Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 175/23
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 par. 4, art. 193.
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk (spr.) po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej ze skargi kasacyjnej m. S.A. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 sierpnia 2022 r. sygn. akt VI SA/Wa 375/22 w sprawie ze skargi m. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 17 grudnia 2021 r. nr DPS-WPO.456.2.2021.MZ w przedmiocie kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od m. S.A. z siedzibą w W. na rzecz Komisji Nadzoru Finansowego 7.500 (siedem tysięcy pięćset) złotych tytułem zwrotu koszów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.

Decyzją z 16 kwietnia 2021 r. znak DPS-DPSZPA2.456.2.2020.EM Komisja Nadzoru Finansowego:

I. Na podstawie art. 232 ust. 1a ustawy z 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz.U. z 2020 poz. 95 ze zm. - dalej ustaw o funduszach inwestycyjnych, u.f.i.) nałożyła na m. S.A. w W. (dalej jako m., bank, depozytariusz) karę pieniężną w wysokości 50.000 zł za naruszenie art. 72 ust. 3 w związku art. 72 ust. 1 pkt 7 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez nienależyte sprawowanie stałej kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez A. A. S. Z. F. I. Z. G. O., w związku z wyceną akcji spółki C. F. B. S.A. w okresie od dnia 29 grudnia 2017 r. do dnia 31 sierpnia 2018 r., mającej na celu zapewnienie, aby wartość aktywów netto tego funduszu oraz wartość aktywów netto przypadająca na certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa.

II. Na podstawie art. 232 ust. 1a ustawy o funduszach inwestycyjnych nałożyła na m. S.A. w W. karę pieniężną w wysokości 4.250.000 zł za naruszenie:

1) art. 72 ust. 3 w związku art. 72 ust. 1 pkt 7 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez nienależyte sprawowanie stałej kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez: e. N. S. F. I. Z. (dalej e.), G. W. P. N. S. F. I. Z. (dalej G.), Ge. N. S. F. I. Z. (dalej Ge.), U. [...] N. S. Fundusz I. Z. (dalej U. [...]), w celu zapewnienia, aby w następstwie transakcji:

a) z dnia 30 czerwca 2017 r. zawartej między U. [...] a G.,

b) z dnia 30 czerwca 2017 r. zawartej między Ge. a G.,

c) z dnia 30 grudnia 2017 r. zawartej miedzy U. [...] a G.,

d) z dnia 29 września 2017 r. zawartej między e. a C. [...] N. S. Fundusz I. Z. (dalej C. [...]),

e) z dnia 27 grudnia 2017 r. zwartej między M. N. S. F. I. Z. (dalej M.") a e.,

f) z dnia 27 grudnia 2017 r. zawartej między M. a U. [...],

- wartość aktywów netto funduszy e., G., Ge. oraz U. [...] oraz wartość aktywów netto przypadająca na certyfikat inwestycyjny była obliczona zgodnie z przepisami prawa,

2) art. 72 ust. 1 pkt 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych poprzez niepodejmowanie czynności mających na celu weryfikację zgodności działalności:

a) funduszu G. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 183 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych, w zakresie w jakim ww. fundusz nie dysponował środkami pieniężnymi zebranymi w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia certyfikatów inwestycyjnych na nabycie pakietów wierzytelności,

b) funduszy e., G. oraz U. [...] z uwzględnieniem interesu uczestników tych funduszy w związku z nabywaniem pakietów wierzytelności po cenie znacząco przewyższającej wartość godziwą nabywanych aktywów,

c) funduszy e., Ge. oraz U. [...] z uwzględnieniem interesu uczestników tych funduszy w związku z zawieraniem kolejnych aneksów do umów przelewu wierzytelności, wydłużających termin płatności należności dla tych funduszy.

II.

Po rozpoznaniu wniosku m. S.A. w W. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej ww. decyzją, Komisja Nadzoru Finansowego decyzją z 17 grudnia 2021 r. znak DPS-WPO.456.2.2021.MZ na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2059) oraz art. 232 ust. 1a ustawy o funduszach inwestycyjnych utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję własną.

KNF podkreśliła, że m., w okresie przed wejściem w życie ustawy z 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 615 dalej ustawa zmieniająca) pełnił funkcję depozytariusza w oparciu o umowy o prowadzenie rejestru aktywów, zawarte między innymi dla następujących funduszy:

- e. (na podstawie umowy z dnia 30 stycznia 2013 r.),

- Ge. (poprzednia nazwa funduszu to P. W. [...] F. I. Z. Niestandaryzowany F. S., na podstawie umowy z dnia 28 kwietnia 2006 r.),

- G. (poprzednia nazwa funduszu to U. [...] N. S. F. I. Z., na podstawie umowy z dnia 29 kwietnia 2015 r.),

- U. [...] (na podstawie umowy z dnia 3 grudnia 2014 r.).

Z postanowień umów o prowadzenie rejestru aktywów wynika, że do zadań mB. jako depozytariusza należało między innymi zapewnienie, aby wartość aktywów netto (dalej "WAN") i wartość aktywów netto przypadająca na certyfikat inwestycyjny (dalej "WAN/CI") były obliczane zgodnie z przepisami prawa i statutem oraz wykonywanie wszelkich innych obowiązków przewidzianych przepisami prawa.

Po wejściu w życie przepisów ustawy zmieniającej (od dnia 4 grudnia 2016 r.) m. pełnił funkcję depozytariusza na podstawie umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza, między innymi dla następujących funduszy inwestycyjnych:

- A. F. G. na podstawie umowy z dnia 2 grudnia 2016 r. zawartej w imieniu funduszu przez A. T. F. I. S.A. (dalej zwane "Towarzystwem" lub "A. T."),

- e. (na podstawie umowy z dnia 5 grudnia 2016 r., zawartej w imieniu funduszu przez O. F. T. F. I. S.A.),

- Ge. (na podstawie umowy z dnia 18 lipca 2017 r., zawartej w imieniu funduszu przez S. T. F. I. S.A., dalej w skrócie jako "S. T."),

- G. (na podstawie umowy z dnia 18 lipca 2017 roku, zawartej w imieniu funduszu przez S. T.),

- U. [...] (na podstawie umowy z dnia 18 lipca 2017 roku, zawartej w imieniu funduszu przez S. T.).

Organ zaznaczył, że postanowienia umów o pełnienie funkcji depozytariusza (których treść była tożsama dla wszystkich wskazanych powyżej funduszy), nakładały na m., między innymi obowiązki w zakresie zapewnienia, aby WAN i WAN/CI były obliczane zgodnie z przepisami prawa i statutem, jak również weryfikację zgodności działania funduszy z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych lub ze statutem oraz z uwzględnieniem interesu uczestników. KNF podniosła, że stosownie do postanowień umów o pełnienie funkcji depozytariusza zawartych z funduszami e., Ge., G. oraz U. [...], Depozytariusz zobowiązany był do weryfikacji poprawności obliczenia WAN i WAN/CI każdego dnia wyceny. Organ podkreślił, że w dniu 27 czerwca 2018 r. mBank wypowiedział umowy o pełnienie funkcji depozytariusza zawarte z Ge., G. oraz U. [...], z zachowaniem sześciomiesięcznego okresu wypowiedzenia, który przedłużono najpierw do 31 grudnia 2019 r., zaś finalnie do 31 marca 2021 r.

Odnośnie do kary pieniężnej w kwocie 50.000 zł KNF zauważył, że fundusz ten został wpisany do rejestru funduszy inwestycyjnych w dniu 18 grudnia 2015 r., przy czym został utworzony a następnie był zarządzany przez A. T.. Na dzień 31 marca 2018 r. ww. fundusz miał 83 uczestników, w tym 74 osoby fizyczne i 9 osób prawnych. Od dnia 3 grudnia 2018 r. fundusz ten nosi nazwę A. A.j S. Z. F. I. Z. G. O., a na dzień wydania decyzji zarządzany był przez R. T. F. I. S.A. W dniu 28 grudnia 2017 r., na podstawie umowy zawartej pomiędzy B. P. S. S.A. a M. D. M. Sp. z o. o., działającym w imieniu własnym lecz na rachunek Funduszu, do portfela A. F. G. zostały nabyte akcje C. S.A. w liczbie 125.000 sztuk, po cenie 1,33 zł za jedną akcję.

Organ zaznaczył, że przed podjęciem decyzji inwestycyjnej dotyczącej nabycia akcji C. S.A. do portfela Funduszu, na dzień 16 grudnia 2017 r. A. T. zarządzające tym Funduszem wyceniło akcje spółki C. S.A. na poziomie 1,84 zł za jedną akcję. Z kolei z przekazanego do Komisji sprawozdania kwartalnego A. F. G. na dzień 31 grudnia 2017 r. wynikało, że po nabyciu akcji C. S.A. do portfela ww. funduszu akcje spółki C. S.A. zostały wycenione po cenie 5,90 zł za jedną akcję. Organ przywołał wyjaśnienia Towarzystwa z dnia 25 kwietnia 2018 r., z których wynikało, że po nabyciu akcji C. S.A., wyznaczono ich wartość godziwą według ostatniego dostępnego w momencie dokonywania wyceny kursu zamknięcia ustalonego na aktywnym rynku NewConnect tj. po cenie 5,90 zł za akcję. Dzień wyceny 31 grudnia 2017 r. nie był zwykłym dniem dokonywania transakcji na rynku aktywnym, bowiem ostatnim dniem dokonywania transakcji na aktywnym rynku był 29 grudnia 2017 r. Jednocześnie organ zwrócił uwagę, że na dzień 28 września 2018 r., została dokonana zmiana sposobu wyceny akcji CF S.A. będących w portfelu A. F. G., to jest wartość tych akcji została oszacowana metodą porównań rynkowych na poziomie 1,89 zł za jedną akcję, a zrezygnowano z wyceny na podstawie kursu akcji z rynku NewConnect. Na wskazany dzień kurs zamknięcia akcji C. S.A. na NewConnect wyniósł 4 zł za akcję. Jako powód zmiany sposobu wyceny Towarzystwo wskazało, iż wycena akcji w oparciu o kurs akcji z NewConnect nie uwzględniała znacząco niskiego wolumenu obrotu akcjami C. S.A. na NewConnect (a tym samym braku popytu na akcje C. S.A.). Towarzystwo uznało, że w związku z niskim obrotem akcjami C. S.A. na NewConnect zasadna jest zmiana dotychczasowej wyceny akcji ww. spółki.

Zdaniem KNF zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że depozytariusz nie podjął czynności kontrolnych w celu zweryfikowania sposobu wyceny akcji C. S.A., przyjętego przez Towarzystwo w okresie od grudnia 2017 r. do sierpnia 2018 r. Wycena akcji C. S.A. w wymienionym okresie została dokonana w oparciu o kurs tychże akcji na rynku NewConnect, który w opinii depozytariusza spełniał kryteria aktywnego rynku dla tych akcji. Zdaniem KNF, przyjęta metodologia wyceny akcji C. S.A. nie była prawidłowa, bowiem nie uwzględniała wielkości i wartości obrotu wycenianej spółki na wskazanym rynku. Organ podkreślił, iż przy wycenie aktywów notowanych na aktywnym rynku, należy wziąć pod uwagę wielkość i wartość obrotu wycenianej spółki i wówczas zastosować odpowiednią korektę. Depozytariusz nie dostrzegł, że z uwagi na wielkość i wartość obrotu wycenianej spółki, Fundusz powinien był skorygować wycenę akcji C. S.A. pochodzącą z rynku NewConnect, w sposób, który umożliwiłby uzyskanie wiarygodnie oszacowanej wartości godziwej. Ponadto, depozytariusz dysponując umową nabycia akcji C. S.A. z dnia 29 grudnia 2017 r. powinien był się zorientować, iż wycena akcji C. S.A. w aktywach A. F. G. dokonana na dzień 29 grudnia 2017 r. w oparciu o ostatni dostępny kurs tychże akcji na rynku NewConnect tj. po 5,90 zł, jest czterokrotnie wyższa od ceny wskazanej w umowie nabycia tych akcji, gdzie widniała cena 1,33 zł za akcję. Wystąpienie tak znaczącej różnicy w wartości akcji C. S.A. powinno skłonić m. do weryfikacji prawidłowości dokonanej wyceny tychże akcji. Wobec powyższego Komisja uznała, że bank, jako depozytariusz A. F., nie sprawował należytej, stałej kontroli nad czynnościami dokonywanymi przez Fundusz w związku z wyceną akcji C. S.A. znajdującymi się w portfelu tego Funduszu. Komisja podkreśliła przy tym, że nakładając na m. karę pieniężną w związku z powyższym naruszeniem uwzględniła m.in. jego wagę i charakter. Bank bezrefleksyjnie przyjął metodę wyceny akcji C. S.A. stosowaną przez Fundusz w okresie od 29 grudnia 2017 r. do 31 sierpnia 2018 r., mimo, iż ocena prawidłowości jej dokonania nie wymagała podjęcia skomplikowanych czynności sprawdzających, a jedynie analizy publicznie dostępnych danych dotyczących obrotu i płynności ww. akcji. Nieprawidłowa wycena akcji C. S.A. dokonana w oparciu o kurs z rynku NewConnect była trzykrotnie wyższa niż wycena dokonana według przyjętego modelu wyceny oraz czterokrotnie wyższa niż cena, po której akcje te zostały nabyte do portfela A. F. G.. Mając jednak na uwadze fakt, iż udział tych akcji w wartości aktywów funduszu wynosił tylko 0,68% (przy uwzględnieniu ceny z aktywnego rynku), Komisja wzięła pod uwagę na korzyść Strony, że powstała na skutek zaistniałych naruszeń różnica w ustaleniu WAN i WAN/CI nie była znacząca.

W zakresie nałożenia kary pieniężnej w wysokości 4.250.000 zł za nienależyte sprawowanie stałej kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez e., G., Ge., U. [...], organ podkreślił, że sankcjonowane zostały czynności realizowane przez depozytariusza w związku z umowami przelewu wierzytelności, zawieranymi przez wskazane powyżej fundusze: U. [...] i G. w dniu 30 czerwca 2017 r., Ge. i G. w dniu 30 czerwca 2017 r., U. [...] i G. w dniu 30 grudnia 2017 r., e. i C. [...] w dniu 29 września 2017 r., G. i M. w dniu 27 grudnia 2017 r., e. i M. w dniu 27 grudnia 2017 r. oraz U. [...] i M. w dniu 27 grudnia 2017 r.

KNF wskazał, że e. był zarządzany przez N. F. T. F. I.h S.A. (dalej "N. T."). Fundusz G., G. oraz U. [...] były zarządzane przez S. T.. Portfele inwestycyjne funduszy e., Ge., G. i U. [...] (w skrócie ogólnie jako "Fundusze Sekurytyzacyjne"), obejmujące sekurytyzowane wierzytelności, zarządzane były przez spółkę G. S.A. (dalej także w skrócie jako "S." lub "Ge."). Lokowały one środki pieniężne, zebrane w drodze niepublicznego proponowania nabycia certyfikatów inwestycyjnych, między innymi w wierzytelności lub sekurytyzowane pakiety wierzytelności. Organ zwrócił uwagę, że z ogólnie dostępnych informacji zawartych w sprawozdaniach Zarządu G. S.A. z działalności G. K. G. za rok 2017 oraz za rok 2018 wynika, że fundusze e., G. oraz U. [...] były podmiotami w 100% zależnymi do spółki G. S.A. Spółka ta była jedynym uczestnikiem tych funduszy. W przypadku funduszu G. Komisja ustaliła, iż jedynym jego uczestnikiem była spółka B. A. Sp. z o.o. spółka komandytowa. Jednocześnie na podstawie zawartych w dniu 1 grudnia 2016 r. przez fundusze G., G. i U. [...] oraz w dniu 10 lutego 2017 r. przez fundusz e., umów o ustalenie wartości godziwej wierzytelności, wycena wierzytelności stanowiących przedmiot lokat Funduszy Sekurytyzacyjnych była dokonywana przez podmiot wyceniający R. P. Sp. z o.o. we W..

Charakteryzując poszczególne umowy KNF wskazała, że 30 czerwca 2017 r. fundusze U. [...] (sprzedający) i G. (kupujący), zarządzane przez S. T., zawarły umowę przelewu wierzytelności, przedmiotem której było nabycie przez fundusz G. 210 wierzytelności o łącznej wartości nominalnej 79.822.343,01 zł za cenę 64.399.842,00 zł. ("Umowa nr 1"). Z treści umowy wynika, iż G. S.A. reprezentował zarówno stronę kupującą, jak i stronę sprzedającą tej umowy. Wierzytelności będące przedmiotem ww. umowy, przed dniem jej zawarcia, będąc w aktywach funduszu U. [...] wchodziły w skład pakietu wierzytelności oznaczonego numerem 20115. Według stanu na dzień 31 maja 2017 r., w skład pakietu wierzytelności nr 20115 stanowiącego składnik aktywów funduszu U. [...] wchodziło 8.708 pojedynczych wierzytelności o łącznej wartości nominalnej 682.181.675,74 zł. Wartość wyceny wierzytelności wchodzących w skład pakietu wierzytelności nr 20115 na dzień 31 maja 2017 r. została ustalona na poziomie 133.313.194,14 zł. Organ wskazał, iż 210 wierzytelności nabytych na podstawie Umowy nr 1 stanowiło 2,41% całego pakietu nr 20115, natomiast cena nabycia tych 210 wierzytelności ustalona w dniu 30 czerwca 2017 r. stanowiła aż 48,3% wartości wyceny całego pakietu nr 20115 na dzień 31 maja 2017 r., tj. ostatni dzień wyceny tego pakietu w aktywach funduszu sprzedającego. Zgodnie z kolei z raportem z ustalenia wartości wierzytelności funduszu G. (będącego stroną kupującą Umowy nr 1), sporządzonego przez R. P. Sp. z o.o., wyniosła ona 64.339.842 zł. Oznacza to, że wskazana w tym raporcie suma zdyskontowanych prognozowanych przepływów pieniężnych odpowiadała cenie nabycia tych wierzytelności. Organ podkreśliła, że analiza treści umowy przelewu wierzytelności z 30 czerwca 2017 r. zawartej pomiędzy U. [...] a G. wykazała, iż sama umowa nie określała w sposób jednoznaczny przedmiotu tej umowy, tj. nie wskazywała jakiegokolwiek oznaczenia wierzytelności będących przedmiotem umowy, które pozwalałoby na jednoznaczną identyfikację pojedynczych wierzytelności i/lub pakietu wierzytelności będących przedmiotem tej umowy. Z treści ww. umowy wynikało natomiast, iż szczegółowe dane charakteryzujące poszczególne wierzytelności będące przedmiotem umowy zostały określone odpowiednio w załącznikach nr 1 i 2 do umowy (w formie papierowej oraz w formie cyfrowego zapisu na dysku CD lub DVD). M. jako depozytariusz nie dysponował jednakże wskazanymi załącznikami do umowy, bowiem zgodnie z wyjaśnieniami nie były one niezbędne dla realizacji ciążących na nim, jako depozytariuszu, obowiązków. Z treści umowy przelewu wierzytelności z dnia 30 czerwca 2017 r. wynika ponadto, iż strony uzgodniły termin zapłaty ceny na 90 dni od dnia zawarcia umowy. Aneksami nr 2, 5, 7, 8, 9 i 10 strony umowy zmieniały termin płatności ceny, który ostatecznie został wyznaczony na dzień 30 kwietnia 2018 r. Na dzień 30 czerwca 2017 r. fundusz U. [...] (fundusz sprzedający) posiadał środki pieniężne w wysokości 923.269,56 zł. Oznacza to, iż w wyniku zawarcia Umowy nr 1 U. [...] powinien otrzymać środki pieniężne w wysokości prawie 70 razy większej niż posiadał na dzień zawarcia tej umowy. Pismem z dnia 28 czerwca 2019 r. U. [...] poinformował G. o odstąpieniu od Umowy nr 1, wskazując - jako powód odstąpienia - brak zapłaty nawet części ceny, wynikającej z zawartej umowy. KNF podkreślił, że według stanu na ostatni dzień wyceny przed dniem zawarcia przedmiotowej umowy, G. (fundusz kupujący) dysponował środkami pieniężnymi w wysokości 216.206,05 zł, wykazując jednocześnie aktywa w wysokości 41.385,85 zł. Powyższe oznacza, iż w momencie zawierania ww. umowy G. nie dysponował środkami pieniężnymi w wysokości umożliwiającej zapłatę ceny wynikającej z umowy z dnia 30 czerwca 2017 r.

W konsekwencji KNF uznał, że depozytariusz dopuścił się naruszenia art. 72 ust. 3 w związku z art. 72 ust. 1 pkt 7 ustawy o funduszach inwestycyjnych, z uwagi na niepodejmowanie czynności kontrolnych, mających na celu zapewnienie, aby w następstwie zawarcia Umowy nr 1 pomiędzy G. i U. [...], WAN oraz WAN/CI dla obu funduszy zostały ustalone zgodnie z przepisami prawa. Wierzytelności nabyte przez fundusz G. zostały bowiem wycenione przez R.P. Sp. z o.o. w cenie nabycia, która to cena przewyższała znacząco wartość godziwą tych samych wierzytelności, ustaloną na podstawie wyceny tego samego podmiotu wyceniającego wg stanu na ostatni dzień wyceny, przypadający przed dniem zawarcia umowy z dnia 30 czerwca 2017 r., tj. na dzień 31 maja 2017 r., kiedy wierzytelności te znajdowały się jeszcze w aktywach U. [...]. Wycena tych wierzytelności w cenie nabycia, skutkowała zawyżeniem wartości aktywów funduszu G.. W ocenie Komisji, m. jako depozytariusz obu stron umowy, dysponując danymi o wycenie całego pakietu wierzytelności w aktywach funduszu sprzedającego powinien był zauważyć, iż 210 wierzytelności będących przedmiotem tej transakcji stanowiło jedynie 2,41% całego pakietu nr 20115, a zostały one nabyte i wycenione w kwocie stanowiącej prawie połowę ostatniej wyceny całego pakietu. Oznacza to, że będące w aktywach funduszu sprzedającego (U. [...]) 210 wierzytelności zostało wycenionych w kwocie 3.214.948,41 zł, a w funduszu kupującym (G.) wycena tych wierzytelności wynosiła 64.399.842 zł. Różnica w wartości godziwej tych wierzytelności wynikająca z dokonanych wycen wynosiła zatem 61.184.893,59 zł. Depozytariusz nie podjął żadnych czynności w celu ustalenia przyczyn tak znaczącej różnicy w wycenie tych wierzytelności przed oraz po ich sprzedaży, a tym samym nie zweryfikował przyjętej przez G. wyceny tych wierzytelności. Nadto, zdaniem KNF, zgodnie z Regulaminem, Depozytariusz winien był dysponować danymi źródłowymi, jakie zostały wykorzystane przez zewnętrzny podmiot wyceniający do sporządzenia przez niego wyceny aktywów funduszu, jak również Depozytariusz powinien otrzymać takie informacje jakie uzna za niezbędne do przeprowadzenia przez niego weryfikacji wyceny aktywów funduszu. Bank nie podjął natomiast działań w celu wyjaśnienia powodów ustalenia, wynikającej z Umowy nr 1, należności funduszu U. [...] w wysokości tak znacząco wyższej od ostatniej wyceny sprzedawanych wierzytelności. Zaniechanie podejmowania przez Depozytariusza jakichkolwiek czynności w celu weryfikacji należności przysługujących U. [...] miało z kolei wpływ na prawidłowość ustalenia WAN i WAN/CI również dla tego funduszu. Sytuacja bowiem, w której nabyte przez fundusz G. na podstawie Umowy nr 1 wierzytelności zostały wycenione w wysokości znacząco odbiegającej od ich ostatniej wartości godziwej (o kwotę 61.184.893,59 zł), spowodowała zawyżone wyliczenie WAN i WAN/CI dla tego funduszu, co skutkowało naruszeniem interesów jego uczestników. Zdaniem KNF, nie można uznać za zgodne z interesem uczestnika, dokonanie wyceny wartości aktywów funduszu G. w wysokości przewyższającej ich wartość godziwą. Ustalone w ten sposób WAN i WAN/CI nie oddawały rzeczywistej wartości certyfikatu inwestycyjnego posiadanego przez danego uczestnika. Powyższe zdaniem KNF wskazuje, że doszło do naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych, bowiem depozytariusz zobowiązany był weryfikować zgodność działalności funduszu także z interesem uczestnika funduszu. Ponadto, depozytariusz nie podjął czynności mających na celu weryfikację zgodności działalności funduszu G. z przepisami prawa, służących realizacji obowiązku wynikającego z art. 72 ust. 1 pkt 10 u.f.i., w ramach którego powinien był ustalić w jaki sposób fundusz G. pozyska środki na zapłatę za nabywane przez niego aktywa. Z racji pełnienia funkcji depozytariusza bank dysponował informacją o stanie środków pieniężnych tego funduszu i powinien był dostrzec, że środki te są niewystarczające na zapłatę ceny nabycia wynikającej z zawieranej umowy. W wyniku zawarcia umowy z dnia 30 czerwca 2017 r. G. zobowiązał się do zakupu wierzytelności za kwotę 64.399.842 zł, w sytuacji gdy w tym czasie dysponował środkami pieniężnymi w wysokości 216.206,05 zł, stanowiącymi 0,33% ceny nowo nabytych wierzytelności. Powyższe wskazuje na naruszenie przez ten fundusz art. 3 ust. 1 i art. 183 ust. 1 u.f.i. Nadto m. nie podjął czynności w celu weryfikacji zgodności działania funduszu U. [...] z interesem uczestników, w sytuacji zawierania przez ten fundusz kolejnych sześciu aneksów do Umowy nr 1, przedmiotem których było przesunięcie terminu płatności za sprzedane wierzytelności. Należność wynikająca z umowy wynosiła 64.399.842 zł, a na dzień 30 czerwca 2017 r. fundusz ten posiadł środki pieniężne stanowiące około 1,43% wartości należności wynikającej z tej umowy. Zawieranie kolejnych aneksów wydłużających termin płatności powinno skłonić Depozytariusza do podjęcia czynności wyjaśniających przyczyny podejmowania takich właśnie decyzji, wskazania Towarzystwu na konieczność rozważenia objęcia tych należności stosownym odpisem aktualizującym zgodnie z treścią art. 35b ust. 1 pkt 5 ustawy z 29 września 1994 r. o rachunkowości (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 217 ze zm. dalej jako "ustawa o rachunkowości"), oraz ustalenie, czy takie działanie funduszu uwzględnia interes uczestnika. Ostatecznie 2 lata po zawarciu umowy doszło do złożenia przez fundusz U. [...] oświadczenia o odstąpieniu od Umowy nr 1 z powodu braku zapłaty ceny przez kupującego. Sytuację, w której fundusz godzi się na nieotrzymanie przez tak długi czas (2 lata) należnych mu środków pieniężnych nie można uznać za zgodną z interesem uczestnika tego funduszu. Oznacza ona bowiem, iż mimo istnienia po stronie funduszu należności w określonej wysokości, faktycznie nie może on korzystać z tych środków. Depozytariusz powinien był dostrzec negatywne konsekwencje wskazanych działań funduszu i żądać stosownych wyjaśnień. Niepodjęcie przez bank jakichkolwiek czynności wyjaśniających w tym zakresie wskazuje na naruszenie art. 72 ust. 1 pkt 10 u.f.i.

Kolejna umowa dotyczyła przelewu wierzytelności i zawarto ją 30 czerwca 2017 r. przez fundusze Ge. (sprzedający) i G. (kupujący) - zarządzane przez Saturn TFI. Jej przedmiotem było nabycie przez fundusz G. 3.444 wierzytelności o łącznej wartości nominalnej 38.260.374,19 zł za cenę 13.717.839 złotych (Umowa nr 2). Z treści umowy wynika, iż G. S.A. reprezentował zarówno stronę kupującą, jak i stronę sprzedającą tej umowy. Wierzytelności będące przedmiotem ww. umowy, przed dniem zawarcia tej umowy wchodziły w ramach aktywów funduszu Ge. w skład pakietu wierzytelności oznaczonego numerem 10205. Według stanu na dzień 31 maja 2017 r., w skład pakietu wierzytelności nr 10205, stanowiącego składnik aktywów funduszu Ge., wchodziło 9.287 pojedynczych wierzytelności o łącznej wartości nominalnej 99.432.351,58 zł. Wycena tego pakietu na dzień 31 maja 2017 r. wynosiła 10.443.844,62 zł. Jednocześnie 3.444 wierzytelności, nabytych na podstawie umowy z dnia 30 czerwca 2017 r., stanowiło 37,08% całego pakietu nr 10205. Cena nabycia tych 3.444 wierzytelności stanowiła natomiast aż 131,34% wartości wyceny całego pakietu nr 10205 na dzień 31 maja 2017 r. Jednocześnie umowa ta nie określała w sposób jednoznaczny jej przedmiotu, tj. nie wskazywała jakiegokolwiek oznaczenia wierzytelności będących przedmiotem umowy, które pozwalałoby na jednoznaczną identyfikację pojedynczych wierzytelności lub pakietu wierzytelności będących przedmiotem tej umowy. Z treści ww. umowy wynika natomiast, iż szczegółowe dane charakteryzujące poszczególne wierzytelności będące przedmiotem umowy zostały określone odpowiednio w załącznikach nr 1 i 2 do umowy. Załączniki te zawierały w formie papierowej oraz formie cyfrowej (zapis na płycie CD lub DVD) szczegółowe dane dotyczące poszczególnych wierzytelności będących przedmiotem umowy cesji wierzytelności. M. jako depozytariusz nie dysponował jednakże wskazanymi załącznikami do umowy, bowiem zgodnie z wyjaśnieniami nie były one niezbędne dla realizacji obowiązków depozytariusza. Z treści umowy z dnia 30 czerwca 2017 r. wynika przy tym, iż termin zapłaty ceny został określony na dzień 90 dni od dnia zawarcia przedmiotowej umowy. Kolejnymi aneksami nr 1-6 strony umowy zmieniały termin płatności ceny, który ostatecznie został wyznaczony na dzień 30 kwietnia 2018 r. Jednocześnie fundusz G., nabywając od Ge. część portfela wierzytelności nr 10205 za cenę sprzedaży w wysokości 13.717.839 złotych według stanu na ostatni dzień wyceny, przed dniem zawarcia przedmiotowej umowy, dysponował środkami pieniężnymi w wysokości 216.206,05 zł, wykazując jednocześnie aktywa netto w wysokości 41.385,85 zł. Powyższe wskazuje, iż w momencie zawierania wspomnianej umowy G. nie dysponował środkami pieniężnymi w wysokości umożliwiającej zapłatę ceny wynikającej z umowy z dnia 30 czerwca 2017 r. Z kolei fundusz Ge. (fundusz sprzedający) na dzień 30 czerwca 2017 r. posiadał środki pieniężne w wysokości 731.191,49 zł. Powyższe oznacza, iż w wyniku zawarcia Umowy nr 2 Ge. powinien otrzymać środki pieniężne w wysokości prawie 19 razy większej niż posiadał na dzień zawarcia tej umowy. Pismem z dnia 28 czerwca 2019 r. Ge. poinformował G. o odstąpieniu od Umowy nr 2, wskazując jako powód odstąpienia brak zapłaty, nawet części ceny, wynikającej z zawartej umowy. Organ zauważył, że według raportu z ustalenia wartości wierzytelności funduszu G. (będącego stroną kupującą Umowy nr 2), sporządzonego przez R.P. Sp. z o. o., według stanu na dzień wyceny 30 czerwca 2017 r., zdyskontowanych prognozowanych przepływów pieniężnych odpowiadała cenie nabycia tych wierzytelności.

W ocenie Komisji m. dopuścił się naruszenia art. 72 ust. 3 w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 7 u.f.i., wobec niepodejmowania czynności kontrolnych mających na celu zapewnienie, aby w następstwie zawarcia Umowy nr 2 pomiędzy G. i Ge., WAN oraz WAN/CI dla obu funduszy, zostały ustalone zgodnie z przepisami prawa. Otóż wierzytelności nabyte przez fundusz G. na podstawie Umowy nr 2 zostały już po ich nabyciu wycenione przez R. P. Sp. z o.o. w cenie nabycia, która przewyższała znacząco wartość godziwą tego pakietu, ustaloną na podstawie wyceny tego samego podmiotu wyceniającego według stanu na ostatni dzień wyceny przypadający przed dniem zawarcia umowy z dnia 30 czerwca 2017 r., tj. dzień 31 maja 2017 r., kiedy wierzytelności te znajdowały się jeszcze w aktywach Ge.. Powyższe skutkowało zawyżeniem wartości aktywów funduszu G., bowiem po zawarciu tej transakcji przedmiotowy pakiet wyceniany został w cenie nabycia. Dlatego też depozytariusz obu stron umowy, dysponując danymi o wycenie całego pakietu wierzytelności w aktywach funduszu sprzedającego, powinien był zauważyć, iż 3.444 wierzytelności będących przedmiotem Umowy nr 2 z 30 czerwca 2017 r. stanowiło 37,08% całego pakietu nr 10205, a zostało nabyte i wycenione w kwocie stanowiącej 131,34% wartości wyceny całego pakietu nr 10205 na dzień 31 maja 2017 r. Oznacza to, że będące w aktywach funduszu sprzedającego (Ge.) 3.444 wierzytelności zostało wycenionych w kwocie 3.873.005,37 zł, a w funduszu kupującym (G.) wycena tych wierzytelności wynosiła 13.717.839 zł. Różnica w wartości godziwej tych wierzytelności wynikająca z dokonanych wycen wynosiła 9.844.833,63 zł. Depozytariusz nie podjął żadnych czynności w celu ustalenia przyczyn tak znaczącej różnicy w wycenie części wierzytelności przed oraz po ich sprzedaży. Komisja zaznaczyła, że zgodnie z Regulaminem Depozytariusz powinien dysponować danymi źródłowymi, jakie zostały wykorzystane przez zewnętrzny podmiot wyceniający do sporządzenia przez niego wyceny aktywów funduszu, jak również depozytariusz powinien otrzymać takie informacje jakie uzna za niezbędne do przeprowadzenia przez niego weryfikacji wyceny aktywów funduszu. Nadto m. nie podjął działań w celu wyjaśnienia powodów ustalenia, wynikającej z Umowy nr 2, należności funduszu Ge. w wysokości tak znacząco wyższej od ostatniej wyceny sprzedawanych wierzytelności. Cena sprzedaży przez Ge. części pakietu nr 10205, a tym samym kwota należności z tytułu sprzedaży została ustalona w wysokości o 9.844.833,63 zł wyższej od wartości wyceny wierzytelności miesiąc wcześniej. Organ podkreślił, że ustalenie należności funduszu sprzedającego wierzytelności nie może być dokonywane w oderwaniu od ostatniej wartości godziwej tych wierzytelności ustalonej w aktywach tego funduszu. W miejsce sprzedawanych wierzytelności fundusz powinien otrzymać należność odpowiadającą ich wartości godziwej. Ewentualne odstępstwa w tym zakresie wymagają wyjaśnienia. Zaniechanie podejmowania przez depozytariusza jakichkolwiek czynności w celu weryfikacji należności przysługujących Ge. miał wpływ na prawidłowość ustalenia WAN i WAN/CI również dla tego funduszu. Reasumując, sytuacja, w której nabyte przez G. na podstawie Umowy nr 2 wierzytelności zostały wycenione w wysokości znacząco odbiegającej od ich ostatniej wartości godziwej (o kwotę 9.844.833,63 zł), spowodowała zawyżone wyliczenie WAN i WAN/CI dla tego funduszu, co skutkowało naruszeniem interesów jego uczestnika. W ocenie KNF nie można bowiem uznać za zgodne z interesem uczestnika dokonanie wyceny wartości aktywów funduszu G. w wysokości przewyższającej ich wartość godziwą. Ustalone w ten sposób WAN i WAN/CI nie oddawały rzeczywistej wartości certyfikatu inwestycyjnego posiadanego przez danego uczestnika. Powyższe wskazuje, iż doszło do naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 10 u.f.i. m. nie podjął ponadto czynności mających na celu weryfikację zgodności działalności funduszu G. z przepisami prawa, służących realizacji obowiązku wynikającego z art. 72 ust. 1 pkt 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych, w ramach którego powinien był ustalić, w jaki sposób fundusz G. pozyska środki na zapłatę za nabywane przez niego aktywa.

Tymczasem m., z racji pełnienia funkcji depozytariusza, dysponował informacją o stanie środków pieniężnych tego funduszu i powinien był dostrzec, że środki te są niewystarczające na zapłatę ceny nabycia wynikających z zawieranych umów. W wyniku zawarcia umowy z dnia 30 czerwca 2017 r. G. zobowiązał się bowiem do zakupu wierzytelności za kwotę 13.717.839 zł, w sytuacji, gdy w tym czasie dysponował środkami pieniężnymi w wysokości 216.206,05 zł, stanowiącymi 1,58 % ceny nowo nabytych wierzytelności. Powyższe wskazuje na naruszenie przez ten fundusz art. 3 ust. 1 i art. 183 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Nadto m. nie podjął czynności w celu weryfikacji zgodności działania funduszu Ge. z interesem uczestników, w sytuacji zawierania przez ten fundusz kolejnych sześciu aneksów do Umowy nr 2, przedmiotem których było przesunięcie terminu płatności za sprzedane wierzytelności. Zawieranie kolejnych aneksów wydłużających termin płatności powinno skłonić Depozytariusza do podjęcia czynności wyjaśniających przyczyny podejmowania takich właśnie decyzji, wskazania Towarzystwu na konieczność rozważenia objęcia tych należności stosownym odpisem aktualizującym zgodnie z treścią art. 35b ust. 1 pkt 5 ustawy o rachunkowości oraz ustalenie czy takie działanie funduszu uwzględnia interes uczestnika. Ostatecznie 2 lata po zawarciu umowy doszło do złożenia przez fundusz Ge. oświadczenia o odstąpieniu od Umowy nr 2 z powodu braku zapłaty ceny przez kupującego. Sytuację, w której fundusz godzi się na nieotrzymanie przez tak długi czas (2 lata) należnych mu środków pieniężnych nie można uznać za zgodną z interesem uczestnika tego funduszu. Mimo istnienia należności w określonej wysokości po stronie funduszu, faktycznie nie może on bowiem skorzystać z tych środków. Depozytariusz powinien był dostrzec negatywne konsekwencje wskazanych działań funduszu i żądać stosownych wyjaśnień.

KNF wskazał również, że w dniu 30 grudnia 2017 r. U. [...] (sprzedający) i G. (kupujący), fundusze zarządzane przez S. T., zawarły umowę przelewu wierzytelności, przedmiotem której było nabycie przez fundusz G. 504 wierzytelności o łącznej wartości nominalnej 326.368.015,29 zł za cenę 85.348.666,69 złotych (Umowa nr 3). Z treści umowy wynika, iż G. S.A. reprezentował zarówno stronę kupującą jak i stronę sprzedającą tej umowy. Wierzytelności będące przedmiotem ww. umowy w zakresie, w jakim stanowiły składniki lokat funduszu U. [...], oznaczone były w tym funduszu numerami 11222, 11223, 11224,11239. Pierwotnie strony umowy ustaliły termin zapłaty ceny w ciągu 7 dni od dnia zawarcia umowy. Kolejnymi aneksami nr 1 oraz nr 4 termin zapłaty ceny był zmieniany i ostatecznie został ustalony na dzień 16 kwietnia 2018 r. Finalnie, fundusz G. nie wywiązał się z obowiązku zapłaty za nabyte w ramach Umowy nr 3 wierzytelności, ponieważ w dniu 13 lutego 2020 r. doszło do odstąpienia od umowy cesji wierzytelności zawartej w dniu 30 grudnia 2017 r. i obowiązek zapłaty wygasł. Organ podkreślił, że na podstawie treści samej umowy nie można określić w sposób jednoznaczny jej przedmiotu, tj. nie wskazuje ona jakiegokolwiek oznaczenia wierzytelności będących przedmiotem umowy, które pozwalałoby na jednoznaczną identyfikację pojedynczych wierzytelności i/lub pakietów wierzytelności będących przedmiotem tej umowy. Z treści ww. umowy wynika natomiast, iż szczegółowe dane charakteryzujące poszczególne wierzytelności będące przedmiotem umowy zostały określone odpowiednio w załącznikach nr 1 i 2 do umowy. Załączniki te zawierały w formie papierowej oraz formie cyfrowej (zapis na płycie CD lub DVD) szczegółowe dane dotyczące poszczególnych wierzytelności będących przedmiotem umowy cesji wierzytelności. KNF zaznaczyła, że z ustaleń postępowania wynika, iż m. jako depozytariusz nie dysponował wskazanymi załącznikami do umowy, bowiem zgodnie z jego wyjaśnieniami nie były one niezbędne dla realizacji obowiązków Strony jako depozytariusza. Nadto z ustaleń postępowania wynika, iż pakiety wierzytelności nr 11222, 11223, 11224 zostały wcześniej - tj. przed datą zawarcia Umowy nr 3 - nabyte przez fundusz U. [...] od P. B. S.A., w drodze zawartych w dniu 14 grudnia 2017 r. umów przelewu wierzytelności za cenę w wysokości odpowiednio 19.600.000 zł, 15.000.000 zł i 7.600.000 zł. Z kolei, pakiet wierzytelności nr 11239 został nabyty przez fundusz U. [...] od funduszu G. w dniu 19 grudnia 2017 r. na podstawie warunkowej umowy przelewu wierzytelności nr 2 za cenę w wysokości 8.148.666,69 zł. Na podstawie analizy raportu umów funduszu G. zawartych przez ten fundusz w okresie 6-31 grudnia 2017 r., ustalono, iż z kolei fundusz G. nabył ww. pakiet wierzytelności (oznaczony w tym funduszu numerem 11227), w drodze zawartej w dniu 14 grudnia 2017 r. z P. B. S.A. umowy przelewu wierzytelności za cenę 8.148.666,69 zł. W kolejnej transakcji z dnia 30 grudnia 2017 r. ten sam pakiet został ponownie nabyty przez G., ale już po cenie o 5.664.565,78 złotych wyższej od ceny nabycia w dniu 14 grudnia 2017 r. Tym samym łączna cena nabycia czterech pakietów wierzytelności przez U. [...] (późniejszego sprzedającego z Umowy nr 3) wynosiła 50.348.666,69 zł, podczas gdy cena wskazana w Umowie nr 3 zawartej zaledwie kilkanaście dni po dniu pierwotnego nabycia ww. pakietów wierzytelności od P. B. S.A. została ustalona na poziomie 85.348.666,69 zł, tj. na poziomie o 35 milionów złotych wyższym, niż pierwotna cena nabycia pakietów. Powyższe wskazuje, iż cena sprzedaży tych pakietów wierzytelności przez U. [...] była prawie o 70% wyższa od łącznej ceny, za jaką ten fundusz nabył wskazane pakiety kilkanaście dni wcześniej. G. nabył od U. [...] pakiet wierzytelności, który 11 dni wcześniej sprzedał temu funduszowi, przy czym cena nabycia w dniu 30 grudnia 2017 r. była wyższa o ponad 5 mln zł od ceny sprzedaży w dniu 14 grudnia 2017 r. Jednocześnie w okresie od 25 listopada 2017 r. do 21 grudnia 2017 r., nie zostały odnotowane jakiekolwiek spłaty w związku z obsługą wierzytelności wchodzących w skład ww. pakietów. Organ zauważył, że w aktach postępowania znajduje się raport z ustalenia wartości wierzytelności funduszu G. (będącego stroną kupującą Umowy nr 3), sporządzony przez R. P. Sp. z o.o. wg stanu na dzień 31 grudnia 2017 r., zawierający m.in. wycenę nabytych na podstawie Umowy nr 3 pakietów wierzytelności nr 11244, 11245, 11246, 11247, oznaczonych odpowiednio jako "P. B. 44", "P. B. 45", "P. B. 46", "P. B. 47". Z treści raportu wynika, że suma zdyskontowanych prognozowanych przepływów pieniężnych w odniesieniu do każdego z tych pakietów wierzytelności, odpowiadała ich cenie nabycia. Jednocześnie fundusz G. nabywając od U. [...] pakiety wierzytelności za łączną cenę sprzedaży w wysokości 85.348.666,69 zł, wg stanu na ostatni dzień wyceny przed dniem zawarcia przedmiotowej umowy dysponował środkami pieniężnymi w wysokości 491.551,37 zł, wykazując jednocześnie aktywa netto w wysokości 41.268,19 zł. Powyższe wskazuje, że w momencie zawierania ww. umowy G. nie dysponował środkami pieniężnymi w wysokości umożliwiającej zapłatę ceny wynikającej z umowy z 30 grudnia 2017 r. Z kolei fundusz U. [...] (sprzedający) na dzień 30 grudnia 2017 r. posiadał środki pieniężne w wysokości 7.065.362,49 zł. Oznacza to, że w wyniku zawarcia Umowy nr 3 U. [...] powinien był otrzymać środki pieniężne w wysokości ponad 12 razy większej niż posiadał na dzień zawarcia tej umowy. Z ustaleń postępowania wynika, iż m. jako depozytariusz nie zwracał się do funduszu G., ani do S. T. o wyjaśnienie źródeł pozyskania środków w celu uregulowania płatności wynikającej z ww. umowy. W konsekwencji, zdaniem KNF, depozytariusz dopuścił się naruszenia art. 72 ust. 3 w związku z art. 72 ust. 1 pkt 7 u.f.i., w związku z niepodejmowaniem czynności kontrolnych mających na celu zapewnienie, aby w następstwie zawarcia Umowy nr 3 WAN oraz WAN/CI dla funduszu G. i U. [...] zostały ustalone zgodnie z przepisami prawa. Organ podkreślił bowiem, że jeden z pakietów będących przedmiotem Umowy nr 3 został po raz pierwszy nabyty przez fundusz G. w dniu 14 grudnia 2017 r. po cenie 8.148.666,69 zł, a następnie w dniu 19 grudnia 2017 r. po tej samej cenie został sprzedany do U. [...], a w kolejnej transakcji z dnia 30 grudnia 2017 r. ten sam pakiet został ponownie nabyty przez G., ale już po cenie o 5.664.565,78 zł wyższej od ceny nabycia w dniu 14 grudnia 2017 r. Pozostałe trzy pakiety wierzytelności zostały nabyte przez G. po cenie wyższej łącznie o 29.335.434,23 zł od ceny, po której U. [...] nabył te pakiety od P. B. S.A. około 2 tygodnie wcześniej. M. jako depozytariusz obu stron umowy, dysponując danymi o cenie nabycia przez U. [...] kilkanaście dni przed zawarciem umowy w dniu 30 grudnia 2017 r., wierzytelności będących przedmiotem umowy z dnia 30 grudnia 2017 r., jak i danymi o dokonywanych między G. i U. [...] transakcjach kupna i sprzedaży tego samego pakietu, ale po innej cenie, powinien był zweryfikować czy dokonana przez zewnętrzny podmiot wyceniający wycena nabytych do portfela G. wierzytelności może zostać uznana za wycenę odpowiadającą wartości godziwej. U. [...] sprzedał bowiem do funduszu G. cztery pakiety wierzytelności po cenie wyższej o 35 mln zł w stosunku do ceny, po której je nabył. W ocenie KNF zebrane dowody nie wskazują natomiast, aby m. jako depozytariusz podjął czynności w celu wyjaśnienia z jakich powodów cena nabycia wierzytelności przez fundusz G. na podstawie Umowy nr 3 tak znacząco odbiegała od ceny, po której te same wierzytelności zostały uprzednio nabyte przez fundusz U. [...] (fundusz sprzedający). Tymczasem .sytuacja, w której nabyte przez fundusz G. na podstawie Umowy nr 3 wierzytelności zostały wycenione w wysokości znacząco odbiegającej od ich ostatniej wartości godziwej (o kwotę 35 mln zł), spowodowała zawyżone wyliczenie WAN i WAN/CI dla tego funduszu, co skutkowało naruszeniem interesów jego uczestnika. Zdaniem KNF nie można bowiem uznać za zgodne z interesem uczestnika dokonanie wyceny wartości aktywów funduszu G. w wysokości przewyższającej ich wartość godziwą. Ustalone w ten sposób WAN i WAN/CI nie oddawały rzeczywistej wartości certyfikatu inwestycyjnego posiadanego przez danego uczestnika.

Depozytariusz nie podjął ponadto czynności mających na celu weryfikację zgodności działalności funduszu G. z przepisami prawa, służących realizacji obowiązku wynikającego z art. 72 ust. 1 pkt 10 u.f.i., w ramach którego powinien był ustalić w jaki sposób fundusz G. pozyska środki na zapłatę za nabywane przez niego aktywa. Z racji pełnienia funkcji depozytariusza Bank dysponował informacją o stanie środków pieniężnych tego funduszu i powinien był dostrzec, że środki te są niewystarczające na zapłatę ceny nabycia wynikającej z zawieranej umowy. Otóż w wyniku zawarcia w dniu 30 grudnia 2017 r. Umowy nr 3, G. zobowiązał się do zakupu wierzytelności za kwotę 85.348.666,69 zł, w sytuacji gdy w tym czasie dysponował środkami pieniężnymi w wysokości 491.551,37 zł, stanowiącymi 0,58% ceny nowo nabytych wierzytelności Dodatkowo fundusz ten, na moment zawarcia Umowy nr 3, nie uregulował zobowiązań wynikających z zawarcia Umowy nr 1 oraz Umowy nr 2, bowiem zawarł aneksy do tych umów przesuwające termin zapłaty ceny. Powyższe wskazuje na naruszenie przez ten fundusz art. 3 ust. 1 i art. 183 ust. 1 u.f.i. m. nie podjął także czynności w celu weryfikacji zgodności działania funduszu U. [...] z interesem uczestników, w sytuacji zawierania przez ten fundusz kolejnych dwóch aneksów do Umowy nr 3, przedmiotem których było przesunięcie terminu płatności za sprzedane wierzytelności. Fundusz U. [...], mimo zbycia części swoich aktywów, nie uzyskał w zamian środków pieniężnych w znacznej wysokości w stosunku do środków posiadanych na ten dzień, które mogłyby posłużyć do prowadzenia dalszej działalności inwestycyjnej, tj. nabycia innych aktywów. Zawieranie zatem przez fundusz U. [...] kolejnych aneksów wydłużających termin płatności wynikający z Umowy nr 3, nie otrzymawszy należności z poprzedniej umowy zawartej z tym samym funduszem G., powinno skłonić m. jako depozytariusza do podjęcia czynności wyjaśniających przyczyny podejmowania takich właśnie decyzji, wskazania Towarzystwu na konieczność rozważenia objęcia tych należności stosownym odpisem aktualizującym zgodnie z art. 35b ust. 1 pkt 5 ustawy o rachunkowości oraz ustalenie czy działanie funduszu U. [...] uwzględnia interes uczestnika. Sytuację, w której fundusz godzi się na nieotrzymanie przez tak długi czas (2 lata) należnych mu środków pieniężnych nie można uznać za zgodną z interesem uczestnika tego funduszu. Oznacza ona bowiem, iż mimo istnienia po stronie funduszu należności w określonej wysokości, faktycznie nie może on z nich korzystać. Zdaniem Organu Depozytariusz powinien był dostrzec negatywne konsekwencje wskazanych działań funduszu i żądać stosownych wyjaśnień. Brak podjęcia przez Bank jakichkolwiek czynności wyjaśniających w tym zakresie wskazuje na naruszenie art. 72 ust. 1 pkt 10 u.f.i.

Kolejną umową była umowa z 29 września 2017 r. zawarta przez fundusz e. (sprzedający), zarządzany przez N. T., reprezentowany przez G. S.A. i C. [...] (kupujący), zarządzany przez S. T.. Przedmiotem umowy przelewu wierzytelności było zbycie przez e. na rzecz funduszu C. [...] pakietów wierzytelności oznaczonych numerami 11212, 11213, 11214, 11215 (Umowa nr 4). Na podstawie ww. umowy fundusz e. zbył na rzecz C. [...].304 wierzytelności, o łącznej wartości nominalnej 297.446.203,27 zł za cenę sprzedaży ustaloną w tej umowie w wysokości 73.603.668,83 zł. Termin zapłaty ceny określonej w tej umowie został ustalony na 90 dni od dnia jej zawarcia. W dniu 21 grudnia 2017 r. e. otrzymał zapłatę części ceny w wynikającej z Umowy nr 4, w wysokości 26.606.108,08 zł. Kolejnymi aneksami nr 3 z dnia 9 lutego 2018 r., nr 5 z dnia 14 marca 2018 r. oraz nr 6 z dnia 16 kwietnia 2018 r., strony umowy zmieniały termin płatności ceny, który ostatecznie został wyznaczony na dzień 30 maja 2018 r. W dniu 10 grudnia 2020 r. strony Umowy nr 4 zawarły Porozumienie datio in solutum, na mocy którego C. [...] przeniósł na e. własność wierzytelności wskazanych w Porozumieniu wraz z prawami do odzysków, w zamian za zwolnienie z obowiązku zapłaty pozostałej należności z Umowy nr 4. Na dzień zawarcia Umowy nr 4, tj. 29 września 2017 r. fundusz e. posiadał środki pieniężne w wysokości 9.793.520,54 zł. W wyniku zawarcia Umowy nr 4 fundusz e. powinien otrzymać środki pieniężne w wysokości ponad 7 razy większej niż sam posiadał na dzień zawarcia tej umowy. Jednocześnie, na podstawie treści samej umowy nie można określić w sposób jednoznaczny przedmiotu tej umowy, tj. nie wskazuje ona jakiegokolwiek oznaczenia wierzytelności będących przedmiotem umowy, które pozwalałoby na jednoznaczną identyfikację pojedynczych wierzytelności i/lub pakietów wierzytelności będących przedmiotem tej umowy. Z treści ww. umowy wynika natomiast, iż szczegółowe dane charakteryzujące poszczególne wierzytelności będące przedmiotem umowy zostały określone odpowiednio w załącznikach nr 1 i 2 do umowy. Załączniki te zawierały w formie papierowej oraz formie cyfrowej (zapis na płycie CD lub DVD) szczegółowe dane dotyczące poszczególnych wierzytelności będących przedmiotem umowy cesji wierzytelności. M. jako depozytariusz, nie dysponował wskazanymi załącznikami do umowy, bowiem zgodnie z jego wyjaśnieniami nie były one niezbędne dla realizacji obowiązków Strony jako depozytariusza. Organ podniósł również, że fundusz e. wcześniej tj. przed zawarciem Umowy nr 4 nabył pakiety wierzytelności nr 11212, 11213, 11214, 11215 w drodze zawartych w dniu 14 czerwca 2017 r. z P. B. S.A. umów przelewu wierzytelności do funduszu sekurytyzacyjnego za cenę w wysokości odpowiednio 13.900.000 zł, 14.500.000 zł, 4.000.000 zł i 1.044.217,79 zł. KNF zaznaczył, że zgodnie z wyceną dokonaną przez R. P. Sp. z o.o., na ostatni dzień wyceny przypadający przed dniem zbycia przez e. pakietów wierzytelności nr 11212, 11213, 11214, 11215 (na rzecz C. [...]), tj. wg stanu na dzień 30 czerwca 2017 r., ww. pakiety wierzytelności zostały wycenione w cenie nabycia, tj. odpowiednio 13.900.000 zł, 14.500.000 zł, 4.000.000 zł, 1.044.217,79 zł. W ocenie KNF łączna cena nabycia przez fundusz e. pakietów wierzytelności nr 11212, 11213, 11214, 11215 od wierzyciela pierwotnego, tj. P. B. S.A. wynosiła 33.444.217,79 zł, podczas gdy cena wskazana w umowie przelewu wierzytelności z dnia 29 września 2017 r. zawartej pomiędzy e. a C. [...], to jest w okresie trzech miesięcy od dnia pierwotnego nabycia ww. pakietów wierzytelności, została ustalona na poziomie 73.603.668,83 zł, tj. była o 40.159.451,04 zł wyższa niż pierwotna cena nabycia pakietów. Jest to zatem wzrost o 120% ustalonej w Umowie nr 4 ceny zbycia wskazanych pakietów, w stosunku do ceny ich nabycia przez fundusz e., jak i ich ostatniej wyceny w aktywach tego funduszu. Depozytariusz, będąc w tym przypadku depozytariuszem tylko funduszu sprzedającego pakiety wierzytelności, dopuścił się naruszenia art. 72 ust. 3 w związku z art. 72 ust. 1 pkt 7 u.f.i., wobec niepodejmowania czynności kontrolnych mających na celu zapewnienie, aby w następstwie zawarcia Umowy nr 4 WAN oraz WAN/CI dla funduszu e. zostały ustalone zgodnie z przepisami prawa. Bank dysponując danymi o wycenie pakietów wierzytelności nr 11212, 11213, 11214, 11215 w aktywach e., wg stanu na dzień 30 czerwca 2017 r. powinien zauważyć, iż cena sprzedaży tych pakietów ustalona w zawartej w dniu 29 września 2017 r. Umowie nr 4 odbiega znacząco od ich ostatniej wyceny, tj. o kwotę ponad 40 milionów złotych, stanowiąc 120% ostatniej wyceny. M. nie podjął żadnych czynności kontrolnych w celu wyjaśnienia przyczyn tak znaczącego wzrostu ceny wynikającej z zawartej 29 września 2017 r. umowy przelewu wierzytelności, a tym samym należności dla funduszu e. (strony sprzedającej Umowy nr 4). Tymczasem ustalenie należności funduszu sprzedającego wierzytelności nie może być dokonywane w oderwaniu od ostatniej wartości godziwej tych wierzytelności. W miejsce sprzedawanych wierzytelności fundusz powinien otrzymać należność odpowiadającą ich wartości godziwej. Ewentualne odstępstwa w tym zakresie wymagały wyjaśnienia przez depozytariusza. W ocenie Komisji m.nie podjął także czynności w celu weryfikacji zgodności działania funduszu e. z interesem uczestników, w sytuacji zawierania przez ten fundusz kolejnych trzech aneksów do Umowy nr 4, przedmiotem których było przesunięcie terminu płatności za sprzedane wierzytelności. Należność wynikająca z tej umowy wynosiła 73.603.668,83 zł, podczas gdy fundusz ten posiadał na dzień 29 września 2017 r. środki pieniężne w wysokości 9.793.520,54 zł, stanowiące 13,3% wartości należności wynikającej z tej umowy. Fundusz e. mimo zbycia części swoich aktywów, nie uzyskał w zamian całości należnych mu środków pieniężnych, bowiem do zapłaty pozostała kwota stanowiąca około 60 % ceny z umowy z dnia 29 września 2017 r. Środki te, w wysokości nieco ponad 40 mln zł, a więc w znacznej wysokości w stosunku do posiadanych na ten dzień, mogłyby posłużyć do prowadzenia dalszej działalności inwestycyjnej, tj. nabycia innych aktywów. Ostatecznie, na mocy porozumienia z dnia 10 grudnia 2020 r. e. uzyskał od C. [...], tytułem zapłaty pozostałej części ceny, inny pakiet wierzytelności. Sytuację, w której fundusz godzi się na nieotrzymanie przez tak długi czas tj. ponad 3 lata, należnych mu środków pieniężnych nie można uznać za zgodną z interesem uczestnika tego funduszu. Oznacza ona bowiem, iż mimo istnienia po stronie funduszu należności w określonej wysokości, faktycznie nie może on z nich korzystać. Depozytariusz powinien był dostrzec negatywne konsekwencje wskazanych działań funduszu i żądać stosownych wyjaśnień. Niepodjęcie przez Bank jakichkolwiek czynności wyjaśniających w tym zakresie wskazuje na naruszenie art. 72 ust. 1 pkt 10 u.f.i.

W dniu 27 grudnia 2017 r. fundusz G. (sprzedający) zarządzany przez S. T., zawarł z funduszem M. (kupujący) zarządzanym przez O. T. F.I. S.A., sześć umów przelewu wierzytelności. Pakiety wierzytelności będące przedmiotem ww. umów z dnia 27 grudnia 2017 r. zostały uprzednio nabyte przez G. w ramach umów przelewu wierzytelności zawartych przez ten fundusz w dniu 30 czerwca 2017 r. z funduszami G., E., U. [...] oraz D. N. S. F. I. Z. (dalej "D."). Nabyte przez fundusz G., w drodze zawartych w dniu 30 czerwca 2017 r. umów przelewu wierzytelności, pakiety wierzytelności zostały przy tym poddane procesowi łączenia i/lub dzielenia, skutkującym przemieszaniem wierzytelności wchodzących w skład poszczególnych pakietów oraz powstaniem "nowych" pakietów, które następnie zostały zbyte przez G. do funduszu M., w drodze zawartych z tym funduszem w dniu 27 grudnia 2017 r. umów przelewu wierzytelności. Ponadto w dniu 27 grudnia 2017 r. fundusze e. oraz U. [...] zawarły z funduszem M. po dwie umowy przelewu wierzytelności, w wyniku których nabyły one pakiety wierzytelności. M. nie dysponował załącznikami do umów przelewu wierzytelności, zawartych z funduszem M. zarówno przez fundusz G., jak i fundusze e. i U. [...], bowiem zgodnie z jego stanowiskiem nie były one niezbędne dla realizacji obowiązków m. jako depozytariusza. Załączniki te zawierały w formie papierowej oraz formie cyfrowej (zapis na płycie CD lub DVD) szczegółowe dane dotyczące poszczególnych wierzytelności będących przedmiotem umowy cesji wierzytelności. Tymczasem, jak podkreślił Organ, liczba spraw wchodzących w skład poszczególnych pakietów wierzytelności nabytych przez e. i U. [...] od M. w dniu 27 grudnia 2017 r. oraz wartość nominalna tych pakietów odpowiada liczbie spraw i wartości nominalnej pakietów wierzytelności, które zostały wcześniej zbyte do M. przez G. w drodze umów przelewu wierzytelności nr 1, 2, 5 i 6. Natomiast wskazana w umowach przelewu wierzytelności cena nabycia tych pakietów przez fundusz M. w dniu 27 grudnia 2017 r. była niższa niż cena zbycia tych pakietów przez ten fundusz w drodze umów zawartych w tym samym dniu z funduszami e. i U. [...]. Cena po której fundusz e. nabył w dniu 27 grudnia 2017 r. pakiety wierzytelności była bowiem wyższa o 359.147,31 zł od ceny, po której fundusz M. nabył wcześniej te same wierzytelności tego samego dnia od G.. Podobnie - cena, po której fundusz U. [...] nabył w dniu 27 grudnia 2017 r. pakiety wierzytelności była wyższa o 370.243,04 zł od ceny, po której fundusz M. nabył wcześniej te same wierzytelności tego samego dnia od G.. Jednocześnie umowy przelewu wierzytelności zawarte między funduszami G. oraz M. przewidywały termin zapłaty ceny do dnia 30 stycznia 2018 r. Wartość środków pieniężnych posiadanych przez fundusz G. na dzień 31 grudnia 2017 r. wynosiła 751.324,63 zł. Powyższe oznacza, że w wyniku zawarcia umów z dnia 27 grudnia 2017 r. G. powinien otrzymać środki pieniężne w wysokości prawie 240 razy większej niż posiadał na ostatni dzień grudnia 2017 r. W dniach 30 stycznia 2018 r., 21 lutego 2018 r. oraz 16 kwietnia 2018 r. zostały zawarte aneksy do tych umów, które wyznaczały późniejsze terminy płatności z tytułu zawartych umów, ustalając w ostatnim aneksie termin zapłaty na dzień 15 maja 2018 r.

W dniu 8 maja 2018 r. M. złożył oświadczenia o skorzystaniu z umownego prawa odstąpienia od zawartych z G. sześciu umów przelewu wierzytelności zawartych w dniu 27 grudnia 2017 r. między G. i M.. Takie oświadczenie zostało złożone także przez M. jako sprzedającego, w odniesieniu do umów zawartych w dniu 27 grudnia 2017 r. między M. i odpowiednio z e. (2 umowy) oraz z U. [...] (2 umowy). W ocenie KNF depozytariusz dopuścił się naruszenia art. 72 ust. 3 w związku z art. 72 ust. 1 pkt 7 u.f.i., w związku z niepodejmowaniem czynności kontrolnych mających na celu zapewnienie, aby w następstwie zawarcia przez fundusze e. oraz U. [...] z M. umów w dniu 27 grudnia 2017 r., WAN oraz WAN/CI dla funduszy e. i U. [...] zostały ustalone zgodnie z przepisami prawa. Wierzytelności nabyte przez wskazane fundusze zostały wycenione przez R. P. Sp. z o.o. w cenie nabycia, która była wyższa od ceny po jakiej fundusz M. w tym samym dniu nabył te pakiety od funduszu G., odpowiednio o prawie 360.000 zł oraz o 370.000 zł. Powyższe skutkowało zawyżaniem o wskazane kwoty wartości aktywów odpowiednio funduszy e. oraz U. [...]. Jak zauważył Organ, m. nie był wprawdzie depozytariuszem funduszu M., ale pełnił tę funkcje dla funduszu G., a zatem posiadał wiedzę na temat umów zawieranych między funduszami G. i M., a wierzytelności będące przedmiotem umów zawartych między tymi ostatnimi funduszami w dalszej kolejności zostały sprzedane do funduszy e. i U. [...]. Z ustaleń postępowania nie wynika, aby depozytariusz podjął jakiekolwiek czynności w celu wyjaśnienia z jakich powodów cena nabycia wierzytelności będących przedmiotem umów zawartych przez e. oraz U. [...] odbiegała, tj. była wyższa od ceny, po której te same wierzytelności zostały uprzednio nabyte od G. przez fundusz M. (fundusz sprzedający w umowach z funduszami e. i U. [...]). Sytuacja, w której depozytariusz nie zweryfikował czynności funduszy e. i U. [...] w zakresie prawidłowej wyceny aktywów tych funduszy nabytych na podstawie umów z dnia 27 grudnia 2017 r. spowodowała, że doszło do zawyżenia wartości aktywów obu funduszy, odpowiednio o kwoty prawie 360.000 zł oraz o 370.000 zł. W konsekwencji przełożyło się to na nieprawidłowe, bo zawyżone wyliczenie aktywów tych funduszy, co skutkowało naruszeniem interesów uczestników tych funduszy. Powyższe wskazuje, w ocenie KNF, iż doszło do naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 10 u.f.i., bowiem depozytariusz zobowiązany był weryfikować zgodność działalności funduszu także z interesem uczestnika funduszu. Bank nie podjął także czynności w celu weryfikacji zgodności działania funduszu G. z interesem uczestników, w sytuacji zawierania przez ten fundusz kolejnych trzech aneksów do zawartych z funduszem M. w dniu 27 grudnia 2017 r. umów przelewu wierzytelności, przedmiotem których było przesunięcie terminu płatności za sprzedane wierzytelności. Wynikająca z umowy należność dla fundusz G. wynosiła 177.604.010,67 zł, podczas gdy wartość środków pieniężnych posiadanych przez ten fundusz na dzień 31 grudnia 2017 r. stanowiła 0,42% wskazanej należności funduszu. Fundusz G. mimo zbycia części swoich aktywów nie uzyskał środków pieniężnych w znacznej wysokości w porównaniu do posiadanych na dzień 31 grudnia 2017 r., które mogłyby posłużyć do prowadzenia dalszej działalności inwestycyjnej, tj. nabycia innych aktywów, ale też do zapłaty przez ten fundusz ceny wynikającej z Umów nr 1 i 2, zawartych w dniu 30 czerwca 2017 r. Ostatecznie, po ponad 4 miesiącach od zawarcia umów z dnia 27 grudnia 2017 r. doszło do ich rozwiązania, na skutek oświadczenia złożonego w dniu 8 maja 2018 r. przez M. o odstąpieniu od umów bez konieczności wskazania powodu. Sytuację, w której fundusz godzi się na nieotrzymanie należnych mu środków pieniężnych przez ponad 4 miesiące nie można uznać za zgodną z interesem uczestnika tego funduszu. Oznacza ona bowiem, iż mimo istnienia należności w określonej wysokości po stronie funduszu, faktycznie nie może on korzystać z tych środków. Co więcej sytuacja taka ma miejsce w okresie, gdy fundusz G. sam nie regulował należności z tytułu innych umów i zawierał kolejne aneksy do tych umów przesuwające termin zapłaty. Depozytariusz powinien był dostrzec negatywne konsekwencje wskazanych działań funduszu G. i żądać stosownych wyjaśnień. Niepodjęcie jakichkolwiek czynności wyjaśniających w tym zakresie wskazuje na naruszenie art. 72 ust. 1 pkt 10 u.f.i.

Podsumowując czynności depozytariusza KNF wskazał, że bank nie zwracał się do S. T., N. T. lub G. S.A. jako podmiotu zarządzającego aktywami funduszy sekurytyzacyjnych, o przekazanie dokumentów, które pozwoliłyby na weryfikację otrzymanych wycen pakietów wierzytelności (wycena została dokonana w cenie nabycia) oraz należności uzyskanych z tytułu sprzedaży tych pakietów przez fundusze sprzedające (cena zbycia aktywów), w sytuacji gdy cena wskazana w umowach przelewu wierzytelności odbiegała znacząco od ostatniej znanej depozytariuszowi wartości godziwej pakietów wierzytelności będących przedmiotem danej umowy. Bank nie poddawał także weryfikacji rynkowości warunków transakcji zawieranych przez fundusze sekurytyzacyjne, których przedmiotem były pakiety wierzytelności. Depozytariusz nie zwracał się do S. T. oraz G. S.A. o przedstawienie wyjaśnień dotyczących sposobu sfinansowania przez fundusz G. nabycia pakietów wierzytelności w ramach umów przelewu wierzytelności zawartych w dniach 30 czerwca 2017 r. oraz 30 grudnia 2017 r., w sytuacji gdy fundusz ten nie dysponował środkami pieniężnymi na zapłacę ceny nabycia.

Organ zaznaczył, że w latach 2017-2018 m.. działając jako depozytariusz funduszy e., G., G. oraz U. [...] wszczął trzykrotnie procedurę eskalacji i wszystkie te przypadki miały miejsce już w drugiej połowie 2018 r. Komisja podkreśliła, że w latach 2017-2018 Depozytariusz nie przeprowadził kontroli działalności towarzystw funduszy inwestycyjnych będących organami ww. funduszy sekurytyzacyjnych. W zakresie weryfikacji wycen składników lokat funduszy depozytariusz nie dokonywał merytorycznej oceny raportów przygotowanych przez zewnętrzny podmiot wyceniający, ale sprawdzał czy wybrany podmiot spełnia wymogi określone przepisami prawa.

Stwierdzone nieprawidłowości wskazują na nieskuteczność przyjętego modelu realizacji obowiązków m. jako depozytariusza. W przypadku wszystkich Funduszy Sekurytyzacyjnych wyraźnie zaznacza się brak niezależności m. w dokonywaniu oceny poprawności wycen otrzymanych od zewnętrznego podmiotu wyceniającego, sprowadzającej się jedynie do ich formalnej weryfikacji, bez sprawdzenia ich merytorycznej poprawności. Bierna postawa depozytariusza w tym właśnie obszarze działalności funduszy umożliwiała utrzymywanie się tego procederu przez dłuższy czas. Zdaniem KNF nie można uznać, że odpowiedzialność za ostateczną poprawność wyceny aktywów ponosi wyłącznie fundusz. Bowiem jak wynika z art. 72 ust. 1 pkt 7 ustawy o funduszach inwestycyjnych to depozytariusz zapewnia, aby WAN i WAN/CI były obliczone przez fundusz zgodnie z przepisami prawa, a zatem musi się on upewnić czy otrzymana przez niego wycena aktywów tego funduszu jest prawidłowa. Dla niezależnej realizacji zadań przez depozytariusza w tym właśnie obszarze niezbędna jest wnikliwość i samodzielność w ocenie otrzymywanych wycen, obejmująca merytoryczną kontrolę dostępnych danych, a więc wykraczająca poza sprawdzenie samej tylko poprawności obliczeniowej. Z kolei w przypadku weryfikacji zgodności działalności funduszy z przepisami oraz z uwzględnieniem interesu uczestników, w realizacji ustawowych obowiązków depozytariusz nie może wyłącznie opierać się na przekonaniu, iż towarzystwo zarządzające funduszem oraz podmiot, któremu powierzono czynności zarządzania portfelami wierzytelności funduszy, są podmiotami profesjonalnymi. W tym zakresie niezależność w działalności depozytariusza powinna przejawiać się stałą kontrolą czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz, przy właściwej identyfikacji ryzyka związanego z prowadzoną przez dany fundusz działalnością. Podejmowania tych czynności przez depozytariusza w żaden sposób nie należy traktować jako ingerencji w sferę zastrzeżoną dla tych podmiotów, ale jako niezbędny element realizacji zadań depozytariusza. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Komisji waga naruszeń, stwierdzonych w działalności m. jako depozytariusza Funduszy Sekurytyzacyjnych jest znaczna, dlatego tę okoliczność Organ ocenił jako działającą na niekorzyść Strony i to ta okoliczność miała decydujące znaczenie dla nałożenia kary w wysokości czterech milionów dwustu pięćdziesięciu tysięcy złotych.

III.

Wyrokiem z 24 sierpnia 2022 r. sygn. akt VI SA/Wa 375/22 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę m. S.A. w W..

Zdaniem WSA organ nie naruszył w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy przepisów prawa procesowego, tj. art. 7, art. 8, art. 77, art. 78 § 1, art. 89 § 1 i art. 107 k.p.a., jak również przepisów prawa materialnego, tj. art. art. 232 ust. 1a w zw. z art. 72 ust. 3, art. 72 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Przywołując treść przepisów stosowanych przez KNF, Sąd pierwszej instancji odwołał się także do wypowiedzi Andrzeja Kidyby (Komentarz do Ustawy o funduszach inwestycyjnych, WKP 2018) zgodnie z którą "na gruncie art. 9 ust. 2 u.f.i. ustawodawca dokonał istotnego zaostrzenia rygoru odpowiedzialności depozytariusza przy wykonywaniu obowiązków wobec funduszu i jego uczestników w stosunku do zasad ogólnych wyrażonych w art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego. W świetle komentowanego przepisu depozytariusz zobowiązany jest bowiem do zachowania nie należytej, lecz najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalności. W doktrynie na gruncie przepisów o obligacjach ukształtował się pogląd, że najwyższa staranność zawodowa powinna być rozumiana jako staranność możliwa do osiągnięcia jedynie przy bardzo wysokich kwalifikacjach i jako taka stanowi najwyższy stopień staranności w hierarchii staranności prawa cywilnego (por. L. Lipiec-Warzecha, Ustawa o obligacjach. Komentarz, Warszawa 2010, s. 324). Zastosowanie w art. 9 u.f.i. wzorca najwyższego stopnia staranności podyktowane jest koniecznością zapewnienia wysokiego poziomu ochrony uczestników funduszu i rzetelnego wykonywania obowiązków przez depozytariusza".

WSA zwrócił również uwagę, że skarżący bank wywodzi, że nie istnieje obowiązujący i permanentnie zdefiniowany wzorzec należytej staranności. Depozytariusz nie jest przy tym, co do zasady, odpowiedzialny za pozytywny rezultat działalności, w szczególności za straty finansowe inwestorów, o ile skutek ten nie jest wynikiem niezachowania przez niego należytej staranności. Tymczasem, zdaniem m., KNF wnioskuje post factum, iż skoro faktycznie doszło do naruszenia interesów uczestników funduszu, to procedury stosowane przez skarżącego były nieprawidłowe lub też zostały nieprawidłowo zrealizowane. Ponadto, w ocenie m., skierowany pod jego adresem przez KNF zarzut braku zakwestionowania określonych wycen, ma charakter oceny ekonomiczno-biznesowej a nie prawnej, w sytuacji, w której wyceny te dokonywane były przez uprawniony do tego podmiot trzeci, czyli R. P. Sp. z o. o. Jednocześnie, zdaniem skarżącego, z uwagi na blankietowy charakter art. 72 ust. 1 pkt 7 u.f.i., KNF winna była wskazać, jakie jeszcze inne przepisy prawa zostały naruszone.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji KNF bynajmniej nie prezentował wnioskowania redukcyjnego, wiążąc skutek w postaci powstałego naruszenia interesów uczestników funduszu z nieprawidłowo realizowanymi przez skarżącego, jako depozytariusza funduszy, obowiązkami. Wręcz przeciwnie, KNF wyraźnie podkreślała konieczność właściwej realizacji przez Skarżącego ciążących na nim obowiązków, wskazując na przypisaną mu rolę kontrolno-nadzorczą, uwypuklając przy tym nie finalny efekt, lecz zaniechanie podejmowania przez m. takich działań, które mogłyby zaistniałym nieprawidłowościom zapobiec. Oczywistym jest bowiem, że w sytuacji, w której to Towarzystwo tworzy fundusz inwestycyjny, zarządza nim i reprezentuje w stosunkach z osobami trzecimi, depozytariusz nie może zastąpić Towarzystwa w jego zadaniach, w tym prowadzeniu polityki inwestycyjnej. Jednakże nie zmienia to faktu, że depozytariusz zobligowany jest do podejmowania działań mających na celu m.in. zapewnienie, aby WAN i WAN/CI była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego oraz weryfikowania zgodności działania funduszu inwestycyjnego z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych lub ze statutem (w odpowiednim zakresie) z uwzględnieniem interesu uczestników. To właśnie na niepodejmowaniu przez skarżącego działań, wynikających z dyspozycji art. 72 ust. 1 pkt 7 i 10 u.f.i., ogniskują się zarzuty KNF, a nie na przypisaniu mu, jak twierdzi m., odpowiedzialności za finalne zaistnienie naruszeń. Nakładający przy tym na depozytariusza powyższe obowiązki art. 72 ust. 1 pkt 7 i 10 u.f.i. nie jest bynajmniej przepisem blankietowym, wymagającym dla swej skuteczności wydania innych przepisów, a do tego czasu bezskutecznym. Jak najbardziej wywołuje on po stronie depozytariusza konieczność podjęcia określonych działań i czynności, które winny zapewnić, po pierwsze, wprowadzenie prawidłowych mechanizmów obliczania wartości aktywów funduszu inwestycyjnego a także odpowiednich metod weryfikowania prawidłowości i działania funduszu inwestycyjnego w świetle stawianych mu wymagań. Korelacją powyższego, nałożonego na depozytariusza obowiązku, jest przyznanie mu, w ust. 3, odpowiednich uprawnień, pozwalających na stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz oraz nadzorowanie doprowadzania do zgodności tych czynności z prawem i statutem funduszu. Istotnie, przepisy u.f.i. nie wprowadzają jednolitego modelu ani wzorca realizacji obowiązków w tym zakresie przez depozytariusza. Nie oznacza to jednakże, że można im przypisać charakter normy blankietowej. Po prostu mnogość możliwych zdarzeń powoduje naturalną konieczność elastyczności w podejmowaniu przez depozytariusza czynności w celu weryfikacji zgodności wyceny wartości składników aktywów funduszu z przepisami prawa. Jednakże w żadnym przypadku nie może ona prowadzić do akceptacji, jak w niniejszej sprawie, mechanizmu wyceny wartości pakietów wierzytelności stanowiących przedmiot obrotu pomiędzy funduszami sekurytyzacyjnymi, ewidentnie sprzecznej z przepisami prawa, wyłącznie z powołaniem się na przesłankę potwierdzenia takiej wyceny przez uprawniony do tego podmiot trzeci, w tym przypadku R. P. Sp. z o. o. Oczywistym jest bowiem, co wynika z prawidłowych ustaleń organu, nota bene nie kwestionowanych przez skarżącego, że opisany w skarżonej decyzji mechanizm obrotu pakietami wierzytelności pomiędzy funduszami sekurytyzacyjnymi miał wszelkie cechy uprawdopodabniające jego pozorny charakter, czego depozytariusz w ogóle nie dostrzegł.

Fundusze sekurytyzacyjne (w przypadku G., e., G. i U. [...] zarządzane przez spółkę G. S.A., która dodatkowo była jedynym uczestnikiem trzech ostatnich), sprzedawały bądź nabywały pakiety wierzytelności w cenach znacząco wyższych niż ostatnie ich wyceny przed zawarciem umów sprzedaży lub nabycia. Tego typu odsprzedaż pozwalała na wykazanie dużego zysku po stronie sprzedającego. Jednocześnie wskutek zawierania szeregu aneksów do umów sprzedaży, wydłużających termin zapłaty przez nabywcę, utrzymywano pozorny wzrost aktywów funduszy na skutek przeprowadzanych transakcji, w sytuacji, gdy fundusze tak naprawdę nie otrzymały żadnych przysługujących im należności. Finalnie sprzedający składał oświadczenia o odstąpieniu od umów z powodu braku zapłaty ceny przez kupującego. Ma zatem rację organ, że m., mając dostęp do umów i aneksów zawieranych przez fundusze sekurytyzacyjne, a także dysponując informacjami o stanie środków pieniężnych każdego z funduszy, powinien był dostrzec, że mimo zawierania między sobą, jak również z innymi funduszami sekurytyzacyjnymi, umów przelewu wierzytelności, fundusze te nie uzyskują w ich następstwie żadnych środków pieniężnych. Co więcej, mając na uwadze samą istotę obrotu na rynku wierzytelności, skarżący winien był dostrzec, że z uwagi na ryzyko przedawnienia wierzytelności, kilkumiesięczna zwłoka w zakresie prowadzenia realnych odzysków, wobec odroczonych terminów płatności, potęguje ryzyko obniżenia wartości pakietów wierzytelności a tym samym wartości samego funduszu. W tym też świetle zagrożenia przedawnieniem wierzytelności wraz z upływem czasu nie sposób zaakceptować biernej postawy depozytariusza, który nie podejmował żadnych działań weryfikacyjnych, co do wartości przyjętych przez strony umów, konkretnych pakietów wierzytelności, widząc, że wierzytelności te, wyceniane są znacznie powyżej uprzednich wycen. Oczywistym jest przy tym, że działania weryfikacyjne podejmowane przez depozytariusza, z natury rzeczy, muszą się odnosić do prawidłowości konkretnej wyceny danych aktywów w aspekcie ekonomicznym, uwzględniając przy tym specyfikę danego rynku. A w obszarze obrotu skrytykowanymi wierzytelnościami, istotnym jest, na co zwrócił uwagę, w toku postępowania przed organem R. P., że "Co do zasady dane do wyceny portfeli wierzytelności przekazuje zarządzający portfelem, co wynika z faktu że większość funduszy zawiera wierzytelności detaliczne charakteryzujące się dużą ilością produktów i jedynie posiadając odpowiedni system komputerowy jest możliwe spełnienie wymogów prawa, np. w zakresie określenia aktualnego salda dłużnika".

W realiach sprawy, pomimo zaistnienia zdarzeń budzących daleko idące obawy odnośnie do realności dokonywanych wycen pakietów wierzytelności, skarżący nie podjął żadnych działań celem chociażby uzyskania prognoz przepływów pieniężnych, w tym odzysków i kosztów dotyczących poszczególnych pakietów wierzytelności.

Odnosząc się do podniesionej w skardze argumentacji dotyczącej braku zakazu prawnego zawierania transakcji na kredyt a także nieuzasadnionego przyjęcia przez organ, że brak środków w momencie podpisania umowy nabycia przedmiotu lokat przez fundusz jest naruszeniem u.f.i., WSA zauważył, że w myśl art. 183 ust. 1 u.f.i. fundusz inwestycyjny zamknięty może być utworzony jako fundusz sekurytyzacyjny dokonujący emisji certyfikatów inwestycyjnych w celu zgromadzenia środków na nabycie wierzytelności, w tym wierzytelności finansowanych ze środków publicznych w rozumieniu odrębnych przepisów, lub praw do świadczeń z tytułu określonych wierzytelności. Czym innym jest zatem wykorzystywanie już w toku działalności funduszu inwestycyjnego konstrukcji umów z odroczonym terminem płatności, czy też wykorzystywanie pomocniczo innych źródeł finansowania np. kredytu bankowego, a czym innym konieczność, jasno wynikająca z art. 183 ust. 1 u.f.i., zgromadzenia przez fundusz inwestycyjny środków na nabycie wierzytelności poprzez emisję certyfikatów inwestycyjnych. Tymczasem rażąca dysproporcja pomiędzy środkami, którymi dysponowały fundusze nabywające określone pakiety wierzytelności a ich ujętymi w umowie wartościami, rodziły po stronie depozytariusza konieczność podjęcia czynności weryfikujących zgodność działania tych funduszy z interesem ich uczestników. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, nie ma przy tym żadnych przeszkód prawnych, aby depozytariusz dokonał zupełnie niezależnej od towarzystwa wyceny aktywów danego funduszu, a w wypadku stwierdzenia rozbieżności co do wartości aktywów, winien podjąć działania zmierzające do zapobieżenia tego rodzaju zdarzeniom. Obowiązek zapewnienia obliczania zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego WAN i WAN/CI nie sprowadza się bowiem wyłącznie do weryfikacji, czy fundusz prawidłowo pomniejszył wartość aktywów funduszu o jego zobowiązania, z pominięciem jakichkolwiek działań w zakresie weryfikacji czynności podejmowanych przez fundusz przy samym dokonywaniu wyceny aktywów. Oczywiste jest, że samo zbadanie przez depozytariusza poprawności wyliczenia wartości odpowiadających odpowiednio aktywom i zobowiązaniom funduszu w konkretnym modelu wyceny, w sytuacji, gdy te wartości nie odpowiadają jednakże realnej wycenie konkretnych składników tych aktywów, nie wypełnia nałożonego na niego obowiązku zapewnienia obliczania wartości aktywów funduszu zgodnie z przepisami prawa. Akceptacja odmiennego stanowiska, ze względu na scedowanie wycen na uprawniony podmiot trzeci, tak jak postuluje skarżący, czyniłaby zupełnie iluzoryczną funkcję gwarancyjną depozytariusza. Ponownie odwołując się do wypowiedzi doktryny (Komentarz do ustawy o funduszach inwestycyjnych, Rafał Mroczkowski, LEX 2014), WSA wskazał, że kompetencje kontrolno-nadzorcze depozytariusza, ze względu na ich cel w postaci ochrony interesu uczestników funduszu inwestycyjnego, mają charakter obowiązków publicznoprawnych. Tymczasem samo potwierdzenie prawidłowości matematycznych działań w przyjętym modelu wyceny, jednakże przy ujęciu wartości, które nie odpowiadają realnej wycenie konkretnego składnika aktywów, nie może prowadzić do konkluzji, że istotnie zapewniono, aby wartość aktywów funduszu obliczona była zgodnie z przepisami prawa. Innymi słowy, aby można było mówić o prawidłowej realizacji obowiązków nałożonych na depozytariusza dyspozycją art. 72 ust. 1 pkt 4 ustawy po funduszach, musi on zbadać, czy w sposób prawidłowy, a więc zgodny z prawem i statutem funduszu, zostały wycenione jego aktywa i zobowiązania a więc, czy wycena była zgodna z rzeczywistym stanem rzeczy. Obowiązkiem depozytariusza jest zapewnienie, aby wynik dokonanych obliczeń odpowiadał realnej wartości aktywów netto funduszu a nie jedynie odpowiadał właściwemu ujęciu danych liczbowych w przyjętym modelu wyceny wartości aktywów, z pominięciem jakiejkolwiek analizy realnej wartości składników aktywów. Mimo, iż wycena aktywów należy do zadań funduszu (art. 8), to ustawodawca nałożył na depozytariusza obowiązek zapewnienia, aby WAN i WAN/CI była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego. W celu jego realizacji depozytariusz zobowiązuje się umownie do prowadzenia dokumentacji księgowej dotyczącej funduszu w zakresie niezbędnym do niezależnego ustalenia WAN i WAN/CI, zaś fundusz przyjmuje na siebie obowiązek dostarczenia pozostałych brakujących informacji, w szczególności odnośnie do liczby jednostek uczestnictwa w dniu wyceny. Dopiero po dokonaniu przez oba podmioty niezależnych wycen aktywów funduszu otrzymane wyniki powinny zostać ze sobą porównane. W wypadku stwierdzenia rozbieżności w ustalonej niezależnie wartości aktywów depozytariusz jest zobowiązany poinformować o tym fundusz inwestycyjny. Następnie oba zainteresowane podmioty powinny ustalić przyczyny zaistniałej sytuacji, określić prawidłową wartość aktywów funduszu oraz podjąć działania zmierzające do zapobieżenia w przyszłości tego rodzaju zdarzeniom.

Zawierane przez skarżącego umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza, przewidywały możliwość wszczęcia przez niego procedury eskalacji, co oznacza, że m. dysponował odpowiednimi kompetencjami do kontroli działań funduszy w tym zakresie, ale bezpodstawnie, z uwagi na poprzestanie na wycenach dokonywanych przez podmiot trzeci, z przysługujących mu uprawnień nie skorzystał. Wbrew zarzutom skargi, w sytuacji tak dalece odbiegającej od realnych warunków obrotu na rynku wierzytelności, czego m. miał świadomość, bezzasadne jest powoływanie się przez skarżącego na konieczność przyjęcia przez niego wartości godziwej tj. wynikającej z wycen dokonanych przez zewnętrzny podmiot (zgodnie z obowiązującym w kontrolowanym okresie § 30 ust. 1 rozporządzenia ws. rachunkowości funduszy inwestycyjnych). Samo uwierzytelnienie wartości wycen pakietów przez zewnętrzny podmiot nie zmienia bowiem faktu, że wartość ta była ustalona każdorazowo w innej wysokości, w zależności od tego, w aktywach którego funduszu dane aktywo się znalazło, co już samo w sobie winno skłonić depozytariusza do wszczęcia odpowiedniej procedury eskalacji. Ewidentnie zaniechanie wymaganych działań po stronie depozytariusza w tym zakresie powoduje, że zasadnie organ przypisał mu odpowiedzialność za naruszenie art. 72 ust. 3 w związku art. 72 ust. 1 pkt 7 i 10 u.f.i. Irrelewantna dla jej powstania jest przy tym kwestia ewentualnych zaniechań po stronie innych uczestników rynku finansowego w zakresie działania spółki G., skoro m. odpowiada za własne zaniechania, gdyż, jako depozytariusz miał bezpośredni dostęp do danych pozwalających stwierdzić nierzetelność wycen i pomimo tego, zaniechał ich weryfikacji. Warto przy tym pamiętać, że stosownie do brzmienia art. 231 ustawy o funduszach inwestycyjnych, na depozytariuszu ciąży obowiązek niezwłocznego zawiadomienia organu nadzoru, jeżeli przy wykonywaniu swoich obowiązków stwierdzi, że fundusz działa z naruszeniem prawa, statutu funduszu inwestycyjnego, lub nienależycie uwzględnia interes uczestników funduszu.

Wbrew postulatom skarżącego nie było w ocenie WSA konieczne sięgnięcie przez organ do opinii biegłego, co do prawidłowości przyjętych przez podmiot zewnętrzy raportów z wyceny pakietów wierzytelności. Art. 84 § 1 k.p.a. stanowi, że gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii. Możliwość skorzystania z tego środka dowodowego jest pozostawiona do uznania organu prowadzącego postępowanie. Ocena istotnych okoliczności sprawy dokonywana jest w granicach obowiązującego prawa i w ramach przyznanych organom kompetencji. Organy te powołane zostały bowiem, w ramach szeroko rozumianego systemu prawnego, do załatwiania spraw określonego rodzaju. W związku z tym w składzie tych organów funkcjonują specjaliści z określonych dziedzin, którym powierzono rozpatrywanie i rozstrzyganie problemów powstałych na tle konkretnych spraw administracyjnych. Komisja Nadzoru Finansowego jest natomiast wyspecjalizowanym organem administracji publicznej, powołanym do nadzoru nad rynkiem finansowym, co ze swej istoty zakłada posiadanie przez ten organ wiedzy specjalnej, w tym również w zakresie odnoszącym się do oceny prawidłowości obliczania wartości aktywów netto funduszy inwestycyjnych (por. wyrok NSA z 14 lutego 2014 r. sygn. akt II GSK 154/13 oraz wyrok NSA z 22 kwietnia 2015 r. sygn. akt II GSK 581/14). W tym też kontekście podnieść należy, że ani biegły, ani też dowód z jego opinii, nie mogą wyręczać organu administracji w interpretacji prawa oraz w prawnej kwalifikacji stwierdzonych w sprawie faktów i ustalania ich konsekwencji prawnych. Podkreślenia wymaga, że organ ocenił każdą z transakcji na rynku funduszy sekurytyzacyjnych, wskazując przy tym, dlaczego zaakceptowana przez depozytariusza wycena wartości aktywów winna budzić wątpliwości.

Sąd pierwszej instancji zgodził się z organem, że w sprawie nie zachodziła konieczność przesłuchania w ramach rozprawy administracyjnej Sławomira Kamińskiego, ówczesnego Prezesa Zarządu S. T., towarzystwa zarządzającego funduszami G., Ge. oraz U. [...] oraz R. P., Prezesa Zarządu spółki R. P. Sp. z o. o. Do wspomnianych osób KNF skierowała wezwania do złożenia zeznań na piśmie, zawierające także pytania przesłane wcześniej przez depozytariusza a poczynione w toku postępowania ustalenia w zakresie stanu faktycznego, uwzględniając także wyjaśnienia ww. osób, były w pełni wystarczające dla rozstrzygnięcia sprawy. Sam zarzut skargi odnośnie do zaniechania przesłuchania wspomnianych świadków ma przy tym charakter hipotetyczny, koncentrując się jedynie na potencjalnej możliwości zadania im pytań, wynikających z przebiegu rozprawy. Skarżący nie wykazał, że przesłuchanie S. K. oraz R. P., było potrzebne dla wyjaśnienia sprawy, zgodnie z dyspozycją art. 89 § 2 k.p.a.

WSA podzielił także stanowisko organu odnośnie do naruszenia przez mBank art. 72 ust. 3 w związku art. 72 ust. 1 pkt 7 u.f.i. poprzez nienależyte sprawowanie stałej kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez A., mającej na celu zapewnienie, aby WAN i WAN/CI była obliczana zgodnie z przepisami prawa.

Depozytariusz dysponował umową nabycia akcji C. S.A. z 29 grudnia 2017 r. po cenie 1,33 zł za akcję. Winien był zatem dostrzec nieadekwatność wyceny tychże akcji C. S.A. w aktywach A. F. G. dokonaną na dzień 29 grudnia 2017 r. w oparciu o ostatni dostępny kurs tychże akcji na rynku NewConnect po 5,90 złotych. Czterokrotne zawyżenie w stosunku wartości tychże akcji nie spowodowało jednakże po stronie depozytariusza żadnych działań zmierzających do weryfikacji prawidłowości dokonanej wyceny i to w sytuacji niskiej płynności akcji a wręcz znikomego obrotu nimi na rynku NewConnect.

Wykazana przez organ skala obrotu wspomnianymi akcjami istotnie nie pozwala na przypisanie im cechy regularności. Na marginesie podkreślenia wymaga, że z tej też przyczyny, 28 września 2018 r. została dokonana zmiana sposobu wyceny akcji C. S.A. będących w portfelu A. F. G., to jest wartość tych akcji została oszacowana metodą porównań rynkowych na poziomie 1,89 zł za jedną akcję, a zrezygnowano z wyceny na podstawie kursu akcji z rynku NewConnect. Organ ustalił tym samym okoliczności faktyczne, pozwalające na podważenie prawidłowości uprzedniej wyceny wspomnianych akcji, co oznacza, że przyjętej przez depozytariusza wyceny poszczególnych składników aktywów nie można uznać za zgodną z przepisami prawa. W świetle dyspozycji art. 72 ust. 1 pkt 7 u.f.i., to właśnie zapewnienie, aby Wan i WAN/CI była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego, jest jednym z obowiązków depozytariusza a jego nieprzestrzeganie prowadzi do nałożenia kary. W ocenie WSA na odpowiedzialność m. z tego tytułu nie wpływa przy tym kwestia prawidłowości nałożenia kary pieniężnej na A. T. F. I. S.A. w W., z uwagi na odrębność obu podmiotów i przypisanych im obowiązków.

Końcowo WSA wskazał, że organ uargumentował przy tym zasadność nałożenia na depozytariusza każdej z kar pieniężnych, w wysokości odpowiednio 50.000 zł i 4.250.000 zł za naruszenie art. 72 ust. 3 w związku z art. 72 ust. 1 pkt 7 i 10 u.f.i., w kontekście dyrektyw wymiaru kary przewidzianych w art. 189d k.p.a., szczegółowo omówionych przez organ na stronach od 101 do 114 skarżonej decyzji. Ocena ta nie budzi zastrzeżeń zarówno w kontekście wyważenia okoliczności przemawiających na niekorzyść, jak i korzyść skarżącego, jak i odniesienia jej do ustawowych granic dopuszczalnych sankcji finansowych.

IV.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł m. S.A. w W. kwestionując go w całości i zarzucając:

1. Naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez naruszenie przepisów art. 72 ustawy z dnia 27 maja 2004r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi ("FundInwU") w związku z art. 9 FundInwU poprzez ich błędną wykładnię w postaci nie uwzględnienia faktu, że KNF, a w dalszej konsekwencji WSA oparła odpowiedzialność Skarżącego o klauzulę ogólną (klauzulę należytej staranności) wynikającą z obowiązków kontraktowych, a nie wyłącznie na samym brzmieniu przepisów FundInwU, co skutkowało naruszeniem również art. 7 i 8 § 2 k.p.a. - naruszenie to przejawiło się na dwóch poziomach - błędnym zrozumieniu treści normy art. 72 w zw. z art. 9 FundInwU i w związku z tym błędnym uznaniu, że Skarżący powinien realizować obowiązki wynikające z tych przepisów w sposób oderwany zarówno od regulacji tych przepisów jak i obowiązujących ówcześnie standardów rynkowych, jak również, co zostało wyraźnie w skardze wskazane, na oparciu przez KNF interpretacji odnośnie rozumienia stopnia należytej staranności na brzemieniu aktów wykonawczych bezpośrednio odnoszących się do czynności Skarżącego będących przedmiotem zastosowania sankcji i obowiązujących w czasie wydawania Decyzji, lecz nie w czasie, gdy Skarżący dokonywał czynności będących przedmiotem zarzutu (retroaktywne zastosowanie przepisów prawa). W istocie zatem naruszenie prawa materialnego przez WSA i w Decyzji polega na niezrozumieniu funkcji i prawidłowej wykładni art. 72 FundlnwU. W konsekwencji więc Komisja Nadzoru Finansowego, a następnie WSA utrzymując w mocy zaskarżoną Decyzję, naruszyła dwie podstawowe zasady praworządności, na których opiera się system prawny Rzeczypospolitej Polskiej - zasadę nieretroaktywności prawa (lex retro non agit) jak i w istocie zasadę zakazu stosowania prawa surowszego (lex severior retro non agit). W konsekwencji stanowi również naruszenie art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

2. Naruszenie przepisów prawa materialnego w zakresie art. 9 FundlnwU poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że Komisji Nadzoru Finansowego przysługuje prawo swobodnego określania poziomu należytej staranności depozytariusza (Skarżącego) abstrahując przy tym od obowiązku zbadania zwyczajów gospodarczych i uwzględnienia obowiązujących przepisów prawa.

3. Naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 183 FundlnwU. Zarzut ten polega na tym, że w wyroku WSA akceptuje pogląd KNF, jakoby środki na nabycie wierzytelności mogły pochodzić wyłącznie z nabycia certyfikatów inwestycyjnych. Wykładnia prawa materialnego jest tu całkowicie chybiona i zarówno w drodze wykładni językowej jak i celowościowej i systemowej nie może się utrzymać. Tymczasem oparcie na tej wykładni Decyzji i nałożenie sankcji mogło mieć (i miało) istotny wpływ na treść Decyzji i Wyroku.

Oba naruszenia prawa materialnego dokonane przez Komisję Nadzoru Finansowego i bezzasadnie zaakceptowane przez błędną wykładnię zastosowaną (podzieloną) przez WSA miały podstawowe znacznie dla treści Wyroku WSA.

4. Rażące naruszenie przepisów prawa procesowego mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a. poprzez bezzasadne oddalenie skargi, w sytuacji gdy skarżona Decyzja naruszała art. 78 § 1 i 2, 79 § 1 k.p.a. i art. 89 § 1 i 2 k.p.a. poprzez akceptację WSA w Wyroku naruszenia przez Komisję Nadzoru Finansowego podstawowych uprawnień strony postępowania administracyjnego polegających na niezasadnej odmowie dopuszczenia podstawowych dowodów. Podstawowym zarzutem Komisji Nadzoru Finansowego były bowiem zarzuty jakoby pochopnej wiary Skarżącego w uprawnienia biegłego (skądinąd akceptowanego przez Komisję Nadzoru Finansowego) i prawidłowość danych przekazywanych przez tego biegłego funduszowi inwestycyjnemu i Skarżącemu. Niemożliwość udziału Skarżącego w rozprawie i przesłuchaniu świadka (biegłego) w praktyce uniemożliwiła Skarżącemu obronę swoich praw.

5. Rażące naruszenie przepisów prawa procesowego mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 p.p.s.a. poprzez bezzasadne oddalenie skargi, w sytuacji gdy skarżona Decyzja naruszała art. 78 § 1 i 2, 79 § 1 k.p.a. i art. 89 § 1 i 2 k.p.a. poprzez akceptację odmowy dołączenia do akt sprawy przez Komisję Nadzoru Finansowego Raportu Najwyższej Izby Kontroli (KBF.430.014.2019, Nr ewid. 181/2019/P/18/112/KBF, https://www.nik.gov.pl/kontrole/wyniki-kontroli-nik/), co miało wpływ na treść orzeczenia, polegającą na tym, że Skarżący nie miał możliwości udowodnienia, że jego działanie pozostawało zgodne że standardami rynkowymi obowiązującymi w czasie określonym w decyzji; Skarżący podnosi przy tym, że o ile jest prawdą twierdzenie KNF, że każdy podmiot rynkowy ponosi odpowiedzialność indywidualną, to treść klauzul generalnych, w tym pojęcia należytej staranności, określa się zawsze na podstawie działań zbiorowości, co KNF uniemożliwiła. Z tego powodu prawa Skarżącego zostały w rażący sposób naruszone, co miało wpływ na wynik postępowania.

6. Rażące naruszenie przepisów prawa procesowego mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nie odniesienie się (zaniechanie) przez WSA w Wyroku do wszystkich zarzutów podniesionych przez Skarżącego w skardze na Decyzję, to jest do zarzutów wskazanych w punktach ll.(ii), (iii) oraz III.(i) przedmiotowej skargi - WSA nie odniósł się bowiem w uzasadnieniu Wyroku do zarzutu retroaktywności jasno podniesionego przez Skarżącego w skardze, mimo jego podstawowego znaczenia dla wykładni prawa materialnego, jak również uzasadnienie Wyroku WSA nie zawiera oceny dokonania odmowy zastosowania przez Komisję Nadzoru Finansowego środka dowodowego w postaci raportu NIK (vide także zarzut w punkcie 4 powyżej) jak również akt postępowań KNF wobec innych funduszy inwestycyjnych. Co nakazuje uznać, że do kwestii tej WSA się nie odniósł i Wyrok ten należy uznać za wadliwy.

Powyższe naruszenia przepisów prawa administracyjnego dokonane przez Komisję Nadzoru Finansowego, a następnie bezzasadnie zaakceptowane przez WSA w Wyroku, co skutkowało naruszeniem przez WSA przepisów prawa procesowego, miały podstawowe znaczenie dla treści Wyroku WSA i miały istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając na uwadze powyższe, strona wniosła o:

1. Uchylenie zaskarżonego Wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu.

2. Rozpoznanie skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym w myśl art. 182 § 1 p.p.s.a.

3. Na zasadzie art. 187 § 1 p.p.s.a. rozstrzygnięcie pytania prawnego w brzmieniu:

"Czy organ administracji może uznać (i nałożyć sankcje) za naruszenie interesów uczestników obrotu, które to naruszenie ma charakter stricte cywilnoprawny - wynika z naruszenia należytej staranności kontraktowej - o ile przepisy prawa nie dają mu explicite takiego uprawnienia, jak również organ nie posługuje się, nie powołuje się i nie ma dostępu do prawomocnych wyroków sądów cywilnych w przedmiocie naruszenia tych obowiązków kontraktowych? W konsekwencji - czy organ administracji ma uprawnienie do woluntarystycznego określenia cywilnoprawnych interesów uczestników obrotu i czy sama możliwość zastosowania sankcji usprawiedliwia autonomiczną ocenę (naruszenia) interesów podmiotów obrotu gospodarczego w sferze cywilnoprawnej przez organ administracji działający w sferze administracyjnoprawnej?"

V.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Komisja Nadzoru Finansowego wniosła o jej oddalenie i orzeczenie o kosztach, podtrzymując obszerną argumentację wyrażoną w decyzjach.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

VI.

Skarga kasacyjna jest nieuzasadniona.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego przeprowadzonego przez WSA, które ustawodawca enumeratywnie wylicza w art. 183 § 2 p.p.s.a.

W tej swoistej wstępnej części merytorycznych motywów rozstrzygnięcia zauważyć także należy, że skarga kasacyjna jest środkiem odwoławczym o wysokim stopniu sformalizowania, który w związku z tym, wolą ustawodawcy, musi zostać sporządzony - co do zasady - przez pełnomocnika profesjonalnego, aby w ten sposób zagwarantować odpowiedni poziom merytoryczny.

Powyżej wskazano już, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (...). Granice te są wyznaczane przez prawidłowo sformułowane podstawy i wnioski środka odwoławczego, a związanie podstawami kasacyjnymi polega na tym, że strona skarżąca kasacyjnie zobowiązana jest wskazać naruszenie konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego, rozumianego jako dokładnie przytoczona jednostka tekstu prawnego (artykuł, paragraf bądź ustęp, punkt, podpunkt, tiret, itd.), gdyż dopiero powyższe wyznacza w sposób prawidłowy zakres kontroli prowadzonej przez Naczelny Sąd Administracyjny. To zatem autor skargi kasacyjnej określa granice kontroli instancyjnej, wskazując jego zdaniem adekwatny wzorzec kontroli wyroku WSA, a pośrednio zaskarżonego aktu administracyjnego. Koniecznym warunkiem uznania, że strona prawidłowo powołała się na jedną z podstaw kasacyjnych jest więc wskazanie, oprócz konkretnych jednostek redakcyjnych przepisów, które zostały naruszone, także tego, na czym owo naruszenie polegało oraz jaki miało lub mogło mieć wpływ na wynik sprawy. To więc na autorze skargi kasacyjnej, wspomnianym już pełnomocniku profesjonalnym, ciąży obowiązek wskazania naruszonych przez sąd przepisów wraz z doprecyzowaniem na czym polegała np. ich błędna wykładnia lub niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być wykładnia prawidłowa lub właściwe zastosowanie, a w przypadku naruszenia prawa procesowego wskazanie wpływu tego naruszenia na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny nie ma obowiązku, a nawet prawa, aby samodzielnie, niejako twórczo, poszukiwać wzorca kontroli kasacyjnej, domniemywać intencje strony, czy też konkretyzować zarzuty kasacyjne, w tym domyślać się i uzupełniać przedstawioną w rozpoznawanym środku odwoławczym argumentację, jeżeli nie jest ona w prosty sposób możliwa do zrekonstruowania (por. wyroki NSA z 19 grudnia 2019 r. sygn. akt I FSK 2013/19; z 18 stycznia 2018 r. sygn. akt I FSK 667/16; z 13 września 2017 r. sygn. akt I FSK 2253/15; z 1 lipca 2014 r. sygn. akt I FSK 1041/13).

W tym kontekście należy zawrócić uwagę, że jak wynika z analizy zarzutów materialnych skargi kasacyjnej oznaczonych nr 1, 2 i 3, sformułowano je nieprecyzyjnie. Pomimo bowiem obszernej argumentacji, tak w samych zarzutach jak i w ich uzasadnieniu, strona skarżąca kasacyjnie powołuje art. 9, art. 72 i art. 183 ustawy o funduszach inwestycyjnych, pomijając jednak ich bardzo rozbudowaną treść, która dodatkowo - patrz zwłaszcza art. 72 i art. 183 - zawiera szereg jednostek redakcyjnych dotyczących różnej materii prawnej. Nie jest więc tak, że przepisy te odnoszą się wyłącznie do jednej, wyraźnie określonej kwestii, przez co zarzucenie ich naruszenia (tj. zakwestionowanie ogólnie całego artykułu), może zostać uznane za działanie wystarczające.

Jakkolwiek więc wskazane zarzuty są z tej przyczyny i przy uwzględnieniu zasady związania nimi, dotknięte wadą utrudniającą ich weryfikację, to jednak uwzględniając sens uchwały pełnego składu NSA z 26 października 2009 r. sygn. akt I OPS 10/09, Naczelny Sąd Administracyjny wziął pod uwagę przy ich dalszym rozpatrywaniu pewną wypadkową zarówno ich opisu jak i uzasadnienia, kierując się także odczytanym kontekstem całokształtu twierdzeń banku, wyrażonych w skardze kasacyjnej, zestawionych z podstawami prawnymi zaskarżonego wyroku i decyzji KNF.

Zaznaczyć jednak wyraźnie należy, że tego rodzaju zabieg interpretacyjny, wymuszany wprost wskazanymi deficytami skargi kasacyjnej, w sposób oczywisty pomijającej obowiązek precyzyjnego wskazania kwestionowanej jednostki redakcyjnej aktu prawnego, powoduje, że strona skarżąca kasacyjnie pozbawia się możliwości argumentowania, że w istocie o co innego jej chodziło w sformułowanym zarzucie. Skoro bowiem nie była w stanie precyzyjnie określić podstaw kasacyjnych, podając jedynie sam artykuł ustawy, bez bliższego wskazania, wobec jego rozbudowanej konstrukcji, konkretnej, "zwalczanej" jednostki redakcyjnej, to konieczność sięgania w tym zakresie do uzasadnienia środka odwoławczego powoduje, że to Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje odkodowania rzeczywistej treści zarzutu w kontekście argumentacji uzasadnienia środka odwoławczego i w ramach dozwolonej wspomnianą uchwałą uelastycznienia formalistycznego odczytywania skargi kasacyjnej.

VII.

Przechodząc zatem do oceny sformułowanych zarzutów w pierwszej kolejności należy wskazać, że niezasadny jest najdalej idący zarzut nr 6, wskazujący na "rażące naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a." W ramach tego uchybienia strona skarżąca kasacyjnie wskazuje na brak odniesienia się przez WSA (zaniechanie) do wszystkich zarzutów podniesionych w skardze (w punktach II.(ii, iii) oraz III.(i), a dotyczących kwestii retroaktywności zastosowania przepisów prawa oraz oceny odmowy zastosowania przez KNF środka dowodowego w postaci raportu NIK, jak i akt postępowań KNF, prowadzonych wobec innych funduszy inwestycyjnych. Zdaniem strony, WSA do kwestii tych się nie odniósł, co w konsekwencji stanowi istotne naruszenie prawa.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela powyższego zarzutu wskazując, że wyrok WSA zawiera wszystkie niezbędne elementy wyliczone w art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz rozstrzyga sprawę w jej całokształcie.

Wyjaśnić należy, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowany jest jednolity pogląd, który od lat uchodzi za utrwalony i niekwestionowany, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. jedynie w sytuacji, gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego orzeczenia. Treść uzasadnienia powinna zatem umożliwiać zarówno stronom postępowania, jak i Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu, który jest jego pośrednim adresatem, prześledzenie toku rozumowania sądu i poznanie racji, które stały za rozstrzygnięciem o zgodności bądź niezgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego. Tworzy to zatem po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia, tak aby nie było wątpliwości co do gruntowności dokonanej analizy sprawy przez WSA. Realizacja tego obowiązku może przy tym nastąpić w różny sposób, nie zawsze poprzez omawianie "krok po kroku" każdego z zarzutów bądź poprzez cytowanie w całości wypowiedzi organów sformułowanych w zaskarżonych aktach, czy też stanowisk innych stron postępowania, formułowanych w pismach procesowych.

Odnośnie więc do zarzuconego braku odniesienia się przez WSA do wszystkich zarzutów skargi wyjaśnić należy, że jakkolwiek za posiadającą pewną wartość, zwłaszcza porządkującą schemat wypowiedzi, uznać należy praktykę odnoszenia się przez WSA do zarzutów skargi bądź twierdzeń innych stron niejako "krok po kroku" (z zastosowaniem swoistej metody: "zarzut - stanowisko wobec niego"), to jednak nie jest to ani prawem narzucone rozwiązanie, ani też nie będzie ono w każdej sytuacji konieczne, a nawet pożądane (zwłaszcza w sytuacji oczywiście niezasadnych zarzutów skargi, na które Sąd pierwszej instancji odpowiada poprzez przedstawianie rzeczowej oceny rzeczywistej istoty sprawy, a także faktów i norm mających w niej zastosowanie). WSA nie jest zatem zobowiązany do analizowania "krok po kroku" wszystkich uchybień podnoszonych w skardze i pismach procesowych oraz kolejnego ich omawiania. Wystarczające jest, aby z uzasadnienia wyroku, tak jak w tej sprawie, wynikało wyjaśnienie zajętego stanowiska i ocena podniesionych uchybień w kontekście obowiązku kontroli zaskarżonego aktu, także w pewnym ogólnym spojrzeniu na całość sformułowanych zarzutów jak i istotę kontrolowanych rozstrzygnięć administracyjnych. Możliwe jest zatem zbiorcze (tj. problemowe) odniesienie się do zarzutów skargi i pism stron zamiast ich osobnego omawiania. Wiodącą w takim przypadku kwestią jest nadal to, aby wywód Sądu pierwszej instancji wskazywał dlaczego w sprawie doszło do takiego rozstrzygnięcia jak orzeczone w wyroku i z jakich względów takie stanowisko zajęto. Może to przy tym nastąpić poprzez nawiązanie do zacytowanych już wcześniej twierdzeń aktu administracyjnego, skargi, czy też innego pisma procesowego, bez konieczności ich powtarzania.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej uzasadnienie zaskarżonego wyroku, pomimo braku wyraźnej wypowiedzi co do powołanych przez stronę zarzutów skargi, w kontekście istoty art. 141 § 4 p.p.s.a., zwłaszcza wypływających z niego obowiązków, zawiera wszystkie niezbędne elementy konstrukcyjne przewidziane wskazaną regulacją prawną, pozwalając na przeprowadzenie kontroli instancyjnej.

Zarzucone w skardze do WSA uchybienie, które podniesiono w zarzucie nr III.(i), w którym strona wskazuje w istocie na rzekome stosowanie przez organ przepisów retroaktywnie (post factum), poprzez wydanie zaskarżonej decyzji de facto na podstawie zarzutu naruszenia przez skarżącą § 24, § 25 ust. 2-3 i § 30 rozporządzenia o rachunkowości funduszy inwestycyjnych, gdy zarzut ten nie był odzwierciedlony w petitum decyzji organu, nie jest zasadny wobec merytorycznego stanowiska WSA w kwestii zrekonstruowania obowiązków depozytariusza względem funduszu. Jakkolwiek szerzej o tym będzie mowa w ramach oceny zarzutów kasacyjnych dotyczących naruszenia prawa materialnego, to jednak w tym miejscu należy wskazać, że strona zdaje się nie akceptować konstrukcji zarzuconego jej naruszenia, mającej swoje źródło przede wszystkim w podejściu stricte formalnym do swoich obowiązków wobec już na "pierwszy rzut oka" widocznych rozbieżności w dokumentacji, jaka wpływała do depozytariusza i na podstawie analizy której winien on co najmniej poddać w wątpliwość dokonaną wycenę aktywów. Przykładem jest chociażby brak jakiegokolwiek procesu myślowego, jakiejkolwiek refleksji wobec wskazanego np. zakupu tego samego dnia przez jeden podmiot od drugiego "nadzorowanego" funduszu walorów za pewną cenę i ich sprzedanie jeszcze tego samego dnia innemu "nadzorowanemu" funduszowi za cenę znacznie wyższą. To właśnie brak refleksji nad takim wyraźnym rozdźwiękiem w ocenie wpływającej dokumentacji i wspieranie się wyłącznie opinią instytucji dokonującej wyceny aktywów, jest źródłem wadliwego działania depozytariusza.

Co do zasady zbędne zatem było odnoszenie się przez WSA do kwestii zarzuconego, rzekomego naruszenia przez KNF przepisów rozporządzenia w sytuacji, gdy przypisana konstrukcja odpowiedzialności depozytariusza tkwi właśnie w braku, najogólniej rzecz ujmując, reakcji i eskalacji określonych działań nadzorowanych podmiotów, które musiały być postrzegane jako co najmniej wątpliwe i wymagały reakcji depozytariusza. Powyższe nie dotyczy zatem wkraczania w rolę funduszu, czy podmiotu weryfikującego jego transakcje pod względem poprawności dokonywanej wyceny, a braku "zastanowienia" się przez depozytariusza, dlaczego transakcje na tych samych składnikach aktywów są, bez istotnego czynnika kształtującego cenę, różnie wyceniane. WSA skutecznie zawarł odpowiedź na zarzut skarżącego nr III.(i) przedstawiając wzorzec jego odpowiedzialności jako depozytariusza.

Dalej należy wskazać, że WSA rzeczywiście nie odniósł się wprost do zarzutów nr II.(ii, iii) skargi (oznaczonych w niej jako pkt 2 lit. "b" i "c"), chociaż mógł i zdaniem NSA powinien był zbędność prowadzenia dowodu zarówno z raportu NIK jak i akt spraw KNF prowadzonych wobec innych funduszy omówić. Nie jest to jednak, w świetle przyjętej zasady odpowiedzialności depozytariusza za brak własnego działania, naruszenie, które można byłby uznać za istotne, a tym bardziej rażące, jak wskazuje strona.

Całokształt wyroku WSA wyraźnie obala tezę, o jakimkolwiek wpływie innych postępowań czy sytuacji na rynku na kwestię odpowiedzialności skarżącego banku występującego w roli depozytariusza, zwłaszcza z perspektywy odkodowanych z art. 72 ust. 1 i 3 u.f.i. obowiązków. Zagadnienie to co najwyżej mogłoby, mówiąc w znacznym uproszczeniu, stanowić ewentualną podstawę do rozważania oceny wpływu ówczesnej sytuacji panującej na rynku depozytariuszy i funduszy inwestycyjnych jak i działań KNF na kwotę nałożonej kary, w ramach analizy przesłanek jej wymiaru. Strona ani w skardze, ani przede wszystkim w zarzutach kasacyjnych kwestii wymiaru kary w ogóle nie podnosi i nie kwestionuje, kierując swoje uwagi o potrzebie oceny raportu NIK i akt innych spraw przede wszystkim względem samej odpowiedzialności depozytariusza, co nie jest stanowiskiem trafnym. Nie jest przy tym rolą Sądu ocena strategii procesowej strony, która decyduje się na podważanie jedynie przypisanego jej przez organ i zaakceptowanego przez WSA naruszenia prawa, nie zaś samej wysokości nałożonej kary, które to kwestie, choć wynikowo ze sobą powiązane (wszak kara nie istnieje bez stwierdzonego wcześniej naruszenia), to jednak stanowią odrębne zagadnienia w każdej tego typu sprawie i podlegają odrębnej ocenie, także w ramach odpowiednich zarzutów kasacyjnych, które strona może sformułować w środku odwoławczym.

Tym samym, wbrew ogólnej ocenie skargi kasacyjnej, uzasadnienie zaskarżonego wyroku realizuje wymagania prawne z art. 141 § 4 p.p.s.a. Wynika z niego jaki stan faktyczny został w sprawie przyjęty za podstawę orzekania (w jakiej sprawie Sąd ten rozstrzygał i co uznano za naruszenie prawa), dokonano również jego oceny, formułując klarowne rozważania dotyczące stwierdzenia naruszenia obowiązków depozytariusza, ich zakresu i kary.

VIII.

Niezasadne są także zarzuty procesowe nr 4 i 5 skargi kasacyjnej, wskazujące na naruszenie procedury poprzez wadliwą ocenę odmowy dopuszczenia wskazanych w nich dowodów - z przesłuchania świadków czy wspomnianego już raportu NIK.

Podobnie jak wcześniej należy zauważyć, że wobec przypisanej skarżącemu odpowiedzialności i zanegowaniu przez organ i WSA próby tłumaczenia tego ówcześnie panującą praktyką na rynku, przesłuchiwanie świadków w ogóle w tej sprawie uznać należało za zbędne. Sens ustaleń organu nie tkwi bowiem w tym, czy finalnie dobrze czy też źle przeprowadzono wycenę aktywów, ale w tym że depozytariusz ich w ogóle nie przeanalizował, a powinien był to zrobić co najmniej widząc charakter wycen czy transakcji, jakie krzyżowo do niego napływały z nadzorowanych funduszy. Zamiast tego opierał się wyłącznie na weryfikacji formalnej, czy dokonaną wycenę sprawdził podmiot mający status na wzór biegłego. Oczekiwanie tym samym, że przesłuchanie świadków z udziałem pełnomocników skarżącego, możliwość zadawania im pytań i ocena reakcji na nie, poza hipotetycznym charakterem tego rodzaju stanowiska, jest w sprawie zupełnie nieprzydatne.

Podobnie rzecz wygląda w odniesieniu do raportu NIK, który strona powołuje na okoliczność panującej w tamtym czasie na rynku funduszy "atmosferze" wpływającej na ocenę obowiązków depozytariusza, także przez nadzorujący cały rynek finansowy KNF. Z punktu widzenia odpowiedzialności banku raport ten nie ma znaczenia, zatem wniosek słusznie został oddalony.

IX.

Nie są również zasadne zarzuty naruszenia prawa materialnego nr 1-3 skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny akceptuje stanowisko WSA przede wszystkim w kwestii wykładni obowiązków depozytariusza, określonych m.in. w art. 72 ust. 1 pkt 7 i 10 oraz ust. 3 w zw. z art. 9 ust. 2 u.f.i., mających zasadnicze znaczenie dla odpowiedzialności tego podmiotu. Wskazania nadto wymaga, że w części historycznej niniejszego uzasadnienia przedstawiono bardzo obszerne wywody organu, które dokładnie opisują stwierdzone nieprawidłowości. Krok taki, pomimo oddalenia skargi kasacyjnej i treści art. 193 zd. 2 p.p.s.a., uzasadniony jest przede wszystkim potrzebą dokładnego, a zarazem klarownego przytoczenia zachowań, które doprowadziły do uznania, że depozytariusz nie wywiązał się ze swoich obowiązków, które chce rozumieć wyłącznie formalistycznie.

Mając to na uwadze należy wskazać, że odpowiedzialność banku w niniejszej sprawie przypisano na podstawie:

1. art. 232 ust. 1a w zw. z art. 72 ust. 3 i art. 72 ust. 1 pkt 7 u.f.i. za nienależyte sprawowanie stałej kontroli czynności faktycznych i prawnych funduszu mającej na celu zapewnienie, aby WAN oraz WAN/CI funduszu była obliczana zgodnie z przepisami prawa;

2. art. 232 ust. 1a w zw. z art. 72 ust. 3 i art. 72 ust. 1 pkt 7 u.f.i. za nienależyte sprawowanie stałej kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusze, w celu zapewnienia, aby w następstwie dokonanych transakcji WAN oraz WAN/CI była obliczona zgodnie z przepisami prawa;

3. art. 232 ust. 1a w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 10 u.f.i. poprzez niepodejmowanie czynności mających na celu weryfikację zgodności działalności funduszu z art. 3 ust. 1 i art. 183 ust. 1 u.f.i. (brak dostatecznych środków na dokonanie transakcji), czy też z uwzględnieniem interesu uczestników funduszy w związku z nabywaniem pakietów wierzytelności po cenie znacząco przewyższającej wartość godziwą nabywanych aktywów i wielokrotnym aneksowaniem umów, przesuwającym w czasie płatność za dokonane transakcje, a więc pozyskanie należności z tytułu dokonanej sprzedaży.

Z kolei jak wynika z analizy uzasadnienia zarzutów skargi kasacyjnej strona wskazuje w nich na:

(zarzut nr 1)

- naruszenie art. 72 w zw. z art. 9 u.f.i. poprzez oparcie odpowiedzialności depozytariusza o klauzulę ogólną należytej staranności, wynikającą z obowiązków kontraktowych, a nie na brzmieniu przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych, przez co naruszono art. 7 i art. 8 § 2 k.p.a., gdyż błędnie zrozumiano treść normy z art. 72 w zw. z art. 9 u.f.i. (konkretnie art. 72 ust. 1 pkt 7 i 10 oraz ust. 3 a także art. 9 ust. 2 u.f.i. - przyp. NSA), co doprowadziło do wadliwego uznania, że bank powinien był realizować obowiązki wynikające z tych przepisów w sposób oderwany od nich i umów oraz ówczesnych standardów rynkowych w tego rodzaju transakcjach;

- interpretowanie przez KNF stopnia należytej staranności przy zastosowaniu odniesienia do aktów wykonawczych, tj. rozporządzenia Ministra Finansów z 24 grudnia 2007 r. w sprawie szczególnych zasad rachunkowości funduszy inwestycyjnych; w tym przypadku strona uznaje, że organ oraz WSA zastosowały przepisy rozporządzenia w brzmieniu obowiązującym w czasie wydawania decyzji, lecz nie w czasie, gdy bank dokonywał kwestionowanych czynności (a więc dochodzi do retroaktywnego zastosowania prawa);

- w konsekwencji organ i WSA nie rozumieją zdaniem strony funkcji art. 72 u.f.i. tym bardziej, że nie wykazano sprzeczności z prawem umów zawartych przez bank z funduszami, jak również, aby bank naruszył te umowy; wadliwe jest twierdzenie WSA, że art. 72 u.f.i. nie ma charakteru blankietowego (ogólnego), zaś z istoty tego przepisu wynika (w nawiązaniu do rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) Nr 231/2013 z 19 grudnia 2012 r.), że depozytariusz musi jedynie sprawdzić, czy została wdrożona i jest stosowana odpowiednia procedura wyceny aktywów funduszu oraz dokonywać jej okresowych przeglądów;

- nadto, od depozytariusza wymaga się osiągnięcia konkretnego rezultatu, podczas gdy jego obowiązki umowne mają charakter starannego działania, opierającego się w dodatku na panujących w danym czasie zwyczajach w branży;

(zarzut nr 2)

- naruszenie art. 9 u.f.i.(ściślej jego ust. 2) przede wszystkim polega zdaniem strony skarżącej kasacyjnie na przyjęciu, że KNF może w istocie dowolnie określać poziom należytej staranności depozytariusza, abstrahując przy tym od obowiązku zbadania zwyczajów gospodarczych i uwzględnienia obowiązujących przepisów prawa; sens tego zarzutu tkwi również w przekonaniu strony skarżącej kasacyjnie, że naruszenie obowiązków depozytariusza musi być stwierdzone orzeczeniem sądu, którego w tej sprawie brak, przez co strona nie może się bronić przed "woluntarystycznym stanowiskiem organu" odnośnie do naruszenia cywilnoprawnych interesów uczestników funduszy inwestycyjnych;

(zarzut nr 3)

- naruszenie art. 183 u.f.i (ściślej ust. 1 - przyp. NSA) poprzez zaakceptowanie stanowiska KNF, że środki na nabycie wierzytelności przez fundusz sekurytyzacyjny mogły pochodzić wyłącznie z nabycia certyfikatów inwestycyjnych, podczas gdy należności i zobowiązania funduszu pochodzą nie tylko z działalności rozumianej jako stricte inwestycyjna, lecz po prostu z funkcjonowania funduszu jako osoby prawnej; w odniesieniu zarówno do wierzytelności jak i należności powstałych z działalności stricte inwestycyjnej jak i do działalności pozostałej, stosuje się ogólne reguły prawa cywilnego, przez co istnieje zarówno możliwość cesji (nabycia wierzytelności) jak i potrącenia oraz nabywania aktywów na kredyt czy z odroczoną płatnością, itp.

Z uwagi na w istocie komplementarny charakter zarzutów nr 1-3, z których wynika wieloaspektowe kwestionowanie zarówno roli funduszy inwestycyjnych jak i depozytariusza kontrolującego ich działalność na podstawie zawartej umowy, dalszą ocenę należy poprzedzić syntetycznym przedstawieniem najważniejszych cech charakterystycznych funduszy inwestycyjnych i towarzystw funduszy inwestycyjnych, rynku na którym działają, roli depozytariusza oraz podstaw kontroli organu nadzoru, w tym możliwości nałożenia sankcji administracyjnych za stwierdzone uchybienia.

Wskazać trzeba, że z art. 3 ust. 1 i 3 u.f.i. (w brzmieniu obowiązującym do 30 listopada 2019 r., a więc mającym zastosowanie w sprawie) wynika, że fundusz inwestycyjny jest osobą prawną, której wyłącznym przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego, a w przypadkach określonych w ustawie również niepublicznego, proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych, w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe (ust. 1). Fundusz inwestycyjny prowadzi działalność, ze szczególnym uwzględnieniem interesu uczestników, przestrzegając zasad ograniczania ryzyka inwestycyjnego określonych w ustawie (ust. 3). Stosownie zaś do art. 4 ust. 1 u.f.i., fundusz inwestycyjny tworzy, zarządza nim i reprezentuje w stosunkach z osobami trzecimi, Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych (TFI).

Z powyższego wynika, że m.in. fundusz inwestycyjny zamknięty (FIZ), a takie właśnie podmioty w tej sprawie występują, nie jest - jak twierdzi strona w uzasadnieniu skargi kasacyjnej - kolejnym, zwykłym, można by rzec regularnym, podmiotem gospodarczym, o nieskrępowanym prawie prowadzenia działalności gospodarczej na wszystkich dostępnych polach aktywności ekonomicznej, w tym dowolnego decydowania w co i jak zainwestuje pozyskane środki, które - co warte podkreślenia - nie należą sensu stricto do funduszu, a do jego uczestników. Jest to więc osoba prawna, działającą na regulowanym rynku kapitałowym i jak wynika już z samej definicji, główna dziedzina jej gospodarczej aktywności polega na lokowaniu środków pozyskanych ze zbycia jednostek uczestnictwa bądź certyfikatów inwestycyjnych. Oczywiście jest to teza stanowiąca pewne uproszczone spojrzenie na problem środków, jakimi dysponuje fundusz inwestycyjny, jednakże trafna, jeżeli zestawi się ją np. z regulacją art. 152 u.f.i. (możliwości i limity zadłużania się) czy art. 153 u.f.i. (uprawnienia i limity pożyczkowe). Wskazuje to, że pole działania funduszu inwestycyjnego jest znacznie zawężone i nie odpowiada zakresowi, jaki przypisuje się klasycznemu podmiotowi gospodarczemu, w kontekście którego skarżący kasacyjnie chciałby widzieć i do którego chciałby odnosić pozycję funduszy inwestycyjnych zamkniętych.

Należy odnotować i wyraźnie rozdzielać także to, co jest przedmiotem "inwestycyjnego", a więc w interesie członków, działania FIZ, od tego, co wiąże się z jego codziennym funkcjonowaniem w obrocie jak np. zakup lub wynajem lokali, reklama, zapłata wynagrodzeń pracowników, itp. Niewątpliwie w tym zakresie fundusz jest podmiotem działającym w szerszym spektrum możliwości na rynku, w głównej mierze finansując swoją działalność zyskiem, który czerpie przede wszystkim z opłaty za zarządzanie wpłaconymi środkami pieniężnymi.

Powyższe ma szczególne znaczenie z perspektywy oceny zarzutów braku zwrócenia należytej uwagi na to, że FIZ zawierające transakcje szczegółowo opisane w części historycznej uzasadnienia, nie dysponowały ani wystarczającymi środkami na pokrycie wielomilionowych umów, ani też nie wykazały, a depozytariusz tego w ogóle nie weryfikował w drodze stosownej eskalacji, z jakich źródeł zostanie należność w tym zakresie sfinansowana, pomimo, że podstawową formą działania FIZ jest właśnie lokowanie środków pozyskanych ze zbycia jednostek uczestnictwa bądź certyfikatów inwestycyjnych w różnego rodzaju instrumenty finansowe. Podkreślić należy, że FIZ nie zbywały/nabywały aktywów wymienionych powyżej dla siebie, ale czyniły to obracając pieniędzmi swoich członków i z takim zamiarem, gdyż transakcje te służyły później do wyliczenia aktualnego WAN i WAN/CI, służących w dalszej kolejności również określaniu należnych od uczestników opłat za zarządzanie.

Oczywiste jest również i to, że opisane powyżej istotne zawężenie zakresu działalności funduszy inwestycyjnych, o którym stanowi art. 3 ust. 1 u.f.i., nie powoduje, w braku wyraźnej regulacji, że niezgodne z nią działania np. przekroczenie limitów kredytowych, będzie uznane za bezwzględnie nieważne (taki skutek musiałby wynikać z ustawy). Naruszenie norm ustawowo ograniczających zakres działalności funduszu w aspekcie czy to przedmiotowym czy to podmiotowym, nie może być więc widziane w kategoriach ich nieważności czy bezskuteczności. Niemniej jednak zgodność takich działań funduszu z przepisami prawa podlega nadzorowi ze strony KNF - por. art. 224a u.f.i., a w efekcie finalnym także i ewentualnej sankcji administracyjnej. Kontroli i ewentualnej sankcji podlega także działalność depozytariusza.

Podsumowując, z art. 3 ust. 1 u.f.i. wynika wyraźnie, że podstawową zasadą funkcjonowania funduszy inwestycyjnych, jest pozyskiwanie środków pieniężnych od inwestorów poprzez zbywanie jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych i przeznaczanie tak pozyskanych środków na inwestycje w instrumenty finansowe. Zaskarżony wyrok prawidłowo zatem kwestię tę ocenił, akceptując trafne w tym względzie stanowisko Komisji. Uwagi skargi kasacyjnej stwierdzające, że fundusz może dowolnie gromadzić środki i jest to w istocie jego wewnętrzna sprawa, pozostaje w wyraźnej sprzeczności chociażby z regulacjami określającymi limity zadłużenia.

Wspomniano wcześniej także o tym, że fundusz inwestycyjny ma obowiązek prowadzenia działalności ze szczególnym uwzględnieniem interesu uczestników, celem inwestowania i pomnażania ich środków. Obowiązek ten skorelowany jest, o czym stanowi art. 10 u.f.i., z obowiązkiem depozytariusza i TFI, gdyż zgodnie z tym przepisem, wykonując swoje zadania, towarzystwo i depozytariusz oraz zarządzający ASI i depozytariusz działają niezależnie i w interesie odpowiednio uczestników funduszu inwestycyjnego i inwestorów alternatywnej spółki inwestycyjnej. Podmioty te stanowią zatem kolejne ogniwo rynku funduszy inwestycyjnych, na swój sposób odpowiedzialne za zabezpieczenie środków uczestników funduszy, czego nie można i nie należy utożsamiać z odpowiedzialnością za efekt takiego działania, co uwypukla skarga kasacyjna, błędnie wskazując że tak rolę depozytariusza postrzega WSA i KNF. Głównie chodzi więc o staranne działanie tych podmiotów i wywiązywanie się ze swoich ról, w przypadku depozytariusza mającej charakter bardzo zbliżony do roli jednostki nadzorczej i audytowej zarazem.

Istotne znaczenie w prawidłowym zdefiniowaniu i odczytaniu roli depozytariusza odgrywa art. 9 ust. 1 i 2 u.f.i. w myśl których depozytariusz wykonuje obowiązki określone w ustawie, w szczególności polegające na przechowywaniu aktywów oraz prowadzeniu rejestru aktywów funduszu inwestycyjnego lub alternatywnej spółki inwestycyjnej, a także na zapewnieniu właściwego monitorowania przepływu środków pieniężnych tych podmiotów (ust. 1). Depozytariusz jest obowiązany przy wykonywaniu swoich obowiązków działać w sposób rzetelny, dochowując najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności, a także zgodnie z zasadami uczciwego obrotu (ust. 2).

Jakkolwiek ustawa o funduszach inwestycyjnych nie zawiera definicji legalnej depozytariusza, to jednak uwzględniając opis jego roli i sposobu działania, a także znając katalog podmiotów, które tej roli mogą się podjąć, jest to bez wątpienia podmiot o samoistnych, częściowo władczych uprawnieniach, niezależny od innych podmiotów rynku (funduszu, TFI, czy uczestników/inwestorów).

Podmiot ten zajmuje zatem bardzo istotne, bo niezależne miejsce w całym systemie funkcjonowania funduszy inwestycyjnych i ma mieć na uwadze przede wszystkim ochronę praw ich uczestników.

Stanowisko WSA i KNF prezentowane odnośnie do roli depozytariusza jest więc prawidłowe i zbieżne z powyższymi uwagami.

Dodać także należy, że Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela twierdzeń skarżącego kasacyjnie, że rolę i obowiązki depozytariusza wyznacza wyłącznie umowa z towarzystwem na "obsługę funduszu", która jako porozumienie cywilne, swoiście nadrzędne względem regulacji ustawy o funduszach inwestycyjnych, podporządkowuje wszelkie działania właśnie potrzebie spojrzenia na nie przez pryzmat chociażby celu i warunków samej umowy. Zastosowanie sankcji administracyjnych przewiedzianych w tej ustawie jest więc zdaniem strony zależne od uprzedniego stwierdzenia w trybie cywilnym naruszenia wynikających z zawartej umowy obowiązków występujących na linii depozytariusz-fundusz-uczestnicy. Strona uważa, że to właśnie umowa reguluje obowiązki depozytariusza, zaś przepis powołany jako przypisana w decyzjach podstawa naruszenia, nie jest przepisem konkretnym (chodzi o art. 72 ust. 1 pkt 7 i 10 oraz ust. 3 u.f.i.), przez co nie może stanowić wyraźnego wzorca dla określenia odpowiedzialności.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego o ile przywołany art. 9 ust. 1 i 2 u.f.i. jest wyrazem ogólnego zakreślenia ram w jakich działa depozytariusz, to ich uszczegółowienie zawiera art. 72 ust. 1 i 3 u.f.i.

Jak wskazuje M. Kapijas [w: Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz. Tom I. Art. 1-157, A. Kidyba (red.), WKP 2018], realizacja funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego odbywa się poprzez wykonywanie ustawowo określonych obowiązków, które mogą zostać podzielone na trzy kategorie:

1) czynności związane z przechowywaniem i prowadzeniem rejestru aktywów;

2) czynności związane ze stałym i bieżącym monitorowaniem prawidłowości gospodarki finansowej funduszu inwestycyjnego;

3) czynności związane z wykonywaniem uprawnień nadzorczych w stosunku do TFI.

Zgodzić należy się z dalszym twierdzeniem powołanego komentarza, że wszystkie z powyższych czynności, z uwagi na obowiązek działania w interesie uczestników funduszu, są traktowane jako obowiązki o charakterze publicznoprawnym (...).

Co istotne, strona odwołuje się do art. 94 rozporządzenia Delegowanego Komisji (UE) nr 231/2013 z 19 grudnia 2012 r. uzupełniającego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE w odniesieniu do zwolnień, ogólnych warunków dotyczących prowadzenia działalności, depozytariuszy, dźwigni finansowej, przejrzystości i nadzoru (Dz.U.UE.L z 2013 r. nr 83 s.1) wskazując, że spełniła w sprawie wszystkie wymagania prawne, w istocie sprowadzające się do formalnej weryfikacji czy wycena aktywów została dokonana przez uprawnioną jednostkę. Jak jednak wskazuje motyw 106 i 108 Preambuły do ww. rozporządzenia, które należy uwzględniać przy wykładni:

"(106) W celu zagwarantowania, że depozytariusz może pełnić swoje obowiązki, konieczne jest wyjaśnienie zadań przewidzianych w art. 21 ust. 9 dyrektywy 2011/61/UE, a w szczególności kontroli drugiego poziomu, które ma przeprowadzać depozytariusz. Wykonywanie tego rodzaju zadań nie powinno uniemożliwiać depozytariuszowi przeprowadzania weryfikacji ex ante w sytuacjach, w których uzna je za odpowiednie, i w porozumieniu z ZAFI. W celu zapewnienia zdolności wypełniania swoich obowiązków depozytariusz musi ustanowić własną procedurę eskalacji stosowaną w sytuacjach, w których wykryto nieprawidłowości. W ramach tej procedury należy zagwarantować zawiadamianie właściwych organów o wszystkich istotnych naruszeniach. Obowiązki nadzorcze depozytariusza względem osób trzecich określone w niniejszym rozporządzeniu pozostają bez uszczerbku dla obowiązków spoczywających na ZAFI na mocy dyrektywy 2011/61/UE."

"(108) Depozytariusz powinien podjąć wszystkie niezbędne środki w celu zapewnienia skutecznego wdrożenia odpowiednich zasad i procedur wyceny w zakresie aktywów AFI w drodze przeprowadzania kontroli wyrywkowych lub porównywania zgodności zmiany w obliczaniu wartości aktywów netto w czasie ze zgodnością punktu odniesienia. Ustanawiając swoje procedury, depozytariusz powinien dobrze znać metodyki wyceny stosowane przez ZAFI lub zewnętrzny podmiot wyceniający do wyceny aktywów AFI. Częstotliwość takich kontroli powinna odpowiadać częstotliwości przeprowadzania wyceny aktywów AFI."

Z powyższych motywów wynika rola, jaką prawo unijne widzi w funkcji depozytariusza, która jest zbieżna z polską regulacją, w tym nie wyklucza kontroli przed a nie po określonej transakcji. Nie można zatem owej kontroli (nadzoru depozytariusza) sprowadzić wyłącznie do formalnego sprawdzania poprawności przedłożonej wyceny aktywów i dokumentów, czy dochowania samych tylko procedur. Z uwagi na funkcję depozytariusza, nie jest on jedynie przechowawcą dokumentacji, a podmiotem mającym sprawować odpowiednią dla niego kontrolę, której nie można widzieć w ujęciu czysto formalistycznym. Inaczej mówiąc, nie jest tak, że depozytariusz jedynie kompletuje i przechowuje dokumentację funduszu. Ma baczyć na to, aby w efekcie zawieranych transakcji nie dochodziło do nieprawidłowości, czego - co wymaga wyraźnego podkreślenia - nie należy rozumieć z odpowiedzialnością za skutek, a także z obowiązkiem przeprowadzania ponownej weryfikacji przedłożonych wycen. W tym zakresie uwaga WSA, co do możliwości zasięgnięcia przez depozytariusza własnej opinii jest w realiach sprawy zbyt daleko idąca, chociaż nie świadczy o wadzie dyskwalifikującej całość wypowiedzi Sądu pierwszej instancji.

W kontekście tego należy sięgnąć do art. 72 ust. 1 pkt 7 i 10 oraz ust. 3 u.f.i., które mogą stanowić podstawę oceny zgodności z prawem działań podejmowanych przez depozytariusza.

Zgodnie zatem z art. 72 ust. 1 pkt 7 i 10 u.f.i. obowiązki depozytariusza wynikające z umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego, z uwzględnieniem art. 83, art. 85-90 i art. 92-97 rozporządzenia 231/2013 - w przypadku specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego i funduszu inwestycyjnego zamkniętego, obejmują:

7) zapewnienie, aby wartość aktywów netto funduszu inwestycyjnego oraz wartość aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego;

10) weryfikowanie zgodności działania funduszu inwestycyjnego z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych lub ze statutem w zakresie innym niż wynikający z pkt 5-8 oraz z uwzględnieniem interesu uczestników.

Zgodnie zaś z art. 72 ust. 3 u.f.i. depozytariusz zapewnia zgodne z prawem i statutem wykonywanie obowiązków funduszu, o których mowa w ust. 1 pkt 3-8, co najmniej przez stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz oraz nadzorowanie doprowadzania do zgodności tych czynności z prawem i statutem funduszu.

Nie są zasadne twierdzenia strony skarżącej kasacyjnie, że przepisy te nie są konkretne i jako zawierające normy niedookreślone (klauzule generalne), nie mogą, w oderwaniu od umowy, stanowić podstawy stwierdzenia naruszenia, które - jak twierdzi bank - dodatkowo odkodowuje (ustanawia) w sposób dowolny organ nadzoru.

Umowa pomiędzy depozytariuszem a TFI, zgodnie z art. 74 ust. 1 u.f.i. określa szczegółowe obowiązki depozytariusza i funduszu inwestycyjnego oraz sposób ich wykonywania, w tym zasady wymiany informacji między funduszem inwestycyjnym a depozytariuszem, niezbędnych depozytariuszowi do wykonywania jego obowiązków (...). Co istotne, umowa nie może wyłączyć albo ograniczyć obowiązków depozytariusza określonych w ustawie, o czym stanowi ust. 2 art. 74 u.f.i.

Już z tej przyczyny, nawet ewentualne wady zawartej umowy np. nieuregulowanie w niej wymaganych prawem elementów współpracy, wynikających z art. 72 ust. 1 u.f.i., nie mogą wpływać i nie wpływają na brak odpowiedzialności za ich naruszenie przez depozytariusza. Podobnie jest więc w sytuacji, w której depozytariusz uważa, że wywiązuje się z umowy, zaś organ nadzoru ma w tym względzie inne zdanie. Celowościowa wykładnia art. 72 ust. 1 u.f.i. nie tylko może ale musi dopuszczać możliwość oceny działań depozytariusza z punktu widzenia wzorców starannego działania, a w efekcie tego także możliwość nałożenia administracyjnej kary w razie stwierdzenia naruszeń. Bez znaczenia jest przy tym sugerowana potrzeba uprzedniego stwierdzenia naruszenia umowy, z której mają wynikać obowiązki depozytariusza względem funduszu. Ich uregulowanie w określony sposób, jakkolwiek może być istotne z punktu widzenia oceny poziomu starannego działania np. wywiązania się z przyjętych procedur eskalacji dostrzeżonych wad działania funduszu, nie świadczy o bezwzględnym związaniu KNF tymi postanowieniami umowy, których naruszenie dodatkowo należy poprzeć - zdaniem strony - prawomocnym orzeczeniem stwierdzającym zaistnienie takiego uchybienia. Warunki określone w umowie są więc pochodną obowiązków wynikających z ustawy, o czym świadczy wyraźnie relacja pomiędzy art. 72 ust. 1 a art. 74 ust. 2 u.f.i., a nie odwrotnie. To więc ustawa kształtuje swoiste essetialia negotii umowy, które muszą się w niej znaleźć, o czym strona skarżąca kasacyjnie zapomina, sugerując całkowicie wolnorynkowy model działania funduszy i związanie depozytariusza w ujęciu cywilistycznym.

Nie jest także tak, że organ nadzoru dowolnie kształtuje odpowiedzialność depozytariusza, na co ten nie ma wpływu i pozostaje w stanie swoistego zawieszenia, nie wiedząc co konkretnie zostanie potraktowane przez organ jako naruszenie. Należy wskazać, że owa zarzucana swoboda interpretacyjna co do zakresu naruszeń podlega kontroli sądowej, sprawowanej w kontekście dokładnie opisanego i udowodnionego czynu. Istotne jest w tej sprawie to, że strona w zasadzie nie podjęła żadnej merytorycznej próby obalenia wskazanych przez organ ze szczegółami naruszeń, przenosząc spór na poziom oceny braku obowiązków depozytariusza, poza stricte formalnymi (głównie sprawdzenie, czy była opinia wyspecjalizowanej jednostki).

Tymczasem z istoty obu decyzji KNF, zaakceptowanych przez WSA wynika, że na plan pierwszy wysunięto potrzebę właściwej realizacji przez bank ciążących na nim obowiązków. Słusznie przy tym wskazano, że nie liczył się finalny efekt takiego działania, a więc to, że w ostatecznym rozrachunku doszło do strat, czasami nieuniknionych. Wyraźnie wskazano natomiast na niestaranność banku względem ocenianych czynności podejmowanych przez nadzorowane fundusze, wynikającą z poczynionych błędnie założeń co do własnej roli. W znakomitej większości przypadków zawierane umowy były obustronnie nadzorowane przez skarżący kasacyjnie bank, były przy tym niekorzystne nawet z punktu widzenia laika (takim niekorzystnym działaniem jest np. kupowanie małej części pakietu wierzytelności za cenę zbliżoną do ceny całego pakietu), a działania depozytariusza ograniczały się do sprawdzania kompletności dokumentów (nawet nie pozyskiwano wszystkich dostępnych materiałów związanych z transakcją, uznając je za zbędne). W zasadzie logika działania banku, co wynika z szerokiego opisu czynów przedstawionych w części historycznej, sprowadzała się do ustalenia, czy oszacowanie wartości danego składnika wpływającego na WAN i WAN/CI, nastąpiło przez wyspecjalizowaną, niezależną jednostkę świadczącą tego rodzaju usługi, i w razie uzyskania odpowiedzi twierdzącej, przyjmowano, że doszło do wiarygodnego oszacowania. Strona abstrahuje jednak od wytkniętych przez organ okoliczności, które pomimo posiadania ww. opinii wyspecjalizowanej i niezależnej jednostki, powinny były co najmniej zwrócić jej uwagę na wiarygodność całej transakcji (podkreślić należy, że bank dysponował krzyżowo informacjami o transakcji).

Nie chodzi przy tym w sprawie także o to, że depozytariusz ma kształtować i w pewnym sensie ograniczać działalność funduszu, a więc o swobodę podejmowania decyzji ekonomicznych funduszu, za które TFI odpowiada przed uczestnikami, jak i weryfikować jeszcze raz poprawność wycen aktywów przedłożonych mu do oceny. Nie tego dotyczy problem. Depozytariusz zobowiązany był do podejmowania działań mających na celu m.in. zapewnienie, aby WAN i WAN/CI były obliczane zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego oraz weryfikowania zgodności działania funduszu inwestycyjnego z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych lub ze statutem (w odpowiednim zakresie) z uwzględnieniem interesu uczestników. To niepodejmowanie przez bank działań wynikających z art. 72 ust. 1 pkt 7 i 10 w zw. z ust. 3 u.f.i. stanowi istotę odpowiedzialności depozytariusza.

Słusznie zatem wskazał WSA, że obowiązki wynikające z powołanych przepisów nie były blankietowe, czy niewyraźne i nie wymagały dla swej skuteczności wydania innych przepisów (uszczegóławiających). Strona nie wykazała w całym postępowaniu, aby wprowadziła takie mechanizmy, które w świetle ciążących na niej obowiązków zapewniłyby weryfikację prawidłowości wyliczenia WAN i WAN/CI, w szczególności pozwoliłyby na wykrycie podejrzanego charakteru transakcji. Niewystarczające jest bazowanie na tym, że wycenę weryfikowała instytucja o statusie wyspecjalizowanej i niezależnej jednostki. Nie jest to zbieżne z uprawnieniami i obowiązkami depozytariusza dotyczącymi stałej kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz oraz nadzorowania doprowadzania do zgodności tych czynności z prawem i statutem funduszu.

Podzielić należy stanowisko WSA, że z uwagi na mnogość możliwych sytuacji faktycznych związanych z wyceną aktywów funduszu czymś oczywistym wydaje się elastyczność zarówno w ocenach zachowania depozytariusza jak również i w jego działaniach związanych ze sprawowanym nadzorem.

Słusznie także wskazano, że nie można zaakceptować sytuacji, w której nie zwracano uwagi na mechanizm wyceny wartości pakietów wierzytelności stanowiących przedmiot obrotu pomiędzy funduszami sekurytyzacyjnymi nadzorowanymi przez tego samego depozytariusza, który pozostaje w wyraźnej sprzeczności z przepisami prawa. Jest naruszeniem wskazanej zasady najwyższej dbałości i ochrony interesu uczestników brak wyjaśnienia dlaczego np. te same aktywa w przedziale czasowym jednego dnia zostały różnie wycenione przez ten sam podmiot, czy też dlaczego stosunkowo niewielkie części dużego pakietu wierzytelności kupuje się po cenie zbliżonej do wartości całego pakietu. Trafnie więc zakwestionował WSA to, że powoływanie się na potwierdzenie takiej właśnie wyceny przez uprawniony do tego podmiot trzeci – R. P. Sp. z o.o., nie było wystarczające, a z ustaleń organu, które nie zostały podważone przez stronę wynika, że zidentyfikowany mechanizm obrotu pakietami wierzytelności pomiędzy funduszami sekurytyzacyjnymi miał cechy pozorności i działania na szkodę uczestników. Naczelny Sąd Administracyjny odrzuca przy tym dowolne sugestie skargi kasacyjnej, że stwierdzenie naruszenia interesów uczestników musi wcześniej nastąpić w ramach stosownego postępowania przed sądem powszechnym, gdyż dopiero wtedy organ może uważać, że ich interes został naruszony. Jest to założenie całkowicie sprzeczne z filozofią administracyjnego nadzoru nad rynkiem kapitałowym oraz publicznoprawnym charakterem obowiązków depozytariusza.

Zaznaczyć także należy, że fundusze sekurytyzacyjne sprzedawały/nabywały pakiety wierzytelności w cenach już na pierwszy rzut oka zawyżonych niż ceny jakie ustalono na podstawie wyceny przed zawarciem konkretnych umów sprzedaży lub nabycia, o czym depozytariusz, mając dostęp do dokumentacji obu transakcji, bez wątpienia mógł wiedzieć. Powodowało to już na "pierwszy rzut oka" wrażenie znacznego zysku występującego po stronie sprzedającej aktywa, który w ostatecznym rozrachunku jednak nie następowała, gdyż dokonywano wielokrotnego aneksowania warunków płatności, do której ostatecznie nie dochodziło, co skutkowało odstępowaniem od umów (jedynie w jednostkowym przypadku nastąpiła zapłata części ceny).

Jeszcze raz należy więc przyznać rację organowi oraz WSA, że bank, dysponując, bądź z łatwością mogąc dysponować, dokumentacją umów i aneksów zawieranych przez fundusze, a także dysponując informacjami o stanie środków pieniężnych każdego z nich, powinien był dostrzec, że mimo zawierania między sobą, jak również z innymi funduszami, umów przelewu wierzytelności, fundusze te nie uzyskują w ich następstwie żadnych realnych wartości, rozumianych jako przekładające się na bezpieczeństwo portfela uczestników, generując zyski "na papierze".

Podstawowy zarzut jaki należy przypomnieć w tym miejscu dotyczy biernej postawy depozytariusza, który nie podejmował działań weryfikacyjnych, co do wartości przyjętych przez strony umów, konkretnych wartości pakietów nabywanych/zbywanych wierzytelności, a widział przecież, że wierzytelności te wyceniane są znacznie powyżej poprzednich wycen (którymi bank także dysponował).

Pomimo więc zaistnienia zdarzeń, które powinny były u podmiotu profesjonalnego wzbudzić co najmniej obawy odnośnie do realności dokonywanych wycen pakietów wierzytelności, skarżący kasacyjnie nie podjął żadnych działań celem chociażby uzyskania prognoz przepływów pieniężnych, w tym odzysków i kosztów dotyczących poszczególnych pakietów wierzytelności. Posiadane dokumenty, wskazujące że dany pakiet wierzytelności warty określoną kwotę przed jego sprzedażą, zostaje sprzedany jako jego ułamek za wartość znacznie wyższą, nie wzbudził w depozytariuszu wątpliwości, co do ekonomicznych podstaw takiej transakcji. Inaczej mówiąc, Sąd nie oczekuje od depozytariusza, że ten będzie analizował każdą transakcję pod względem jej celu i opłacalności dla funduszu, wchodząc niejako w jego rolę i prowadząc de facto jego sprawy, albo że będzie podważał każdą opinię o wycenie aktywów jaką otrzyma. Oczekiwania jakie pokładane są w depozytariuszu sprowadzają się jednak do działania nieco szerszego niż weryfikacja posiadania oceny danej transakcji przez wyspecjalizowany podmiot. Nawiązując do opisanej wcześniej roli depozytariusza należy jeszcze raz podkreślić, że nie do zaakceptowania jest sytuacja biernego zachowania względem widocznych rozbieżności wynikających z prostego porównania tego jak dane aktywo było wyceniane przed transakcją, a jak je wyceniono po jej zawarciu. I ponownie podkreślając, nie chodzi o skuteczne podważenie takiej transakcji przez samego depozytariusza, a o racjonalną i uzasadnioną okolicznościami reakcję względem funduszu, uzyskanie stosownych wyjaśnień i ewentualne podjęcie decyzji o powiadomieniu organu nadzoru o istniejących wątpliwościach. Takimi wątpliwościami musiały się cechować transakcje, które z dnia na dzień przewidywały znacząco wyższą ocenę za dane aktywo.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko WSA w kwestii źródeł finansowania sekurytyzacyjnych funduszy inwestycyjnych zamkniętych, w szczególności co do obowiązku gromadzenia środków na czynione inwestycje zakupu wierzytelności, ze zbywania certyfikatów inwestycyjnych. Słuszne jest stwierdzenie, że jest to podstawowa forma działania funduszu, wynikająca przede wszystkim z jego ustawowej definicji, dodatkowo wspieranej ograniczeniami np. co do maksymalnego poziomu zadłużenia kredytami bankowymi. Jakkolwiek więc w toku swojego inwestycyjnego działania fundusz może, co do zasady, wykorzystywać narzędzia cywilne (podkreślane i w skardze kasacyjnej i w wyroku WSA odraczanie terminu płatności), to jednak nie zmienia to podstawowego obowiązku gromadzenia środków ze sprzedaży certyfikatów inwestycyjnych, jako źródła kapitału na prowadzenie działalności. Sugerowana wyraźnie w skardze kasacyjnej całkowita swoboda w pozyskiwaniu źródeł finansowania inwestycji, popierana stwierdzeniem, że to fundusz i jego uczestnicy najlepiej wiedzą, co jest dla nich najkorzystniejsze, narusza opisany wcześniej ograniczony, właśnie z uwagi na potrzebę zapewnienia bezpieczeństwa środków należących do uczestników, charakter działalności funduszu.

Zaznaczyć przy tym należy, że jakkolwiek fundusze mogą wykorzystywać konstrukcję odroczenia płatności z tytułu nabywanych pakietów wierzytelności, to jednak nie to było podstawą zarzutu organu. KNF ani WSA nie kwestionowały samej możliwości skorzystania z tego rodzaju konstrukcji umowy nabycia wierzytelności. Zakwestionowały wielokrotne jej stosowanie, co nie pozostawało w interesie członków funduszy zbywających wierzytelności, w kontekście finalnego rezultatu. Depozytariusz odpowiada natomiast za brak reakcji na wielokrotne odraczanie płatności, a nie za to, że do nich w ogóle dochodziło.

Nadto, trafne są również zastrzeżenia KNF i WSA co do braku reakcji depozytariusza na fakt, że nabywając wierzytelności fundusze nie miały wystarczającego poziomu środków na zapłatę za te transakcje, przy czym nie zostało w jakikolwiek sposób ustalone i wykazane, że środki te zostały zagwarantowane w inny sposób np. kredytem bądź jego promesą. Podkreślić należy, że nie chodzi tu o podważanie przez depozytariusza tego rodzaju czynności funduszy, a o dostrzeżenie tej sytuacji, jej ocenę i ewentualne podjęcie stosownej procedury eskalacji. Już tylko pobieżny ogląd transakcji dotyczących nabywania wierzytelności wskazuje, że w żadnym przypadku środki nie były wystarczające na zapłatę. Rodziło to zatem po stronie depozytariusza konieczność podjęcia czynności weryfikujących zgodność działania funduszy z interesem ich uczestników, na co zasadnie zwrócił uwagę Sąd pierwszej instancji.

Podzielić należy pogląd WSA, że obowiązek zapewnienia obliczania zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego WAN i WAN/CI nie sprowadza się wyłącznie do weryfikacji, czy fundusz prawidłowo pomniejszył wartość aktywów funduszu o jego zobowiązania, z pominięciem jakichkolwiek działań w zakresie weryfikacji czynności podejmowanych przez fundusz przy samym dokonywaniu wyceny aktywów. Samo zbadanie przez depozytariusza czy istnieje opinia wyspecjalizowanej jednostki oraz czy poprawne jest wyliczenie wartości odpowiadających odpowiednio aktywom i zobowiązaniom funduszu w konkretnym modelu wyceny, w sytuacji, gdy te wartości już na pierwszy rzut oka, po zestawieniu i porównaniu transakcji przed i po (czym bank dysponował), nie odpowiadają realnej wycenie konkretnych składników tych aktywów, stanowi o braku realizacji nałożonego obowiązku zapewnienia obliczania wartości aktywów funduszu zgodnie z przepisami prawa. Depozytariusz widząc tego rodzaju działanie nadzorowanych funduszy (dla podkreślenia - mając dostęp do transakcji i wycen w sposób krzyżowy), nie może tłumaczyć się tym, że przecież konkretna wycena została oceniona przez wyspecjalizowaną jednostkę.

Bank dysponował odpowiednimi kompetencjami do kontroli działań funduszy, jednakże bezpodstawnie, bazując wyłącznie na wycenach dokonywanych przez podmiot trzeci, nie korzystał z przysługujących mu środków kontroli, przez co nie zapewniał aby wycena WAN i WAN/CI była prawidłowa.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela zarzutów skargi kasacyjnej również w aspekcie podniesionego naruszenia zasady lex retro non agit jak i zasady lex severior retro non agit (zakazu wstecznego stosowania prawa surowszego). Całość argumentacji banku skupia się na próbie wykazania zmian prawnych do jakich doszło w rozporządzeniu ws. rachunkowości funduszy inwestycyjnych, w szczególności zaś § 24 i § 30 tego aktu. Na tym tle strona formułuje zarzut, że w istocie organ pomija ówczesne brzmienie § 24 i § 30 rozporządzenia, stosując w dacie orzekania nowe brzmienie tych przepisów, przez co podważa działanie depozytariusza, który bazując na wycenie wyspecjalizowanej jednostki, mógł przyjąć, że wartość aktywów jest wartością godziwą.

Tymczasem WSA wyraźnie wskazał, że wbrew zarzutom skargi, w sytuacji tak dalece odbiegającej od realnych warunków obrotu na rynku wierzytelności (chodzi o kwestie np. braku środków, nabywania po cenie zawyżonej z uwagi na wiedzę ile dany pakiet wierzytelności kosztował przed i po transakcji - przyp. NSA), czego bank miał świadomość, bezzasadne jest powoływanie się przez skarżącego na konieczność przyjęcia przez niego wartości godziwej, tj. wynikającej z wycen dokonanych przez zewnętrzny podmiot (zgodnie z obowiązującym w kontrolowanym okresie § 30 ust. 1 rozporządzenia ws. rachunkowości funduszy inwestycyjnych).

Trafny jest pogląd WSA, że w okolicznościach sprawy samo uwierzytelnienie wartości wycen pakietów przez zewnętrzny podmiot nie zmieniało faktu, że wartość ta została ustalona każdorazowo w innej wysokości, w zależności od tego, w którym funduszu dane aktywo się akurat znajdowało. Słusznie podkreślono więc, że już samo w sobie powinno to skłonić depozytariusza do wszczęcia odpowiedniej procedury eskalacji i próby wyjaśnienia przyczyn tak znaczącej różnicy. Zaniechanie takich działań po stronie depozytariusza, z powoływaniem się na posiadaną wycenę podmiotu specjalistycznego, która jego zdaniem przesądzała istnienie wartości godziwej, nie może być uznane za zasadne. Depozytariusz nie odpowiada za przechowywanie dokumentacji i sprawdzanie dysponowania wycenami, a za poodejmowanie działań zmierzających do ich weryfikacji, tak aby ten etap obrotu na rynku funduszy zapewniał realną kontrolę. W kontekście powyższego przypisanie odpowiedzialności za naruszenie art. 72 ust. 3 w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 7 i 10 u.f.i. jest trafne. Depozytariusz jest na mocy art. 231 ust. 1 u.f.i. zobowiązany niezwłocznie zawiadomić Komisję, jeżeli przy wykonywaniu swoich obowiązków stwierdzi, że fundusz albo alternatywna spółka inwestycyjna działa z naruszeniem prawa, statutu funduszu inwestycyjnego, regulacjami wewnętrznymi ASI lub nienależycie uwzględnia interes uczestników funduszu albo inwestorów tej spółki. Wiedzę w tym względzie czerpie z analizy przedkładanej mu dokumentacji. Cała linia obrony depozytariusza w niniejszej sprawie sprowadza się do tego, że jego obowiązki miały mieć w istocie charakter czysto formalny, bo taki sposób ich postrzegania był ówcześnie akceptowany przez organ nadzoru i rynek.

Odnośnie do kwestii wyceny akcji C. S.A. należy wyjaśnić, że także i w tym przypadku doszło do naruszenia przez bank art. 72 ust. 3 w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 7 u.f.i., gdyż nienależycie sprawowano stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz nabywający te walory, w sytuacji, gdy działania depozytariusza miały mieć na celu zapewnienie, aby WAN i WAN/CI były obliczane zgodnie z przepisami prawa.

WSA celnie wskazał, że depozytariusz dysponował umową nabycia akcji C. S.A. z 29 grudnia 2017 r. po cenie 1,33 zł za akcję, a wcześniej własną wyceną, za jaką wartość jednostkową może nabyć te akcje (1,84 zł). Depozytariusz powinien był zatem dostrzec nieadekwatność wyceny tychże akcji C. S.A. dokonaną na dzień 29 grudnia 2017 r. w oparciu o ostatni dostępny kurs tychże akcji na rynku NewConnect po 5,90 zł za akcję, przy znikomym wolumenie obrotu. Winien także zweryfikować kolejne wyceny, mające już miejsce 31 stycznia, 28 lutego, 29 marca, 30 kwietnia, 30 maja, 29 czerwca, 31 lipca oraz 31 sierpnia 2018 r. Poza bowiem wyceną z 31 grudnia 2017 r., pozostałe dni wyceny były zwykłymi dniami pracy (funkcjonowania rynku NewConnect), co miało wpływ na to, w jaki sposób powinna zostać obliczona wartość godziwa, zważywszy na nikły obrót tymi walorami.

Strona niezasadnie zwraca uwagę na to, że wycena akcji C. S.A. zawsze odpowiadała wartości godziwej w rozumieniu rozporządzenia ws. rachunkowości funduszy inwestycyjnych, gdyż m.in. dysponowano opinią jednostki specjalizującej się w weryfikacji tego rodzaju wycen. Tymczasem wskazać trzeba, niejako ponad to co wcześniej wskazał WSA i organ, że wycena akcji C. S.A. na podstawie notowań występujących na rynku NewConnect nie była korygowana w zwykłych dniach wyceny na podstawie § 24 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia (w brzmieniu z daty poszczególnych wycen) poprzez zastosowanie odpowiedniego modelu wskazanego w § 30 rozporządzenia. Istotny jest przy tym fakt niskiego wolumenu obrotu tymi akcjami, przez co należało stosować § 24 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 30 ust. 1 rozporządzenia.

To co jest istotą zarzutu to fakt, że bank powinien był dostrzec po pierwsze to, że wycena dokonana od razu po zakupie odbiega znacząco (czterokrotnie) od tego, co uznawane było na krótko przed jej dokonaniem za cenę adekwatną do wartości nabywanych akcji C. S.A. Po drugie, pozostałe wyceny powinien co najmniej poddać w wątpliwość z racji wykonania ich w sposób co najmniej niepewny, skoro odbywały się w dniach będących zwykłym dniem obrotu, a wolumen sprzedaży był wręcz skrajnie niski. Brak skorygowania wyceny akcji C. S.A. uniemożliwił zatem w ostatecznym rozrachunku uzyskanie wiarygodnie oszacowanej wartości godziwej tych akcji. Dopiero 28 września 2018 r. została dokonana zmiana sposobu wyceny akcji C. S.A. znajdujących się w portfelu A. F. G. i wartość tych akcji została oszacowana metodą porównań rynkowych na poziomie 1,89 zł za akcję. Zrezygnowano natomiast z wyceny na podstawie kursu akcji z rynku NewConnect jako niewiarygodnego.

Wobec powyższych wyjaśnień, zarzuty materialne nr 1-3 skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny uznał za niezasadne. WSA i Komisja prawidłowo odkodowały rolę i pozycję zarówno funduszu inwestycyjnego jak i depozytariusza. Rolą tego ostatniego jest przede wszystkim realne nadzorowanie, czy w działaniach funduszu zmierzających do wyceny aktywów nie występują nieprawidłowości. Wszystkie opisane powyżej przypadki w sposób oczywisty wskazują, że bank winien co najmniej poddać w wątpliwość wyliczone i opisane działania. Oznacza to przy tym odpowiednią reakcję i ustalenie przyczyn różnic w wycenach, czy adekwatności ustalonej ceny za nabywane pakiety wierzytelności, przy posiadanej wiedzy o ich wcześniejszych cenach. Nieskuteczne jest przy tym zarówno wskazywanie na wiodącą rolę umowy pomiędzy TFI a depozytariuszem, której złamanie daje dopiero - zdaniem strony - możliwość sięgania przez KNF po odpowiedzialność administracyjną, jak również bazowanie na tym, że poszczególne wyceny były przedmiotem weryfikacji wyspecjalizowanej jednostki, przez co z całą pewnością potwierdza to ich wartość godziwą.

Istotą odpowiedzialności depozytariusza jest w niniejszej sprawie fakt braku poddawania w wątpliwość transakcji, co do których już na pierwszy rzut oka widać, że mogą budzić wątpliwości z racji cech wskazujących m.in. na pozorność bądź zawieranie transakcji z wyraźnym pokrzywdzeniem jednej ze stron, co nawet u osoby o przeciętnym systemie poznawczym, wywołać powinno co najmniej wątpliwości, czy nie dochodzi do naruszenia prawa. Skoro depozytariusz, dysponując dokumentacją, która wskazuje np. na sprzedaż przez jeden z funduszy wierzytelności o pewnej wartości nominalnej za określoną cenę, nie kwestionuje tego, że inny fundusz nabywa mały procent tych wierzytelności za cenę zbliżoną do ceny całego pakietu (kupuje część, płaci jak za całość), nie nabiera wątpliwości i nie wszczyna procedury eskalacji, to narusza swoje obowiązki. Nie można byłoby mieć zastrzeżeń do depozytariusza, gdyby ową procedurę w takiej sytuacji wszczął, nawet wtedy, gdyby w jej efekcie nie doszło do jakiejkolwiek zmiany w transakcji, albo wyjaśniono by, dlaczego jest to ekonomicznie uzasadnione. W całej sprawie chodzi o sprawowanie przez depozytariusza swego rodzaju nadzoru nad funduszami, nie zaś tylko o przechowywanie dokumentacji, regulowanej umową, na co stara się wykazywać strona skarżąca kasacyjnie. Błędne jest przy tym twierdzenie, że przypisano depozytariuszowi w niniejszej sprawie odpowiedzialność za skutek. Pod pojęciem jego obowiązków należy rozumieć nie tyle zanegowanie, czy podważenie skuteczności transakcji, co w razie powzięcia wątpliwości ustalenie z funduszem w ramach procedury eskalacji powodów takiego stanu, a w sytuacji braku uzasadnienia dla takiego działania, zawiadomienie KNF, posiadającego władcze uprawnienia, łącznie z karaniem. Brak w tym zakresie jest naruszeniem obowiązków depozytariusza.

Brak jest jednocześnie, wobec przyjętej relacji uprawnień władczych KNF względem faktu prowadzenia działań przez depozytariusza na podstawie umowy, do kierowania pytania prawnego do składu poszerzonego. Wbrew ocenie skarżącego kasacyjnie banku, KNF ma uprawnienia do kontroli wywiązania się z wymagań określonych w art. 72 ust. 1 i 3 u.f.i. W kontekście naruszeń występujących w niniejszej sprawie organ nie musiał dysponować jakimkolwiek orzeczeniem sądu cywilnego stwierdzającym naruszenie obowiązków kontraktowych depozytariusza, gdyż jego obowiązki mają charakter publicznoprawny. Nie jest też trafne stwierdzenie, że naruszenia określane są "woluntarystycznie" przez organ, co sugeruje jakąkolwiek dowolność w tym zakresie. Wyraźnie wskazano, że działania KNF podlegają ocenie sądów administracyjnych pod względem ich legalności. Nadto, co istotne, obowiązki wskazane w art. 72 ust. 1 i 3 u.f.i. są tylko z pozoru sformułowane ogólnie. Zabieg tego rodzaju jest uzasadniony mnogością stanów faktycznych, które mogą wystąpić w ramach relacji fundusz-depozytariusz. Stąd sugerowanie, że obowiązki te powinny zostać albo określone kazuistycznie, albo że uprzednio ich naruszenie powinien stwierdzić sąd powszechny z racji tego, że wynikają z umowy, jest niezasadne. To umowa ma wykonywać ustawę, a nie ustawa umowę.

W związku z powyższym skarga kasacyjna podlegała oddaleniu, o czym orzeczono na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 8 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1935).