracyjna miałyby być wydane, tym samym zaświadczenie z urzędu skarbowego i ZUS/KRUS nie mogą służyć potwierdzeniu braku istnienia przedmiotowej przesłanki wykluczenia, ponieważ odnoszą się jedynie do bieżącego opłacania podatków i składek, określają tylko wysokość faktycznych zaległości. Mając na uwadze powyższe organ wskazał, iż nie mógł uznać, wbrew temu co twierdzi strona, że przepisy ustawy są niejednoznaczne, a rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów jest niedostosowane do art. 24 ustawy Pzp. Nadto, zdaniem organu nieuzasadniony jest również zarzut z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, że uchybienie jakiego dopuściła się strona odwołująca miało jedynie charakter formalny i nie wywołało żadnych skutków finansowych. Wbrew temu zarzutowi organ stwierdził, że żądanie przez zamawiającego od wykonawców złożenia zaświadczenia z urzędu skarbowego oraz zaświadczenia z ZUS lub KRUS nie miało wyłącznie charakteru formalnego. Wskazane naruszenie utrudniało składanie ofert przez potencjalnych oferentów, a tym samym mogło dojść do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. W ocenie IZ RPO WŁ chybiony jest również zarzut strony, że żaden z wykonawców nie skorzystał z przysługujących środków ochrony prawnej. Takie rozumowanie prowadziłoby bowiem zdaniem organu do sytuacji, w której jedyną przesłanką niezbędną do uznania, iż postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp, byłby brak zastrzeżeń ze strony potencjalnych wykonawców. Jedynie prawidłowe zastosowanie przepisów ustawy Pzp gwarantuje pełną i uczciwą konkurencję oraz należyte wykorzystanie środków z funduszy Unii Europejskiej. Konkludując, w świetle przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie obligatoryjnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp, zamawiający może żądać jedynie oświadczenia wykonawcy. Organ odwoławczy stwierdził, że bezsprzecznie w ramach postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia beneficjent naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenie postępowania, tj. zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub KRUS. Mając na uwadze powyższe organ stwierdził, że w przedmiotowej sprawie oprócz szkody rzeczywistej w postaci realnie wypłaconych środków, mamy również do czynienia ze szkodą potencjalną w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Szkoda potencjalna w analizowanym przypadku polega na tym, że beneficjent swoim działaniem związanym z żądaniem dokumentów ponad miarę, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania mógł przyczynić się do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Oświadczenie to dokument własny wykonawcy, przez niego wytworzony i podpisany. Zaświadczenie żądane przez zamawiającego wydawane są natomiast przez określone podmioty publiczne. Można więc założyć, że ich uzyskanie wiąże się z większym nakładem pracy i czasu niż sporządzenie oświadczenia. Istnieje duże prawdopodobieństwo, iż nie każdy oferent dysponował w momencie składania ofert aktualnymi dokumentami. Co więcej w związku z koniecznością pozyskania wskazanych zaświadczeń część potencjalnych wykonawców mogła się zatem zniechęcić i z tego powodu zrezygnować z udziału w postępowaniu, a nie można wykluczyć, że złożyliby oferty korzystniejsze od oferty wybranej. Nie można również wykluczyć i takiej sytuacji, że część potencjalnych oferentów odstąpiła od ubiegania się o zamówienie, bo nie zdążyliby już uzyskać wymaganych dokumentów przed upływem terminu do składania ofert, ponieważ zapoznali się z treścią dokumentów postępowania na krótko przed upływem tego terminu. Potencjalną szkodą w rozpoznawanym przypadku jest więc różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku, gdyby zamawiający zażądał jedynie odpowiednich oświadczeń na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp. Można zatem uznać, że istniała potencjalna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. W związku z zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji jako nieprawidłowości w zakresie oświadczeń lub dokumentów żądanych od wykonawców oraz z uwagi na rozproszony charakter naruszenia zastosować należy pozycję 19 Tabeli stanowiącej załącznik do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych w wersji obowiązującej od dnia 22 lutego 2017 r. Ww. pozycja tabeli przewiduje korektę finansową za naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na żądaniu od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wysokość korekty finansowej wynikającej ze wskazanej pozycji tabeli to 5%.

Odnosząc się do trzeciego z kolei naruszenia organ wskazał, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu samodzielnie. Od ich spełnienia będzie zależała możliwość wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określonego wykonawcy. W myśl art. 22 ust. 1b warunki te mogą dotyczyć: kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; sytuacji ekonomicznej lub finansowej; zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający nie ma jednak pełniej swobody w kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu. Granicę kompetencji zamawiającego w tym zakresie określają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Organ podkreślił przy tym, że jak każdy warunek, również omawiane warunki udziału w postępowaniu wpływają na ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu oraz do ograniczenia konkurencji. Zatem ich zastosowanie możliwe jest wyłącznie wtedy, gdy uzasadnione jest to koniecznością oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Ocena zdolności jest natomiast dopuszczalna w zakresie, w jakim uzasadnione jest to przedmiotem zamówienia. Reasumując organ wskazał, że można określić tylko i wyłącznie takie warunki udziału w postępowaniu, które są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Określenie warunków udziału w postępowaniu powinno zostać dokonane precyzyjnie i jednoznacznie. Ich weryfikacja przez przystępujących do postępowania oferentów nie może budzić wątpliwości. Warunki udziału w postępowaniu należą do tzw. warunków pozytywnych, które rozumiane są jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy w zakresie określonych uprawnień, potencjału, sytuacji itp. dających gwarancję należytego wykonania zamówienia publicznego. Odpowiednio ich niespełnienie stanowi przeszkodę uniemożliwiającą uzyskanie zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie strona w rozdziale IX ust. 1 pkt 3 SIWZ z 10 maja 2019 r., a także w modyfikacji SIWZ z 18 czerwca 2019 r, odnoszącej się do warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, nałożyła na wykonawcę obowiązek wykazania się "(...) doświadczeniem należytego wykonania, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy następującym doświadczeniem: realizacją min. 1 roboty polegającej na zaprojektowaniu i wykonaniu instalacji kolektorów słonecznych (nie mniej niż 5 instalacji), kotłów na biomasę (nie mniej niż 5 instalacji) i instalacji fotowoltaicznej (nie mniej niż 30 instalacji) zrealizowanych wramach jednej umowy/kontraktu o wartości min. 1 000 000,00 zł brutto". Analogiczny warunek został zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu z 15 maja 2019 r. w sekcji III.1.3. - Informacje o charakterze prawnym ekonomicznym, finansowym i technicznym; zdolność techniczna i zawodowa. W dalszej części rozdziału IX ust. 1 pkt 3 SIWZ, zamawiający przewidział, że "W przypadku, gdy Zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego dostawy, o których mowa w ust. 1 pkt 3) lit. a) zostały wcześniej wykonane, Wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów, o których mowa powyżej", a także "Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, jeżeli oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, przedłoży wykaz wymienionych wyżej dostaw wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ wraz z dowodami, że dostawy zostały wykonane należycie". W rozdziale XI ust. 2 pkt 2 SIWZ, dotyczącym dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, Beneficjent zażądał przedstawienia: "Wykazu dostaw zgodnego ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, spełniających wymagania określone w rozdziale IX ust. 1 pkt 3 lit. a) wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (...)". Organ odnotował, że strona podniosła, iż wszczęła postępowanie określając rodzajowo przedmiot zamówienia jako dostawy. Jednocześnie stwierdziła, że przedmiot zamówienia obejmuje zarówno dostawy, jak i roboty budowlane zatem zastosowanie znalazł art. 5c ust. 1 ustawy Pzp dotyczący zamówień mieszanych. Nadto, zdaniem strony, treść rozdziału IX ust. 1 pkt 3 SIWZ, zgodnie z którym wykonawca ma obowiązek wykazać się doświadczeniem w postaci realizacji min. 1 roboty został użyty niefortunnie. Świadczyć ma o tym treść rozdziału IX ust. 1 pkt 3 SIWZ takie, jak: "W przypadku, gdy Zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego dostawy o których mowa w ust. 1 pkt 3) lit. a) zostały wcześniej wykonane, Wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów, o których mowa powyżej" oraz "Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia (...) przedłoży wykaz wymienionych wyżej dostaw (...) wraz z dowodami, że dostawy zostały wykonane należycie". W ocenie organu taka argumentacja strony nie zasługuje na uwzględnienie, warunki udziału w postępowaniu przyczyniają się bowiem do pewnego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. W związku z czym, muszą zostać określone konkretnie, w sposób niebudzący wątpliwości. Przyczyniają się do wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Organ podkreślił nadto, że w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.1.3. zamawiający wskazał jedynie warunek: "Wykonawca wykaże się doświadczeniem należytego wykonania, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy następującym doświadczeniem: Realizacją min. 1 roboty polegającej na zaprojektowaniu i wykonaniu instalacji kolektorów słonecznych (nie mniej niż 5 instalacji), kotłów na biomasę (nie mniej niż 5 instalacji) i instalacji fotowoltaicznej (nie mniej niż 30 instalacji) zrealizowanych w ramach jednej umowy/kontraktu o wartości min. 1 000 000,00 PLN brutto". W sekcji Vl.3. Informacje dodatkowe, zamawiający wskazał natomiast, iż jednym z dokumentów składających się na ofertę będzie wykaz dostaw. Taki zabieg mógł zatem przyczynić się do zniechęcenia oferentów, a tym samym do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Organ kolejny raz wskazał, że ogłoszenie o zamówieniu wraz z SIWZ stanowią dokumenty przetargowe. Niemniej jednak to ogłoszenie o zamówieniu jest dokumentem pierwszego wyboru. Potencjalni wykonawcy w pierwszej kolejności zapoznają się z treścią ogłoszenia o zamówieniu. Dopiero pozytywna weryfikacja ogłoszenia o zamówieniu pod kątem zainteresowania uczestniczeniem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunkuje konieczność zapoznania się z pozostałymi dokumentami postępowania, w tym m.in. SIWZ. Zatem do prawidłowego przeprowadzenia postępowania niezbędne jest umieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu wszelkich wymaganych prawem informacji w sposób jasny, konkretny i niebudzący wątpliwości. Organ podkreślił, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia nie tylko z rozbieżnością w treści ogłoszenia o zamówieniu a treścią SIWZ, ale również z niespójnością postanowień samej SIWZ - wykonawca czytając SIWZ nie może się bowiem domyślać jaki warunek musi spełnić i jakie dokumenty powinien przedstawić, aby potwierdzić spełnienie tego warunku. Sporządzona przez zamawiającego SIWZ wiąże zarówno zamawiającego, jak i wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego powodu SIWZ musi być precyzyjna i jednoznaczna. Organ wskazał, iż w przedmiotowej sprawie zamówienie obejmowało zarówno dostawy, jak i roboty - było to zamówienie mieszane. A więc tym bardziej zamawiający powinien dołożyć wszelkich starań w celu precyzyjnego określenia jakim doświadczeniem musi wykazać się wykonawca i jakie dokumenty ma złożyć w celu jego potwierdzenia. Organ nie zgodził się również z beneficjentem, że powszechnie stosowana jest zamienność nazewnictwa "dostawy" i "roboty budowlane", wskazując, iż w przepisach ogólnych ustawy Pzp ustawodawca zamieścił definicję powyższych pojęć. Zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez dostawy rozumie się nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Natomiast roboty budowalne zgodnie z art. 2 pkt 8 ustawy Pzp to wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Jedną z pierwszych czynności zamawiającego przygotowującego się do udzielenia zamówienia publicznego jest dokładne określenie przedmiotu zamówienia oraz zakwalifikowanie go do konkretnego rodzaju, czyli wskazanie, czy będzie to dostawa, usługa czy robota budowlana. Od rodzaju zamówienia zależy bowiem to jakie przepisy ustawy Pzp będą miały zastosowanie. W związku z powyższym zamienne stosowanie nazewnictwa dostawy i roboty budowalne w ocenie organu jest błędem. Odnotować przy tym należy, że we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina Rogów potwierdziła, że istnieje rozbieżność pomiędzy treścią rozdziału XI ust. 2 pkt 2 SIWZ, które odnoszą się do dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj. wykaz dostaw "wykonanych w okresie 3 lat", a treścią rozdziału IX ust. 1 pkt 3 SIWZ odnoszącą się do warunków udziału w postępowaniu oraz sekcją III.1.3. ogłoszenia o zamówieniu, tj. "w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (...)". Zdaniem beneficjenta, rozbieżność tę należy traktować jako omyłkę, a samo naruszenie, o ile wystąpiło, jako mające charakter formalny i nie mające wpływu na budżet Unii Europejskiej. Organ nie podzielił jednak tego stanowiska wskazując, że rozbieżność polegała nie tylko na odmiennym wskazaniu okresu, z jakiego będą badane warunki udziału w postępowaniu, ale także na posłużeniu się dwoma odmiennymi terminami, a mianowicie "dostawy" i "roboty". Nadto organ wskazał, iż wbrew twierdzeniom beneficjenta, powstałe rozbieżności mogły wpłynąć na krąg potencjalnych wykonawców, którzy zdecydowali się przystąpić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w której oferent rezygnuje z udziału w postępowaniu bowiem w ostatnich pięciu latach nie wykonywał żadnej roboty, mógłby natomiast wykazać się realizacją dostaw, jednak ze względu na treść ogłoszenia o zamówieniu zrezygnował z dalszej weryfikacji dokumentów oceniając, iż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, zdaniem organu, nawet gdyby przyjąć, że potencjalny wykonawca zapoznał się również z treścią SIWZ, w dalszym ciągu nie miałby pewności, z jakiego okresu musiałby wykazać się doświadczeniem należytego wykonania, czy byłoby to ostanie 5 lat czy 3 lata, a także czy zamawiającemu chodziło o doświadczenie w realizacji dostaw, czy też robót. W ocenie organu nietrafiony jest również zarzut beneficjenta dotyczący treści wniosku o dofinansowanie, tj. rozdział VIII. Zakres rzeczowy projektu: Zadanie 2: Roboty budowlane. Na etapie składania i akceptacji wniosku o dofinansowanie przez Gminę Rogów znane były organowi ogólne założenia projektu odnośnie zakresu rzeczowego, w tym zakładanych robót budowlanych i ponieważ wpisywały się one w cel projektu, zostały zaakceptowane. Jednakże w momencie przygotowywania postępowania o zamówienie publiczne, to na zamawiającym ciąży obowiązek określenia przedmiotu zamówienia. Początkowo beneficjent mógł zakładać, że Zadanie 2 będzie stanowić "roboty budowlane", natomiast w momencie przygotowywania przetargu dokonał szczegółowej analizy przedmiotu zamówienia i biorąc pod uwagę zapisy art. 5c ust. 1 ustawy Pzp uznał, że zamówienie będzie dotyczyło "dostaw". Wbrew twierdzeniom beneficjenta, wskazana powyżej treść wniosku o dofinasowanie w żaden sposób nie świadczy jednak o tym, że organ zamiennie używa terminu "dostawy" i "roboty budowlane". Ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ wskazują, iż rodzajowo przedmiot zamówienia został określony jako dostawy. Zamawiający przyznał, że badał oferty pod względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu zgodnie z sekcją III.1.3. ogłoszenia o zamówieniu, która odnosi się do robót budowlanych, jednak akta wskazują, iż wykonawca na wezwanie zamawiającego przedstawił wykaz dostaw wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. W dalszym ciągu zatem nie wiadomo, który warunek był kluczowy przy wyborze wykonawcy. Zatem zdaniem organu strona nie zachowała należytej staranności przy przeprowadzeniu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, zarówno na etapie jego przygotowywania, jak i przy wyborze wykonawcy. W ocenie organu nie można uznać, że naruszenie miało wyłącznie charakter formalny, działanie beneficjenta mogło bowiem mieć charakter zniechęcający dla części oferentów, a tym samym przyczynić się do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Organ stwierdził zatem, że w ramach postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia beneficjent naruszył art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 tejże ustawy, poprzez rozbieżne określnie warunku udziału w postępowaniu w stosunku do wymaganego dokumentu na jego potwierdzenie. Organ wskazał, że w przedmiotowej sprawie oprócz szkody rzeczywistej w postaci realnie wypłaconych środków, mamy również do czynienia ze szkodą potencjalną w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Potencjalną szkodą w rozpoznawanym przypadku jest różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku, gdyby zamawiający w sposób precyzyjny i jednoznaczny określił warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane dokumenty na ich potwierdzenie, zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ. Istnieje możliwość, że w sytuacji gdyby w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wymagał od wykonawców posiadania doświadczenia w realizacji dostaw, krąg potencjalnych oferentów mógłby być inny. Nie można również wykluczyć sytuacji, w której część potencjalnych wykonawców zrezygnowała z udziału w postępowaniu ponieważ nie miała pewności, według jakich zasad warunki udziału w postępowaniu będą uznawane za spełnione, co samo w sobie ma charakter zniechęcający. Warunek udziału w postępowaniu wskazany przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, a także w rozdziale IX ust. 1 pkt 3 SIWZ, mógł wyeliminować z postępowania uczestników, których udział mógłby mieć bezpośredni wpływ na ranking złożonych ofert. Zatem, zdaniem organu, beneficjent swoim działaniem naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie ograniczył krąg potencjalnych wykonawców. Niejasne określenie warunku udziału w postępowaniu w postaci rozbieżności w treści dokumentów postępowania może doprowadzić do wyłonienia wykonawcy niedającego rękojmi należytego wykonania zamówienia. W związku zatem z zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji jako nieprawidłowości polegającej na ustaleniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, organ zastosował w przedmiotowym przypadku pozycję 12 Tabeli stanowiącej załącznik do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych w wersji z dnia 22 lutego 2017 r. Ww. pozycja Tabeli przewiduje korektę w wysokości 25% z możliwością obniżenia wskaźnika korekty do 10% lub do 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Wymieniona pozycja Tabeli odnosi się m.in. do naruszenia art. 22 ust. 1a ustawy Pzp polegającego na określeniu warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 2 tejże ustawy polegającego na określeniu kryteriów oceny ofert w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. W tej sytuacji, zgodnie z § 6 rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, który stanowi, iż w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych, organ zastosował stawkę procentową z poz. 12 załącznika, gdyż naruszenie prawa z tej pozycji jest najbardziej zbliżone rodzajowo do naruszenia jakiego dopuścił się zamawiający. W przedmiotowej sprawie organ zastosował stawkę korekty finansowej w wysokości 5%. Za obniżeniem korekty finansowej do 5% przemawia przede wszystkim fakt, że wykonawca na podstawie złożonych dokumentów został wybrany prawidłowo, wykazał się również prawidłowymi dokumentami, tj. wykazem dostaw realizowanych w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert. Ponadto organ wskazał, iż zamawiający prawidłowo wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego określając rodzajowo przedmiot zamówienia jako dostawy, przy jednoczesnym zastosowaniu art. 5c ust. 1 ustawy Pzp, który dotyczy zamówień mieszanych. Błędem zamawiającego jest natomiast rozbieżność w określeniu warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, a dokumentami potwierdzającymi spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu.

W konkluzji organu wskazał, iż jego zdaniem nieprawidłowości w realizacji przez Gminę Rogów projektu pn. "Budowa instalacji do produkcji energii i ciepła ze źródeł odnawialnych na terenie gminy Rogów", wbrew jej twierdzeniom w pełni wypełniają znamiona nieprawidłowości z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013. Przy czym wykrycie naruszenia, czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu ww. przepisu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej. Przedmiotowe postępowanie o zamówienie publiczne obciążone zostało jedną stawką korekty finansowej w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych. Wysokość kwoty przypadającej do zwrotu została obliczona według wzoru: Wk = W% x Wkw x Wś, (w którym: Wk – to wysokość korekty finansowej, W% - to wskaźnik procentowy nałożonej korekty, Wkw – to wysokość faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, natomiast Wś – to procentowa wartość współfinansowania UE). Zatem łączna wartość korekty wyniosła 150 621,35 zł.

Gmina Rogów, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wystąpiła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego ze skargą na wskazaną powyżej decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu strona skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 pkt 36 w związku z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 347, str. 320 ze zm.) poprzez nieuzasadnione uznanie, że stwierdzone naruszenia miały lub mogły mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem i w konsekwencji nałożenie korekty finansowej, mimo braku spełnienia przesłanek uznania stwierdzonych naruszeń za nieprawidłowości w rozumieniu wskazanego powyżej rozporządzenia. W oparciu o powyższe zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i decyzji ją poprzedzającej oraz umorzenie postępowania administracyjnego ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Łódzkiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r., poz. 2492 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1634 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Z wymienionych powyżej przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu (decyzji) - a więc czy jest on zgodny z prawem materialnym (określającym prawa i obowiązki stron) oraz z prawem procesowym (regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej).

Rozpoznając skargę, w świetle powołanych wyżej kryteriów, sąd uznał, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Sąd nie podzielił zarzutów strony skarżącej, w pełni zaaprobował natomiast stanowisko organu podzielając argumentację sformułowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem kontroli sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Łódzkiego z 20 kwietnia 2023 r., którą organ ten utrzymał w mocy własną decyzję z 29 listopada 2021 r. w przedmiocie określenia Gminie Rogów kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 150 621,35 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Na wstępie wyjaśnić należy, że sąd w pełni podzielił stanowisko prezentowane w zaskarżonej doń decyzji. Nie może być więc wątpliwości co do tego, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przede wszystkim, przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych oraz ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020. Przepisy te powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim rozporządzenia nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r., bowiem regulacje prawa krajowego dotyczące realizacji programów służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013, do którego wprost odsyła art. 2 pkt 14 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 stanowiący, że Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Przez "nieprawidłowość" należy zatem rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Stosownie do treści art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - dalej "u.f.p.", wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Te "inne procedury", to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą projektem. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki europejskie przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Oceniając zatem konieczność nałożenia korekty i zwrotu środków należy badać naruszenie procedur określonych umową oraz skutki tego naruszenia w kontekście przedstawionych powyżej uregulowań zawartych w art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia Rady Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013. Oznacza to, że zwrotowi podlegają środki wykorzystane z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu przepisów rozporządzenia, czyli prowadziło lub mogło prowadzić do szkody w budżecie UE.

W niniejszej sprawie, umową z 11 lutego 2019 r. ze zm. o dofinansowanie projektu pn. "Budowa instalacji do produkcji energii i ciepła ze źródeł odnawialnych na terenie gminy Rogów", beneficjent zobowiązał się udzielać zamówień w ramach projektu zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację wskazanego projektu przeprowadzono w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 zgodnie z art. 39 ustawy Pzp. Przedmiotem zamówienia było sporządzenie dokumentacji projektowej oraz dostawa, montaż i uruchomienie 60 kompletów zestawów fotowoltaicznych, 10 kotłów na biomasę oraz 15 zestawów kolektorów słonecznych. Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia została ustalona 22 kwietnia 2019 r. na podstawie zestawienia szacunkowych kosztów zamówienia określonych w programie funkcjonalno-użytkowym na kwotę 2 043 000,00 zł netto (równowartość 473 827,03 euro). Postępowanie przeprowadziła Komisja Przetargowa, powołana przez Wójta Gminy Rogów 6 maja 2019 r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 15 maja 2019 r. w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej (dalej: Dz.Urz.UE) pod nr 2019/S 093-224219. W tym samym dniu zamieszczono je na stronie internetowej zamawiającego oraz w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego. Termin składania ofert został określony na 17 czerwca 2019 r. do godz. 10.00. W związku z wnioskami o wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający dokonał trzech modyfikacji treści SIWZ, o czym poinformował wykonawców mailem i na stronie internetowej. Zamawiający dwukrotnie przedłużał termin składania ofert. Pierwszy raz do 5 lipca 2019 r. do godz. 10.00, następnie do 8 lipca 2019 r. do godz. 10.00. Następnie, 12 czerwca 2019 r. strona, na podstawie art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy Pzp, przekazała Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (dalej: UPUE) pierwsze sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu, które zostało opublikowane w Suplemencie do Dz.Urz.UE pod nr 2019/S 114-279768 17 czerwca 2019 r. Kolejne sprostowania ogłoszenia o zamówieniu ukazały się w Suplemencie do Dz.Urz.UE w dniach: 20 czerwca 2019 r. (nr 2019/S 117-287002) oraz 28 czerwca 2019 r. (nr 2019/S 123-300216). Ww. sprostowania zostały zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego. Strona nie przewidziała możliwości składania ofert częściowych, ani ofert wariantowych oraz udzielenia zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający wymagał natomiast wniesienia wadium w kwocie nie większej niż 3% szacunkowej wartości zamówienia, zgodnie z art. 45 ust. 4 ustawy Pzp, w wysokości 20 000,00 zł oraz w formie wynikającej z art. 45 ust. 6 ustawy Pzp. Kryteriami wyboru najkorzystniejszej oferty były cena - waga 60%, wydłużenie okresu gwarancji jakości i rękojmi - waga 40%.

Nieprawidłowości stwierdzone w wyniku przeprowadzonej kontroli to naruszenie:

I. art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp poprzez niewskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu podstaw wykluczenia, wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,

II. art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj. zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego,

III. art. 22 ust. 1a ustawy Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 1 tejże ustawy poprzez rozbieżne określenie warunku udziału w postępowaniu w stosunku do wymaganego dokumentu na jego potwierdzenie.

W ocenie sądu, stwierdzone i wskazane przez organ - po przeprowadzonej kontroli - wadliwości przy realizacji umowy wynikają w sposób nie budzący wątpliwości z dokumentów załączonych do akt, nie są też w istocie kwestionowane przez stronę skarżącą, co do faktu ich wystąpienia. Sąd stoi na stanowisku, iż zgromadzone w aktach sprawy dokumenty zostały prawidłowo ocenione przez organ, jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r., co więcej sąd w pełni podziela argumentację organu zawartą w zaskarżonej doń decyzji.

Przechodząc do oceny powyższych rozbieżności i prawidłowości nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej, przypomnieć należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający (art. 15 ust. 1 ustawy Pzp). Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (art. 40 ust. 1 i 2 ustawy Pzp). Natomiast jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (art. 40 ust. 3 ustawy Pzp). Stosownie do treści art. 41 ustawy Pzp, ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej: 1) nazwę (firmę) i adres zamawiającego; 2) określenie trybu zamówienia; 3) adres strony internetowej, na której zamieszczona będzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia; 4) określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych; 5) informację o możliwości lub wymogu złożenia oferty wariantowej; 6) termin wykonania zamówienia; 7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia; 7a) wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia; (...). Równocześnie w myśl art. 36 ust. 1 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej: 1) nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego; 2) tryb udzielenia zamówienia; 3) opis przedmiotu zamówienia; 4) termin wykonania zamówienia; 5) warunki udziału w postępowaniu; 5a) podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5; 6) wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia; (...).

Przesłanki wykluczania wykonawców z postępowania zawiera art. 24 ustawy Pzp, należą do nich przesłanki obligatoryjne (ust. 1) i fakultatywne (ust. 5). Zgodnie z art. 24 ust. 5 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:

1) w stosunku do którego otwarto likwidację, w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe;

2) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;

3) jeżeli wykonawca lub osoby, o których mowa w ust. 1 pkt 14, uprawnione do reprezentowania wykonawcy pozostają w relacjach określonych w art. 17 ust. 1 pkt 2-4 z:

a) zamawiającym,

b) osobami uprawnionymi do reprezentowania zamawiającego,

c) członkami komisji przetargowej,

d) osobami, które złożyły oświadczenie, o którym mowa w art. 17 ust. 2a

- chyba że jest możliwe zapewnienie bezstronności po stronie zamawiającego w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu;

4) który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania;

5) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3 000 złotych;

6) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za wykroczenie, o którym mowa w pkt 5; (...).

Stosownie do treści art. 24 ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.

Podkreślić należy, że w przeciwieństwie do warunków udziału w postępowaniu zakres przesłanek wykluczenia został określony przez ustawodawcę wprost w treści art. 24 ustawy Pzp, a wystąpienie którejkolwiek z przesłanek obligować będzie zamawiającego do wykluczenia wykonawcy. Konstrukcja wskazanego przepisu powoduje, że żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie może podlegać wykluczeniu. Jak już zaznaczono, brzmienie przywołanego przepisu pozwala na wyróżnienie dwóch kategorii przyczyn stanowiących podstawę wykluczenia wykonawcy: po pierwsze, obligatoryjnych – określonych w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, ; oraz po drugie, fakultatywnych – określonych w art. 24 ust. 5 pkt 1-8 pustawy Pzp, obejmujące: a) upadłość lub likwidację, b) poważne naruszenie obowiązków zawodowych (które podważa uczciwość wykonawcy, w szczególności jeśli skutkuje to nienależytym wykonaniem zamówienia), c) istotne lub uporczywe braki w spełnieniu merytorycznych wymogów wynikających z wcześniejszej umowy, co doprowadziło do rozwiązania umowy, odszkodowania, kary umownej lub innych poważnych sankcji, d) karalność wykonawcy (będącego osobą fizyczną), członka organu zarządzającego lub nadzorczego za wykroczenia przeciwko prawom pracownika lub przeciwko środowisku – o ile wymierzono karę aresztu lub grzywny powyżej 3 000 zł, e) naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat i składek, przy czym zamawiający musi mieć możliwość wykazania tych okoliczności za pomocą stosownych środków dowodowych.

W świetle powyższego nie może być wątpliwości co do tego, że wystąpienie przesłanki obligatoryjnej nakłada na zamawiającego bezwzględny obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania. Natomiast przesłanki fakultatywne znajdą zastosowanie, o ile zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 5 ustawy Pzp zostaną przewidziane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub w zaproszeniu do negocjacji. Oznacza to, że to od decyzji zamawiającego zależy, czy i które z przesłanek fakultatywnych zastosuje w danym postępowaniu. Jednocześnie, jeśli któraś z nich zostanie przewidziana, jej wystąpienie będzie w toku postępowania przekładać się na obowiązek wykluczenia (por.: I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el, 2020 r.).

Z powyższego wynika zatem, że fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wymienione zostały enumeratywnie w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp. Aby jednak mogło dojść do wykluczenia, w oparciu o którąkolwiek z nich, zamawiający musi ją uprzednio zastrzec - stosownie do art. 24 ust. 6 ustawy Pzp - w zależności od trybu udzielania zamówienia w treści ogłoszenia o zamówieniu, w SIWZ lub w zaproszeniu do negocjacji. Jeżeli tego nie zrobi to nawet, gdy ziści się w danym postępowaniu o zamówienie publiczne okoliczność odpowiadająca fakultatywnej przesłance wykluczenia, zamawiający nie może wyciągnąć wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji z tym faktem związanych.

Przechodząc do oceny stwierdzonych nieprawidłowości należy wskazać, że sąd podzielił stanowisko organu, iż w treści ogłoszenia o zamówieniu beneficjent nie wypełnił bezwzględnie obowiązującej normy art. 41 pkt 7 i 7a ustawy Pzp ani w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu z 15 maja 2019 r., ani w przywoływanym przez stronę sprostowaniu ogłoszenia z 28 czerwca 2019 r. W pierwotnym ogłoszeniu brak jest jakiejkolwiek wzmianki, chociażby ogólnej dotyczącej podstaw wykluczenia i wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia. Beneficjent nie wskazał chociażby skrótowo odesłania do właściwych przepisów prawa, czyli art. 24 ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp, nawet bez przytoczenia ich brzmienia. Natomiast we wspomnianym sprostowaniu ogłoszenia o zamówieniu, strona zawarła sformułowanie, które jednoznacznie odnosi się do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (analogiczna treść znalazła się w rozdziale VI ust. 6 SIWZ). Brak jest zatem określenia podstaw wykluczenia dotyczących wszystkich wykonawców. Równocześnie odnotować należy, iż zamawiający nie złożył oświadczenia, że wykorzystał dopuszczalny limit znaków, ani w żaden inny sposób nie wskazał, że informacje dotyczące podstaw wykluczenia oraz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, jak i ich opis oraz dokumenty z nimi powiązane - zawarte zostaną w dokumentacji postępowania, np. w SIWZ. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu ukazało się w suplemencie do Dz.Urz.UE blisko półtora miesiąca po ogłoszeniu pierwotnym, mianowicie 28 czerwca 2019 r. Zamawiający uzupełnił sekcję VI.: Informacje dodatkowe, jednak zawarł w niej wymóg dotyczący dokumentów składających się na ofertę, a nie potwierdzających, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu, czy też potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W analizowanej sprawie zamawiający, w rozdziale XI SIWZ przewidział jakie dokumenty na wezwanie zamawiającego zobowiązany będzie złożyć wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona. W rozdziale XI ust. 2 SIWZ wskazane zostały dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, natomiast w rozdziale XI ust. 4 SIWZ wymienione są oświadczenia i dokumenty, którymi musi wykazać się wykonawca w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia. Informacje te nie znajdują odzwierciedlenia w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający nie tylko ich nie wskazał, ale nie zamieścił również odniesienia do konkretnej treści SIWZ, gdzie potencjalni oferenci mogliby się z nimi zapoznać. Dokonując zmiany ogłoszenia, poprzez publikację 28 czerwca 2019 r. sprostowania, beneficjent w sekcji VII.: Zmiany, w dalszym ciągu posługuje się zwrotem: "Dokumenty składające się na ofertę". Tym samym brak jest klarownej, niebudzącej wątpliwości informacji, jakie dokumenty lub oświadczenia powinien złożyć wykonawca, aby potwierdzić brak podstaw wykluczenia, czy spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odnosząc się do twierdzeń beneficjenta, iż zamieścił on w ogłoszeniu o zamówieniu link do strony internetowej urzędu http://rogow.eu/, wskazać należy, iż rację ma organ twierdząc, że link ten nie odsyła w sposób bezpośredni do SIWZ, a tym bardziej do szczegółowych dokumentów zamówienia. Wręcz przeciwnie, wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu adres odsyła jedynie na stronę Urzędu Gminy Rogów. Potencjalny wykonawca, zmuszony jest zatem odszukać w pierwszej kolejności BIP Gminy Rogów, następnie znaleźć sekcje zamówienia publiczne i dopiero w trzecim kroku odszukać interesujące go ogłoszenie wraz z dokumentami przetargowymi. Treść ogłoszenia o zamówieniu w sekcji VI.3. w pkt 7, 8, 12, 14, 15 nie wskazuje konkretnie jakimi dokumentami i oświadczeniami będzie musiał wykazać się oferent, aby móc uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zdaniem sądu, ogłoszenie o zamówieniu powinno być sformułowane przez zamawiającego w sposób, który przynajmniej jednoznacznie wskazywałby gdzie zamieszczone są pełne wymagania co do warunków udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia oraz jakie dokumenty lub oświadczenia potwierdzające spełnienie tych warunków są wymagane, skoro nie było możliwości ich precyzyjnego wymienienia w ogłoszeniu o zamówieniu z uwagi na niedostosowanie formularza do wymogów określonych w art. 41 ust. 7 i 7a ustawy Pzp. Co do zasady, zamawiający jest bowiem zobowiązany, w sposób jednoznaczny określić i wymienić w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkie przewidziane w postępowaniu przesłanki wykluczenia, nawet jeżeli są one obligatoryjne i wynikają wprost z przepisów. Należy podkreślić, że wyrazem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jest zgodność postanowień SIWZ z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu. Dopuszczenie do rozbieżności w tym zakresie, co nastąpiło w niniejszej sprawie, i nieumieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o podstawach wykluczenia oraz czytelnego, precyzyjnego odesłania do SIWZ mogło spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Nie można bowiem wykluczyć, że w przypadku gdyby wymogi dotyczące pozytywnych i negatywnych warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających ich spełnienie zostały w ogłoszeniu o zamówieniu sformułowane w sposób zupełny i precyzyjny, krąg potencjalnych wykonawców mógł być inny, a przedstawione przez nich oferty korzystniejsze. Wątpliwości co do pozytywnych i negatywnych warunków udziału w postępowaniu powodują brak przejrzystości postępowania i mogły stanowić powód rezygnacji z zainteresowania się ofertą części potencjalnych wykonawców (zob. np. wyrok WSA w Łodzi z dnia 11 sierpnia 2021 r., sygn. akt III SA/Łd 241/21). Zatem wymóg określenia warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia, jak i wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia powinien być zawarty zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ. Nałożenie na zamawiającego jednoczesnego obowiązku udostępnienia SIWZ nie umożliwia mu skrótowego opisu warunków udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu, w obu tych dokumentach warunki udziału oraz podstawy wykluczenia, jak i wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia muszą być tak samo określone. Kompletność wskazanych powyżej informacji zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ pozwala przystępującym do przetargu wykonawcom na właściwą ocenę swoich możliwości, a zamawiającemu na wyłonienie oferentów dających wystarczające gwarancje należytego wykonania zamówienia. Rzetelne i kompletne określenie w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia, jak i wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu stanowi kryterium weryfikacyjne, które służy nie tylko zamawiającemu (ułatwiając eliminację wykonawców, którzy nie byliby w stanie sprostać wykonaniu zamówienia), ale także samym oferentom, którzy mają prawo oczekiwać stosowania identycznych kryteriów oceny wobec wszystkich uczestników postępowania i zabezpiecza ich przed arbitralnością decyzji zamawiającego.

Powyższe naruszenia stanowiły nieprawidłowości wskazane w pozycji nr 11 Taryfikatora, dla których przewidziano stawkę stosowaną przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń w wysokości 25% z możliwością jej obniżenia do 10% lub 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Organ zastosował korektę finansową w wysokości 10%. Słusznie przy tym wskazując, iż do zastosowania korekty finansowej nie jest konieczne wykazanie przez organ rzeczywistej szkody (straty finansowej), wystarczająca jest sama możliwość jej powstania rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Stwierdzone w niniejszej sprawie naruszenie przepisów Pzp mogło zdaniem sądu - choćby potencjalnie - doprowadzić do rezygnacji z udziału w przetargu przez innych oferentów, którzy wskutek opisanych uchybień w redakcji ogłoszenia nie przystąpili do niego.

Sąd podziela również stanowisko organu, że w sprawie doszło do naruszenia przez stronę skarżącą art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj. zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego. Zdaniem sądu, nie zasługuje na aprobatę stanowisko strony skarżącej, że uchybienie jakiego się ona dopuściła miało jedynie charakter formalny i nie wywołało żadnych skutków finansowych. Trzeba bowiem powtórzyć za organem, że żądanie przez zamawiającego od wykonawców złożenia zaświadczenia z urzędu skarbowego oraz zaświadczenia z ZUS lub KRUS nie miało wyłącznie charakteru formalnego. Wskazane naruszenie utrudniało składanie ofert przez potencjalnych oferentów, a tym samym mogło dojść do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Jak słusznie wskazał organ błędne jest również stanowisko strony skarżącej, iż żaden z wykonawców nie skorzystał z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Zaaprobowanie takiego rozumowania prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której jedyną przesłanką niezbędną do uznania, iż postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp, byłby brak zastrzeżeń ze strony potencjalnych wykonawców. Jedynie prawidłowe zastosowanie przepisów ustawy Pzp gwarantuje pełną i uczciwą konkurencję oraz należyte wykorzystanie środków z funduszy Unii Europejskiej. Konkludując, w świetle przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie obligatoryjnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp, zamawiający może żądać jedynie oświadczenia wykonawcy. Powyższe naruszenie stanowiło nieprawidłowość wskazaną w pozycji nr 19 Taryfikatora. Wysokość korekty finansowej wynikającej ze wskazanej pozycji tabeli to 5%.

Odnosząc się do ostatniego ze stwierdzonych naruszeń należy wskazać, że beneficjent naruszył art. 22 ust. 1a ustawy Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 1 tejże ustawy poprzez rozbieżne określenie warunku udziału w postępowaniu w stosunku do wymaganego dokumentu na jego potwierdzenie. W przedmiotowej sprawie strona w rozdziale IX ust. 1 pkt 3 SIWZ z 10 maja 2019 r., a także w modyfikacji SIWZ z 18 czerwca 2019 r, odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania się "(...) doświadczeniem należytego wykonania, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy następującym doświadczeniem: Realizacja min. 1 Roboty polegającej na zaprojektowaniu i wykonaniu instalacji kolektorów słonecznych (nie mniej niż 5 instalacji), kotłów na biomasę (nie mniej niż 5 instalacji) i instalacji fotowoltaicznej (nie mniej niż 30 instalacji) zrealizowanych w ramach jednej umowy/kontraktu o wartości min. 1 000 000,00 zł brutto". Analogiczny warunek został zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu z 15 maja 2019 r. w sekcji III.1.3. - Informacje o charakterze prawnym ekonomicznym, finansowym i technicznym; zdolność techniczna i zawodowa. W dalszej części rozdziału IX ust. 1 pkt 3 SIWZ, zamawiający przewidział, że "W przypadku, gdy Zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego dostawy, o których mowa w ust. 1 pkt 3) lit. a) zostały wcześniej wykonane, Wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów, o których mowa powyżej", a także "Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, jeżeli oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, przedłoży wykaz wymienionych wyżej dostaw według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ wraz z dowodami, że dostawy zostały wykonane należycie". W rozdziale XI ust. 2 pkt 2 SIWZ, dotyczącym dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, Beneficjent zażądał przedstawienia "Wykazu dostaw zgodnego ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, spełniających wymagania określone w rozdziale IX ust. 1 pkt 3 lit. a) wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (...)". Wskazane rozbieżności - polegające na odmiennym wskazaniu okresu, z jakiego będą badane warunki udziału w postępowaniu, jak również posłużenie się dwoma odmiennymi terminami, mogły wpłynąć na krąg potencjalnych wykonawców – sąd w pełni podziela stanowisko organu, iż rozbieżności mogły wpłynąć na krąg potencjalnych wykonawców, którzy zdecydowali się przystąpić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji jako nieprawidłowości polegającej na ustaleniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, w ocenie sądu słusznie organ zastosował w przedmiotowym przypadku pozycję 12 Taryfikatora. Wskazana powyżej pozycja Tabeli przewiduje korektę w wysokości 25% z możliwością obniżenia wskaźnika korekty do 10% lub do 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej.

Reasumując powyższe rozważania należy wskazać, że prawidłowe były wnioski organu, iż naruszenie art. 41 pkt 7 i 7a oraz art. 25 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 ustawy Pzp mogło spowodować zarówno szkodę realną jak i potencjalną w budżecie ogólnym UE, ponieważ ograniczało krąg potencjalnych wykonawców, którzy po zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu nie byli w stanie ocenić, czy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jakie są podstawy wykluczenia i jakie oświadczenia lub dokumenty potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania. W tej sytuacji, stwierdzone naruszenia spowodowały, że nieokreślona liczba wykonawców, która mogła złożyć korzystniejsze oferty od oferty faktycznie wybranej mogła zrezygnować z udziału w postępowaniu. W istocie doszło więc do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji, co mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

Należy podkreślić, że podpisując umowę o dofinansowanie projektu strona miała świadomość, jakie przepisy ją wiążą i jakie są konsekwencje ich naruszenia. Nałożenie korekt finansowych jest bowiem efektem przyjęcia określonych postanowień umownych. Zgodnie z umową, wywołujące skutki finansowe naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych powoduje obniżenie (korektę) przyznanego dofinansowania. Tym samym, w sposób uprawniony organ stwierdził, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację przedmiotowego projektu w ramach zawartej umowy nastąpiło z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p., co w konsekwencji wyczerpało dyspozycję normy postępowania zawartej art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., nakładającej na organ obowiązek żądania zwrotu od beneficjenta ustalonej części dofinansowania wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. Przedmiotowe postępowanie o zamówienie publiczne obciążone zostało jedną stawką korekty finansowej w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych. Równocześnie w zaskarżonej decyzji organ szczegółowo wyjaśnił w jaki sposób została obliczona wysokość przypadającej do zwrotu kwoty prawidłowo konkludując, iż łączna wartość korekty wyniosła 150 621,35 zł.

Wobec powyższego uznając, że organ nie naruszył ani przepisów prawa materialnego, ani przepisów postępowania, w stopniu który miał lub mógłby mieć istotny wpływ na wynik sprawy, sąd - na podstawie art. 151 p.p.s.a. - oddalił skargę.

bg