Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 288/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-03-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Bogdan Fischer (spr.) Sędzia NSA Piotr Pietrasz Sędzia del. WSA Krzysztof Sobieralski Protokolant Piotr Kaczmarek po rozpoznaniu w dniu 6 marca 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej W. S. A. w O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 września 2019 r. sygn. akt V SA/Wa 264/19 w sprawie ze skargi W. S. A. w O. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] grudnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od W. S. A. w O. na rzecz Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 675 (sześćset siedemdziesiąt pięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 17 września 2019 r., sygn. akt V SA/Wa 264/19 oddalił skargę W. S.A. w O. (dalej "skarżąca", "spółka") na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej "Prezes Urzędu") z dnia [...] grudnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

Prezes Urzędu wszczął postępowanie administracyjne w sprawie nałożenia kary pieniężnej na W. S.A. z tytułu udzielenia zamówienia publicznego pn. "Opracowanie strategii marketingowej klastra" w ramach projektu "[...]". Po przeprowadzeniu postępowania, decyzją nr [...], [...] z dnia [...] października 2014 r. Prezes Urzędu nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 3 000 zł (słownie: trzy tysiące złotych) z tytułu udzielenia zamówienia publicznego pn. "[...]" bez stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Po rozpoznaniu odwołania. decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2014 r., Prezes Urzędu utrzymał w mocy własną decyzję Nr [...] z dnia [...] października 2014 r., nakładającą na skarżącą karę pieniężną w wysokości 3.000 zł. Wyrokiem z dnia 9 czerwca 2015 r. (sygn. akt V SA/Wa 879/15) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę skarżącej. Wyrokiem z dnia 11 października 2017 r. (sygn. akt II GSK 3728/15) Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i przekazał temu sądowi sprawę do ponownego rozpoznania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 4 kwietnia 2018 r. (sygn. akt V SA/Wa 133/18) uchylił decyzję organu z dnia [...] grudnia 2014 r. (znak: [...]). Sąd wskazał, że zaskarżona decyzja nie zawiera ustaleń organu w zakresie warunków na jakich działa spółka. W ocenie Sądu, przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ winien ustalić rzeczywisty zakres działalności spółki w okresie, gdy było udzielane zamówienie bez zachowania wymogów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 tej ustawy - w brzmieniu obowiązującym w dacie udzielenia zamówienia (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), dalej "P.z.p.", a badanie to winno koncentrować się wokół kwestii, o jakich mowa w ustępie 2 zd. 1 pkt 10 preambuły dyrektywy z 2014 r., tj. (1) czy Agencja działa w zwykłych warunkach rynkowych; (2) czy ma na celu wypracowanie zysku; (3) czy sama ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności.

Ponownie rozpoznając sprawę organ wskazał, że większościowym akcjonariuszem spółki jest S. Prowadząc działalność spółka realizuje misję rozwoju przedsiębiorczości w regionie, który to cel jest zbieżny z zadaniem samorządu województwa wskazanym w art. 14 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa. W ocenie organu, wbrew twierdzeniom spółki, nie współpracuje ona z samorządem województwa warmińsko - mazurskiego na zasadach ogólnych, skoro przy zawieraniu umowy strony powołują się na art. 8 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa, w świetle którego w celu wykonywania zadań województwo tworzy wojewódzkie samorządowe jednostki organizacyjne oraz może zawierać umowy z innymi podmiotami, a także art. 11 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o samorządzie województwa, które stanowią, że samorząd województwa określa strategię rozwoju województwa, uwzględniającą w szczególności pobudzanie aktywności gospodarczej, a także, że samorząd województwa prowadzi politykę rozwoju województwa, na którą składa się m.in. tworzenie warunków rozwoju gospodarczego, w tym kreowanie rynku pracy. Samorząd nie traktuje zatem spółki jak zwykłego kontrahenta, jak chciałaby tego spółka. Organ zauważył, że podejmowane przez spółkę w 2010 r. aktywności były ściśle związane z pobudzaniem aktywności gospodarczej w regionie. Działalność ta odpowiada zadaniom samorządu województwa, o których mowa w art. 14 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.), tj. przeciwdziałaniu bezrobociu i aktywizacji lokalnego rynku pracy. Pełniąc funkcję instytucji pośredniczącej II stopnia dla Województwa Warmińsko - Mazurskiego na podstawie umowy w sprawie powierzenia realizacji części osi priorytetowej "[...]", spółka realizowała swój statutowy cel w postaci przygotowania struktur otoczenia biznesowego do współpracy międzynarodowej. Organ stwierdził, że były przekazywanie spółce środki publiczne w formie dotacji, co przeczy stanowisku spółki o braku finansowania jej działalności ze środków publicznych.

Organ podkreśli, że W. S.A. w O. zawarła umowę z wykonawcą dotyczącą "[...]". Wynagrodzenie wykonawcy z tytułu realizacji zobowiązania wynikającego ze wskazanej umowy wyniosło 128.100,00 zł brutto, co według kursu 3.839 zł za 1 euro, określonego w obowiązującym w dniu udzielenia zamówienia publicznego rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 224, poz. 1796), odpowiadało równowartości 33.368,06 euro, a zatem przekraczało równowartość 14.000 euro, czyli próg stosowania ustawy określony w art. 4 pkt 8 ustawy P.z.p., obowiązujący w dacie udzielenia ww. zamówienia publicznego. Zatem w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie art. 201 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p., czego skutkiem było nałożenie administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 3.000 zł.

Następnie skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 17 września 2019 r., sygn. akt V SA/Wa 264/19 ją oddalił. Sąd I instancji uznał, że organ bardzo wnikliwie i szczegółowo odniósł się do wszystkich kwestii związanych ze zbadaniem rzeczywistego zakresu działalności skarżącej. W obszernym uzasadnieniu swojej decyzji Prezes Urzędu rozpatrzył wszystkie wskazane wyrokiem WSA kwestie, uzasadniając swoje stanowisko wraz z przytoczeniem stosownych argumentów. W ocenie Sądu I instancji organ, ponownie rozpoznając sprawę, wykonał wszystkie wskazania, które go obowiązywały w myśl cyt. wyroku i dyspozycji art. 153 p.p.s.a.

Następnie na podstawie art. 173 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2022 r., poz. 329 z późn. zm.), dalej "p.p.s.a.", skarżąca zaskarżyła w całości wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 września 2019r, sygnatura, akt V SA/Wa 264/19.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1. W trybie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, w postaci naruszenia :

1) art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 80 ustawy z dnia. 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz.U. z 2017r. poz. 1257, Dz.U. z 2018 r. poz. 149, poz. 650, poz. 1544, poz. 1629), dalej "k.p.a " w związku z art. 3 ust. 1 pkt 3 lit b) P.z.p., i art. 153 p.p.s.a. poprzez niedostrzeżenie przez Sąd I Instancji naruszenia przepisów postępowania polegającego na tym, że organ nie rozpatrzył całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, niezbędnego do ustalenia, czy skarżąca zaspokaja potrzeby niemające charakteru przemysłowego ani handlowego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 3 lit b ) P.z.p., nie zastosował się do wskazań zawartych w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 października 2017 r. sygn. akt II GSK 3728/15 i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 kwietnia 2018r sygn. akt V SA/WA 133/18 dotyczących konieczności zbadania czy skarżąca działa w zwykłych warunkach rynkowych, czy ma na celu wypracowanie zysku, czy sama ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, co miało istotny wpływ na wynik sprawy z uwagi na to, że przyjęcie przez organ, że skarżąca spełnia wszystkie przesłanki, których wspólne występowanie pozwala na uznanie danego podmiotu za podmiot prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 lit b ) p.z.p, stanowiło podstawę do wydania decyzji.

2) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niewyjaśnienie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w jakim zakresie organ wyjaśnił sprawę co do istoty tj. spełniania przez skarżącą przesłanki zaspokajania potrzeby niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, koniecznej do uznania skarżącej za podmiot prawa publicznego. Sąd I instancji poprzestał na stwierdzeniu, że ocena co do prawidłowości decyzji wynika z konfrontacji prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach mających zastosowanie w niniejszej sprawie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż wbrew twierdzeniom Sądu I Instancji na podstawie uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie można przyjąć, że sprawa została wyjaśniona przez organ w stopniu pozwalającym na wydanie orzeczenia w niniejszej sprawie;

2. W trybie art. 174 pkt 1 p.p.s.a naruszenie przepisów prawa materialnego:

1) art. 200 ust. 1 pkt 1 lit.c p.z.p. w związku z art. 3 ust. 1 pkt 3 lit b ) P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie do skarżącej w wyniku błędnego uznania jej za podmiot prawa publicznego tj. podmiot zobowiązany do stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych, w sytuacji, w której przy prawidłowo zgromadzonym i właściwie ocenionym materiale dowodowym w niniejszej sprawie, należało przyjąć, że skarżąca nie spełnia wszystkich przesłanek określonych tym przepisem;

2) art. 3 ust. 1 pkt 3 lit b) p.z.p. poprzez jego błędną interpretację, polegającą na uznaniu, że podmiot, któremu nigdy nie powierzono do wykonywania zadań własnych samorządu województwa zdefiniowanych w ustawie z 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa i w ustawie z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, który pozyskuje zamówienia konkurując z innymi podmiotami na warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzonej działalności, może być uznany za "podmiot prawa publicznego", a potrzeby do zaspokajania, których ten podmiot został założony lub które realizuje, można uważać, za nieposiadające charakteru przemysłowego lub handlowego.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumentację wniesionych zarzutów i wskazując na powyższe na podstawie art. 185 §1 p.p.s.a oraz art. 188 p.p.s.a. wniosła o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i decyzji nr [...] z dnia [...] grudnia 2018r. i decyzji nr [...] z [...] października 2014 r. wydanych przez Prezesa Urzędu w przedmiocie kary pieniężnej w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie a w razie uznania, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi. Jednocześnie na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a wniosła o zasądzenie od organu na jej rzecz zwrotu poniesionych niezbędnych kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych oraz na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

W odpowiedzi na skargę organ w pełni poparł stanowisko zawarte w zaskarżonym wyroku Sądu I instancji i wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach zarzutów kasacyjnych, chyba że zachodzą przesłanki nieważności postępowania sądowego wymienione w § 2 powołanego artykułu. Takich jednak przesłanek w niniejszej sprawie z urzędu nie odnotowano. Podobnie w trybie tym nie ujawniono podstaw do odrzucenia skargi ani umorzenia postępowania przed sądem pierwszej instancji, które obligowałyby Naczelny Sąd Administracyjny do wydania postanowienia przewidzianego w art. 189 p.p.s.a. (zob. uchwała NSA z dnia 8 grudnia 2009 r., II GPS 5/09; dostępna na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl; pozostałe powoływane orzeczenia tamże).

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie: 1) naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Są to dwie odrębne podstawy kasacyjne, ponieważ odnoszą się do różnego rodzaju uchybień.

W myśl przytoczonej wyżej regulacji granice rozpoznania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z zasadą dyspozycyjności postępowania kasacyjnego, zakreślają, co do zasady, podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty, zdefiniowane poprzez wskazanie przez jej autora konkretnych jednostek redakcyjnych przepisów, które jego zdaniem zostały naruszone, a także oparte na tych przepisach twierdzenia, dotyczące mających według skarżącej kasacyjnie miejsce uchybień regulacjom prawa materialnego czy procesowego.

W związku ze związaniem granicami skargi Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony ani tym bardziej zobowiązany do modyfikowania czy też uzupełniania za strony wadliwie skonstruowanych zarzutów skargi kasacyjnej. Nie może także domniemywać ich pełnej treści czy postaci, jak również intencji stron, które przyświecały im przy ich formułowaniu.

Należy też przypomnieć, że niniejsza sprawa była już rozpoznawana poprzednio przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, który wydał w sprawie wyrok z dnia 9 czerwca 2015 r. (sygn. akt V SA/Wa 879/15) i z dnia 4 kwietnia 2018 r. (sygn. akt V SA/Wa 133/18) oraz przez Naczelny Sąd Administracyjny Administracyjnego z dnia 11 października 2017 r. (sygn. akt 3728/15).

Zgodnie z art. 190 p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Powołany przepis w sposób jednoznaczny wyznacza kierunek postępowania sądu pierwszej instancji, który nie posiada już na tym etapie postępowania sądowoadministracyjnego swobody w zakresie wykładni prawa, jak również nie może odstąpić od wskazań co do dalszego postępowania, zawartych w wyroku NSA. Mimo uchylenia orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, określone kwestie sporne uważać trzeba bowiem za ostatecznie przesądzone.

Jednocześnie przy kolejnym rozpoznawaniu sprawy przez sąd granice tego postępowania są wyznaczane przez art. 153 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Związanie sądu oceną prawną wyrażoną w wyroku wydanym w danej sprawie oznacza, że przy niezmienionym stanie faktycznym i prawnym nie może on formułować ocen odmiennych od wiążącej go oceny prawnej, ale musi się do niej zastosować oraz konsekwentnie reagować na naruszenie tych zasad przez organ przy rozpoznawaniu skargi na akt wydany po wyroku formułującym ocenę prawną. Reguła wyrażona w przepisie art. 153 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący i wywiera skutki w dwóch płaszczyznach, mianowicie ani organ administracji publicznej, ani sąd administracyjny - orzekając ponownie w tej samej sprawie - nie mogą pominąć oceny prawnej wyrażonej wcześniej w orzeczeniu, gdyż ocena ta wiąże je w sprawie. Obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku sądu może być wyłączony tylko w wypadku zmiany stanu prawnego lub istotnej zmiany okoliczności faktycznych, a także po wzruszeniu wyroku zawierającego ocenę prawną, w przewidzianym do tego trybie. Takiej sytuacji w rozpoznawanej sprawie jednak nie ma.

Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty należało uznać za nieusprawiedliwione.

Autor skargi kasacyjnej złożoną skargę kasacyjną oparł na zarzutach zarówno prawa procesowego, jak i materialnego. Rozpoznanie tych zarzutów należy rozpocząć od najdalej idącego – tj. naruszenia przez Sąd pierwszej instancji 141 § 4 p.p.s.a. (pkt 1c petitum skargi kasacyjnej), gdyż jego uwzględnienie powoduje, że pozostałe zarzuty okazałyby się przedwczesne.

Według art. 141 § 4 zdanie pierwsze p.p.s.a., uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Należy przypomnieć, że obowiązkiem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest przyjęcie określonego stanu faktycznego oraz jego przedstawienie. Nie chodzi jednak o przedstawienie jakiegokolwiek stanu faktycznego, lecz stanu rzeczywistego, ustalonego i przyjętego zgodnie z obowiązującym prawem (por. wyrok NSA z dnia 12 maja 2005 r., FSK 2123/04). Wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia w uzasadnieniu wyroku nie musi szczegółowo odnosić się do wszystkich argumentów powołanych w skardze, jeśli argumentacja sądu łącznie przesądza o jej zasadności. Wymagane jest jedynie, by uzasadnienie wyroku stanowiło logiczną, zwartą całość, a jednocześnie by było ono jedynie syntezą stanowiska sądu (por. wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2012 r., sygn. akt I OSK 62/11). Treść uzasadnienia powinna umożliwić zarówno stronom postępowania, jak i w razie ewentualnej kontroli instancyjnej Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu prześledzenie toku rozumowania sądu i poznanie racji, które stały za rozstrzygnięciem o zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Tworzy to po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, że w razie wniesienia skargi kasacyjnej nie powinno budzić wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że zaskarżony wyrok został wydany po gruntownej analizie akt sprawy i że wszystkie wątpliwości występujące na etapie postępowania administracyjnego zostały wyjaśnione (tak: wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2012 r., sygn. akt II FSK 1301/10), czemu Sąd I instancji sprostał. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał ten zarzut za bezpodstawny.

Odnosząc się do pozostałych trzech zarzutów skargi kasacyjnej, w których kasator wskazuje na naruszenie przepisów p.p.s.a. i przepisów prawa materialnego w zakresie uznania jej za podmiot prawa publicznego zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówieniach publicznych, Naczelny Sąd Administracyjny z uwagi na ich komplementarny charakter rozpoznał je łącznie i stwierdza, że są one całkowicie bezpodstawne.

Kasator uważa, że organ nie rozpatrzył całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, niezbędnego do ustalenia, czy skarżąca zaspokaja potrzeby niemające charakteru przemysłowego ani handlowego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Zarzuca brak wyjaśnienia w uzasadnieniu wyroku, czy skarżąca kasacyjnie spełnia przesłanki zaspokajania potrzeb niemających charakteru przemysłowego i handlowego. Wskazuje na błędne uznanie jej na gruncie przepisów prawa materialnego za podmiot prawa publicznego zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Powołuje też błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że podmiot, któremu nigdy nie powierzono do wykonywania zadań własnych samorządu województwa, który pozyskuje zamówienia konkurując z innymi podmiotami na warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty, może być uznany za podmiot prawa publicznego.

Na wstępie należy wskazać, że z treści art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych dalej "zamówieniami", przez inne niż jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów lub akcji lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym lub d) mają prawo powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego, o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności

Z postawionymi zarzutami – jak wyżej to już zauważono – zgodzić się nie można. W ocenie NSA, organ – zobowiązany wcześniejszymi orzeczeniami Sądu kasacyjnego i Sądu I instancji – przeprowadził stosowne postępowanie w celu wyjaśnienia rzeczywistego przedmiotu działalności skarżącej. Prezes Urzędu ustalił we wskazanym przez Sądy zakresie stan faktyczny sprawy. Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego zasadnie uznał, że skarżąca jest podmiotem, który w swej działalności zaspokaja potrzeby niemające charakteru przemysłowego, jak i handlowego. Zasadnie też zaakceptował te ustalenia Sąd I instancji, przedstawiając stosowną argumentację w uzasadnieniu zapadłego orzeczenia.

Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że potrzeby o charakterze ogólnym (powszechnym) definiowane są w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości (zob. wyroki z: 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44 /96; 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96; 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 i 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00), jako potrzeby, które z przyczyn związanych z interesem publicznym są zaspokajane w całości lub w przeważającym zakresie przez państwo i których zaspokajanie związane jest ściśle z jego instytucjonalną działalnością, a których realizowanie należy do władzy publicznej albo do podmiotu powołanego przez władzę publiczną i służy społeczeństwu jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym. Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że państwo lub jednostki samorządu terytorialnego tworząc podmioty prawa publicznego decydują się (z przyczyn związanych z interesem ogólnym) zaspokajać pewne potrzeby same, lub mieć na ten proces decydujący wpływ. Niezależnie od formy organizacyjno-prawnej, za pomocą której zaspokajana jest taka potrzeba, objęte tym pojęciem są wszystkie zadania z istoty swojej uważane za mające charakter publiczny. Tak więc pod tym pojęciem należy rozumieć zasadniczo każdą aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu. Bez znaczenia jest natomiast to, czy inne podmioty (prywatne) realizują taką samą działalność.

Przede wszystkim należy zauważyć, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w swoim orzecznictwie, wydanym na podstawie poprzednio obowiązujących dyrektyw odnoszących się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, które nadal zachowało aktualność (zob. wyroki z: 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96; 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96; 22 grudzień 2002 r. w sprawie C-470/99; 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00; 22 maja 2003 w sprawie C-18/01; 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00; 5 października 2017 r. w sprawie C-567/15), wskazuje również, że prawodawca wspólnotowy dokonał rozróżnienia między potrzebami interesu ogólnego nieposiadającymi charakteru przemysłowego lub handlowego a potrzebami interesu ogólnego o charakterze przemysłowym lub handlowym. Jego zdaniem zastosowanie przez prawodawcę unijnego wyrażenia "w szczególnym" świadczy o jego woli do objęcia przepisami wiążącymi dla zamówień publicznych jedynie podmioty utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego i które prowadzą działalność spełniającą takie potrzeby. Przy czym fakt zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym przez instytucję zamawiającą w warunkach konkurencji z podmiotami prywatnymi, nie przesądza o tym, że potrzeby te nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego.

Według Trybunału dla uznania za podmiot prawa publicznego nie jest istotne i to, czy obok obowiązku zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym podmiot ten ma możliwość prowadzenia innej działalności w warunkach konkurencyjnych jak i to, że zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym stanowi jedynie stosunkowo niewielką część działalności danego podmiotu. Jeżeli w odniesieniu do działalności mającej na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym rozpatrywany podmiot działa w normalnych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi na własny koszt straty wynikające z prowadzenia wskazanej działalności, to zdaniem Trybunału jest mało prawdopodobne, by potrzeby, które ma zaspokoić, nie miały charakteru przemysłowego lub handlowego. Nadto, jeśli dany podmiot został pierwotnie ustanowiony w celu zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego, a następnie podjął działalność komercyjną, to nie zmienia to jego statusu jako podmiotu prawa publicznego, pod warunkiem, że dalej prowadzi działalność, bez względu na jej rozmiar, dla której pierwotnie został ustanowiony. Do kwalifikacji podmiotu jako podmiotu prawa publicznego istotne jest bowiem to, w jakim celu został on powołany. Z drugiej jednak strony Trybunał Sprawiedliwości uważa, że jeśli podmiot nie został powołany w celu spełniania potrzeb ogólnych niemających charakteru handlowego lub przemysłowego, ale po pewnym czasie podjął się faktycznie zaspakajania takich potrzeb i je zaspakaja, to od tego czasu należy go uznać za podmiot prawa publicznego.

Stwierdzić wobec powyższego w sposób jednoznaczny należy, że do uznania podmiotu za podmiot, który zaspokaja potrzeby powszechne niemające charakteru przemysłowego, jaki i handlowego wystarczy, że podmiot taki będzie realizował takie usługi w pewnym tylko zakresie swej działalności.

Po przeprowadzeniu ponownego postępowania wyjaśniającego nie sposób zgodzić się z twierdzeniami skarżącej, że wykonuje ona działalność w zwykłych warunkach rynkowych. Prowadząc działalność, spółka realizuje bowiem misję rozwoju przedsiębiorczości w regionie, który to cel jest zbieżny z zadaniem samorządu województwa wskazanym w art. 14 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.) dalej "ustawa o samorządzie województwa" W ofercie RIF z dnia 15 kwietnia 2008 r. spółka podała, że wspieranie przedsiębiorczości odbywa się przez stwarzanie warunków dla jej rozwoju, które to zadanie realizuje we wszechstronnej współpracy z samorządami lokalnymi oraz samorządem województwa warmińsko-mazurskiego, a także że aktywnie współuczestniczy w rozwoju regionu. Z ustaleń dokonanych w toku postępowania administracyjnego jasno wynika, że z prowadzonej działalności w 2010 r. Spółka osiągnęła przychód w wysokości 9.273,68 zł, z czego: 39,57% jej przychodów w 2010 r. pochodziło ze sprzedaży usług, w tym 28,03% z wdrażania regionalnego funduszu operacyjnego, 3,51% ze strategii, organizacji konferencji i doradztwa, 0,11% z usług informacyjnych, promocyjnych i innych, 5,27% z prowizji i odsetek od regionalnego funduszu pożyczkowego. Zgodnie z art. 30 pkt 2 jej statutu zysk netto, po pomniejszeniu o odpisy obowiązkowe, przeznacza na realizację celów statutowych, wskazanych w szczególności w art. 7 statutu. Działalność spółki ukierunkowana jest zatem na realizowanie misji rozwoju przedsiębiorczości w regionie i nie jest to cel typowy dla każdej spółki prawa handlowego. Prowadząc działalność, skarżąca przede wszystkim realizuje zadania statutowe i cel, dla którego została powołana, a nie cele komercyjne. Jak wskazał TSUE w swym orzecznictwie, dla uznania za podmiot prawa publicznego nie ma znaczenia, czy jedynym celem prowadzenia działalności przez spółkę jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, czy też towarzyszy mu prowadzenie działalności o charakterze komercyjnym. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od stopnia, w ramach całej działalności danego podmiotu, zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego.

Wypada w tym miejscu zauważyć, że Województwo Warmińsko-Mazurskie w piśmie z dnia 9 lutego 2015 r. (znak: F-l.3022.5.2015) wskazało umowy, w ramach których kasatorowi zostały powierzone zadania oraz środki publiczne na ich realizację. Jako taki obrazowy przykład warto przywołać umowę dotyczącą dokapitalizowania W. zawartą w dniu 17 grudnia 2003 r. Jako podstawę prawną umowy wskazano art. 8 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa, w świetle którego w celu wykonywania zadań województwo tworzy wojewódzkie samorządowe jednostki organizacyjne oraz może zawierać umowy z innymi podmiotami, a także art. 11 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o samorządzie województwa, które stanowią, że samorząd województwa określa strategię rozwoju województwa, uwzględniającą w szczególności pobudzanie aktywności gospodarczej, a także, że samorząd województwa prowadzi politykę rozwoju województwa, na którą składa się m.in. tworzenie warunków rozwoju gospodarczego, w tym kreowanie rynku pracy. W ramach ww. umowy województwo przekazało spółce środki finansowe w wysokości 2 500 000,00 zł w bezpłatne użytkowanie, z czego środki własne województwa wynosiły 131 750,00 zł.. Trudne byłoby do zaakceptowania uznanie, że przekazanie kwoty 2 500 000,00 zł do bezpłatnego użytkowania, nie było związane z realizacją zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym.

Słusznie wskazuje Prezes Urzędu, że skarżąca nie działa na zasadach ogólnych, skoro przy zawieraniu umowy strony powołują się na przepisy dotyczące zadań ustawowych realizowanych przez samorząd województwa, a mianowicie: art. 8 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa, w świetle którego w celu wykonywania zadań województwo tworzy wojewódzkie samorządowe jednostki organizacyjne oraz może zawierać umowy z innymi podmiotami, a także art. 11 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o samorządzie województwa, które to przepisy stanowią, że samorząd województwa określa strategię rozwoju województwa, uwzględniającą w szczególności pobudzanie aktywności gospodarczej, a także, że samorząd województwa prowadzi politykę rozwoju województwa, na którą składa się m.in. tworzenie warunków rozwoju gospodarczego, w tym kreowanie rynku pracy. Trudno w tych okolicznościach mówić o działalności spółki jako podmiotu, który działa na zasadach ogólnych, rynkowych, i że jest traktowana przez samorząd województwa jako zwykły kontrahent.

Należy zwrócić uwagę na fakt, iż sama spółka w składanych oświadczeniach woli podkreślała związanie swojej działalności z celami statutowymi i niezarobkowym charakterem swojej działalności. W ofercie z dnia 22 września 2003 r. na konkurs na dotację na powiększenie kapitału funduszu pożyczkowego dla małych firm działających na terenie województwa warmińsko-mazurskiego (przesłanej przy piśmie z dnia 18 października 2018 r.) spółka oświadczyła, że nie działa w celu osiągnięcia zysku lub przeznacza zysk na cele statutowe, a także że głównym jej zadaniem jest wspieranie rozwoju Warmii i Mazur w dziedzinie społeczno- gospodarczej poprzez wielostronną pomoc świadczoną samorządom lokalnym, przedsiębiorcom i organizacjom pozarządowym. W ofercie z dnia 15 kwietnia 2008 r., stanowiącej załącznik do umowy ramowej na pełnienie roli Regionalnej Instytucji Finansującej na terenie województwa warmińsko-mazurskiego, spółka oświadczyła, że nie działa w celu osiągania zysku, powołując się na art. 30 pkt 2 statutu, stanowiący, że zysk netto, po pomniejszeniu o odpisy obowiązkowe, przeznacza na realizację celów statutowych, wskazanych w szczególności w art. 7 statutu. Opisując zakres swej działalności, spółka wskazała, że jej celem jest w szczególności udział we wdrażaniu i realizacji programów rozwoju gospodarki, zwłaszcza w zakresie wspierania rozwoju mikro, małych oraz średnich przedsiębiorców, eksportu, rozwoju regionalnego, wykorzystania nowych technik i technologii, tworzenia nowych miejsc pracy oraz rozwoju zasobów ludzkich, a jej działalność obejmuje wspieranie małej i średniej przedsiębiorczości w celu rozwoju gospodarczego całego regionu, a przez to całego kraju, a tym samym od ponad 15 lat jest instytucją działającą na rzecz rozwoju szeroko rozumianej przedsiębiorczości. Ponadto podała, że jej cele są zbieżne z zadaniami realizowanymi przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości, gdyż jej celem jest w szczególności działanie na rzecz rozwoju województwa warmińsko-mazurskiego i podnoszenie konkurencyjności jego gospodarki, przygotowanie przedsiębiorstw i struktur instytucji otoczenia biznesu do współpracy międzynarodowej, zwłaszcza z instytucjami UE, dostosowanie oferty MSP do wymagań rynku europejskiego oraz ułatwienie im dostępu do nowoczesnych, ekologicznych technologii produkcji i nowoczesnych metod zarządzania. Oferta ta, zawierająca również następujące oświadczenie: "Potwierdzamy niniejszym, że wszystkie informacje zawarte w niniejszej ofercie oraz załącznikach do niej odpowiadają stanowi faktycznemu", została podpisana przez osoby uprawnione do reprezentacji spółki. Warto zauważyć, iż aby zostać regionalną instytucją finansującą spółka musiała wykazać, że nie działa w celu osiągnięcia zysku.

Nie sposób podzielić argumentacji spółki, w świetle której działa ona wyłącznie w celu osiągnięcia zysku. Gdyby tak było, nie mogłaby ona zostać wybrana przez PARP do pełnienia funkcji regionalnej instytucji finansującej, skoro w świetle § 10 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie regionalnych instytucji finansujących z dnia 5 marca 2008 r. (Dz. U. z 2008 r. Nr 43, poz. 259) w postępowaniu mającym na celu wybór regionalnej instytucji finansującej oferent obowiązany jest załączyć statut, umowę lub inny przewidziany przepisami prawa dokument dotyczący utworzenia, organizacji i przedmiotu działalności oferenta, potwierdzający, że nie działa on w celu osiągnięcia zysku lub przeznacza zysk na cele związane z zadaniami realizowanymi przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości.

Również we wniosku o dofinansowanie projektu ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury 2007-2013, opisując okoliczności powstania konsorcjum funduszy pożyczkowych w 2009 r., którego spółka jest członkiem, wskazuje, że zgodnie ze "Szczegółowym opisem osi priorytetowej "Przedsiębiorczość" Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013" beneficjentami dofinansowania mogą być instytucje otoczenia biznesu, które m.in. nie działają w celu osiągnięcia zysku lub przeznaczają zysk na cele statutowe związane ze wsparciem i promocją przedsiębiorczości.

Reasumując w tym stanie rzeczy dokonywana w tej sprawie przez sąd kasacyjny kontrola rozstrzygnięcia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy przeprowadzona przez Sąd I instancji obejmowała ocenę, czy organy i Sąd I instancji zastosowały się do przepisu art. 153 p.p.s.a. w zw. z art. 193 p.p.s.a. i art. 190 p.p.s.a. (por. np. wyrok NSA z 17 lutego 2016 r., sygn. akt II FSK 3651/13). W przywoływanym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny Administracyjnego z dnia 11 października 2017 r. (sygn. akt 3728/15) zawarł ocenę prawną co do tego, że w tej sprawie organ nie zawarł ustaleń dotyczących warunków na jakich działa spółka. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał jak należy interpretować pojęcie "podmiot prawa publicznego". Odwołał się do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości / Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i wskazał jakie działania powinny zostać poczynione przez organ celem ustalania czy dany podmiot wpisuje się w powyższe pojęcie. Ustalenia te powielił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 4 kwietnia 2018 r. (sygn. akt V SA/Wa 133/18), w którym uchylił decyzję organu II instancji i wskazał na konieczność uzupełniania materiału dowodowego o okoliczności wskazane przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Analiza treści decyzji wydanych w ponownie prowadzonym przez organ postępowaniu prowadzi do wniosku, na co trafnie zwrócił uwagę Sąd I instancji, że organ ponownie rozpoznając sprawę podjął niezbędne kroki prawne, do których zobowiązywały go zarówno przepisy prawa jak i zalecenia zawarte w przywołanych wyrokach sądów administracyjnych. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, ponowne rozstrzygnięcie organu zasadnie zostało uznane przez Sąd I instancji, za realizujące przewidziane w art. 153 p.p.s.a. związanie oceną prawną i wskazaniami co do dalszego toku postępowania wynikającymi z poprzedniego wyroku NSA. Trafnie wskazał Sąd I instancji, że organ uzasadnił z jakiego powodu uznał, że skarżąca powinna stosować przepisu ustawy prawo zamówień publicznych. W świetle powyższego niewątpliwie spółka realizuje usługi powszechne, tj. zaspokaja potrzeby ogólne niemające charakteru przemysłowego, jak i handlowego.

W świetle powyższego niewątpliwie skarżąca realizuje usługi powszechne, tj. zaspokaja potrzeby ogólne niemające charakteru przemysłowego, jak i handlowego.

Z tych powodów, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1) p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r., w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).